Curso Federal 09

SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO IX: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL FAMLIA DIREITO CIVIL
L SUCESSES DIREITO CIVIL CONTRATOS DIREITO CIVIL OBRIGAES DIREITO CIVIL DAS COISAS ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DIREITO COMERCIAL TOMO I DIREITO COMERCIAL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO III LEGISLAO PENAL DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO I DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO II DIREITO PENAL ESPECIAL I DIREITO PENAL ESPECIAL II DIREITO PROCESSUAL PENAL I DIREITO PROCESSUAL PENAL II DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTRIO TESTES
DIREITO CIVIL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO IX
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO CIVIL - PARTE GERAL PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DOMICLIO INTRODUO H uma necessidade jurdica em se fixar a pessoa a determinado lugar, onde ela possa responder por seus deveres jurdicos. Se no houvesse essa fixao, esclarece Washington de Barros Monteiro, precrio e instvel se tornaria o direito. A noo de domiclio irradia seus efeitos por todos os ramos do sistema jurdico, seno vejamos: a. no direito internacional privado, a personalidade e a capacidade da pessoa so regidas pela lei do domiclio (art. 7 LICC); b. no direito processual penal, a ao penal pblica deve ser proposta no lugar da consumao. Se, porm, este for desconhecido, o foro competente ser o domiclio do ru. Quanto ao penal privada, o foro competente alternativo ou facultativo: lugar da consumao ou domiclio do querelado; c. no direito processual civil, as aes fundadas em direito pessoal ou direito real mobilirio so propostas no domiclio do ru (art. 94 do CPC), salvo: 1 ao de separao judicial, divrcio e anulao de casamento: o foro competente o domiclio da mulher; 2 ao de alimentos: a competncia o domiclio do autor (alimentado); 3 - ao de reparao do dano em razo de delito ou acidente de veculo: a competncia no domiclio do autor ou no local do fato; 4 ao de consignao em pagamento: a competncia do lugar do pagamento; 5 ao de declarao de ausncia: a competncia do ltimo domiclio do ausente; d. no direito civil, dentre outros aspectos, cumpre lembrar que no domiclio dos nubentes que se deve publicar os proclamas de casamento; outrossim, no silncio do contrato, o pagamento efetuar-seno domiclio do devedor. DISTINO ENTRE MORADA, RESIDNCIA E DOMICLIO Morada a pousada eventual. Exemplo: casa de praia para passar o vero, em que a pessoa chega, se abriga e parte, sem que haja qualquer estabilidade. Assim, a morada o lugar onde a pessoa se encontra e permanece sem a inteno de ficar. Residncia a morada habitual. o lugar onde a pessoa habita com uma estabilidade relativa. Tal ocorre, por exemplo, com o estudante do interior que vem para a cidade de So Paulo estudar durante um ano. Domiclio, por sua vez, a residncia com nimo definitivo, isto , com a inteno de t-la por tempo indeterminado. , pois, a morada estvel e permanente.
Assim, a morada temporria, por tempo determinado, qualifica-se como residncia, ao passo que a morada permanente, com animus manendi (propsito de ali permanecer por tempo indeterminado), identifica-se como domiclio. Finalmente, o domiclio apresenta duas caractersticas: a. a necessidade de t-lo; b. fixidez, isto , fixo, porm no imutvel. DOMICLIO DA PESSOA NATURAL O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo (art. 70). Os elementos do domiclio so: a. elemento objetivo ou material: a residncia; b. elemento subjetivo ou psicolgico: o animus manendi, isto , a inteno de a fixar-se por tempo indeterminado. O Cdigo de Napoleo adota o princpio da unidade do domiclio, segundo o qual a pessoa s pode ter um domiclio. O Cdigo Civil brasileiro, porm, filiou-se ao sistema da pluralidade de domiclios. Assim, se a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas (art. 71). A propsito, dispe o 1 do art. 94 do CPC que tendo mais de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer deles. Finalmente, esclarece o 4 do art. 94 do CPC que havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios, sero demandados no foro de qualquer deles, escolha do autor. DOMICLIO PROFISSIONAL De acordo com a teoria da realidade, o domiclio o lugar da residncia definitiva, ao passo que pela teoria da fico, a residncia se distingue do domiclio, pois este se configura no lugar onde a pessoa exerce sua profisso. O Cdigo Civil ptrio filiou-se aos dois sistemas, pois, consoante preceitua o art. 72, tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida. Cuida esse dispositivo do domiclio profissional. Acrescenta o pargrafo nico do artigo 72 que se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem. Assim, no que tange s relaes profissionais, o domiclio pode ser tanto a residncia definitiva quanto o lugar onde a profisso exercida. Anote-se que a expresso tambm domiclio, utilizada pelo art. 72 do CC,
refora essa exegese. Assim, no tocante s relaes profissionais, o domiclio do mdico, por exemplo, tanto o lugar do seu consultrio como o de sua residncia, podendo a ao judicial ser proposta em qualquer desses lugares. No Cdigo de 1916, se a pessoa tinha residncia numa cidade e exercia a profisso noutro lugar, o domiclio era no lugar da residncia. O Cdigo de 2002, contudo, considera ambos os lugares como sendo o domiclio. DOMICLIO APARENTE OU OCASIONAL Domiclio aparente ou ocasional o lugar onde a pessoa for encontrada. Com efeito, dispe o art. 73 do CC: Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada. Aludido dispositivo legal deve ser interpretado restritivamente, porque disse menos do que quis, medida em que exigiu, to-somente, a ausncia de residncia habitual, quando, na verdade, o domiclio aparente depende de dois requisitos: ausncia de residncia habitual mais ausncia de um ponto central de negcios. Com efeito, se a pessoa no tem residncia fixa, mas desenvolve a sua atividade em determinado lugar, o seu domiclio ser o lugar onde desenvolve sua atividade, ainda que se trate de relaes estranhas sua profisso. Exegese diversa contrariaria a finalidade do domiclio, que a de fixar a pessoa em determinado lugar. MUDANA DE DOMICLIO Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com inteno manifesta de o mudar (art. 74 do CC). Essa mudana depende de dois elementos: a. elemento material ou objetivo: a transferncia efetiva da residncia, isto , da habitao; b. elemento subjetivo ou psicolgico: vontade de deixar definitivamente a residncia anterior. Ajunta o pargrafo nico do art. 74 que a prova da inteno resultar do que declarar a pessoa s municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizer, da prpria mudana, com as circunstncias que a acompanharem. Anote-se que a pessoa pode mudar de domiclio sem adquirir outro, pois o Brasil admite o domiclio aparente. Tal ocorre, por exemplo, quando a pessoa passa a ser andarilha. Convm ainda salientar que a troca de residncia sem a inteno definitiva de ficar no outro lugar escolhido, no implica em mudana
de domiclio. Assim, no se opera a mudana de domiclio, quando a pessoa se instala em certa cidade apenas para tratamento mdico, mantendo a inteno de retornar ao lugar de onde sara. Ajunte-se tambm que a mudana de residncia com nimo definitivo suficiente para a alterao do domiclio, ainda que a fortuna da pessoa permanea no lugar de origem. Se, ao revs, apenas a fortuna transferida para outra cidade, sem que haja a transferncia da residncia, o domiclio mantm-se inaltervel. V-se, portanto, que a mudana de domiclio est subordinada transferncia da residncia com nimo definitivo. Na dvida, o juiz decide pela preservao do domiclio anterior. Por fim, a mudana de domiclio, depois de ajuizada a ao, irrelevante, tendo em vista o princpio da perpetuatio jurisdicionis (art. 87 do CPC). A mudana de domiclio, porm, no tem o condo de alterar a competncia, de modo que a ao continua no foro anterior, ainda que no curso da ao ocorra a alterao do domiclio. De fato, a competncia se determina com a propositura da ao; as modificaes posteriores so irrelevantes, salvo: a. quando suprimir o rgo jurisdicional; b. alterar a competncia em razo da matria; c. alterar a competncia em razo da hierarquia. DOMICLIO DA PESSOA JURDICA Dispe o art. 75 do CC, que quanto s pessoas jurdicas, o domiclio : I. da Unio, o Distrito Federal; II. dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; III. do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal; IV. das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. Referentemente Unio, as causas em que figurar como autora, r ou interveniente, tramitaro na Justia Federal. O art. 109, 1, da CF estabelece que as causas em que a Unio for a autora sero aforadas na seo judiciria onde tiver domiclio a outra parte. O 2 preceitua que as causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em que: a. b. c. d. for domiciliado o autor; naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda; onde esteja situada a coisa; ou, ainda, no Distrito Federal.
O autor poder escolher uma dessas quatro opes. Finalmente, o domiclio da pessoa jurdica de direito privado o lugar onde funciona a diretoria e administrao. Nada obsta, porm, que o domiclio seja o lugar eleito no estatuto ou ato constitutivo da pessoa jurdica. Todavia, nesse caso, consoante entendimento vitorioso na jurisprudncia, a pessoa jurdica pode ser demandada no lugar da diretoria e administrao ou no lugar eleito no estatuto ou ato constitutivo. No prevalece a posio sustentada por Espnola, segundo o qual esse ltimo seria o domiclio principal, ao passo que o primeiro meramente supletivo. Afirma o 1 do art. 75 que tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados. Assim, cada filial ou sucursal tem o seu prprio domiclio, ainda que o estatuto designe a matriz como sendo o domiclio da empresa. A propsito, dispe a smula 363 do STF: A pessoa jurdica de direito privado pode ser demandada no domiclio da agncia, ou estabelecimento, em que se praticou o ato. Finalmente, no concernente s pessoas jurdicas estrangeiras, reputam-se domiciliadas no Brasil as que aqui tenham agncia, filial ou sucursal (pargrafo nico do art. 88 do CPC). Se a administrao, ou diretoria, tiver sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder ( 2 do art. 75 do CC). CLASSIFICAO DO DOMICLIO I. II. a. b. Quanto origem, o domiclio pode ser: domiclio voluntrio: o escolhido livremente pela pessoa; domiclio necessrio ou coativo: o imposto pela lei, independentemente da vontade da pessoa. Subdivide-se em: original: o adquirido ao nascer. Assim, o domiclio do recm-nascido dos seus pais. legal: o fixado pela lei. O pargrafo nico do art. 76 do CC prev as seguintes hipteses: domiclio do incapaz: o de seu representante legal; domiclio do servidor pblico: o lugar em que exerce permanentemente suas funes; domiclio do militar: o lugar onde servir; domiclio do militar da marinha e da aeronutica: a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; domiclio do martimo, isto , dos oficiais e tripulantes da marinha mercante: o lugar onde o navio estiver matriculado; domiclio do preso: o lugar em que cumprir a sentena. Urge que esta j tenha transitado em julgado, para que o domiclio passe a ser o legal; antes do trnsito em julgado, milita em seu favor o princpio da presuno de inocncia, mantendo-se, destarte, o domiclio voluntrio.
I. II.
Por outro lado, quanto sua natureza, o domiclio pode ser: domiclio geral: o fixado para todos os atos e negcios jurdicos. o caso do domiclio voluntrio e do domiclio necessrio. domiclio especial: o fixado para um ou alguns atos ou negcios jurdicos. o caso do domiclio contratual.
DOMICLIO DO SERVIDOR PBLICO Vimos que o servidor pblico tem por domiclio o lugar em que exercer permanentemente suas funes. Trata-se de domiclio legal, cujo incio se d a partir da posse. Se, porm, exercer cargo em comisso ou outro de natureza temporria, o seu domiclio no ser o lugar onde exercer as funes, mas o de sua residncia definitiva. Sustenta Caio Mrio da Silva Pereira que o servidor pblico pode ostentar dois domiclios: o lugar onde exerce permanentemente as funes e o lugar onde reside com nimo definitivo. Funda-se na idia de o Cdigo ptrio admitir o sistema plrimo de domiclio; portanto, o fato de tornar-se servidor pblico no implica na perda automtica do domiclio anterior. Outros civilistas salientam que o lugar onde exercer as funes s domiclio quanto s relaes concernentes s funes, para os demais atos, o domiclio a residncia com nimo definitivo. Prevalece, todavia, a opinio de que o domiclio do funcionrio pblico apenas o lugar onde exerce permanentemente as suas funes, quer quanto s relaes concernentes funo, quer quanto s outras relaes. Essa exegese a mais correta, porquanto a lei no faz distino e, por isso, o intrprete no pode distinguir entre as relaes funcionais e as extra-funcionais. Saliente-se, contudo, que a competncia territorial relativa. Assim, apenas o funcionrio pblico poder argir o fato, atravs de exceo de incompetncia e no na contestao, sob pena de prorrogao da competncia. DOMICLIO DO AGENTE DIPLOMTICO O agente diplomtico do Brasil que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve (art. 77). DOMICLIO CONTRATUAL OU ESPECIAL Domiclio contratual ou foro de eleio o fixado, por conveno entre as partes contratantes, para o cumprimento de certos direitos e obrigaes.
Dispe o art. 78 do CC: Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes. O domiclio contratual ou convencional apresenta as seguintes caractersticas: a. escrito: porque no pode ser fixado verbalmente; b. fictcio: porque um lugar que no corresponde residncia dos contratantes; c. temporrio: porque sua durao est condicionada ao inadimplemento da obrigao; d. limitado: porque diz respeito a certos direitos e obrigaes expressamente determinados no negcio jurdico. O domiclio contratual s pode versar sobre a comarca competente. nula a eleio contratual do juzo competente para determinada causa, porque a competncia de juzo (vara) absoluta, e, por isso, no pode ser alterada pela vontade das partes. Igualmente, nas aes reais imobilirias, em que a competncia determinada pelo local em que se situa a coisa (foro rei sitae), proibido o foro de eleio, pois trata-se de competncia absoluta. Saliente-se, ainda, que, nas relaes de consumo, o foro de eleio vedado, pois o foro competente o domiclio do consumidor. As normas do Cdigo de Defesa do Consumidor so de ordem pblica, razo pela qual no podem ser derrogadas por vontade das partes. Nessas hipteses de competncia absoluta, o juiz deve declinar de ofcio da competncia fixada pelo foro de eleio. Alis, o pargrafo nico do artigo 112 do CPC, introduzido pela lei n 11. 280/06, dispe: a nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru. Por outro lado, se malgrado o foro de eleio, a ao for ajuizada noutro lugar, o juiz no poder declinar de ofcio, pois a competncia territorial relativa, devendo ser argida pelo ru, atravs da exceo de incompetncia. Finalmente, o foro de eleio que fixa uma comarca longnqua, dificultando a ampla defesa, inconstitucional, por dificultar o acesso ao Poder Judicirio, devendo o juiz declinar de ofcio. DOMICLIO NO DIREITO INTERNACIONAL Referentemente ao Direito Internacional, que soluciona os conflitos de leis no espao, o domiclio o pas onde a pessoa tem a sua residncia com nimo definitivo.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. Qual a lei que rege a personalidade e a capacidade da pessoa? Qual a Comarca competente para a ao penal pblica? Qual a Comarca competente para a ao penal privada? Qual a Comarca competente para as aes reais? Qual a Comarca competente para as aes pessoais? Cite as excees. Qual a importncia do domiclio dos nubentes? Qual o lugar do pagamento contratual? Qual a distino entre morada, residncia e domiclio? Qual o domiclio da pessoa natural? Quais os elementos do domiclio da pessoa natural? O Brasil adota o sistema da unidade ou da pluralidade de domiclios? Qual o foro competente para a ao pessoal quando o ru tem mais de um domiclio? Em havendo mais de um ru, qual o foro competente para a ao pessoal? Qual a distino entre a teoria da realidade e a teoria da fico? No tocante s relaes profissionais, qual o domiclio da pessoa? O que domiclio aparente ou ocasional? Quais os requisitos para a mudana de domiclio? possvel mudar de domiclio sem adquirir outro? A mera troca de residncia implica em mudana de domiclio? Na dvida, o juiz decide pela mudana ou preservao do domiclio? A mudana de domiclio altera a competncia das aes em andamento? Qual o domiclio da Unio? Qual o domiclio dos Estados? Qual o domiclio do Municpio? Em que seo judiciria a Unio deve mover a ao? Em que seo judiciria a ao deve ser movida em face da Unio? Qual o domiclio da pessoa jurdica de direito privado? Se o estatuto da pessoa jurdica eleger algum domiclio, a pessoa jurdica pode ser demandada no lugar da diretoria e administrao? Qual o domiclio da pessoa jurdica com diversos estabelecimentos em lugares diferentes? O que domiclio voluntrio? O que domiclio necessrio ou coativo e como se subdivide? Qual o domiclio do incapaz? Qual o domiclio do servidor pblico? Qual o domiclio do militar?
35. 36. 37. 38. 39. 40. 41.
Qual o domiclio do militar da marinha e da aeronutica? Qual o domiclio do martimo? Qual o domiclio do preso? Qual a distino do domiclio geral e do domiclio especial? Escreva dez (10) linhas sobre o domiclio do servidor pblico. Qual o domiclio do agente diplomtico? Escreva vinte (20) linhas sobre o domiclio contratual ou especial.
DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO CIVIL FAMLIA PROF FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS
FILIAO CONCEITO Filiao o vnculo de parentesco com a pessoa que a gerou ou a adotou. O Cdigo de 1916 fazia distino entre os filhos. Estes podiam ser: a. legtimos de origem: quando, ao tempo da concepo, os pais j eram casados entre si; b. legtimos por assimilao ou legitimados: quando, ao tempo da concepo, os pais no eram casados entre si, mas contraiam matrimnio depois, reconhecendo a prole comum; c. legtimos por equiparao legal: os concebidos na constncia de um casamento posteriormente anulado por sentena judicial; d. ilegtimos naturais: quando, ao tempo da concepo, no havia impedimento para o casamento dos pais. Exemplo: os filhos de pais solteiros; e. ilegtimos adulterinos: quando, ao tempo da concepo, um ou ambos os genitores era casado com outra pessoa; f. ilegtimos incestuosos: quando o impedimento para o casamento dos pais decorria do parentesco ou afinidade; g. civil: os filhos adotivos. Em sntese, os filhos legtimos eram os concebidos no casamento; os ilegtimos, os concebidos fora do matrimnio; civil, os resultantes da adoo. Os filhos adulterinos e incestuosos eram chamados esprios. A Constituio de 1988, alm de estabelecer a igualdade entre os filhos, ainda proibiu qualquer designao discriminatria, de modo que a classificao acima tornou-se inconstitucional, tendo apenas efeitos histricos. Alis, dispe o art. 1.596: Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. A PRESUNO PATER IS EST QUEM NUPTIA DEMONSTRANT O novo Cdigo amplia as hipteses de presuno da paternidade do marido. Com efeito, dispe o art. 1.597 que se presumem concebidos na constncia do casamento: I. os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal. O incio do prazo o incio da convivncia conjugal, e no a data da celebrao do casamento.
No h presuno de paternidade em relao aos filhos nascidos antes desse prazo de cento e oitenta dias. II. os filhos nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento. No h presuno de paternidade em relao aos filhos nascidos aps o aludido prazo de trezentos dias. Aps o divrcio, se nascer algum filho, tambm no h presuno de paternidade, porque a lei no contempla essa hiptese. Se, por outro lado, antes de decorrido o prazo de trezentos dias, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido. Essa presuno, alm de ser relativa, s aplicvel hiptese de falecimento do primeiro marido, tanto que o art. 1.598 refere-se a filho nascido dentro dos trezentos dias a contar do falecimento deste. Assim, na hiptese de dissoluo da sociedade conjugal por separao judicial, nulidade e anulao de casamento, vindo a mulher a contrair novas npcias e a nascer algum filho, dentro dos trezentos dias a contar da dissoluo da sociedade conjugal, a soluo ser a seguinte: a. presume-se do primeiro marido se o filho nasceu antes dos cento e oitenta dias a contar do incio da convivncia conjugal com o novo marido; b. presume-se que do primeiro e do segundo marido, se o filho nascer depois de cento e oitenta dias a contar do incio da convivncia conjugal com o novo marido. A nosso ver, o registro dever ser feito no nome daquele marido que a mulher indicar, competindo ao outro mover ao judicial para reverter essa situao. III. os filhos havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido. Diz-se homloga a inseminao artificial realizada com smen e vulo dos prprios cnjuges. Nesse caso, a inseminao introduzida no tero materno, quando o marido ainda encontrava-se vivo; IV. os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes da concepo artificial homloga. Embries excedentrios so aqueles ainda no introduzidos no tero materno. Anote-se que a presuno de paternidade independe da prvia autorizao do marido; V. os filhos havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Heterloga a inseminao artificial em que o material gentico, masculino ou feminino, ou ambos, oriundo de um terceiro. Nesse caso, a presuno de paternidade depende da prvia autorizao do marido. O novo cdigo, como se v, disciplinou superficialmente a presuno de paternidade resultante da inseminao artificial, deixando sem respostas inmeras questes. Dentre as quais merecem destaques: a. cabvel a inseminao artificial utilizando-se do tero de outra mulher, que no a esposa ? b. O doador do smen pode buscar o reconhecimento de seu filho biolgico?
c. Qual o destino dos embries excedentrios no utilizados? At quando eles podem ser introduzidos na mulher? d. Qual o destino da herana na hiptese de a concepo ocorrer aps a morte do marido? Como compatibilizar essa questo diante do princpio de saisine? A nosso ver, sempre haver presuno de paternidade em favor dos filhos advindos de concepo homloga, mesmo que o marido j esteja morto, ainda que os embries sejam excedentrios, por fora do inciso IV do art. 1.597. Mas, quando concebidos aps a morte do pai, cremos que nada podero herdar, porque o art. 1.798 s legitima a suceder as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucesso. Em relao inseminao artificial heterloga, s gerar a presuno de paternidade se a introduo do material gentico no tero da esposa ocorrer mediante prvia autorizao do marido. Note-se que o inciso V do art. 1.597 no admite a introduo a qualquer tempo, ao contrrio do inciso anterior, de modo que, a nosso ver, para que haja a presuno de paternidade, no basta a autorizao prvia do marido, urge ainda que a concepo ocorra enquanto este estiver vivo. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE A ao negatria de paternidade tem o objetivo de desfazer a presuno pater is est. Cabe ao marido o direito de prop-la, mas se este for incapaz, a nosso ver, a ao poder ser ajuizada por seu curador, porque o novo Cdigo, ao contrrio do anterior, no usa a expresso cabe privativamente ao marido, limitando-se a dizer cabe ao marido. Portanto, o marido poder prop-la pessoalmente ou fazendo-se representar por seu curador. Se o marido falecer antes do ajuizamento da ao, seus herdeiros no podero prop-la. Trata-se de ao personalssima. Todavia, se o falecimento ocorrer aps o ajuizamento da ao, os herdeiros tm o direito de prosseguir na ao (pargrafo nico do art. 1.601). Anote-se, ainda, que se o nascimento do filho ocorrer depois de trezentos dias, a contar do falecimento do marido, no h falar-se em presuno de paternidade, de modo que, nesse caso, os herdeiros podem impugnar a paternidade, tendo em vista a nulidade absoluta do registro de nascimento, salvo na hiptese de embries excedentrios decorrentes de concepo artificial homloga, prevista no art. 1.597, IV. No novo Cdigo, a ao negatria de paternidade imprescritvel (art. 1.601). No Cdigo de 1916, o prazo variava entre dois a trs meses, conforme o marido se encontrasse ausente ou presente durante o nascimento (art. 178, 3 e 4). O Cdigo no limita os fundamentos da ao negatria. Esta pode basear-se numa infinidade de fatos, ao contrrio do Cdigo de 1916,
que restringia os fundamentos da ao s hipteses de o marido, no perodo da concepo, encontrar-se fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher ou legalmente separado dela. No obstante o sistema incondicionado do novo Cdigo, o art. 1.599 preceitua que a prova da impotncia para gerar, poca da concepo, ilide a presuno de paternidade. Trata-se de dispositivo incuo, porque a ao negatria pode basear-se noutros fundamentos. O art. 1.600 ressalva, porm, que no basta o adultrio da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presuno legal de paternidade. A ao movida em face do presumido filho. Se este for incapaz, ser representado ou assistido por sua me, conforme a incapacidade seja absoluta ou relativa. O foro competente o domiclio do ru, em Varas de Famlia, onde houver. O rito o ordinrio. O Ministrio Pblico dever participar do processo como custos legis, porque a ao versa sobre o estado civil da pessoa (art. 82, I, do CPC). Na contestao, torna-se inadmissvel o reconhecimento do pedido, porque a lide sobre direito indisponvel. Se a ao no for contestada, ainda assim torna-se invivel o julgamento antecipado da lide, porque o nus da prova compete ao autor, no se presumindo verdadeiros os fatos narrados na inicial. O julgamento antecipado da lide s possvel quando os fatos estiverem devidamente comprovados por documento. Na hiptese de procedncia da ao, a sentena, conquanto desconstitutiva, retroage data da concepo do indigitado filho, desfazendose a presuno de paternidade. Note-se, ainda, que, no novo Cdigo, as presunes de paternidade so sempre relativas. Todas elas podem ser impugnadas pela ao negatria de paternidade. O art. 339 do Cdigo de 1916 considerava absoluta a presuno de paternidade do filho nascido antes dos cento e oitenta dias, a contar do incio da convivncia conjugal, se o marido, antes de casar, tinha cincia da gravidez da mulher e assistiu a lavratura do termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade. Em ambos os cdigos, no h presuno de paternidade em relao aos filhos nascidos antes de decorridos os cento e oitenta dias. Mas, no Cdigo de 1916, se o marido presenciasse o reconhecimento do filho em seu nome a presuno de paternidade passava a ser absoluta. No novo cdigo, a presuno relativa, ilidvel ainda que ele assista lavratura do termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade. AO NEGATRIA DE FILIAO Ao negatria de filiao a proposta pelo filho para provar que o pai indicado no registro do nascimento no o real.
Aludida ao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (art. 1.606). Se, porm, morreu capaz, os seus herdeiros no podero propor ao. Mas, uma vez iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo (pargrafo nico do art. 1.606). Trata-se, como se v, de ao imprescritvel e personalssima. A petio inicial deve fundamentar-se no erro ou falsidade do registro. Com efeito, dispe o art. 1.604 que ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. A ao deve ser ajuizada em face do indigitado pai, que figura no registro de nascimento. A nosso ver, nada obsta a acumulao entre a ao negatria de filiao e a ao investigatria de paternidade. PROVA DA FILIAO A filiao prova-se pela certido do termo de nascimento registrada no Registro Civil (art. 1.603). Dispe o art. 1.605 que na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poder provar-se a filiao por qualquer modo admissvel em direito: I. quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II. quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos. Trata-se aqui de posse do estado de filho, caracterizando-se por trs requisitos: (a) Nominatio: quando o filho tem o patronmico do pai; (b) Tractatus: quando o filho tratado como tal pelos pais; (c) Reputatio: quando o filho tratado como tal pela famlia e pela sociedade. Anote-se, porm, que esse meio excepcional de prova s se faz diante da falta ou defeito no termo de nascimento. Essas hipteses no se confundem com a omisso dolosa do pai em proceder ao reconhecimento do filho.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. O que filiao? Como o Cdigo de 1916 distinguia os filhos legtimos e os ilegtimos? No Cdigo de 1916, o que eram filhos esprios? No Cdigo de 1916, como se distinguiam os filhos legtimos de origem, legtimos por assimilao e legtimos por equiparao legal? No Cdigo de 1916, como se distinguiam os filhos ilegtimos naturais, ilegtimos adulterinos e ilegtimos civis? Em matria de classificao dos filhos, qual a contribuio da Constituio Federal de 1988? O que a presuno pater is est quem nuptia demonstrant ? Os filhos nascidos antes e depois de cento e oitenta dias do incio da convivncia conjugal presumem-se do marido? Os filhos nascidos antes e depois dos trezentos dias aps a dissoluo da sociedade conjugal presumem-se do marido? Se antes dos trezentos dias a contar da dissoluo da sociedade conjugal, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido? O que inseminao artificial homloga? Em tal situao, o filho se presume do marido falecido? O que so embries excedentrios? Em tal situao, o filho nascido se presume do marido independentemente de sua autorizao? O que inseminao artificial heterloga? Em tal situao, o filho se presume do marido? O princpio de saisine compatvel com os filhos concebidos por fecundao artificial aps a morte? Qual o objetivo da ao negatria de paternidade? Quem pode propor a ao negatria de paternidade? Os herdeiros podem propor a ao negatria de paternidade? Se o filho for concebido aps trezentos dias da morte do suposto pai, os herdeiros podem impugnar a paternidade? Qual o prazo para a propositura da ao negatria de paternidade? Quais as causas autorizadoras da propositura da ao negatria de paternidade? A impotncia e o adultrio exercem alguma influncia sobre a aludida ao? Em face de quem movida a ao negatria de paternidade? Qual o foro competente para a sobredita ao? Qual o efeito da sentena da ao negatria de paternidade? H alguma presuno absoluta de paternidade no Cdigo atual? O que a ao negatria de filiao e quem pode prop-la? Qual o prazo para ajuiz-la? Em face de quem essa ao proposta? Como se prova a filiao, na falta, ou defeito, no termo de nascimento? O que posse do estado de filho e quais os seus requisitos?
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DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSES
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO CIVIL SUCESSES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DIREITO DE ACRESCER CONCEITO Direito de acrescer a absoro em favor dos demais sucessores da parte cabente ao co-herdeiro ou co-legatrio que no quer ou no pode aceitar herana ou legado. S possvel na sucesso testamentria. Na sucesso legtima, exceo da renncia, no h o direito de acrescer. Fundamenta-se o jus accrescendi na vontade presumida do testador . Todavia, serve tambm evitar o fracionamento da propriedade. O Cdigo prev o direito de acrescer entre co-herdeiros e colegatrios. CONJUNO MISTA, REAL E VERBAL Disposio conjunta aquela em que vrios herdeiros, ou legatrios, so chamados, coletivamente, para fruio dos mesmos bens do testador. A conjuno mista (re et verbis) ocorre quando os vrios beneficiados figuram na mesma clusula do testamento. Exemplo: Deixo 1/3 da herana a Pedro e Paulo. Outro exemplo: Deixo minha casa a A e B. A conjuno real (re tantum) ocorre quando os beneficiados figuram em clusulas distintas do mesmo testamento. Exemplo: Deixo a herana para Antonio e noutra clusula digo: Deixo tambm meus bens para Pedro. Outro exemplo: Deixo a A minha casa e mais adiante digo: deixo tambm minha casa para B. Finalmente, a conjuno verbal (verbis tantum) tem lugar quando o testador beneficia mais de uma pessoa na mesma disposio, mas especificando a parte de cada um. Exemplo: deixo a herana para A e B, em partes iguais. Outro exemplo: Deixo a minha casa para A e B, sendo 70% para A e 30% para B. No direito romano, o direito de acrescer se verificava na conjuno mista e na real. Na conjuno verbal, no. No Brasil, o direito de acrescer entre co-legatrios admitido nas conjunes mista e real, tal qual no direito romano. Mas o direito de acrescer entre herdeiros s possvel na conjuno mista, por fora do art. 1941, malgrado a opinio contrria de Washington de Barros Monteiro, que o admite tambm na conjuno real. pacfico que no h direito de acrescer na conjuno verbal (verbis tantum). Finalmente dispe o art. 1.945 que no pode o beneficirio do acrscimo repudi-lo separadamente da herana ou legado que lhe caiba. Como se sabe, a aceitao e a renncia da herana ou legado no pode ser
parcial. Admite-se, porm, a renncia ao direito de acrescer, no obstante a aceitao da herana ou legado, quando o acrscimo comportar encargos especiais impostos pelo testador; nesse caso, uma vez repudiado, reverte o acrscimo para a pessoa a favor de quem os encargos foram institudos. Tratase de uma inovao do novo Cdigo, prevista no art. 1.945. Exemplo: Deixo a herana para A e B mas imponho a B o encargo de doar sua casa para C. Se B renuncia herana, surge para A o direito de acrescer. Este, porm, tendo em vista o encargo, poder repudi-lo. Nesse caso, a quota de B ir para C, pessoa em favor de quem o encargo foi institudo. DIREITO DE ACRESCER ENTRE CO- HERDEIRO Verifica-se o direito de acrescer entre co-herdeiros, quando estes, pela mesma disposio testamentria, forem conjuntamente chamados herana, em quinhes no determinados, e qualquer deles no puder ou no quiser aceit-la (art. 1.941). Seus requisitos so: a. nomeao de herdeiros conjuntos, isto , sobre a mesma poro de bens; b. nomeao de herdeiros na mesma clusula testamentria. Quando nomeados na mesma frase h a conjuno mista ou re et verbis. Por exemplo: deixo 1/3 dos meus bens para A e B. Quando nomeados em frases distintas, d-se conjuno real ou re tantum, como, por exemplo, deixo a herana para A e noutra passagem do mesmo testamento digo que deixo tambm a herana para B. Nesse ltimo exemplo, como vimos, no h o direito de acrescer, malgrado a opinio contrria de Washington de Barros Monteiro; c. que o testamento no especifique, isto , individualize o quinho de cada co-herdeiro. Assim, haver o direito de acrescer quando o testador disser deixo 1/3 da herana para A, B e C. Mas no haver o direito de acrescer quando ele disser deixo 1/3 da herana para A, B e C em partes iguais ou quando disser deixo 30% para A, 20% para B e 50% para C. De fato, o Cdigo, seguindo a mesma orientao do direito romano, no admite o direito de acrescer na conjuno verbal ou verbis tantum, isto , quando se deixa os bens para duas ou mais pessoas, discriminando-se a quota de cada um; d. que um dos co-herdeiros seja premoriente, isto , morra antes do testador ou antes de ocorrer a condio suspensiva, comoriente, incapaz de suceder, indigno, deserdado ou renunciante. Eis a os fatos geradores do direito de acrescer; e. que o testador no tenha nomeado substituto para o co-herdeiro (substituio vulgar). Quando no h direito de acrescer, a quota do co-herdeiro premoriente, comoriente, renunciante, indigno ou deserdado revertida aos herdeiros legtimos do testador. Exemplo: deixo a herana para A, B e C,
em partes iguais. Se A renunciar, o seu quinho ir para os herdeiros legtimos do testador, porque a expresso em partes iguais exclui o direito de acrescer. Outro exemplo: deixo a herana para A, B e C. Se A renunciar, seu quinho ir para B e C, por fora do direito de acrescer. Note-se que neste ltimo exemplo inocorreu a especificao dos quinhes, razo pela qual deve ser reconhecido o direito de acrescer. Os co-herdeiros, aos quais acresceu o quinho daquele que no quis ou no pde suceder, ficam sujeitos s obrigaes ou encargos que o oneravam (pargrafo nico do art. 1.943). Os encargos personalssimos, porm, so intransmissveis. Exemplo: deixo a herana para A e B, mas A dever se casar. Se A renunciar, sua parte acrescer B, mas este no precisar se casar. Discute-se se h ou no direito de acrescer quando um dos co-herdeiros for incapaz de suceder. Exemplo: o testador deixa a herana para A, B e para a Inglaterra. Governos estrangeiros so incapazes de sucederem. Para uns no haver direito de acrescer, de modo que o quinho da Inglaterra deve ir para os herdeiros legtimos do testador. Argumenta-se que o testamento nulo; logo no pode surtir efeitos. Outros, acertadamente, admitem o direito de acrescer, no caso, em favor de A e B, com base na vontade presumida do testador. O novo Cdigo dirimiu essa questo, adotando esta ltima corrente, porque o direito de acrescer ocorrer quando um dos herdeiros no quiser ou no puder aceitar a herana (art. 1.941). A expresso no puder abrange tambm os incapazes. Outra questo solucionada pelo novo Cdigo a referente renncia de um co-herdeiro aps o outro ter cedido seus direitos hereditrios. Exemplo: o testador deixa a herana para A, B e C. A aliena seus direitos hereditrios D. Uma semana depois, B renuncia herana. De acordo com o 1 do art. 1.793 o direito de acrescer beneficiar o herdeiro cedente A e o herdeiro C, e no o cessionrio D. Filiou-se o novo Cdigo no melhor sistema, priorizando a vontade presumida do de cujus. DIREITO DE ACRESCER ENTRE CO-LEGATRIOS O direito de acrescer tambm competir aos co-legatrios, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma s coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado no puder ser dividido sem risco de desvalorizao (art. 1.942). O direito de acrescer no legado depende dos seguintes requisitos: a. que os co-legatrios tenham sido nomeados conjuntamente a respeito de uma s coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado no puder ser dividido sem risco de desvalorizao. Na primeira hiptese, coisa certa e determinada, consagrou-se a conjuno mista (re et verbis). Exemplo: deixo minha fazenda para A e B. Na segunda hiptese, coisa
que no pode ser dividida, quis o Cdigo referir-se conjuno real (re tantum). Exemplo: deixo a Pedro meu carro, e, depois, em outra clusula digo: deixo a Paulo meu carro. Em contrapartida, quando a coisa legada divisvel no se admite a conjuno real (re tantum), isto , em frases distintas. Exemplo: o testador deixa sua fazenda para A, e depois, em outra verba diz: deixo B minha fazenda. Nesse caso, no h direito de acrescer, porque a fazenda divisvel; b. que um dos co-legatrios nomeados seja premoriente, comoriente, renunciante, indigno, incapaz de suceder, ou, ento, quando no se verificar a condio sob a qual foi nomeado; c. que o testador no tenha especificado a quota de cada um. Exemplo: o testador deixa sua casa para A, B e C, sendo 30% para A, 40% para B e 20% para C. Nesse caso, no h o direito de acrescer. Trata-se de conjuno verbal (verbis tantum); d. que o testador no tenha nomeado substituto para o co-legatrio que no quer ou no pode aceitar o legado. No existindo o direito de acrescer entre co-legatrios, a quota do que faltar acresce ao herdeiro ou legatrio incumbindo de satisfazer o legado. Se o legado se deduziu da herana, a quota do que faltar acresce a todos os herdeiros, na proporo de seus quinhes (pargrafo nico, art. 1.944). Anote-se que inexistindo direito de acrescer entre coherdeiros, a quota vaga transmitida aos herdeiros legtimos do testador, conforme preceitua o caput do art. 1.944. Agora, entre co-legatrios, o pargrafo nico do art. 1.944 determina que a quota vaga seja distribuda a todos os herdeiros, na proporo dos seus quinhes, de modo que, a nosso ver, deve ser distribuda aos herdeiros legtimos e testamentrios, porque a lei fala em todos os herdeiros. DIREITO DE ACRESCER NO LEGADO DE USUFRUTO Quando o usufruto do mesmo bem deixado a mais de um legatrio, de forma conjunta, na mesma disposio testamentria, sem distribuio de quotas entre eles, a parte do que faltar acrescer aos demais co-legatrios. Exemplo: o testador deixa o usufruto de sua casa para A, B e C. Se A renunciar, for premoriente, comoriente, indigno, incapaz de suceder ou ps-moriente, haver o direito de acrescer em favor de B e C. O direito de acrescer abrange a conjuno mista (re et verbis) e a conjuno real (re tantum), de modo que haver o direito de acrescer, ainda que os colegatrios usufruturios tenham sido nomeados em disposies testamentrias distintas. Anote-se que Silvio Rodrigues nega o direito de acrescer na hiptese de ps-morincia, isto , de o co-legatrio morrer aps o testador. Sustenta que o seu quinho deveria consolidar-se em favor do nu-
proprietrio. Argumenta que o direito de acrescer s deve ocorrer quando houver caducidade da liberalidade. Prevalece, porm, a opinio de que a propriedade s passa para as mos do nu-proprietrio aps a morte do ltimo usufruturio, pois o art. 1.946 prev o direito de acrescer em relao parte do usufruturio que faltar, compreendo, portanto, tambm a hiptese de ps-morincia. Trata-se da nica hiptese em que h direito de acrescer na ps-morincia. No usufruto institudo por ato inter vivos, em favor de dois ou mais usufruturios, no h direito de acrescer, salvo mediante clusula expressa (art. 1.411). Tratando-se, por fim, da conjuno verbal (verbis tantum), em que o testador especifica a parte de cada um, exclui-se o direito de acrescer, operando-se a extino parcial do usufruto, consolidando-se a propriedade em favor do nu-proprietrio. Exemplo: o testador deixa o usufruto da fazenda para A, B e C, sendo 30% para A, 50% para B e 20% para C. medida que o co-legatrio morre ou renncia, extingue-se parcialmente o usufruto, consolidando-se a propriedade em favor do nu-proprietrio.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. O que direito de acrescer e qual o seu fundamento? O direito de acrescer admissvel na sucesso legtima? O que disposio conjunta? O que conjuno mista (re et verbis)? O que conjuno real (re tantum)? O que conjuno verbal (verbis tantum)? No Direito Romano, o direito de acrescer se verificava em todas as conjunes? No Brasil o direito de acrescer admitido em quais conjunes? O beneficirio do direito de acrescer pode repudi-lo separadamente da herana ou legado que lhe caiba? Quais os requisitos do direito de acrescer entre co-herdeiros? Se no testamento consta numa clusula que a herana pertence ao herdeiro A e noutra clusula que essa herana tambm pertence ao herdeiro B, vindo a faltar um dos herdeiros haver o direito de acrescer? Quais os fatos geradores do direito de acrescer? Quando no h direito de acrescer, qual o destino da herana? Os encargos se transmitem juntamente com o direito de acrescer? H direito de acrescer quando um dos co-herdeiros for incapaz de suceder? Qual o destino do quinho do herdeiro testamentrio renunciante, na hiptese de o outro herdeiro conjunto, antes da renncia, ter cedido seus direitos sucessrios? Quais os requisitos do direito de acrescer e co-legatrios? No legado de coisa divisvel admite-se a conjuno re et verbis? No existindo o direito de acrescer entre co-legatrios, qual o destino da cota vaga? No existindo o direito de acrescer entre co-herdeiros, qual o destino da cota vaga? No legado conjunto de usufruto, admite-se o direito de acrescer em quais conjunes? No caso de ps-morincia de um dos legatrios, haver direito de acrescer? Na conjuno verbal, a morte de um dos muturios produz qual efeito? No usufruto institudo por ato inter vivos com conjuno re tantum ou re et verbis haver direito de acrescer?
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DIREITO CIVIL CONTRATOS
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO CIVIL - CONTRATOS PROF FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS
EVICO De acordo com Orlando Gomes, d-se a evico quando o adquirente vem a perder a propriedade ou a posse da coisa em virtude de sentena judicial que reconhece a outrem direito anterior sobre ela. Evico , pois, a perda da coisa por sentena judicial, que a atribui a outrem. Evico, etimologicamente, vem do latim evincere, que significa vencer, colocar de lado, excluir. Fundamenta-se no princpio de garantia, segundo o qual o alienante deve responsabilizar-se pela propriedade e posse da coisa alienada. Mesmo que o contrato seja omisso, o alienante responde pela evico, independentemente de culpa; subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica (art. 447). Saliente-se, porm, que a evico no constitui direito real, de modo que a responsabilidade recai apenas sobre o alienante. O adquirente no pode acionar o proprietrio anterior, por fora do princpio da relatividade dos contratos. Todavia, o alienante poder acion-la, exercendo, destarte, o seu direito de regresso. Vejamos um exemplo de evico. Joo aliena certo bem a Pedro. Alguns meses depois, Dimas move ao reinvindicatria em face de Pedro, alegando ser o verdadeiro proprietrio do bem. Dar-se- a evico na hiptese de a sentena judicial atribuir o bem ao evictor Dimas. Quanto ao evicto Pedro, ter o direito indenizao em face do alienante Joo. Para tanto, urge que tenha feito a denunciao da lide (art. 70, I do CPC). Denotase que evictor o terceiro reivindicante, que venceu a ao, no todo ou em parte; evicto o adquirente do bem, que perdeu a ao movida pelo evictor; e, por fim, o alienante o que transferiu o bem ao evicto, e, por isso, deve responder pela evico, indenizando-o. Para que o alienante se responsabilize pela evico, so necessrios os seguintes requisitos: a. aquisio onerosa. A evico s tem incidncia nos contratos onerosos, como a compra e venda, a permuta, a parceria pecuria, a dao em pagamento etc. Nos contratos gratuitos, como, por exemplo, a doao, o alienante no responde pela evico, a no ser que as partes tenham estipulado expressamente essa garantia. Saliente-se, contudo, que na doao onerosa (com encargo) o doador se responsabiliza pela evico at o limite do encargo, outrossim, na doao remuneratria, feita em pagamento de servios prestados e no cobrados. b. perda total ou parcial da propriedade ou posse da coisa alienada. V-se assim que a evico pode ser total ou parcial. Como por exemplo dessa ltima, vale a pena citar a perda de uma servido. Observe-se ainda que a perda da posse tambm caracteriza evico.
