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Aborto No Punible. El Debate en la Ciudad Indice Aborto No Punible. El debate en la Ciudad. Por Mara Jos Lubertino5 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva". 13 de Marzo de 20129 Voto de la Ministra Carmen Argibay 23 Voto del Ministro Enrique Petracchi 31 Protocolo para la Atencin Profesional de Abortos No Punibles. Resolucin del Ministerio de la Salud de la Ciudad del 6 de Septiembre de 2012....................................................................................................................................35 Versin Taquigrfica de la Sesin de la Legislatura Portea del 27 de septiembre de 2012 (Extracto) .43 Ley 4318 ..49 Decreto 504/2012 Veto de la Ley 4318 ...55 Presentacin ante la Junta de Etica (Escrito por Andrs Gil Dominguez).61 Dictamen INADI ..66 Fallo del Juez Roberto Gallardo en el EXP 45722/0 y su acumulado ASOCIACION POR LOS DERECHOS CIVILES (ADC) Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte: EXP 46062 / 0, Secretara n 4 79

ABORTO NO PUNIBLE: EL DEBATE EN LA CIUDAD por Maria Jose Lubertino (Legisladora de la Ciudad FPV, abogada feminista) Esta publicacin tiene el objetivo de visibilizar el debate en La Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires y resaltar las marchas y contra marchas del Gobierno de la Ciudad, durante la gestin del PRO en relacin a la privacin del derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo, en orden a cumplir con las leyes vigentes en materia de abortos no punibles. Si bien el debate de la despenalizacin y legalizacin del derecho a la interrupcin voluntaria del embarazo es tan largo casi como la historia de la humanidad, en Argentina tiene presencia desde la dcada del '70, cuando en el mundo entero existan estos debates. La Dictadura Argentina y la fuerte presencia de la Iglesia Catlica en articulacin con los sectores de privilegio, la oligarqua y las fuerzas armadas, taparon este debate, lo concluyeron como tantas otras discusiones democrticas en la Argentina. Sin embargo, aun cuando se comenz a hablar de estos temas con la recuperacin de la Democracia, el avance de toda la temtica vinculada a la salud sexual y reproductiva de las mujeres fue mucho ms lento que otros temas. Cost muchsimos aos lograr polticas de salud sexual y reproductiva a nivel nacional y hablar de educacin sexual. La Ley nacional de salud sexual y reproductiva tuvo un debate de 10 aos, la ley nacional de Educacin Sexual otro tanto y, fundamentalmente, durante los aos del menemato hubo un doble discurso, una doble moral enunciada desde los "varones" del poder. La Argentina se convirti en la abanderada en los mbitos internacionales liderando las posiciones anti aborto en las conferencias internacionales y regionales siendo el rol de los funcionarios, y del propio Menem ser "ms papistas que el Pap". Desde la recuperacin de la Argentina en esta dcada ganada tanto desde el gobierno de Nstor Kirchner como el de Cristina Fernndez de Kirchner, pero, fundamentalmente, durante el gobierno de Nstor Kirchner, se levantaron las restricciones y se modificaron las posiciones internacionales de la Argentina en materia de derechos sexuales y reproductivos, removiendo todas las objeciones y reparos que se pusieron en los '90. De eso, fuimos protagonistas varias funcionarias mujeres como la viceministra de Salud, Juliana di Tullio, cuando ocupaba la Direccin de la Mujer en la Cancillera y, fundamentalmente, impulsamos desde el I.N.A.D.I. una recomendacin general que institua, como modalidad de discriminacin de gnero, las violaciones a los derechos humanos de las mujeres cuando no se operativizaban, en la salud pblica, los abortos legales no punibles. En este marco, llegamos a que desde el Ministerio de Salud de La Nacin, bajo el liderazgo del ministro Gins Gonzlez Garca, se emita un protocolo de abortos no punibles que establece un piso comn para todos los efectores del sistema de salud de cmo proceder en caso de riesgo para la vida o la salud de las mujeres y en caso de violacin, interpretando para dar instrucciones claras a la salud pblica para desjudicializar cualquier intervencin limitndola a la relacin mdico - paciente con confidencialidad y, por supuesto, el derecho a la informacin de la mujer. Esto surge muy claro del protocolo que interpreta en el marco de la Ley vigente, en el Cdigo Penal, las 4

clusulas y casos de aborto no punible. Ms all de que siga pendiente el debate a nivel nacional y que todava no se trat en el recinto en ninguna ocasin los proyectos de ley de legalizacin del aborto que impulsamos desde la Campaa Nacional por el Derecho al Aborto que acompaaron diputados y diputadas de diferentes bloques (ms de 50), es importante y necesario que los gobiernos provinciales y los efectores de salud cumplan con el protocolo del Ministerio de Salud de La Nacin. Sin embargo, no fue fcil y sencillo el camino recorrido. En este contexto, es que, desde hace varios aos, diputadas y diputados de distintos bloques presentamos en la Legislatura de la Ciudad proyectos de ley para llevar las instrucciones y la reglamentacin del protocolo nacional con mayor claridad para que tenga fuerza de ley en la Ciudad de Buenos Aires, como as tambin se hicieron presentaciones, en paralelo, en otras provincias. En ese contexto, y despus de varios aos del gobierno del PRO, logramos el ao pasado que se tratara esta Ley en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. Recordemos que ya hubo un fallo paradigmtico de la Corte Suprema de Justicia de La Nacin que estableci que no deben judicializarse los casos de aborto no punibles, que no es necesario ninguna otra intervencin que no sea la de la persona o mujer que solicitar la intervencin voluntaria del embarazo, que no es necesario que haya denuncia penal de la violacin, que basta con la declaracin jurada de la mujer, que s debe haber consentimiento informado, pero hay una serie de requisitos que fueron claramente enunciados por la Corte Suprema de Justicia de La Nacin y que, aspirbamos, con los debates en la Legislatura y nuestro proyecto de ley, a instituir, de manera estable, como una poltica de estado para la Ciudad de Buenos Aires, con mayor claridad para los efectores de salud. Entre tanto, cuando se dio el debate en la Legislatura, fue un bastante violento y complejo fundamentalmente por algunas intervenciones de algunos diputados que, obviamente, no pueden escindir su rol de legisladores con la mirada o perspectiva de su propia vida privada, propias convicciones o visiones religiosas. Particularmente, esto se puso de manifiesto con la intervencin del diputado Bergman que, de alguna manera, interpelaba a otros diputados creyentes en el recinto a que "ellos" no votaran una norma que estuviera en contra de sus creencias religiosas o mandatos de sus iglesias o religiones. Esto derivo en varias intervenciones que tuvieron que ver con un debate que, entiendo, est postergado en el mbito de la Legislatura de la Ciudad y en los estados, en general, sobre el Estado laico. Recordemos que present un proyecto de ley para sacar los smbolos religiosos de los edificios pblicos que nunca logramos, ni siquiera, que se trate en Comisin y que no pas de una serie de seminarios. Ahora, en el marco de la eleccin del nuevo Pap, del ex cardenal Bergoglio, tambin se revitaliz esta violacin del Estado laico ponindose una serie de smbolos pertenecientes a una religin en distintos mbitos y lugares como la bandera papal en el mstil reservado para las banderas de los Estados de la Argentina o de los Estados nacionales o de la Ciudad; o colocar banderas papales en edificios pblicos de la Ciudad que, obviamente, ms all del festejo de la alegra popularmente compartida, deben ser emblemticos de un Estado laico como la mejor garanta de pluralidad y respeto a la diversidad religiosa. Quiero en estas pginas acompaar el fallo de la Corte, el debate parlamentario, la Ley que se sancion y mostrar que Macri promulga un protocolo para los abortos no punibles con su firma, y la del ministro Lemus, que resulta ms restrictivo que el fallo de la Corte Suprema de Justicia de La Nacin y veta nuestra ley sancionada democrticamente en la 5

Legislatura sin mayor explicacin planteando su inconstitucionalidad cuando, entendemos, que lo inconstitucional y contrario al fallo de la Corte, es el protocolo que emiti Macri y Lemus. Una muestra del doble discurso y moral se anticipa con el veto. Se anticipa con el protocolo, cnicamente, para despus vetar. Y, en paralelo, en una suerte de maniobra a dos bandas, deja pasar la Ley, pero despus la veta. O sea, acepta que sus legisladores debatan y se vote la ley, pero luego la franja por exceso. Saca un protocolo restrictivo, pero anuncia en una conferencia de prensa que se har el primer aborto no punible legal de una mujer violada vctima de "trata" alojada en el hospital Ramos Meja. Esta actitud de Macri termina siendo patticamente grave porque no era el primer aborto legal que se haca en la Ciudad de Buenos Aires (siempre se hicieron abortos que no tuvieron visibilidad pblica). Por eso, hace aos exigimos, cada vez que vienen los ministros o ministras de Salud, que nos den los datos estadsticos de anticoncepcin de emergencia, anticonceptivos, abortos legales por nosocomio y centro de salud. No logramos obtener los datos, pero sabemos que hay muchos hospitales donde se practicaron y practican abortos legales, aun antes del protocolo y del fallo de la Corte, cuando es un caso clave para el riesgo de la vida o salud de las mujeres. Estos casos no tomaron estado pblico, pero Macri comete una infidencia gravsima al dar datos sensibles de la mujer que utilizaron algunos grupos pro vida y un sacerdote, que result ser el capelln del hospital Ramos Meja, para ir hasta la casa de la mujer e intimidarla para que no interrumpiera el embarazo. Es gravsimo y por eso iniciamos una denuncia penal contra Macri, la ministra de Salud y el director del hospital, por la violacin de la confidencialidad, incumplimiento de deberes de funcionario pblico y por poner en riesgo la salud de la mujer. Configur una situacin de violencia institucional en el marco de la nueva Ley Integral de Violencia de Gnero de La Nacin (ley N 26.485). Parece que nunca es oportuno para la poltica hablar de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. No lo es en aos electorales, pero tampoco lo en aos no electorales. Mientras las mujeres no tengamos autonoma sobre nuestros propios cuerpos, no recuperemos nuestra decisin en cuestiones tan intimas como ser madre o no, ni aun en estos gravsimos casos donde est en riesgo nuestra vida, salud o fuimos vctimas de violaciones. Parece que el sistema poltico y las leyes dieran la espalda, o condenaran, a nuestro gnero con mandatos ancestrales, religiosos y patriarcales. Por eso, signific un avance que la Ciudad de Buenos Aires pudiera sancionar esta Ley, aun cuando es una asignatura pendiente debatir la legalizacin del aborto a nivel nacional y recuperar una visin de Estado laico para garantizar los Derechos Humanos ms bsicos.

Mara Jos Lubertino

Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva". 13 de Marzo de 2012 F. 259. XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva. Buenos Aires, 13 de marzo de 2012 Vistos los autos: F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, Considerando: 1) Que A.F., en representacin de A.G., su hija de 15 aos de edad, el 14 de enero de 2010, solicit a la justicia penal de la Provincia del Chubut ante cuyos estrados se instrua una causa contra O.C., esposo de aqulla, por la violacin de A. G. que se dispusiera la interrupcin del embarazo de la nia adolescente mencionada, con base en lo previsto en el artculo 86, incisos 1 y 2, del Cdigo Penal. En esa oportunidad, seal que el 3 de diciembre de 2009 haba denunciado la violacin ante el Ministerio Fiscal de la Provincia del Chubut y que, el 23 del mismo mes y ao, un certificado mdico dio cuenta de que A.G. cursaba la octava semana de gestacin (fs. 17/18 y constancias obrantes a fs. 1/1 vta. y 11). El juez penal sostuvo que careca de facultades para adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de la investigacin, por lo que orden el pase de las actuaciones a la fiscala. Esta ltima declar que ese fuero no era competente para resolver el pedido (fs. 85 de la causa penal). La madre de A.G. inici entonces la medida autosatisfactiva que origin la presente causa (fs. 17/18) y, con fecha 22 de enero de 2010, reedit ante la justicia de familia sus solicitudes anteriores, vinculadas con la interrupcin del embarazo de su hija. Tales peticiones fueron rechazadas tanto en la primera instancia (fs. 153/169) como en la cmara (fs. 350/379 vta.), no obstante los -informes que se haban ordenado y que, en lo principal, reflejaban que A.G., "presentaba sntomas depresivos e ideas suicidas persistentes y que el embarazo era vivido como un evento extrao, invasivo En su mundo interno era imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sera hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de la madre por lo que se estim que la continuidad de este embarazo contra la voluntad de la nia implicaba grave riesgo para su integridad psicofsica, incluido riesgo de vida (conf. E.T.I., Equipo Tcnico Interdisciplinario, fs. 27 vta). 2) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, con fecha 8 de marzo de 2010, revoc la decisin de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la seora A.F. En la sentencia, dictada por distintos fundamentos de sus miembros, hubo acuerdo en que: a) el caso encuadraba en el supuesto de aborto no punible previsto en el inciso 2, primera parte del artculo 86 del Cdigo Penal; b) que esta hiptesis de interrupcin del embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional y c) que, pese a la innecesaridad de la autorizacin judicial de esta prctica, se la otorgaba a fin de concluir 8

la controversia planteada en el caso. La intervencin mdica abortiva as habilitada se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew (fs. 648). 3) Que aquella decisin fue recurrida por medio de un recurso extraordinario interpuesto, en representacin del nasciturus, por el Asesor General Subrogante de la Provincia del Chubut en su carcter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e Incapaces, que fue concedido a fs. 673/676, no obstante haberse llevado a cabo ya la mencionada prctica mdica, con fundamento en la gravedad institucional que presentaba el caso. En su presentacin, el recurrente se agravi por entender que, con la interpretacin que del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal efectu el a quo, al no haberse restringido la procedencia de esta autorizacin al caso de la vctima violada idiota o demente, se desconoci el plexo constitucional-convencional segn el cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepcin (Constitucin Nacional, artculo 75, inciso 23: Corresponde al Congreso: Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculo 1: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 3: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, y artculo 4: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente; Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona, y artculo 6: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 6: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente; Convencin sobre los Derechos del Nio, Prembulo: El nio necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento, artculo 1: Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad, y artculo 6: Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida). 4) Que, radicada la causa ante esta instancia, se le confiri traslado a la seora Defensora General de la Nacin, quien asumi la representacin de la nia A.G. y expres que corresponda confirmar la sentencia apelada (fs. 980/1010) al tiempo que entenda que todos los casos de embarazo forzado vctimas de violaciones deban ser considerados como abortos no punibles, ms precisamente, como casos particulares de la hiptesis general de peligro para la salud de la gestante (artculo 86, inciso 1, del Cdigo Penal). Asimismo, se le confiri traslado a la Defensora Pblica de Menores e Incapaces, quien asumi la representacin del nasciturus y se expidi requiriendo que se revocara la sentencia recurrida (fs. 683/694). En ambas presentaciones se peticion que este Tribunal declarara la admisibilidad del recurso bajo examen, como as lo hicieron los diversos amicus curiae que se presentaron solicitando la confirmacin o la revocacin de la sentencia. Oportunamente, se dispuso remitir la causa al seor Procurador Fiscal, quien sostuvo que la cuestin deba declararse abstracta (fs. 1021/1022).

5) Que as las cosas, esta Corte considera que para el ejercicio de su jurisdiccin no resultan obstculo la circunstancia de que los agravios aludidos carezcan de actualidad por haberse llevado a cabo la prctica abortiva a la menor A.G. en el Centro Materno Infantil de Trelew. En efecto, como lo ha subrayado el Tribunal en distintos precedentes, dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos, es harto difcil que, en la prctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que stas conllevan sin haberse vuelto abstractas. De ah que, para remediar esta situacin frustratoria del rol que debe poseer todo Tribunal al que se le ha encomendado la funcin de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repeticin, pero que escaparan a su revisin por circunstancias anlogas a las antes mencionadas (confr. Fallos: 310:819, considerandos 6 y 7 del voto de la mayora y de la disidencia, y sus citas; 324:5, 4061). Pues, como se pusiera de resalto en el ya conocido precedente de la Suprema Corte de los Estados Unidos Roe v. Wade (410 U.S. 113- 1973), las cuestiones relacionadas con el embarazo o su eventual interrupcin- jams llegan al mximo tribunal en trmino para dictar tilmente sentencia, debido a que su trnsito por las instancias anteriores insume ms tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso. En consecuencia, se torna necesario decidir las cuestiones propuestas aun sin utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solucin de casos anlogos que puedan presentarse en el futuro. 6) Que los agravios del apelante suscitan una cuestin federal apta para su examen en esta instancia recursiva, toda vez que se plantea que el tribunal superior de la causa comprometi preceptos reconocidos por la Constitucin Nacional y por tratados internacionales de igual jerarqua al interpretar el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal (artculo 14, inciso 3, ley 48). Asimismo, el tratamiento del tema resulta pertinente por esta va puesto que la omisin de su consideracin puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurdico supranacional, tanto ms si se tiene en cuenta que varios organismos internacionales se han pronunciado censurando, en casos anlogos, la interpretacin restrictiva del acceso al aborto no punible por parte de otras instancias judiciales (cfr. Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos y Observaciones Finales del Comit de los Derechos del Nio, Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010 y CRC/C/ARG/CO/3-4, del 21/06/2010, respectivamente). 7) Que dada, por una parte, la esencia de los agravios trados a discusin, la cual radica en ltima instancia en la interpretacin de normativa constitucional y convencional y visto el carcter federal que reviste el planteo, esta Corte considera oportuno y necesario responder a aqullos desde una construccin argumental que permita armonizar la totalidad del plexo normativo invocado como vulnerado, a la luz de los pronunciamientos de distintos organismos internacionales, cuya jurisdiccin el Estado Argentino ha aceptado a travs de la suscripcin de los tratados, pactos y convenciones que desde 1994 integran el ordenamiento jurdico constitucional como ley suprema de la Nacin (artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional), y cuyos dictmenes generan, ante un incumplimiento expreso, responsabilidades de ndole internacional. En este orden de ideas, este Tribunal se ve obligado a tener que establecer la inteligencia de las previsiones cuyo desconocimiento denuncia el recurrente, as como tambin determinar la aplicacin de 10

otras normas y principios de igual jerarqua en clave de necesarias pautas interpretativas, dejando a salvo que, no por ello, esta Corte se encuentra limitada en su decisin por los argumentos de las partes o del a quo, sino que tan slo, le incumbe realizar una declaracin sobre el punto disputado (Fallos: 331:735 y sus citas). 8) Que al efectuar esa tarea de armonizacin que involucra normativa del ms alto rango con otra de derecho comn artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, a travs de un anlisis global del plexo normativo fundamental involucrado y por aplicacin de los principios hermenuticos de interpretacin sentados por esta Corte desde antiguo, se entiende que corresponde realizar una interpretacin amplia de dicho precepto legal. Desde tal perspectiva y a la luz del principio de reserva constitucional (artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional), ha de concluirse en que la realizacin del aborto no punible all previsto no est supeditada a la cumplimentacin de ningn trmite judicial. 9) Que a partir de lo sealado en los considerandos precedentes corresponde, en primer trmino, sealar que del artculo 75, inciso 23, de la Constitucin Nacional resulta imposible extraer base alguna para sustentar la tesis que postula el recurrente. En primer lugar, porque es necesario advertir que este apartado se inserta en una clusula en cuyo articulado la Constitucin le atribuye al Poder Legislativo tanto la facultad de promover, mediante acciones positivas, el ejercicio y goce de los derechos fundamentales, particularmente respecto de los sectores tradicionalmente postergados (Fallos: 329:3089, considerando 17) como la de dictar un rgimen de seguridad social que proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. De este modo, la referencia especfica al marco normativo de proteccin social al nio, desde el embarazo, integra un supuesto concreto del mandato constituyente para que se establezcan, en general, polticas pblicas promotoras de los derechos humanos. Por ello, en atencin tanto al objetivo que anima esta previsin como a los propios trminos de su enunciado, de los que surge que la competencia atribuida a este poder en la materia lo fue a los efectos de dictar un marco normativo especfico de seguridad social y no uno punitivo, resulta claro que, de esta norma, nada se puede derivar para definir, en el sentido que se propugna, la cuestin relativa a los abortos no punibles en general, y al practicado respecto del que es consecuencia de una violacin, en particular. Lo dicho cobra aun mayor fuerza si se tiene en cuenta que, si bien en la Convencin Constituyente de 1994, en su ltima sesin, se gener un amplio debate sobre el derecho a la vida, lo cierto es que en ninguna oportunidad qued plasmada una voluntad que pretendiera ni definir la cuestin relativa al aborto ni limitar el alcance del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal al supuesto de la vctima violada idiota o demente (ver al respecto, Convencin Nacional Constituyente 1994, 34 Reunin, 3 Sesin Ordinaria (continuacin), 19 de agosto de 1994, 2.- Armonizacin de los artculos 67 y 86 de la Constitucin Nacional, Tomo VI, Centro de Estudios Jurdicos y Sociales, Ministerio de Justicia de la Nacin, Repblica Argentina, pgs. 6145/6198). Por lo tanto, no puede afirmarse vlidamente que haya sido voluntad del constituyente limitar de modo alguno el alcance del supuesto de aborto no punible previsto en la mencionada norma al caso de la vctima de violacin que fuera incapaz mental. 11