c. sentena judicial transitada em julgado, reconhecendo a evico, atribuindo o bem ao evictor. Certos casos, porm, a jurisprudncia considera evico, no obstante a ausncia de sentena judicial, a saber: a) apreenso do bem pela polcia ou outra autoridade administrativa, por ser o mesmo produto de furto, descaminho etc. ocorrido anteriormente sua aquisio; b) quando houver perda do domnio do bem pelo implemento de condio resolutiva; c) remisso hipotecria, em que o adquirente do bem efetua o pagamento da dvida para cancelar a hipoteca. Em tal situao, no se d a perda da coisa, pois o prprio adquirente evitou esse fato, todavia, ele poder voltar-se contra o alienante, como se fosse evicto. d. anterioridade do direito do evictor. Assim, a causa da perda da coisa deve ser anterior ao contrato celebrado entre o alienante e o adquirente evicto. No tocante venda de um bem, sobre o qual j havia sido expedido o decreto expropriatrio, subsiste a responsabilidade pela evico, se o alienante silenciou acerca desse fato. Se, ao revs, o decreto expropriatrio for expedido aps a celebrao do contrato, no h falar-se em responsabilidade pela evico. e. denunciao da lide. Dispe o art. 456 do CC que para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Assim, o adquirente, para obter a indenizao com base na evico, dever denunciar a lide ao alienante. Se no o fizer, afirma Maria Helena Diniz, perder os direitos decorrentes da evico, no mais dispondo de ao direta para exercit-los. Com se v, a ilustre civilista, seguida pela maioria dos autores ptrios, considera obrigatria a denunciao da lide, que dever ser exercida sob pena de precluso do direito material. O STJ, porm, tem admitido o pedido de indenizao em ao direta de evico, sendo que, nesse caso, o alienante poder safar-se da indenizao mediante a comprovao de que se houvesse sido feita a denunciao da lide ele teria neutralizado os argumentos do evictor, impedindo, destarte, a evico. A nosso ver, perfeitamente cabvel a ao direta de indenizao baseada na evico. Primeiro porque seria injusto atribuir falta de denunciao da lide o drstico efeito da precluso do direito material de indenizao. Segundo, porque semelhante formalismo incompatvel com o princpio da operabilidade ou praticidade no novo Cdigo Civil. Terceiro, porque o art. 119, III, do CC prev a suspenso da prescrio na pendncia de ao de evico, deixando entrever, de forma ntida, a possibilidade de o evicto, aps o trnsito em julgado, mover a ao direta de indenizao, com base na evico. Finalmente, porque na pendncia de ao movida pelo evictor em face do evicto ainda no h evico, mas to-somente uma expectativa de esta vir a ocorrer com a prolao da sentena, tornando-se ilgico negar o direito de ao, aps o trnsito em julgado, e aceit-lo no curso da
ao, pela via da denunciao da lide. Ora, se o pedido indenizatrio pode ser formulado em denunciao da lide, quando h apenas expectativa de direito com maior razo aps o trnsito em julgado, quando j se reconheceu definitivamente a violao do direito. Acrescente-se ainda que a ao direta de indenizao com base na evico tranqilamente cabvel naquelas hipteses mencionadas na alnea c, de caracterizao da evico sem sentena judicial, outrossim, quando o alienante foi tambm citado como parte no litgio. Observe-se tambm que o pargrafo nico do art. 456 do CC preceitua que no atendendo o alienante denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia da evico, pode o adquirente deixar de oferecer contestao, ou usar de recursos. Em havendo denunciao da lide, denota-se, no processo, a existncia de duas lides, uma entre o evictor e o evicto, outra entre o evicto e o alienante, que sero julgadas na mesma sentena. Se a primeira for improcedente, fica prejudicado o julgamento da segunda. Se, ao revs, for procedente, reconhecendo-se, portanto, o direito do evictor, da, ento, ser julgada a segunda lide entre o evicto e o alienante, cujo pedido referente s verbas indenizatrias. Por outro lado, no tocante renncia da evico, consistente na clusula de irresponsabilidade do alienante pela eventual perda judicial da coisa, cumpre salientar que s surtir efeito se preencher trs requisitos: a. clusula expressa de excluso da responsabilidade pela evico; b. cincia especfica do risco da evico pelo evicto; c. assuno desse risco por parte do evicto. Presentes esses trs requisitos, o alienante no responde pela evico, estando, pois, isento de qualquer responsabilidade. A primeira clusula, isoladamente ou em conjunto com apenas uma das outras duas, no elimina, por completo, a responsabilidade do alienante pelos riscos da evico. Com efeito, dispe o art. 449 do CC que no obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu. Ainda assim, o alienante beneficiado, porque ter apenas a obrigao de restituir o preo recebido, ao passo que, nas hipteses em que no h essa malsucedida renncia, a sua responsabilidade pelo valor da coisa ao tempo do trnsito em julgado da sentena de evico, e no apenas pelo preo recebido. Anote-se ainda que o art. 457 do CC dispe que no pode o adquirente demandar pela evico se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa. De fato, se adquiriu cientemente uma coisa alheia, no merece a proteo legal, porque ningum pode alegar a prpria torpeza. Se, por sua vez, adquiriu um bem litigioso, isto , sub-judice, porque renunciou tacitamente garantia da
evico. Nesse aspecto, alis, cumpre esclarecer a distino entre coisa litigiosa e a cincia especfica do risco da evico. Entende-se por litigiosa a coisa que disputada por dois litigantes, em ao reivindicatria ou possessria. Em contrapartida, na cincia especfica dos riscos da evico, no h ainda qualquer ao judicial em andamento, mas apenas a expectativa de o processo ser instaurado futuramente por determinada pessoa, que se julga tambm com direitos sobre a coisa alienada. Cumpre esclarecer que a simples cincia do adquirente, de que a coisa alienada litigiosa, exclui a responsabilidade do alienante pela evico, ao passo que a mera informao dos riscos especficos da evico no elimina a responsabilidade do alienante pela evico, ao passo que a mera informao dos riscos especficos da evico no elimina a responsabilidade do alienante, a no ser que no contrato ainda conste expressamente a excluso dessa garantia e a assuno pelo adquirente do risco de que foi informado. No concernente aos direitos do evicto, so os seguintes: a. obter a restituio integral do preo, ou das quantias que pagou, com juros legais e correo monetria. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o valor da coisa, na poca em que se evenceu, isto , ao tempo do trnsito em julgado da sentena (pargrafo nico do art. 450). b. indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir ao evictor; c. indenizao das despesas do contrato; d. reembolso das custas judiciais e honorrios advocatcios; e. ressarcimento de todos os prejuzos que diretamente resultaram da evico. Essas verbas indenizatrias acima, que devero ser pagas pelo alienante, subsistem ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente (art. 451). Nada obsta, porm, que as partes, por clusula expressa, reforcem ou diminuam essa responsabilidade pela evico, convencionando, por exemplo, o pagamento em dobro ou a reduo pela metade. Sobre a excluso total dessa responsabilidade, conforme salientamos acima, s possvel mediante clusula expressa de excluso da garantia mais conhecimento especfico do risco da evico mais assuno desse risco por parte do adquirente. Se houver a clusula de excluso da garantia, isoladamente ou juntamente com apenas uma das outras duas, a responsabilidade no excluda, mas atenuada, pois, nesse caso, o adquirente s ter direito a receber o preo que pagou (art.449). Em relao aos direitos do evicto, convm salientar que poder obter do evictor o valor das benfeitorias necessrias, ainda que de m-f, e teis, se de boa-f. Quanto s benfeitorias realizadas no curso da ao, cumpre distinguir: as necessrias sero indenizadas pelo evictor; as teis, pelo alienante. Com efeito, o evicto que realiza benfeitorias teis no curso da ao, age de m-f em relao ao evictor, sendo certo que essas benfeitorias s so indenizveis quando houver boa-f (art. 1.219); todavia,
no h m-f em face do alienante, porquanto a posse da coisa lhe fora transmitida normalmente. Em relao s benfeitorias realizadas pelo alienante, se o evicto houver sido reembolsado pelo evictor, por fora da sentena, o valor delas ser levado em conta na restituio devida, isto , o alienante ter o direito de deduz-las do montante da indenizao. Se a sentena no condenou o evictor a pagar ao evicto o valor dessas benfeitorias, o alienante poder cobr-las do evictor, em ao autnoma. A rigor, essas benfeitorias devem ser pagas ao alienante, pois foi ele quem as fez. Observe-se que o art. 454 do CC usa a expresso abonadas para referir-se a reembolsadas. Se, ao revs, a sentena for omissa quanto obrigao de o evictor reembolsar o evicto, das benfeitorias necessrias ou teis que este fez, seus respectivos valores devem ser cobrados do alienante (art. 453 do CC). Este, porm, ter direito de regresso contra o evictor. Acrescente-se, tambm, que o alienante deduzir da indenizao a ser paga ao adquirente evicto o valor das vantagens das deterioraes auferido por este ltimo (art. 452). Assim, se o adquirente vendeu os mveis da casa, o alienante, ao indeniz-lo, deduzir esse valor, a no ser que o evicto tiver sido condenado a pagar essa importncia ao terceiro evictor. Por outro lado, no concernente evico parcial, consistente na perda de uma parcela do bem ou de um acessrio deste ou ainda na limitao do direito de propriedade, como, por exemplo, a obrigao de suportar uma servido, o Cdigo Civil abre duas opes ao evicto, a saber: a. pleitear a resciso do contrato. Essa opo s cabvel quando a evico for considervel. Nesse caso, o evicto requer a resciso do contrato, entregando o restante da coisa ao alienante, recebendo a respectiva indenizao. b. pleitear a restituio da parte do preo correspondente ao desfalque sofrido. Essa opo sempre possvel, ainda que no seja considervel a evico (art. 455). Convm observar que, na evico total, no h essas duas opes, restando ao evicto apenas o direito de receber a restituio do preo integral e outras indenizaes previstas em lei. De fato, diante da evico total, a resciso do contrato, cujo escopo devoluo da coisa ao alienante, no mais possvel, porque a sentena a atribui ao terceiro evictor. Finalmente, vimos que subsiste a garantia de evico ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica, seja esta judicial ou extrajudicial. Nesse caso, a ao movida pelo arrematante ou adjudicante em face do credor ou credores que se beneficiariam, ou contra o executado, se esse recebeu saldo remanescente, cujo pedido consistir na devoluo do preo pago.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. O que evico e qual o seu fundamento? O adquirente evicto pode mover ao e pedir a indenizao em face de todos os proprietrios anteriores? Quais os requisitos para que o alienante se responsabilize pela evico? O doador responde pela evico? A perda de uma servido caracteriza a evico? H alguma hiptese de evico sem sentena judicial? A desapropriao de um bem uma hiptese de evico? Quais os argumentos favorveis admissibilidade da ao direta de indenizao com base na evico? H alguma hiptese de que pacificamente aceita a ao direta de indenizao com base na evico? Se a ao reivindicatria movida pelo terceiro for improcedente, qual o destino da denunciao da lide? A denunciao de lide poder recair sobre todos os proprietrios anteriores? Estes podero intervir no processo? Quais os trs requisitos para o aperfeioamento da renncia da evico? A clusula expressa de excluso da responsabilidade pela evico produz algum efeito? O adquirente de coisa litigiosa pode demandar pela evico? Qual a distino entre coisa litigiosa e cincia especfica do risco da evico? Quais os direitos do evicto? Aludidos direitos podem ser ampliados ou reduzidos? O evicto tem direito a indenizao pelo valor das benfeitorias? Em caso positivo, quem dever indeniz-lo?O direito de indenizao subsiste se a sentena for omissa? O que evico parcial e quais as opes do evicto? Na evico total, o evicto tem opo de rescindir o contrato? Quem adquire bem em hasta pblica tem direito de indenizao com base na evico? Em caso positivo, a ao movida por quem e em face de quem?
18. 19. 20.
DIREITO CIVIL OBRIGAES
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS
OBRIGAES DIVISVEIS CONCEITO Obrigao divisvel aquela em que cada um dos vrios devedores responsvel por apenas uma parte da dvida, ou ento, cada um dos diversos credores tem direito ao recebimento de apenas uma parte do crdito. Assim, divisvel a obrigao que admite o cumprimento parcial, isto , que pode ser executada em partes; indivisvel aquela em que a prestao deve ser cumprida por inteiro, sendo inadmissvel o fracionamento do dbito. PRESSUPOSTOS So dois os pressupostos da divisibilidade: a. pluralidade de credores ou devedores; b. prestao divisvel, isto , suscetvel de repartio. Exemplos: dinheiro, caf, acar etc. Em havendo, porm, um s credor ou um s devedor, ainda que a prestao seja divisvel, a obrigao ser indivisvel. Com efeito, dispe o art. 314 do CC: "Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou". V-se, portanto, que a pluralidade de credores ou devedores requisito essencial obrigao divisvel. A REGRA CONCURSO PARTES FIUNT Essa regra consiste no fato de a obrigao dividir-se em tantas obrigaes independentes quantas forem as partes. A divisibilidade uma presuno legal, desde que presentes os seus dois pressupostos, s podendo ser afastada nos casos em que a solidariedade imposta por lei ou pela vontade das partes. A rigor, nas obrigaes divisveis h multiplicidade de obrigaes, embora a causa, isto , a fonte de todas elas seja a mesma. De fato, as obrigaes so consideradas independentes nas questes atinentes prescrio, anulao, insolvncia etc, como veremos adiante. ESPCIES A divisibilidade pode ser ativa e passiva. Em ambas, vigora a mxima "concurso partes fiunt". Essa presuno de que a obrigao divisvel divide-se em partes iguais entre os credores e devedores relativa, porque as partes podem convencionar de forma diferente essa diviso.
DIVISIBILIDADE ATIVA Ocorre quando h mais de um credor, cada qual com o direito de exigir apenas uma parcela do dbito do devedor comum. Exemplo: A deve R$ 3.000,00 a B, C e D, oriundo de um contrato de mtuo. Nesse caso, o devedor A dever pagar a cada credor apenas uma parcela do dbito, que, no silncio, presume-se fracionado em partes iguais, qual seja, R$ 1.000,00 para cada um deles. Note-se que o devedor no pode pagar tudo a um dos credores, sob pena de continuar vinculado perante os demais credores. Assim, o credor que se recusar a receber a sua parte, por pretender receber tudo, poder ser constitudo em mora. Acrescente-se ainda que a interrupo da prescrio promovida por um dos credores, que, por exemplo, notifica judicialmente o devedor, no beneficia os demais credores, contra os quais a prescrio continuar a fluir normalmente (art. 204 do CC). Igualmente, a suspenso da prescrio em relao a um dos credores no beneficiar os demais credores, contra os quais a prescrio continuar a fluir normalmente. DIVISIBILIDADE PASSIVA Ocorre quando h mais de um devedor, cada qual com a obrigao de pagar apenas uma parcela do dbito ao credor comum. Exemplo: A,B e C, tomaram, em conjunto, um emprstimo de R$ 900,00, de D. Nesse caso, os devedores respondem apenas por R$ 300,00, cada um. Se, por acaso, um dos devedores, se tornar insolvente ou falir, no se aumentar o dbito dos demais. Igualmente, a interrupo da prescrio contra um dos devedores no prejudica os demais devedores, contra os quais o lapso prescricional continuar a fluir normalmente (art. 204 do CC). Da mesma forma, a anulabilidade da obrigao em relao a um dos devedores no se comunica aos demais devedores (art. 177 do CC). Anote-se, porm, que, se no obstante a anulabilidade, o solvens (devedor) efetuar o pagamento parcial, ciente do vcio, haver ratificao tcita, com renncia a todas as aes e excees de que dispunha contra o negcio jurdico (arts. 174 e 175). OBRIGAO INDIVISVEL CONCEITO Obrigao indivisvel a que deve ser cumprida por inteiro. a que no admite o fracionamento do dbito.
Vimos que, se houver um s credor e um s devedor, a obrigao sempre indivisvel, ainda que a prestao seja divisvel, porque o credor no obrigado a receber parceladamente o que se convencionou a receber por inteiro. Em contrapartida, em havendo pluralidade de credores ou de devedores, a obrigao s ser indivisvel se a prestao tambm o for, porquanto se for divisvel aplica-se a regra "concurso partes fiunt, inerente s obrigaes divisveis. A INDIVISIBILIDADE DA PRESTAO A indivisibilidade da prestao pode ser: fsica ou natural: quando a prpria estrutura orgnica da coisa faz com que a diviso destrua a sua essncia. Exemplo: um cavalo; um carro. convencional: quando a prestao materialmente divisvel, mas a vontade das partes probe seu fracionamento. Tal ocorre, por exemplo, quando se estipula a indivisibilidade do crdito em dinheiro, com o escopo de o credor poder cobrar a totalidade da prestao de cada um dos codevedores, afastando-se, destarte, a regra "concurso partes fiunt". legal: quando a lei probe a diviso de uma prestao materialmente divisvel. Exemplos: o terreno no pode ser dividido em partes inferiores ao mdulo urbano ou mdulo rural; os direitos reais de garantia; as aes de sociedade annimas (art. 28 da Lei da S/A). econmica: quando o fracionamento de uma coisa materialmente divisvel faz com que cada poro perca sensivelmente o valor, deixando de manter a mesma proporo com o todo. Exemplo: um grande diamante, raro pelo seu tamanho, se for partilhado, os fragmentos no tero o valor proporcional ao todo. causal: quando a indivisibilidade resulta da razo determinante do negcio jurdico.
a. b.
c.
d.
e.
ESPCIES As obrigaes indivisveis podem ser ativas e passivas, conforme haja a pluralidade de credores ou de devedores. Em ambas as hipteses, urge que a prestao seja indivisvel. INDIVISIBILIDADE ATIVA Ocorre quando h vrios credores com o direito de exigir o cumprimento integral da obrigao do devedor comum. Exemplo: A deve entregar um cavalo aos credores B, C e D.
O devedor ou devedores se desobrigaram, pagando (art. 260 do CC): I. II. a todos conjuntamente; a um, dando este cauo de ratificao dos outros credores. Anote-se que, na indivisibilidade ativa, qualquer credor pode reclamar a dvida inteira, movendo a ao judicial em face do devedor. Este, porm, no deve efetuar todo o pagamento a apenas um dos credores, mas reun-los conjuntamente e exigir que todos assinem o termo de quitao. Em duas hipteses, porm, o devedor poder efetuar o pagamento a apenas um dos credores, a saber: a. se o credor estiver autorizado pelos demais credores a receber a prestao por inteiro. Aqui no h necessidade da cauo. b. se o credor prestar cauo (garantia) de que os demais credores ratificaro o pagamento. O credor que recebeu a prestao por inteiro deve pagar em dinheiro a parte dos demais credores (art. 261). Por outro lado, se um dos credores remitir (perdoar) a dvida, a obrigao no ficar extinta para com os outros; mas estes s podero exigir, descontada a quota do credor remitente (art. 262). Assim, no exemplo acima, referente obrigao de entregar o cavalo para trs pessoas, se uma delas perdoasse a dvida, as outras duas, para exigirem a entrega do animal, teriam que pagar ao devedor a importncia correspondente ao crdito remitido. Essa mesma soluo, que baseada na proibio do enriquecimento indevido, aplicvel quando houver transao, novao, compensao ou confuso (pargrafo nico do art. 262). Finalmente, suspensa a prescrio em favor de um dos credores, aproveita-se aos outros (art. 201). INDIVISIBILIDADE PASSIVA Ocorre quando h vrios devedores responsveis pelo cumprimento integral da prestao devida ao credor comum. Exemplo: A, B e C assumem a obrigao de entregar um cavalo rabe a D. Nesse caso, o credor pode mover ao judicial em face de qualquer um dos devedores para exigir o cumprimento total da prestao. De fato, cada um dos devedores responsvel pela dvida toda (art. 259). Todavia, o devedor, que paga a dvida, sub-roga-se no direito do credor em relao aos outros coobrigados, podendo deles reaver, em dinheiro, as respectivas quotas ( pargrafo nico do art. 259). Cremos que o devedor acionado judicialmente possa realizar o chamamento ao processo dos demais devedores, por analogia ao disposto no art. 77, III, do CPC, com o escopo de aproveitar a mesma sentena, que vier a conden-lo, para fazer valer, em sede de execuo, o seu direito de regresso contra os demais.
A rigor, na obrigao indivisvel cada um dos devedores s deve parte da dvida. Prova disso o direito de regresso que a lei assegura ao devedor que adimplir por inteiro a obrigao. Outra prova consiste no fato de os devedores responderem em partes iguais pelas perdas e danos, quando o perecimento da prestao emanar da culpa de todos eles (art. 263, 1). Se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros, respondendo s esse pelas perdas e danos (2 do art. 263). Se ningum tiver tido culpa, todos se exoneram da obrigao de indenizar as perdas e danos. Finalmente, a anulabilidade quanto a um dos interessados aproveita aos outros (art. 177). A INDIVISIBILIDADE NAS DIVERSAS MODALIDADES DE OBRIGAES incorreto, a nosso ver, a assertiva de que a obrigao de dar sempre divisvel. Para dirimir esse equvoco, basta lembrarmos do exemplo em que duas pessoas assumem a obrigao de entregar um cavalo a algum. evidente que o adquirente deseja o animal por inteiro, de modo que a obrigao indivisvel. No que tange obrigao de restituir, costuma-se afirmar que sempre indivisvel. Outro equvoco. O mtuo envolve uma obrigao de restituir, e, no entanto, divisvel. A obrigao de fazer tambm pode ser divisvel e indivisvel. Exemplo da primeira: A e B assumem o compromisso de fabricar 100 (cem) aparelhos de televiso, qualquer um deles se exonera fabricando a parte que lhe corresponder, qual seja, 50 (cinqenta) aparelhos. Exemplo da segunda: os cantores Sandy e Jnior assumem a obrigao de realizarem um show em conjunto, um no se libera, cantando sem a presena do outro. A obrigao de no fazer, em regra, indivisvel, pois no se pode cumpr-la em partes. Exemplo A e B assumem o compromisso de no abrir uma casa de comrcio no imvel de que so proprietrios. Saliente-se, porm, que quando h um s credor e um s devedor, a obrigao sempre indivisvel, porque o credor no obrigado a aceitar o pagamento parcial.
QUESTES 1. 2. 3. 4. O que obrigao divisvel? Em sendo a prestao divisvel, a obrigao pode ser indivisvel? Em que consiste a regra concurso partes fiunt? Quais os pressupostos da obrigao divisvel? Presentes esses pressupostos, presume-se a divisibilidade? Em caso positivo, a presuno absoluta? Por que nas obrigaes divisveis h multiplicidade de obrigaes? O que obrigao divisvel ativa? Como deve ser feito o pagamento na obrigao divisvel ativa? A interrupo e suspenso da prescrio na obrigao divisvel ativa comunicvel? O que divisibilidade passiva? A interrupo da prescrio contra um dos devedores prejudica os demais, na obrigao divisvel passiva? Na obrigao divisvel passiva, a anulabilidade da obrigao em relao a um dos devedores comunicvel? O que obrigao indivisvel? Em havendo pluralidade de credores ou de devedores, a indivisibilidade pode ser presumida? O que indivisibilidade fsica ou natural? O que indivisibilidade convencional? O que indivisibilidade legal? O que indivisibilidade econmica? O que indivisibilidade causal? O que obrigao indivisvel ativa? Em tal situao, como o devedor deve efetuar o pagamento? Na obrigao indivisvel ativa, o devedor pode efetuar o pagamento a apenas um dos credores? Se um dos credores perdoar a dvida, a obrigao se extingue para os demais? Suspensa a prescrio, aproveita-se aos demais credores? O que obrigao indivisvel passiva? Em tal situao, o credor pode mover ao judicial contra qualquer um dos devedores? Por que na obrigao indivisvel, a rigor, cada um dos devedores s deve uma parte da dvida? A obrigao de dar sempre divisvel? A obrigao de restituir sempre indivisvel? A obrigao de fazer divisvel ou indivisvel? A obrigao de no fazer indivisvel?
5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20.
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DIREITO DAS COISAS
DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
ESPCIES DE POSSE A posse pode ser: a. b. c. d. e. direta e indireta; justa e injusta; de boa-f e de m-f; jurdica e natural; nova e velha.
POSSE DIRETA E INDIRETA a denominada bifurcao ou bipartio ou concorrncia ou sobreposio de posses. Ocorre quando duas pessoas tm posse sobre a mesma coisa, mas em graus diferentes, ficando um dos possuidores privado do uso imediato da coisa. Possuidor direto o que detm materialmente a coisa, ao passo que possuidor indireto o proprietrio que concedeu quele outro o direito de possuir. A posse direta deriva da posse indireta. H um desdobramento da posse. Baseia-se essa classificao no desmembramento do direito de propriedade. A principal caracterstica da posse direta a temporariedade. Findo o prazo estipulado para sua durao, dever o possuidor direto restituir a coisa ao possuidor indireto, sob pena de sua posse tornar-se precria. O assunto disciplinado no art. 1.197 do CC, ao dispor que a posse direta, exercida temporariamente, no exclui a posse indireta do proprietrio ou de quem eles a houveram. A enumerao que o art. 486 do CC/1916 fazia, referindo-se ao usufruturio, locatrio e credor pignoratcio, era meramente exemplificativa, razo pela qual foi excluda da redao nova encontrada no art. 1.197 do novo CC. admissvel a posse direta em outros casos, como, por exemplo, do arrendatrio, comodatrio, depositrio e mandatrio. Meditemos no exemplo do usufruto, em que a propriedade se desmembra para conferir a posse ao nu-proprietrio e usufruturio. Este recebe daquele o uso e o gozo da coisa fruturia, adquirindo a posse direta. O nu-proprietrio conserva para si a posse indireta. Ambos os possuidores, o direto e o indireto, tm o direito de invocar os interditos, se molestados por terceiros. Alis, o possuidor direto pode intentar ao possessria contra o possuidor indireto, se este praticar algum ato de turbao ou esbulho. Se, por exemplo, o locador invade o imvel locado, o inquilino expulso pode ajuizar a ao de reintegrao de posse.
O possuidor indireto tambm pode intentar ao possessria contra o possuidor direto. Se, por exemplo, findo o prazo contratual, o comodatrio relutar em devolver o bem, o comodante (possuidor indireto) pode ajuizar ao de reintegrao de posse para recuperar a coisa emprestada. Observe-se, porm, que no comodato por tempo indeterminado, antes de usar dos interditos, o comodante precisa notificar o comodatrio a entregar voluntariamente o bem. Por outro lado, o locador no poder ajuizar ao possessria contra o inquilino, pois, tratando-se de relao ex locato, a medida judicial cabvel a ao de despejo. Mas, contra terceiros, o inquilino pode intentar a ao possessria competente para sanar o esbulho ou turbao. POSSE JUSTA E INJUSTA As purezas e vcios da posse deram origem presente classificao. Dispe o art. 1.200 do CC: justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria. A contrario sensu, posse injusta a que apresenta um desses vcios. So trs os vcios da posse: violncia, clandestinidade e precariedade. Posse violenta (vis) a adquirida mediante esforo fsico ou grave ameaa. o inverso da posse mansa e pacfica. Nem toda posse violenta, como veremos, adquirida de m-f. Posse clandestina (clam) a adquirida s ocultas do proprietrio ou possuidor. o inverso da posse pblica, manifestada na presena de todos. Posse precria aquela em que o possuidor direto, vencido o prazo de durao da relao jurdica (ex.: contrato de locao), se recusa a restituir a coisa ao possuidor indireto. Est relacionada com a bifurcao da posse em direta e indireta. O possuidor direto o que recebe a coisa para restitu-la no momento devido. No a restituindo, a sua posse que era justa passa a ser injusta (precria). Enquanto os vcios da violncia e clandestinidade se manifestam no momento da aquisio da posse, o vcio da precariedade surge no final da posse. Os vcios da violncia e clandestinidade desaparecem com a cessao da violncia e clandestinidade (art. 1.208 do CC), ao passo que o vcio da precariedade nunca se convalesce. Modernamente, porm, tem-se sustentado a possibilidade de se convalescer o vcio da precariedade, desde que o possuidor direto, por meio de atos exteriores, altere o animus da posse. Assim, por exemplo, o comodatrio que se recusa a devolver o bem no poder, futuramente, argir usucapio, diante da precariedade da sua posse, salvo se esta for alterada por atos visveis, como na hiptese de demolio do imvel nele se construindo um estabelecimento comercial.
Cessa o vcio da violncia com o decurso do prazo de ano e dia, a contar do trmino da violncia. A partir de ento, a posse passa a ser justa. Cessa o vcio da clandestinidade com o decurso do prazo de ano e dia, a contar da publicidade da posse pelo proprietrio ou possuidor. Anote-se, porm, que, conquanto conhecida pelos vizinhos, persiste o vcio da clandestinidade enquanto o proprietrio ou possuidor no tomar conhecimento da posse. O prazo para a usucapio extraordinria na posse violenta ou clandestina de quinze anos e um dia, pois preciso transcorrer ano e dia da cessao da vis ou clam para que a posse se torne justa. Anote-se, contudo, que essa questo do decurso do prazo de ano e dia para a posse injusta transmudar-se em justa no pacfica. Diversos autores dispensam esse lapso temporal, considerando a posse justa desde o momento de sua aquisio. Discordamos dessa exegese, porquanto no se pode atribuir efeitos imediatos a uma posse conquistada base da violncia, clandestinidade ou precariedade. Sobremais, o disposto no art. 924 do CPC preceitua que o possuidor s tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no caso de esbulho, se a turbao ou esbulho for inferior a ano e dia. Antes deste prazo, portanto, a posse ainda se revela injusta, tanto que o novo possuidor a perder liminarmente. Para ter direito usucapio e s aes possessrias, basta que a posse seja justa; no se exige a boa-f, salvo na usucapio ordinria. A posse precria ser sempre injusta, pois este vcio insanvel. Jamais, portanto, o possuidor precrio, v.g., arrendatrio que se recusa a devolver o imvel, obter a usucapio. No se pode perder de vista que a noo de posse justa e injusta relativa. A justia ou injustia aferida em funo do adversrio. Para ter direito s aes possessrias basta que a posse seja justa em relao ao adversrio. Costuma-se dizer que at mesmo o ladro da coisa tem direito de intentar os interditos contra terceiro que pretende apoderar-se da res furtiva, desde, evidentemente, que no se apresente em juzo como ladro. Verifica-se, pois, que o possuidor injusto no tem ao possessria contra aquele de quem a coisa foi tirada pela violncia, clandestinidade ou precariedade. Mas, em relao a terceiros molestadores ou esbulhadores, a sua posse justa ou melhor, podendo, assim, intentar a ao possessria competente. POSSE DE BOA-F E DE M-F Preceitua o Cdigo, no art. 1.201, que a posse de boa-f se o possuidor ignora o vcio ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa. de boa-f a posse em que o possuidor, mediante erro escusvel, ignora o vcio ou obstculo que impedia a sua aquisio.
A posse de m-f, inversamente, surge quando o possuidor tem cincia do vcio ou, ento, possibilidade de conhec-lo empregando a diligncia ordinria. Para que a posse seja de boa-f no basta a ignorncia do vcio que a macula; mister que o erro quanto a este fato seja escusvel. Tratando-se de erro inescusvel, vencvel pelo critrio do homem mdio, dotado da prudncia ordinria, conquanto ignorado o vcio pelo agente, a posse ser de m-f. Aquele que adquirir um bem de menor pbere, sem que este esteja devidamente assistido pelo representante legal, incidindo em erro escusvel quanto idade, ser possuidor de boa f. Se, porm, a aparncia infantil do menor for facilmente perceptvel ao homem mdio, a posse ser de m-f. No pargrafo nico do art. 1.201 do CC est contida a presuno de boa f em favor de quem tenha justo ttulo, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admitir essa presuno. Justo ttulo o formalmente apto a transferir o domnio, mas que s no o transmite porque contm um defeito intrnseco. Por exemplo, escritura pblica de compra e venda outorgada por quem no o verdadeiro proprietrio. A presuno relativa, juris tantum, admitindo prova em contrrio. Se o possuidor tem justo ttulo presume-se a sua boa-f, competindo parte adversria o nus da prova da m-f. A boa-f, porm, no perdura o tempo todo. Cessa a partir da citao. Se, contudo, o possuidor de boa-f for o autor da ao possessria, cessa a sua boa-f a partir da contestao, pois neste momento toma conhecimento do vcio da posse. Independentemente do ajuizamento da ao possessria, cessa tambm a boa-f quando surgirem circunstncias indicativas de que o possuidor sabia que possua indevidamente. Importante salientar que para intentar ao possessria basta a posse justa. desnecessria a boa-f. Esta importante para o fim de direito de reteno, indenizao pelos frutos, benfeitorias e perda ou deteriorao da coisa. Estabelece o art. 1.203 do CC que salvo disposio em contrrio, entende-se manter a posse o mesmo carter com que foi adquirida. Assim, perfeitamente admissvel a posse de boa-f injusta. O adquirente daquele que a obteve pela violncia, clandestinidade ou precariedade, ignorando, porm, esses vcios, ter uma posse injusta e de boa-f. Igualmente, admissvel a posse justa de m-f, como, por exemplo, a daquele que adquire o bem de menor pbere desassistido do representante legal, com conhecimento da idade do alienante. Note-se que, nesse ltimo caso, a posse justa, pois no contm os vcios da violncia, clandestinidade ou precariedade, porm, de m-f, pois o adquirente conhecia o obstculo impeditivo da aquisio.
POSSE JURDICA E NATURAL Posse natural a mera deteno. Na verdade, o detentor no possuidor (art. 1.198 do CC). Posse jurdica ou civil a posse no sentido legal, isto , a exteriorizao da propriedade. POSSE NOVA E VELHA Posse nova a de menos de ano e dia. Posse velha a de mais de ano e dia. A classificao da posse em nova ou velha baseada no tempo de posse, ao passo que a caracterizao de ao de fora nova ou velha determinada pelo tempo de turbao ou esbulho. Portanto, cumpre no fazer confuso entre posse nova e velha com ao de fora nova e velha. O Cdigo Civil de 2002 no repetiu as disposies dos arts. 507 e 508 que faziam expressa referncia posse nova e posse velha, preferindo deixar para o direito processual a disciplina dos efeitos decorrentes do tempo da posse sobre a sua proteo judicial. Assim, no Cdigo de Processo Civil (art. 924) que encontraremos a previso de medida liminar em ao de fora nova (contra posse nova) e a negativa de liminar em ao de fora velha (contra posse velha). Para alguns, no se afasta, contudo, a possibilidade da antecipao da tutela nas aes possessrias de fora velha, nos termos do art. 273 do CPC. POSSE AD INTERDICTA E AD USUCAPIONEM Posse ad interdicta a que pode ser defendida pelas aes (interditos) possessrias. Basta que seja justa, no se exigindo, como j dito, a boa-f. Pode ser com animus domini ou nomine alieno. Posse ad usucapionem a exercida com animus domini, mansa, pacfica, ininterrupta e justa, durante o lapso de tempo necessrio aquisio da propriedade. a que possibilita a aquisio da propriedade pela usucapio, sendo, por isso, exigvel o animus domini. POSSE PRO DIVISO E PRO INDIVISO O assunto est intimamente relacionado composse. Composse a posse em comum e do mesmo grau entre duas ou mais pessoas. Por exemplo: os cnjuges no regime da comunho universal e os herdeiros antes da partilha do acervo. Distingue-se a composse da posse direta e indireta. Na composse pro indiviso os compossuidores tm posse no mesmo grau, podendo, todos, simultaneamente, possuir integralmente a mesma coisa, ao
passo que na posse direta e indireta um dos possuidores (o indireto) fica privado do uso imediato da coisa. Dispe o art. 1.199 do Cdigo que se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores. Posse pro indiviso a composse de direito e de fato. A coisa ainda no foi partilhada, por acordo ou acomodao natural, entre os compossuidores. Cada compossuidor tem o direito de exercer a posse sobre o todo, mas um no pode excluir a posse do outro. Se o excluir admite-se a ao possessria movida pelo compossuidor esbulhado ou turbado contra o compossuidor esbulhador ou turbador. Se o esbulho ou turbao praticado por terceiro, qualquer compossuidor pode se valer dos interditos possessrios para reapoderar-se da coisa. Posse pro diviso a composse de direito, mas no de fato. Cada compossuidor, por acordo ou acomodao natural, j se apossou, com exclusividade, de uma parte determinada do imvel. Um compossuidor no tem o direito de possuir a parte da rea reservada ao outro. Este pode impedir o acesso daquele sua rea. Qualquer dos compossuidores, porm, pode mover ao possessria contra terceiros para afastar o esbulho ou turbao, pois juridicamente ainda existe a composse, que s deixar de existir com a sentena judicial prolatada na ao de diviso. COMPOSSE SIMPLES E DE MO COMUM Composse simples ou romana aquela em que cada um dos compossuidores pode exercer sozinho o poder de fato sobre a coisa. Pode ser: direta (ex.: vrios inquilinos) e indireta (ex.: vrios locadores). Composse de mo comum aquela em que o poder de fato sobre a coisa s pode ser exercido em conjunto por todos os compossuidores. Exemplo: posse de um armrio que s abre com duas chaves, sendo que cada uma se encontra em poder de um possuidor. JUS POSSIDENDI E JUS POSSESSIONIS Jus possidendi o direito posse, derivado do direito de propriedade. Jus possessionis a posse adquirida sem ttulo de propriedade. O proprietrio, titular do jus possidendi, pode ingressar com ao possessria. Improcedente esta ao, resta-lhe ainda a ao reivindicatria, cuja tutela definitiva.
O simples possuidor, titular do jus possessionis, s tem direito ao possessria, cuja proteo provisria. Vencendo a ao, mesmo assim poder vir a perder a posse, caso o proprietrio ajuze ao reivindicatria. O proprietrio tem mera faculdade de intentar ao possessria, podendo, se quiser, ajuizar diretamente a ao reivindicatria. Cumpre, porm, observar, desde j, que na ao possessria vedada qualquer discusso acerca da propriedade. S se discute posse. AQUISIO DA POSSE O Cdigo Civil revogado fazia, no art. 493, uma disposio analtica dos meios de aquisio da posse, enumerando-os. Afirmava que a posse era adquirida: I pela apreenso da coisa, ou pelo exerccio do direito; II pelo fato de se dispor da coisa ou do direito; III por qualquer dos modos de aquisio em geral. Referido dispositivo, reminiscncia das idias savignyanas, era intil e tecnicamente impreciso. Ademais, elenca a apreenso como um dos modos de aquisio da posse, quando, na verdade, nem toda apreenso constitui posse, assim como pode haver posse sem apreenso. Como foi adotada a teoria objetiva de Ihering, bastaria o dispositivo enunciar que se adquire a posse pelo exerccio de alguns dos poderes inerentes ao domnio, pois a aquisio da posse ato jurdico de forma livre. Foi o que fez o Cdigo Civil de 2002 ao dispor, no art. 1.204: Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. Acrescente-se ainda que a posse pode ser adquirida pela prpria pessoa que a pretende ou por seu representante, outrossim, por terceiro sem mandato, desde que seu ato seja ratificado pelo beneficirio (art. 1.205 do CC). O Cdigo Civil, ao contrrio do anterior que proibia expressamente, omisso sobre o fato do incapaz poder ou no adquirir posse, sem representao ou assistncia do representante legal. Uma primeira corrente nega a possibilidade, invocando, para tanto, os arts. 166, I, e 171, I, do CC. Uma segunda corrente trata a posse como ato-fato jurdico, dispensando em relao a ela o requisito da capacidade, nos moldes do art. 185 do CC, admitindo-se, destarte, a aquisio pessoal da posse pelo incapaz. Filiamo-nos a essa ltima corrente, porque a posse uma relao entre pessoa e coisa, isto , analisada isoladamente, deve ser considerada como sendo um fato, desvinculando-se dos requisitos inerentes aos negcios jurdicos. Ademais, o Cdigo Civil adotou a teoria objetiva, afastando-se de qualquer requisito subjetivo, isto , relacionada inteno do agente. Quanto posse dos bens pblicos, torna-se perfeitamente admissvel, sendo proibida apenas a usucapio. Os bens pblicos do
patrimnio indisponvel, que so os de uso comum do povo e os de uso especial, s podem ser possudos mediante autorizao do Poder Pblico, que revogvel a qualquer tempo. Sem a dita autorizao, no se ter posse, mas mera deteno. Entretanto, os bens pblicos dominiais, que integram o patrimnio disponvel, so suscetveis de posse, ainda que no haja autorizao, convalidando-se a posse pelo decurso do prazo de ano e dia, sendo, porm, vedada a usucapio, conforme salientado anteriormente. O constituto possessrio o ato pelo qual, segundo a clssica lio de Clvis, aquele que possua em nome prprio passa a possuir em nome alheio. Por exemplo, o proprietrio aliena a casa, mas nela permanece como inquilino. Note-se que antes o proprietrio tinha a posse como dono, agora tem a posse como locatrio. Verifica-se, no constituto possessrio, o fenmeno da bifurcao da posse em direta e indireta. O constituto no se presume, deve constar expressamente do ato de alienao, sendo um modo de aquisio da posse. Com efeito, dispe o pargrafo nico do art. 1.267 do CC: Subentende-se a tradio quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessrio. Por outro lado, dispe o art. 1.209 do CC que a posse do imvel faz presumir, at prova em contrrio, a das coisas mveis que nele estiverem. Trata-se de mera aplicao da regra antiga no sentido de que o acessrio segue o principal. A presuno, porm, relativa, juris tantum, cedendo diante de prova em contrrio. OBSTCULOS PARA AQUISIO DA POSSE Atos de mera permisso ou tolerncia, ainda que prolongados, no induzem posse (art. 1.208 do CC). Trata-se, como j visto, de mera deteno. Atos violentos, clandestinos e precrios tambm no induzem posse. Entretanto, cessada a violncia ou clandestinidade, convalida-se o vcio que impedia a aquisio da posse. ACESSO DA POSSE a soma do tempo de posse do atual possuidor com o de seus antecessores. , pois, o direito de somar as posses. So duas as espcies de acesso: a. acesso por sucesso; b. acesso por unio. A acesso por sucesso ocorre na sucesso a ttulo universal. Nesse caso, opera-se obrigatoriamente a soma das posses, isto , o sucessor universal continua a posse de seu antecessor; se esta era injusta,
a dele tambm ser, no havendo como se desvincular do vcio que a inquina. o que dispe o art. 1.207, 1. parte, do CC: o sucessor universal continua de direito a posse de seu antecessor. Sucessor a ttulo universal, ensina Washington de Barros Monteiro, aquele que substitui o titular primitivo na totalidade dos bens, ou numa quota ideal deles, como no caso do herdeiro. A acesso por unio ocorre na sucesso a ttulo singular. Nesse caso, a soma do tempo de posse facultativa. o que dispe a segunda parte do art. 1.207 do CC: ao sucessor singular facultado unir a sua posse do antecessor, para os efeitos legais. Sucessor a ttulo singular o que adquire direitos ou coisas determinadas, como o comprador, o donatrio e o legatrio. Evidentemente, s ir somar a sua posse do antecessor se lhe convier. Se fizer a soma, permanecer a sua posse com as mesmas caractersticas da do possuidor antecessor. Se, por exemplo, esta era injusta e de m-f, continuar a posse com essas mesmas vicissitudes. Se optar em no somar a sua posse precedente, desligar-se- desta, purgando o vcio, iniciando, pois, nova contagem do tempo de posse. Existe divergncia doutrinria acerca da posse adquirida pelo legatrio. Alguns, com base no art. 1.207, 1. parte, do CC, entendem que se trata de acesso por sucesso, enquanto outros, com fulcro no art. 1.207, 2. parte, a enquadram na acesso por unio. que o legado uma forma de aquisio que se d a ttulo singular e no a ttulo universal. Mas o Cdigo Civil tratou, para efeito da aquisio da posse, de forma igual a aquisio pelos herdeiros e legatrios, como se v do art. 1.206, visto que entende haver para o legatrio tambm a continuidade da posse do antecessor.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. O que bifurcao da posse? Quem transfere posse perde a posse? O possuidor direto pode mover ao possessria em faze do possuidor indireto e vice-versa? Na relao ex locato cabvel ao possessria? Quais so os vcios da posse? Qual a diferena entre posse justa e injusta? O que posse violenta? O que posse clandestina? O que posse precria? Os vcios se manifestam no inicio ou no final da posse? possvel a convalidao dos vcios da posse? exigvel o prazo de ano e dia para a posse injusta trasmudar-se em posse justa? O ladro pode ter posse justa? A noo de posse justa e injusta absoluta ou relativa? Justifique? Qual a distino entre posse de m e de boa f? O que justo ttulo? Qual o efeito do justo ttulo? Quando cessa a boa f? A boa f necessria para quais efeitos? Qual a distino entre posse jurdica e posse natural? Qual a distino entre posse nova e posse velha? Qual a distino de ao de fora nova e ao de fora velha? O que posse ad interdicta? O que posse ad usucapionem? O que posse pro diviso e pro indiviso? Qual a diferena entre composse e bifurcao da posse? O compossuidor, pro diviso ou pro indiviso, pode mover ao em face do outro compossuidor ou em face de terceiros? Qual a diferena entre composse romana e composse de mo comum? Qual a distino entre jus possidende e jus possessiones? Qual a importncia prtica da distino acima? Como se adquire posse? O incapaz pode adquirir posse? possvel posse de bem pblico? O que constituto possessrio? presumido? A posse de bens imveis faz presumir a posse dos bens mveis? Quais os obstculos para a aquisio da posse? O que acesso da posse? Qual a distino entre acesso por sucesso e acesso por unio? A posse adquirida pelo legatrio acesso por unio ou acesso por sucesso?
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PROF FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA
ATENDIMENTO E MEDIDAS APLICVEIS A CRIANA A criana considerada autora de ato infracional ser encaminhado ao Conselho Tutelar (art.136, I, ECA), que aplicar as medidas protetivas previstas no artigo 101do Estatuto da Criana e do Adolescente. Por fora do disposto no artigo 262 do mesmo CODEX, nas comarcas onde ainda no estiverem instalados os Conselhos Tutelares, as atribuies a ele conferidas sero exercidas pela autoridade judiciria, que no caso atender a criana e aplicar a medida protetiva correspondente. Portanto, encontrada pela polcia em flagrante de crime ou contraveno penal ato infracional a criana no ser conduzida repartio policial, mas sim ao Conselho Tutelar. No caso da infrao penal ter sido praticado em concurso com adolescente ou mesmo com adulto, os encaminhamentos sero distintos, levando-se a criana para o Conselho Tutelar e o co-autor repartio policial, para formalizao da apreenso ou priso, conforme o caso. De qualquer modo, so apreendidos os objetos e instrumentos do crime, bem como requisitadas as percias e exames necessrios investigao criminal. Nos casos de concursos de pessoas entre adultos e crianas possvel, em tese, a configurao de crime de corrupo de menores, nos termos da lei 2.252/54, que pune com pena de recluso de 1 a 4 anos e multa, aquele que corrompe ou facilita a corrupo de pessoa menor de 18 anos, com ela praticando infrao penal ou induzindo-a a pratic-la. Nesse caso a criana poder ser levada ao distrito policial na condio de vtima do crime em testilha. NATUREZA DA MEDIDA PROTETIVA ESPCIES O envolvimento de uma criana com a prtica do ato infracional revela sintoma claro de um grave desajuste em sua criao e revela tambm que o meio social onde est inserido no foi eficiente em acolh-la para uma infncia saudvel e feliz. que, como j foi dito, o ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal, portanto, comportamento de enorme desvalor social, desta forma, nada pode justificar a revelia social e familiar que permitiu que uma pessoa de to tenra idade j se envolvesse no cenrio srdido e inslito de uma infrao penal. Pode-se afirmar de modo inequvoco, que quando uma criana viola a norma penal, o Estado, a Sociedade e a Famlia romperam o pacto constitucional contido no artigo 227 da Carta Magna e com isso violaram a norma mxima da nao, ao omitirem-se na tarefa de bem zelar pelos direitos fundamentais ali enumerados. Tarefa infausta a busca de uma criana infratora que tivesse durante sua vida assegurados seus direitos fundamentais. No por outro motivo, que se aplica criana considerada autora de ato infracional, as medidas protetivas do artigo 101 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que so repositoras dos direitos fundamentais violados.
As medidas protetivas, ex vi do artigo 98 do ECA, so essencialmente instrumentos de garantia de direitos fundamentais, aplicveis a crianas e adolescentes sempre que tais direitos forem ameaados ou violados, por ao ou omisso da sociedade ou do Estado, por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsveis ou em razo de sua prpria conduta. Observa-se, ento, que o espectro que aplicao das medidas protetivas no se resume ao infracional praticado por criana. Consoante explicita o dispositivo em apreo, mesmo antes de deflagrada a violao do direito, ante mera ameaa, possvel a autoridade competente a aplicao das medidas protetivas como modo de evitar a leso ao direito fundamental da criana e do adolescente. As medidas protetivas podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, devendo-se levar em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que fortaleam os vnculos familiares e comunitrios. Assim dispe o artigo 101 do Estatuto da Criana e do Adolescente: Art.101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art.98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I. encaminhamento aos pais ou responsveis, mediante termo de responsabilidade; II. orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III. matrcula e frequncia obrigatria em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV. incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V. requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico em regime hospitalar ou ambulatorial; VI. incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatra e toxicmanos. APLICAO DAS MEDIDAS PROTETIVAS E GENERALIDADES DO ATENDIMENTO A criana considerada autora de ato infracional ser encaminhada para atendimento ao Conselho Tutelar competente para apreciao do caso, que a vista do fato poder aplicar as medidas previstas no art.101, inciso I a VII do Estatuto da Criana e do Adolescente, acima destacadas. Ter competncia administrativa para atendimento do caso o Conselho Tutelar sediado no local onde for realizada a ao ou omisso da criana considerada autora de ato infracional, observando-se, no que couber, as regras de conexo, continncia e preveno. A execuo das medidas poder ser delegada ao Conselho Tutelar do local da residncia dos pais ou responsveis, ou onde estiver situada a entidade de abrigo que acolhe a criana (art.147, 1 e 2, ECA).
O atendimento desempenhado pelo Conselho Tutelar possui natureza administrativa e o procedimento adotado dever ser compatvel com a peculiaridade oferecida pelo caso. Embora as medidas aplicveis criana possuam natureza puramente protetiva, inegvel que algumas medidas podem representar interferncia direta do Conselho Tutelar na organizao da famlia, com reflexos no exerccio do poder familiar. Irrefutvel, ainda, que a considerao da criana como autora do ato infracional leva mcula e ofensa ao seu status dignitatis, que se estende a toda a famlia. Imaginemos, por exemplo, em uma cidade de porte pequeno, uma criana sobra a qual recaia a suspeita da autoria do homicdio de um indivduo querido na comunidade. Encaminhado o caso ao Conselho Tutelar, poder o rgo consider-la autora do ato infracional sem ao menos dar-lhe oportunidade de defesa ? Qual ser o procedimento a ser adotado pelo Conselho para apurao da autoria do ato infracional? Ter o respectivo rgo poderes investigatrios? O Estatuto da Criana e do Adolescente no dispe sobre a forma pela qual o Conselho Tutelar proceder ao atendimento da criana e nem mesmo como se implementar a investigao dos fatos. Contudo, intuitivo que o procedimento administrativo a ser cumprido pelo Conselho Tutelar dever observar o princpio do contraditrio e assegurar ampla defesa sempre que considerar o petiz autor de ato infracional e aplicar, em decorrncia, medida que contraria o seu interesse ou de seus responsveis. Outra soluo no se admite, diante do disposto no art.5, inciso LV da Constituio Federal, que exige a observncia de tais princpios nos processos judiciais e administrativos. De lege ferenda, o Estatuto da Criana e do Adolescente poderia disciplinar o procedimento de atendimento mas, no o fazendo, impe-se observar as regras de processo contidas nas normas gerais, notadamente na Constituio da Repblica, ex vi do disposto no art.152 do mesmo Estatuto, aplicvel aqui por interpretao extensiva. Nem mesmo a possibilidade de reviso judicial da medida (art.137, ECA), a pedido de quem tenha interesse, exonera a necessidade de assegurar procedimento processualmente adequado para o atendimento da criana, j que a autoridade judiciria no poder substituir a medida, mas to somente aferir sua legalidade, para consider-la vlida ou invlida. A exemplo do que ocorre com os procedimentos administrativos de modo geral, a parte que entender lesada no seu direito poder sempre recorrer tutela jurisdicional, por fora do princpio da inafastabilidade da jurisdio (art.5, XXXV, CF). Na falta de legislao especfica, caber a doutrina e a jurisprudncia delinear os contornos e o feitio do contraditrio e da ampla defesa na espcie em tela, que por certo que requisitar as cores da persecuo penal, mas dever assegurar mnima oportunidade de defesa e de contradizer as provas produzidas em desfavor da criana, para considerla autora de ato infracional.
QUESTES 1. A quem ser encaminhada a criana considerada autora de ato infracional? 2. E se o ato infracional for praticado em concurso com adultos ou adolescentes? 3. Qual a natureza da media protetiva aplicada criana? 4. O que se entende por pacto constitucional previsto no art. 227 da Carta Magna? 5. Por que se afirma que as medidas protetivas criana so instrumentos de garantia de direitos fundamentais? 6. As medidas protetivas podem ser aplicadas preventivamente? Por qu? 7. Qual a preferncia na aplicao das medidas protetivas? 8. Qual a natureza do atendimento prestado pelo Conselho Tutelar? 9. Qual o Conselho Tutelar competente para o atendimento da criana em casos de ato considerado infracional? 10. Em casos mais graves, por exemplo, participao em homicdio, existe contraditrio? Como garantir a ampla defesa da criana? 11. O ECA tem alguma previso legal nesse sentido? 12. O que reviso judicial da medida prevista no art. 137 do ECA?
DIREITO COMERCIAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
SOCIEDADE SIMPLES NOES GERAIS A sociedade simples um tipo societrio contratual noempresarial que pode ter qualquer objeto lcito, exceto aqueles de natureza mercantil, reservados s sociedades empresrias. Originria do art. 2.249 do Codice Civile italiano de 19421, a sociedade simples constitui, ao mesmo tempo, um tipo societrio distinto, e um arqutipo genrico de normas que servem como modelo das demais sociedades contratuais. Suas regras so aplicveis s sociedades em nome coletivo (art. 1.040), sociedade em comandita simples (art. 1.046) e sociedade limitada, embora a ltima tambm possa eleger a Lei de Sociedades Annimas como fonte supletiva (art. 1.052). Na lio de Ricardo Negro, o objeto da sociedade simples poder incluir a prestao de servios intelectuais, artsticos, cientficos ou literrios. Tais servios so espcies de um mesmo gnero, sendo caracterizados pelo fato de a prestao ter a natureza estritamente pessoal (dentistas, mdicos, pesquisador, escritor etc.). A sociedade simples pode ser constituda ou modificada mediante a aplicao das regras que lhe so prprias, ou em conformidade com as regras das sociedades empresrias contratuais (sociedades em nome coletivo, em comandita simples e limitada). Uma sociedade simples composta por engenheiros ou arquitetos, por exemplo, pode adotar as regras previstas nos arts. 997 a 1.038 do Cdigo Civil e posteriormente, em razo de sua organizao, profissionalismo e impessoalidade, ser convertida em sociedade simples com as regras da sociedade empresria limitada, inclusive no que tange responsabilizao de seus scios. As antigas sociedades civis prestadoras de servios, por sua vez, podem ser convertidas em sociedades simples. A sociedade simples considerada de pessoas, pois a cesso total ou parcial de quota deve ser efetivada com correspondente modificao do contrato social e com o consentimento dos demais scios, sob pena de ineficcia quanto a estes e sociedade (art. 1.003 do Cdigo Civil). CONSTITUIO DA SOCIEDADE SIMPLES A sociedade simples ser constituda mediante contrato escrito, particular ou pblico, que, alm de clusulas livremente estipuladas pelas partes, dever mencionar (art. 997):
O Cdigo Civil italiano dispe que: Le societ che hanno per oggeto lesercizio di unattivit commerciale (2195) devono costituirsi secondo uno dei tipi regolare nei capi III e seguenti di questo titolo. Le societ che hanno per oggeto lesercizio di umattivit diversa sone regolate dalle disposizioni sulla societ simplice (2251-2291), a meno che soci abbiano voluto costituire la societ secondo uno degli altri tipi regolati nei capi e seguenti di questi titolo.
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nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios, se jurdicas. II. denominao, objeto, sede e prazo da sociedade. Como se pode observar, a sociedade simples adota como nome empresarial a denominao. Ela pode ter qualquer objeto lcito, especialmente a prestao de servios. O prazo pode ser determinado ou indeterminado. III. capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria. IV. a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la. Os scios podem contribuir com bens (dinheiro, mveis, direitos etc.) ou servios. Se contriburem com bens, dever constar no contrato social como ser efetivada a integralizao, com base na subscrio inicial. V. as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios. Embora o Cdigo Civil tenha extinguido as antigas sociedades de capital e indstria, possvel a constituio de uma sociedade simples com scios que participem com capital e outros que participem apenas com servios. VI. as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes e atribuies. Somente podem administrar a sociedade pessoas naturais, scios ou administradores profissionais. VII. a participao de cada scio nos lucros e nas perdas. Os scios, conforme ser visto adiante, no podem ser excludos de participar dos lucros ou das perdas sociais. VIII. se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais. O contrato social da sociedade simples pode ou no estipular que os scios respondero subsidiria e ilimitadamente com seus bens pessoais, para o pagamento dos credores dela. Antes de iniciar suas atividades a sociedade simples dever ter seu contrato social inscrito no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas do local de sua sede nos 30 (trinta) dias subseqentes sua constituio. As modificaes do referido instrumento que tenham por objeto matria indicada no art. 997 do Cdigo Civil dependem do consentimento de todos os scios, de modo que o scio minoritrio tem total poder de veto. As demais modificaes podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato no determinar a necessidade de deliberao unnime. Qualquer modificao do contrato social, todavia, ser averbada no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas, exceto na hiptese da sociedade adotar as regras de algum tipo societrio empresrio, quando ento o registro ser efetivado perante a Junta Comercial. Mas, de acordo com Jos Maria Trepat Cases2, o registro da sociedade simples que adotou as regras de uma sociedade empresria deve ser realizado perante o Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas.
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I.
Cdigo Civil Anotado, p. 674, Porto Alegre, Sntese, 2004.
OBRIGAES E DIREITOS DOS SCIOS A partir da assinatura do contrato social, iniciam-se os direitos e obrigaes dos scios da sociedade simples e dos tipos societrios, os quais terminam com a sua liquidao. As principais obrigaes dos scios so: contribuir para a formao do capital, prestar servios, se for o caso, probidade e participar das perdas. Os principais direitos so: participar dos lucros, administrar ou participar das deliberaes, fiscalizar, retirar-se e participar do acervo em caso de liquidao. OBRIGAES Contribuio para a formao do capital social - os scios so obrigados a contribuir para a formao do capital social, conforme o contrato social. Se o scio se tornar remisso, ser notificado para que, em trinta dias, integralize a sua parte, sob pena de responder perante a sociedade pelo dano emergente da mora. Se ficar caracterizada a mora, a maioria dos demais scios poder, em vez de exigir indenizao, optar pela excluso do scio remisso, ou ainda reduzir-lhe a quota ao montante j realizado, com reduo do capital social (arts. 1.004 e 1.031 1 do Cdigo Civil). Os demais scios podem, ainda, reduzir a quota do remisso e integralizar o restante, sem reduzir o capital social. Prestao de servios os scios, em regra, devem, participar com capital e servios. Mas a sociedade simples, a exemplo da extinta sociedade de capital e indstria, admite scio que contribua apenas com servios. Contudo, tal scio no poder, salvo autorizao contratual, exercer atividade estranha sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excludo (art. 1.006 do Cdigo Civil). Probidade o scio-administrador da sociedade deve exercer suas funes com cuidado e diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao de seus prprios negcios. Por isso, no podem administrar as sociedades contratuais as pessoas impedidas ou proibidas legalmente de exercer a atividade empresarial (art. 1.011 do Cdigo Civil). Responde por perdas e danos qualquer scio que, tendo em alguma operao interesse contrrio ao da sociedade, participar da deliberao que a aprove graas a seu voto. A distribuio de lucros ilcitos ou fictcios acarreta responsabilidade solidria dos administradores que a realizarem e dos scios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade (art. 1.009 do Cdigo Civil). Destarte, se o scio administrador maquiar o balano anual para demonstrar receita inexistente ou participar de negociatas que causem prejuzos a terceiros (por exemplo, Administrao Pblica), responder pessoalmente pelo ressarcimento.
Participao nas perdas sociais - o scio participa das perdas sociais na proporo das respectivas quotas, mas aquele cuja contribuio consista em servios, somente participa dos lucros na proporo da mdia do valor das quotas. Na antiga sociedade de capital e indstria, o scio de indstria, que tambm participava apenas com servios, no respondia pelas perdas sociais (art. 321 do Cdigo Comercial revogado). Em relao aos demais scios, nula qualquer clusula contratual que exclua qualquer scio de participar das perdas (art. 1.008 do Cdigo Civil). DIREITOS Participao nos lucros o scio da sociedade simples tem direito de participar dos lucros sociais na proporo de suas quotas. No se permite a clusula leonina, ou seja, que exclua o scio de auferir lucros (art. 1.008 do Cdigo Civil). Administrao ou participao nas deliberaes os scios tm direito de administrar a sociedade, conforme estipulado no contrato social, mas sendo este omisso a administrao caber a cada um deles separadamente. O scio que no for nomeado administrador da sociedade tem o direito de participar das deliberaes, as quais sero tomadas por maioria de votos (mais de metade das quotas), exceto quorum maior previsto no contrato social. Fiscalizao o scio pode, a qualquer tempo ou em pocas prprias previstas no contrato social, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade (crditos e dvidas). O direito de fiscalizao envolve, por exemplo, a anlise de livros obrigatrios e facultativos, documentos sobre negcios sociais, contas correntes, aplicaes financeiras e emprstimos bancrios. Geralmente, atravs da anlise dos negcios e relaes bancrias da sociedade so descobertas as operaes irregulares, como, por exemplo, gastos pessoais no autorizados do scio administrador ou o superfaturamento de preos na compra de insumos. Os administradores so obrigados a prestar aos scios contas justificadas de sua administrao, e apresentar-lhes o inventrio anualmente, bem como o balano patrimonial e o de resultado econmico. Retirar-se da sociedade - qualquer scio, em especial o minoritrio, pode exercer o direito de retirada da sociedade simples por prazo indeterminado mediante a simples notificao dirigida aos demais scios, com 60 dias de antecedncia. Com a retirada, ocorre a dissoluo parcial da sociedade3, mas os scios remanescentes podem decidir pela dissoluo total
Antes da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, apesar da inexistncia de norma especfica, a jurisprudncia admitia a dissoluo parcial da sociedade e o processo deveria se desenvolver como se fosse uma dissoluo total, como a participao da sociedade: Sociedade por cotas - retirada de scios. Apurao de seus haveres, como se de dissoluo se tratasse, sem prejuzo da permanncia da sociedade. Sociedade - legitimidade para a causa. Embora a pretenso de retirada de scio, enquanto envolve modificao do
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(CC, art. 1.029, pargrafo nico), em 30 dias contados da notificao. O scio tambm pode propor uma ao de dissoluo, demonstrando a justa causa de sua retirada, na hiptese da sociedade ter sido constituda por prazo determinado (art. 1.029 do Cdigo Civil e art. 1.218, VII, do Cdigo de Processo Civil). Participao no acervo em caso de liquidao se a sociedade se dissolver totalmente, o scio tem direito de receber o valor de suas quotas, aps a liquidao. Se houver dissoluo parcial por retirada, excluso ou falecimento do scio, o valor da suas quotas ser liquidado com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada em balano especialmente levantado, conforme art. 1.031 caput do Cdigo Civil.
contrato, s possa ser atendida pelos remanescentes, o certo que o pagamento dos haveres far-se- com o patrimnio da sociedade. Justifica-se sua presena no processo. Recurso especial. Dele no se conhece quanto ao ponto que no foi objeto de exame pelo acrdo (REsp n. 44.132 / SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 01/04/1996, p. 9.908).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. O que se entende por sociedades simples? Como pode ser constituda a sociedade simples? A sociedade simples pode ser modificada? Explique. Por que a sociedade simples considerada de pessoas? Atravs de que instrumento legal se constitui a sociedade simples? Qual o objeto da sociedade simples? Na sociedade simples os scios podem responder subsidiariamente? Explique. Os scios podem ser excludos de participar dos lucros e perdas sociais? Qual o rgo onde dever ser inscrito o contrato social da sociedade simples? Quais alteraes devem ser decididas por consentimento de todos os scios? E quais as modificaes que podem ser decididas por maioria absoluta? Quais so as principais obrigaes dos scios na sociedade simples? Quais os principais direitos dos scios na sociedade simples? O que significa probidade no que diz respeito ao scio-administrador da sociedade? Como se d a participao nos lucros? O que se entende por fiscalizao do scio na sociedade simples? O que significa exercer o direito de retirada? O que ocorre com o acervo da sociedade em caso de liquidao total da sociedade simples? E se a dissoluo for parcial?
DIREITO COMERCIAL
TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
APRESENTAO DO CHEQUE PARA PAGAMENTO O cheque deve ser apresentado instituio financeira para cobrana no prazo legal, que de 30 dias da emisso, se da mesma praa (o lugar da emisso coincide com o da agncia), ou em 60 dias, se de praa diversa (o lugar da emisso no coincide com o da agncia). No importa se as cidades so da mesma cmara de compensao (art. 11 da Resoluo n. 1.682/1990 do Banco Central). Trata-se de ttulo que deve ser apresentado em dia til, durante o expediente em que funcionam os estabelecimentos bancrios. Em caso de protesto do ttulo, tambm deve ser observado o perodo de funcionamento do respectivo Tabelionato. No se conta a data da emisso do ttulo, pois a Lei determina que se aplica o direito comum no cmputo dos prazos (art. 64). Se no for apresentado nos prazos referidos, o portador: I) perde o direito de executar os coobrigados (endossantes e seus avalistas), caso o ttulo seja devolvido por falta de fundos; II) perde o direito de executar o emitente do ttulo e seu avalista, se na poca prpria da apresentao havia fundos e estes deixaram de existir por culpa no-imputvel ao correntista (por exemplo, interveno ou falncia do banco, confisco do dinheiro etc.). Se o cheque for apresentado antes do prazo de prescrio, que de seis meses contados dos prazos acima mencionados, e houver fundos, bvio que dever ser pago pela instituio financeira. O pagamento atravs de cheque tem efeito pro solvendo, ou seja, a extino da obrigao s ocorre com a liquidao do ttulo (compensao). Mas, excepcionalmente, pode ser pactuada a clusula pro soluto, sendo que em caso de devoluo o que vale o cheque, cabendo parte prejudicada executar o ttulo, e no desfazer o negcio. CHEQUE PS-DATADO O cheque uma ordem de pagamento vista, mas, na prtica, utilizado como um instrumento de documentao do crdito atribudo ao consumidor ou empresrio. O cheque ps-datado (que chamado fora do campo do direito de pr-datado) um desvio da finalidade do ttulo, pois se trata de ttulo prprio para o pagamento vista. A psdatao no vlida segundo a Lei do Cheque, podendo o portador depositlo imediatamente: Art. 32. O cheque pagvel vista. Considera-se no-escrita qualquer meno em contrrio. Pargrafo nico. O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emisso pagvel no dia da apresentao.
A doutrina e a jurisprudncia so convergentes no sentido de que o cheque ps-datado deve ser pago na data de sua apresentao. Ocorre que, em se tratando de relaes de consumo, o empresrio que deposita o ttulo antes do prazo combinado pode ser responsabilizado pelo descumprimento do contrato, inclusive poder ser compelido a pagar juros, correo monetria e despesas. Caso o cheque seja devolvido, cabe ainda ao por dano moral, pois o nome do consumidor pode ser anotado nos arquivos da empresa SERASA S/A, CCF (Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos) e SPC (Servio de Proteo ao Crdito). A propsito, o Tribunal de Justia de So Paulo decidiu o seguinte: DANO MORAL - Cheque pr-datado - Depsito antes do prazo acertado - Inscrio do nome no SERASA - Danos morais Indenizao devida - Ttulo inexistente na legislao em vigor Entretanto, a regra da experincia demonstra, indiscutvel ser a sua prtica nos meios comerciais, no podendo ser desconsiderada pelo magistrado, porquanto na aplicao do direito em especial no que se refere as atividades comerciais, no se pode deixar de levar em considerao os usos e costumes que lhe so comuns - Precedente jurisprudencial (Apelao Cvel n. 41.679-4 - Campinas - 7 Cmara de Direito Privado Relator Des. Jlio Vidal - 19.08.98 - V.U.). Alm da possibilidade da ps-datao, permitiram as autoridades monetrias brasileiras o chamado cheque bancvel, que aquele descontado pelas empresas de faturizao (factoring) ou bancos. Assim, um empresrio pode receber cheques ps-datados de seus clientes e descont-los, por exemplo, em um banco ou empresa de factoring, que por sua vez efetuar liquidao, em seu favor, nas datas mencionadas nos ttulos. As instituies financeiras e de faturizao adiantam parte do valor de face dos cheques, remunerando-se com a diferena. SUSTAO DO CHEQUE A lei prev duas hipteses de sustao do cheque, que so a revogao (contra-ordem) e a oposio. Trata-se de comandos do correntista que visam o no-pagamento de cheques cuja licitude e oportunidade no podem ser apreciadas pelo banco. Na prtica as instituies exigem um boletim de ocorrncia (BO), mas isso no est previsto em lei, sendo, portanto, irregular. Alm do BO, o banco ainda tem obrigado o correntista a assinar uma declarao sobre a revogao ou contra-ordem (alnea 28) ou pagar tarifas decorrentes da operao. A revogao ou contra-ordem (art.35) sustao decorrente de ato judicial (por exemplo, medida liminar) ou extrajudicial (notificao) pelo qual o emitente, com exclusividade, comunica que o cheque no poder ser liquidado, por no ter sido apresentado no prazo de apresentao.
A oposio (art.36) ato que pode ser praticado pelo emitente ou beneficirio em razo de causas justas, como furto ou roubo. Tambm pode ser efetivada a oposio pelo emitente em razo de falncia do beneficirio, produzindo efeito aps a comunicao ao banco. Se a sustao for injusta (por exemplo, apenas para impedir que o cheque volte sem fundos ou por descumprimento de contrato), o emitente pode responder por crime de fraude por meio de cheque (art.171, 2, VI, do CP). CHEQUE SEM FUNDOS Considera-se sem fundos o cheque devolvido pela cmara de compensao ou pelo banco sacado por insuficincia de recursos do sacador. O cheque devolvido por falta de fundos, nos termos de normas regulamentares do Banco Central, deve ser apresentado mais uma vez. Contudo, nada impede que a execuo se proceda aps a primeira devoluo. So trs as principais conseqncias da emisso do cheque sem fundos: I. Penal a emisso de cheque sem fundos constitui crime previsto no art.172, 2, inciso VI, do Cdigo Penal. Como s prevista a figura dolosa, no ser punido o sacador que, por exemplo, no controlou o saldo. Alm disso, dispe a Smula 554 do Supremo Tribunal Federal que o pagamento do cheque aps o recebimento da denncia no obsta a ao penal. Caso o pagamento tenha ocorrido antes do recebimento da denncia, no haver justa causa para a ao penal, devendo ser rejeitada a pea acusatria1. O cheque ps-datado sem fundos, por sua vez, tambm no configura o crime, conforme Smula 246 do Pretrio Excelso2 (exceto se constituir crime de estelionato, conforme art. 171 caput do Cdigo Penal), pois neste caso o ttulo funciona apenas como um instrumento de crdito. II. Civil a emisso de cheque sem fundos legitima a propositura de ao de execuo pelo credor. III. Administrativas nos termos da Resoluo do Banco Central n. 1.682/1990, o emitente de cheque sem fundos fica sujeito ao pagamento da multa devida ao Servio de Compensao de Cheques e outros papis. Alm disso, o emitente pode de ter o seu nome inscrito no CCF (Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos), caso o ttulo seja devolvido duas vezes. Os cheques com suficiente proviso de fundos so compensados gratuitamente e os sem fundos no. A inscrio do nome no CCF, por emisso de cheque sem fundo, acarreta a resciso do contrato e a proibio do emitente abrir novas contas em quaisquer bancos.
Neste sentido, decidiu o Tribunal de Alada Criminal de So Paulo: ESTELIONATO - Emisso de cheque sem fundos - Pagamento antes do oferecimento da denncia - Rejeio desta - Ausncia de justa causa para a ao penal - Deciso mantida - Inteligncia do art. 171, 2, VI, do CP e da Smula 554 do STF (TACrimSP - RT 558/340). 2 A Smula 246 do Supremo Tribunal Federal determina que: comprovado no ter havido fraude, no se configura o crime de emisso de cheques sem fundos.
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PROTESTO DO CHEQUE O cheque pode ser protestado apenas durante os prazos de apresentao, que so de 30 ou 60 dias contados da emisso (art. 48 da Lei n. 7.357/1985 e art. 41 da LUG). Sobre o tema, decidiu o 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo o seguinte: Sustao de protesto. Cheque no pode ser protestado depois do prazo de apresentao ao sacado. Art. 41 da Lei Uniforme. O protesto tardio contra legem e ineficaz. Recurso provido, em parte, para sustar o protesto, acolhendo-se a pretenso cautelar (Apelao cvel n. 00464262-6/002 - Barretos - 4 Cmara - Rel. Jos Bedran, VU, j. 23/09/1992, JTA-LEX 138/229). Segundo Luiz Emygdio F. da Rosa3, deve-se considerar ineficaz a apresentao do cheque para protesto depois de esgotado o prazo legal, permitindo-se a concesso de liminar em medida cautelar de sustao de protesto. Em tese, o prejudicado poder ser propor ao de indenizao, dependendo do caso concreto, em face do Tabelio do Cartrio de Protesto, nos termos do art. 38 da Lei n. 9.492/1997. A declarao de insuficincia de fundos do banco ou da cmara de compensao, em verdade, supre o protesto (art. 47, II, da Lei n. 7.357/1985). No h necessidade de protestar o ttulo para garantir direitos contra o emitente, endossantes e seus avalistas. No pedido de falncia, contudo, o protesto indispensvel, pois a lei falimentar, que especial, exige tal ato notarial, caso o fundamento do pedido seja a impontualidade do devedor. Mesmo que haja clusula sem protesto e o ttulo tenha sido devolvido por falta de fundos, para pedir a falncia necessria a obteno do protesto. Por determinao do art. 6 da Lei n. 9.492/1997, o protesto somente pode ser tirado se comprovada a apresentao ao banco sacado, exceto se o ato necessrio para instruir medidas contra a instituio financeira. AO CAMBIAL E PRESCRIO A ao de execuo do cheque prescreve em 6 meses, contados da data de apresentao (30 ou 60 dias). Sero cobrados juros, despesas com protesto4, se houver, e correo monetria. O prazo de apresentao contado dia a dia, e no um e dois meses, respectivamente. O prazo de 6 meses contado pelos meses e no pelos dias. Se o cheque no for apresentado no prazo prprio, no podero ser executados os endossantes e seus avalistas.
Ttulos de Crdito, p. 626, Rio, Renovar, 2002. De acordo com a Lei Estadual paulista n. 10.710/2000, as despesas com o protesto so pagas pelo devedor.
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Caso o cheque ps-datado seja depositado antes do prazo combinado, ser considerada a data da primeira apresentao ao banco como de emisso, pois, ao contrrio, aquele que descumpriu o contrato ainda seria beneficiado com mais prazo5. Aps a prescrio da ao de execuo, pode ser proposta pelo credor a ao cambial de locupletamento (enriquecimento) ilcito, em 2 anos, inclusive contra os endossantes e seus avalistas (art. 61). A ao citada no tem carter executivo e sim cognitivo. Depois da prescrio da ao cambial de locupletamento, somente possvel propor a ao de cobrana ou monitria, antes da ocorrncia da prescrio prevista no Cdigo Civil.
Neste sentido, Fbio Ulhoa Coelho, Curso, v. 1, p. 448.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Qual prazo o legal para cobrana do cheque? Quais as conseqncias da falta de apresentao do cheque para cobrana, nos prazos legais? O cheque ps-datado pode ser pago antes do dia indicado como data de emisso? Quais as conseqncias, nas relaes de consumo, para o empresrio que deposita cheque antes do prazo combinado com o cliente? O que o cheque bancvel? O que a revogao ou contra-ordem de um cheque? O que a oposio de um cheque? O que se considera cheque sem fundos? Quais so as conseqncias da emisso de cheque sem fundos? Quais os prazos para protesto de cheque? Qual o prazo de prescrio da ao de execuo do cheque? Qual o prazo para propositura da ao cambial de locupletamento ilcito? Qual o carter da ao cambial de locupletamento ilcito? H algum tipo de ao que possa ser proposta depois da prescrio da ao cambial de locupletamento? Em que prazo?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
1 CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO PROCESSUAL CIVIL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
PROCESSO CONCEITO E ELEMENTOS Processo o instrumento da jurisdio, caracterizado por um procedimento e uma relao de direito pblico formada entre os sujeitos processuais. , pois, o sistema pelo qual o Estado-juiz aplica lei ao caso concreto com fora de definitividade. O processo composto pelos seguintes elementos: A) Procedimento; B) Relao jurdica; C) Sujeitos processuais. O procedimento a seqncia de atos processuais interligados e encadeados no tempo, cujo objetivo final a sentena. a forma de exteriorizao dos atos processuais. A relao jurdica processual, por sua vez, trplice, porque estabelece vnculos entre as partes e entre elas e o juiz, surgindo assim os poderes, deveres e faculdades processuais. Com o ajuizamento da ao j existe o processo, mas a relao jurdica processual ainda linear, incompleta, porquanto o vnculo se instaura entre o autor e o juiz. Mas com a citao do ru a relao jurdica processual se triangulariza, complementando-se. Quantos aos sujeitos processuais, so o autor, o ru e o juiz. Os dois primeiros so sujeitos parciais; o ltimo, imparcial. DISTINO ENTRE PROCESSO E DIREITO MATERIAL Desde Oskar Von Bulow, pacificou-se o carter autnomo da relao jurdica processual, que no pode mais ser confundida com a relao jurdica de direito material. Com efeito, a relao jurdica processual trplice, porque os sujeitos processuais so o autor, o ru e o juiz, ao passo que a relao jurdica material bilateral, formando-se por um sujeito ativo e um sujeito passivo. O objeto da relao jurdica processual a prestao jurisdicional, isto , a obteno da sentena. O objeto da relao jurdica de direito material o bem da vida. Os pressupostos de existncia e de validade do processo, por sua vez, so distintos dos pressupostos da relao jurdica de direito material. Vale lembrar que os requisitos de validade do negcio jurdico so agente capaz, objeto lcito e a forma prescrita ou no defesa em lei, ao passo que os pressupostos de validade do processo, conforme veremos adiante so completamente distintos.
CARACTERSTICA DA RELAO JURDICA PROCESSUAL A) Autonomia: porque no se confunde com a relao jurdica de direito material. possvel a existncia de processo sem que haja a existncia de uma relao de direito material. Exemplos: ao improcedente e ao declaratria de inexistncia de direito material entre as partes. B) Complexa: porque envolve uma srie contnua de direitos, deveres, nus, faculdades, poderes e obrigaes, ao passo que a relao jurdica de direito material nem sempre contnua, pois pode revelar-se instantnea, surgindo abruptamente de um nico ato, como o caso da indenizao baseada em razo de um acidente de veculo. C) Unidade teleolgica: porque os atos processuais integram um sistema, e, por isso, esto interligados de maneira lgica e dinmica, com o objetivo de atingir o ponto mximo, que a sentena. D) Natureza pblica: porque o Estado-juiz um dos sujeitos integrantes da relao processual. Ainda que a relao jurdica de direito material seja privada, o processo, que visa solucionar a lide entre as partes, tem natureza pblica. Por conseqncia, as normas processuais so cogentes, isto , no podem ser afastadas pela vontade das partes. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS Em termos de estrutura lgica, a sentena, primeiramente, deve analisar a preliminar atinente competncia. Em segundo lugar, as preliminares referentes aos demais pressupostos processuais e depois as condies da ao. Superadas as preliminares, o juiz ento passa a analisar o mrito. Pressupostos processuais so os requisitos necessrios para existncia e validade do processo. Subdividem-se em positivos e negativos. Os primeiros so aqueles que devem estar presentes para o desenvolvimento vlido da relao jurdica processual; os segundos so os que devem estar ausentes para o desenvolvimento vlido do processo, como exemplos podemos citar a litispendncia, a coisa julgada e a perempo. Convm destacar, desde j, que o juiz deve decretar de ofcio as condies da ao e os pressupostos processuais, porque so objees processuais, isto , matrias de ordem pblica e que, por isso, no se sujeitam precluso. Quanto ao Tribunal, tambm deve conhecer de ofcio essas matrias, salvo no Recurso Extraordinrio e no Recurso especial, pois nesses dois recursos s se examinam matrias que tenham sido objeto de prequestionamento. Os pressupostos processuais relacionam-se existncia e tambm validade do processo. A distino salutar, porquanto a falta dos pressupostos de existncia gera, por conseqncia, a inexistncia do prprio processo, inviabilizando a convalidao da eventual sentena. Esta, para ser
afastada, requer, porm, um pronunciamento judicial, pois, malgrado a gravidade do vcio que a inquina, trata-se de um ato do Estado-Juiz, e, por isso, pode surtir efeitos; todavia, no se exige ao rescisria para a declarao da inexistncia da sentena, que pode ser pronunciada a qualquer tempo, mesmo aps o decurso do prazo de dois anos medida em que o ato inexistente nunca se convalida. Ao revs, tratando-se da falta de pressupostos processuais de validade, a sentena, no obstante nula, convalida-se, sanando-se o vcio aps o binio legal previsto para o ajuizamento da ao rescisria. Tema altamente polmico o que diz respeito especificao dos pressupostos processuais de existncia e de validade, mas a doutrina dominante considera pressupostos processuais de existncia: a) a existncia de jurisdio. Exemplos: sentena prolatada por quem no juiz, ou por juiz aposentado, ou por juiz que ainda no tomou posse. Vale lembrar que o vcio pode ser argido em objeo de pr-executividade, sem a necessidade de penhora de bens. b) existncia de demanda. De fato, a jurisdio inerte, porquanto o juiz no pode instaurar de ofcio a relao processual, competindo ao autor providenciar o ajuizamento da ao. c) capacidade postulatria. Consiste no fato de as partes estarem representadas por advogado, cuja presena s dispensvel no habeas corpus e nas causas do Juizado Especial Cvel de at vinte salrios mnimos e nas aes trabalhistas. No h necessidade de autenticao da procurao e nem que esta seja lavrada por instrumento pblico, sendo suficiente um instrumento particular. Em caso de urgncia, o advogado pode manifestar-se nos autos do processo sem a procurao, protestando pela sua juntada em quinze dias, prorrogveis por mais quinze (art. 37 do CPC), dispensando-se tambm a procurao quando o advogado militar em causa prpria. Acrescente-se ainda que a capacidade postulatria o nico pressuposto processual de existncia considerado como tal pela lei (Art. 37, pargrafo nico do CPC). d) citao. Em relao ao ru, o processo inexistente quer haja a falta ou o vcio da citao, logo, ao invs da ao rescisria, o meio de impugnao da sentena a ao declaratria de inexistncia, tambm denominada querela nullitatis insanabilis, que no tem prazo para ser ajuizada. Vale a pena recordar que, em relao ao autor, o processo existe, independentemente da citao. A doutrina ainda lembra outros casos de inexistncia do processo, quando este no preenche os requisitos mnimos. Exemplos: a) petio inicial sem assinatura; b) sentena sem assinatura; c) sentena sem dispositivo; d) petio inicial sem pedido;
e) sentena extra-petita, pois apreciou o pedido que no integrava a demanda, o que equivale a ausncia de demanda. Por outro lado, os pressupostos processuais de validade, que so aqueles que no geram a inexistncia, mas apenas a nulidade absoluta do processo, especificados pela doutrina dominante so: a) petio inicial apta. aquela que preenche os requisitos legais. Caso viole os requisitos do art. 295 do CPC, deve ser indeferida de ofcio pelo juiz. b) competncia. Apenas a competncia absoluta pressuposto processual de validade, gerando a sua violao a nulidade absoluta do processo, porquanto a competncia relativa, se no for argida pela parte, prorrogase, sendo vedado ao magistrado conhec-la de ofcio. Quanto sentena prolatada por magistrado integrante de uma Justia absolutamente incompetente para a apreciao da causa, como na hiptese de um juiz trabalhista julgar uma ao da justia estadual, diverge a doutrina sobre o efeito da deciso, uns processualistas a consideram inexistente, enquanto outros a reputam nula, convalidando-se, nesse ltimo caso, com transcurso do prazo de dois anos para ajuizamento da ao rescisria. A nosso ver, o vcio de inconstitucionalidade, logo insanvel, enquadrando-se como pressuposto processual de existncia. c) imparcialidade do juiz. Diz respeito suspeio e impedimento do magistrado. A primeira, caso no argida por via da exceo de suspeio, torna-se preclusa para a parte. A segunda, ainda que no ajuizada a exceo de impedimento, gera nulidade absoluta do processo, devendo o juiz conhecer de ofcio. d) capacidade para ser parte. a aptido para figurar como autor ou ru na relao jurdica processual. Para tanto, basta ter personalidade jurdica. Por conseqncia, toda pessoa humana, maior ou menor, brasileira ou estrangeira, capaz ou incapaz, desfruta da capacidade para ser parte, que tambm extensiva s pessoas jurdicas, pois estas tambm possuem personalidade jurdica. Alguns entes despersonalizados tm tambm capacidade de ser parte: esplio, massa falida, herana jacente, condomnio, nascituro e pessoa jurdica sem registro. Mas a capacidade de ser parte desses entes despersonalizados restrita a algumas demandas. e) capacidade processual. a aptido para estar em juzo sem a necessidade de assistncia ou representao do representante legal. De fato, o ato processual uma espcie de ato jurdico, exigindo, pois, capacidade civil, de modo que os absolutamente e relativamente incapazes, especificados, respectivamente, nos artigos 3 e 4 do Cdigo Civil, no obstante desfrutem da capacidade de ser parte, no gozam da capacidade processual, sendo necessria a representao ou assistncia do representante legal, alm, claro, de um advogado. f) legitimao processual: a capacidade processual exercida por quem tem legitimatio ad causam.
DISTINO ENTRE CAPACIDADE PARA SER PARTE, CAPACIDADE PROCESSUAL, CAPACIDADE POSTULATRIA, LEGITIMATIO AD CAUSAM E LEGITIMATIO AD PROCESSUM. Quanto capacidade para ser parte no processo, qualquer pessoa tem, seja ela capaz ou incapaz, pois esta capacidade coincide com o conceito de personalidade. Em contrapartida, a capacidade processual exclusiva das pessoas capazes, pois os menores ou incapazes devem ser representados ou assistidos pelo representante legal, lembrando que a pessoa jurdica sempre representada pelo seu representante legal. Por outro lado, a capacidade postulatria atribuda apenas aos advogados e membros do Ministrio Pblico, funcionando como pressuposto de existncia do processo. J a legitimatio ad causam a pertinncia subjetiva entre a parte que pede e aquilo que se pede em juzo. Assim, uma pessoa maior e capaz tem capacidade de ser parte e capacidade processual, mas no tem legitimidade para defender em nome prprio interesse alheio, salvo nos casos previstos em lei. Finalmente, a legitimao processual (legitimatio ad processum) apresenta conceito controvertido. Para Cndido Rangel Dinamarco, a mesma coisa que a capacidade processual, isto , aptido para estar em juzo sem necessidade de assistncia ou representao. Outros processualistas, ao revs, asseveram que o somatrio da legitimatio ad causam e capacidade processual. Assim, enquanto a capacidade processual o poder de atuar nos processos em geral, a legitimidade processual, conforme salienta Marcos Vinicios Rios Gonalves, poder de exercer a sua capacidade processual em um caso concreto especfico para o qual est legitimado, funcionando, tambm, como pressuposto processual de validade do processo.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. O que processo? Quais os elementos do processo? O que procedimento? O que relao jurdica processual? Quais so os sujeitos processuais? Qual a diferena entre o processo e o direito material? Quais as caractersticas da relao jurdica processual? Qual a ordem lgica de apreciao das matrias na sentena? O que so pressupostos processuais? Qual a diferena entre pressupostos processuais positivos e negativos? O juiz e o tribunal podem decretar de ofcio os pressupostos processuais? Qual a diferena entre os pressupostos processuais de existncia e de validade? Quais so os pressupostos processuais de existncia? Explique-os? Quais so os pressupostos processuais de validade? Explique-os? Qual a diferena entre capacidade para ser parte, capacidade processual, capacidade postulatria, legitimatio ad causam e legitimatio ad processuam?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO PROCESSUAL CIVIL II PROF ALERTE AURELLI
PETIO INICIAL INTRODUO O direito de ao, que consiste no direito de pleitear a prestao da tutela jurisdicional, o qual geral e abstrato, manifesta-se, em concreto, por meio da petio inicial. Portanto, a PETIO INICIAL ato introdutrio do processo. a exteriorizao do direito de ao. Atravs dela o autor provoca a atividade jurisdicional, que inerte. Art. 282 a 284 e 295 CPC O autor, na petio inicial descreve a hiptese normativa, formula uma pretenso, fundamentando-a, e requer ao juiz uma providncia jurisdicional que a tutele. Alm disso, a inicial revela os elementos da ao: partes, pedido e causa de pedir. A inicial contm uma estrutura logstica constituda de uma declarao de cincia e uma declarao de vontade. Contm, ainda, um raciocnio lgico constitudo de um silogismo, com premissa maior, premissa menor e a concluso. Atravs da petio inicial se fixam os limites da lide, sendo que a sentena ser uma resposta ao pedido formulado pelo autor, dentro dos estritos limites por ela fixados.(art. 128 e 460 do CPC) Portanto, deve haver congruncia entre pedido e sentena. Caso o juiz extrapole os limites do pedido formulado pelo autor, a sentena ser eivada de um dos seguintes vcios de julgamento: ultra petita (juiz concede mais do que foi pedido parte pleiteou a entrega de um imvel e o juiz determina a entrega do imvel e de um automvel, no objeto do pedido); extra-petita (juiz concede fora do que foi pedido parte pleiteou a entrega de um imvel e o juiz, no lugar, determina a entrega de um automvel no pleiteado); citra-petita ou infrapetita (juiz silencia sobre um dos pedidos formulados parte pediu a entrega de um automvel e um imvel e o juiz determina a entrega de um imvel, sem nada decidir sobre a entrega do automvel). Em todos os casos, haver nulidade, mas a jurisprudncia tem entendido que, no caso da sentena ultrapetita, pode-se deixar de decretar a nulidade e determinar apenas a reduo do julgado ao patamar constante da inicial. Vale a pena frisar que esses vicios de julgamento podem ser corrigidos pelo juiz atravs de embargos de declarao apresentado pela parte interessada. Tendo em vista que com a petio inicial, o autor provoca a atuao do Judicirio, a lei processual exige que tal pea preencha alguns requisitos formais. A ausncia de quaisquer deles pode gerar uma nulidade sanvel ou insanvel, sendo na primeira hiptese caso de emenda da petio inicial (art. 284) e na segunda de indeferimento liminar de tal pea (art. 295).