10) Que de las previsiones establecidas en el artculo 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como del artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no se deriva algn mandato por el que corresponda interpretar, de modo restrictivo, el alcance del artculo 86 inciso 2, del Cdigo Penal. Ello por cuanto las normas pertinentes de estos instrumentos fueron expresamente delimitadas en su formulacin para que de ellas no se derivara la invalidez de un supuesto de aborto como el de autos (ver al respecto, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 23/81, Baby Boy, y la discusin en torno a la redaccin de los mencionados artculos). Por su parte, de la previsin contemplada en el artculo 3 de la Convencin Americana, en cuanto estipula el derecho de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurdica, tampoco se puede derivar base alguna para sustentar la tesis postulada por la parte. Esto en tanto la interpretacin del alcance que corresponda darle a dicho precepto, con relacin a las obligaciones del Estado en lo que hace a la proteccin normativa del nasciturus como sujeto de derecho, no puede ser realizada en forma aislada del artculo 4 y darle un alcance de tal amplitud que implique desconocer que, conforme se explicara precedentemente, la Convencin no quiso establecer una proteccin absoluta del derecho a la vida de ste. 11) Que tampoco el agravio incoado por el recurrente puede encontrar sustento en las disposiciones de los artculos 3 y 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que consagran, respectivamente, el derecho a la vida y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica. Esto en atencin a que, a fin de asegurar una coherencia en la interpretacin de ese instrumento, dichas previsiones deben ser analizadas en conjunto con lo dispuesto en el artculo 1 (Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros). As, atento los claros trminos en que est formulado este enunciado, resulta imposible concluir en la aplicabilidad de las normas invocadas para fundar la tesis restrictiva del supuesto de aborto no punible previsto en el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal. 12) Que la tesis del recurrente tampoco encuentra cabida en el deber que emana del artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Para ello, resulta necesario tener en consideracin que el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha permitirse el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violacin. A su vez, al examinar la situacin particular de nuestro pas, ha expresado su preocupacin por la interpretacin restrictiva del artculo 86 del Cdigo Penal (cfr. Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos: Per, 15/11/2000, CCPR/CO/70/PER; Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos: Irlanda, 24/07/2000, A/55/40; Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Gambia, 12/08/2004, CCPR/CO/75/GMB; Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos: Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010, antes citadas). Por lo tanto, resulta claro que, no es posible derivar de este tratado un mandato para 12

interpretar restrictivamente la norma, sino que, inversamente, en atencin a lo expuesto, se arriba a la conclusin contraria. 13) Que con relacin a las disposiciones pertinentes de la Convencin sobre los Derechos del Nio, tampoco es posible sostener que la interpretacin del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal adoptada por el a quo colisione con stas. En efecto, de los antecedentes que precedieron a la sancin de esta Convencin, se observa que, al redactarse su Prembulo, expresamente se rechaz que ste fijara un alcance determinado de cualquiera de sus disposiciones (ver al respecto, Consejo Econmico y Social, Cuestin de una Convencin sobre los Derechos del Nio, Informe del Grupo de Trabajo acerca de un proyecto de Convencin sobre los Derechos del Nio; E/CN4/1989/48, 2 de marzo de 1989). Asimismo, de la lectura de aquellos antecedentes, se puede concluir que, ante una variedad de alternativas propuestas, se decidi expresamente por la formulacin actual del artculo 1, de la que tampoco se puede derivar la tesis que sostiene la parte. Esto queda corroborado por la circunstancia que el Comit de los Derechos del Nio ha sealado que los Estados Partes que no admiten el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violacin deben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto y, respecto de nuestro pas que s lo prev, ha manifestado su preocupacin por la interpretacin restrictiva del artculo 86 del Cdigo Penal (cfr. Observaciones Finales del Comit de los Derechos del Nio: Palau. 21/02/2001. CRC/C/15/Add.149; Observaciones Finales del Comit de los Derechos del Nio: Chad. 24/08/1999. CRC/C/15/ Add.107; Observaciones Finales del Comit de los Derechos del Nio: Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4, antes citadas). Por otra parte, el artculo 2 de la ley 23.849, en cuanto estipula que el artculo 1 de la Convencin debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de la concepcin, no constituye una reserva que, en los trminos del artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la Convencin sobre los Derechos del Nio rige en los trminos del artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional. Esto porque, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectu una reserva con relacin a la aplicacin del artculo 21 de la Convencin, respecto del artculo 1 se limit a plasmar una declaracin interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la Comisin en su perodo de sesiones N 51 1.2; 1.3). 14) Que sentado que de las normas constitucionales y convencionales invocadas por el recurrente no se deriva mandato alguno que imponga interpretar en forma restrictiva el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, en cuanto regula los supuestos de abortos no punibles practicados respecto de los embarazos que son consecuencia de una violacin, se considera necesario remarcar que existen otras clusulas de igual jerarqua as como principios bsicos de hermenutica establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal que obligan a interpretar dicha norma con el alcance amplio que de sta efectuara el a quo. 15) Que en este orden de ideas, es necesario puntualizar que los principios de igualdad y de prohibicin de toda discriminacin, que son ejes fundamentales del orden jurdico constitucional argentino e internacional y que en este caso poseen, adems, una 13

aplicacin especfica respecto de toda mujer vctima de violencia sexual, conducen a adoptar la interpretacin amplia de esta norma (Constitucin Nacional, artculo 16; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculo 2; Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculos 2 y 7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculos 2.1 y 26; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculos 2 y 3, y Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculos 1.1 y 24; adems de los tratados destinados a la materia en campos especficos: Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, especialmente artculos 2, 3 y 5 a 16, y Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 2; Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, artculos 4.f y 6.a). En efecto, reducir por va de interpretacin la autorizacin de la interrupcin de los embarazos slo a los supuestos que sean consecuencia de una violacin cometida contra una incapaz mental implicara establecer una distincin irrazonable de trato respecto de toda otra vctima de anlogo delito que se encuentre en igual situacin y que, por no responder a ningn criterio vlido de diferenciacin, no puede ser admitida (Fallos:332:433 y sus citas). Mxime cuando, en la definicin del alcance de la norma, est involucrado el adecuado cumplimiento del deber estatal de proteccin de toda vctima de esta clase de hechos en cuanto obliga a brindarle atencin mdica integral, tanto de emergencia como de forma continuada (ver al respecto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Fernndez Ortega vs. Mxico, sentencia del 30 de agosto de 2010, apartados 124 y 194). En esta comprensin corresponde recordar lo dicho oportunamente por esta Corte (Fallos: 331:211, considerando 6) al afirmar que la debilidad jurdica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales de por s vulnerable a los abusos, crea verdaderos grupos de riesgo en cuanto al pleno y libre goce de los derechos fundamentales, lo que genera la necesidad de establecer una proteccin normativa eficaz. Sin embargo, ello no puede llevar a aceptar una interpretacin restringida de la norma en trato ya que esta delimitacin de su alcance, no respondera al vlido objetivo de proteger los derechos de las vctimas de violencia sexual, cuya vulnerabilidad se agrava por la circunstancia de poseer una discapacidad mental, sino a un prejuicio que las denigra en cuanto sujetos plenos de derechos. 16) Que por lo dems, de la dignidad de las personas, reconocida en varias normas convencionales (artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; artculo 1, Declaracin Universal de los Derechos Humanos; y Prembulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), se desprende el principio que las consagra como un fin en s mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente. Este principio de inviolabilidad de las personas impone rechazar la exgesis restrictiva de la norma segn la cual sta slo contempla, como un supuesto de aborto no punible, al practicado respecto de un embarazo que es la consecuencia de una violacin a una incapaz mental. En efecto, la pretensin de exigir, a toda otra vctima de un delito sexual, llevar a trmino un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos ms fundamentales, resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen, en beneficio de otras o de un 14

bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar (cfr. Nino, Carlos Santiago, tica y Derechos Humanos, Editorial Paids, Buenos Aires, 1984, pgs. 109 y ss.; La legtima defensa, Fundamentacin y rgimen jurdico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, pgs. 59, 63 y ss.). 17) Que a su vez, los principios de estricta legalidad y pro homine obligan a adoptar la interpretacin amplia de este supuesto normativo que establece la no punibilidad del aborto practicado respecto de un embarazo que sea la consecuencia de una violacin. Ello as, por cuanto la decisin relativa al alcance de este precepto se encuentra limitada de antemano por estos principios que obligan, respectivamente, a priorizar una exgesis [que est] en consonancia con el principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ltima ratio del ordenamiento jurdico y [a] privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (Fallos: 331:858, considerando 6 y 329:2265). Por ello, debe adoptarse la interpretacin segn la cual no resulta punible la interrupcin del embarazo proveniente de toda clase de violacin porque una exgesis en sentido contrario -que reduzca la no punibilidad de esta prctica al caso de una incapaz mental- ampla sustancialmente el alcance del castigo penal y niega, a toda otra vctima de una violacin que se encuentre en esa situacin, el derecho a acceder a esta prctica. 18) Que no obstante mediar en el particular todas las razones de la mxima jerarqua normativa expuestas en los considerandos precedentes, por las que debe entenderse que el supuesto de aborto no punible contemplado en el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal comprende a aquel que se practique respecto de todo embarazo que sea consecuencia de una violacin, con independencia de la capacidad mental de su vctima, esta Corte Suprema considera oportuno y necesario ampliar los trminos de este pronunciamiento. Ello es as ya que media, en la materia, un importante grado de desinformacin que ha llevado a los profesionales de la salud a condicionar la realizacin de esta prctica al dictado de una autorizacin judicial y es este proceder el que ha obstaculizado la implementacin de los casos de abortos no punibles legislados en nuestro pas desde la dcada de 1920. En esta inteligencia, este Tribunal quiere dejar expresamente aclarado que su intervencin lo es a los efectos de esclarecer la confusin reinante en lo que respecta a los abortos no punibles y a fin de evitar frustraciones de derecho por parte de quienes peticionen acceder a ellos, de modo tal que se configuren supuestos de responsabilidad internacional. Para ello resulta conveniente transcribir el artculo 86 del Cdigo Penal en cuanto establece que el aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto. As, de una aplicacin, al particular, de las pautas interpretativas fijadas por esta Corte en cuanto a que la primera fuente de exgesis de la ley es su letra (Fallos:304:1820; 15

314:1849) y que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonizacin de sus preceptos (Fallos:313:1149), se impone concluir que, aun mediando la ms mnima y sistemtica exgesis practicada sobre dicho precepto, no es punible toda interrupcin de un embarazo que sea consecuencia de una violacin con independencia de la capacidad mental de su vctima. A esta conclusin se llega a partir de un doble orden de razones. En primer lugar, porque de la mera lectura del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal se evidencia que el legislador, al utilizar una conjuncin disyuntiva al referirse a si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente (nfasis agregado), previ dos supuestos diferentes para el caso de embarazos provenientes de un delito de esta naturaleza. Por su parte, un examen conjunto y sistemtico de los diferentes apartados previstos en esta norma tambin conduce a adoptar su interpretacin amplia. En efecto, este precepto comienza su redaccin estableciendo, como premisa general, que por su tcnica de redaccin constituye un requisito comn para los dos supuestos que detalla seguidamente, que no sern punibles los abortos all previstos que fueran practicados por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta. Es precisamente porque este extremo no es aplicable respecto de la mujer incapaz, que, como excepcin a dicho requisito general, en la ltima parte del segundo supuesto previsto, se tuvo que establecer en forma expresa que en este caso referencia que slo puede aludir al caso del atentado al pudor y que obliga a distinguirlo, desde la sola semntica, del de violacin el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto. Por ello, debe descartarse la tesis restrictiva en tanto otorga una indebida preeminencia a una de las partes de la norma dejando inoperante sus dems previsiones. Pero adems, a esta conclusin tambin se arriba analizando esta norma de modo conjunto con las disposiciones relativas a los hechos ilcitos que pueden causar embarazos no consentidos por las nias, adolescentes o mujeres que son sus vctimas. En efecto, el mencionado artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, en concordancia con el sistema de los abusos sexuales (regulados a partir del artculo 119 del mismo cuerpo legal), diferencia dos grupos de causas de embarazos: la violacin propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente. Como la ley est haciendo referencia a causas de embarazos, el atentado al pudor no puede ser sino un acceso carnal o alguna otra situacin atentatoria contra la sexualidad de la vctima que produzca un embarazo. Puesto que todo acceso carnal sobre una mujer con deficiencias mentales es considerado ya una forma de violacin (la impropia), no es posible sostener que cuando al principio dice "violacin" tambin se refiera al mismo tipo de vctima. Es evidente que por exclusin, violacin se refiere al acceso carnal violento o coactivo sobre mujeres no idiotas ni dementes. Lo mismo ocurre con las menores de trece aos, cuya mencin no es necesaria porque la ley descarta la validez de su consentimiento, y declara que cualquier acceso carnal con ellas es ya una violacin (impropia). Por ello, este anlisis sistemtico del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal en conjunto con las disposiciones que tipifican los supuestos de violencia sexual que, de provocar un embarazo, dan lugar a su aplicacin, corrobora que 16

cualquier vctima de stos que se encuentre en tal circunstancia puede realizarse un aborto no punible y que, en el caso de las deficientes mentales e incapaces, que no pueden consentir el acto, se requiere de sus representantes legales. Esto se confirma teniendo en cuenta, adems, que, al formularse esta norma refirindose a la violacin y al atentado al pudor, se tradujo inadecuadamente, atento que esta ltima figura por definicin no implica acceso carnal- la correlativa previsin del Anteproyecto del cdigo suizo de 1916, que constituye su fuente y que estipulaba como aborto no punible al practicado respecto de un embarazo que provena de dos supuestos diferentes: la violacin o el acceso carnal producido respecto de una incapaz mental que era denominado profanacin. 19) Que luego de haber sentado en los considerandos precedentes que el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal debe interpretarse con un alcance amplio, corresponde detenerse en lo acontecido en el presente caso con la joven A.G., quien debi transitar un largo derrotero judicial para poder asegurar su derecho a obtener la interrupcin de un embarazo que fue consecuencia de una violacin. La judicializacin de esta cuestin, que por su reiteracin constituye una verdadera prctica institucional, adems de ser innecesaria e ilegal, es cuestionable porque obliga a la vctima del delito a exponer pblicamente su vida privada, y es tambin contraproducente porque la demora que apareja en su realizacin pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la interrupcin del embarazo en condiciones seguras. Llegado este punto, el Tribunal considera ineludible destacar que, a pesar de que el Cdigo Penal argentino regula desde hace noventa aos diferentes supuestos especficos de despenalizacin del aborto, como el trado a discusin ante este Tribunal (artculo 86, inciso 2), se sigue manteniendo una prctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo all donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorizacin para practicar la interrupcin del embarazo producto de una violacin lo que, como en el caso, termina adquiriendo caractersticas intolerables a la luz de garantas y principios constitucionales y convencionales que son ley suprema de la Nacin. 20) Que es debido a ello que este Tribunal se ve forzado a tener que recordar, tanto a profesionales de la salud como a los distintos operadores de los diferentes poderes judiciales nacionales o provinciales, que por imperio del artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional, que consagra el principio de reserva como complemento de la legalidad penal, ha quedado expresamente dicho por voluntad del constituyente que ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. 21) Que teniendo a la luz aquella manda constitucional es que debe interpretarse la letra del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal y por dicha razn, se debe concluir que quien se encuentre en las condiciones all descriptas, no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorizacin judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupcin del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, est permitido y no resulta punible.