REQUISITOS ESTRUTURAIS DA PETIO INICIAL Requisitos externos: Deve ser feita por escrito e em vernculo. Deve ser clara e precisa. Margens : 3 cms Espao para despacho do juiz Requisitos internos: art. 282 CPC : so obrigatrios a) indicao do juzo - regras de competncia absoluta e relativa Deve-se indicar o juzo pelo cargo ocupado pelo juiz. Ex: juiz federal, juiz de direito, desembargador, etc. No pode haver a indicao pessoal do juiz, ou seja, dirigir a petio citando o nome do juiz, uma vez que a petio dirigida ao Juzo (rgo) e no a pessoa do juiz. Entretanto, se a parte assim o fizer, haver apenas mera irregularidade, a qual poder ser sanada. b) qualificao das partes - individualizao da ao e identificao dos sujeitos da lide - envolve cumprimento da condio da ao legitimidade ad causam e do pressuposto processual capacidade processual. . A indicao do endereo necessria para fixar competncia e fazer citao. . A indicao do estado civil necessria principalmente nas aes em que marido e mulher devem participar obrigatoriamente do plo ativo ou passivo da ao art. 10 CPC . Se o autor no tiver condies de obter a qualificao do ru, poder propor a ao indicando que o este tem qualificao ignorada. No entanto, exige-se, pelo menos, que se saiba o nome do ru. c) fatos e fundamentos jurdicos do pedido constituem a Causa de Pedir. Devem constar obrigatoriamente da inicial, sob pena de inpcia - art. 295 Esta exigncia decorre da teoria da substanciao, a qual determina que no basta fazer o pedido, preciso dizer porque se pede. Os fatos jurdicos compem a causa de pedir remota. preciso diferenciar Fatos jurdicos dos chamados fatos simples. Fatos jurdicos so fatos que implicam numa conseqncia jurdica. J os Fatos simples no trazem nenhuma conseqncia jurdica, mas auxiliam o juiz a formar seu convencimento. Os fatos simples no so obrigatrios.
Fundamentos jurdicos constituem a causa de pedir prxima Fundamento jurdico no a mesma coisa que fundamento legal Fundamento jurdico a qualificao jurdica do direito pretendido. So os fatos que compem a hiptese normativa e descrio da sano que dever ser aplicada pelo descumprimento da norma. J o fundamento legal a citao do artigo de lei - no obrigatrio constar. d) PEDIDO 286 a 294 do CPC No sistema do CPC, pedido tem como sinnimas expresses como lide, pretenso, mrito, objeto. Pedido, pois, a pretenso que se espera ver acolhida. o bem da vida pretendido pelo autor. No h ao sem pedido, pois este um de seus elementos. O pedido contm a suscitao de uma providncia jurisdicional (pedido imediato= tipo de sentena: declaratria, constitutiva, condenatria, executiva lato sensu, mandamental) para tutela de um bem jurdico (pedido mediato= utilidade a ser tutela pela sentena). Nas aes declaratrias o pedido imediato se confunde com o pedido mediato. Requisitos do pedido: art. 286 embora conste de referido artigo que o pedido ser certo OU determinado, o fato que o pedido dever ser certo E DETERMINADO. So dois requisitos diferentes e essenciais na elaborao do pedido. Ambos devem estar presentes a) certo expresso. O pedido deve constar da petio inicial por escrito, de forma clara. No se admite pedido implcito, a no ser nas seguintes excees: - honorrios de advogado art. 20 - custas processuais art. 20 - correo monetria - juros 219 e 293 - pedido de prestaes vincendas. Art. 290 b) determinado delimitado na quantidade e na qualidade exceo pedido genrico incisos do art. 286: a) nas aes universais b) quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as conseqncias do ato ou fato ilcito. c) Quando a apurao do valor depender de ato a ser praticado pelo ru. ESPCIES DE PEDIDOS: ARTS. 286 A 292 CPC
ART. 288 - ALTERNATIVO . O pedido alternativo decorrente de obrigaes alternativas do direito civil art. 884 A regra geral a de que, no caso de estabelecimento de obrigaes alternativas, a escolha caber ao ru. Quando a escolha couber ao autor o pedido ser fixo.. . Assim, na hiptese de estabelecimento de obrigaes alternativas, pelo direito material, ou seja, h, na espcie a celebrao de contrato entre as partes, estabelecendo a alternatividade no cumprimento da obrigao, permitindo a escolha pelo ru, o autor dever formular pedido alternativo. E no o fizer, o juiz assegurar, ao ru, o direito de escolha.
No se deve confundir pedido alternativo com pedido subsidirio, tambm chamado de cmulo sucessivo, o qual ser tratado abaixo. ART. 289 SUBSIDIRIO OU SUCESSIVO . O autor pode formular, na inicial, mais de um pedido, em ordem sucessiva de preferncia, para o caso de o juiz no acolhendo o anterior possa conhecer do posterior. Note-se que no pedido subsidirio no h o estabelecimento, por contrato, de uma obrigao alternativa. O autor que faz um escalonamento de pedidos, na inicial, segundo sua preferncia, fornecendo hipteses de soluo para a pretenso que almeja. O autor formula vrias pretenses, para que, na hiptese de o juiz entender que o primeiro pedido formulado no pode ser concedido, que, ento, conceda um outro e se este tambm no for possvel, que concede ainda um outro e assim por diante. Veja-se que o pedido sucessivo posterior somente analisado pelo juiz na hiptese de no se conceder o anterior. Quem determina a ordem de preferncia, que dever ser seguida no momento de analisar a pretenso, o autor. O juiz no pode deixar de analisar o pedido anterior formulado pelo autor para conceder o posterior. Esse somente se deferido, no caso de o juiz, justificada e expressamente ter indeferido o pedido anterior formulado pelo autor.
Assim, se a sentena acolher o pedido subsidirio e no o principal, o autor poder apelar porque no teve sua pretenso acolhida. Se no apelar, transita em julgado a sentena quanto ao no acolhimento do pedido principal. . Tratando-se de pedidos formulados em ordem sucessiva, podem eles ter fundamentos opostos. O segundo pedido somente ser objeto de deciso na eventualidade da improcedncia do primeiro.
Acolhido o pedido principal fica o juiz dispensado de apreciar o subsidirio. Se rejeitar o primeiro pedido e no apreciar o segundo, a sentena nula.
EXEMPLOS: anulao de casamento e separao judicial anulao de contrato e resciso contratual. vcio oculto do bem: ao redibitria prevista nos arts. 1101 a 1105 CC: resciso do contrato e devoluo do preo pago. ou quanti minoris = abatimento do preo. compra de imvel ad mensuram com base na metragem, se constatada a diferena: resciso do contrato complementao da rea abatimento do preo. CUMULADOS art. 292 . a formulao de vrios pedidos no mesmo processo. a chamada cumulao objetiva. A cumulao subjetiva o cmulo de partes, que no o caso. H o cmulo simples e o cmulo condicional. CMULO SIMPLES: Os pedidos so totalmente independentes. Exemplo pedido de indenizao por dano moral e por dano material. CMULO CONDICIONAL: pedidos tem relao de prejudicialidade, ou seja, a concesso do segundo depende do resultado do primeiro. Exemplo ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos. Podemos ter cmulo de aes, ou seja de pedidos imediatos, com diversos pedidos mediatos e cmulo somente de pedidos mediatos, com um pedido imediato. Por exemplo na investigao de paternidade e alimentos temos cmulo de pedidos imediatos = pedido declaratrio e pedido condenatrio da mesma forma no pedido de declarao de inexistncia de relao tributria e pedido de restituio de indbito. Portanto, pode-se cumular declaratria com condenatria Na ao de indenizao em que se pleiteia pagamento de dano moral e dano material temos um pedido imediato = condenao e dois pedidos mediatos = dano moral e dano material.
A lei processual estabelece alguns requisitos cumulao de pedidos, no artigo 292, pargrafo nico, quais sejam: a) que os pedidos sejam compatveis entre si b) que seja competente para conhecer deles um mesmo juzo c) que seja adequado para todos o mesmo tipo de procedimento. .
para
Assim, no se pode cumular pedido de rito sumrio com ordinrio, nem ordinrio com especial, nem especial com outro especial, a no ser que o autor renuncie a especialidade ou sumariedade de outros ritos. Mas nem sempre possvel renunciar. Pode-se cumular, por exemplo, declaratria com condenatria; investigao de paternidade com pedido de cancelamento de registro de nascimento; duas cautelares: exibio de documento e busca e apreenso. No se pode cumular: ao de competncia da justia Estadual com ao de competncia da justia Federal; execuo e ordinria; demarcatria com possessria; cautelar com principal; ao de despejo por infrao contratual com ao de cobrana de multa; declaratria com prestao de contas; prestao de contas com indenizao por perdas e danos; reintegrao de posse com cobrana de dvida decorrente de arrendamento; consignao em pagamento com prestao de contas; prestao de contas com dissoluo de sociedade; execuo por titulo extrajudicial com execuo por titulo judicial.
PEDIDO COMINATRIO ART. 287 Cominar significa ameaar com pena ou castigo. Portanto, esse pedido se constitui na pretenso do estabelecimento de uma multa processual, a chamada ASTREINTE, que dever ser imposta em um valor alto e aplicada diariamente, no caso de descumprimento da obrigao exigida. Veja-se que com o pedido cominatrio, o autor no quer receber o valor da multa, mas sim exige o cumprimento da obrigao. A multa imposta como forma de forar o cumprimento da obrigao. . Portanto, esse pedido exclusivo para as aes que versam sobre obrigaes de entrega de coisa, fazer e no fazer, porque essas aes exigem o cumprimento da tutela especfica, ou seja, a entrega da prestao in natura. O autor quer receber exatamente o direito que veio buscar. Somente em ltimo caso deve- se resolver em perdas e danos. Para tanto, o sistema determina algumas medidas coativas para obrigar o devedor a cumprir sua obrigao. O CPC no impe limitao ao valor da multa pois tem o objetivo de induzir ao cumprimento da obrigao e no o de ressarcir. O pargrafo quarto do artigo 461 e o CDC determinam que a fixao da astreintes independe do
pedido do autor, ou seja o juiz pode determinar de ofcio. A Smula 500 do STF determina que no cabe a ao cominatria para compelir o ru a cumprir a obrigao de dar. PEDIDO DE PRESTAES PERIDICAS - ART 290: Nas aes que versem obrigaes de trato sucessivo, pode se formular pedido de pagamento de prestaes vencidas e vincendas. O juiz pode conceder de ofcio, ainda que no exista pedido na inicial. Sendo de trato sucessivo as prestaes, enquanto durar a obrigao elas esto includas na sentena condenatria da ao de cobrana. Vencidas depois da condenao, liquidam-se. As novas no precisam de outra sentena de condenao As liquidadas por sentena formam ttulo executivo judicial executam-se aps a sentena de liquidao surgidas outras novamente liquidam-se e executam-se sem necessidade de outra ao para a cobrana com sentena condenatria. MODIFICAES DO PEDIDO: ( E DA CAUSA DE PEDIR): POSSVEL? Sim possvel, o ADITAMENTO, DESISTNCIA OU MODIFICAO DO PEDIDO E CAUSA DE PEDIR nos seguintes parmetros: AT A CITAO SEMPRE POSSVEL, CORRENDO POR CONTA DO AUTOR, AS CUSTAS ACRESCIDAS EM RAZO DA INICIATIVA APS A CITAO E AT O SANEAMENTO SOMENTE COM CONSENTIMENTO DO RU ART. 331 APS O SANEAMENTO NO PODE HAVER MAIS ALTERAO, NEM COM O CONSENTIMENTO DO RU. NESSE CASO, O AUTOR DEVER PROPOR OUTRA AO . VALE RESSALTAR QUE O JUIZ NO PODE ALTERAR DE OFCIO O PEDIDO . Se existir litisconsrcio passivo: enquanto no realizadas todas as citaes, a modificao do pedido ou da causa de pedir possvel mesmo sem o consentimento dos rus j citados. entretanto, havendo modificao, os res j citados devero s-lo novamente, para que possam tomar conhecimento da modificao Conforme o Art. 264, aps a citao, devem ser mantidas as mesmas partes, no se admitindo alterao. Exceo - art. 42, 265 e art. 4 .
e) valor da causa - 258 a 261 do CPC
O valor da causa deve sempre constar da petio inicial. Sua falta sujeita a determinao de emenda, sob pena de indeferimento. Toda causa deve ter um valor certo, ainda que no tenha contedo econmico imediato. Nesse caso, o autor deve estimar um valor. Por que se deve atribuir valor causa?
a) para determinar competncia b) determinar o tipo de procedimento ordinrio ou sumrio c) fixao da taxa judiciria e de base para distribuio de custas e despesas processuais d) condenao em honorrios . Como se d o valor para a causa?
critrios legais = art. 259 e 260 do CPC . nos casos no fixados em lei, o critrio ser voluntrio, ou seja, o autor dever estimar o valor. . Em regra o valor da causa deve corresponder ao proveito econmico perseguido pelo autor jurisprudncia sobre critrios para fixao do valor, quando no houver previso legal: ao declaratria: valor da relao jurdica cuja existncia se discute. Resolve-se por estimativa anulao de negcio jurdico =valor do negcio a anular anulao de ttulos valor do ttulo Extino de condomnio = valor estimativo Consignao em pagamento = com prestaes vencveis ms a ms = valor da primeira prestao consignada multiplicado por doze. com prestaes determinadas = valor de todas elas consignao em pagamento de aluguel = doze alugueres despejo,renovatria, revisional de aluguel = doze alugueres divrcio e separao, com bens = valor dos bens sem bens = valor estimado extino de sociedade de fato = idem acima. embargos execuo = valor da execuo embargos de terceiro = valor do bem defendido outros valor da execuo possessrias = valor venal para fins fiscais ; proveito econmico perseguido pelo autor; metade do valor fiscal do imvel; valor do contrato de aquisio Usucapio = valor estimativo Quanti minoris = estimativo nunciao de obra nova = estimativa da parte que se quer demolir
rescisria = valor da ao cuja sentena se quer rescindir vrios autores = litisconsrcio = se referente a mesma coisa = valor singelo da coisa Se cada um fez um pedido ser a soma de todos eles. Impugnao ao valor da causa - art 261 . O ru poder impugnar o valor dado causa pelo autor no prazo de 15 dias, contados da juntada aos autos do mandado de citao. Deve faze-lo por pea, em apartado da contestao, a qual ser autuada em apenso. Ouve-se o autor em 5 dias e o Juiz decide em 10 dias, sem suspender o processo. Sem impugnao pelo ru, presume-se que aceitou o valor.
A impugnao ao valor da causa na pea contestatria erro crasso do advogado, mas a jurisprudncia tem entendido tratar-se de mera irregularidade. . O Juiz pode alterar de ofcio nos casos do art 259 e 260.
f) provas que pretende produzir: . O autor deve requerer a produo de provas na inicial. No deve apenas protestar, mas sim requerer, eis que o tempo verbal, no imperativo, constante do Caput do art. 282, no deixa margens para opo. O autor obrigado a requerer prova na inicial. Embora, na prtica os juiz permitam a indicao de provas a produzir, quando das providncias preliminares, o momento correto para o requerimento, pelo autor, na inicial. No se deve fazer protesto genrico, mas sim especificar as espcies de provas pretendidas. Ressalte-se que, quanto a prova documental, alm de requerer deve-se juntar os documentos indispensveis a propositura da ao, com a inicial, conforme art. 283. Documentos indispensveis subdividem-se em documentos substanciais e fundamentais.
Substanciais so documentos considerados fonte nica de prova, ou seja, a lei determina que o documento a nica maneira de provar o fato. Exemplo: certido do Cartrio de Registro Civil para comprovar o nascimento ou falecimento de uma pessoa; escritura pblica, devidamente registrada no Crtorio de Registro de Imveis para comprovar a propriedade de um imvel. Fundamentais so documentos que no se constituem fonte nica de prova, mas foram citados pelo autor na inicial.
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A falta de documento substancial causa o indeferimento da inicial, com extino sem julgamento do mrito. A falta de documento fundamental causa a improcedncia da ao.
g) requerimento de citao deve sempre constar da inicial, o pedido para citao do ru. O Poder Judicirio inerte e no age se no for provocado. Portanto, o autor quem deve requerer a citao. h) deve-se juntar procurao - art. 37 e 254 A procurao documento obrigatrio em qualquer ao, a no ser que o advogada esteja atuando em causa prpria. Entretanto, para evitar prescrio ou decadncia, o advogado poder intentar a ao, sem a procurao, e providenciar a juntada no prazo de quinze dias, prorrogvel por outros quinze, por despacho do juiz. Ressalte-se que os atos anteriores no ratificados quando da juntada da procurao, sero considerados inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos da decorrentes art. 37 pargrafo nico do CPC. Portanto, preciso, na petio de juntada da procurao, ratificar os atos anteriormente praticados. i) deve-se indicar na inicial o endereo do advogado - 39, I. Esse requisito suprido pela indicao do endereo na procurao, ou se o advogada tiver papel timbrado, em que conste o endereo. j) deve-se respeitar o artigo 295 do CPC - causas de indeferimento da inicial.(sero vistas no mdulo XV
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QUESTES 1- Numa determinada ao, a autora pleiteou a anulao do seu casamento com o ru, ou no sendo possvel, que fosse concedida a separao judicial do casal. Deu causa valor correspondente a soma dos pedidos formulados, valores esses que encontrou por estimativa. A autora no juntou aos autos a certido de casamento. Mesmo assim, o juiz determinou a citao do ru, o qual no contestou. Na audincia preliminar, em que foi feito o saneamento do feito, a autora pleiteou o aditamento da inicial para incluir pedido de pagamento de alimentos. Na sentena, o Juiz julgou a ao procedente para decretar a separao judicial do casal, fixando, em consequncia, alimentos a serem pagos pelo ru, sem nada decidir sobre a anulao do casamento. Condenou o ru, ainda, ao pagamento dos honorrios e custas, sem que tenha havido pedido na inicial. Pergunta-se: a) Quais os tipos de pedidos formulados, na hiptese? Explique b) Agiu corretamente o juiz ao decretar a separao judicial, sem se manifestar sobre a anulao de casamento? Por qu? c) Pode-se aditar a inicial para incluir novos pedidos ? Em caso de resposta positiva, explique se h limites para tanto. d) Agiu corretamente o juiz ao acatar o pedido de condenao em honorrios e custas? Por qu? e) Os pedidos de anulao de casamento e separao judicial podem ser cumulados? Por qu? f) A autora, no caso em questo, poderia, formular pedido cominatrio contra o ru? Por qu? g) Existe diferena entre pedido certo e pedido determinado? h) O valor dado causa est correto? Por qu? i) Na presente hiptese, a revelia do ru deveria ter produzido efeitos? j) O juiz agiu corretamente ao julgar procedente a ao, ou deveria ter tomado outra atitude face a no juntada de certido de casamento pela autora? 2-Qual a diferena entre pedido alternativo e pedido subsidirio? 3- No pedido subsidirio, o juiz pode conceder diretamente o segundo pedido formulado pelo autor, sem examinar o primeiro pedido? 4- Quais os requisitos para cumulao de pedidos? 5- Numa ao ordinria de cobrana, o autor pleiteou a cominao de multa astreintes, diria, no valor de R$ 1.000,00, para o caso de o ru descumprir a obrigao de pagamento da dvida. O juiz deferiu o pedido e fixou a multa. Agiu corretamente o juiz? 6- Em determinado processo o juiz aceitou pedido de cumulao de ao de execuo com ao ordinria, face ao disposto no artigo 292, pargrafo
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segundo do CPC, ou seja, ante o fato de o autor Ter se manifestado renunciando a especificidade do rito de execuo. Agiu corretamente o juiz? Por que? 7- Em determinada ao de cobrana, o juiz houve por bem julgar a mesma improcedente, por reconhecer, de ofcio, que o pagamento havia sido efetuado, j que, sem que o ru tivesse alegado o fato na contestao, verificou a existncia de documento comprobatrio, nos autos. Agiu corretamente o juiz? No caso foi violado o princpio da eventualidade? 8- Quais so as hipteses de pedido genrico? 9- qual a finalidade da exigncia de fixao de valor da causa na inicial? 10- Como se deve proceder para dar valor causa?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO PROCESSUAL CIVIL III PROF. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR.
I - EXPROPRIAO A expropriao, nada mais do que a retirada do bem do patrimnio do devedor para a satisfao do credor, atravs da prpria entrega do bem ou da converso do mesmo em dinheiro para ser entregue ao exeqente. O art. 647 do CPC, na sua redao atual, prev quatro formas de expropriao: a adjudicao, a alienao por iniciativa particular, a alienao por hasta pblica e o usufruto de bem mvel ou imvel. De qualquer modo, em todas as espcies da expropriao iniciada pela penhora. A) Da Penhora A penhora o ato preliminar da expropriao, pelo qual se apreende bens do devedor ou do responsvel patrimonial para empreg-los de maneira direta ou indireta na satisfao do crdito exeqendo. O bem usado de maneira direta para a satisfao do crdito, quando o exeqente fica com o bem em pagamento, atravs da adjudicao, que passou a ser a principal forma de satisfao do credor. O bem empregado indiretamente para a satisfao do credor quando ele expropriado e transformado em dinheiro para o pagamento do credor, como ocorre na alienao por iniciativa particular e na alienao em hasta pblica. Para uma doutrina minoritria, a penhora tem natureza cautelar, mas o entendimento majoritrio, e que nos parece correto, de que se trata de ato de natureza executiva, que produz efeitos processuais e materiais. So efeitos processuais: I- garantir o juzo, assegurando que a execuo atingir a sua finalidade; II- individualizar os bens que respondero pela execuo dentre todos aqueles que integram o patrimnio responsvel do devedor; III- gera direito de preferncia ao exeqente, pois havendo diversas penhoras sobre o mesmo bem, ter preferncia o credor que primeiro realizou a penhora. Nesse caso, para a determinao da preferncia, leva-se em conta o arresto executivo previsto no art. 653 do CPC. Para a maioria da doutrina, o direito de preferncia meramente processual, no se tratando de um direito real como sustenta Humberto Theodoro Jnior. So efeitos materiais da penhora: I- retirar do executado a posse direta do bem penhorado, isto porque, em princpio, o bem ser apreendido e entregue a um depositrio. Mesmo quando o executado nomeado depositrio do bem, h uma alterao do ttulo da posse, havendo at quem entenda que ele passa a exercer mera deteno; II- tornar ineficazes os atos de alienao ou onerao do bem apreendido judicialmente, pois, apesar da penhora no retirar o domnio do executado sobre o bem, nem impedir a sua alienao, atravs do ato de constrio, os
bens ficam vinculados execuo, de modo que no produzir nenhum efeito em relao ao processo a sua alienao posterior, pois o bem ser expropriado da mesma forma, salvo quando for substituda a penhora. Os artigos 648 a 650 do CPC tratam dos bens que podem ser objeto da penhora e da impenhorabilidade. Como regra geral, pode-se afirmar que os bens se sujeitam penhora, salvo quando forem inalienveis ou impenhorveis. O art. 649 trata dos bens absolutamente impenhorveis, incluindo: I- os bens inalienveis e os bens declarados por ato voluntrio no sujeito execuo; II-os mveis, pertenas e utilidades domsticas: II- os mveis, pertenas e utilidades domsticas que guarnecem a residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida; III- os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV- os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3 deste artigo; V- os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; VI- seguro de vida; VII- os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII- a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia; IX- os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social; X- at o limite de 40 salrios mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana; Apesar de includos no artigo em questo os salrios e vencimentos, so relativamente impenhorveis, isto porque podem ser penhorados para pagamento de penso alimentcia. Da mesma forma, o bem de famlia responde pelas dvidas previstas no art. 3 da Lei 8.009/90. Ademais, a impenhorabilidade no se aplica quando se trata de cobrana de crdito concedido para aquisio do prprio bem (1). O artigo 650 trata da impenhorabilidade relativa dos frutos e rendimentos dos bens inalienveis. A impenhorabilidade relativa porque os bens s so impenhorveis se houver outros bens. Assim, podero ser penhorados na falta de outros bens. De qualquer forma, esta impenhorabilidade no se aplica s execues de prestao alimentcia. O art. 655 contm a ordem preferencial dos bens a serem penhorados, a qual foi recentemente alterada: I - dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio financeira; II veculos de via terrestre; III - bens mveis em geral; IV bens imveis; V - navios e aeronaves; VI aes e quotas de sociedades empresrias; VII - percentual do faturamento de empresa devedora; VIII pedras e metais preciosos; IX ttulos da dvida
pblica da Unio, Estados e Distrito Federal com cotao em mercado; X ttulos e valores mobilirios com cotao em mercado; XI outros direitos. Como j dito, o devedor no tem mais o direito de nomear bens penhora. De acordo com as novas regras, o credor pode indicar os bens que sero penhorados. No entanto, se no houver indicao pelo credor, nada impede que o devedor indique ao oficial de justia bens para recair a penhora. De qualquer modo, se no houver qualquer indicao, o oficial penhorar os bens que encontrar at que esteja garantida a execuo. Se no for encontrados bens do executado, o juiz poder intim-lo para, em 5 dias, indicar quais so, onde esto e qual o valor dos bens que podem responder pela execuo. Em princpio, a intimao ser feita atravs do advogado. Trata-se de dever do executado, que limitado ao valor da execuo. Se no existir bens, deve o executado informar tal situao. Havendo bens, deve inform-los, mesmo entendendo ser impenhorveis, pois cabe ao juiz decidir sobre isso. A ausncia de informao ou a informao falsa implicar na multa de at 20% no valor do crdito, em favor do exeqente (art. 600, IV). A ordem preferencial estabelecida pelo art. 655 no tem carter absoluto, mas se houver conflito entre a indicao do exeqente e do executado, caber ao juiz decidir levando em conta dentre os bens penhorveis do devedor, aquele que mais facilmente e com maior rapidez e menor custo ser expropriado. Isso porque se a ordem de preferncia no for observada ou tratar-se de bens de baixa liquidez ou ainda fracassar a tentativa de alienao judicial do bem, a parte poder requerer a substituio da penhora (art. 656, I, V e VI). Quando se tratar de execuo de crdito com garantia real, a penhora recair sobre o bem dado em garantia e, caso este pertena a terceiro, ele tambm dever ser intimado da penhora. A penhora se realiza atravs da apreenso e depsito de bens capazes de assegurar o crdito exeqendo, lavrando-se o respectivo auto ou termo. Por isso, ser realizada onde quer que se encontre os bens, ainda que sob a posse, deteno ou guarda de terceiros. No se realizar a penhora quando for evidente que o produto da execuo dos bens encontrados ser totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execuo. Nessa hiptese, e tambm quando no for encontrado qualquer bem penhorvel, o oficial de justia, ao certificar a diligncia, descrever os bens que guarnecem a residncia ou estabelecimento do devedor. Tal ato se aperfeioa com a lavratura do auto ou termo de penhora. O auto de penhora, que ser lavrado logo aps a busca e apreenso e depsito dos bens, conter o dia, o ms, o ano e o lugar em que foi feito; os nomes do credor e do devedor, a descrio detalhada dos bens penhorados e a nomeao de depositrio dos bens (art. 665 do CPC).
Tratando-se de dinheiro, pedras e metais preciosos ou papis de crdito, preferencialmente, ser depositrio o Banco do Brasil, Caixa Econmica Federal ou outro banco estatal, ou, na falta deles, qualquer estabelecimento de crdito indicado pelo juiz. Tratando-se de objetos preciosos, como as jias e pedras, sero depositados com registro do valor estimado de resgate.No caso de bens mveis e imveis urbanos, a nomeao recair sobre depositrio judicial e, nos demais casos, sobre o depositrio particular. Se houver anuncia do exeqente, ou se for difcil a remoo dos bens, eles podero ser depositados em poder do executado. Quando se tratar de penhora de bens imveis, ela ser realizada mediante auto ou termo de penhora, com o que j estar aperfeioada, mas cabe ao exeqente providenciar a averbao no cartrio de imveis independentemente de mandado judicial, para a presuno absoluta de conhecimento por terceiros. Ou seja, o registro continua no fazendo parte do ato de penhora, sendo mero instrumento para maior publicidade do ato (art. 659, 4). Ainda, em relao penhora de imveis, existe uma exceo regra do art. 658 do CPC, segundo a qual se o devedor no tiver bens no foro da causa, a execuo ser feita por carta, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situao. De fato, o art. 659, 5, permite que a penhora de imvel seja realizada por termo nos autos, quando apresentada certido da respectiva matrcula, mesmo quando se localizar fora da comarca. Lavrado o termo ou auto de penhora, o executado ser intimado atravs do advogado ou, na falta deste, pessoalmente, tanto no cumprimento da sentena (art. 475-J, 1), como na execuo de ttulo judicial (art. 652, 1 e 4). Apesar de o STJ entender que a falta de intimao gera nulidade absoluta da penhora, a nova lei permite que o juiz dispense a intimao quando ela for frustrada pelo devedor (art. 652, 5). Alm disso, o cnjuge do executado ser intimado da penhora sempre que ela recair sobre imvel. Da mesma forma, quando a penhora recai sobre bens pertencentes a terceiro garantidos, este dever ser intimado da penhora (art. 655, 1 e 2). Ainda, pela nova lei, no caso de penhora de bem comum indivisvel do devedor casado, a meao do cnjuge recair sobre o produto da alienao (art. 655-B). O CPC tambm prev algumas penhoras especiais, tais como a penhora de crditos e outros direitos patrimoniais (art. 671 a 676), penhora de empresas e outros estabelecimentos previstos no art. 677 a 679, a penhora de cotas de sociedades empresrias prevista no art. 655, VI e a penhora on-line de valores depositados em instituies financeiras. Quando a penhora recair sobre crditos representados por ttulo, procede-se a apreenso do ttulo. Se impossvel a apreenso
considera-se penhorado o crdito se o devedor do executado confessar a sua existncia, tornando-se depositrio do valor. Tratando-se de outros crditos, realiza-se a penhora com a intimao do devedor para que no pague ao seu credor (o executado) e do executado para que no disponha de seu crdito. Quando o direito estiver sendo discutido em juzo, a penhora ser feita no rosto dos autos, de forma que a penhora recair sobre os bens que couberem ao devedor no processo em que ele parte. No caso de penhora de estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, bem como semoventes, plantaes ou edifcios em construo, o juiz nomear um depositrio determinando que apresente projeto de administrao em 10 dias. As partes podem convencionar sobre a forma de administrao e a escolha do depositrio, submetendo homologao do juzo. Tratando-se de empresa que funcione mediante concesso ou autorizao estatal, a penhora pode recair sobre a renda, determinados bens ou todo o patrimnio e a nomeao do depositrio, preferencialmente recair sobre um dos diretores. Recaindo a penhora sobre todo o patrimnio, antes da expropriao ser ouvido o poder pblico concedente. Tambm possvel a penhora de faturamento de empresa. Antes a lei limitava at 30%, hoje a lei no fixa o limite do faturamento a ser penhorado. A doutrina sempre sugeriu que a penhora no ultrapasse 25% do faturamento e o STJ sempre foi muito cauteloso, para no inviabilizar as atividades da empresa, pois est penhora pode comprometer o capital, limitando-a ao valor de at 20%. Quanto s cotas sociais, restou superado o debate existente na doutrina sobre a possibilidade de penhora ante a expressa previso do art. 655, VI do CPC. Tal penhora apresenta algumas peculiaridades. Inicialmente, em razo do disposto no art. 1026 do Cdigo Civil, as cotas sociais so relativamente penhorveis, j que a lei civil pressupe a insuficincia de outros bens do devedor. Ademais, a expropriao da cota pertencente ao devedor no transfere ao adquirente a affectio societatis, de modo que no gera para o adquirente o direito de ingressar na sociedade, salvo se excepcionalmente for aceito pelos demais scios. Dessa forma, o adquirente da cota, em princpio, s ter direito de promover a dissoluo e liquidao da sociedade para obter o que lhe tocar como cotista. Justamente por isto, e at para permitir a manuteno da atividade da empresa, prev o art. 685-A, 4 que quando o credor alheio sociedade pretender a adjudicao da cota social, a sociedade ser intimada, assegurando-se o direito de preferncia aos scios. Quanto a penhora de dinheiro em instituio financeira, a lei passou a prever a penhora on-line atravs do art. 655-A, o qual estabelece que para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, a requerimento do exeqente o juiz requisitar autoridade
supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de valores em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar a sua indisponibilidade at o valor indicado na execuo. Mencionado dispositivo permite ao juiz oficiar requisitando informaes sobre saldo de conta corrente ou aplicao financeira e, desde logo, determinar a indisponibilidade do valor necessrio para a satisfao da execuo. Limita a lei tanto as informaes quanto a indisponibilidade, que no podem ultrapassar o valor indicado na execuo. Essa modalidade de penhora deve respeitar os limites impostos pelo art. 649, IV, que trata da impenhorabilidade do salrio e outras verbas remuneratrias e o inciso X que prev a impenhorabilidade de valores depositados em caderneta de poupana at o limite de 40 salrios mnimos. O nus de demonstrar ao juzo que os valores penhorados se referem salrio ou outra remunerao equivalente do executado, que poder faz-lo atravs de petio simples em qualquer momento ou atravs da impugnao ao cumprimento da sentena ou dos embargos execuo. Aps intimado da penhora, o executado pode, no prazo de 10 dias, requerer a substituio do bem, desde que demonstre que a substituio tornar a execuo menos onerosa para ele e no trar prejuzo ao exeqente (art. 668 do CPC). Nesse caso, deve especificar os bens indicados e atribuir valor a eles. Quando forem imveis, deve indicar as matrculas, registros, a situao, com as divisas e confrontaes. Se mveis, deve particularizar o estado e o local que se encontram. Quanto aos semoventes, deve especificlos, indicando o nmero de cabeas e o imvel em que se encontram. B) Da avaliao Segundo o art. 475-J, 1 e a nova redao do art. 680 do CPC, a avaliao ser feita pelo oficial de justia e, nesse caso, o laudo de avaliao integrar o auto de penhora (art. 681), contendo a descrio dos bens e a indicao do estado em que se encontram e seus valores, bem como sugesto de possvel desmembramento, com valor de cada parte, quando se tratar de bem imvel que admite diviso cmoda, de valor superior ao crdito reclamado. Excepcionalmente, se forem necessrios conhecimentos especializados, o juiz nomear avaliador, fixando-lhe prazo no superior a 10 dias para a entrega do laudo. Discute-se se permitido s partes indicar assistentes tcnicos e quesitos nesse caso, sustentado Humberto Theodoro, Leonardo Greco e Srgio Bermudes que no, enquanto Arakn de Assis e Cssio Scarpinella, entendem cabvel. Todavia, pacfico que, aps apresentao do laudo, as partes tero oportunidade para se manifestarem.
Em qualquer caso, ser dispensada a realizao da avaliao, tanto pelo oficial de justia, quanto pelo perito do juzo, se o exeqente aceitar o valor estimado pelo executado, assim como, quando se tratar de ttulos ou mercadorias com cotao em bolsa, comprovada por certido ou publicao oficial. Aps a avaliao, o juiz poder determinar a reduo ou o reforo da penhora (art. 685 do CPC). A avaliao importante porque determina o valor mnimo da adjudicao e da alienao do bem por iniciativa particular ou em primeira hasta pblica, bem como, serve como parmetro para o juiz decidir se o preo ofertado em hasta vil ou no. Excepcionalmente, ser admitida nova avaliao quando: Iqualquer das partes argir, fundamentadamente a ocorrncia de erro na avaliao ou dolo do avaliador; II- verificar-se, posteriormente avaliao, que houve aumento ou diminuio no valor do bem; III- quando houver fundada dvida sobre o valor atribudo ao bem indicado pelo executado penhora, em substituio ao bem inicialmente penhorado. Superada eventual fase de avaliao, o juiz dar incio aos atos de expropriao (art. 685, pargrafo nico). C) Formas de Expropriao Como j dito, existem quatro formas de expropriao atualmente: a adjudicao, a alienao por iniciativa particular, a alienao em hasta pblica e o usufruto de bem mvel ou imvel. Extrai-se das regras introduzidas pela Lei n 11.382/06, que a arrematao, que era o meio tradicional e mais usado de expropriao, ficou como ltima alternativa, isto porque a praxe demonstrou que se trata de um procedimento complexo, caro, demorado e extremamente formalista, que serve como nascedouro para inmeras irregularidades e nulidades, ensejando infinitas impugnaes, que por vezes inviabiliza a satisfao do credor. Verifica-se que a lei prev a adjudicao como a primeira forma de expropriao, caso ela no seja realizada, tem o exeqente a opo da alienao particular (art. 685-A e 685-C do CPC). No se optando pelos meios anteriores, surge a possibilidade de alienao em hasta pblica, conforme prev o art. 686, caput, mas o juiz ainda poder conceder ao exeqente o usufruto do mvel e imvel quando reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crdito, conforme prev o art. 716, caput. DA ADJUDICAO A adjudicao a entrega ao exeqente do bem penhorado. Trata-se de uma forma de expropriao satisfativa. De fato, atravs dela retira-se o bem do patrimnio do devedor e, ao mesmo tempo,
usado diretamente na satisfao do credor, que recebe o prprio bem em pagamento do crdito. At recentemente, o credor s podia exercer o direito adjudicao quando a hasta pblica se encerrava sem lanador. Discutia-se, sobretudo, pelo ttulo dado subseo do Cdigo que regulava o instituto, se a adjudicao podia ser tanto de bens mveis ou imveis. Como a adjudicao passou a ser a principal forma de satisfao do credor e sua primeira opo, evidentemente deixou ela de ter carter subsidirio. A discusso sobre a possibilidade de recair sobre bens mveis alm dos bens imveis restou superada com a nova lei, que agora trata da adjudicao, com a previso de regra sobre a adjudicao de cotas societrias e, principalmente, ao prever no art. 685-B que quando se tratar de imvel ser expedida carta de adjudicao e quando se tratar de bem mvel ser expedido mandado de entrega ao adjudicante. Alm de ser a primeira forma de expropriao, tambm um meio de pagamento do credor e pode versar sobre bem mvel e imvel. A adjudicao no poder ser feita por preo inferior ao da avaliao e depende de requerimento do exeqente. Se o valor do crdito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositar imediatamente a diferena, que ficar a disposio do executado. Se superior o crdito do adjudicante, a execuo prosseguir pelo saldo remanescente. Quando recair sobre cota societria, a sociedade ser intimada acerca do requerimento do credor, tendo os demais scios preferncia na adjudicao da cota. Tambm podem requerer a adjudicao, o credor com garantia real, os demais credores que tenham penhorado o mesmo bem, o cnjuge, os descendentes e os ascendentes do executado. Havendo mais de um pretendente, ser realizada uma licitao entre eles, vencendo o que fizer a melhor oferta. Em igualdade de ofertas, quando houver credores concorrentes que tambm tenham penhorado o bem, o concurso entre eles deve ser resolvido a partir da preferncia gerada pela ordem da penhora. De qualquer forma, entre todos os autorizados a adjudicar, em igualdade de condies, ter preferncia o cnjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem. A previso da possibilidade de adjudicao do bem, com preferncia pelo cnjuge e parentes prximos do devedor, decorre do fato de a lei ter abolido o instituto da remio de bens, que permitia aos parentes do devedor resgatarem o bem arrematado ou adjudicado, depositando o valor pago ao adquirente como ultrapassada a forma de manter o bem no patrimnio da famlia. Atualmente, se houver interesse dos parentes do devedor, eles tero que concorrer com os demais interessados na adjudicao. Eventuais questes surgidas em razo do requerimento de adjudicao sero decididas pelo juiz atravs de deciso interlocutria, em seguida, o juiz determinar a lavratura do auto de adjudicao.
Aps a lavratura e assinatura do auto pelo juiz, pelo adjudicante, pelo escrivo e, se presente, pelo executado, a adjudicao estar perfeita e acabada, expedindo-se mandado de entrega ao adjudicante quando se tratar de bem mvel e carta de adjudicao no caso de bem imvel, a qual conter remio matrcula e registros do imvel, alm de cpia do auto de adjudicao e prova de quitao do imposto de transmisso. Se no houver qualquer impugnao ao ato expropriatrio, nem saldo remanescente a ser executado, adjudicao implica em pagamento ao credor, quando for ele o adjudicante, a execuo ser extinta. Excepcionalmente, quando a adjudicao for feita por pessoa diversa da do credor exeqente, a rigor haver duas expropriaes, a liquidativa e a satisfativa. Isso porque com a adjudicao feita por outrem implicar apenas na liquidao, isto , na transformao dos bens penhorados em dinheiro. Num segundo momento, superada eventual ataque ao ato expropriatrio, por impugnao ou embargos de segunda fase, proceder-se- a expropriao satisfativa, com a entrega do dinheiro apurado ao credor, at o limite do seu crdito, como forma de pagamento. DA ALIENAO POR INICIATIVA PARTICULAR De acordo com o art. 685-C, se no houver a adjudicao dos bens penhorados, o exeqente pode requerer a alienao por iniciativa particular, a qual pode ser feita por si prprio ou por intermdio de corretor credenciado perante a autoridade judiciria. Em princpio, o juiz fixar o prazo em que a alienao particular deve ser efetivada, assim como a forma de publicidade, o preo mnimo, as condies de pagamento e as garantias. Tais regras fixadas pelo juiz so garantias mnimas para essa modalidade de expropriao. Segundo Carrera Alvim, algumas dessas regras so de observncia obrigatria, como o caso do preo mnimo e das condies de pagamento. Outras podero ser revistas pelo juiz, como o caso do prazo para alienao e da comisso de corretagem. Quando ao preo mnimo, em princpio, ser o da avaliao, todavia, se houver interessado em adquirir o bem por valor inferior, as partes devem ser ouvidas e o juiz decidir em seguida, aplicando-se, por analogia, o disposto no artigo 52, VII da Lei n 9.099/95. No caso da venda ser feita atravs de corretor credenciado pelo juzo, o juiz tambm fixar a comisso de corretagem. Dentro das regras estabelecidas pelo juzo, o credor ou o corretor, no do prazo assinalado, devero se encarregar de localizar algum interessado na compra do bem. Decorre da lei que o juiz poder autorizar o parcelamento do pagamento, desde que prestada garantia suficiente pelo interessado na aquisio.
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O CPC prev apenas as regras bsicas do instituto, que j previsto no JEC, permitindo aos tribunais que regulamentem internamente o prosseguimento da alienao por iniciativa particular, permitindo inclusive o uso de meios eletrnicos e a regulamentao sobre o credenciamento dos corretores, dos quais se exige experincia de pelo menos cinco anos de exerccio profissional. Concluda a alienao, aps o juiz decidir eventuais questes, ser lavrado termo nos autos, o qual ser assinado pelo juiz, pelo exeqente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienao do imvel para fins de registro ou mandado de entrega ao adquirente quando se tratar de bem mvel. Tal alienao, embora particular, dispensa escritura pblica, a qual ser substituda pelo termo nos autos, utilizando-se para fins de registro a carta de alienao expedida pelo juzo. DA ALIENAO EM HASTA PBLICA No sendo requerida a adjudicao, nem realizada a alienao particular do bem penhorado, de acordo com o art. 686 e ss. do CPC, ser expedido edital de hasta pblica. Existem duas espcies de hasta pblica: o leilo para bens mveis e a praa para bens imveis. A praa realizada no trio do edifcio do frum, enquanto o leilo feito onde estiverem os bens ou no lugar designado pelo juiz. Os ttulos que tenham cotao em bolsa sero leiloados pelos corretores da bolsa de valores. Antes da hasta pblica, indispensvel a prvia publicao de edital, que conter: a descrio do bem penhorado com suas caractersticas e referncia matrcula, registros, situao e divisas quando se tratar de imvel; o valor do bem, o lugar onde estiverem os bens mveis e se for direito sub judice os autos do processo em que foram penhorados; o dia e a hora da realizao da praa, quando for bem imvel; ou o local, dia e hora do leilo de bem mvel; meno dos nus, recursos ou aes pendentes sobre os bens; e o aviso de que se no houver lano igual ou superior importncia da avaliao, haver segunda hasta, entre os dez e vinte dias seguintes data da primeira, onde a arrematao ser feita pelo maior lano, indicando data e hora para tanto. Observa-se que na primeira hasta o valor mnimo da arrematao o da avaliao. Na segunda hasta, admite-se qualquer valor, desde que no seja vil. Quando o valor total dos bens penhorados no exceder 60 salrios mnimos vigentes ao tempo da avaliao, ser dispensada a publicao de editais e, nesse caso, no se admite a arrematao por valor inferior ao da avaliao, mesmo em segunda hasta.
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O edital ser fixado no local de costume e publicado, em resumo, com antecedncia mnima de cinco dias, pelo menos uma vez em jornal de ampla circulao local. O juiz poder determinar a reunio de publicaes, em listas referentes mais de uma execuo, e os editais de praa sero publicados preferencialmente na seo ou local reservado publicidade de negcios. Em razo do valor dos bens e das condies da comarca, o juiz pode alterar a forma e a freqncia da publicidade da imprensa, utilizando-se de emissoras locais e at dos meios eletrnicos de divulgao para ampla publicidade da hasta. Por fim, quando o credor for beneficirio da justia gratuita, a publicao ser feita pela imprensa oficial. O executado ser intimado do dia, hora e local da alienao judicial atravs do seu advogado ou, se no tiver defensor constitudo nos autos, por meio de mandado, carta registrada, edital ou outro meio idneo (art. 687, 5), incidindo aqui a regra do art. 238, pargrafo nico. Importante a inovao trazida pela Lei 11.382/06, que estendeu a regra geral das intimaes intimao do executado acerca da hasta pblica, eliminando a necessidade de intimao pessoal do executado. Tal como geralmente ocorre, o executado dever ser intimado atravs de seu advogado sobre a hasta. Segundo a lei, s excepcionalmente, quando no tiver advogado constitudo nos autos, ser intimado pessoalmente, permitindo a lei que essa intimao dirigida ao executado seja feita por qualquer meio idneo. O pargrafo 5 do art. 687, com razo criticado por Carrera Alvim, para quem, se o executado tiver sido citado pessoalmente para o processo de execuo, deixando ocorrer a revelia, sendo ele revel e no tendo advogado nos autos os prazos correm independentemente de intimao (art. 322 do CPC), no fazendo sentido a sua intimao da alienao, por mandado, carta registrada ou outro meio idneo. Se for o caso de citao ficta ser nomeado ao executado revel curador especial (Smula 196 do STJ) e, atravs deste, o executado ser intimado da hasta. Destaca o ilustre jurista mineiro que se o executado no foi encontrado para ser citado pessoalmente, no haver como intim-lo por mandado ou carta registrada. A nica opo ser a intimao da hasta por edital. Nessa hiptese, de acordo com a jurisprudncia do STJ, o edital deve conter expressamente a finalidade da cientificao do executado para a hasta sendo possvel a reunio das duas finalidades em um nico edital (art. 687, caput e 5). Tambm imprescindvel a intimao, por qualquer meio idneo e com antecedncia mnima de at 10 dias do senhorio direto, quando o bem penhorado objeto de efiteuse e do credor com garantia real (hipoteca, anticrese e penhor) ou com penhora anteriormente averbada, que no participem do processo.
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Os co-executados que no tiveram bens penhorados, assim como o cnjuge no executado, no precisam ser intimados da hasta pblica. Permite-se que qualquer pessoa, na livre administrao de seus bens, participe da arrematao oferecendo lanos, exceto: 1) os tutores, curadores, testamenteiros, administradores, sndicos ou liquidantes, quanto aos bens confiados sua guarda e responsabilidade; 2) os mandatrios em relao aos bens cuja administrao ou alienao estejam encarregados; 3) o juiz, o Promotor de Justia, o Defensor Pblico, o escrivo e demais servidores e auxiliares da Justia. Verifica-se, pois, que o exeqente pode arrematar os bens e nesse caso no estar obrigado a exibir o preo. Caso o valor da arrematao exceda ao seu crdito, o exeqente depositar em trs dias a diferena sob pena de ficar sem efeito a arrematao. A arrematao pode ser feita em dinheiro vista, atravs do pagamento imediato do preo pelo arrematante ou no prazo de at 15 dias mediante cauo idnea. Tratando-se de bem imvel, ser possvel a arrematao em prestaes, desde que por valor no inferior ao da avaliao, a partir de proposta escrita do arrematante, com oferta de pelo menos 30% vista, ficando o saldo devedor garantido por hipoteca sobre o prprio imvel. A proposta deve indicar o prazo, a modalidade e as condies de pagamento do saldo. Se houver mais de um interessado o juiz decidir pelo melhor lano ou pela proposta mais conveniente. Na arrematao a prazo, os pagamentos feitos pelo arrematante pertencero ao exeqente at a satisfao de seu crdito, os subseqentes pertencero ao executado. Realizada a arrematao, ser lavrado o respectivo auto imediatamente, do qual constar as condies da alienao do bem. Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventurio da justia ou leiloeiro, considera-se a arrematao perfeita, acaba e irretratvel, mas s sero expedidas a ordem de entrega do bem mvel ou a carta de arrematao do imvel, depois de efetuado o depsito ou prestadas as garantias pelo arrematante. A assinatura no auto de arrematao pelos sujeitos envolvidos, torna o ato perfeito e acabado, sendo irretratvel, de modo que, ainda que acolhidos os embargos do executado, o ato de expropriao ser vlido, restando ao executado o direito de haver do exeqente o valor por este recebido como produto da arrematao e eventual diferena, caso inferior ao valor do bem (art. 694, caput e pargrafo 2). Excepcionalmente, a arrematao poder ser tornada sem efeito: por vcio de nulidade; se no for pago o preo ou se no for prestada a cauo; quando a arrematante provar, nos cinco dias seguintes, a existncia de nus real ou de gravame no mencionados no edital; em razo de pedido do arrematante, se houver embargos arrematao; quando realizada a
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arrematao por preo vil; quando no intimados, com antecedncia mnima de dez dias, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada. Caso o arrematante desista da aquisio em razo do oferecimento dos embargos arrematao, se esses forem julgados manifestamente protelatrios, o juiz impor multa ao embargante em valor no superior vinte por cento, em favor do arrematante desistente (art. 746, 3). No caso da arrematao a prazo, se o arrematante ou seu fiador, no pagar o preo no prazo fixado (de at 15 dias), ser punido com a perda da cauo, voltando os bens nova hasta, da qual no podero participar o arrematante e o fiador remisso. Caso o fiador do arrematante efetue o pagamento do valor devido, poder requerer que a arrematao lhe seja transferida. A lei, atravs do art. 701, estabelece regras especiais a serem observadas quando o imvel penhorado pertencer a incapaz, proibindo que o lano seja inferior a 80% do valor da alienao. Se no houver interessados, os bens ficaro sob a guarda e administrao de depositrio idneo por at um ano, podendo ser locado durante esse perodo. Se nesse intervalo surgir algum interessado, o juiz marcar praa, e caso o pretendente se arrependa, arcar com multa de 20% do valor da avaliao em benefcio do incapaz. Findo o prazo de adiamento, o imvel ser alienado em nova praa, nos termos do art. 686, VI. DO USUFRUTO DE MVEL OU IMVEL Nos arts. 716 a 724, o CPC trata da quarta forma de expropriao, que o usufruto de mvel ou imvel. Anteriormente, s se admitia o usufruto de imvel ou empresa. A partir da Lei n 11.382/06, ampliou-se o instituto permitindo que ele recaia sobre bem mvel ou imvel, abolindo-se o usufruto de empresa, que foi substitudo pela penhora do faturamento. Tal como ocorre com a adjudicao feita pelo credor, o usufruto de bens do devedor tambm um meio de expropriao ao mesmo tempo liquidativo e satisfativo, na medida em que os frutos produzidos pelos bens sobre o qual recai a expropriao so diretamente utilizados na satisfao do crdito. Por isso, o usufruto de bem mvel ou imvel, alm de espcie de expropriao (art. 647), tambm uma forma de pagamento do credor (art. 708, III). O juiz pode conceder usufruto de bens do devedor ao exeqente sempre que reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento de um crdito. Nesse contexto, conclui-se que esta forma de expropriao ter preferncia sobre a alienao em hasta pblica sempre que se mostrar compatvel com os princpios da menor onerosidade e da efetividade da tutela executiva.
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Em razo do usufruto, o executado perde o direito de gozar do bem at a satisfao integral do exeqente, com o pagamento do total devido, incluindo juros, custas e honorrios advocatcios. O usufruto institudo por meio de deciso judicial e ter eficcia tanto em relao ao executado como em relao a terceiros, a partir da publicao da deciso que concede o usufruto ao exeqente. O efeito do usufruto sempre ex nunc, segundo Luiz Fux. Sendo produzidos a partir da publicao da deciso em cartrio, ou seja, com a sua juntada aos autos, embora sua intimao ocorra pela imprensa, e, no caso de imveis, seja prevista a averbao (art. 722, 1), como ensinam Carrera Alvim e Celso Neves. O usufruto pode recair sobre o quinho do executado na co-propriedade, nesse caso, ser exercido sobre os direitos que lhe cabiam como condmino. De qualquer forma, depende de requerimento do exeqente e, aps ouvir o executado, o juiz nomear um perito para avaliar os rendimentos e demais frutos produzidos pelo bem e calcular o tempo necessrio para o pagamento total da dvida. Apresentado o laudo pelo perito, as partes se manifestaro e o juiz decidir. Quando o usufruto recair sobre bem imvel, ser expedida carta de usufruto para averbao no registro de imveis, da qual constar a identificao do bem e cpias do laudo e da deciso. Como usufruturio, o exeqente poder locar o bem, ouvido o executado. Eventual impugnao ser decidida pelo juiz. Por fim, porque o usufruto no se equipara penhora, mas sim ao pagamento, tanto que est previsto como uma de suas formas (art. 708, III), ele s deve ser concedido na fase final do processo de execuo. DO PAGAMENTO DO CREDOR Em linhas gerais, a expropriao visa propiciar meios para a realizao do pagamento do credor, que em regra sempre foi feito atravs da entrega do dinheiro obtida com a alienao dos bens. O Cdigo, em seus arts. 708 a 724, trata do pagamento do credor, que poder ser feito:I- pela entrega do dinheiro; II- pela adjudicao dos bens penhorados; III- pelo usufruto de mvel ou imvel. O pagamento atravs da entrega de dinheiro regulado nos arts. 709 a 713, que em princpio se d como valor obtido a partir da expropriao de bens do devedor, s pode ser feito desde logo quando a execuo for movida no interesse exclusivo do credor singular e no houver sobre os bens expropriados qualquer outro privilgio ou preferncia institudo anteriormente penhora. Nesse caso, o juiz expede mandado de levantamento em favor do credor at a satisfao integral do seu crdito. Ao receber tal
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mandado, o credor dar quitao por termo nos autos. Integralmente pago o credor, incluindo custas e honorrios, a quantia restante ser devolvida ao devedor. De outro lado, poder haver concurso entre credores sobre o valor obtido com a expropriao dos bens, mesmo no havendo insolvncia. Apesar da redao pouco esclarecedora do art. 711, ocorrendo o concurso entre credores em relao ao valor obtido, devem ser observadas as seguintes regras: paga-se os credores privilegiados, conforme prev a lei material; em seguida,paga-se o credor com garantia real sobre o bem expropriado; por fim, paga-se os credores quirografrios, observando-se a preferncia decorrente da ordem cronolgica da penhora. Repita-se que a hiptese no de insolvncia, mas apenas de concurso de preferncia sobre o valor obtido (ainda existe patrimnio disponvel em nome do executado, mas ainda falta expropri-lo). Na insolvncia, observa-se a mesma ordem de pagamento, porm como o patrimnio no suficiente, entre os quirografrios, haver pagamento proporcional em fraes iguais, sendo irrelevante a preferncia decorrente da penhora. Para o concurso de preferncia, os credores interessados faro seus requerimentos indicando as provas que pretendem produzir, para demonstrar a preferncia e a anterioridade da penhora. Feita necessria instruo e debate, caber ao juiz a deciso. Alm da entrega em dinheiro, o pagamento tambm pode ser feito atravs da adjudicao dos bens penhorados, ou pelo usufruto de bem mvel ou imvel, sobre os quais j discorremos anteriormente. de se lembrar, porm, que no caso da adjudicao feita pelo prprio exeqente, assim como no caso de usufruto, os institutos, alm de serem uma forma de expropriao, ao mesmo tempo sero formas de pagamento do exeqente, da porque a doutrina se referir a estes institutos como meios de expropriao liquidativa e satisfativa, pois a um s tempo expropriam o devedor e pagam o credor. J nos casos de adjudicao por terceiros ou alienao dos bens, ocorre a transformao dos mesmos em dinheiro e este entregue ao credor como pagamento.
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QUESTES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.
O que penhora? Quais os efeitos jurdicos da penhora? Quando se aperfeioa a penhora? Como se d a intimao da penhora? Quem deve ser intimado dela? A impenhorabilidade absoluta, prevista no artigo 649 do CPC, comporta alguma exceo ou abrandamento? No caso de imveis, antes do registro a penhora estar perfeita e acabada? possvel penhorar cotas sociais de uma sociedade? Sempre haver avaliao do bem penhorado? Quem far a avaliao do bem penhorado? O que a expropriao? Quais as formas de expropriao? A adjudicao uma forma de expropriao subsidiria? Quem pode adjudicar? Como se d a alienao por iniciativa particular? O que alienao em hasta pblica? Como ela se d? Quais so as formas de pagamento do credor? O usufruto forma de expropriao ou de pagamento? Explique.
LEGISLAO PENAL
CURSO A DISTNCIA MDULO IX LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF ADRIANO RICARDO CLARO
Lei n. 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro. CONSIDERAES INICIAIS SOBRE O CTB A Lei 9.503/97, que instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), trouxe, a partir do artigo 302, a previso de diversos crimes, relacionados conduo de veculos automotores. Registre-se, ainda, que esta lei contm uma seo referente s disposies legais de carter geral aplicveis aos denominados crimes de trnsito. Por fim, h no corpo desta lei sob comento diversos conceitos explicativos a respeito de alguns temas que envolvem as infraes de trnsito, tais como trnsito (artigo 1, 1); veculo automotor (artigo 96, I, a); infrao de trnsito (artigo 161); etc... Portanto, no tocante ao Direito Penal, interessa o estudo do Captulo XIX, do CTB: a) Seo I - Disposies Gerais referentes aos crimes cometidos na direo de veculos automotores (artigos 291 usque 301); b) Seo II Dos Crimes em Espcie (artigos 302 usque 312). CONCEITO DE CRIME DE TRNSITO Crime de trnsito propriamente dito pode ser conceituado como: a conduta que encontra adequao tpica nos artigos 302 at 312, do CTB, que est relacionada, de alguma maneira, direo de veculos automotores. Este o conceito mais prximo que podemos elaborar, uma vez que nem todo crime descrito no CTB ocorre na direo do veculo (v.g. artigos 307 e 312), como se ver na anlise dos crimes em espcie, assim como nem toda conduta envolvendo direo de veculo enquadra-se nos tipos penais descritos no CTB. Assim, pode se dizer que o legislador selecionou algumas condutas criminosas que por razes de poltica criminal entendeu, por sua especialidade e gravidade, deveriam ser tratadas nesta lei especial. Note-se que no h uma regra precisa para se diferenciar qual um crime de trnsito propriamente dito ou no: preciso conhecer cada um dos onze artigos que descrevem infraes penais nesta lei sob comento. Exemplo disso pode se constatar nas duas situaes abaixo descritas: a. O motorista que empurra seu automvel, com o corpo do lado de fora do veculo e mo no volante, cujo combustvel acabou e, descuidadamente atropela algum, comete o crime descrito no artigo 302, do CTB, no obstante no estivesse propriamente na direo do veculo automotor; b. Quem atropela intencionalmente algum, utilizando-se de um automvel, comete o crime descrito no artigo 121, do Cdigo Penal, no obstante estivesse na direo do veculo automotor; Nesta mesma esteira, a expresso genrica crime automobilstico ou infrao automobilstica citada por Jos Frederico Marques, que abrange todo delito envolvendo o automvel e qualquer outro veculo motorizado, no se confunde com os crimes ora em estudo, denominados, especificamente crimes de trnsito.
DISPOSIES LEGAIS DE CARTER GERAL Art. 291. Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos neste Cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. Pargrafo nico. Aplicam-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participao em competio no autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995. O primeiro aspecto importante a ser salientado na anlise deste diploma legal diz respeito ao princpio da especialidade, na soluo de eventual conflito aparente de normas. De acordo com o princpio da especialidade (lex specialis derogat generali), havendo conflito aparente de normas - ou seja, duas ou mais leis penais incriminadoras vigentes que aparentemente se amoldam conduta verificada no mundo real - o Cdigo de Trnsito Brasileiro, especial que , pretere outras condutas tipificadas de forma semelhante no Cdigo Penal, na Lei das Contravenes Penais e em lei outra que for, de carter genrico. Na mesma linha de raciocnio, as Leis 9.099/95 e 10.259/01, que cuidam dos juizados especiais criminais nas esferas estadual e federal, respectivamente, tambm tm aplicao restrita e cautelosa que ser analisada durante o presente estudo. O conceito de veculo automotor encontra-se no artigo 96, I, a, do CTB, e seu Anexo I, artigo 4: todo veculo a motor de propulso que circule por seus prprios meios, e que serve normalmente para o transporte virio de pessoas e coisas, ou para a trao viria de veculos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. Incluem-se, pois, os automveis, motocicletas, nibus (inclusive eltrico), caminhes, veculos com motor de combusto interna. Excluem-se, portanto, a charrete, carruagem, bicicleta, trem, reboque etc. . Pode-se afirmar, assim, que os crimes de trnsito que ocorrem na direo de veculo automotor so classificados como crimes de instrumento limitado, pois a conduta vale-se, sempre de coisa determinada: o automotor. Mas, repetimos, o rol de crimes do CTB envolve condutas outras que no demandam direo de veculo automotor, apenas relacionam-se, de alguma forma, ao ato de dirigir veculo automotor. O pargrafo nico, do artigo 291, do CTB, fez uma exceo expressa aplicao do conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo contido na Lei 9.099/95 (juizados especiais criminais) face quantidade da pena prevista nestes trs crimes de trnsito (superior a um ano): leso corporal culposa (artigo 303); embriaguez ao volante (artigo 306) e racha (artigo 308).
Com o advento da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, a denominada Lei dos Juizados Especiais Criminais Federais, a questo restou um pouco amenizada, haja vista que a quantidade de pena para a caracterizao de infrao penal de menor potencial ofensivo passou a ser de dois anos (artigo 2, pargrafo nico). Entretanto, continua valendo, em vrias hipteses concretas (v.g. leso corporal culposa com causa de aumento; embriaguez no volante; racha em continuidade delitiva; etc.) as pertinentes observaes: 1. a leso corporal culposa prevista no artigo 303, do CTB sempre demanda a representao do ofendido como condio para a persecuo penal (artigo 88, da Lei 9.099/95). Outrossim, apenas a este crime se aplica a possibilidade de composio dos danos civis, face determinabilidade da vtima. Portanto, o mesmo no vale para os outros dois crimes cuidados neste pargrafo, ou seja, aos crimes de embriaguez ao volante e participao em competio no autorizada, por serem as pessoas expostas a perigo concreto indeterminadas, no h se falar em composio dos danos civis, muito menos em representao do ofendido, como condio para a propositura da ao penal. 2. Nestes trs crimes haver audincia preliminar para: a) a tentativa de conciliao/composio dos danos (artigo 74, da Lei 9.099/95), no que couber; e, b) transao penal (artigo 76, da Lei 9.099/95). 3. No crime de embriaguez no volante, no ocorrendo a transao penal, o rito processual a ser seguido o sumrio do Cdigo de Processo Penal e no o sumarssimo do Juizado especial, e a competncia do juzo criminal comum, porque o CTB fez expressa e restrita exceo aplicao dos artigos 74, 76 e 88, da Lei 9.099/95 (RT 774/668, 768/676, 766/706, 764/658; RJTJRS 194/94, 195/76). Art. 292. A suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades. O artigo descreve modalidade de sano penal, do gnero pena restritiva de direitos, da espcie interdio temporria de direitos, revogando em parte o artigo 47, III (e artigo 57), do Cdigo Penal no que diz respeito direo de veculos automotores, continuando vlido o dispositivo no tocante suspenso da autorizao para dirigir veculos, no alcanada pela inovao legislativa. Assim, esto previstas as seguintes penas: a. suspenso da permisso; b. suspenso da habilitao; c. proibio da obteno de permisso; d. proibio da obteno de habilitao.
Entende-se por Habilitao (ou carteira de habilitao) o documento definitivo conferido quela pessoa que cumpriu o perodo de prova sem reincidncia em infrao mdia e sem cometer nenhuma infrao grave ou gravssima, J por Permisso (ou permisso para dirigir) entende-se como sendo o documento provisrio conferido pessoa aprovada em todos os exames de habilitao, com validade de um ano (perodo de prova), que precede habilitao. A inovao deste dispositivo que deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 296 - est na possibilidade de aplicar esta espcie de pena restritiva de direito como pena principal e sem o carter de substitutividade que tem esta espcie de pena no Cdigo Penal (artigo 54, do Cdigo Penal, observadas as modificaes da lei 9.714/98). Vale dizer, o juiz no precisa necessariamente aplicar pena privativa de liberdade para, depois, substitu-la por restritiva de direito. Da mesma forma, da leitura do dispositivo legal resta claro que est facultado ao juiz a aplicao de uma dessas quatro penas como penalidade isolada ou cumulativa: 1. pena isolada (nica): seria aplicada quando o agente no fosse reincidente especfico e o tipo penal no trouxesse a cominao em abstrato dessa pena de suspenso ou proibio (artigos 304, 305, 309, 310, 311 e 312). Seria possvel com a revogao do artigo 57, do Cdigo Penal, que permite a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito apenas nos crimes culposos de trnsito e todos os tipos penais aonde esta pena isolada cabvel (em tese), so dolosos; 2. pena cumulativa - pode ocorrer em dois casos: a. quando o tipo penal, em seu preceito secundrio, cominar abstratamente a pena privativa de liberdade e a suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor cumulativamente (artigos 302, 303, 306, 307 caput e pargrafo nico e 308); b. quando o agente for reincidente especfico e o tipo penal, em seu preceito secundrio no cominar em abstrato a pena de suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor (artigos 304, 305, 309, 310, 311 e 312). Neste caso, por fora do artigo 296 possvel a cumulao de pena privativa de liberdade com a suspenso ou proibio. Ademais, possvel, no entanto, substituir a pena privativa de liberdade concretamente fixada por outra restritiva de direitos, como a prestao de servios comunidade ou a limitao de fim de semana, e cumul-la com a nova interdio de direitos, j que no so incompatveis ou redundantes. A cominao cumulativa de pena privativa de liberdade e pena restritiva de direito prevista no CTB regra especial que prevalece frente regra geral do artigo 69, 1 , do Cdigo Penal, que permite cumulao apenas no caso de a pena privativa de liberdade ter sido suspensa condicionalmente.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. O que crime automobilstico? O que crime de trnsito propriamente dito? H na legislao penal regra especfica para diferenciar estes dois tipos de crime? Explique. Qual a data em que entrou em vigor o CTB? Como se resolve o conflito aparente de normas entre o CTB e o CP? Qual o conceito de veculo automotor para efeitos do CTB? Como ficou equacionada a aplicao da Lei n. 9.099/95 aos crimes do CTB? Quais so as penas restritivas de direitos, espcie interdio temporria, previstas no CTB? O que se entende por permisso para dirigir e por habilitao? Existem diferenas entre ambas? Como entender a aplicao da pena restritiva de direitos combinando-se o disposto no art. 291 e no art. 296 do CTB? H possibilidade de aplicao direta da pena de interdio temporria de direitos?Em que situaes? Pode o juiz aplicar cumulativamente a pena de interdio temporria de direitos com outra pena principal? Explique. Quanto questo da cumulao de penas no CTB qual regra prevalece se cotejados seus dispositivos com o art. 69, 1 do Cdigo Penal?
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO PENAL GERAL I PROF FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS
RESULTADO NOES GERAIS J foi dito que no h crime sem conduta. Todavia, nos denominados delitos materiais, o aperfeioamento do crime depende ainda da ocorrncia do resultado naturalstico previsto na lei penal. Na abordagem do conceito de resultado, duas teorias ganharam destaque: a normativa e a naturalstica. Antes de ingressarmos em seu estudo, cumpre lembrar que, no linguajar corrente, evento significa acontecimento, sucesso. Mas, no vocabulrio jurdico-penal, evento sinnimo de resultado. RESULTADO NORMATIVO OU JURDICO De acordo com a concepo jurdica ou normativa, resultado a leso ou perigo de leso do bem jurdico tutelado pela norma penal. A propsito, so chamados de pluriofensivos os delitos que lesam ou expem a perigo de dano mais de um bem jurdico. Assim, por exemplo, o delito de peculato lesa dois bens jurdicos: o patrimnio e a moralidade administrativa. Na verdade, porm, a leso ou perigo de leso ao bem jurdico a caracterstica essencial da ilicitude. Seu estudo, por isso, deve ser deslocado para o campo da antijuridicidade. Sob o aspecto jurdico, no h crime sem resultado, porquanto, sem a leso ou perigo de leso do bem jurdico, inexiste a antijuridicidade, que um dos elementos essenciais do crime. Nesse conceito jurdico at mesmo os crimes de mera conduta, os omissivos prprios e os delitos tentados contm resultado. Bettiol adverte que a questo da lesividade do fato relaciona-se com o captulo da antijuridicidade, isto , do fato enquanto contrastante com os interesses tutelados. Cremos, portanto, que se deve rejeitar, em princpio, uma concepo jurdica para admitir uma concepo naturalstica do evento, em harmonia com tudo quanto temos afirmado a respeito do fato em geral. Se o fato humano tpico um fato naturalstico, tambm o evento, que um elemento do fato, deve ter carter naturalstico. Preferimos, destarte, o conceito naturalstico, porque coloca em relevo o resultado como efeito fsico da conduta. RESULTADO NATURALSTICO Do ponto de vista naturalstico (fsico ou material), resultado a modificao do mundo exterior produzida pela conduta do agente. , pois, o efeito da conduta.
Convm, todavia, salientar, desde logo, que o resultado s tem pertinncia no plano da tipicidade quando a lei penal o considera relevante existncia do crime. Os resultados no contemplados no tipo penal podem influir na dosimetria da pena, como conseqncias do crime (art. 59 do CP). Assim, por exemplo, o resultado essencial configurao do homicdio a morte da vtima. Os demais resultados naturalsticos decorrentes da conduta criminosa, tais como as dificuldades econmicas padecidas pela famlia do morto, podem influenciar na fixao da pena. Esses resultados situados fora do tipo penal, sob o prisma estrito da dogmtica penal, no so resultados, mas conseqncias do crime. O resultado naturalstico, consistente no efeito natural da conduta, isto , na modificao no mundo exterior, pode produzir trs ordens de efeitos: a. fsicos; exemplo: danificao do objeto no crime de dano (art. 163); b. fisiolgicos; exemplo: perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo no crime de leses corporais (art. 129, 2, III); c. psicolgicos; exemplo: descrdito advindo do crime de difamao (art. 139 do CP). Expostas assim, em rpida sntese, as principais idias sobre a teoria naturalstica, cumpre salientar que o resultado naturalstico s se torna indispensvel configurao dos delitos materiais. Efetivamente, os crimes distinguem-se, segundo a relao entre a conduta e o resultado, em materiais, formais e de mera conduta. Nos delitos materiais, o tipo penal descreve um resultado naturalstico cuja ocorrncia necessria consumao. Realizada a conduta e no sobrevindo o evento, o delito permanece na fase da tentativa. Exemplos: homicdio, infanticdio, aborto, leso corporal, furto, dano, estelionato etc. Nos delitos formais, tambm chamados de consumao antecipada ou de resultado cortado, o tipo penal descreve um resultado naturalstico cuja ocorrncia porm desnecessria consumao. Realizada a conduta e no sobrevindo o evento, o delito alcana o momento consumativo. Exemplos: calnia, difamao, injria, ameaa, concusso e outros. Nos delitos de mera conduta ou de simples atividade, o tipo penal no prev a ocorrncia de nenhum resultado naturalstico. Exemplos: violao de domiclio (art. 150 do CP), ato obsceno (art. 233 do CP), abandono de funo (art. 323 do CP), reingresso de estrangeiro expulso (art. 338 do CP) etc. Alis, a propsito, todos os delitos omissivos puros e a maioria das contravenes penais ingressam no conceito de infrao de mera conduta. Cumpre, porm, frisar que os resultados naturalsticos situados extratipos, como, por exemplo, a remoo dos objetos na violao de domiclio, a rigor, no so resultados, e sim conseqncias do crime, passveis de serem sopesadas pelo magistrado na dosagem da pena (art. 59 do CP). Aps essas consideraes, conclui-se que, na estrutura do fato tpico, o resultado s elemento essencial nos delitos materiais.
Parece-nos absolutamente correta a afirmao de que h crime sem evento. So os seguintes: a. crimes formais; b. crimes de mera conduta; c. crimes omissivos puros; d. crimes materiais tentados. Na verdade, apenas nos crimes materiais consumados o resultado naturalstico essencial tipicidade. H ainda os chamados crimes de duplo resultado. Nesses delitos, o tipo penal constitudo pela conduta e por mais dois eventos naturalsticos. Exemplo: aborto agravado pela morte culposa da gestante (art. 127 do CP), em que o primeiro evento ocorre com a morte do nascituro, e o segundo, com a morte culposa da gestante. Outros exemplos: arts. 157, 3; 223 etc. No tocante aos crimes de perigo, prevalece a teoria ecltica, que encara o perigo como um trecho da realidade emanado de um juzo valorativo. Assim, o resultado naturalstico consiste no prprio perigo, isto , na probabilidade do dano oriundo da realizao da conduta. O RESULTADO NOS CRIMES DE PERIGO Segundo a intensidade da ofensa ao bem jurdico, os delitos podem ser de dano e de perigo. Nos crimes de dano, o agente lesa efetivamente o bem jurdico tutelado pela norma penal. Exemplos: arts. 121 a 129 do CP. Nos crimes de perigo, o agente cria apenas a probabilidade do dano. Perigo , pois, o dano em potencial. Exemplos: arts. 130 a 136 do CP. Trs correntes procuram conceituar o perigo: a subjetiva, a objetiva e a ecltica. A concepo subjetiva sustenta que o perigo no tem existncia real, no passando de mero fruto da imaginao do homem. J a concepo objetiva sustenta que o perigo um trecho da realidade, com existncia fundada na probabilidade da ocorrncia do dano. Prevalece, no entanto, uma terceira teoria, de natureza mista ou ecltica, que aceita a realidade do perigo, encarando-o como um fato de que pode surgir o dano, mas ao mesmo tempo no prescinde do aspecto subjetivo, consistente no juzo de valor que, com base na experincia cotidiana, fixa a existncia ou no da probabilidade do dano. Na verdade, o estudo do dano e do perigo no est relacionado com o resultado naturalstico, mas sim com o resultado jurdico, pois perigo e dano constituem graus de violao do bem jurdico. certo, pois, que sendo o perigo um trecho da realidade, passvel de um juzo de valor, e no apenas fruto da imaginao das pessoas, pode tambm, dentro da sua realidade fsica, produzir efeitos no mundo exterior.
Aceita-se, assim, a existncia de resultado naturalstico nos crimes de perigo concreto, que so aqueles em que a probabilidade do dano essencial consumao do delito. Exemplo: abandono de incapaz (art. 133 do CP). Nesses delitos, o resultado naturalstico consiste no prprio perigo. J nos crimes de perigo abstrato (presumido ou simples desobedincia), a questo da investigao do resultado naturalstico torna-se despicienda, pois o delito se consuma com a simples conduta, independentemente da efetiva prova do perigo. O perigo depende da probabilidade do dano, isto , da possibilidade relevante do dano vir a acontecer. No basta a mera possibilidade; preciso uma relevante possibilidade de concretizao do dano. Essa relevante possibilidade chamada de probabilidade. Perigo , pois, a probabilidade do dano. Quanto necessidade de demonstrao, o perigo se distingue em abstrato e concreto. Perigo abstrato ou presumido, tambm chamado crime de simples desobedincia, o que deflui da simples prtica da conduta criminosa, independentemente de verificao concreta. A lei presume juris et de jure a existncia do perigo. Exemplo: omisso de socorro (art. 135). Perigo concreto ou real o que deve ser efetivamente demonstrado (ex.: art. 132), bem como o que presumido juris tantum, admitindo prova em sentido contrrio (ex.: art. 130).
QUESTES: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Nos chamados delitos materiais como se aperfeioa o crime? O que se entende por resultado do ponto de vista da concepo jurdica ou normativa? O que se quer afirmar ao dizer que, sob o aspecto jurdico, no h crime sem resultado? Por que se pode afirmar que at mesmo os crimes omissivos prprios e os crimes de mera conduta contm resultado? Como se conceitua resultado do ponto de vista naturalstico? Os resultados, que embora resultem da conduta mas que no estejam contemplados no tipo penal, tm algum tipo de conseqncia jurdicopenal? Explique. A que tipo de delito se torna indispensvel o resultado naturalstico? Como se distinguem os crimes segundo a relao entre a conduta e o resultado? O que delito formal ou de consumao antecipada, ou de resultado cortado? Existe previso de resultado nos delitos de mera conduta ou de simples atividade? Exemplifique. O que crime de duplo resultado? Segundo a intensidade da ofensa ao bem jurdico, como podem ser classificados os delitos? Qual a diferena fundamental entre o crime de dano e o crime de perigo do ponto de vista da ofensa ao bem jurdico? Qual a viso do perigo para a concepo subjetiva? Como conceitua o perigo a corrente objetiva? O que procura esclarecer a respeito do perigo a teoria ecltica ou mista? Explique a seguinte afirmao: O perigo um trecho da realidade, passvel de um juzo de valor, e no apenas fruto da imaginao das pessoas. O que significa o perigo depende da probabilidade do dano? O que perigo abstrato ou presumido? O que perigo concreto ou real? O que significa presuno juris tantum no estudo do perigo?
7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.
18. 19. 20. 21.
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO PENAL GERAL II PROF FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS
REINCIDNCIA CONCEITO E PRESSUPOSTO Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (art. 63 do CP). Como se v, o pressuposto da reincidncia a existncia de uma sentena penal condenatria transitada em julgado. S h reincidncia se o novo crime for cometido depois do trnsito em julgado. Se cometido no dia do trnsito em julgado da sentena ainda no h reincidncia. Pode ocorrer de o ru ostentar diversas condenaes definitivas sem apresentar o estigma da reincidncia. Basta que os delitos, que deram ensejo s condenaes, no tenham sido cometidos depois do trnsito em julgado de uma condenao definitiva. O trnsito em julgado de uma condenao no estrangeiro, por crime, tambm pressuposto da reincidncia. Vale recordar que, para efeitos de reincidncia, no h necessidade de que a sentena tenha sido homologada pelo Superior Tribunal de Justia. No tocante contraveno, a sentena condenatria estrangeira no gera reincidncia (art. 7 do CP). Se, aps o trnsito em julgado de uma condenao por crime, no Brasil ou no estrangeiro, o agente vier a cometer novo crime, aqui ou no estrangeiro, ou contraveno, no Brasil, caracteriza-se a reincidncia (arts. 63 do CP e 7 da LCP). Igualmente, se aps o trnsito em julgado de uma condenao aqui, por contraveno, o agente vier a cometer nova contraveno. Mas no se caracteriza a reincidncia se, aps o trnsito em julgado de uma condenao, no Brasil, por contraveno, ele vier a cometer, aqui ou no estrangeiro, novo crime. evidente a falta de lgica desta ltima hiptese, que no contemplada pelo art. 63 do CP nem pelo art. 7 da LCP, sendo certo que a lacuna no poder ser suprida pela analogia in malam partem. O trnsito em julgado de sentena que impe multa ou sursis tambm pressuposto da reincidncia, porque a lei no faz distino ao tipo de sano aplicada, contentando-se com a existncia de sentena condenatria definitiva, que abrange inclusive a que impe medida de segurana ao semi-imputvel. A sentena concessiva do perdo judicial no funciona como pressuposto da reincidncia. Trata-se de sentena meramente declaratria. Ademais, a lei lhe veda expressamente a reincidncia (CP, art. 120). Finalmente, absolutria a sentena que impe medida de segurana ao inimputvel (art. 26, caput); logo no tem o condo de gerar a reincidncia.
Igualmente, no gera reincidncia a sentena que homologa a transao penal. Trata-se de uma sentena condenatria imprpria, porquanto no produz os efeitos penais secundrios ( 6 do art. 76 da Lei n.9099/95). EFEITOS DA REINCIDNCIA A reincidncia a agravante que produz maior nmero de efeitos desfavorveis ao ru. Seno, vejamos: a. agravante genrica da pena (art. 61, I, do CP). O fundamento da exasperao da pena a maior intensidade de rebelar-se contra a ordem jurdica. Nos crimes culposos, porm, a insuficincia da primeira condenao. b. A reincidncia em crime doloso impede a obteno do sursis, salvo na hiptese do 1 do art. 77 do Cdigo. c. A reincidncia em crime doloso aumenta o prazo para obteno do livramento condicional (art. 83, II). d. A reincidncia antecedente aumenta o prazo da prescrio da pretenso executria (art. 110, caput) e a subseqente interrompe a prescrio executria (art. 117, VI). e. A reincidncia impede a obteno do furto privilegiado, da apropriao indbita privilegiada e do estelionato privilegiado (arts. 155, 2, 170 e 171, 1). f. A reincidncia impede a transao e a suspenso processual (art. 76, 2, I, e 89 da Lei n. 9.099/95). g. imposio de regime fechado ao reincidente que praticar crime de recluso (art. 33 do CP); h. a reincidncia especfica em crimes da Lei n. 8.072/90 impede o livramento condicional; i. a reincidncia causa de revogao da reabilitao, salvo quando a pena for de multa (art. 95 do CP); j. o reincidente no pode apelar em liberdade da sentena penal condenatria (art. 594 do CPP). ESPCIES Pode a reincidncia ser real e ficta. A primeira ocorre quando o agente comete novo crime depois de ter cumprido total ou parcialmente a pena do crime anterior. Na segunda, o novo crime cometido depois do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. O nosso Cdigo adotou a reincidncia ficta ou presumida, porque, para sua caracterizao, no se exige que o ru tenha cumprido a pena anterior; basta a prtica do novo crime depois do trnsito em julgado.
A reincidncia ainda pode ser especfica e genrica. Na primeira, os crimes so da mesma natureza; na segunda, so de natureza distinta. Nosso Cdigo, a exemplo da maioria dos Cdigos modernos, no distingue entre as duas espcies, de modo que, no plano abstrato, pouco importa se a reincidncia genrica ou especfica, porque os efeitos so os mesmos. Todavia, no que tange ao livramento condicional, a Lei n. 8.072/90 revigorou a distino, negando o benefcio ao reincidente especfico em crimes dessa natureza. A reincidncia especfica tambm foi valorizada no art. 296 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Com efeito, dispe o aludido preceito que se o ru for reincidente na prtica de crime previsto no Cdigo de Trnsito Brasileiro, o juiz poder aplicar a penalidade de suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor, sem prejuzo das demais sanes penais cabveis. A reincidncia especfica ainda mencionada no 3 do art. 44 do CP, que nega a este delinqente, em termos absolutos, a possibilidade de obter pena restritiva de direitos ou multa substitutiva. Cumpre, ainda, lembrar o art. 73 da Lei n. 5.250/67 que tambm trouxe baila a reincidncia especfica em crimes da lei de imprensa, para negar a esse criminoso o beneficio do sursis. CRIMES MILITARES E POLTICOS A reincidncia pode ocorrer entre: a) dois crimes dolosos ou dois culposos; b) um crime doloso e outro culposo e vice-versa; c) dois crimes consumados ou dois tentados; d) um crime consumado e outro tentado ou vice-versa. Em regra, como se v, qualquer crime pode gerar reincidncia, salvo os crimes militares prprios e os crimes polticos (art. 64, II, do CP). Crimes militares prprios so aqueles previstos exclusivamente no Cdigo Penal Militar (p. ex.: dormir em servio). J os crimes militares imprprios, que so os previstos simultaneamente no Cdigo Penal Militar e na legislao penal comum, so considerados para efeito de reincidncia (p. ex.: leso corporal, furto, estupro etc.). Por outro lado, os crimes polticos podem ser: a. puros ou prprios: so os que atentam exclusivamente contra o sistema de segurana ou organizao interna ou externa do Estado (ex.: propaganda revolucionria ou subversiva art. 22 da Lei n. 7.170/83); b. impuros ou imprprios ou relativos: so os que, alm de atentar contra a segurana ou organizao do Estado, ainda lesam bem jurdico tutelado pela legislao penal ordinria (ex.: roubo e seqestro com fins polticosubversivos, previsto no art. 20 da Lei n. 7.170/83). A lei no faz distino entre crimes polticos prprios e imprprios, de modo que em ambos os casos exclui-se a reincidncia. O
criminoso poltico, lembra Jair Leonardo Lopes, sempre teve tratamento privilegiado porque, em verdade, somente criminoso quando vencido; mesmo assim, no curso da Histria, costuma transformar-se em mrtir. Alis, o criminoso poltico tem outras regalias: dispensa de trabalho prisional (art. 200 da Lei n. 7.210/84), asilo poltico, sendo ainda proibida a sua extradio (CF, art 5, LII). No pense, porm, seja to fcil caracterizar o delito como infrao poltica. Com efeito, o 3 do art. 77 da Lei n. 6.815/80 autoriza o STF a deixar de considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Estado ou qualquer autoridade, bem como os atos de terrorismo, sabotagem, seqestro e os que importam em propagandas de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica e social. O genocdio, para efeito de extradio, tambm no pode ser considerado crime poltico (art. 6 da Lei n. 2.889/56). Alis, como ensina Bento de Faria, deve preponderar o crime comum quando a violao do interesse privado sobrepuja em gravidade a do delito poltico. Assim, um latrocnio cometido para financiar revoluo dificilmente ser considerado crime poltico pelo STF. A DURAO DA REINCIDNCIA CONDENAO ANTERIOR PARA EFEITO DE
Para efeito de reincidncia, dispe o inciso I do art. 64 do CP que no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao. Como se v, o Cdigo, a partir da reforma de 1984, adotou o sistema da temporariedade, cedendo presso da doutrina e de outras legislaes estrangeiras, de modo que a sentena condenatria definitiva perde o efeito de gerar a reincidncia quando o novo crime cometido mais de cinco anos depois do cumprimento da pena (e no do trnsito em julgado) ou da extino da punibilidade. Todavia, na hiptese de sursis e livramento condicional, o prazo de cinco anos contado do incio do perodo de prova, e no da extino da pena, que s ocorre aps o trmino do perodo de prova. Anteriormente reforma penal de 1984, o Cdigo adotava o sistema da perpetuidade, segundo o qual a sentena condenatria anterior jamais perdia o efeito de gerar a reincidncia, por maior que fosse o transcurso de tempo entre ela e a prtica do novo crime. O rigorismo desse sistema sempre foi muito criticado pela doutrina, pois, como dizia Anbal Bruno, o longo intervalo de tempo que se estende entre o primeiro fato e a sua repetio impede que se conclua pelo vnculo de uma vontade criminosa persistente.
Sem embargo do Cdigo ter-se filiado ao sistema da temporariedade, decorrido o lustro gerador da ineficcia da condenao anterior para efeito de reincidncia, a sentena, ainda assim, continua a valer como maus antecedentes, influenciando na fixao da pena-base (CP, art. 59). Se, no entanto, a extino da punibilidade do crime anterior ocorrer aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, o ru que, antes do prazo de cinco anos, vier a cometer novo delito, ser reincidente, a menos que a extino da punibilidade tenha-se dado em razo da abolitio criminis e da anistia. Com efeito, essas duas causas tm o condo de rescindir a sentena penal condenatria, afastando a reincidncia. Se, ao inverso, a extino da punibilidade ocorrer antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, a prtica de um novo delito no gerar a reincidncia, porque faltar o seu pressuposto, qual seja, o trnsito em julgado de sentena condenatria anterior. PRIMRIO, REINCIDENTE E TECNICAMENTE PRIMRIO O Cdigo define apenas o reincidente, obtendo-se, por excluso, o conceito de primariedade. Reincidente o que comete novo crime depois do trnsito em julgado de uma condenao anterior, por crime cometido no Brasil ou no estrangeiro. Primrio o agente que no cometeu nenhum crime depois do trnsito em julgado de condenao anterior. Ele pode at registrar vrias condenaes, desde que nenhum dos crimes a que veio a ser definitivamente condenado tenha sido cometido depois do trnsito em julgado de uma sentena penal condenatria anterior. A jurisprudncia, porm, criou a figura do tecnicamente primrio. Tal expresso serve para designar o criminoso que no reincidente, mas registra condenao definitiva. De acordo com essa orientao, a primariedade reduzir-se-ia s hipteses em que o agente no registra nenhuma condenao. Deve ser desprezada essa dicotomia entre primrio e tecnicamente primrio. Os dois so primrios. O tecnicamente primrio o primrio de maus antecedentes. Este, a nosso ver, no faz jus ao privilgio do 2 do art. 155 do CP. Para os adeptos da trplice categoria de delinqentes, s seria primrio aquele que no registrasse nenhuma condenao e tecnicamente primrio o criminoso com condenao definitiva ao tempo da sentena, mas por crime praticado ao tempo em que ainda no ostentava condenao transitada em julgado. Em suma, o tecnicamente primrio ao tempo da prtica do crime no registrava condenao definitiva, distinguindose , assim, do reincidente. Sobre a prova da reincidncia, cremos que, malgrados julgados do STJ, no basta constar a condenao na folha de antecedentes
do acusado, porque este papel destitudo de f pblica, no se revestindo da natureza de documento, medida que est sujeito a averiguao. Assim, a prova, consoante j decidiu a Excelsa Corte, deve ser feita por certido expedida pelo cartrio em que tramitou o processo, constando a data do trnsito em julgado e a meno eventual cumprimento da pena ou extino da punibilidade. Finalmente, multirreincidente o agente que, alm de ser reincidente, registra mais de trs condenaes.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. Qual o pressuposto da reincidncia? possvel o ru apresentar diversas condenaes definitivas sem ser reincidente?Explique. O crime cometido no estrangeiro com condenao transitada em julgado pode gerara reincidncia? A reincidncia produz efeitos desfavorveis ao ru? Cite alguns. O que reincidncia real? O que reincidncia ficta? Qual foi a adotada no nosso Cdigo Penal? O que reincidncia genrica? O que reincidncia especfica? H diferenas entre uma e outra? Explique. Pode haver reincidncia entre crime tentado e consumado? E entre culposo e doloso? O que so crimes militares prprios? O que so crimes militares imprprios? Pode haver reincidncia entre crimes militares? Explique. Pode haver reincidncia entre crimes polticos? Por qu? O que significa o carter de transitoriedade da reincidncia? O que significa o sistema de perpetuidade da sentena condenatria no que diz respeito reincidncia? Como contado o prazo para efeitos de reincidncia nas hipteses de sursis e livramento condicional? Como funciona a extino da punibilidade em relao reincidncia? O que significa ser tecnicamente primrio? Quem o multirreincidente?
DIREITO PENAL ESPECIAL