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22) Que, en atencin a lo expresado en los considerandos precedentes, este Tribunal se ve en la necesidad de advertir por una parte, a los profesionales de la salud, la imposibilidad de eludir sus responsabilidades profesionales una vez enfrentados ante la situacin fctica contemplada en la norma referida. Por la otra, recuerda a los diferentes operadores de los distintos poderes judiciales del pas que, segn surge del texto del artculo 86 del Cdigo Penal, lo que previ el legislador es que, si concurren las circunstancias que permiten la interrupcin del embarazo, es la embarazada que solicita la prctica, junto con el profesional de la salud, quien debe decidir llevarla a cabo y no un magistrado a pedido del mdico. 23) Que hacer lo contrario, significara que un poder del Estado, como lo es el judicial, cuya primordial funcin es velar por la plena vigencia de las garantas constitucionales y convencionales, intervenga interponiendo un vallado extra y entorpeciendo una concreta situacin de emergencia sanitaria, pues cualquier magistrado llamado a comprobar la concurrencia de una causal de no punibilidad supeditara el ejercicio de un derecho expresamente reconocido por el legislador en el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, a un trmite burocrtico, innecesario y carente de sentido. 24) Que asimismo, respetar lo preceptuado por el artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional significa, en lnea con lo referido en el considerando precedente, que el aborto no punible es aquel practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer encinta (artculo 86 del Cdigo Penal) circunstancia sta que debe aventar todo tipo de intento de exigir ms de un profesional de la salud para que intervenga en la situacin concreta pues, una exigencia tal, constituira un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego en este permiso que el legislador ha querido otorgar. Por otra parte, las prcticas de solicitud de consultas y la obtencin de dictmenes conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha sido vctima de una violacin, lo que se traduce en procesos burocrticos dilatorios de la interrupcin legal del embarazo que llevan nsita la potencialidad de una prohibicin implcita y por tanto contra legem del aborto autorizado por el legislador penal. Asimismo, se debe sealar que esta prctica irregular no slo contraviene las obligaciones que la mencionada Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en su artculo 7, pone en cabeza del Estado respecto de toda vctima de violencia, sino que, adems, puede ser considerada, en s misma, un acto de violencia institucional en los trminos de los artculos 3 y 6 de la ley 26.485 que establece el Rgimen de Proteccin Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Por ello, los trminos del presente fallo respecto de los alcances que corresponde asignar al artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, as como la autoridad suprema del pronunciamiento, que se deriva del carcter de intrprete ltimo de la Constitucin Nacional y de las leyes, que posee el Tribunal (Fallos:324:3025; 332:616), resultan suficientes para despejar cualquier duda que pudieran albergar esos profesionales de la salud respecto de la no punibilidad de los abortos que se practiquen sobre quienes invocan ser vctimas de violacin. En consecuencia, y descartada la posibilidad de una persecucin penal para quienes realicen las prcticas mdicas en supuestos como los examinados en autos, la insistencia 18

en conductas como la sealada no puede sino ser considerada como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de otra ndole que pudiera traer aparejado su obrar. 25) Que cuando el legislador ha despenalizado y en esa medida autorizado la prctica de un aborto, es el Estado, como garante de la administracin de la salud pblica, el que tiene la obligacin, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a disposicin, de quien solicita la prctica, las condiciones mdicas e higinicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rpida, accesible y segura. Rpida, por cuanto debe tenerse en cuenta que en este tipo de intervenciones mdicas cualquier demora puede epilogar en serios riesgos para la vida o la salud de la embarazada. Accesible y segura pues, aun cuando legal en tanto despenalizado, no deben existir obstculos mdicoburocrticos o judiciales para acceder a la mencionada prestacin que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama (ver al respecto, Sesin Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas, desarrollada en junio de 1999). 26) Que a partir de lo expresado en los considerandos precedentes, este Tribunal entiende oportuno recordar que distintos rganos de aplicacin de los tratados de derechos humanos se han pronunciado censurando al Estado Argentino por no garantizar el acceso oportuno a la prctica de los abortos no punibles como una cuestin de salud pblica y sin injerencia del Poder Judicial (Comit de Derechos Humanos, CCPR/C/101/D/1608/2007, del 29/03/11; Observaciones Finales del Comit de Derechos del Nio; Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4). 27) Que finalmente, el respeto a lo establecido en el artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional se traduce en que el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la violacin como tampoco su determinacin judicial para que una nia, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupcin de un embarazo producto de una violacin. Esta situacin de ausencia de reglas especficas para acceder al aborto permitido en caso de violacin supone tan slo como necesario que la vctima de este hecho ilcito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaracin jurada mediante, que aquel ilcito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposicin de otro tipo de trmite no resultar procedente pues significar incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal. En efecto, tal como lo ha sealado la Organizacin Mundial de la Salud, la exigencia de que las vctimas de violacin, para calificar para el aborto, tengan que elevar cargos contra su agresor, obtener informaciones policiales, requerir autorizacin de un tribunal o satisfacer cualquier otro requisito que no sea mdicamente necesario, puede transformarse en una barrera que desaliente a quienes tienen expectativas legtimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos requisitos, diseados para identificar casos fabricados, retrasan el cuidado necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden llevar a la negativa de la prctica porque el embarazo est muy avanzado (ver al respecto, Aborto sin riesgos. Gua Tcnica y de Polticas para Sistemas de Salud, OMS, 2003). 28) Que si bien este Tribunal advierte la posibilidad de configuracin de casos 19

fabricados, considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, que a estas alturas slo aparece como hipottico y podra resultar, eventualmente, un ilcito penal, no puede ser nunca razn suficiente para imponer a las vctimas de delitos sexuales obstculos que vulneren el goce efectivo de sus legtimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud. 29) Que, en razn de ello, corresponde exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios mdicos. En particular, debern: contemplar pautas que garanticen la informacin y la confidencialidad a la solicitante; evitar procedimientos administrativos o perodos de espera que retrasen innecesariamente la atencin y disminuyan la seguridad de las prcticas; eliminar requisitos que no estn mdicamente indicados; y articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la prctica mdica requerida. Por otra parte, deber disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objecin de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atencin de la requirente del servicio. A tales efectos, deber exigirse que la objecin sea manifestada en el momento de la implementacin del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institucin que atienda a las situaciones aqu examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las vctimas de violencia sexual. 30) Que por ltimo, en virtud de la gravedad y trascendencia social que reviste la temtica abordada en el caso, esta Corte no puede dejar de sealar la necesidad de que tanto en el mbito nacional como en los provinciales se extremen los recaudos a los efectos de brindar a las vctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad fsica, psquica, sexual y reproductiva. En ese contexto, deber asegurarse, en un ambiente cmodo y seguro que brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones innecesarias de la vivencia traumtica, la prestacin de tratamientos mdicos preventivos para reducir riesgos especficos derivados de las violaciones; la obtencin y conservacin de pruebas vinculadas con el delito; la asistencia psicolgica inmediata y prolongada de la vctima, as como el asesoramiento legal del caso. 31) Que, por estas mismas razones, se considera indispensable que los distintos niveles de gobierno de todas las jurisdicciones implementen campaas de informacin pblica, con especial foco en los sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las vctimas de violacin. Asimismo deber capacitarse a las autoridades sanitarias, policiales, educativas y de cualquier otra ndole para que, en caso de tomar conocimiento de situaciones de abuso sexual brinden a las vctimas la orientacin e informacin necesaria que les permita acceder, en forma oportuna y adecuada, a las prestaciones mdicas garantizadas por el marco normativo examinado en la presente causa. Por ello, y odo el seor Procurador Fiscal, corresponde: 20

1) Declarar procedente el recurso extraordinario y, por los fundamentos aqu expuestos, confirmar la sentencia apelada. 2) Exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel, en los trminos aqu sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda vctima de violencia sexual. 3) Exhortar al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente. Notifquese y, oportunamente, devulvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (segn su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto).

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VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: 1) En las presentes actuaciones, el 22 de enero de 2010, A.L.F., en representacin de su hija A.G., de quince aos de edad, interpuso una medida autosatisfactiva a fin de obtener autorizacin judicial para que en el Hospital Zonal de la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, se interrumpa el embarazo que la nia cursaba en la octava semana de gestacin. Fund su pretensin en los incisos primero y segundo del artculo 86 del Cdigo Penal, y en tal sentido afirm que un mes antes haba denunciado ante el Ministerio Pblico Fiscal de esa jurisdiccin la violacin que haba sufrido la menor por parte de su esposo, O. N. (padrastro de la nia), en el mes de noviembre de 2009, siendo el embarazo producto de ese hecho. Explic que ante la formacin del sumario en la jurisdiccin criminal en el que se constituy como parte querellante se haba presentado ante el juez de la causa requiriendo la autorizacin para la interrupcin del embarazo, pero dicho magistrado sostuvo que careca de facultades para adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de investigacin, ordenando el paso de las actuaciones al Ministerio Pblico Fiscal, que se expidi por la incompetencia del fuero penal para resolver el pedido (cfr. fs. 17/18 vta.). 2) El da siguiente de la presentacin que inicia este expediente, el juzgado de familia dispuso una serie de medidas procesales, ordenando, entre ellas, dar intervencin al equipo tcnico interdisciplinario a fin de que entreviste a la menor para determinar, entre otros puntos, las consecuencias y/o impacto psicolgico en la menor de edad en caso de ser sometida a la intervencin solicitada (aborto teraputico); y librar oficio al Hospital Regional a fin de que por intermedio del Comit de Biotica evale la situacin planteada de A.G. y dictamine sobre lo peticionado (cfr. fs. 19/20). Posteriormente, como medida para mejor proveer, se dispuso librar oficio al director del mencionado hospital para que informe al juzgado si de acuerdo a los Protocolos, el aborto a una menor de edad (15 aos), vctima de una violacin (art. 86 del Cd. Penal) puede practicarse en condiciones lcitas y en tal caso realicen las evaluaciones interdisciplinarias a travs de los Comits Interdisciplinarios, que se prevn para estos casos (cfr. fs. 28). Esta ltima medida debi ser reiterada en dos oportunidades por la jueza actuante; la primera porque el director del nosocomio respondi que previo al anlisis tico-mdico de un perodo de interrupcin de embarazo, debe determinarse si la persona presenta alguna de las caractersticas excepcionados (sic) por el cdigo penal, ya que dicho encuadre no resulta ser una materia opinable por parte del comit (cfr. fs. 40), y la segunda, en razn de que el jefe del departamento de tocoginecologa de esa institucin objet a lo requerido que este comit solamente asesora, no dictamina y en cuanto al motivo por el cual se solicita realizar un aborto en la paciente en cuestin, violacin es un elemento que supongo le consta a la justicia, y como tal el nico que podra dictaminar es el juez (cfr. fs. 80).

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3) Luego de producidas las medidas ordenadas, el 16 de febrero de 2010 esa instancia resolvi rechazar la solicitud para la interrupcin del embarazo de la nia. Apelada esa resolucin por la actora y por la propia menor A. G., el 25 de febrero de ese mismo ao la Cmara de Apelaciones confirm la decisin denegatoria. Entre los argumentos expuestos por los magistrados que concurrieron a formar la mayora del tribunal (pues una de sus integrantes vot en disidencia) se expres que este caso pone a los jueces en situacin de decidir entre dar razn al privilegio de la vida de una menor sobre la otra (nasciturus) que no ha tenido oportunidad de optar por ser o no ser, y que enfrentados a ese conflicto nos encontramos obligados a preservar el derecho a la vida y consecuentemente a la personalidad del nasciturus desde el momento de la concepcin, invocando como ltima ratio, frente a toda situacin de duda la aplicacin del principio in dubio pro vida (cfr. fs. 372). Tambin se dijo, repitiendo consideraciones expresadas por la jueza de primera instancia, que la discusin entre la interpretacin amplia o restrictiva del artculo 86 del Cdigo Penal no define en profundidad la amplitud de la decisin, pues en base a las normas del derecho constitucional que consagran el derecho a la vida y a la salud de todo ser humano desde la concepcin en el seno materno, resulta indiferente la interpretacin de aqulla norma que se adopte. 4) Contra esa sentencia interpusieron sendos recursos de casacin la nia y su madre, los que fueron concedidos por la cmara de apelaciones y luego declarados formalmente admisibles por el tribunal superior de justicia local. Con fecha 8 de marzo de 2010, ese tribunal resolvi en lo que aqu interesa dejar sin efecto la sentencia recurrida, declarando que el caso encuadra en el supuesto de aborto no punible previsto por el inciso segundo, primera parte, del artculo 86 del Cdigo Penal. Para as decidir, el a quo inici el tratamiento del caso afirmando que obligar a la actora a obtener un permiso judicial en un supuesto como el de autos resulta una exigencia adicional, que a la mujer se le presenta como una carga y una vulneracin a su derecho de acceder al aborto en los casos autorizados por la ley. Expres que el propio legislador no ha dejado en manos de los jueces la tarea de preferir la vida de una u otra persona, porque precisamente consagr el resultado de la ponderacin entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho de la mujer vctima de una violacin. Sobre el particular, asumi que la aplicacin de los dos incisos del artculo 86 del Cdigo Penal no requiere de autorizacin judicial, quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos fcticos descriptos por la norma en los mdicos que atiendan a la paciente, ya sea en el sector privado o en el pblico de la salud, aplicando los principios y reglas del buen arte de curar. Continu luego el tribunal afirmando que la norma del artculo 86 del Cdigo Penal aplicable al caso no se contrapone al bloque constitucional integrado por la Constitucin Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella, en tanto resulta consistente con la prohibicin de desproteccin legal arbitraria respecto al derecho a la vida del nio por nacer desde su concepcin. Ello es as, se dijo, pues la norma parte de la base de considerar al aborto como una 23

conducta prohibida, aunque con las excepciones consagradas por el artculo en examen, las que, a su vez, comprometen otros derechos fundamentales de rango anlogo. De esta manera, la decisin legislativa por la no punibilidad de supuestos como el presente no puede calificarse de irracional ni de arbitraria, en razn de que aparece fundada en una causa grave y excepcional sujeta al margen de valoracin del legislador y compatible con la proteccin constitucional. Pasando a la exgesis en particular del inciso segundo del artculo 86 del Cdigo Penal, sostuvo el tribunal que adems de encontrar en el propio texto de la norma razones que apoyan la que ha sido denominada la tesis amplia pues reconoce en ella dos supuestos de aborto no punibles, es el principio de legalidad el que exige interpretar los supuestos de no punibilidad previstos en el mentado artculo con la mayor amplitud posible. Finalmente, resta destacar que el tribunal consider, en cuanto a la acreditacin de la existencia de la violacin, que la urgencia que demanda la resolucin a tomar no admite esperar a la conclusin de dicho trmite, en el sentido de exigir una sentencia condenatoria para habilitar el supuesto previsto por la norma en tratamiento. Se entendi entonces que corresponde analizar la denuncia y, ante la imposibilidad de evitar todo margen de dudas, privilegiar el relato circunstanciado de la vctima, acompaado de los mltiples elementos que acrediten su seriedad. 5) Contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario federal el tutor ad litem y Asesor de Familia e Incapaces, en favor de la persona por nacer. Como agravio federal, esa parte plante la vulneracin del derecho a la vida del nasciturus garantizado por la Constitucin Nacional y por tratados de derecho internacional pblico. En lo concerniente a las circunstancias fcticas del caso, explic que ni para las partes, ni para las tres sentencias que fueron dictadas sucesivamente en las instancias que transit el proceso, existe duda alguna de que el embarazo que presenta la nia proviene de una violacin. Esta aceptacin general sobre la cuestin sustancial de los hechos, desde su ptica, coloca a la dilucidacin del caso en el campo del puro derecho, centrada en la aplicacin e interpretacin de la norma del inciso segundo del artculo 86 del Cdigo Penal, a la luz del resto del plexo normativo nacional y del derecho a la vida de la persona por nacer. Establecido el marco normativo de referencia, continu expresando que no entiende que las autorizaciones del artculo mencionado deban juzgarse inconstitucionales en general, ni que se encuentren derogadas por incompatibilidad sobreviniente con normas de mayor jerarqua. Afirm, no obstante, que la interpretacin de esos permisos legales ha de ser prudentemente restrictiva de modo de reducir a un nmero mnimo y de enorme dramatismo los casos subsumibles en ellos. En tal sentido, entendi que la interpretacin lata que de esa norma realiza la sentencia que impugna para declarar su aplicacin al caso y autorizar as el aborto, resulta opuesta al derecho a la vida de toda persona conforme a la normativa constitucional que invoca. Desde ese prisma, afirm que esa prctica mdica tiene como fin interrumpir el embarazo dando as fin a la vida del feto, lo que implica un atentado, intencionado y directo, contra 24

un ser humano cuya existencia y derechos resultan asegurados por el ordenamiento legal desde su concepcin. A su vez, postul una interpretacin de la mentada norma permisiva, que calific de literal, restringiendo la autorizacin para la interrupcin del embarazo slo en los casos de violacin de una mujer idiota o demente. 6) Al analizar la admisibilidad del remedio federal (fs. 673/676), el Superior Tribunal de Justicia de Chubut advirti que la prctica abortiva ya se haba realizado (v. fs. 674 vta.). No obstante ello, refiri con cita de precedentes de esta Corte que la falta de gravamen actual por la resolucin del conflicto no deba obstar a la concesin del recurso, pues slo as podran las relevantes cuestiones planteadas ser tratadas en instancia federal. A su vez, seal que el recurso no cumpla con el reglamento aprobado por la acordada CSJN 4/2007, aunque por motivos similares a los antes apuntados consider que poda hacerse aqu una excepcin a tal rgimen. Por tales fundamentos, resolvi conceder el recurso extraordinario deducido. 7) El recurso resulta formalmente admisible en cuanto se ha invocado que la interpretacin dada a la ley comn por el tribunal superior de la causa conculca el reconocimiento de un derecho constitucional y la sentencia ha sido contraria al inters del recurrente (artculo 14, inciso 3, de la ley 48). 8) Tal como lo ha indicado el superior tribunal provincial, no obsta a la admisibilidad del recurso que haya tenido lugar la intervencin mdica cuya autorizacin define el objeto del presente caso, llevada a cabo una vez que el mentado tribunal hiciera lugar a la pretensin de las actoras (conf. Informe de la defensora pblica provincial obrante a fs. 648). En oportunidades anteriores esta Corte ha subrayado que la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos provoca que, al momento en que se requiere la habilitacin de la mxima instancia federal, la actualidad del agravio referido a las cuestiones constitucionales que aqullas conllevan ya ha perdido vigencia en instancias inferiores. Teniendo ello en cuenta, la Corte decidi en tales antecedentes admitir el remedio federal a fin de que no se frustre su intervencin en esta clase de casos, cuando existe una expectativa razonable de que la situacin resulte susceptible de repeticin (cfr. Fallos: 324:4061 y 310:819). De esta manera, una decisin del Tribunal en esta causa, aun bajo esas condiciones de excepcin, se convierte en un precedente til para solucionar con posterioridad conflictos idnticos, pues estos podrn ser adecuadamente resueltos sobre su base (cfr. Fallos: 333:777, voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Argibay). 9) Los motivos expuestos en el considerando precedente sirven adems de sustento para aplicar en el caso la excepcin contenida en el artculo 11 del Reglamento aprobado por la acordada 4/2007. 10) Ingresando al fondo de la cuestin trada a estudio, debe aclararse preliminarmente que est fuera del marco de decisin de esta instancia federal la revisin del modo en que el tribunal provincial ha interpretado el artculo 86, inciso segundo, del Cdigo Penal, en virtud de la regla del artculo 15 de la ley 48 que veda a esta Corte nacional pronunciarse 25

con respecto a cuestiones de derecho comn. En funcin de ese lmite, solamente corresponde resolver si tal interpretacin se halla o no en conflicto con las disposiciones constitucionales que se invocan en el recurso (cfr. Fallos: 123:323; 129:235; 176:339; y, especialmente, 199:617; entre otros). 11) Como ya se researa, el tribunal superior de justicia local decidi autorizar el aborto peticionado por la nia A.G., interpretando que la norma citada abarca como supuestos de no punibilidad, a todos los casos en los que el embarazo provenga de una violacin. El impugnante, por su parte, afirma que esa exgesis vulnera el derecho a la vida del nasciturus, y que la interpretacin de las normas penales que permiten el aborto ha de ser prudentemente restrictiva de modo de reducir a un nmero mnimo y de enorme dramatismo los casos subsumibles en las autorizaciones (v. fs. 657 vta.), lo que obligara en la postulacin del recurrente a limitar la autorizacin para los supuestos en los que la vctima de violacin sea una mujer que padezca una incapacidad mental (v. considerando 5 de este voto). A su vez, el criterio de diferenciacin que propone la defensa para justificar esta ltima afirmacin se apoya exclusivamente en que la mujer idiota o demente carece de capacidad para prestar consentimiento a una relacin sexual, lo que permitira presuponer que cualquier embarazo que acontezca en estos casos resulta necesariamente producto de una violacin. 12) En primer lugar, debe afirmarse que este ltimo argumento del recurrente no puede aceptarse a fines de ponderar la razonabilidad de la norma permisiva, pues slo atiende a la mayor o menor necesidad de probanzas para determinar la existencia de la violacin que pueden darse segn que la vctima padezca o no una incapacidad mental. Este extremo no resulta admisible para justificar constitucionalmente que se deje fuera del mbito de aplicacin de la norma permisiva a las mujeres que no presentan deficiencias psquicas, pues ms all de las diferentes capacidades que puedan presentar, la caracterstica comn que tienen unas y otras es que en todos los casos se trata de mujeres que han quedado embarazadas como consecuencia de un ataque a su integridad sexual. Por otra parte, el apelante tampoco explica por qu la diferencia que l alega como determinante debera tener preponderancia con respecto a la mentada caracterstica comn que otorga a unas y a otras la condicin de sujetos de la norma permisiva. 13) En cuanto al ncleo de la tesis que propone el recurrente, debe observarse que la argumentacin que la sustenta pareciera no advertir que aqu se est en presencia de un severo conflicto de intereses. Esto es as pues en el recurso se invoca unilateralmente la afectacin del derecho a la vida de la persona por nacer, pero se omite toda consideracin con respecto al otro extremo del conflicto, esto es, la situacin de la nia de 15 aos embarazada a consecuencia de una violacin de la que ha sido vctima. Al sesgar de este modo su argumentacin, se ignora la valoracin integral que ha hecho el tribunal provincial para sostener la constitucionalidad de su interpretacin del art. 86.2 del Cdigo Penal, asumiendo sus implicancias en cuanto a la afectacin de la persona por nacer y contrapesando ello con los derechos de la nia, enunciando los sufrimientos que para ella conllevara una ponderacin de los intereses en pugna contraria a la que fuera previamente definida por el legislador. Analizado en tales trminos el planteo expuesto en el remedio federal que, a su vez, en forma asertiva, ha sido el sustento de las resoluciones denegatorias de primera y segunda 26

instancia, debe afirmarse que su formulacin es incorrecta, pues, adems de desdear la extrema conflictividad de una situacin que el legislador consider no evitable de otro modo que afectando los derechos del nasciturus, pretende redefinir la ponderacin de los intereses en conflicto valorados por la norma sin exponer ningn argumento decisivo que obligue a ese nuevo examen de la situacin. El esquema de fundamentacin de quienes han sostenido esta postura en el trmite del expediente ha consistido en alegar la vulneracin del derecho a la vida del feto, sumado en el mejor de los casos a una presuncin segn la cual la intensidad de la afectacin de los derechos de la madre de la persona por nacer es en realidad menor de lo que la norma permisiva presupone y que el dao que padece puede repararse a travs de medidas alternativas (verbigracia, asistencia psicolgica a la nia y su entorno familiar durante el embarazo). Esa preferencia por un distinto esquema de valores de ningn modo puede considerarse suficiente como para calificar de inconstitucional la autorizacin legal del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal y, de ese modo, dejar de aplicarla. Adems, en razn de la particular estimacin que se hace del dao sufrido por la nia vctima de violacin y los remedios que se proponen para subsanarlo, la posicin referida omite desarrollar (y a ello la obligaba su propia construccin argumental) un anlisis exhaustivo tendiente a determinar si someterla a continuar forzosamente con el embarazo que fuera producto de dicho comportamiento antijurdico hasta llevarlo a trmino, no podra derivar en un perjuicio de una severidad tal que demostrara, en definitiva, que la valoracin de los intereses en juego que haban realizado (invirtiendo el esquema de preponderancia fijado por el legislador) resultaba incorrecta. 14) Conforme los principios sobre los que se ha aceptado el control de constitucionalidad requerido, siguiendo la interpretacin que del derecho comn ha realizado el a quo, la estructura sistemtica de la norma permisiva que define la no punibilidad del aborto practicado, con su consentimiento, a una mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violacin, presupone justamente la existencia de una situacin de conflicto en la que un peligro para un inters legtimo nicamente puede ser conjurado a costa de la afectacin del inters legtimo de un tercero. Slo en consideracin a este contexto especfico es que el legislador acepta como socialmente soportable una conducta que en s aprecia como prohibida (cfr. Artculos 85, 86, prrafo primero; 87 y 88, primer supuesto, todos del Cdigo Penal). Como bien lo advierte el superior tribunal local, la potestad relativa a la estructuracin de la solucin legal en forma de autorizacin normativa de excepcin es competencia exclusiva del Poder Legislativo. En esta medida, en tanto el legislador determine los intereses que colisionan y defina con claridad el contexto fctico en el que deba tener lugar la injerencia, y siempre y cuando el remedio legal previsto para resolverlo resulte proporcional para compensar la gravedad del conflicto, la decisin sobre cul de los intervinientes tiene que soportar el menoscabo de un bien jurdico constituye una valoracin propia de su competencia. La excepcin a la penalizacin del aborto que regula el artculo 86.2 del Cdigo Penal (conforme ha sido interpretado por el tribunal a quo) cumple suficientemente con el estndar de validez constitucional expuesto ut supra, pues en la ponderacin de los intereses en conflicto, el legislador justifica concretamente la sustancial preponderancia del inters beneficiado a travs de la indicacin legal de que el embarazo haya sido causado por una violacin; exigiendo adems el consentimiento de la propia afectada, o 27

de su representante legal. Este esquema normativo vinculado a la denominada indicacin criminolgica, en primer lugar, delimita el supuesto excepcional en cuyo contexto se justifica la interrupcin del embarazo esto es, el hecho antijurdico precedente,cuya indudable injerencia negativa sobre mbitos vitales de la mujer fundamenta el carcter insostenible del conflicto con los intereses de la persona por nacer. Tambin mediante el sistema organizado a travs de esa indicacin, puede dilucidarse concretamente el juicio de ponderacin sobre el que reposa la decisin legal, a saber: la relacin simtrica entre la falta de responsabilidad de la mujer en la situacin generadora del conflicto y la irracionalidad de atribuirle el costo de cargar con el deber de solidaridad (vgr. forzarla a llevar a trmino el embarazo bajo amenaza de pena). A su vez, el ejercicio del medio empleado para la solucin del conflicto (la interrupcin del embarazo) es adecuadamente reglamentado por la norma, canalizando por un procedimiento especfico la constatacin de los elementos fcticos que configuran el permiso y el propio desarrollo de la prctica, que resulta delegado a los mdicos a quienes se solicita la intervencin, coartando as la posibilidad de sustituir la sujecin a la ponderacin legal por criterios valorativos regidos nicamente por la autodeterminacin de la propia interesada. En este sentido, debe quedar en claro que la anterior descripcin de la tarea del legislador no significa, desde el punto de vista de la Constitucin Nacional, que ello implique una preferencia absoluta de un bien jurdico por sobre el otro, o que alguno carezca de tutela legal suficiente a travs del ordenamiento jurdico vigente, sino nicamente que ante circunstancias excepcionales en las que se torna imposible evitar la tensin entre dos bienes jurdicos por otros medios, el propio Cdigo Penal permite afectar uno de ellos como nica va para salvaguardar el restante. 15) Por ltimo, debe advertirse que el marco de ejercicio del permiso jurdico aqu tratado demanda nicamente que los mdicos a quienes es requerida la intervencin verifiquen que el embarazo es producto de una violacin y que la vctima preste su consentimiento ante esos profesionales para que se lleve a cabo la intervencin. Atento ello, y toda vez que la prctica solicitada en autos est en definitiva autorizada, las exigencias legales que legitiman la injerencia no pueden erigirse en un obstculo sustancial al efectivo ejercicio del derecho concedido a la mujer, obligando como ha ocurrido en este caso a que la nia transite un arduo y traumtico proceso judicial que acrecent innecesariamente el considerable estigma y sufrimiento derivados de la violacin de la que fue vctima y que, en razn del tiempo transcurrido, pudo haber puesto en riesgo la posibilidad de practicar una intervencin sin peligro alguno para su salud. Por ello, y odo el seor Procurador Fiscal, corresponde declarar procedente el recurso extraordinario y, por los fundamentos aqu expuestos, confirmar la sentencia apelada. Notifquese.

CARMEN M. ARGIBAY. 28

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VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: Que el infrascripto coincide con los considerandos 1 al 4 del voto de la jueza Argibay. 5) Que, contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario federal a favor de la persona por nacer el tutor ad litem y Asesor de Familia e Incapaces. Como agravio federal sostuvo la vulneracin del derecho a la vida del nasciturus, el que, dijo, se hallaba garantizado por la Constitucin Nacional y por diversos tratados de derecho internacional pblico. Consider que la cuestin no se centraba en la constitucionalidad de las diversas autorizaciones previstas en el artculo 86 del Cdigo Penal, las que admiti, sino en la interpretacin amplia que se haba efectuado de su segundo inciso. Al respecto, sostuvo que era de toda evidencia que su interpretacin deba hacerse de manera restrictiva, de modo de reducir a un nmero mnimo y de enorme dramatismo los casos subsumibles en las autorizaciones. 6) Al analizar la admisibilidad del remedio federal (fs. 673/676), el Superior Tribunal de Justicia de Chubut advirti que la prctica abortiva ya se haba realizado (v. fs. 674 vta.). No obstante ello, refiri con cita de precedentes de esta Corte que la falta de gravamen actual por la resolucin del conflicto no deba obstar a la concesin del recurso, pues slo as podran las relevantes cuestiones planteadas ser tratadas en instancia federal. A su vez, seal que el recurso no cumpla con el reglamento aprobado por la acordada CSJN 4/2007, aunque por motivos similares a los antes apuntados consider que poda hacerse aqu una excepcin a tal rgimen. Por tales fundamentos, resolvi conceder el recurso extraordinario deducido. 7) Que, tal como lo ha indicado el superior tribunal provincial, no obstara a la admisibilidad del recurso que haya tenido lugar la intervencin mdica cuya autorizacin define el objeto del presente caso llevada a cabo una vez que el mentado tribunal hiciera lugar a la pretensin de las actoras (conf. Informe de la Defensora Pblica Provincial obrante a fs. 648). En oportunidades anteriores esta Corte ha subrayado que la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos provoca que al momento en que se requiere la habilitacin de la mxima instancia federal la actualidad del agravio referido a las cuestiones constitucionales que aquellas conllevan ya ha perdido vigencia en instancias inferiores. Teniendo ello en cuenta la Corte decidi, en tales antecedentes, admitir el remedio federal a fin de que no se frustre su intervencin en esta clase de casos, cuando existe una expectativa razonable de que la situacin resulte susceptible de repeticin (Fallos: 310:819 y 324:4061). 8) Que el recurrente no logra expresar argumentos constitucionales suficientes que sustenten la interpretacin que deja fuera del mbito de aplicacin de la norma permisiva a las mujeres que no tengan deficiencias psquicas. Pues, ms all de las diferentes capacidades que puedan presentar, la caracterstica comn que tienen unas y otras es que en todos los casos se trata de mujeres que han quedado embarazadas como consecuencia de un ataque a su integridad sexual. En tal sentido, no demuestra ni se advierte que en las disposiciones de rango constitucional citadas se reconozcan categoras o, mejor dicho, preferencias como las por l postuladas. 9) Que, en cuanto al ncleo de la tesis que propone el recurrente, debe observarse que 30

la argumentacin que la sostiene pareciera no advertir que aqu se est en presencia de un severo conflicto de intereses. Esto es as pues en el recurso se invoca, unilateralmente, la afectacin del derecho a la vida de las personas por nacer, pero se omite toda consideracin con respecto al otro extremo del conflicto, esto es, la situacin de la nia de 15 aos embarazada a consecuencia de una violacin (ver anlogos argumentos en Fallos: 324:5, considerando 11, disidencia del juez Petracchi). Al sesgar de tal modo su argumentacin, se ignora la valoracin integral que ha hecho el tribunal provincial para sostener la constitucionalidad de su interpretacin del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, asumiendo sus implicancias en cuanto a la afectacin de la persona por nacer y contrapesando ello con los derechos de la nia, enunciando los sufrimientos que para ella conllevara una ponderacin de los intereses en pugna contraria a la que fuera previamente definida por el legislador. 10) Que, analizado en tales trminos, el planteo efectuado en el remedio federal vuelve a exhibir su incorrecta formulacin pues, adems de desdear la extrema conflictividad de una situacin que el legislador consider no evitable de otro modo que afectando los derechos del nasciturus, pretende redefinir la ponderacin de los intereses en conflicto valorados por la norma sin exponer ningn argumento decisivo que obligue a ese nuevo examen de la situacin. El esquema de fundamentacin de quienes han sostenido esa postura en el trmite del expediente ha consistido en alegar la vulneracin al derecho a la vida del feto, sumado en el mejor de los casos a una presuncin segn la cual la intensidad de la afectacin de los derechos de la madre de la persona por nacer es en realidad menor de lo que la norma permisiva presupone y que el dao que padece puede repararse a travs de medidas alternativas (verbigracia, asistencia psicolgica a la nia y su entorno familiar durante el embarazo). 11) Que, esa preferencia por un distinto esquema de valores, de ningn modo puede considerarse suficiente como para calificar de inconstitucional la interpretacin efectuada por el a quo del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal y, de ese modo, dejar de aplicarla. Adems, en razn de la particular estimacin que se hace del dao sufrido por la nia vctima de violacin y los remedios que se proponen para subsanarlo, la posicin referida omite desarrollar y a ello la obligaba su propia construccin argumental un anlisis exhaustivo tendiente a determinar si someterla a continuar forzosamente con el embarazo que fuera producto de dicho comportamiento antijurdico hasta llevarlo a trmino, no podra derivar en un perjuicio de una severidad tal que demostrara, en definitiva, que la valoracin de los intereses en juego que haba realizado invirtiendo el esquema de preponderancia fijado por el legislador resultaba incorrecta. 12) Que, sin perjuicio de lo anterior, las consideraciones del apelante concernientes a normas de jerarqua constitucional omiten tomar en cuenta que el fallo apelado se sustenta autnomamente en legislacin comn nacional que no ha sido atacada de inconstitucional, razn por la cual carece el recurso del requisito de relacin directa e inmediata que debe existir entre las cuestiones federales propuestas y lo decidido por el pronunciamiento (conf. Fallos: 324:5 y sus citas, disidencia del juez Petracchi). En consecuencia, habr de declararse su inadmisibilidad. Por ello, y habiendo dictaminado el seor Procurador Fiscal, se declara inadmisible el recurso extraordinario.

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Hgase saber y, oportunamente, devulvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

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Protocolo para la Atencin Profesional de Abortos No Punibles RESOLUCIN N. 1252/MSGC/12 Buenos Aires, 6 de septiembre de 2012 VISTO: el artculo 86 incisos 1 y 2 del Cdigo Penal, la Ley Bsica de Salud N 153, la Resolucin N 1174/MSGC/2007, el Expediente N 723493/2012 CONSIDERANDO: Que el pasado 13 de marzo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha expedido en los autos F.A.L. s/Medida Autosatisfactiva, (F 259 XLVI) entendiendo que no puede inferirse una interpretacin restrictiva del citado artculo 86 inc. 2) que limite los casos de abortos no punibles a los casos de violacin en que la vctima sea ...una mujer idiota o demente...; Que en dicha sentencia el mximo tribunal de justicia del pas exhort a las autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios para la atencin de los abortos no punibles a los efectos de remover las barreras fcticas o administrativas al acceso a los servicios mdicos; Que dicha sentencia judicial no tiene alcance general ni puede extenderse a otros casos que no sea el resuelto en los autos correspondientes, sin perjuicio de lo cual es pertinente atender prudencialmente a su contenido y a la exhortacin que en el se incorpora, por el principio de autoridad que inviste el Mximo Tribunal; Que el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a travs del Ministerio de Salud, estableci el procedimiento aplicable en los efectores del Subsector Estatal del Sistema de Salud de esta Jurisdiccin para la asistencia sanitaria de prcticas de abortos no punibles, contemplado en el artculo 86, inciso 2) del Cdigo Penal, de conformidad con la interpretacin jurisprudencial de dicha norma anterior al caso F.A.L. s/Medida Autosatisfactiva, (F 259 XLVI), en el que se estableci entre otras cosas la innecesariedad del permiso judicial previo para llevar adelante una prctica de aborto en los casos en que este procedimiento no es punible de conformidad con lo establecido por el artculo 86 del Cdigo Penal; Que el artculo 86 del Cdigo Penal en sus incisos 1) y 2), establece los supuestos en los cuales el aborto se encuentra despenalizado, por correr peligro la vida o la salud de la mujer, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. (inc. 1) y cuando el embarazo sea producto de una violacin contra una mujer o de atentado contra el pudor sobre una mujer con discapacidad mental idiota o demente (inc. 2); Que en virtud de lo expuesto en los considerandos precedentes, y con la finalidad de evitar la remisin normativa y eventuales dificultades interpretativas, y lograr un conocimiento inequvoco del alcance de la conducta penalizada y la prctica no punible, resulta oportuno derogar la Resolucin N 1174/MSGC/2007;

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Que la Procuracin General ha tomado la intervencin propia de su competencia de conformidad con lo establecido por el artculo 10 inciso c de la Ley 1218. Por ello en uso de las facultades otorgadas por el artculo 19 de la Ley 4013, EL MINISTRO DE SALUD RESUELVE: Artculo 1.- Aprubese el procedimiento para la atencin profesional de prcticas de aborto no punibles en los Hospitales del Subsector Pblico de Salud contempladas en el artculo 86 incs. 1) y 2) del Cdigo Penal que, como Anexo I forma parte integrante de la presente. Artculo 2.- Aprubese el modelo de declaracin jurada para los casos de mujeres violadas que soliciten la prctica del aborto en los trminos del artculo 86 inciso 2 del Cdigo Penal que como Anexo II forma parte integrante de la presente. Artculo 3.- Dergase la Resolucin N 1174/MSGC/07 y toda norma que en esta materia se oponga a la presente, de conformidad con las recomendaciones vertidas en los considerandos de la presente. Artculo 4.- Regstrese, publquese en el Boletn Oficial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y para su conocimiento y dems efectos comunquese a la Subsecretara de Atencin Integrada del Sistema de Salud, a la Subsecretara de Planificacin Sanitaria, a la Subsecretara de Administracin del Sistema de Salud, a las Direcciones de los Hospitales y a los jefes de servicio de tocoginecologa del subsector pblico de salud. Cumplido, archvese. Lemus

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Protocolo para la Atencin Profesional de Abortos No Punibles RESOLUCIN N. 1252/MSGC/12 Anexo I Artculo 1.- El procedimiento que se establece por el presente es aplicable para la asistencia sanitaria de prcticas de aborto no punibles, contemplados en el art. 86, incs. 1) y 2) del Cdigo Penal, en los efectores del Subsector Estatal del Sistema de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires con servicios de tocoginecologa. CAPTULO I: PRINCIPIOS GENERALES Artculo 2.- En los supuestos contemplados en los incs. 1) y 2) del art. 86 del Cdigo Penal los profesionales intervinientes, previa acreditacin y cumplimiento de los recaudos exigidos en dicha norma y con el consentimiento informado sujeto a la normativa vigente en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, efectuarn la prctica para el aborto, conforme a las reglas del arte de curar, sin necesidad de requerir autorizacin judicial. Se deber requerir la intervencin de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo establecido en el Captulo II y IV del presente. Artculo 3.- Todo personal de los efectores de salud del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, debe conocer las instancias de derivacin a establecimientos o servicios de referencia para efectuar la prctica correspondiente en los supuestos de aborto no punibles. Artculo 4.- Todo personal afectado a temticas de salud sexual y reproductiva, debe conocer las instancias para la atencin, contencin y resolucin de los supuestos contemplados por el presente. Artculo 5.- En el caso de las personas menores de edad y las declaradas incapaces por sentencia judicial debern ser odas e informadas en el proceso de decisin, hacindoles saber las consecuencias de la prctica y las alternativas existentes. En este proceso tambin participarn las personas que por ley ejerzan su representacin legal. Artculo 6.- Toda mujer que solicite la prctica de aborto no punible, cualquiera sea el supuesto, podr acceder a asistencia legal, psicolgica y social necesaria brindada por los efectores del Subsector Estatal del Sistema de Salud con servicio de tocoginecologa de la Ciudad de Buenos Aires. Esta asistencia se ofrecer desde el inicio de la solicitud y durante todo el proceso de atencin con relacin a la prctica. ANEXOS - RESOLUCIN N 1.252 /MSGC/12 N 3991 - 10/9/2012 Separata del Boletn Oficial de la Ciudad de Buenos Aires N 48 CAPTULO II: DE LOS RESPONSABLES 36