I
DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
LESO CORPORAL LEVE No caput do art. 129 do Cdigo Penal concentra-se a leso leve, tambm denominada leso simples ou comum ou fundamental. Leso leve, como dizia Nlson Hungria, em forma lapidar, a leso tpica. O seu conceito obtm-se por excluso: a leso que, compreendida na frmula genrica do art. 129, no acarreta nenhum dos resultados previstos nos 1, 2 e 3 do mesmo artigo. Trata-se de delito de menor potencial ofensivo, ao qual aplicvel a lei n 9.099/95, que prev: a) o termo circunstanciado, ao invs de inqurito policial; b) boletim mdico para comprovao da materialidade; c) conciliao, tendo em vista que a ao penal depende de representao; d) transao. Urge no perder de vista que as leses leves da cabea do art. 129 do Cdigo Penal so sempre dolosas. No 5, I e II, do art. 129 do Cdigo, o crime de leses corporais leves privilegiado. O citado 5 est assim redigido: O juiz, no sendo graves as leses, pode ainda substituir a pena de deteno pela de multa: I. se ocorre qualquer das hipteses do pargrafo anterior; II. se as leses so recprocas. O aludido inciso I se reporta ao 4, que, por sua vez, cuida das hipteses idnticas s do homicdio privilegiado do art. 121, 1, do Cdigo Penal. Ocorre quando o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima. Examinamos essas circunstncias subjetivas quando cuidamos do homicdio privilegiado. Mutatis mutandis, o que j se disse anteriormente a respeito do homicdio privilegiado se aplica tambm s leses corporais leves privilegiadas do 5, I, do art. 129 do Cdigo Penal. Ressalve-se, apenas, que no citado 5, I, o juiz no poder reduzir a pena de um sexto a um tero, mas sim substituir a pena de deteno pela de multa. O inciso II do art. 129, 5, cuida das leses leves recprocas. Suponha-se, por exemplo, que durante uma contenda A e B sofram ferimentos. Quem iniciou a agresso ser condenado por leses leves recprocas (art. 129, caput, c/c o 5, II, do CP) e o outro, que reagiu imediatamente agresso injusta, ser absolvido pela legtima defesa (CP, art. 25). Cumpre mencionar que se no houver prova do incio da agresso ambos os rus sero absolvidos por insuficincia de provas. O argumento o seguinte: um deles iniciou a agresso e o outro, certamente, reagiu em legtima defesa e, por isso, seria injusto conden-lo; diante disso, melhor absolver um culpado a condenar um inocente. Se no reagiu em legtima defesa, como, por exemplo, 10 minutos aps a agresso retornou ao local dos fatos para vingar-se do desafeto, responder tambm por leses leves recprocas.
Ocorrendo uma das espcies de leses leves privilegiadas previstas nos incisos I e II do 5 do art. 129, o juiz poder substituir a pena de deteno pela de multa. Trata-se de direito pblico subjetivo de liberdade do ru, e no de mera faculdade do magistrado. Aparentemente, o aludido 5 teria se tornado incuo com o advento do 2 do art. 60 do Cdigo Penal, introduzido pela Lei n. 7.209, de 11 de junho de 1984, pois, a partir de ento, qualquer que seja o delito, a pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6 (seis) meses, pode ser substituda pela de multa, observados os critrios dos incisos II e III do art. 44 do Cdigo. Vale ressaltar que a partir da lei n 9.714/98 a aplicao da multa substitutiva pode ser aplicada s condenaes de at um ano de pena privativa de liberdade. Entretanto, o citado 5 do art. 129 continua tendo a sua importncia prtica, pois, ao contrrio do 2 do art. 60, a pena de deteno poder ser substituda pela de multa ainda que o acusado no preencha os requisitos dos incisos II e III do art. 44 do Cdigo Penal. LESES CORPORAIS GRAVES E GRAVSSIMAS Em sentido amplo, a expresso leso corporal grave compreende os resultados lesivos discriminados nos 1 e 2 do art. 129. Contudo, a doutrina costuma reservar a expresso s hipteses do 1 do citado art. 129, empregando a expresso leso corporal gravssima s hipteses previstas no 2. A Exposio de Motivos, porm, usa as acepes leses de menor gravidade ( 1) e leses de maior gravidade ( 2). Conquanto o Cdigo Penal empregue indistintamente a mesma terminologia leso corporal de natureza grave para fatos de gravidades distintas, didaticamente, mais conveniente reservar a expresso leso corporal grave aos resultados do 1 e a acepo leso corporal gravssima aos do 2. Os 1 e 2 do art. 129 so tambm denominados de leso corporal agravada ou qualificada. Os resultados ali previstos, qualificativos do delito, exceo do inciso II do 1 e do inciso V do 2, podem ocorrer tanto a ttulo de dolo como de culpa. No se perca de vista, porm, que o delito de leses graves ou gravssimas qualificado pelo resultado. Crime qualificado pelo resultado aquele em que o legislador acrescenta figura tpica fundamental um evento agravador da pena. Assim, os resultados agravadores da pena esto intimamente relacionados ao tipo fundamental previsto no caput do art. 129. Desse modo, a caracterizao do delito como leso grave ou gravssima est condicionada presena necessria do dolo em relao leso corporal. O que pode ocorrer a ttulo de dolo ou culpa so, to-somente, os resultados previstos nos 1 e 2 do art. 129 do Cdigo.
Ocorrendo dolo em relao leso corporal e culpa no tocante ao resultado agravador, ou dolo em relao leso corporal e dolo no tocante ao resultado agravador, a adequao tpica do fato ser a mesma. Suponha-se que o agente ao desferir um soco na direo do rosto da vtima tenha atingido a sua vista esquerda, provocando a perda da viso desse olho. Podem ocorrer duas hipteses: 1. o agente agiu com dolo em relao ao resultado, isto , quis ou assumiu o risco de ceg-la; 2. o agente agiu com culpa em relao ao resultado, pois queria apenas feri-la levemente no rosto. Em ambas as hipteses o agente ser enquadrado no art. 129, 1, III, do Cdigo Penal. Evidentemente, tendo agido com culpa em relao ao resultado, o magistrado, na fixao da pena, lhe dar tratamento mais benfico do que se tivesse agido com dolo, nos termos do art. 59 do Cdigo. Havendo dolo em relao leso corporal e culpa em relao ao resultado fala-se em delito preterdoloso ou preterintencional. Os resultados dos 1 e 2, como j dito, podem ocorrer a ttulo de dolo ou culpa. Todavia, os resultados do 1, II (perigo de vida) e do 2, V (aborto) s podem ocorrer a ttulo de culpa. Nesses dois casos, se houver dolo, o agente responder por tentativa de homicdio e por delito de aborto, respectivamente. ANLISE DAS HIPTESES DE LESO CORPORAL GRAVE Esclarece o 1 do art. 129 do Cdigo Penal que a leso corporal de natureza grave se resulta: I. incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de 30 (trinta) dias; II. perigo de vida; III. debilidade permanente de membro, sentido ou funo; IV. acelerao de parto. Pena recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. INCAPACIDADE PARA AS OCUPAES HABITUAIS POR MAIS DE 30 (trinta) DIAS (art. 129, 1, I) Trata-se de crime a prazo, pois a configurao da aludida qualificadora est condicionada ao decurso de um certo lapso de tempo. O prazo de 30 dias contado a partir da data do delito, com a incluso do dia do comeo (CP, art. 10). Importantssimo salientar que para a caracterizao da qualificadora no basta o exame de corpo de delito, preciso ainda, aps o trigsimo dia, a efetivao de um exame complementar (CPP, art. 168, 2). O efeito prtico desse ltimo exame demonstrar que, aps o trigsimo dia, a
vtima continua ainda incapacitada para exercer as suas ocupaes habituais. muito comum, ao primeiro exame, os peritos, precipitadamente, j afirmarem que o ofendido ficar incapacitado para as ocupaes habituais por mais de trinta dias. Mas, como esclarece Fernando da Costa Tourinho Filho, ainda nessa hiptese, urge, pois, se requeira o exame complementar. E tal exame dever ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime. E adiante acrescenta: de se ponderar que esse exame complementar tem por finalidade melhor classificar a leso, ou porque o primeiro exame foi deficiente ou porque os peritos, poca em que o realizaram, no podiam, realmente, classific-la. certo, porm, que sem o exame complementar no h como enquadrar o fato no 1, I, do art. 129. Esse exame, quando feito muito tempo depois do trigsimo dia, no perde a sua validade, desde que ainda haja elementos capazes de apurar a incapacidade da vtima para as ocupaes habituais. Mas, em casos de extrema gravidade, a jurisprudncia tem admitido, na ausncia de exame complementar, o seu suprimento pela prova testemunhal. Por outro lado, cumpre esclarecer que no caso de leses corporais culposas, previstas no 6 do art.129 do CP, no h necessidade da realizao de exame complementar, pois a sobredita qualificadora s aplicvel s leses dolosas. Falemos agora das ocupaes habituais, cujo o conceito, ensinava Galdino Siqueira, no se liga somente a dada profisso, mas a toda atividade lcita habitual do indivduo, embora economicamente improdutiva. O conceito de ocupaes habituais funcional, abrangendo no s o trabalho (conceito econmico) como qualquer outra atividade lcita em geral. Assim, caracteriza-se o delito se a vtima, em virtude das leses, permanecer mais de 30 dias sem freqentar a academia de ginstica ou sem poder ir ao colgio. Crianas e velhos, ainda que no exeram nenhum tipo de trabalho, esto abrangidos pela tutela penal, no pertinente s suas ocupaes habituais. Por exemplo, uma pessoa idosa fica mais de 30 dias sem poder exercitar a sua habitual caminhada. Exclui-se, porm, a qualificadora se a vtima rene condies de retornar s suas ocupaes habituais antes do trigsimo dia, mas s no o faz por vergonha dos sinais ou cicatrizes causadas pela leso. De outro lado, s em caso de atividade lcita possvel a configurao da qualificadora. Suponha-se, assim, que um ladro contumaz permanea incapacitado por mais de 30 (trinta) dias para exercer as suas ocupaes habituais (roubar). Nesse caso, a qualificadora ficar excluda diante da falta de interesse do Estado em amparar as ocupaes anti-sociais. Todavia, se a par da atividade ilcita a vtima exercia outra atividade lcita a qualificadora no ser excluda. Como bem explica Euclides Custdio da Silveira, somente quando a ocupao ilcita for exclusiva ou a nica desempenhada pelo ofendido que poder excluir a agravao.
Cumpre mencionar a existncia de atividades imorais que no so ilcitas, como, por exemplo, a prostituio. S ilcita a atividade proibida por lei. A prostituio, conquanto imoral, por si s, no ilegal. Suponha-se que uma meretriz permanea mais de 30 (trinta) dias sem poder exercer a prostituio. Afirmam uns que se trata de atividade legal e por isso estaria configurada a qualificadora, enquanto asseveram outros tratar-se de atividade imoral e, por isso mesmo, no poderia merecer a tutela penal, excluindo-se, destarte, a presena da qualificadora. Comungamos desse ltimo ponto de vista, pois no se pode agravar a situao do ru com a proteo de condutas imorais e anti-sociais. PERIGO DE VIDA (art. 129, 1, II) No expressivo dizer de Heleno Cludio Fragoso, qualquer que seja a durao da leso, ser ela grave, desde que tenha resultado perigo de vida, que significa probabilidade grave e imediata de morte. Perigo de vida , pois, a probabilidade concreta e atual da morte. No basta que a leso tenha provocado a possibilidade do perigo. preciso que o perigo tenha efetivamente ocorrido. O perigo deve ser concreto e atual (presente), e no remoto ou presumido, pois, como dizia Alimena, no h leso alguma que, atravs de sucessivas complicaes, no possa pr a vida de algum em perigo. necessrio o diagnstico do perigo de vida e no o mero prognstico. Como bem observa Euclides Custdio da Silveira: No bastar, por exemplo, a possibilidade de uma peritonite oriunda de facada no ventre, pois necessrio que ocorra efetivamente. O laudo mdico deve descrever objetivamente a consistncia do perigo. No tocante ao elemento subjetivo, o perigo de vida deve ter sido provocado involuntariamente pelo agente. Para a aplicabilidade de tal circunstncia, j dizia Manzini, sempre se pressupe que o perigo de vida no foi causado intencionalmente, pois, se assim acontecesse, o delito seria de tentativa de homicdio. Efetivamente, vimos anteriormente que as leses graves e gravssimas podem ser produzidas a ttulo de dolo ou culpa, exceo do 1, II (perigo de vida) e do 2, V (aborto), pois, nesses dois casos, necessariamente, se requer a presena do preterdolo. Por outras palavras, no inciso II do 1 do art. 129, o agente age com dolo (direto ou eventual) em relao leso e culpa em relao ao resultado perigo de vida. Atuando com dolo direto ou eventual em relao ao perigo de vida responder por tentativa de homicdio.
DEBILIDADE PERMANENTE DE MEMBRO, SENTIDO OU FUNO (art. 129, 1, III) O aludido dispositivo guarda estreita relao com o 2, III, do art. 129, que considera a leso gravssima quando dela resultar perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo. O texto em anlise, porm, alude debilidade permanente, o que significa diminuio duradoura da capacidade funcional. Permanente, porm, no significa perpetuidade. Entretanto, a debilidade transitria, com durao limitada, no qualifica o delito. preciso que seja permanente, isto , de durao ilimitada e indefinida. Por outro lado, a debilidade permanente deve recair sobre o membro, sentido ou funo. Membros so os apndices do corpo, isto , as partes do corpo prendidas no tronco. Podem ser superiores (brao, antebrao e mo) e inferiores (coxa, perna e p). Sentidos so as faculdades pelas quais o homem entra em contato com o mundo exterior. So cinco: viso, audio, tato, olfato e paladar (ou gustao). Funo a atuao ou atividade especfica exercida por um rgo. As sete funes principais so: digestiva, respiratria, circulatria, secretora, reprodutora, sensitiva e locomotora. No se pode deixar de observar a redundncia do legislador ao utilizar as expresses membro, sentido e funo. Bastaria ter dito debilidade permanente de funo, pois cada membro e sentido, evidentemente, tem a sua funo. Tratando-se de rgos duplos ou geminados (rins, olhos, pulmes, testculos, orelhas etc.), a perda ou inutilizao de apenas um considerada debilidade permanente, pois acarreta mera reduo da capacidade funcional. Ocorrendo porm a perda ou inutilizao de ambos a leso corporal ser gravssima (art. 129, 2, III). No tocante aos membros, a perda ou inutilizao de apenas um, conquanto duplos, caracteriza leso corporal gravssima (art. 129, 2, III). Por exemplo: perda de uma mo ou de uma perna. A diversidade de tratamento se explica por ter o legislador empregado no singular a palavra membro, razo pela qual considerado isoladamente e no por pares. A perda ou inutilizao de um ou mais dedos das mos ou dos ps debilidade de membro ou funo, caracterizando-se, destarte, a qualificadora em apreo. No tocante perda de um ou mais dentes, a melhor soluo a anlise do caso concreto. Os dentes, dizia Manzini, so, anatomicamente, rgos destinados mastigao e integrantes, tambm, da funo de falar. Se a
perda dos dentes causar perda ou inutilizao da funo mastigatria ou de falar a leso corporal ser gravssima (art. 129, 2, III, do CP); se causou apenas debilidade permanente a leso corporal ser grave (art. 129, 1, III); se no causou sequer debilidade permanente a leso corporal ser leve (art. 129, caput, do CP), como, por exemplo, a perda de dentes de leite. Anote-se, ainda, que se a capacidade funcional for recuperada graas ao emprego de meios ortopdicos ou reeducativos a qualificadora permanecer inalterada. Remate-se, por fim, que a perda da membrana himenal caracteriza, to-somente, leso corporal leve, pois o hmen no desempenha nenhuma funo orgnica. ACELERAO DO PARTO (art. 129, 1, IV) A expresso acelerao do parto levou Almeida Jnior a proceder seguinte corrigenda gramatical: Acelera-se aquilo que est em movimento. Portanto, quando se diz que a leso produziu acelerao do parto, parece subentender-se que o parto j se processava. Est claro que no isto, e sim a antecipao do parto, que o legislador quis punir. Empregou-se, ento, o termo acelerao do parto para indicar o parto prematuro, isto , a expulso precoce do produto da concepo. necessrio, para o reconhecimento da qualificadora, que o agente tenha cincia da gravidez ou, pelo menos, a possibilidade de cincia da prenhez, ignorada por erro inescusvel. Se ignorava a gravidez da ofendida e no lhe era possvel perceb-la, d-se um erro de tipo invencvel, que exclui a qualificadora, respondendo o agente por leso corporal de natureza leve. A incidncia da qualificadora depende ainda que o feto nasa vivo e sobreviva. Se o feto morre, dentro ou fora do tero, em conseqncia da conduta, a leso passa a ser gravssima em razo do aborto ( 2, V, do art. 129).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. Qual o conceito de leso corporal de natureza leve? Aplica-se a este tipo de leso a Lei n. 9.099/99? Por qu? O que so leses corporais privilegiadas? O juiz pode substituir a pena de deteno pela de multa nesse caso? Explique? Qual a importncia desse dispositivo aps a vigncia da Lei n. 9.714/98 que alterou o art. 44 do Cdigo Penal? H diferena doutrinria entre leso corporal de natureza grave e gravssima? Explique? A que ttulo ocorre o resultado agravador nas leses corporais de natureza grave e gravssima? H excees? Quais? Por que se chama de crime a prazo a figura de leses corporais previstas no art. 129, 1, inciso I? Qual a importncia do exame de corpo de delito nessa figura penal? Qual o conceito de ocupaes habituais para efeitos da caracterizao dessa figura penal? Aplica-se essa figura penal aos velhos e crianas? Por qu? E se a atividade exercida pela vtima for ilcita, caracteriza-se essa figura? Se a atividade for imoral, como fica a questo? Quais so os requisitos do perigo para a caracterizao da leso corporal perigo de vida? Qual a diferena entre essa figura e a da tentativa de homicdio? O que se entende por debilidade permanente de membro, sentido ou funo? Como responde o agente em caso de perda ou inutilizao de debilidade permanente quando se tratar de rgos duplos geminados? E se for de ambos? E se a perda ou a inutilizao ocorrer em apenas um membro? Explique? O que se entende por acelerao do parto para efeitos de caracterizao da figura do art. 129, 1, IV do CP?
19. 20.
DIREITO PENAL ESPECIAL