Artculo 7.- El/la Director/a de los efectores del Subsector Estatal del Sistema de Salud con servicio de tocoginecologa de la Ciudad de Buenos Aires ser responsable de disponer de los recursos y reemplazos para el cumplimiento de la prctica de aborto no punible, sin dilaciones. Artculo 8.- Todos los efectores del Subsector Estatal del Sistema de Salud de la Ciudad de Buenos Aires que tengan servicios de tocoginecologa debern encontrarse en condiciones de integrar equipos interdisciplinarios con funciones asistenciales para la evaluacin y contencin de los casos que se presenten. CAPTULO III: PROCEDIMIENTO Artculo 9.- La atencin de aborto no punible en los supuestos de peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada en los casos del artculo 86 inciso 1 del Cdigo Penal, deber efectuarse bajo el siguiente procedimiento: a) El peligro para la vida o para la salud de una mujer embarazada y que este peligro no pueda ser evitado por otros medios, debe ser diagnosticado por el profesional interviniente, quien en caso de estimarlo necesario podr requerir interconsultas con otros especialistas. El mdico deber hacer constar en la historia clnica la gravedad del caso, por qu considera que debe abortarse en el estado de la ciencia al momento de emitir el informe, las alternativas teraputicas consideradas, y por qu descarta cada una de ellas. El/la Director/a de los efectores del Subsector Estatal del Sistema de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires deber confirmar el diagnstico y la procedencia de la interrupcin de la gestacin. Asimismo deber disponer los recursos necesarios para la realizacin del procedimiento. b) Deber requerirse el consentimiento informado de la mujer embarazada o de su representante legal, de acuerdo a la normativa vigente, explicndole en trminos claros y de acuerdo a su capacidad de comprensin el diagnstico y pronstico del N 3991 10/9/2012 Separata del Boletn Oficial de la Ciudad de Buenos Aires N 49 cuadro y la posibilidad de interrumpir el embarazo, las alternativas existentes y las razones por las que fueron desestimadas. Deber asentarse en la historia clnica la constancia de la mujer embarazada de haber comprendido dicha informacin, y adjuntarse el consentimiento a efectuar la interrupcin del embarazo suscripto por la mujer y los profesionales responsables. En los supuestos de personas menores de edad deber requerirse el consentimiento de su representante legal. Si no cuentan con representante legal deber darse intervencin al Consejo de los Derechos de Nias Nios y Adolescentes. c) Deber brindarse asistencia psicolgica a la mujer, durante todo el proceso de atencin con relacin a la interrupcin del embarazo. Con el consentimiento informado, la interrupcin de la gestacin deber efectuarse en un plazo no mayor a cinco (5) das hbiles, segn la emergencia o urgencia del caso. 37

Artculo 10: Para la atencin de aborto no punible , contemplado en el artculo 86 inciso 2 del Cdigo Penal, en los que el embarazo sea producto de violacin, deber constar: a) Consentimiento de la vctima, o en caso de corresponder de sus representantes legales, prestado ante el/los profesional/es mdico/s que llevar/n a cabo la intervencin. b) Declaracin jurada prestada por la mujer, o en caso de corresponder de sus representantes legales, en la que manifieste que el embarazo es producto de una violacin, conforme el modelo aprobado. c) En caso que la mujer o su representante legal, segn corresponda, hayan realizado la denuncia, no es necesaria la presentacin de la declaracin jurada, debiendo adjuntar copia certificada de la denuncia a la historia clnica. Artculo 11: Para la atencin de aborto no punible, contemplado en el artculo 86 inciso 2 del Cdigo Penal, en los que el embarazo sea producto de un atentado al pudor de una vctima con discapacidad mental, deber constar: a) Consentimiento de el/los representantes legales, prestado ante el/los profesional/es mdico/s que llevar/n a cabo la intervencin. N 3991 - 10/9/2012 Separata del Boletn Oficial de la Ciudad de Buenos Aires N 50 b) Declaracin jurada de el/los representantes legales, conforme el modelo aprobado en el anexo. c) Declaracin de insania, debidamente certificada o certificado que acredite que la mujer padece de discapacidad mental expedido por la autoridad competente. Artculo 12: Para los casos del artculo 86 inciso 2 del Cdigo Penal, contemplados en los artculos 10 y 11 de la presente, el servicio social del hospital informar, a las vctimas y/o sus representantes legales respecto de las prestaciones, ayudas pblicas y coberturas sanitarias disponibles para las mujeres embarazadas y los hijos e hijas, como as tambin la posibilidad de tramitar la adopcin del concebido. Deber darse intervencin al rea de Atencin de Vctimas de Delitos Sexuales, dependiente de la Direccin General de Atencin a la Vctima de la Subsecretara de Derechos Humanos y Pluralidades Culturales del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Artculo 13: Cuando correspondiera que el representante legal de la mujer embarazada, manifieste el consentimiento, ya sea por tratarse de menores de edad o personas declaradas incapaces por sentencia judicial, estas debern ser odas e informadas en el proceso de decisin en el que tambin debern participar las personas que por ley ejerzan su representacin legal. Para el caso que el delito de violacin haya sido cometido contra una nia o adolescente, corresponde dar intervencin a la Consejo de los Nios, Nias y adolescentes. Artculo 14: En los casos que la vctima o sus representantes legales hubieran realizado 38

denuncia penal se dar aviso a las autoridades judiciales intervinientes a los fines que puedan disponer (en caso de considerarlo necesario) las medidas periciales correspondientes para la obtencin de pruebas vinculadas al delito. Artculo 15: Respecto al consentimiento informado, en todos los casos previstos en esta Resolucin, deber informarse a la paciente o a sus representantes legales, la posibilidad de revocar el consentimiento prestado para la realizacin de la prctica en cualquier momento antes de la intervencin. Artculo 16: Cumplidos los recaudos pertinentes establecidos en los artculos precedentes, el mdico tratante proceder a realizar el aborto. Artculo 17: En los casos de aborto no punible contemplados en los artculos 10 y 11 de la presente Resolucin, la prctica deber realizarse dentro del lmite gestacional de doce (12) semanas, con el correlato ecogrfico correspondiente. CAPTULO IV: DE LA INTEGRACION DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO N 3991 - 10/9/2012 Separata del Boletn Oficial de la Ciudad de Buenos Aires N 51Artculo 18: Se constituir un equipo interdisciplinario ad-hoc, para cada caso, integrado por: los/las jefes/as de los Departamentos de Medicina, Materno Infantil y Tcnico y el/la Jefe/a de Servicio Social del Hospital o quienes dichos jefes/as designen. En caso de considerarlo pertinente, el/la Directora/a del Hospital podr integrarlo con otro/a profesional del nosocomio. Dicho Equipo no podr estar integrado por profesionales objetores de conciencia. CAPTULO V: OBJETORES DE CONCIENCIA: Artculo 19: Los profesionales de la salud tienen derecho a ejercer su objecin de conciencia respecto de la prctica mdica objeto del presente y no sern pasibles de sancin laboral de ningn tipo. Para ello, para cada uno de los casos en que deba llevar adelante la intervencin para la interrupcin del embarazo, podr presentar una declaracin donde manifieste que ejercer la objecin. Sin perjuicio de ello, la Autoridad de Aplicacin debe garantizar que pueda llevarse adelante la prctica mdica. Artculo 20: A fin de hacer efectivo el ejercicio del derecho, se garantizar la confidencialidad de la identificacin de los mdicos objetores de conciencia y su estabilidad laboral. Artculo 21: La Subsecretara de Atencin Integrada de Salud evaluar si la cantidad de objetores de conciencia pudiere dificultar o imposibilitar la efectiva realizacin de los abortos no punibles previstos en la presente. En dicho caso propondr las medidas a arbitrar a fin de continuar con el desenvolvimiento de las prcticas de abortos no punibles. N 3991 - 10/9/2012 Separata del Boletn Oficial de la Ciudad de Buenos Aires N 52

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ANEXO II DATOS DEL DECLARANTE Nombre y Apellido:............ Documento (tipo y N):.. Domicilio.. Ciudad de:................................ Provincia:Pas:. Edad Fecha de nacimiento Nombre y Apellido de los padres o representante legal, (en caso de corresponder) cuyo carcter se acredita con _____________________________________: .............. Documento (tipo y N): .. Domicilio.. Ciudad de:................................ Provincia:Pas:. EdadFecha de nacimiento N de historia clnica. Mayor y capaz, DECLARO BAJO JURAMENTO que los datos consignados en la presente declaracin son exactos y completos; soy conciente de que corresponde aplicar sanciones penales y administrativas por falsa declaracin y DECLARO: Que fui vctima/ que la incapaz que represento fue vctima de violacin (abuso sexual con acceso carnal). Que como consecuencia de este hecho qued/qued embarazada Que no existe la posibilidad de que el embarazo sea producto de ninguna otra relacin sexual consentida Datos que pueda recordar: Da, hora y lugar: ................................................................. .

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Caractersticas del agresor: (familiar, conocido, desconocido, caractersticas fsicas o de personalidad) ... ... Circunstancias del hecho:. .. Otros datos que desee agregar:. .. *La imposibilidad de completar la informacin consignada en el cuadro, no invalida la declaracin jurada En prueba de conformidad con lo expuesto suscribo el presente documento en, a los.das del mes dede.............., La presente D.J. se realiza a los efectos de lo establecido por el art. 86 inc. 2) del Cdigo Penal. Firma de la declarante o su representante legal ... El presente documento se extiende por duplicado, el original debe incorporarse a la historia clnica y la copia se entrega a la paciente. CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES LEGISLATURA Acta de la 22 Sesin Ordinaria - 27 de septiembre de 2012 Versin Taquigrfica Presidencia: de la seora Mara Eugenia Vidal, del seor Cristian Adrin Ritondo y del seor Juan Carlos Dante Gullo Secretara Parlamentaria: del seor Carlos S. Prez Secretara Administrativa: del seor Marcelo Sosa

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Versin Taquigrfica de la Sesin de la Legislatura Portea del 27 de septiembre de 2012 (Extracto) Sra. Presidenta (Vidal).- Tiene la palabra la diputada Lubertino. Sra. Lubertino.- Voy a ser muy breve porque creo que todos queremos pasar a votar y ver el desenlace de este tema. Quiero recordar a algunas personas muy importantes en el trayecto recorrido. Me gustara que si podemos votar esta ley, se la dediquemos a Dora Coledesky, quien fue pionera y compaera, que no pudo ver este avance y este logro, pero que a veces en soledad absoluta pona su mesita y empezaba a volantear, explicando por qu la igualdad era un derecho de las mujeres y la necesidad de que hubiera aborto legal, seguro y gratuito. (Aplausos). Tambin quiero recordar a Patricio Echegaray, a la diputada Juliana Marino, a la diputada Vilma Ripoll y al diputado Peduto, quienes firmaron el primer proyecto que se present en el ao 2002 sobre aborto no punible. Esto ocurri en un momento pionero en el que se vena dando una secuencia de debates brindados por diputadas como Gonzlez Gass, Clori Yelicic, que estaban discutiendo sobre salud sexual y reproductiva. Pareca que la secuencia lgica era que saliera la legislacin de aborto no punible. Desde ah estamos varados. En segundo lugar, quiero agradecer al bloque oficialista por facilitar el debate, finalmente. Me parece que podramos hacer muchas cosas mejor entre todos si tenemos ms debates con la profundidad con la que estamos teniendo este. Quiero pedir especialmente a la seora presidenta y vicejefa, que ve seguido al Jefe de Gobierno, que le pida que despus de que aprobemos esta norma, por favor, no la vete, porque este es un tema muy sensible. Nosotros hemos hablado mucho sobre los vetos de este Gobierno. Pero, en particular, ya que nosotros debatimos con esta profundidad esta norma, y como adems creo que este es un tema muy sensible socialmente, me parece que la voluntad soberana de este Cuerpo debera ser respetada. Desde nuestro punto de vista, no somos abortistas. Queremos evitar los abortos. Cuando digo nosotros, me refiero al Frente para la Victoria y tambin a las feministas. Las feministas venimos planteando que el aborto no debe ser un mtodo anticonceptivo. Queremos erradicar los abortos. Por eso nos preocupa tanto el incumplimiento de la Ley de Educacin Sexual de la Ciudad; nos preocupa que en el ao 2010 se haya subejecutado el presupuesto de educacin sexual; nos preocupa que en 2011 se haya eliminado el presupuesto de educacin sexual y que en 2012 no figure un presupuesto para educacin sexual. Nos preocupa que no haya datos de mortalidad materna desagregados por hospital; nos preocupa que no haya datos sobre cmo se aplica la anticoncepcin de emergencia, que podra evitar incluso en casos de violacin los abortos no punibles. Creemos que hay que intensificar estas polticas para evitar y reducir los abortos; deben ser polticas pblicas. Y tambin queremos decir que esta es una ley de igualdad y profundamente tica, porque, tal como dijo la Presidenta despus de que se sancion la Ley de Matrimonio Igualitario, si sancionamos esta norma tal como lo pretende la oposicin eventual de este Cuerpo, no le cambiar la vida a las mujeres que no quieran practicarse un aborto. Con una norma como esta somos absolutamente respetuosos de quienes tengan una confesin religiosa, de quienes no quieren abortar. Estamos recuperando el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo, mxime en esta situacin en que han sido vctimas de una violacin o cuando hay riesgo para la vida o la salud de las mujeres. Esos son todos principios de biotica que acompaan esta decisin. No 42

solamente nos estamos refiriendo aqu al fallo de la Corte, sino que estamos diciendo que desde el Gobierno Nacional emitimos, desde el INADI, una recomendacin general en 2007, la que mandamos a todas las provincias, explicando por qu el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Comit de Derechos del Nio y el Comit sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, estaban reclamando al Estado Nacional por situaciones de violacin en casos de aborto no punible. S que no tengo demasiado tiempo Quiero referirme a dos cuestiones. En primer lugar, las feministas con su lnea 15-6664-7070 estn dando telefnicamente el servicio pre y post aborto que debera ser brindado por el Estado de la Ciudad de Buenos Aires. Pido a los diputados Acevedo y Lipovetzky que lean la recomendacin que hizo la Asesora Tutelar en relacin con los nios. Y, si quiere la diputada Polledo, le puedo ampliar la informacin. Ella se refera a los abogados. Hay que diferenciar el tema de la capacidad para un acto jurdico de lo que es un acto personalsimo sobre el propio cuerpo. Hay que entender el concepto que la jurisprudencia ha construido durante todos estos aos de capacidad progresiva de los nios, nias y adolescentes. Es la Convencin sobre los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes la que establece la capacidad progresiva. A cada edad hay una capacidad reconocida. Sra. Lubertino.- Si una nia que ha sido violada no puede decidir sobre su embarazo, cmo puede ser que el Estado u otros adultos se apropien del derecho del nio o de la nia? Se lo indica el Comit de Derechos de Nios de las Naciones Unidas, y no esta legisladora o la oposicin. Lo mismo ocurre cierro con esto con respecto a las violaciones. Es un derecho de las mujeres querellar o no. En este sentido, les quiero decir a los diputados Lipovetzky y Acevedo que se queden tranquilos, porque durante muchos aos hemos trabajado con las feministas en la trinchera. Nuestra trinchera est con las mujeres ms humildes, en las villas y en los barrios, desde Jujuy hasta Tierra del Fuego. Cuando las mujeres tienen las condiciones, denuncian y van contra los violadores. Si no estn dadas las condiciones, no podemos someter la decisin de interrumpir el embarazo a que hagan la denuncia o judicialicen la situacin. Eso es lo que la Corte nos pide. ... Quiero decir, estimada presidenta de esta sesin, que para nosotros este tema es importantsimo. Las mujeres que tenemos la informacin adecuada podemos tomar decisiones sobre nuestros cuerpos. Sin embargo, las mujeres que estn siendo castigadas en este caso, por esta norma restrictiva del PRO estn peor que antes que tuviera lugar la reglamentacin que nos dej el ministro Lemus. Nosotras necesitamos recuperar para la Ciudad de Buenos Aires este rol pionero. Adems, estamos tratando de evitar la judicializacin de este tema. En cuanto a la campaa por el derecho al aborto, diputadas y feministas de todo el pas vamos a cuestionar todas las disposiciones que estn contra el fallo de la Corte y contra los derechos de las mujeres, en todas las provincias argentinas donde estn violando las normas generales y la Constitucin Nacional. Y que no les quepa duda alguna al diputado Bodart y a los diputados del PRO de que vamos a seguir avanzando juntos y transversalmente para tener una ley nacional de aborto legal, seguro y gratuito. Adems, el gobierno de Cristina Fernndez de Kirchner va a avanzar ms all de lo que la propia presidenta se imagina, como lo viene haciendo con muchas otras leyes. Sr. Amoroso.- Con mucho respeto a la diputada Lubertino, quiero preguntarle si fue ella 43

quin escribi lo que dice en su Twitter o si se lo jaquearon. (Aplausos). Sinceramente, tengo mucho respeto por la diputada, como as tambin por todos los integrantes de este Cuerpo, pero ms all de lo que cada uno piense Acaban de llamarme para decirme que la diputada Lubertino quiero pensar que le jaquearon la cuenta ha escrito: Morales Gorleri y Bergman: saquen sus rosarios y sus quips de nuestros ovarios. Realmente Sra. Presidenta (Vidal).- Contina en el uso de la palabra la diputada Snchez Anda. Sra. Snchez Anda.- Seora presidenta: paradjicamente iba a hacer referencia a mi religin. Voy a terminar de hacer uso de la palabra, pero le pido a la diputada Lubertino que hoy le pida disculpas a este recinto por sus palabras desafortunadas. Soy catlica (Aplausos). Seora presidenta: cuando asum mi banca no jur por la Biblia; jur por la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, porque entenda que mi fe la llevo en el testimonio todos los das y que no tena que hacer responsable a mi fe de cada uno de mis actos. Tal como lo estaba diciendo antes de esta interrupcin, ped el uso de la palabra cuando no lo iba a hacer por el tema en particular, porque ya se haba dado el debate. Pero me sent obligada a hacerlo, por los dichos de otro diputado, que dijo ustedes que van a votar, que no son creyentes. Entonces, me sent con la obligacin de decir: yo voy a votar el proyecto de minora y soy creyente. (Aplausos). Y ningn cura, ningn rabino y ni ningn gur me va a decir a m cunto creo y cunto no. Y mi rosario lo llevo conmigo; tampoco se debe colocar en ningn lado por ninguna persona que as lo desee, si ella no entiende lo que significa para m ese rosario. (Aplausos). Entonces, seora presidenta, quiero plantear esto en este respetuoso debate, en el que ha habido tanta diferencia y tantas palabras. Digo respetuoso porque se han dicho cosas muy duras, pero hemos intentado que ni en una opinin ni en la otra surgiera la provocacin, justamente, para que no se generara esto que acabamos de vivir. Cuando escuch que me decan que yo no era creyente, sent simplemente que no nos podemos medir por cunto creemos o por cunto no, porque no solamente tiene que ver con el fuero interno, sino tambin con lo que vivimos todos los das. Y a m lo vuelvo a decir no me pueden decir cun creyente soy por la votacin de hoy. Porque yo s s tambin el sentimiento y lo respeto de mis compaeros que tal vez hoy no estn votando conmigo; respeto su fe, respeto su grado y respeto el por qu lo quieren hacer hoy y en nombre de lo que lo quieran hacer. Simplemente, quiero aclarar eso. Y le pido que a continuacin de mis palabras la diputada Lubertino tenga la oportunidad de pedir las disculpas correspondientes por las expresiones que tuvo. (Aplausos). Sra. Presidenta (Vidal).- Dado que ha sido aludida y ha pedido el uso de la palabra, tiene la palabra la diputada Lubertino. Sra. Lubertino.- Seora presidenta: quiero pedir mis ms sinceras disculpas si alguien se sinti ofendido. Creo que las palabras de la diputada Snchez Anda ponen en su justa dimensin lo que quisimos expresar y tal vez no fueron las palabras ms afortunadas. Sr. de Andreis.- Seora presidenta: la verdad es que con una mera disculpa en ese tono y en esas condiciones nosotros no estamos para nada dispuestos a aceptarlas. Cuarto intermedio

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Sr. de Andreis.- Nosotros queremos pedir un breve cuarto intermedio en las bancas y luego vamos a solicitar una cuestin de privilegio por una ms de estas pavadas e idioteces a las que nos tienen acostumbrados. Sr. Rebot.- Solicito una cuestin de privilegio. Deca que mi primera sensacin fue una indignacin profunda, adems de la preocupacin de ver cmo han sido afectados mis compaeros. Sealo el trmino indignacin profunda hasta en trminos personales. Mi presidente de bloque se me adelant al rechazar las disculpas falsas de quien intent ofender a mis compaeros. Y digo intent ofender, porque creo que no tiene estatura moral para ofenderlos. Creo que lo grave de los dichos de la diputada fue que a los pocos segundos volvi a emitir un twitter sealando Conmigo no, Bergman, como si todo lo que estuvimos discutiendo durante esta noche tiene que ver con la diputada Mara Jos Lubertino y no con un tema tan importante que todos debatimos y reconocimos como tal. La sesin guard el debido respeto, ms all de que los diputados expresaron sus convicciones ms profundas, y que tienen derecho absoluto de hacerlo, siempre y cuando respeten el planteo de los dems. La palabra indignacin, seora presidenta, tiene que ver porque fueron proferidas por quien por aos fue presidenta del Instituto Nacional contra la Discriminacin de la Repblica Argentina. (Aplausos). Esto tiene que ver, seora presidenta, con los dichos emitidos por quien fue la delegada de la Presidenta de la Nacin en esa funcin para defendernos a lo largo y ancho del pas respecto del tema discriminacin. Gracias a Dios, esto es un delito en la Repblica Argentina, a diferencia de otros pases. Y los delitos no se disculpan, sino que se juzgan, seora! (Aplausos). Adems, quien profiri estas palabras es profesora de Derechos Humanos de la Universidad de Buenos Aires. Me gustara ver qu piensan sus colegas de ctedra! Esto me indigna profundamente, y quiero plantear una cuestin de privilegio para que este Cuerpo, como un todo, denuncie a la diputada que ofendi al recinto ante el Instituto Nacional contra la Discriminacin; que la denuncien para que juzgue si tiene mritos para ser enviada a la justicia penal. Seora presidenta: me gustara profundamente que el respeto y la paciencia que le hemos guardado a veces a la misma persona tengan en esta noche un correlato a la hora de votar. Noto un cansancio absoluto en colegas de todos los bloques. Y, la verdad, seora presidenta, si nos preciamos de ser un Cuerpo serio, debemos sancionar estas conductas que ofenden profundamente la dignidad humana, no a dos compaeros. Tienen la virtualidad de ir hacia el sistema de valores religiosos de quienes detentan esa religin. Sinceramente, seora presidenta, nunca haba escuchado palabras con tanto poder para herir proferidas por quien, adems, tiene plena conciencia y preparacin para darse cuenta de lo que est haciendo. Me duele plantear esta cuestin de privilegio porque est dirigida a un colega y eso siempre es doloroso. Pero, la verdad, no encuentro forma de redimir esta cuestin en trminos institucionales, si este Cuerpo no se pone los pantalones para denunciar este tipo de actitudes. Nunca ms este tipo de actitudes, seora presidenta. Le voy a pedir a mi compaero el diputado Alejandro Garca que lea la cuestin de privilegio Sra. Presidenta (Vidal).- Perdn, diputado Rebot, corresponde que primero votemos la cuestin de privilegio y luego, si se aprueba, el Cuerpo propone cul es la sancin 45

correspondiente. Sr. Rebot.- Bien, seora presidenta. Entonces, pasemos a votar.

Sra. Presidenta (Vidal).- Se va a votar a travs del sistema electrnico. Se requiere el voto de los dos tercios de los diputados y las diputadas presentes. - Se registran los siguientes votos positivos: Acevedo, Alegre, Amor, Amoroso, Arenaza, Basteiro, Bergman, Bisutti, Bodart, Cabandi, Campos, Cerruti, de Andreis, Ferraro, Form, Frigerio, Garayalde, Garca Tun, Garca, Gentili, Gonzlez, Gullo, Herrero, Ibarra, Lipovetzky, Martnez Barrios, Montes, Morales Gorleri, Moscariello, Naddeo, Neira, Nenna, Ocampo, Pagani, Polledo, Presman, Presti, Quattromano, Quintana, Rachid, Raffo, Rebot, Rinaldi, Ritondo, Romeo, Rueda, Snchez Anda, Snchez, Saya, Screnci Silva, Seijo, Selser, Spalla, Varela y Zago. - Se registran las siguientes abstenciones: Bergel, Camps y Gonzlez Gass. Sra. Presidenta (Vidal).- El resultado de la votacin es el siguiente: 55 votos a favor y 3 abstenciones. Queda aprobada la cuestin de privilegio. Sr. Garca.- Perfecto. El proyecto de resolucin dice lo siguiente: Artculo 1.- Instryase al Vicepresidente Primero de la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a denunciar por ante el INADI los dichos discriminatorios vertidos por la diputada Mara Jos Lubertino Beltrn contra los diputados Victoria Morales Gorleri y Sergio Bergman denunciados por el diputado Daniel Amoroso en la presente sesin. Este es el texto que proponemos. Sra. Presidenta (Vidal).- Se reanuda la sesin ordinaria. Vamos a retomar el tratamiento del expediente que estamos tratando. No tengo registrado oradores. Si ningn diputado quiere hacer uso de la palabra, el Secretario Parlamentario va a reiterar el proyecto que se va a votar y, de acuerdo con lo pedido por la diputada Alegre, lo vamos a votar en general y en particular a travs del sistema electrnico. Sr. Secretario (Prez).- Est en consideracin el dictamen de la Comisin de Salud, proyecto de ley, que cuenta con 17 artculos y el 18 es de forma. El otro era un proyecto de resolucin. Sra. Presidenta (Vidal).- Se va a votar a travs del sistema electrnico. - Se registran los siguientes votos positivos: Alegre, Amor, Basteiro, Bergel, Bisutti, Bodart, Cabandi, Campos, Camps, Cerruti, Ferraro, Form, Garca, Gentili, Gonzlez Gass, Gonzlez, Gullo, Ibarra, Lubertino, Naddeo, Neira, Nenna, Presman, Rachid, Raffo, Rinaldi, Romeo, Snchez Anda, Snchez y Selser. - Se registran los siguientes votos negativos: Acevedo, Amoroso, Arenaza, Bergman, de Andreis, Frigerio, Garayalde, Garca Tun, Herrero, Lipovetzky, Martnez Barrios, Montes, Morales Gorleri, Moscariello, Ocampo, Pagani, Polledo, Presti, Quattromano, Quintana, Rebot, Ritondo, Rueda, Saya, Screnci Silva, Seijo, Spalla, Varela y Zago. Sra. Presidenta (Vidal).- El resultado de la votacin es el siguiente: 30 votos positivos y 29 negativos. Queda sancionada la ley. 46

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LEY 4318 Procedimiento para la atencin integral de los abortos no punibles contemplados en los incisos 1 y 2 del Cdigo Penal Artculo 1.- OBJETO. La presente Ley tiene por objeto regular el procedimiento para la atencin integral de los abortos no punibles contemplados en los incisos 1 y 2 del artculo 86 del Cdigo Penal en concordancia con lo establecido en las Leyes 153 y 418. Art. 2.- AUTORIDAD DE APLICACION. La autoridad de aplicacin ser el Ministerio de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Art. 3.- PRESTACIONES. En los casos regulados por la presente ley el Sistema de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires debe garantizar las siguientes prestaciones: a. La realizacin del diagnstico, de los estudios y de las intervenciones mdicas necesarias para la interrupcin segura del embarazo. b. el acceso a tratamiento psicoteraputico desde la primera consulta y mientras resulte necesario, a peticin de la persona. c. La consejera en salud posterior a la interrupcin del embarazo para la persona y eventualmente para su pareja, que incluya informacin y provisin gratuita de mtodos anticonceptivos e informacin sobre prevencin de HIV y otras Infecciones de Transmisin Sexual. La autoridad de aplicacin garantiza los derechos enunciados en el presente artculo en todos los subsectores del Sistema de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Art. 4.- CASOS DE PELIGRO PARA LA VIDA. Para la constatacin de los casos de peligro para la vida causado o agravado por el embarazo que no pueda ser evitado por otros medios, previstos en el artculo 86 inciso 1 del Cdigo Penal, el/la profesional interviniente debe fundar su diagnstico en los estudios pertinentes. Art. 5.- CASOS DE PELIGRO PARA LA SALUD. Para la constatacin de los casos de peligro para la salud integral, causado o agravado por el embarazo que no pueda ser evitado por otros medios, que se encuentran previstos en el artculo 86 inciso 1 del Cdigo Penal, el/la profesional interviniente procede de acuerdo con lo establecido en el artculo anterior. Art. 6.- CASOS DE VIOLACIN. Para la constatacin de los casos de violacin previstos en el artculo 86 inciso 2 del Cdigo Penal, el/la profesional interviniente solicita a la persona, o en caso de corresponder, a su representante legal, que suscriba una declaracin jurada conforme el Anexo de la presente Ley, en la que manifieste dicha situacin, la que se incorpora en la historia clnica. Si ya se hubiese efectuado denuncia judicial o policial, basta con su exhibicin y registro en la historia clnica. Art. 7.- CONSENTIMIENTO INFORMADO. Constatada la existencia de alguna o algunas 48

de las causales de no punibilidad contempladas en los incisos 1 y 2 del artculo 86 del Cdigo Penal, el/la profesional interviniente debe informar a la persona, y en caso de corresponder a su representante legal, el diagnstico y el pronstico, la posibilidad de continuar o interrumpir el embarazo y los alcances y consecuencias de la decisin que adopte, en un marco de privacidad y confidencialidad. La explicacin debe ser clara y acorde a la capacidad de comprensin de la persona. Se debe informar dando lugar a que se realicen todas las preguntas que la persona estime necesarias. En el proceso de informacin no pueden participar personas ajenas a las establecidas precedentemente, quedando terminantemente prohibida toda participacin de terceros. El/la profesional interviniente deja constancia en la historia clnica de haber proporcionado la informacin mencionada en el presente artculo, prestando conformidad la persona o su representante legal. Para la realizacin de los abortos no punibles contemplados en los incisos 1 y 2 del artculo 86 del Cdigo Penal es requisito inexcusable que la persona o su representante legal otorgue previamente su consentimiento informado de acuerdo a lo establecido en el art. 4 inciso h) del decreto 208/2001 (B.O.C.B.A.1149) modificado por el decreto 2316/ 2003 (B.O.C.B.A. 1826). Art. 8.- CONSENTIMIENTO INFORMADO DE NIAS Y ADOLESCENTES Y PERSONAS CON RESTRICCION JUDICIAL DE SU CAPACIDAD. Es vlido el consentimiento de la persona a partir de los 14 aos. En los casos de nias y adolescentes menores de 14 aos o personas con restriccin judicial de su capacidad para tomar decisiones sobre su propio cuerpo, se requiere el consentimiento de su representante legal, respetando el derecho a ser odo de la nia o adolescentes y a que su opinin sea tenida en cuenta. En caso que tuviere ms de uno/a, basta el consentimiento de uno/a solo/a de sus representantes legales para que se efecte la prctica del aborto no punible. La falta de consentimiento del/la otro/a representante legal no implica, bajo ninguna causa o pretexto, un impedimento para tal prctica. Si mediara urgencia, a falta de otra prueba, respecto del carcter de representante legal, debe prestarse declaracin jurada. El/la manifestante, en este supuesto, quedar obligado/a a acompaar la documentacin respectiva que acredite efectivamente el carcter invocado. Para los casos de personas con restriccin judicial de su capacidad para tomar decisiones vinculadas al cuidado de su propio cuerpo, se implementa un sistema adecuado de apoyos y salvaguardas, conforme lo establecido en la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley Nacional N 26.378), a fin de que la persona adopte una decisin autnoma. En caso de no ser posible, el consentimiento informado debe ser prestado por el/la representante legal, debiendo ser acreditado dicho carcter con la correspondiente documentacin. En caso de existir controversia entre la persona menor de 14 aos o la persona con restriccin judicial de su capacidad para tomar decisiones sobre su propio cuerpo con la totalidad de sus representantes legales, el/la directivo/a del establecimiento debe requerir 49

la intervencin del Ministerio Pblico Tutelar. De persistir la controversia, ser de aplicacin el Art. 3 ltimo prrafo, de la Ley Nacional N 26.061. Art. 9.- PLAZOS. En los casos de aborto no punible contemplados en los incisos 1 y 2 del artculo 86 del Cdigo Penal se debe garantizar la constatacin de la causal en el menor plazo posible y la realizacin de las prcticas mdicas necesarias para la interrupcin segura del embarazo en un plazo no mayor a los cinco (5) das corridos desde que sta se indique o se solicite. Art. 10.- PROHIBICIONES. Para la realizacin de los abortos no punibles contemplados en los incisos 1 y 2 del artculo 86 del Cdigo Penal se prohbe la imposicin de exigencias no previstas en dicho Cdigo ni en la presente Ley. En particular se prohbe la revisin o autorizacin por directivos/as o superiores jerrquicos de los efectores de salud, la intervencin de comits de tica, jueces/juezas u otros/as operadores/as jurdicos, la obligacin de realizar denuncia policial o judicial o la de consultar o solicitar del consentimiento de terceros/as tales como la pareja, padre, madre de la persona embarazada o cualquier otra persona, excepto en los casos en que conforme los arts. 7 y 8 se requiera el consentimiento de representantes legales. La decisin con relacin a la prctica de un aborto no punible no puede ser sometida a juicios derivados de consideraciones personales, religiosas o axiolgicas por parte de los/as profesionales de la salud de la institucin mdica respectiva o de terceros/as. Art. 11.- DERECHO A LA OBJECION DE CONCIENCIA. Los/as profesionales de la salud tienen derecho a ejercer su objecin de conciencia respecto de las prcticas mdicas objeto de la presente Ley, sin consecuencia laboral alguna. La objecin de conciencia es individual y rige para todos los subsectores. Debe ser manifestada mediante una declaracin escrita y presentada ante las autoridades del establecimiento que corresponda, en un plazo no mayor de treinta (30) das desde la promulgacin de la presente. Los/as profesionales que comenzaran a prestar servicios a partir de la promulgacin de esta ley deben efectuar la declaracin al momento del ingreso a la institucin. Art. 12.- DEBERES DEL/A PROFESIONAL OBJETOR/A DE CONCIENCIA. El/la profesional de la salud debe informar a la persona embarazada sobre su objecin de conciencia con relacin a las prcticas mdicas objeto de la presente ley desde la primera consulta que realice con motivo del embarazo. Art. 13.- OBLIGACIN INSTITUCIONAL ANTE LA OBJECIN DE CONCIENCIA. En caso de existir objecin de conciencia de los/as profesionales de la salud en relacin con las prcticas mdicas objeto de la presente ley, el/a directivo/a del establecimiento debe disponer las medidas necesarias para asegurar las prestaciones en los plazos establecidos, y en el mbito del efector. Art. 14.- INTERPRETACIN. En caso de duda acerca de la interpretacin de una norma contenida en esta Ley o de su aplicacin, se debe adoptar aquella que ample los derechos de la persona a acceder a la prctica mdica objeto de la presente. 50

Art. 15.- ACCESIBILIDAD. Todos los efectores del sistema de salud, cualquiera sea su complejidad o nivel, deben garantizar el acceso al aborto no punible, efectuando las prestaciones que estn dentro de sus atribuciones y, en su caso, realizando la referencia o contrarreferencia a efectores de otro nivel. Art.16.- DIFUSION Y CAPACITACION. La autoridad de aplicacin arbitra las medidas pertinentes para la difusin de la presente ley al pblico en general y a los efectores de salud, en particular aquellos donde se ejecuta el Programa de Salud Sexual y Procreacin Responsable y la atencin de ginecologa y obstetricia. Asimismo, adopta medidas para la capacitacin con perspectiva de gnero y derechos humanos de los profesionales y no profesionales de la salud involucrados en el cumplimiento de la presente. Art. 17.- SANCIONES. La violacin de lo establecido en la presente ley, en especial la realizacin de maniobras dilatorias, el suministro de informacin falsa o la reticencia para llevar a cabo la prctica del aborto no punible por parte de los/as profesionales de la salud y los/as directivos/as de los establecimientos, constituyen conductas u omisiones sujetas a la responsabilidad administrativa, civil o penal correspondiente. Art. 18.- Comunquese, etc.