II
DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CORRUPO DE MENORES CONCEITO Dispe o art. 218 do CP: Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. OBJETIVIDADE JURDICA O bem jurdico tutelado a moral sexual dos menores. O tipo penal visa evitar a contaminao moral e a depravao deles. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, homem ou mulher. SUJEITO PASSIVO O sujeito passivo o menor, do sexo masculino ou feminino, que seja maior de 14 (quatorze) anos e menor de 18 (dezoito) anos. Se a vtima no maior de 14 (quatorze) anos, haver estupro ou atentado violento ao pudor, diante da presuno de violncia, mas o fato ser atpico se nenhum ato libidinoso for praticado com o menor, limitando-se este a presenciar o fato. Assim, induzir a vtima maior de 14 (quatorze) anos e menor de 18 (dezoito) anos a presenciar o ato libidinoso praticado por terceiros caracteriza o delito de corrupo, previsto no art. 218 do CP, mas o fato ser atpico se a vtima no maior de 14 (quatorze) anos, pois, diante da lacuna da lei, vedada a analogia in malan partem. Por outro lado, o menor inteiramente corrompido, conhecedor dos prazeres da carne, que j atingiu o degrau mximo da corrupo, como a prostituta e o pederasta habitual, no podem ser vtimas do delito em apreo. O fato no passar de um crime impossvel, pois j no h o que se corromper. Se, contudo, no obstante corrompido, ainda no atingiu o pice da corrupo, poder ainda o menor ser vtima do delito, caso seja levado pelo ato libidinoso a subir mais um degrau na escala hierrquica da corrupo. Todavia, como salienta Mirabete, se o agente apenas repete um ato libidinoso a que a vtima j se habituara, no se integra o delito de corrupo de menores, por falta de potencialidade atuadora da prtica sexual.
ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO So dois os ncleos do tipo: corromper e facilitar a corrupo. No primeiro, tem-se a corrupo principal; no segundo, a corrupo acessria. Em ambas, a pena abstrata a mesma. Corromper depravar, perverter o menor, propiciando-lhe conhecimentos de hbitos de lascvia. Na corrupo principal, o agente toma a iniciativa de perverter o menor. Na corrupo acessria, o prprio menor toma a iniciativa de se corromper e o agente o auxilia, isto , facilita a sua corrupo, prestando-lhe uma ajuda. So trs os modos de se executar a corrupo principal e acessria: a. O prprio agente pratica com o menor ato de libidinagem. Trata-se da chamada corrupo fsica, exigindo o contato corporal entre o agente e o menor. Exemplos: o menor realiza a felao no agente ou ento este realiza a felao no menor. Cumpre observar que a conjuno carnal tambm um ato de libidinagem, pois o tipo penal no a exclui, desvencilhando-se da expresso ato libidinoso diverso da conjuno carnal. b. O agente induz o menor a praticar ato de libidinagem em si mesmo ou com terceiro. uma outra modalidade de corrupo fsica, envolvendo o menor e um terceiro ou ento apenas o menor. Exemplo: o agente induz o menor a manter relao sexual com outra pessoa. Mais um exemplo: o agente induz o menor a se automasturbar. preciso, para a caracterizao do delito de corrupo, a presena do agente durante o ato libidinoso, pois, como sabido, o corruptor visa o prprio prazer sexual. Se este no presencia o ato, limitando-se a induzir o menor a ir ter o ato libidinoso com terceiro, cometer o delito de lenocnio, consistente no induzimento satisfao da lascvia alheia, previsto no 1 do art. 227 do CP, pois o leno age com o escopo de satisfazer o prazer sexual alheio, distinguindose do corruptor, que, como vimos, visa o prprio prazer. c. O agente induz o menor a presenciar ato de libidinagem praticado pelo agente ou por terceiros. Trata-se da corrupo moral, consistente na perverso dos valores morais do menor, sem afetar a sua castidade ou pureza do corpo. Para Nelson Hungria, presenciar assistir ao vivo, no se configurando o delito com a simples exibio de imagens (fotos, filmes, revistas pornogrficas etc.), mas o tema polmico, pois Magalhes Noronha entende caracterizado o delito nessas hipteses, sustentando a consumao pelo simples induzimento, consubstanciado na exibio de imagens. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO O dolo consiste na vontade de praticar ato de libidinagem com o menor ou de induz-lo a pratic-lo ou presenci-lo. No se exige tenha o agente a inteno de corromper o menor.
O erro sobre a idade da vtima ou sobre sua condio moral caracteriza-se como erro de tipo, excluindo o delito, mas na dvida o agente responde pelo crime a ttulo de dolo eventual. CONSUMAO E TENTATIVA Discute-se se o delito formal ou material. Uma primeira corrente sustenta que o crime formal, consumando-se com a prtica da conduta, presumindo-se juris et de jure a corrupo. Portanto, a consumao, na primeira e segunda modalidade, ocorre com a prtica do ato libidinoso, e, na ltima modalidade, com o ato de presenciar, ressalvando-se, porm, a inaceitvel posio de Magalhes Noronha, segundo o qual, nas duas ltimas modalidades, a consumao ocorreria com o simples induzimento. Uma outra corrente considera o delito material, exigindo, para a consumao, o resultado, consistente na prova da efetiva corrupo do menor, devendo ficar demonstrado que este, aps os fatos, mudou os hbitos sexuais, passando a relacionar-se libidinosamente com outras pessoas. Se o menor, aps os fatos, voltou a ter vida recatada, no sofrendo influncia de ordem moral, o delito no se tipifica. Cumpre observar a inexigibilidade da habitualidade, pois um nico ato libidinoso suficiente para a caracterizao do delito, podendo a repetio dos atos contra a mesma vtima caracterizar crime continuado. Quanto tentativa, para a primeira corrente, ocorre quando a conduta no se realiza por circunstncias alheias a vontade do agente. Exemplo: este surpreendido prestes a manter o ato libidinoso com o menor. Para a segunda corrente, a tentativa ocorre quando, no obstante a prtica da conduta, o menor no vem a se corromper.
QUESTES 1. Em que consiste o delito de corrupo de menores, previsto no art. 218 do CP? 2. Qual o bem jurdico tutelado? 3. Quem pode ser o sujeito ativo? 4. Quem pode ser o sujeito passivo? 5. Se a vtima no maior de 14 anos, o agente responder por algum crime? 6. O menor corrompido pode ser vtima do delito? 7. Qual a distino entre corrupo principal e corrupo acessria? 8. Quais as trs formas de se praticar a corrupo principal e acessria? 9. O agente que induz o menor a praticar ato libidinoso com terceiro comete corrupo de menores ou lenocnio? 10. Exibir revistas pornogrficas ao menor crime de corrupo de menores? 11. O delito em estudo exige do agente a inteno de corromper o menor? 12. O delito formal ou material?
DIREITO PROCESSUAL PENAL I
CURSO DISTNCIA MDULO IX DIREITO PROCESSUAL PENAL TOMO I PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO
DA QUEIXA a denominao dada pela lei petio inicial da ao penal privada, intentada pelo ofendido ou por seu representante legal. Na queixa h a figura do querelante, que o ofendido ou seu representante legal, e a figura do querelado, que o ru. Requisitos da queixa Os requisitos da queixa so os mesmos da denncia, ou seja, a exposio do fato criminoso com todas as suas circunstncias, a qualificao do querelado, a capitulao jurdica da conduta e o rol de testemunhas, quando necessrio. Se a queixa estiver acompanhada de documentos que revelem a ocorrncia do crime, indicando a sua autoria, o inqurito policial dispensvel. Segundo dispe o artigo 44 do Cdigo de Processo Penal, o ofendido ou o seu representante legal deve estar representado em Juzo por procurador com poderes especiais, com capacidade postulatria (advogado), devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelado e a meno ao fato criminoso. OBS: 1. apesar do artigo 44 do Cdigo de Processo Penal mencionar que o instrumento do mandato deve conter o nome do querelante, entende a doutrina que houve um equvoco, uma vez que no existe mandato sem o nome do mandante, no caso, o ofendido ou seu representante legal. O que deve constar do mandato , na verdade, o nome do querelado. 2. a exigncia de poderes especiais para ingressar com queixa e a meno ao fato criminoso no mandato se justificam na medida em que srias conseqncias podem advir da ao penal, inclusive a possibilidade do responsvel por ela ser posteriormente denunciado pelo crime de denunciao caluniosa, caso se verifique ser inverdica. Serve, portanto, para fixar a responsabilidade do mandante e do mandatrio. 3. A meno ao fato criminoso na procurao no precisa ser exaustiva, no sendo necessrio uma descrio minuciosa, bastando que mencione o fato. 4. eventuais omisses ou deficincias da procurao consideram-se sanadas se o ofendido assina a queixa juntamente com o advogado. Caso no assine em conjunto a queixa, eventuais irregularidades da procurao podem ser sanadas durante o processo, porm at o transcurso do prazo decadencial. Todavia, alguns julgados tm entendido que possvel a regularizao de eventuais omisses da procurao mesmo aps o prazo decadencial e at a sentena, por fora do artigo
5. 6.
568, do Cdigo de Processo Penal, que dispe que A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo sanada, mediante ratificao dos atos processuais. caso o ofendido ou o representante legal possua habilitao tcnica, ele prprio poder oferecer a queixa. Se o ofendido ou seu representante legal for pobre e no tiver condies de arcar com as despesas decorrentes da contratao de um advogado, poder requerer ao juiz a nomeao de um dativo para promover a ao penal. o que prev o artigo 32, do Cdigo de Processo Penal: Nos crimes de ao privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomear advogado para promover a ao penal. Segundo a lei (artigo 32, 1, do Cdigo de Processo Penal), pobre quem no pode prover as despesas do processo sem privar-se dos recursos indispensveis ao prprio sustento ou da famlia. A comprovao da situao de pobreza feita atravs de um atestado de pobreza, expedido pela autoridade policial da circunscrio em que residir o ofendido (artigo 32, 2, do Cdigo de Processo Penal). Todavia, outros meios de prova so admitidos.
ADITAMENTO DA QUEIXA A queixa poder ser aditada pelo membro do Ministrio Pblico, conforme estabelece o artigo 45, do Cdigo de Processo Penal: A queixa, ainda quando a ao penal for privativa do ofendido, poder ser aditada pelo Ministrio Pblica, a quem caber intervir em todos os termos subseqentes do processo. No caso de ao privada exclusiva ou personalssima, o aditamento ter por fim corrigir, acrescentar ou complementar a acusao formulada, no tocante s circunstncias que possam influir na caracterizao do crime, na sua classificao ou na fixao da pena. Desta forma, no poder o Ministrio Pblico aditar a queixa para incluir novos fatos criminosos ou agentes que no foram includos na queixa formulada, pois a titularidade nessas espcies de ao cabe, com exclusividade, ao ofendido ou A seu representante legal. Por outro lado, quando se tratar de ao privada subsidiria, o poder de aditamento pelo Ministrio Pblico mais amplo, sendo possvel a incluso de novos fatos ao ru, como tambm a incluso de outros agentes. Alis, importante frisar que nessa espcie de ao, o rgo do Ministrio Pblico pode, inclusive, repudiar a queixa ofertada e oferecer denncia substitutiva. Em relao ao aditamento, vige o princpio da obrigatoriedade. Caso o membro do Ministrio Pblico no efetue o aditamento, se o juiz entender que era ele necessrio, dever agir em conformidade com o artigo 28, do Cdigo de Processo Penal.
O prazo para o aditamento da queixa pelo Ministrio Pblico est previsto no artigo 46, 2, do Cdigo de Processo Penal, correspondendo a 3 dias, contados do dia em que o Ministrio Pblico receber os autos. Se no se pronunciar dentro desse prazo, entende-se que no h o que aditar. Julio Fabbrini Mirabete entende que o aditamento aps esse prazo possvel nos casos em que os elementos que autorizam o aditamento surgem aps o trmino desse prazo. Neste caso, o Ministrio Pblico poder efetuar o aditamento da queixa at o momento da sentena. REJEIO DA DENNCIA OU QUEIXA As hipteses de rejeio da denncia ou da queixa encontram-se arroladas nos incisos do artigo 43, do Cdigo de Processo Penal. So as seguintes: I. o fato narrado evidentemente no constitui crime. Um determinado comportamento humano somente tido como crime se estiver previsto na lei como tal (for tpico) e antijurdico (no tiver sido praticado numa das situaes que excluem a antijuridicidade). Somente possvel intentar-se a ao penal quando o fato imputado for tpico e antijurdico. A denncia ou queixa deve ser rejeitada quando o fato no estiver previsto na lei (no for tpico) ou quando estiver presente circunstncia que exclua a antijuridicidade da conduta. II. j estiver extinta a punibilidade pela prescrio ou outra causa. Estando presente uma das causas que levam extino da punibilidade do agente (previstas no artigo 107 do Cdigo Penal ou em outros dispositivos do Cdigo Penal e de lei especiais), o juiz deve rejeitar a denncia ou queixa. Neste caso, falta uma condio da ao, qual seja, o interesse de agir. Caso o juiz no verifique, no momento de receber a denncia ou queixa, a ocorrncia de causa extintiva da punibilidade, pode reconhec-la posteriormente, em qualquer fase do processo (artigo 61 do Cdigo de Processo Penal). Quanto possibilidade do juiz rejeitar a denncia ou queixa com base em prescrio antecipada, h duas posies da doutrina e na jurisprudncia. Prescrio antecipada ou prescrio em perspectiva aquela que se verifica quando se leva em conta a pena que presumivelmente seria aplicada ao ru, em caso de eventual condenao.
A posio majoritria entende no ser possvel o reconhecimento da prescrio antecipada. J a segunda posio entende ser possvel tal reconhecimento, por medida de economia processual. III. for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida para o exerccio da ao penal. Tratando se ao penal pblica, legitimado o Ministrio Pblico. Por outro lado, tratando-se de ao penal privada, a legitimidade caber ao ofendido ou a seu representante legal, devidamente representado por procurador com capacidade postulatria. Ausente qualquer condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal, esta no poder ser intentada. Por fim, o artigo 43, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, dispe que a rejeio da denncia ou queixa com fundamento no inciso III no impede o posterior exerccio da ao penal, desde que promovida por parte legtima ou satisfeita a condio exigida pela lei. OBS: 1. Uma vez recebida a denncia ou queixa no pode o juiz reconsiderar a sua deciso para o fim de rejeit-la. Se isso ocorrer o titular da ao penal poder: a) ingressar com recurso em sentido estrito, com fundamento no artigo 581, inciso XIII, do Cdigo de Processo Penal, pois tal deciso implica em anulao do processo; b) ingressar com recurso em sentido estrito, com fundamento no artigo 581, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, que trata da deciso que no recebe a denncia ou queixa; ou c) ingressar com correio parcial, uma vez que tal deciso implica em inverso tumulturia do processo. 2. Segundo a jurisprudncia, o recebimento da denncia com capitulao diversa daquela constante em seu corpo equivale ao seu no recebimento, sendo possvel impugn-la por meio de recurso em sentido estrito. 3. Fundamentao no recebimento da denncia ou queixa: para a doutrina majoritria, a deciso de recebimento da denncia ou queixa, tendo contedo decisrio, deve ser fundamentada. Desta forma, o juiz deve analisar a existncia ou no de prova de materialidade e dos indcios suficientes de autoria, sem, contudo, adentrar no exame do mrito, devendo motivar sua deciso, ainda de que de maneira sucinta. Os argumentos no sentido da necessidade de fundamentao so os seguintes: a) possibilitar o exerccio da ampla defesa, com o conhecimento das razes de decidir; e b) exigncia do artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal, que impe que as decises judiciais sejam motivadas, sob pena de nulidade.
Todavia, para a jurisprudncia dominante, inclusive do Supremo Tribunal Federal, ao contrrio, a deciso que recebe a denncia ou queixa no tem contedo decisrio e, portanto, no precisa ser fundamentada, o que implicaria em antecipao indevida do exame do mrito. Trata-se de mero juzo de admissibilidade da acusao. H, ainda, decises do Supremo Tribunal Federal entendendo que a ausncia de declarao expressa de recebimento da denncia se considera sanada com a determinao judicial de citao do ru e de seu comparecimento em juzo. Alm disso, a jurisprudncia tem tambm entendido ser vlido o recebimento da inicial por juiz incompetente, pois, pelo fato de referido ato no ter contedo decisrio, no pode ser considerado para os fins do artigo 567 do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual: A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. 3. Recursos cabveis da deciso que recebe ou que rejeita a denncia ou queixa: A deciso que recebe a denncia ou queixa, como regra, no comporta recurso. Todavia, possvel impetrar Habeas Corpus (que no recurso, ao) argumentando que o recebimento constitui ato ilegal, pois falta justa causa para a ao penal. Excepcionalmente, tratando-se de crime de competncia originria dos Tribunais Superiores, caber agravo, no prazo de 5 dias (artigo 39 da Lei 8038/90). No caso de crime de Imprensa, caber recurso em sentido estrito, no prazo de 5 dias,(artigo 44, 2, 2 parte, da Lei 5250/67). J, a deciso que rejeita a denncia ou queixa, como regra, comporta recurso em sentido estrito (artigo 581, I do Cdigo de Processo Penal). Excepcionalmente, no caso de crime de competncia originria dos Tribunais Superiores, caber agravo, no prazo de 5 dias (artigo 39, da Lei 8038/90). Na hiptese de crime de imprensa, caber apelao, no prazo de 5 dias (artigo 44, 2, 1 parte, da Lei 5250/67). Por fim, no caso de infrao de menor potencial ofensivo, a deciso de rejeio da denncia ou queixa comporta recurso de apelao, no prazo de 10 dias (artigo 82 da Lei 9099/95).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. O que queixa? Quais os seus requisitos? O que deve conter a procurao, outorgada pelo ofendido ou por seu representante legal, necessria ao oferecimento da queixa? Explique. Por que a lei exige que a procurao contenha poderes especiais e meno ao fato criminoso? Explique. Eventuais omisses da procurao podem ser supridas de alguma forma? Explique. Na hiptese do ofendido ou seu representante legal ser pobre e no ter condies de contratar um advogado, de que forma poder ser oferecida a queixa? possvel o aditamento da queixa pelo Ministrio Pblico? Em caso positivo, qual o prazo para que ocorra? Pode ocorrer aps esse prazo? Explique. O rgo do Ministrio Pblico pode aditar a queixa para nela incluir novos fatos criminosos ou outros rus? Explique. Quais as hipteses de rejeio da denncia ou queixa? possvel a rejeio da denncia ou queixa com fundamento da prescrio antecipada? Explique. A rejeio da denncia ou da queixa com fundamento na ilegitimidade de parte ou na ausncia de condio para o exerccio da ao penal impede o posterior exerccio da ao penal? Qual a medida cabvel caso o juiz, aps ter recebido a denncia ou queixa, reconsidere a sua deciso e a rejeite? Explique. Qual a medida cabvel da deciso do juiz que recebe a denncia ou queixa com capitulao diferente daquela constante de seu corpo? Explique. O ato judicial de recebimento da denncia ou queixa deve ser fundamentado? Explique. Quais os recursos cabveis da deciso que rejeita a denncia? A deciso de recebimento da denncia recorrvel? Explique.
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DIREITO PROCESSUAL PENAL II
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO PROCESSUAL PENAL TOMO II PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO
PRISO EM FLAGRANTE CONCEITO E HIPTESES LEGAIS DE PRISO EM FLAGRANTE Priso em flagrante consiste na medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, de quem surpreendido cometendo, ou logo aps ter cometido, uma infrao penal, independentemente de ordem escrita de autoridade judiciria competente. Em se tratando de infrao que considerada de menor potencial ofensivo (sujeita do procedimento sumarssimo, previsto na Lei 9099/95), sendo o autor do fato surpreendido cometendo a infrao, ser levado presena da autoridade policial, a fim de que seja lavrado o Termo Circunstanciado TC , sendo que, aps, ser imediatamente encaminhado, juntamente com o TC, ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer. Neste caso, dispe a Lei (art. 69, pargrafo nico da Lei 9099/95), que no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana do autor do fato. De acordo com a doutrina, trs so as hipteses legais de flagrante, conforme previsto no art. 302 do Cdigo de Processo Penal: a) flagrante prprio; b) flagrante imprprio e c) flagrante ficto. O flagrante prprio, tambm chamado de flagrante real, flagrante verdadeiro ou flagrante em sentido prprio, est previsto nos incisos I e II do artigo 302. Ocorre quando o sujeito surpreendido durante ou imediatamente aps a prtica do crime, ainda no local dos fatos, sem que tenha havido qualquer intervalo de tempo. J, o flagrante imprprio, tambm denominado de flagrante irreal ou quase-flagrante, previsto no inciso III, do artigo 302, do Cdigo de Processo Penal, ocorre quando o agente perseguido, logo aps a infrao, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser ele o autor da infrao. Neste caso, imprescindvel que haja perseguio, iniciada logo aps infrao, devendo ser ininterrupta. Quanto ao significado da locuo logo aps, entende a doutrina e a Jurisprudncia, que corresponde ao espao de tempo necessrio para que a polcia chegue ao local, se informe a respeito das circunstncias do ilcito e d incio perseguio do seu autor, ou seja, o tempo necessrio para a polcia ou o particular se organizem. Enquanto houver perseguio, sem interrupo, do autor da infrao, a priso poder ocorrer a qualquer tempo, podendo ocorrer algumas horas ou mesmo alguns dias aps a prtica delituosa. Nota-se, assim, que a regra popular, muito disseminada, no sentido de que somente haver flagrncia se a priso se der dentro do prazo de 24 horas, contadas a partir da prtica da infrao, portanto, no tem qualquer fundamento, pois no caso do flagrante imprprio, a perseguio pode levar dias, e desde que seja
ininterrupta, sendo capturado o agente, ser ele preso em flagrante. Por fim, o flagrante ficto, tambm conhecido como flagrante presumido ou flagrante assimilado, est previsto no inciso IV, do artigo 302, do Cdigo de Processo Penal. Ocorre quando o agente encontrado, logo depois da prtica da infrao, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele o autor da infrao. Neste caso, ao contrrio da hiptese anterior, no necessria perseguio, basta o encontro (casual ou em razo de investigao), logo depois da infrao penal. Quanto locuo logo depois, entende a doutrina que comporta um lapso de tempo maior do que o logo aps do inciso III. Para a Jurisprudncia, deve o juiz verificar as circunstncias do caso concreto, a fim de verificar se o encontro do agente se deu logo depois da prtica criminosa. Nesse sentido, o TJ/SP j entendeu que at 6 ou 7 horas aps a infrao ainda estaria configurada a situao de logo depois. O STJ, por sua vez, j entendeu que o lapso temporal de at 13 horas ainda caracteriza logo depois do inciso IV, do artigo 302, do Cdigo de Processo Penal. ESPCIES DE FLAGRANTE So espcies de flagrante, segundo a doutrina, as seguintes: a) flagrante preparado; b) flagrante esperado; c) flagrante forjado e d) flagrante prorrogado. Flagrante preparado, tambm conhecido como flagrante provocado, delito de ensaio, delito de experincia ou delito putativo por obra do agente provocador, ocorre quando uma pessoa, de forma insidiosa, provoca o agente prtica da infrao, ao mesmo tempo em que toma providncias para que a mesma no se consume. Neste caso, o agente provocador, que pode ser um policial ou mesmo um terceiro, prepara a situao flagrancial, provocando o agente a praticar a conduta, viciando a sua vontade, ao mesmo tempo em que adota todas as providncias para evitar a consumao delitiva. Ocorre, na verdade, crime impossvel, em face da ausncia de vontade livre e espontnea do infrator, ou seja, o flagrante no ser vlido. esse, alis, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme disposto na Smula 145, segundo a qual: no h crime quando a preparao do flagrante pela polcia, torna impossvel a consumao. Todavia, no h que se falar em flagrante preparado, quando se tratar de crime de ao mltipla ou de contedo variado, no qual so vrias as condutas passveis de serem praticadas pelo agente. Neste caso, se uma das condutas for provocada, porm, outra, de cunho permanente, j estava sendo praticada, o flagrante ser vlido, no se tratando de flagrante preparado. o que ocorre, por exemplo, quando o traficante, aps ter sido induzido pelo policial, que simulou ser usurio de droga, vende a este certa poro do entorpecente.
Flagrante esperado ocorre quando a polcia, em razo de investigao regular, toma conhecimento de que uma infrao penal ser praticada e aguarda o momento da prtica delituosa para prender o agente em flagrante. Neste caso, no h situao criada artificialmente, no havendo que se falar em crime impossvel. O flagrante vlido. J o flagrante forjado, tambm denominado de flagrante fabricado, maquinado, urdido ou maquinao astuciosa, ocorre quando policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente, por exemplo, colocando no interior de um veculo substncia entorpecente. Neste caso, o flagrante no vlido, uma vez que no havia crime algum, devendo o policial ou particular que assim procede responder por crime de abuso de autoridade ou denunciao caluniosa, conforme o caso. Por fim, o flagrante prorrogado, conhecido como ao controlada, flagrante protelado, flagrante retardado ou flagrante postergado, se encontra previsto no artigo 2, inciso II, da Lei 9034/95 (Lei do Crime Organizado). Neste caso, a lei permite que o policial, discricionariamente, deixe de efetuar a priso em flagrante do agente que se encontra praticando uma infrao penal, retardando a ao policial daquilo que supe ser uma ao praticada por organizao criminosa ou a ela vinculada, mantendo observao e acompanhamento, a fim de que a priso se concretize no momento mais eficaz, do ponto de vista da colheita de prova e da investigao criminal. Frise-se que esta espcie de flagrante somente possvel no caso de infrao penal praticada por organizaes criminosas ou a elas vinculadas. Difere do flagrante esperado, pois neste, o policial obrigado a efetuar a priso em flagrante no primeiro momento em que ocorrer o delito, no podendo escolher um momento posterior que considere mais adequado. Por outro lado, no flagrante prorrogado, o policial tem discricionariedade quanto ao momento da priso. Trata-se, na verdade, de exceo regra da obrigatoriedade da priso em flagrante delito, por parte da autoridade policial e seus agentes. FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE No h dvidas de que possvel a priso em flagrante na hiptese de crime permanente. Por se tratar de infrao cuja consumao se protrai no tempo, enquanto no cessar a permanncia, a infrao estar sendo praticada (situao de flagrncia), permitindo a priso do seu agente a qualquer tempo. o que estabelece o artigo 303 do Cdigo de Processo Penal. FLAGRANTE EM CRIME HABITUAL Como se sabe, crime habitual aquele que exige, para sua configurao, a prtica reiterada de uma determinada conduta, ou seja, a sua tipicidade depende da reiterao de uma determinada conduta, como ocorre,
por exemplo, nos crimes de rufianismo (art. 230 do Cdigo Penal); Casa de prostituio (art. 229 do Cdigo Penal) e Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282 do Cdigo Penal). No h consenso na doutrina acerca da possibilidade de ocorrer priso em flagrante no caso de crime habitual. H duas posies sobre esse tema. A primeira entende que no possvel a priso em flagrante no crime habitual uma vez que este somente se aperfeioa com a reiterao da conduta, e, no instante em que o agente surpreendido praticando a conduta, no se sabe se aquele ato era de preparao, execuo ou consumao. De outra parte, a segunda posio sustenta que possvel a priso em flagrante no crime habitual, desde que o agente seja surpreendido na prtica do ato e se recolha, naquele momento, provas cabais da habitualidade. Assim, se a polcia j tiver uma prova anterior da habitualidade, a priso em flagrante poder ser efetuada, diante da prtica de qualquer ato novo. FLAGRANTE EM CRIME DE AO PRIVADA possvel a priso neste caso, uma vez que o artigo 301 do Cdigo de Processo Penal, que trata da priso em flagrante, no distingue se o crime de ao pblica ou privada, referindo-se genericamente a todos os sujeitos que se encontrarem em flagrante delito. Ocorrendo priso em flagrante em crime de ao privada, imprescindvel que o ofendido autorize a lavratura do auto, ratificando a priso efetivada dentro do prazo da entrega da nota de culpa, sob pena de relaxamento da priso. Alm disso, permanecendo preso o agente, dever o ofendido oferecer a queixa-crime dentro do prazo de 5 dias, aps a concluso do inqurito policial, que dever estar concludo dentro do prazo de 10 dias. FLAGRANTE EM CRIME CONTINUADO Crime continuado, tal como previsto no Cdigo Penal (artigo 71), ocorre quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, sendo que, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro. Assim, em razo de existirem vrias aes independentes, possvel efetuar-se a priso em flagrante em cada uma das aes isoladamente.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. O que se entende por priso em flagrante? O que ocorre quando o agente surpreendido em flagrante praticando uma infrao de menor potencial ofensivo? Explique. Quais as hipteses legais de flagrante? Explique cada uma delas. O que se entende por flagrante preparado? vlido? possvel falar-se em flagrante preparado quando se tratar de crime de ao mltipla? Explique. No que consiste o flagrante esperado? vlido? Explique. O que flagrante forjado? vlido? Explique. O que se entende por flagrante prorrogado? possvel priso em flagrante em caso de crime permanente? possvel priso em flagrante em caso de crime habitual? possvel priso em flagrante em caso de crime de ao privada? possvel priso em flagrante em caso de crime continuado? Assinale a hiptese que, segundo a doutrina, constitui o "flagrante presumido" ou "flagrante ficto": a. o agente encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele o autor da infrao b. o agente acaba de cometer a infrao c. o agente perseguido, logo aps a prtica da infrao penal, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser o autor do fato d. o agente preso ao estar cometendo a infrao penal.
DIREITO CONSTITUCIONAL
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL INTRODUO O ordenamento jurdico no um simples texto de leitura objetiva, exige uma interpretao especial a fim de que dele se extraia e se cumpra a verdadeira finalidade para a qual foi elaborado. Para tanto, o aplicador se utiliza da hermenutica. Essas so as palavras de Carlos Maximiliano sobre o instituto: Com as luzes da hermenutica o jurista explica a matria, afasta as contradies aparentes, dissipa as obscuridades e faltas de preciso, pe em relevo todo contedo do preceito legal, deduz das disposies isoladas o princpio que lhes forma a base, e esse princpio as 1 conseqncias que do mesmo decorrem . A hermenutica jurdica, portanto, uma cincia que tem por objeto de estudo a estruturao dos princpios e regras de interpretao do direito. J a interpretao se resume no trabalho desenvolvido pelo exegeta com o objetivo de detectar o real significado de uma norma a fim de torn-la aplicvel ao caso concreto. De se anotar que enquanto a hermenutica clssica tinha por objetivo extrair do texto legal o sentido das palavras, a hermenutica constitucional, ou nova como tambm chamada, tem por escopo extrair o significado que d maior efetividade Constituio. Da os mtodos tradicionais se resumirem em gramatical, histrico, teleolgico e sistemtico. H de se considerar ainda que, conforme aponta Luis Alberto David Arajo, a interpretao das normas constitucionais no pode seguir os mesmos caminhos adotados em relao aos demais ramos das cincias jurdicas, pelo fato de se situarem no topo de todo ordenamento, 2 servindo assim de alicerce para o restante do ordenamento . Nesse diapaso, por meio de seus dispositivos, a Constituio fixa os limites e as sinuosidades de todo o ordenamento que abaixo dela se situa o conjunto inicial de normas serve de vetor para a interpretao das demais, interpretao essa que deve ser feita de forma harmnica. Para tanto, existem caminhos prprios a serem seguidos. Afirma Karl Lowenstein: toda Constituio em si uma obra humana incompleta, alm de ser obra de compromisso entre foras sociais e grupos 3 pluralistas que participam de sua formao .
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Apud Celso Bastos Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 21 edio, 2000, p.60. a . Luis Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 6 edio, 2002, p.65. 3 a . Apud Celso Bastos Curso de Direito Constitucional, Saraiva 21 edio p.60.
, nesse momento, que surgem os princpios, verdadeiras vigas mestras, dentro de um sistema positivo, idias gerais e abstratas que expressam, em4 maior ou menor escala, todas as normas que compem a seara do direito . Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello eles so, por definio, o mandamento nuclear de um sistema. Portanto, a Constituio deve sempre ser analisada luz dos princpios. INTERPRETAO E INTEGRAO Conforme dissemos, a hermenutica a cincia que estuda a forma e a estrutura do sistema de aplicao das normas (interpretao e integrao). Apesar de apresentarem uma certa conexo, interpretao e integrao no se confundem. Enquanto a interpretao se resume em encontrar o real e atual significado da norma a integrao procura uma soluo normativa para uma hiptese no prevista no ordenamento. INTERPRETAO Conforme leciona Celso Bastos, interpretar atribuir um sentido ou significado ao texto. por meio dessa atribuio que se extrai um significado da norma. 5 Interpretao pode ter diversos sentidos : a) amplssimo: a compreenso do objeto como fenmeno cultural b) amplo: compreenso de qualquer sinal lingstico. Antes de compreender, necessrio conhecer o sinal e dele extrair seu significado c) restrito: a determinao do significado de uma expresso lingstica quando existem duas referncias a este significado. A Constituio um complexo de normas codificadas com diversos preceitos. Extrair exatamente o significado de cada um no se resume em l-los passo a passo de forma isolada. Faz-se necessrio observar de que modo eles devem ser interpretados; at que ponto um preceito extravasa o seu campo prprio para imiscuir-se com o preceituado 6 em outra . Celso Bastos afirma que h postulados que so pressupostos para uma vlida interpretao constitucional e, sustenta a existncia de determinados pontos que tornam necessria a adoo de um sistema hermenutico prprio quanto a Constituio. Grande parte da
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. BASTOS, Celso Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 21 edio, 2000, p.57. a . BASTOS, Celso Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 21 edio. 6 . ibdem p.62
doutrina no faz essa distino nominativa e classifica esses institutos como princpios. a) unidade da Constituio b) efeito integrador c) mxima efetividade ou eficincia d) conformidade funcional ou justeza e) concordncia prtica ou harmonizao f) fora normativa da Constituio g) interpretao conforme a Constituio O mandamento da unidade da Constituio recomenda que as normas constitucionais sejam estudas de maneira integrada, pois fazem parte de um sistema de princpios e regras. O efeito integrador diz respeito ao fato da Constituio ser interpretada em prol da integrao poltica e social de modo a manter a homogeneidade do sistema. A mxima efetividade tem por escopo extrair o mximo da potencialidade de uma norma constitucional. A conformidade funcional (ou justeza) tem por objetivo evitar qualquer alterao no sistema estabelecido pela Constituio, como por exemplo, abalar a separao dos poderes. Pela concordncia prtica ou harmonizao no pode haver, em caso de conflito de dispositivos, o sacrifcio de um em detrimento de outro, vez que a Constituio protege a todos. A fora normativa da Constituio significa que se deve optar pelo significado o mais real da norma, extraindo-se dela a maior eficcia possvel, tornando-as permanente. Finalmente a interpretao conforme a Constituio objeto de estudo parte, implica na necessidade de se atribuir s normas constitucionais que possuem mais de um significado aquele que se compatibiliza e no o que se confronta com a Constituio. H ainda outros princpios (ou postulados) citados pela doutrina que auxiliam o hermeneuta como: a) o princpio da coloquialidade b) a presuno de constitucionalidade das leis c) os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade Coloquialidade: por ser a Constituio um diploma voltado organizao fundamental de um Estado, inclusive os direitos dos indivduos, deve ser redigida da maneira mais clara e simples possvel, sendo que, a leitura do texto, bem como a interpretao devem ser a mais simples e objetiva possvel, deixando de lado a tcnica e o formalismo. No cabe ao exegeta, portanto, imaginar se o constituinte quis dizer algo por trs de uma expresso, basta que a leia sem distores ou devaneios. A presuno da constitucionalidade das leis importante para que o sistema jurdico situado abaixo da Constituio possa se mostrar imperativo. Isso significa que, as normas devem ser cumpridas fielmente,
desde o instante em que entram em vigor, (pois, em um primeiro momento foram aprovadas pelo legislador e representam a vontade do povo), at que o rgo competente para decidir sobre a inconstitucionalidade se pronuncie contra. 7 Conforme bem observa Luis Roberto Barroso desse postulado decorrem duas regras bsicas: a) no havendo uma inconstitucionalidade evidente, ou se a leitura da norma transparecer uma inconstitucionalidade duvidosa, no h porque afirmar logo no incio que a norma inconstitucional; b) se houver uma interpretao capaz de compatibilizar a norma com o sistema constitucional, mesmo existindo outras interpretaes que a apontem como inconstitucional, dever prevalecer a primeira. Em decorrncia dessa ltima regra, lembra o autor que, esse 8 princpio, muitas vezes, diludo no da interpretao conforme . Diante disso, importante distinguir e esclarecer uma aparente contradio do direito brasileiro, relacionada ao fato do chefe do Executivo poder deixar de cumprir norma que entender inconstitucional e, ao mesmo tempo, estar obrigado a cumprir a leis. A questo se resume no seguinte ponto: a violao Constituio deve ser gritante a dvida milita a 9 favor da lei . H dois dispositivos na Constituio brasileira que indicam a adoo desse principio, a) o artigo 85 VII, que taxa como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica o ato que atente com o cumprimento das leis; b) o artigo 103, 3 que atribu ao Advogado Geral da Unio a tarefa de defender a norma cuja constitucionalidade esta sendo questionada. Assim, se a inconstitucionalidade for latente, o princpio no tem cabimento, podendo qualquer um deixar de cumprir aquilo que a norma flagrantemente inconstitucional tentou estabelecer. INTEGRAO A integrao surge a partir do momento em que o exegeta no consegue extrair da norma o seu real significado prtico aps tentar interpret-la. Na integrao, tambm so utilizados os princpios (ou postulados) que, assim como na interpretao, continuam a servir como referncias para a integrao do ordenamento. A diferena que surge que, na interpretao o aplicador trabalha diante de uma regra j existente no ordenamento e, com base nos princpios, procura dar a ela o seu melhor significado diante do sistema, enquanto isso, na integrao, ele no encontra no ordenamento qualquer
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. Interpretao e Aplicao da Constituio, 5 edio, Saraiva, 2004, p.178 . Ob.cit. p.182 9 . Idem p.183
regra adequada ao caso concreto, por mais diversas que tenham sido as interpretaes imaginadas as que existiam naquele momento. INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO A interpretao conforme a Constituio tem lugar no momento em que se pretende a manuteno de normas editadas possveis de guardar valor compatvel com as idias da Constituio. Assim, por meio desta via, sempre que possvel, se deve dimensionar a norma a fim de tornla o mais coerente possvel com o texto supremo. O instituto cabvel somente quando a norma em questo admitir vrias interpretaes possveis. A doutrina destaca trs principais espcies de interpretao conforme a Constituio a) Com reduo de texto. Nesse caso, aps interpretar uma determinada expresso, o rgo responsvel pela anlise da constitucionalidade percebe que eliminando uma parte do texto a norma se torna harmnica e adequada aos moldes da Constituio. b) Sem reduo de texto. Nesse caso, o rgo responsvel pelo controle da constitucionalidade, ao analisar uma determinada norma confere ao texto determinada interpretao que lhe preserva a constitucionalidade, excluindo assim qualquer outra. Outrossim, o rgo julgador poder excluir uma dada interpretao que, acaso fosse acatada, conferiria carter de inconstitucionalidade norma questionada. Portanto, nessa espcie declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto encontram-se duas outras sub espcies que, levando em conta o texto questionado: b.1. atribui-lhe uma nica e determinada interpretao. b.2. exclui-lhe uma determinada interpretao. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Segundo Celso Bastos, os princpios Constitucionais no so regras de conduta, mas valores que devero servir de critrios para normas futuras. Devem ser constatados dentro de cada sistema constitucional e, muitas vezes, aparentemente se chocam, por isso devem ser vistos de forma harmnica e integrada. Para Jorge Miranda os princpios constitucionais no se colocam alm ou acima do Direito, apenas fazem parte do sistema ordenamental. A ao imediata dos princpios de interpretao e integrao do sistema. A doutrina clssica negava qualquer grau de normatividade aos princpios conferindo lhes apenas um valor abstrato e indicativo, no entanto, essa viso, nos ltimos tempos, mudou e a doutrina ps positivista passou a atribuir-lhes o carter de norma.
Walter Claudius Rothenburg observa com preciso: com efeito, essa serventia dos princpios. Inclusive no caso em que o princpio constitucional de alguma forma retomado por outras normas (mesmo que tnue e insuficientemente, reclamando ainda e sempre um melhor desenvolvimento) sejam normas anteriores (recepo) ou posteriores ao advento da Constituio -, h uma eficcia impeditiva de retrocesso, quer dizer, o princpio no admite que esta parca traduo seja substituda por outra que o desenvolva menos ainda, ou que seja simplesmente revogada. Um tal desenvolvimento mnimo, embora insuficiente, j est garantido: preservam-se os ganhos paulatinos. NORMAS, PRINCPIOS E REGRAS A doutrina clssica separava nitidamente o direito natural (dotado de alto grau subjetivismo e valor relativo), do direito positivo, (resumido em comandos concretos e objetivos), ao mesmo tempo, fazia distino entre princpios vetores valorativos, sem comandos concretos - e normas comandos obrigatrios com maior segurana jurdica. 10 Atualmente, a doutrina ps-positivista classificou a norma como gnero, cujas espcies se resumem nos princpios e nas regras. Tal classificao buscou uma maior aproximao entre os institutos e procurou por fim a dicotomia que havia entre a abstrao e valorao subjetiva dos princpios e a inflexibilidade das normas que, por sua vez, eram dotadas de maior segurana jurdica que aqueles. Com isso, o hermeneuta procurou dar mais efetividade e aplicabilidade concreta aos princpios e acabou por elev-los categoria de normas jurdicas. Lus Roberto Barroso assevera: ...j se encontra superada a distino que outrora se fazia entre norma e princpio. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral as constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias: as normas-princpio e as normas-disposio. As normas disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J as normas princpio, ou simplesmente princpios, tem normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema. Afirma Kildare Gonalves: a distino entre princpios e regras jurdicas no resulta na negao dos princpios como espcies normativas: uma vez positivados no texto constitucional, ascendem os princpios categoria normativa.
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. Robert Alexey: ambas espcies de normas (princpios e regras) estabelecem um dever ser e so obtidas com base em expresses deodnticas (permisso, obrigao e proibio)
QUADRO COMPARATIVO PRINCPIOS No exigem comportamento especfico, so apenas o ponto de partida ou vetores.
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REGRAS So especficas, taxam uma determinada situao hipottica.
Apenas direcionam uma deciso prestes a ser tomada.
Possibilita ao aplicador optar apenas entre o tudo ou o nada, entre a concretizao ou no concretizao de uma hiptese anteriormente definida.
Pela flexibilidade, comportam uma avaliao, admitem uma soluo intermediria sem que a alternativa implique a excluso da anterior. Uma vez submetidos a uma avaliao de importncia so legtimos.
Possuem uma imponibilidade mais estrita; admitem excees, porm a sua adoo implica na eliminao da regra.
Correlacionam-se com o conceito de validade. Uma vez examinadas, so vlidas ou no.
Alexandre de Moraes lembra a lio de Canotilho e Vital Moreira que lecionam no sentido de que deve haver uma delimitao no mbito normativo de cada norma constitucional (princpio ou regra), na inteno de identificar a razo de existncia, a finalidade e a extenso de 12 cada uma delas . O autor busca em Jorge Miranda trs regras bsicas que harmonizam e completam os princpios constitucionais: a) as normas constitucionais devem ser interpretadas de forma explcita e implcita, no apenas de maneira literal, para que delas se extraia o verdadeiro significado.
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. Distino estabelecida por Tercio Sampaio Ferraz Junior. a . MORAES, Alexandre de Direito Constitucional, 13 edio, Atlas, So Paulo, 2003, p.45.
b) todas as normas constitucionais possuem funo til no ordenamento, sendo proibido qualquer tipo de interpretao que lhe suprima ou diminua a finalidade. c) a contradio dos princpios deve ser superada em alguns casos com a prioridade de uns sobre outros, ou por meio da reduo proporcional no mbito de alcance de cada um deles. Sobre os princpios leciona ainda Jorge Miranda: A aco mediata dos princpios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critrios de interpretao e de integrao, pois so eles que do a coerncia geral do sistema. E, assim, o sentido exacto dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na conjugao com os princpios e a integrao h-de ser feita de tal sorte que se tomem explcitas ou explicitveis as normas que o legislador constituinte no quis ou no pde exprimir cabalmente. Servem, depois, os princpios de elementos de construo e qualificao: os conceitos bsicos de estruturao do sistema constitucional aparecem estreitamente conexos com os princpios ou atravs da prescrio 13 de princpios Com base na lio de Canotillho, Jos Afonso da Silva destaca duas espcies de princpios constitucionais: a) princpios poltico constitucionais: So normas princpios. Resumem-se em decises de ordem poltica que se consolidam em normas ordenadoras do sistema. b) princpios jurdico constitucionais : Geralmente, derivam dos poltico constitucionais e ordenam o sistema jurdico nacional. David Araujo lembra as caractersticas dos princpios constitucionais citadas por Carmen Lucia Antunes Rocha, que so: a generalidade, uma vez que no se aplicam a qualquer situao concreta; a primariedade, j que deles decorrem outros princpios; e a dimenso axiolgica, que aponta no sentido de que os princpios contm valores ticos correspondentes a um pensamento poltico, sofrendo alteraes medida que tais valores forem alterados. PRINCPIOS DA CONSTITUIO BRASILEIRA A primeira vez que os princpios apareceram de forma expressa na Constituio foi em 1926 por meio de Emenda Carta de 1891. A finalidade da insero foi positivar os valores gerais da Repblica, de modo a possibilitar a interveno federal nos Estados que os descumprissem.
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. MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, p.199/200.
Inicialmente, eram 16 princpios que hoje se encontram condensados no artigo 34, VII da Constituio atual. Essa categoria foi batizada por Pontes de Miranda de princpios sensveis. A Constituio Federal de 1988, por uma questo de lgica, contm logo no incio (artigos 1o a 4o) o que a doutrina denomina de Princpios Fundamentais. difcil formular uma definio exata dessa categoria de princpios, contudo, h de se notar que constituem enunciados que expressam o contorno poltico e ideolgico de um Estado, uma linhagem que acaba sendo seguida por todas as normas do ordenamento constitucional que lhes so subseqentes. Entretanto, h de se lembrar que no so dispositivos superiores aos demais. De acordo com Jos Afonso da Silva, os princpios fundamentais so as regras matrizes de todo ordenamento constitucional, a sntese de todas as demais normas. Segundo o autor, resumem-se em: federalista, republicano, democrtico, da diviso de poderes, da organizao da sociedade e orientadores das relaes internacionais. O artigo 1o contm trs idias principais. A primeira e a segunda, no caput, condizem respectivamente com a forma de estado adotada, a Repblica Federativa, e o regime escolhido: o Democrtico de Direito. A terceira, extrada dos incisos, corresponde aos fundamentos do Brasil: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; o pluralismo poltico; No pargrafo nico, nota-se a idia de soberania popular, j que se afirma que todo o poder emana do povo, e ainda possvel notar a adoo da democracia semi direta, vez que o poder do povo, ser exercido diretamente ou por meio de representantes eleitos. O artigo 2o compreende o principio fundamental da tripartio dos poderes, melhor denominado tripartio de funes j que o poder e uno pertence ao povo. Em seguida, o artigo 3o enumera os objetivos do Estado brasileiro. construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
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Uma leitura desses objetivos demonstra que nosso pas adotou uma linha social democrtica baseada na solidariedade, de modo que, todo o ordenamento jurdico no deve contrariar, nem mesmo desviar, daquilo que o legislador constituinte traou como metas do Estado. Percebe-se que a busca pela igualdade, baseada na solidariedade regra que deve ser observada durante o desenvolvimento nacional, assim os objetivos devem ser interpretados de forma conjunta e no isoladamente. Por fim o artigo 4 contm um rol de mandamentos que devem ser observados pelo Brasil nas relaes internacionais com outros pases. Enquanto que os objetivos dispostos no artigo anterior se referem ordem interna, os dizeres do artigo 4 procuram disciplinar a postura do Estado brasileiro na ordem internacional. Os princpios so os seguintes: Independncia Nacional Prevalncia dos Direitos Humanos Autodeterminao dos Povos No Interveno Igualdade de Estados Defesa da Paz Soluo Pacfica de Conflitos Repdio ao Terrorismo Cooperao dos Povos Concesso de Asilo Poltico Tradicionalmente, as negociaes diplomticas ocorrem nas mais diversas searas e dos jeitos mais variados que se possa imaginar, contudo, o constituinte determinou que o Pas obedecesse a esses princpios no momento de negociar com outras naes. VISO PANORMICA DOS PRINCPIOS ESTRUTURAIS DA CONSTITUIO BRASILEIRA FUNDAMENTAIS E
H ainda diversas classificaes a respeito dos princpios dispostos na Constituio brasileira. Luis Roberto Barroso os classifica em 3 ordens: a) Os princpios fundamentais que correspondem s decises polticas do constituinte nacional, dentre os quais enumera: O Republicano O Federativo O Estado Democrtico de Direito O da Separao de Poderes O Presidencialista O da Livre Iniciativa
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b) Os princpios gerais que contm mais valores ticos que polticos. Dentre esses cita a legalidade e a isonomia alm de outros. c) Os princpios setoriais ou especiais, que se referem a apenas uma categoria disposta na constituio, como por exemplo, aqueles que se referem administrao pblica e ordem econmica. FENMENOS QUANTO INOVAO DA ORDEM CONSTITUCIONAL A partir do momento em que uma Constituio substituda por outra, necessria uma anlise do ordenamento jurdico infraconstitucional com a nova a fim de se constatar se as mudanas implicaram ou no em incompatibilidade. Essa anlise faz parte da hermenutica constitucional e, quando realizada, identifica alguns fenmenos ligados interpretao das normas constitucionais no tempo, tais como, a recepo, a represtinao e a desconstitucionalizao. RECEPO o aproveitamento do ordenamento jurdico pr-existente quando se mostra compatvel e com a nova ordem constitucional. No haveria sentido em se reeditar novamente todas as leis infraconstitucionais porque a Lei Fundamental foi trocada. Desde que no haja desacordo entre a lei antiga e a nova Constituio, aquela permanece vlida. Como exemplo podemos citar o Cdigo Penal de 1940 que foi recepcionado quando da promulgao da Constituio de 1988. Observe-se que no se pode afirmar que as normas no recepcionadas so inconstitucionais perante a nova ordem. Trata-se apenas do fenmeno no recepo. A legislao infraconstitucional recepcionada com a natureza que a nova ordem lhe atribui. A Constituio de 1988, por exemplo, exigiu que alguns aspectos da legislao tributria fossem regulamentados por lei complementar, assim, o Cdigo Tributrio Nacional foi recepcionado com fora de lei complementar. As normas incompatveis com a nova ordem so consideradas automaticamente revogadas. REPRISTINAO a restaurao de uma lei j revogada face revogao da lei revogadora. A lei de Introduo ao Cdigo Civil veda o instituto no artigo 2o 3o, no admitindo sua ocorrncia no Direito brasileiro, salvo se for expresso.
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A legislao infraconstitucional no recepcionada por uma Constituio, pelo fato de ser incompatvel, no pode ser restaurada, caso uma nova Constituio, dessa vez compatvel com essa mesma legislao j revogada, sobrevenha. DESCONSTITUCIONALIZAO Trata-se da possibilidade dos dispositivos da antiga Constituio serem recebidos como legislao extravagante. O Direito brasileiro no reconhece esse fenmeno. VACATIO CONSTITUTIONIS o perodo de tempo entre a publicao de uma nova Constituio e a sua entrada em vigor. A Constituio Federal de 1967, promulgada em 24/01/67 entrou em vigor em 15/03/67, enquanto isso, vigorava a de 1946. MUTAO CONSTITUCIONAL Normalmente, a forma pela qual as Constituies so alteradas relaciona-se diretamente com a sua rigidez, bem como com o procedimento adotado. No caso da Constituio brasileira, existem as regras referentes edio da Emendas previstas no artigo 60 do diploma. Entretanto, a histria constitucional demonstra que, alm das mudanas previstas, formalmente as Constituies passam por um processo de transformao diverso, que est diretamente relacionado com a interpretao do sistema constitucional. A evoluo dos conceitos no mundo jurdico e a modificao dos sentidos de determinados institutos pode implicar na deteco de realidades distintas, em pocas diversas, mesmo quando se est diante de um mesmo mandamento. Assim leciona Uadi Lammgo Bulos: O carter dinmico e prospectivo da ordem jurdica propcia o redimensionamento da realidade normativa, onde as constituies, sem revises ou emendas, assumem significados novos, expressando uma temporalidade prpria, caracterizada por um renovar-se, um refazer-se de 14 solues, que muitas vezes, no promanam de reformas constitucionais . O autor define mutao constitucional como o processo informal de mudana da Constituio, por meio do qual so atribudos novos sentidos, contedos at ento no ressaltados letra da Lex Legum, quer
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. BULOS, Udi Lammego, Mutao Constitucional, Saraiva, So Paulo, 1997, p.53.
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atravs da interpretao, em suas diversas modalidades e mtodos, quer por intermdio da construo, bem como dos usos e costumes constitucionais. O fenmeno da mutao foi detectado pela primeira vez na Alemanha por volta de 1871. Nessa poca a doutrina notou a diferena entre a reforma constitucional (alterao por meio de emenda) e a mutao constitucional (modificao de sentido decorrente de reflexos da realidade). Mais adiante, constatou-se que, a modificao das normas constitucionais, ocasionadas pela mutao, ocorria muito lentamente, sem qualquer interferncia do poder de reforma. Diversos autores como Konrad Hesse, Friedrich Muller e Karl Loewenstein dissertaram sobre o tema. Esse ltimo observou que, enquanto que a reforma constitucional possui um significado formal e outro material, as mutaes assim no o so, pois, a letra do texto constitucional no alterada, permanecendo intacta.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. O que hermenutica? Qual a diferena entre interpretao e integrao? Qual a diferena entre princpios, normas e regras? Quais as duas principais finalidade dos princpios? Qual a diferena dos princpios na viso clssica e da doutrina ps positivista? Que so princpios constitucionais? Quais as caractersticas dos princpios constitucionais? Que so princpios fundamentais na Constituio brasileira? Quais as idias que podem ser extradas dos dispositivos que tratam dos princpios fundamentais da CF/88? O que a interpretao conforme a Constituio? Quais as espcies de interpretao conforme a Constituio? Que recepo, represtinao e desconstitucionalizao? Qual desses fenmenos existe na CF 88? Que mutao constitucional? Pode haver modificao da Constituio escrita sem alterao formal do texto ?
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
VCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO Os atos administrativos podem ser acometidos de vcios ou defeitos capazes de afetar cada um de seus elementos: o sujeito, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade. VCIOS RELATIVOS AO SUJEITO Podem ser de duas categorias: a. Vcios de competncia; b. Vcios de capacidade. Os vcios de competncia so: usurpao de cargo ou funo, funo de fato e excesso de poder. A usurpao de cargo ou funo e a funo de fato decorrem da falta de titulao do sujeito prtica do ato, ou seja, o agente no detm habilitao legal para exarar o ato administrativo, ou porque usurpador de cargo ou funo, definida como crime no artigo 328 do Cdigo Penal, ou porque exerce funo administrativa aparentando ser titulado para tal, o que ocorre no caso do chefe substituto que exerceu funes alm do prazo determinado. Nesse ltimo caso, o ato vlido pela aparncia de legalidade que encerra, bem como para resguardar terceiros de boa-f. O excesso de poder verifica-se quando o agente pblico extrapola os limites de sua competncia. Ex: a autoridade competente para aplicar penalidade de suspenso, impe a de demisso, cuja competncia para faz-lo no lhe foi atribuda por lei. O excesso de poder, ao lado do desvio de finalidade ou desvio de poder, so espcies de abuso de poder. Os vcios de capacidade referem-se ao impedimento e suspeio. O impedimento gera uma presuno absoluta de incapacidade, enquanto que a suspeio acarreta apenas presuno relativa de incapacidade. Tais vcios so tratados na Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) em seus artigos 18 e 20. VCIOS RELATIVOS AO OBJETO A lei da ao popular, n 4.717/65, dispe em seu artigo 2, pargrafo nico, c: a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo. No entanto, como o objeto do ato, alm de lcito, deve ser possvel, moral e determinado, diz-se que haver vcio quanto ao objeto se for ilcito, impossvel, imoral e indeterminado.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro oferece os seguintes exemplos de vcios quanto ao objeto: a) ato proibido por lei: desapropriao de imvel do Estado-membro pelo Municpio; b) ato impossvel: nomeao para cargo inexistente; c) ato imoral: parecer feito sob encomenda apesar de contrrio ao entendimento de quem o profere; d) ato indeterminado: desapropriao de bem no definido com preciso. VCIOS RELATIVOS FORMA Segundo a alnea b do dispositivo supra citado, o vcio relativo forma consiste na omisso ou na observncia de incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato. O vcio existe sempre que o ato deva ser exteriorizado por determinada forma e isso no se verifica. Exemplo: o edital a forma correta para convocao dos interessados a participar de concorrncia. A falta de motivao, quando exigida para a prtica do ato, igualmente acarreta defeito do ato administrativo sob o aspecto da forma. VCIOS RELATIVOS AO MOTIVO Haver vcio quanto ao motivo se ele for inexistente ou falso. O motivo, j se viu, o pressuposto de fato e de direito que autoriza a prtica do ato. No existindo o pressuposto de fato ou o pressuposto de direito, o ato ser viciado. Exemplo de inexistncia de pressuposto de direito: ato praticado com fundamento em norma revogada. Exemplo de inexistncia de pressuposto de fato: demisso de servidor em razo de abandono de cargo e posterior verificao de seu falecimento, razo nica do no comparecimento ao servio. A falsidade do motivo, por sua vez, somente se refere ao pressuposto de fato. Exemplo: punio de servidor por ter cometido infrao que se revelou diferente da descrita inicialmente. VCIOS RELATIVOS FINALIDADE Conforme a alnea e do mencionado artigo 2, pargrafo nico, da Lei 4.717/65, o vcio relativo finalidade, denominado desvio de finalidade ou desvio de poder, verifica-se quando o agente pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. Haver desvio de poder ou desvio de finalidade tanto se o ato praticado se desviou de qualquer interesse pblico (sentido amplo da finalidade), quanto o ato praticado atende a interesse pblico diverso daquele estabelecido explcita ou implicitamente na regra de competncia (sentido estrito da finalidade).
Exemplo de desvio de finalidade quando esta tomada em sentido amplo: desapropriao de um bem imvel para prejudicar inimigo poltico da autoridade pblica. Exemplo de desvio de finalidade quando esta tomada em sentido estrito: remoo de servidor para puni-lo. H dificuldade em provar o desvio de poder ou desvio de finalidade, tendo em vista que o agente no declara sua verdadeira inteno. A doutrina e a jurisprudncia ptrias invocam os chamados indcios denunciadores de desvio de poder, que, para Cretella Jnior, so chamados de sintomas. Podem ser citados os seguintes indcios de desvio de poder: motivao insuficiente ou contraditria, desproporo entre meios e fins, ocultao de fatos relativos situao, a camuflagem dos fatos, etc. CONSEQNCIAS DECORRENTES DOS VCIOS Discute-se na doutrina se o vcio acarreta a nulidade ou anulabilidade do ato administrativo, ou seja, se o vcio gera nulidade absoluta ou nulidade relativa do ato. H muita divergncia a respeito. Para Hely Lopes Meirelles, os atos administrativos viciados so sempre nulos, no havendo lugar no Direito Pblico para a distino que se faz entre atos nulos e atos anulveis no Direito Civil, baseando-se a distino no interesse pblico que fica ofendido quando o ato se caracteriza como nulo, diferentemente do que ocorre no ato anulvel, onde o interesse prejudicado o das partes envolvidas. Em conseqncia disso, os atos nulos no podem ser sanados ou convalidados, ao passo em que os atos anulveis podem. No entanto, o mesmo autor admite a convalidao do ato, desde que no haja leso ao interesse pblico nem prejuzos a terceiros. Admite tambm a correo de mera irregularidade do ato administrativo. Celso Antnio Bandeira de Mello entende que os atos podem ser nulos, anulveis ou inexistentes. Os atos sero nulos se no puderem ser convalidados, ao passo que se caracterizaro como anulveis se puderem ser convalidados. Quanto aos atos inexistentes, o autor os considera como comportamentos que prescrevem a prtica de crimes e expe o administrado a sofr-los, consistem em comportamentos que correspondem a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados sua personalidade ou dignidade intrnseca e, como tais, resguardados por princpios gerais de Direito que informam o ordenamento jurdico dos povos civilizados. O ato inexistente confere o direito resistncia da vtima. Exemplo de ato inexistente: a ordem do superior para o inferior torturar um preso. Tambm Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que os atos podem ser classificados em nulos e anulveis, conforme possam ou no ser sanados ou convalidados. Da porque convm que se analise com mais mincia a convalidao.
QUESTES Quais so os vcios dos atos administrativos, relativos ao sujeito? Quais so os vcios de competncia? O que usurpao de cargo ou funo e a funo de fato? Quando se verifica excesso de poder? A que se referem os vcios de capacidade? Quando se diz que os atos administrativos so viciados quanto ao objeto? 7. D exemplos de vcios quanto ao objeto. 8. Em que consiste o vcio do ato administrativo, relativo forma? 9. Quando haver vcio do ato administrativo relativamente ao motivo? 10. Quando se verifica vcio do ato administrativo no tocante sua finalidade? D exemplos. 11. Quais so, segundo a doutrina e a jurisprudncia, os indcios denunciadores de desvio de poder? 12. Quais so as conseqncias dos vcios dos atos administrativos? 1. 2. 3. 4. 5. 6.
DIREITO TRIBUTRIO
CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS
CONTRIBUIES ESPECIAIS Outrora, dvidas havia se as contribuies tinham natureza tributria. Com a Constituio de 1988, no entanto, as divergncias doutrinrias praticamente se encerraram. No corpo constitucional atual, as contribuies esto claramente integradas ao Sistema Tributrio Nacional. H ainda divergncias acerca de serem elas uma espcie tributria autnoma ou no. Como vimos anteriormente, renomados autores defendem a tese de que as contribuies, em funo de sua hiptese de incidncia, devem ser classificadas ora como imposto, ora como taxas e alguns at vem a possibilidade de se implementar contribuies especiais com a natureza de contribuies de melhoria. Esses autores fundamentam sua posio na premissa de que a natureza jurdica especfica dos tributos determinada pela sua hiptese de incidncia. A destinao do produto da arrecadao no poderia constituir critrio jurdico para definir uma espcie tributria de outra. Pois bem, no esse o entendimento do STF, bem como de outros igualmente renomados autores. No que se refere s contribuies especiais, a destinao do produto da arrecadao , por fora constitucional, aspecto relevante na sua caracterizao como espcie tributria autnoma. As contribuies especiais no podem ser classificadas como impostos, nem como taxas. Assim, por exemplo, sempre que a Constituio Federal se refere especificamente a impostos, como na imunidade dos livros, no abarca qualquer das contribuies especiais. Vale dizer, estas poderiam ser cobradas sobre os livros, pois a imunidade dirige-se aos impostos. Outro ponto que merece destaque o prprio nome que empregamos para designar estas contribuies, ou seja, especiais. A Constituio, ao tratar delas, no as denomina desta forma. O artigo 149 assim estabelece: compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas. Por isso, alguns autores as chamam de contribuies sociais, o que um equvoco. As contribuies sociais so apenas um de seus trs tipos, juntamente com as contribuies de interveno no domnio econmico e as contribuies de interesse das categorias. H tambm aqueles que denominam o conjunto total destas contribuies por contribuies parafiscais, o que configura outro erro. As atividades de interesse pblico so normalmente exercidas pelo prprio Estado, que se vale principalmente da arrecadao dos tributos para custear seus gastos. o que se denomina por funo fiscal dos tributos. No entanto, o Poder Pblico se vale tambm de outras entidades paralelas sua estrutura organizacional, que colaboram na prestao de
servios pblicos. So as paraestatais, que tambm podem ser custeadas por tributos. Neste caso, porm, denominamos este custeio de entidades no estatais mediante a arrecadao de tributos por parafiscalidade. Ora, as contribuies de interesse das categorias profissionais ou econmicas apresentam ntida natureza parafiscal. A contribuio paga pelos advogados OAB um exemplo e serve manter esta entidade. Por outro lado, a parafiscalidade pode estar presente nas contribuies sociais e nas de interveno no domnio econmico, mas no necessariamente. A Cofins, por exemplo, arrecadada pela Unio e serve para custear os seus prprios gastos. Por esse motivo no correto denominar todo o gnero das contribuies discriminadas no artigo 149 por parafiscais, ainda que um dos seus tipos possua necessariamente esta caracterstica e os demais tambm a possam apresentar. A competncia para instituir contribuies especiais exclusiva da Unio, ressalvadas duas excees. Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes, de sistemas de previdncia e assistncia social (art. 149, 1). E os Municpios e o Distrito Federal podero instituir contribuies para o custeio do servio de iluminao pblica e sua cobrana pode ser realizada na fatura de consumo de energia eltrica (art. 149-A). A instituio das contribuies especiais deve respeitar os princpios da estrita legalidade, da irretroatividade e o da anterioridade. Nada obstante, h duas excees relativamente ao Princpio da Anterioridade. As contribuies sociais para o financiamento da Seguridade Social, previstas no artigo 195, podem ser cobradas no mesmo exerccio da edio da lei que as tiver institudo ou aumentado, mas somente aps 90 dias da data da publicao. E a contribuio de interveno sobre o domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel poder ter sua alquota reduzida e restabelecida com efeitos sobre a cobrana dentro dum mesmo exerccio. Alis, esta reduo e restabelecimento se do por ato do Poder Executivo, o que a torna a nica contribuio que no est sujeita ao princpio da estrita legalidade. A Constituio impede que as contribuies sociais e de interveno no domnio econmico alcance as receitas de exportao. uma hiptese tpica de imunidade. A CIDE COMBUSTVEIS A Constituio Brasileira muito minuciosa. O constituinte originrio no se restringiu a elencar apenas princpios gerais. Pelo contrrio, relativamente a diversas matrias, dentre elas o direito tributrio, imps regras bastante estritas, o que limita e determina com rigor a atuao do legislador infraconstitucional.
No obstante, a despeito de o artigo 149 autorizar a Unio instituir contribuio de interveno no domnio econmico (a CIDE), nenhum outro dispositivo constitucional trazia qualquer disposio especfica sobre esta contribuio. A fim de reduzir os riscos de uma derrota judicial em funo da vaguidade constitucional sobre este tema, o Executivo Federal obteve a aprovao da EC n 33/2001 a qual introduziu na Constituio vrios dispositivos que trazem regras sobre esta contribuio. Na verdade, a maioria destes dispositivos so ainda mais especficos, pois versam sobre a contribuio de interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel, a qual passou a ser conhecida simplesmente por CIDE-combustveis. A alquota da CIDE-combustveis poder ser diferenciada por produto e reduzida e aumentada pelo prprio Poder Executivo sem a necessidade de atender o Princpio da Anterioridade. Evidentemente, se tais autorizaes no fossem introduzidas por Emenda Constitucional, a lei que institusse a CIDE com tais caractersticas iria ser facilmente afastada pelo controle de constitucionalidade. Ainda sim, no so poucos os juristas que entendem ser a prpria EC eivada de inconstitucionalidade ao afastar os Princpios da Estrita Legalidade e o da Anterioridade, princpios estes imutveis por serem verdadeiras clusulas ptreas. O STF, contudo, ainda no se pronunciou especificamente sobre estes dispositivos. Como vimos, a principal caracterstica, que destaca as contribuies especiais das demais espcies tributrias, a necessidade de previso legal que estabelea a destinao do produto de sua arrecadao. Esta previso deve atender os requisitos previstos implcita ou explicitamente pela Constituio. Por exemplo, apesar de no estar explcito no texto constitucional, a lei que cria uma contribuio de interesse de uma categoria profissional deve tambm estabelecer que o produto arrecadado ir custear a entidade de classe desta mesma categoria. No caso da CIDE-combustveis, os requisitos para a destinao so explcitos. A arrecadao desta contribuio deve necessariamente ser dirigida (i) ao pagamento de subsdios a preos ou transporte de lcool combustvel, gs natural e seus derivados e derivados de petrleo; (ii) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indstria do petrleo e do gs; ou (iii) ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes. Alm dos dispositivos especificamente dirigidos para a CIDE-combustveis, a EC n 33 acrescentou trs novos pargrafos ao artigo 149, que vieram estabelecer regras gerais para a instituio das contribuies sociais e das de interveno sobre o domnio econmico. Sem dvida, a despeito de serem disposies gerais, tais pargrafos foram introduzidos principalmente para legitimar a instituio da CIDE-combustveis.
Assim, foi definido que a alquota poder ser ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operao e, no caso de importao, o valor aduaneiro; ou ser especfica, tendo por base a unidade de medida adotada. Tambm foi previsto que a pessoa natural destinatria das operaes de importao poder ser equiparada a pessoa jurdica, na forma da lei; bem como que a lei definir as hipteses em que as contribuies incidiro uma nica vez. Estabeleceu-se especificamente ainda a possibilidade de a CIDE-combustveis alcanar as importaes dos produtos sujeitos a sua incidncia. Tal dispositivo (art. 149, 2, inciso II) , com a reforma tributria de dezembro de 2003 (EC n 42), teve sua redao alterada para possibilitar a tributao da importao de quaisquer produtos estrangeiros ou servios mediante contribuies. Esta medida veio em boa hora. Como os produtos e servios nacionais so onerados por contribuies sobre a receita como o PIS e a COFINS, perdem competitividade, dentro do nosso prprio territrio, em relao aos importados, que no so sujeitos aos mesmos encargos tributrios. CONTRIBUIES PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL A Seguridade Social financiada por contribuies sociais especificamente discriminadas na Constituio Federal em seu artigo 195 e pargrafos. Elas podem ser cobradas: I. do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei; II. do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social; III. sobre a receita de concursos de prognsticos; e IV. do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. Esta ltima hiptese, ou seja, do importador ou equiparado, foi recentemente introduzida pela EC n 42, de 19 de dezembro de 2003, e consagra-se como uma importante medida da reforma tributria. Antes s produtos nacionais eram passveis de serem onerados com estas contribuies, perdendo competitividade dentro do nosso prprio mercado para os importados. Ainda mais outrora, a Constituio trazia apenas o empregador e o trabalhador nos incisos I e II. Com isso, muitas empresas, que no usavam mo-de-obra, buscaram a declarao de inconstitucionalidade das leis que sobre elas instituram contribuies desta natureza com a tese de no serem empregadoras.
Com relao a esta tese, h julgados nos dois sentidos (acolher e no acolher) e no h ainda definio do STF. Os que defendem posio a favor da cobrana entendem que a previso, no caput do artigo 195, de que a Seguridade Social ser financiada por toda a sociedade autoriza interpretar a palavra empregador em termos latos. Nada obstante, a EC n 20/98 veio dar cabo a esta polmica. Controvrsia semelhante houve com relao palavra trabalhador, especialmente quanto cobrana do aposentado do servio pblico. Tambm com a EC n 20/98, as contribuies devidas pelo empregador, empresa e entidades equiparadas passaram a poder ter alquotas ou bases de clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica ou da utilizao intensiva de mo-de-obra. Isso buscou eliminar ou pelo menos reduzir o efeito que o regime anterior possua para desestimular o emprego. Com alquotas idnticas, uma empresa que usasse mais mo-deobra, na fabricao de seu produto, pagava mais que outra que utilizasse mquinas, pois uma das bases de clculo das contribuies, como ser visto em seguida, a folha de pagamento. A EC n 47/05 trouxe mais duas razes para a diferenciao de alquotas e bases de clculo: o porte da empresa e a condio estrutural do mercado de trabalho. Estas contribuies devidas pelo empregador, empresa e entidades equiparadas incidem sobre: I. a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; II. a receita ou o faturamento; III. o lucro; Aqui tambm a EC n 20/98 promoveu alteraes. Outrora, relativamente ao item i, s havia a folha de pagamento. Assim, o SFT fixou, sob a gide da redao anterior, ser inconstitucional a cobrana de contribuies sobre o pagamento a pessoas que no mantivessem vnculos empregatcios com a empresa, tais como autnomos, avulsos e administradores. Evidentemente, tal entendimento dever ser alterado para leis editadas depois da modificao constitucional. Outra alterao do texto constitucional promovida pela EC n 20/98 se refere incluso da receita. No texto original constava apenas o faturamento. Pois bem, a Lei n 9.718/98 alterou as regras do PIS e da COFINS duas contribuies de financiamento da Seguridade Social que incidem sobre o faturamento. O seu artigo 3 passou a definir o faturamento como receita bruta das pessoas jurdicas. Uma vez que esta Lei de 27/11/1998, ou seja, anterior prpria EC n 20, de 15/12/1998, no so poucas as vozes que consideram este artigo 3 inconstitucional, pois teria ampliado sem autorizao constitucional o conceito de faturamento. Esta questo, porm, ainda no foi decidida pelo STF.
A Constituio dispensa tratamento diferenciado para o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cnjuges, que exeram suas atividades em regime de economia familiar e sem empregados permanentes. Estas pessoas, nos termos da lei, para fazerem jus aos benefcios da seguridade social , contribuem mediante a aplicao de uma alquota sobre o resultado da comercializao de sua produo. Alm das hipteses vistas acima, que esto expressamente discriminadas nos incisos do artigo 195, outras fontes podem ser institudas para garantir a manuteno ou expanso da seguridade social. Ou seja, podem ser criadas pela Unio outras contribuies para financiamento da seguridade social. Neste caso, porm, devem ser cumpridas as exigncias da competncia residual prevista no artigo 154, inciso I. A nova contribuio, portanto, deve ser criada por Lei Complementar, ter o carter no-cumulativo e no pode ter fato gerador ou base de clculo prprios dos impostos j discriminados pela Constituio. Cabe destacar que a CPMF (contribuio provisria sobre movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira) no foi criada com base na competncia residual. A autorizao para sua instituio foi inserida no prprio corpo da Constituio pela Emenda n 12/96. Ela est discriminada, por ser provisria, no artigo 74 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e seu pargrafo 2 afasta as limitaes impostas para a instituio de impostos e contribuies residuais vistas no pargrafo anterior. Um ponto merecedor de destaque, mesmo j visto anteriormente, pois freqentemente solicitado em concursos, diz respeito a que a instituio das contribuies da seguridade social no est sujeita ao Princpio da Anterioridade, mas sim ao prazo nonagesimal para serem exigidas. Isto significa que podem ser cobradas no mesmo exerccio de publicao da lei que as criar ou aumentar, mas s depois de transcorridos 90 (noventa) dias daquela publicao. H duas imunidades das contribuies da seguridade social. A primeira impede a incidncia de contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social e a segunda est estampada no 7, do art. 195, com a seguinte redao: so isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei. Fizemos questo de reproduzir na ntegra este ltimo dispositivo para destacar o fato de que, a despeito de sua redao, a doutrina mais abalizada unssona em dizer que no se trata de uma hiptese de iseno. proibida a concesso de remisso ou anistia para dbitos, em montante superior ao fixado em lei complementar, relativamente s contribuies devidas pelos trabalhadores e demais segurados pela previdncia
social. A mesma vedao est prevista tambm quanto s contribuies incidentes sobre folha de salrios e demais rendimentos do trabalho devidas pelo empregador, empresa ou entidade equiparada (art. 195, 11). Com a Reforma Tributria de dezembro de 2003, foram acrescidos ao artigo 195 mais dois pargrafos. Vejamos sua redao: 12. A lei definir os setores de atividade econmica para os quais as contribuies incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, sero no-cumulativas. 13. Aplica-se o disposto no 12 inclusive na hiptese de substituio gradual, total ou parcial, da contribuio incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento. Com o texto do pargrafo doze, autoriza-se o legislador a criar contribuio, nas hipteses que menciona, no-cumulativa para alguns setores econmicos e cumulativa para outros. J o treze, em nosso entender, traz importante norma programtica, qual seja, a necessidade de substituir a tributao sobre o trabalho pela sobre receita ou faturamento, o que condizente com o princpio da Ordem Econmica de busca do pleno emprego (art. 170, VIII). Evidentemente, se o empresrio deve pagar mais tributos na medida que tem mais gastos com mo-de-obra, ele ir buscar, na medida do possvel, outras alternativas, como substituir o homem pela mquina. Por derradeiro, vale lembrar o disposto no art. 114, 3, da CF, que atribui Justia do Trabalho a competncia de executar, de ofcio, as contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. Qual a natureza jurdica das contribuies especiais? Qual a posio da doutrina e da jurisprudncia acerca da espcie tributria da contribuio especial? Qual a denominao utilizada pela Constituio para referir-se s contribuies especiais? Quais so os tipos de contribuies especiais? O que se entende por funo fiscal dos tributos? O que a parafiscalidade? Quais so os princpios que devem ser observados na instituio das contribuies especiais? Quais as excees relativamente ao princpio da anterioridade na instituio das contribuies sociais? Como fixada a alquota da CIDE-combustveis? Qual a principal caracterstica que destaca as contribuies especiais das demais espcies tributrias? Quais os requisitos para a destinao do produto de arrecadao da CIDE-combustveis? Quais os pargrafos acrescentados ao art. 149 da CF pela EC N. 33? Qual foi a alterao introduzida pela EC 42 relativamente CIDEcombustveis? De que forma financiada a seguridade social? Qual a hiptese de incidncia das contribuies para financiamento da seguridade social? Quais foram as alteraes promovidas pela EC N. 20/98, no tocante s hipteses de incidncia das contribuies sociais? Quais foram as alteraes introduzidas pela Lei 9.718/88 nas regras do PIS e COFINS? Qual a norma programtica contida no 13 do artigo 195 da CF?
CURSO A DISTNCIA MDULO IX TESTES
DIREITO CIVIL / PROCESSO CIVIL / DIREITO COMERCIAL 1. a. b. c. d. Assinale a alternativa incorreta: A personalidade e a capacidade so regidas pela lei do domiclio; O Cdigo Civil filiou-se ao sistema da pluralidade de domiclios; O domiclio legal no um domiclio especial; O domicilio do militar da marinha o local onde servir.
2. Assinale a alternativa incorreta: a. A conjuno re et verbis ocorre quando os vrios beneficiados figuram na mesma clusula do testamento e a conjuno re tantum, quando figuram em clusulas distintas do mesmo testamento; b. A conjuno verbis tantum no admitida pelo Direito Brasileiro; c. O direito de acrescer entre co-legatrios admite a conjuno real ou re tantum; d. A substituio vulgar inviabiliza a ocorrncia do direito de acrescer. 3. Assinale a alternativa incorreta: a. O vcio causador da evico deve ser anterior a alienao; b. A clusula expressa de excluso da responsabilidade pela evico, por si s, insuficiente para eliminar a sobredita responsabilidade; c. O evicto poder obter do evictor o valor das benfeitorias necessrias, ainda que de m f, e das benfeitorias teis, se de boa f; d. Em relao s benfeitorias realizadas pelo alienante, se o evicto houver sido reembolsado pelo evictor, por fora de sentena, o alienante no ter o direito de deduzi-las do montante da indenizao. 4. Assinale a alternativa correta: a. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos nascidos antes de cento e oitenta (180) dias, a contar do incio da sociedade conjugal; b. Os filhos havidos por fecundao artificial homloga s se presumem do marido morto, se os embries no forem excedentrios; c. A ao negatria de paternidade adotou o sistema das causas condicionadas; d. Em relao aos filhos havidos por fecundao artificial homloga, a paternidade presumida, mesmo que falecido o marido. 5. Assinale a alternativa incorreta: a. A divisibilidade da obrigao presumida por lei, quando a prestao for divisvel e houver pluralidade de credores ou devedores; b. Na obrigao indivisvel passiva, a anulabilidade quanto a um dos interessados no aproveita aos outros; c. Na obrigao divisvel ativa, o credor que se recusa a receber a sua parte, por pretender receber tudo, poder ser constitudo em mora; d. Na obrigao indivisvel ativa o credor que recebeu a prestao por inteiro deve pagar em dinheiro a parte dos demais credores.
6. Qual dentre os requisitos abaixo no exigncia para a cumulao de pedidos: a. Juiz competente para todos os pedidos; b. Mesmo procedimento; c. Pedidos compatveis; d. Pedidos contra as mesmas partes. 7. Qual dentre os pressupostos abaixo indicados no pode ser considerado um pressuposto processual objetivo extrnseco: a. Litispedncia; b. Coisa julgada; c. Petio apta; d. Conveno de arbitragem. 8. Quais dentre os requisitos abaixo no so requisitos para a ocorrncia do usufruto de empresa ou imvel: a. Pedido do exeqente; b. Meio menos gravoso ao executado; c. Imvel no pode estar alugado; d. Requerido antes da hasta pblica. 9. Assinale a alternativa incorreta: a. possvel a constituio de uma sociedade simples com scios que participem com capital e outros com apenas servios; b. A sociedade simples adota como nome a denominao; c. Na sociedade simples obrigatrio constar do contrato que os scios sempre respondem subsidiariamente com seus bens pessoais; d. O scio da sociedade simples tem direito de participar dos lucros sociais na proporo de suas quotas. 10. Assinale a alternativa correta: a. O pagamento atravs de cheque tem efeito pro solvendo, ou seja, a extino da obrigao s ocorre com a liquidao do ttulo; b. A lei prev apenas uma hiptese de sustao do cheque; c. O cheque devolvido por falta de fundos, nos termos de normas regulamentares do Banco Central, deve ser apresentado apenas duas vezes; d. sempre obrigatrio o protesto do cheque para garantir direitos contra o emitente, endossantes e seus avalistas. DIREITO PENAL / PROCESSO PENAL 11. Assinale a alternativa incorreta: a. No delito material, realizada a conduta, mas no sobrevindo o resultado, o crime permanece na esfera da tentativa; b. No delito formal, realizada a conduta e no sobrevindo o resultado, o delito se consuma;
c. correto afirmar que o estudo do dano e do perigo no est relacionado com o resultado naturalstico e sim com o resultado jurdico; d. Nos crimes de perigo concreto, por serem de perigo, no se aceita a existncia de resultado naturalstico. 12. Assinale a alternativa incorreta: a. No se caracteriza a reincidncia se aps o trnsito em julgado de uma condenao no Brasil por contraveno o agente praticar novo crime; b. Caracteriza-se a reincidncia se aps o trnsito em julgado de uma condenao no Brasil por contraveno, o agente vier a praticar outra contraveno; c. O trnsito em julgado de sentena que impe sursis ou multa, tambm pressuposto da reincidncia; d. A sentena concessiva do perdo judicial, funciona como pressuposto da reincidncia. 13. Sobre o delito de leso corporal grave ou gravssimo, assinale a alternativa correta: a. Ocorrendo dolo em relao leso corporal e culpa no tocante ao resultado agravador ou vice-versa, a adequao tpica a mesma; b. Para caracterizar o perigo de vida do art. 129, 1, II, basta o mero prognstico; c. A perda de um ou mais dentes sempre caracteriza leso corporal grave; d. Se o feto nascer morto, mesmo assim se caracteriza a leso de natureza de natureza grave de acelerao do parto. 14. Sobre o delito de corrupo de menores, previsto no art. 218 do Cdigo Penal, correto afirmar: a. S se caracteriza se houver a prtica de ato libidinoso, excluindo a conjuno carnal; b. S se caracteriza se o menor participar efetivamente do ato libidinoso ou ento presenciar o ato; c. Nunca se caracteriza se o menor j for corrompido; d. Nunca se caracteriza se a vtima for menor de 14 anos. 15. Em relao s questes propostas assinale a alternativa incorreta: a. Pode-se afirmar que nem todo o crime descrito no CTB ocorre na direo de veculo; b. Pode-se afirmar que nem toda a conduta envolvendo direo de veculos se enquadra nos tipos penais descritos no CTB; c. A expresso genrica de crime automobilstico ou infrao automobilstica no se confunde com os crimes previstos no CTB; d. No eventual conflito aparente de normas entre o CTB e o CP, prevalece este ltimo por ser uma lei geral.
16. No causa que enseja a rejeio da denncia a seguinte: a. quando o fato depender de prvia apurao atravs de processo administrativo b. quando o fato narrado evidentemente no constituir crime c. quando j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa d. quando faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal 17. Assinale a alternativa incorreta: a. Porque medida excepcional, e de carter cautelar, a priso em flagrante somente se justifica quando presentes as circunstncias que autorizam a priso preventiva; b. Qualquer cidado do povo pode realizar o chamado flagrante facultativo; c. Qualquer do povo, em regra, pode ser sempre sujeito passivo da priso em flagrante; d. Nos crimes de menor potencial ofensivo no h priso em flagrante. DIREITO TRIBUTRIO CONSTITUCIONAL / DIREITO ADMINISTRATIVO / DIREITO
18. Assinale a alternativa correta: a. Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes, de sistemas de previdncia e assistncia social; b. A instituio das contribuies da seguridade social est sujeita ao princpio da anterioridade; c. As entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas por lei, esto sujeitas ao pagamento das contribuies sociais; d. permitida a concesso de anistia para dbitos, em montante superior ao fixado em lei complementar, relativamente s contribuies devidas pelos trabalhadores e demais segurados pela previdncia social. 19. Assinale a alternativa correta: a. O impedimento gera uma presuno relativa de incapacidade, enquanto que a suspeio acarreta presuno absoluta de incapacidade; b. O excesso de poder, ao lado do desvio de finalidade ou desvio de poder, so espcies de abuso de poder; c. Ato administrativo praticado com fundamento em norma revogada viciado quanto sua forma; d. Desapropriao de um bem imvel para prejudicar inimigo poltico da autoridade pblica ato administrativo viciado quanto ao seu motivo. 20. Assinale a alternativa correta: a. discutvel a existncia de limitao temporal ao Poder Constituinte Decorrente;
b. Os ordenamentos constitucionais so alterados em qualquer hiptese, por atos institucionais e complementares e at mesmo, por decretos presidenciais; c. A reforma total do texto constitucional efetuada atravs de emendas; d. A reviso extraordinria da CF de 1988, prevista no artigo 3 do ADCT, realizada em 1993, pode ser renovada a qualquer tempo. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE 21. Assinale a alternativa correta: a. A criana em hiptese alguma pode ser levada ao Distrito Policial; b. As medidas aplicveis criana tm natureza protetiva, mas podem inibir no exerccio do poder familiar; c. As medidas protetivas no podem ser aplicadas cumulativamente; d. O ECA no possui procedimento de atendimento criana, dessa forma, no haver preocupao com o devido processo legal.
GABARITO MDULO IX
1- d 6- c 11- d 16- a 2- c 7- c 12- d 17- a 3- d 8- c 13- a 18- a 4- d 9- c 14- d
5- b 10- a
15- d
19- b
20- a

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SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO IX: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL FAMLIA DIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL PARTE GERAL

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35. 36. 37. 38. 39. 40. 41.

DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

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21. 22. 23. 24. 25. 26. 27.

DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSES

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12. 13. 14. 15. 16.

17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24.

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18. 19. 20.

DIREITO CIVIL OBRIGAES

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21. 22. 23. 24. 25. 26.

DIREITO DAS COISAS

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DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

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ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

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ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PROF FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA

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CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES

CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES

Cdigo Civil Anotado, p. 674, Porto Alegre, Sntese, 2004.

CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES

CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES

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CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES

CURSO A DISTNCIA MDULO IX

CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES

CURSO A DISTNCIA MDULO IX DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES

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Neste sentido, Fbio Ulhoa Coelho, Curso, v. 1, p. 448.