MARIA EUGENIA VIDAL CARLOS SERAFIN PEREZ

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ANEXO GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES MINISTERIO DE SALUD DECLARACION JURADA ABORTO NO PUNIBLE inciso 2 art. 86 CP DATOS DEL ESTABLECIMIENTO: Establecimiento Asistencial: Direccin: Profesional Interviniente: DATOS DE LA DECLARANTE: Nombre y apellido: Documento(tipo y nmero) Domicilio: Ciudad: Provincia: Edad: Fecha de nacimiento: N de historia clnica: DECLARO BAJO JURAMENTO que los datos consignados en la presente declaracin son exactos y completos; soy conciente de que correponde aplicar sanciones penales por falsa declaracin y Que fui vctima de violacin (abuso sexual con acceso carnal). Que como consecuencia de este hecho qued embarazada. En prueba de conformidad con lo expuesto suscribo el presente documento en, a los.das del mes dede..............,

Firma de la declarante: La presente declaracin jurada se realiza a los efectos de lo establecido por el art. 86 inc. 2) del Cdigo Penal. El presente documento se extiende por duplicado, el original debe incorporarse a la historia clnica y la copia se entrega a la interesada

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VETO de la LEY N 4.318 DECRETO N 504/012 BOCBA N 4021 del 24/10/2012 Buenos Aires, 22 de octubre de 2012 VISTO: El Proyecto de Ley N 4.318, el Cdigo Penal de la Nacin, el Cdigo Civil de la Nacin, la Ley N 153, el Decreto N 208/01 y su modificatorio N 2.316/03, la Resolucin N 1.252/MSGC/12, el Expediente N 2.173.075/12, y CONSIDERANDO: Que la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su sesin del 27 de septiembre de 2012, sancion el Proyecto de Ley N 4.318, por el que se regula el procedimiento "para la atencin integral de los abortos no punibles contemplados en los incisos 1 y 2 del artculo 86 del Cdigo Penal en concordancia con lo establecido en las Leyes 153 y 418"; Que el citado proyecto de Ley pretende asimismo normar en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires diversos lineamientos contenidos en el fallo que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dictara en la causa "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva" (causa f. 259. XLVI de fecha 13 de marzo de 2012), sentencia en la que nuestro ms Alto Tribunal al resolver un caso particular vinculado con uno de los supuestos de no punibilidad del aborto exhort a las jurisdicciones locales a adoptar ciertas medidas que all esboza; Que por su parte, y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, el Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y otros gobiernos provinciales han avanzado en la implementacin de medidas concretas en la materia; Que el sistema federal vigente en nuestro pas y el diseo constitucional adoptado en materia de legislacin de fondo (artculo 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional) definen como atribucin del Congreso de la Nacin el dictado de los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social; Que como es de pblico conocimiento, en lo que se refiere a la materia que nos ocupa, los Cdigos Civil y Penal mantienen reglas no susceptibles de alteracin por la legislacin local; Que el Cdigo Penal mantiene la punibilidad del aborto con excepciones, circunstancia que fue sealada en el fallo antes citado, y en igual sentido explicitado en su fundamentacin; Que el proyecto de Ley bajo estudio, tal como ha sido en definitiva redactado, contiene prescripciones que exceden los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, desconocen la homogeneidad del sistema jurdico establecido por la Constitucin Nacional y contraran expresas disposiciones constitucionales y del derecho 54

de fondo, en especial teniendo en cuenta que se mantiene la calificacin penal; Que la eventual incorporacin al rgimen jurdico de la Ciudad de un texto normativo que colisiona reiteradamente con el ordenamiento constitucional nacional importara generar una multiplicacin de conflictos, de muy probable judicializacin, lo que por otra parte contrara los criterios que surgen de la exhortacin que ha efectuado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Que por similares razones debe evitarse la vigencia de una norma que presenta contradicciones, y cuya efectiva implementacin impedir el cumplimiento de los fines perseguidos por la Ley, as como de los estndares establecidos por el Mximo Tribunal; Que en el proyecto de Ley sub examine se establecen las prestaciones que debe garantizar el Sistema de Salud, disponindose que el Ministerio de Salud, en su carcter de autoridad de aplicacin, garantiza los derechos all enunciados en todos los subsectores del Sistema de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; Que la total extensin de las prescripciones de la norma propuesta a los subsectores de la seguridad social y privado restringe en forma absoluta ciertos derechos de tales efectores -y muy especialmente de los profesionales que en ellos se desempeanpara decidir cmo dar acabado cumplimiento al ordenamiento jurdico vigente en la materia; Que el artculo 5 del proyecto de Ley en anlisis pretende modificar la literalidad del concepto previsto en el artculo 86, inciso 1, del Cdigo Penal, al incorporar como no punible el aborto llevado a cabo en los "casos de peligro para la salud integral"; Que el concepto antes referido, conforme lo normado por el artculo 20 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y por el inciso a) del artculo 3 de la Ley N 153, se refiere a una concepcin integral de la salud, vinculada con la satisfaccin de necesidades de alimentacin, vivienda, trabajo, educacin, vestido, cultura y ambiente; Que de este modo el referido artculo 5 del proyecto introduce una variable calificativa al Cdigo Penal que implica alterar la previsin de la norma de fondo, al arrogarse el legislador local una facultad expresamente atribuida al Congreso Nacional, como es la de dictar el Cdigo Penal (artculo 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional); Que el artculo 8 del proyecto establece que es vlido el consentimiento dado por la persona a partir de los 14 aos, a efectos de realizar los abortos no punibles, no siendo necesaria ninguna intervencin, notificacin VETO de la LEY N 4.318

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DECRETO N 504/012 BOCBA N 4021 del 24/10/2012 Buenos Aires, 22 de octubre de 2012 VISTO: El Proyecto de Ley N 4.318, el Cdigo Penal de la Nacin, el Cdigo Civil de la Nacin, la Ley N 153, el Decreto N 208/01 y su modificatorio N 2.316/03, la Resolucin N 1.252/MSGC/12, el Expediente N 2.173.075/12, y CONSIDERANDO: Que la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su sesin del 27 de septiembre de 2012, sancion el Proyecto de Ley N 4.318, por el que se regula el procedimiento "para la atencin integral de los abortos no punibles contemplados en los incisos 1 y 2 del artculo 86 del Cdigo Penal en concordancia con lo establecido en las Leyes 153 y 418"; Que el citado proyecto de Ley pretende asimismo normar en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires diversos lineamientos contenidos en el fallo que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dictara en la causa "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva" (causa f. 259. XLVI de fecha 13 de marzo de 2012), sentencia en la que nuestro ms Alto Tribunal al resolver un caso particular vinculado con uno de los supuestos de no punibilidad del aborto exhort a las jurisdicciones locales a adoptar ciertas medidas que all esboza; Que por su parte, y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, el Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y otros gobiernos provinciales han avanzado en la implementacin de medidas concretas en la materia; Que el sistema federal vigente en nuestro pas y el diseo constitucional adoptado en materia de legislacin de fondo (artculo 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional) definen como atribucin del Congreso de la Nacin el dictado de los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social; Que como es de pblico conocimiento, en lo que se refiere a la materia que nos ocupa, los Cdigos Civil y Penal mantienen reglas no susceptibles de alteracin por la legislacin local; Que el Cdigo Penal mantiene la punibilidad del aborto con excepciones, circunstancia que fue sealada en el fallo antes citado, y en igual sentido explicitado en su fundamentacin; Que el proyecto de Ley bajo estudio, tal como ha sido en definitiva redactado, contiene prescripciones que exceden los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, desconocen la homogeneidad del sistema jurdico establecido por la Constitucin Nacional y contraran expresas disposiciones constitucionales y del derecho de fondo, en especial teniendo en cuenta que se mantiene la calificacin penal; 56

Que la eventual incorporacin al rgimen jurdico de la Ciudad de un texto normativo que colisiona reiteradamente con el ordenamiento constitucional nacional importara generar una multiplicacin de conflictos, de muy probable judicializacin, lo que por otra parte contrara los criterios que surgen de la exhortacin que ha efectuado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Que por similares razones debe evitarse la vigencia de una norma que presenta contradicciones, y cuya efectiva implementacin impedir el cumplimiento de los fines perseguidos por la Ley, as como de los estndares establecidos por el Mximo Tribunal; Que en el proyecto de Ley sub examine se establecen las prestaciones que debe garantizar el Sistema de Salud, disponindose que el Ministerio de Salud, en su carcter de autoridad de aplicacin, garantiza los derechos all enunciados en todos los subsectores del Sistema de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; Que la total extensin de las prescripciones de la norma propuesta a los subsectores de la seguridad social y privado restringe en forma absoluta ciertos derechos de tales efectores -y muy especialmente de los profesionales que en ellos se desempeanpara decidir cmo dar acabado cumplimiento al ordenamiento jurdico vigente en la materia; Que el artculo 5 del proyecto de Ley en anlisis pretende modificar la literalidad del concepto previsto en el artculo 86, inciso 1, del Cdigo Penal, al incorporar como no punible el aborto llevado a cabo en los "casos de peligro para la salud integral"; Que el concepto antes referido, conforme lo normado por el artculo 20 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y por el inciso a) del artculo 3 de la Ley N 153, se refiere a una concepcin integral de la salud, vinculada con la satisfaccin de necesidades de alimentacin, vivienda, trabajo, educacin, vestido, cultura y ambiente; Que de este modo el referido artculo 5 del proyecto introduce una variable calificativa al Cdigo Penal que implica alterar la previsin de la norma de fondo, al arrogarse el legislador local una facultad expresamente atribuida al Congreso Nacional, como es la de dictar el Cdigo Penal (artculo 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional); consentimiento por parte de sus representantes legales o del Ministerio Pblico; Que ello resulta manifiestamente contradictorio con las disposiciones del Cdigo Civil, que establece que los menores adultos (artculo 127) son incapaces relativos para la realizacin de los actos de la vida civil y que "slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar" (artculo 55), teniendo por representantes legales a sus padres o tutores (artculo 57, inciso 2); Que, en tales condiciones, el proyecto de Ley bajo anlisis desconoce la representacin legal necesaria fijada con carcter obligatorio por el Cdigo Civil en proteccin de los bienes e intereses de los menores adultos, lo que colisiona con el principio de supremaca de las leyes dictadas por el Congreso (artculo 31 de la Constitucin Nacional) en ejercicio de las facultades otorgadas para dictar los cdigos de fondo (artculo 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional); 57

Que en materia de capacidades tales reglas no pueden ser obviadas, ms an en un tema que requiere un consentimiento informado; Que el artculo 11 del proyecto en estudio establece que los profesionales de la salud tienen derecho a ejercer su objecin de conciencia respecto de las prcticas mdicas objeto del proyecto, sin consecuencia laboral alguna; Que el mismo precepto agrega, sin embargo, que la objecin de conciencia es de tipo individual y debe ser manifestada mediante una declaracin escrita y presentada ante las autoridades del establecimiento que corresponda, en un plazo no mayor de treinta das desde la promulgacin del proyecto de Ley, o al momento del ingreso a la institucin, en el caso de los profesionales que comenzaren a prestar servicios a partir de esa pauta temporal antes referida; Que tal proposicin normativa obliga a todo profesional -se encuentre actualmente relacionado o no con las prcticas a que se refiere el proyecto de Ley bajo examen-a hacer pblica una cuestin de conciencia, esencialmente personal y privada, en un plazo perentorio, so riesgo de no poder hacerlo en el futuro en caso de que efectivamente debiera intervenir en una prctica mdica de las aqu analizadas, impidindole, adems, modificar su posicin sobre el punto; Que es contrario a la Constitucin Nacional y al ordenamiento jurdico de la Ciudad fijar este tipo de plazos para el ejercicio de los derechos de libertad de conciencia y disponer la caducidad y firmeza de una determinada postura adoptada; Que la norma en cuestin viola y restringe indebidamente las libertades individuales y la intimidad del profesional actuante (artculo 19 de la Constitucin Nacional y artculo 12, incisos 3 y 4, de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires), lo que resulta altamente reprochable en atencin al carcter del derecho de conciencia, que debe ser razonablemente respetado y ejercido en todo momento, sin encontrarse sujeto a limitacin temporal alguna; Que se confunde as la objecin de conciencia individual -absolutamente vlida y de raz constitucional-con la institucional, respecto de la cual el Sistema de Salud debe satisfacer los requerimientos brindando las prestaciones correspondientes; Que, finalmente, la norma propuesta en el artculo 17 del proyecto de Ley pretende sujetar a indeterminadas sanciones penales el incumplimiento de sus disposiciones,"en especial la realizacin de maniobras dilatorias, el suministro de informacin falsa o la reticencia para llevar a cabo la prctica del aborto no punible por parte de los/as profesionales de la salud y los/as directivos/as de los establecimientos"; Que, como se ha dicho, la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires no puede dictar normas de naturaleza penal, las que quedan reservadas a la competencia del Congreso Nacional (artculos 18 y 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional); Que dicho principio constitucional se funda tambin en la necesidad de evitar que los cuerpos legislativos locales puedan crear o incorporar figuras delictivas en el Cdigo Penal, llevando a que ciertas conductas se criminalicen en algunas jurisdicciones y en 58

otras no; Que en el mismo orden de ideas, tampoco puede el legislador local prohibir al Poder Judicial que aplique el Cdigo Penal en una jurisdiccin determinada, en especial mientras se mantengan las calificaciones legales establecidas en dicho cuerpo normativo; Que la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires faculta al Poder Ejecutivo a vetar total o parcialmente un Proyecto de Ley sancionado por la Legislatura expresando sus fundamentos; Que dicha atribucin examinadora del Poder Ejecutivo comprende la evaluacin de los aspectos formales y materiales de la Ley, as como la oportunidad, mrito y conveniencia de las polticas proyectadas en la norma en anlisis, siendo ste un verdadero control de legalidad y razonabilidad; Que en consecuencia, corresponde ejercer el mecanismo excepcional de veto establecido por el artculo 87 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; Por ello, y en uso de atribuciones constitucionales que le son propias, EL JEFE DE GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES DECRETA Artculo 1.- Vtase el Proyecto de Ley N 4.318, sancionado por la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en su sesin del da 27 de septiembre de 2012. Artculo 2.- El presente Decreto es refrendado por las seores Ministros de Salud, de Desarrollo Social, de Desarrollo Econmico y de Justicia y Seguridad, y por el seor Jefe de Gabinete de Ministros. Artculo 3.- Dse al Registro, publquese en el Boletn Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, remtase a la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires por intermedio de la Direccin General de Asuntos Legislativos y comunquese al Ministerio de Salud. Cumplido, archvese. MACRI - Reybaud - Stanley - Cabrera - Montenegro - Grindetti a/c

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CONTESTO TRASLADO. SOLICITO ARCHIVO. Sres. Junta de tica, Acuerdos y Organismos de Control: MARA JOS LUBERTINO, en mi carcter de Legisladora de la Ciudad de Buenos Aires, en el expediente caratulado Remite actuaciones con referencia a las expresiones vertidas por la Diputada Mara Jos Lubertino (Expediente N 2808-I-2012), constituyendo domicilio en la calle Maip 267 6 piso de la Ciudad de Buenos Aires y con el patrocinio letrado del Doctor Andrs Gil Domnguez (CPACF T 52 F 101) me presento y digo: I. Objeto. Que vengo a contestar en debido tiempo y legal forma, el traslado oportunamente conferido, y consecuentemente, a solicitar que se ordene el inmediato archivo de las presentes actuaciones. II. Argumento constitucional central. El argumento constitucional que invocar demostrar que las expresiones vertidas en una red social (twitter) vinculadas directamente con el ejercicio de mi funciones legislativas respecto del debate suscitado por la sancin de la Ley Procedimiento para atencin integral de abortos no punibles contemplados en los incisos 1 y 2 del Art. 86 del Cdigo Penal en el marco de la 22 Sesin Ordinaria del da 27 de septiembre de 2012, se encuentran subsumidas por la garanta de la inmunidad de expresin prevista en el art. 78 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y que bajo ningn punto de vista constitucional, pueden ser encuadradas como una inconducta grave en el ejercicio de mis funciones legislativas tal como lo establece el art. 79 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. III. La inmunidad de expresin de los Legisladores. III.1 En los cuerpos deliberativos que actan en nombre y representacin de la sociedad, se establece una garanta de garantas, la cual configura un atributo inescindiblemente vinculado a las incumbencias de control y gobierno: la inmunidad de expresin de los Legisladores. El origen de las inmunidades parlamentarias tuvo lugar en el Estado liberal y constitucional que emergi de la revolucin francesa y se justificaban por el antagonismo histrico entre dicha forma de Estado y el Antiguo Rgimen. Tanto la inviolabilidad de opinin como la inmunidad de arresto, constituan un bill de indemnidad del Parlamento y de sus miembros contra los ataques y persecuciones criminales (motivadas por razones polticas) del Rey y de su aparato de poder ejecutivo y judicial1. En la actualidad y dentro el marco de un Estado constitucional de derecho, configuran garantas o tutelas funcionales que se otorgan a un rgano de poder para su eficaz funcionamiento dentro del sistema federal. Su cobertura se extiende tanto al rgano institucin como a los rganos-individuo. Por este motivo, son vitalicias (protegen las expresiones vertidas por el legislador an despus de cesar en el cargo) e irrenunciables (no pueden ser declinadas por el legislador quien no puede admitir su procesamiento penal sin previo desafuero).

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La multiplicidad de enfoques que puede suscitar una cuestin, el fervor al expresar el pensamiento, la humana pasin que habita en cada representante para decir lo que siente y la accin de gobierno que se manifiesta hasta en los ms mnimos gestos, puede llevar a que un legislador deba manifestase en duros trminos, a veces hirientes.2 La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido reiteradamente que el derecho a la libertad de expresin tambin incluye afirmaciones que puedan resultar ofensivas, perturbadoras o ingratas para el Estado, pues tal es la exigencia de orden democrtico que se funda en la diversidad y el pluralismo.3 III.2 En el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, la inmunidad de expresin se encuentra regulada por el art. 78 de la Constitucin local, a tenor del cual ningn Legislador puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones, discursos o votos que emita en ejercicio de su funcin, desde el da de su eleccin hasta la finalizacin de su mandato. De esta manera, consagra un contenido iusfudamental con un alto desarrollo expansivo.4 La inmunidad deparada por la Constitucin local protege opiniones y discursos (que incluye otras manifestaciones simblicas y actitudes) emitidos en el desempeo del cargo. Discurso y opiniones significan toda expresin oral y escrita vertida en el desempeo del cargo, con ocasin del mismo y en cumplimiento de su funcin, y aunque no se manifieste en el recinto de sesiones siempre debe tener una suficiente conexidad funcional con el cargo de legislador.5 III.3 La interdiccin de la acusacin, est asociada a la de imputacin, esto es, a la de atribuir a un legislador la comisin de cierto hecho disvalioso. La finalidad del resguardo implica una cerrada defensa contra cualquier acto que importe denuncia atributiva de responsabilidad administrativa, civil, disciplinaria o de cualquier otra ndole salvo que se configure alguna de las conductas previstas por el art. 79 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. En este punto, cabe resaltar que en cualquier caso, el principio pro homine como vector hermenutico del sistema de derechos obliga que ante una eventual colisin dilemtica entre inmunidad de expresin y potestad disciplinaria de la Legislatura, deba prevalecer la interpretacin que favorezca la plena eficacia de libertad de expresin de un Legislador, sobre todo en temas o cuestiones polmicas signadas por profundos desacuerdos basados en ntimas convicciones. IV. Las expresiones vertidas en ejercicio de mis funciones se encuentran subsumidas en la garanta de inmunidad de expresin y no se encuadran como una inconducta grave. Sus fundamentos. IV.1 En el mbito de un debate muy lgido sobre una temtica marcada por grandes desacuerdos sociales como lo es la regulacin instrumental de los abortos no punibles, en pleno ejercicio de mis funciones y en directa vinculacin con el debate que se suscitaba en la 22 Sesin Ordinaria, expres mediante una red social las manifestaciones que dieron lugar al presente procedimiento. Conforme a la multiplicidad de sentidos que genera el discurso social y poltico, dichas palabras pueden ser tomadas como una expresin ideolgica que reivindica la laicidad y el pluralismo propio de un Estado constitucional respecto del derecho de las mujeres de acceder sin ninguna clase de obstculo a los abortos no punibles previstos en el cdigo 61

penal desde 1921 y convalidados constitucional y convencionalote la Corte Suprema de Justicia en el caso F., A., L., o bien, como una afrenta directa y excluyente a las convicciones personales de los Legisladores Morales Gorleri y Bergam. En el desarrollo de la respectiva Sesin, qued en suficientemente claro que si mi expresin haba sido entendida como un ataque directo a las respetables convicciones religiosas de los Legisladores Morales Gorleri y Bergam, esa no haba sido mi intencin. Cuando tuve oportunidad de expresarme al respecto sostuve: Seora presidenta: quiero pedir mis ms sinceras disculpas si alguien se sinti ofendido. Creo que las palabras de la diputada Snchez Anda ponen en su justa dimensin lo que quisimos expresar y tal vez no fueron las palabras ms afortunadas Y que haba expresado la Diputada Snchez Anda?: Tal como lo estaba diciendo antes de esta interrupcin, ped el uso de la palabra cuando no lo iba a hacer por el tema en particular, porque ya se haba dado el debate. Pero me sent obligada a hacerlo, por los dichos de otro diputado, que dijo "ustedes que van a votar, que no son creyentes". Entonces, me sent con la obligacin de decir: yo voy a votar el proyecto de minora y soy creyente. (Aplausos). Y ningn cura, ningn rabino y ni ningn gur me va a decir a m cunto creo y cunto no. Y mi rosario lo llevo conmigo; tampoco se debe colocar en ningn lado por ninguna persona que as lo desee, si ella no entiende lo que significa para m ese rosario. (Aplausos). Entonces, seora presidenta, quiero plantear esto en este respetuoso debate, en el que ha habido tanta diferencia y tantas palabras. Digo "respetuoso" porque se han dicho cosas muy duras, pero hemos intentado que ni en una opinin ni en la otra surgiera la provocacin, justamente, para que no se generara esto que acabamos de vivir. Cuando escuch que me decan que yo no era creyente, sent simplemente que no nos podemos medir por cunto creemos o por cunto no, porque no solamente tiene que ver con el fuero interno, sino tambin con lo que vivimos todos los das. Y a m lo vuelvo a decir no me pueden decir cun creyente soy por la votacin de hoy. Porque yo s s tambin el sentimiento y lo respeto de mis compaeros que tal vez hoy no estn votando conmigo; respeto su fe, respeto su grado y respeto el por qu lo quieren hacer hoy y en nombre de lo que lo quieran hacer. Simplemente, quiero aclarar eso. Y le pido que a continuacin de mis palabras la diputada Lubertino tenga la oportunidad de pedir las disculpas correspondientes por las expresiones que tuvo (Aplausos). Las expresiones vertidas mediante una red social y vinculadas directamente con el debate parlamentario sobre la regulacin procedimental del aborto no punible en la Ciudad de Buenos Aires, configuran una manifestacin de mis ms profundas convicciones sobre la laicidad del derecho en una sociedad democrtica y pluralista respecto del derecho de las mujeres y las nias de poder acceder a la prctica de los abortos en los hospitales pblicos sin ninguna clase de obstruccin. Ese fue el contenido genuino de lo expresado, ms all que la falta de univocidad del lenguaje natural puede -con razn- impactar como una afrenta en las subjetividades signadas por respetables convicciones religiosas. De all que mi expreso pedido de disculpas, disipa sin ms cualquier interpretacin alternativa que pueda haberse suscitado al respecto, descartando toda clase de tipificacin en cuanto a ser considerada una inconducta grave en mis funciones como Legisladora de la Ciudad de Buenos Aires. De no ser as, se instaurara un peligroso y desafortunado antecedente que podra generar un estado de autocensura de los actuales y futuros legisladores respecto de su libertad de expresin ideolgica en el 62

ejercicio de sus funciones. Esto qued claramente consignado en el discurso de la Diputada Snchez Anda, cuando consider que en lo atinente a una eventual ofensa de las convicciones personales religiosas de los Legisladores por las palabras expresadas, era necesario un pedido de disculpas, lo cual realic de forma inmediata y sincera. Por ende, en ningn momento realic una conducta que tuviera por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de la libertad de expresin y de la libertad religiosa (o cualquier otro derecho) de Legisladores Morales Gorleri y Bergam (o de cualquier otro Legislador o Legisladora). IV.2 Durante toda mi carrera profesional, acadmica y poltica (y especialmente como Presidenta del INADI) siempre luch por evitar que las mujeres (especialmente las de escasos recursos) pudieran acceder a los abortos no punibles sin ninguna clase de discriminacin, como as tambin, que los fundamentalismos de cualquier ndole no constituyeran un obstculo insalvable a tales efectos. Un claro ejemplo del sentido de mis palabras se pudo verificar en estos das, cuando una ONG catlica eludiendo toda clase de formalidades procedimentales y desconociendo el claro mandato constitucional y convencional del la Corte Suprema de Justicia en el caso F., A., L., impidi que una mujer vctima de trata de personas, mltiplemente violada y embarazada pudiera realizarse un aborto no punible en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. Mis expresiones tuvieron como objeto interdictar, cuestionar, criticar, deconstruir esta clase de utilizacin de la religin como un factor de poder que impide el pleno ejercicio de los derechos de las mujeres ante la situacin trgica de tener que practicarse un aborto. Queda lo suficientemente claro que nunca tuvieron como fin inmediato o mediato, herir o deshonrar las profundas convicciones religiosas de los Legisladores Morales Gorleri y Bergam, quienes seguramente, tambin se oponen a las inconstitucionales e incovencionales maniobras perpetradas por Pro Familia Asociacin Civil en contra de los derechos de las mujeres y de la autonoma de la Ciudad de Buenos Aires. V. Petitorio. Por todo lo expuesto, solicito: 1._ Que se tenga por contestado el traslado conferido. 2._ Que en garanta de la inmunidad de expresin prevista por el art. 78 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires se ordene el inmediato archivo de las presentes actuaciones. PROVEER DE CONFORMIDAD SERA JUSTICIA

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Fallo del Juez Roberto Gallardo Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires RACHID, MARA DE LA CRUZ Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte: EXP 45722/0 y su acumulado ASOCIACION POR LOS DERECHOS CIVILES (ADC) Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte: EXP 46062 / 0, Secretara n 4 Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Julio de 2013.VISTOS: los autos acumulados que se indican en el epgrafe, los cuales se encuentran en condiciones de dictar sentencia y de los que resulta: 1. Autos Rachid, Mara de la Cruz y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA). A fojas 1/11 se presenta Mara Rachid, en su carcter de legisladora de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y Andrs Gil Domnguez, en su carcter de habitante de la Ciudad e interponen accin de amparo contra el GCBA con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de los artculos 2 y 17 del Anexo I de la Resolucin 1251/2012 del Ministerio de Salud de la CABA, por la cual se aprob el procedimiento para la atencin profesional de prcticas de aborto no punibles contempladas en el artculo 86 incisos 1 y 2 del Cdigo Penal. Alegan que la reglamentacin al aborto no punible introducida por la resolucin en cuestin, al incorporar restricciones no previstas en la norma legal, viola el principio de legalidad y el sistema de fuentes del ordenamiento constitucional. Entienden que los artculos 2 y 17 de la resolucin en cuestin violan de forma manifiestamente ilegal y arbitraria los artculos 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, el artculo 10 de la Constitucin de la Ciudad y la interpretacin establecida por la CSJN en el caso F.A.L. s/ medida autosatisfactiva del 13 de marzo de 2012. Critican lo establecido en torno a la intervencin del equipo interdisciplinario prevista en el artculo 2 del anexo I de la Resolucin n 1251/2012, la confirmacin del diagnstico por parte del Director del Hospital y la procedencia de la prctica en el caso previsto en el inciso 1 del artculo 86 del Cdigo Penal, las previsiones establecidas en relacin al consentimiento para la prctica de aborto no punible en el caso de nias y adolescentes y la regulacin del derecho de objecin de conciencia para cada uno de los casos en que se deba llevar adelante la prctica en cuestin. Solicitan la adopcin de una medida cautelar. Fundan en derecho, citan doctrina y jurisprudencia que consideran aplicable, ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal. 1.1. A fojas 27/56 la Asesora Tutelar General y la Asesora Tutelar a cargo de la Asesora CAyT n 1 contestan la vista conferida, se presentan como coactoras y solicitan ser tenidas por parte. Amplan objeto y fundamentos.

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Peticionan se ordene a la demandada a remover todos los obstculos que en la prctica impiden el acceso al aborto no punible, y solicitan se declare la inconstitucionalidad de la ltima parte del artculo 2 del Anexo de la Resolucin n 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA, as como de los incisos a), tercer prrafo y b) segundo prrafo, ltima oracin del artculo 9 de la misma norma. Solicitan tambin se ordene la aplicacin de las restantes normas de conformidad con los principios enunciados en el dictamen; se ordene al GCBA que cumpla con la obligacin constitucional de garantizar el derecho a la salud integral, a la igualdad, a la autonoma personal y los derechos sexuales y reproductivos de las nias, adolescentes y mujeres con padecimientos en su salud mental; se ordene al GCBA que garantice el derecho al aborto no punible de toda nia, adolescente o mujer afectada en su salud mental que lo requiera, ordenndose se otorguen las condiciones mdicas e higinicas necesarias para llevar a cabo la prctica de manera rpida, accesible y segura; se obligue a la demandada a dictar una regulacin ms detallada y precisa sobre las condiciones para el ejercicio de la objecin de conciencia, que garantice el acceso de las mujeres sin dilaciones ni tratos que vulnere sus derechos como pacientes, a acceder a profesionales no objetores, as como tambin el acceso de las mujeres a la informacin sobre el carcter de objetor de los profesionales antes de ser atendidas; se ordene a la demandada a acreditar en el expediente los recursos profesionales no objetores de conciencia con los que cuenta en todas las instituciones del servicio de salud para garantizar en forma permanente el derecho al aborto no punible; se ordene al GCBA a difundir pblicamente la lista de efectores de salud donde se pueden realizar abortos no punibles; se ordene al GCBA que ponga en conocimiento de todos los profesionales el alcance de la sentencia que se dicte. Mencionan que el precedente FAL s/ medida autosatisfactiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin establece una serie de estndares para garantizar el acceso al aborto no punible, entre los que se destacan: 1) la obligacin del Estado de garantizar el acceso a la prctica en condiciones mdicas e higinicas para llevarla a cabo de manera rpida, accesible y segura; 2) la prohibicin de exigencia de ms de un profesional de la salud, y de las prcticas de solicitud de consultas y de obtencin de dictmenes para llevar adelante la prctica; 3) la necesidad de regular el derecho a la objecin de conciencia respetando siempre el acceso sin dilaciones a la prctica mdica. Agregan que los artculos de la resolucin en crisis que disponen la intervencin obligatoria de un equipo interdisciplinario, as como tambin la intervencin del director del hospital para que se lleve a cabo la prctica mdica, implican obstculos injustificados para el acceso al aborto no punible. Asimismo afirman que el requisito del informe mdico que acredite la gravedad del caso, as como del dictamen del equipo interdisciplinario constituyen requisitos no previstos en el Cdigo Penal, y como tal constituyen un obstculo para acceder a la prctica mdica. Cuestionan tambin que la exigencia de consentimiento por parte de los representantes legales de las mujeres menores de edad vulnera el principio de autonoma progresiva de las nias y adolescentes consagrado en la Constitucin Nacional y en los tratados internacionales. Manifiestan que la sustitucin total de la voluntad de las mujeres con discapacidad intelectual y psicosocial dispuesta en los artculos 5 y 1 de la resolucin en cuestin implica una discriminacin por motivos de discapacidad prohibida por el artculo 5 de la 79

Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Asimismo alegan que la norma cuestionada implica una clara vulneracin a los principios de razonabilidad, y que la imposicin de obstculos para el aborto no punible constituye un supuesto de violencia institucional. Agregan que se ven afectados el derecho a la salud, los principios de progresividad y no regresividad de los derechos, y la garanta de igualdad y no discriminacin consagrados en la Constitucin Nacional y solicitan a esta jurisdiccin el ejercicio del control de razonabilidad, declarando la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados. Fundan en derecho, citan doctrina y jurisprudencia que consideran aplicable, ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal. Solicitan como medida cautelar que se ordene al GCBA que garantice el derecho al aborto no punible a toda nia, adolescente y persona afectada en su salud mental que lo requiera y que se suspenda cautelarmente la aplicacin de los artculos del Anexo de la Resolucin 1252, en los puntos mencionados en la presentacin. 1.2. A fojas 59/60 los actores aclaran el alcance de la pretensin esgrimida, manifestando que la resolucin impugnada es formalmente invlida por cuanto, al establecer el lmite de doce semanas de gestacin para la realizacin del aborto no punible, introduce modificaciones al rgimen legal del artculo 86 del Cdigo Penal, acto de competencia exclusiva del Congreso de la Nacin. 1.3. A foja 65 los actores hacen saber que la Legislatura portea sancion la ley que establece el protocolo de aborto no punible para la ciudad, la que de ser promulgada dejara sin efecto la Resolucin impugnada. 1.4. A foja 66, con motivo del dictado del decreto n 540/2012, que dispuso el veto de la ley 4318, se corre nueva vista a la Asesora Tutelar General y la Asesora a cargo de la Asesora CAyT n 1, quienes se pronuncian a foja 67 manifestando que la peticin oportunamente efectuada mantiene plena vigencia. 1.5. A fojas 69/79 los actores amplan el objeto de la demanda y solicitan nueva medida cautelar. Impugnan el decreto 504/2012 mediante el cual el Jefe de Gobierno de la CABA vet en su totalidad la ley 4318, que haba instituido un protocolo de actuacin para los casos de aborto no punible en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. Manifiestan los actores que no existen normas que estn al margen del control de constitucionalidad, y que es este control el que obliga a los dems poderes a que, an en el ejercicio de atribuciones propias consignadas por una Constitucin, deban resguardar la razonabilidad y o la proporcionalidad de las normas que dictan. Critican la categora de cuestiones polticas no justiciables, invocando, entre otras razones, que viola el mandato contenido en el artculo 116 de la Constitucin Nacional, as como los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Afirman que el veto es una forma de control que ejerce el Poder Ejecutivo sobre los actos emanados del Legislativo por razones polticas de oportunidad o conveniencia- o jurdicas de constitucionalidad-, y que, en el marco de un Estado constitucional de derecho resulta susceptible de ser sometido al control de constitucionalidad. 80

Fundan esa afirmacin en la necesidad de que los decretos de veto tengan fundamentos constitucionalmente polticos o razonablemente y proporcionalmente jurdicos, no pudiendo basarse en un mero voluntarismo unilateral o de coyuntura, que responda a las necesidades polticas de turno, y menos an en pautas morales o convicciones personales de la persona que detenta en un momento especfico la facultad del veto. Agregan que si las leyes son pasibles de ser sometidas al control de constitucionalidad, el veto, que no emerge de ningn proceso de debate racional, no puede quedar al margen de dicho control. Continan diciendo que la opcin del control de constitucionalidad del veto garantiza con mayor fortaleza el sistema de derechos fundamentales, a la vez que permite que un auditorio social observe cmo dos poderes -el ejecutivo y el judicial- debaten sobre la adecuacin constitucional de los argumentos vertidos oportunamente por el legislativo al momento de sancionar la ley. Con respecto al mecanismo de insistencia previsto en el artculo 87 de la Constitucin de la Ciudad, sostienen que la facultad que tiene la Legislatura de insistir con la mayora agravada se ubica en la esfera de lo poltico, mientras que el control de constitucionalidad del veto se encuadra en el campo jurisdiccional. As, cuando la Legislatura no puede congregar la mayora especial requerida, el control de constitucionalidad opera como garante de la fuerza normativa constitucional. En cuanto a la alegada invalidez del decreto 504/2012, los amparistas explican que no se encuentra debidamente fundado tal como lo exige el artculos 87 de la Constitucin-, por cuanto el Jefe de Gobierno slo expres fundamentos respecto del veto de cuatro artculos de la ley en cuestin (los artculos 5, 8, 11 y 17) y no de la ley en su totalidad, a pesar de que el veto la comprende en forma ntegra. Cuestionan tambin esos fundamentos por carecer de proporcionalidad y racionalidad. As, critican puntualmente las argumentaciones invocadas para justificar el veto de los artculos 5, 8, 11 y 17 antes referidos, alegando su irrazonabilidad de los fundamentos por ser contrarios a disposiciones contenidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio y diversas normas internacionales, as como pronunciamientos de organismos del mismo carcter. Solicitan finalmente el dictado de una medida cautelar innovativa que ordene al GCBA el seguimiento del procedimiento de atencin de abortos no punibles de conformidad con pautas que refieren en detalle en su presentacin. 1.6. A fojas 87/97 se dicta resolucin haciendo lugar parcialmente a las medidas precautorias peticionadas, y se dispone dejar sin efecto cautelarmente los artculos 2, 9 inciso a, ltimo prrafo, 9 inciso b, 13, 18 y 19 de la Resolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA. Asimismo se ordena al GCBA que ante la solicitud de prctica de aborto no punible los profesionales debern adecuar su conducta a las siguientes pautas: a) no se recabar la intervencin previa del equipo interdisciplinario, ni la confirmacin del diagnstico por parte del director del hospital en los casos del inciso 1, artculo 86; b) se requerir a las menores adultas a partir de los 14 aos que expresen su propio consentimiento informado, sin que sea necesario el consentimiento del representante 81

legal; c) la limitacin temporal para la prctica del aborto la establece el mdico tratante con fundamento en su experticia mdica y quirrgica; d) se deja sin efecto lo dispuesto en el artculo 19 respecto de la objecin de conciencia. 1.7. A fojas 109/144 el GCBA interpone recurso de apelacin respecto de la resolucin que hace lugar parcialmente a las medidas cautelares, y expresa los fundamentos del recurso. La apelacin se encuentra, al da de la fecha, pendiente de resolucin por la Cmara. 1.8. A fojas 161/214 se presenta el apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y contesta la demanda solicitando el rechazo de la accin de amparo en todas sus partes. Niega que exista un accionar irregular o discriminatorio por parte del Gobierno, que los actores tengan legitimacin para promover la presente accin, que la resolucin cuestionada imponga obstculos insalvables y dilatorios para la realizacin de las prcticas que regula y/o mayores requisitos que los contemplados en el fallo FAL de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que exista un dao o amenaza actual o inminente que amerite la promocin de un amparo y que exista vulneracin de derechos subjetivos de las personas eventualmente interesadas en la prctica de aborto no punible. Considera tambin que el Poder Judicial carece de facultades constitucionales para pronunciarse sobre las cuestiones tradas a debate. Plantea la defensa de falta de legitimacin activa tanto de los accionantes, como de la Asesora Tutelar, para constituirse en parte actora. Agrega que esa falta de legitimacin trae aparejada como consecuencia la inexistencia de causa o controversia judicial. Postula la inadmisibilidad del amparo, alegando la inexistencia de dao o lesin que lo justifique, y de incumplimiento legal alguno por parte de la demandada. Afirma que la admisin de la accin implicara una trasgresin al principio de divisin poderes. Finalmente expresa que las cuestiones propuestas requieren de mayor amplitud de debate y prueba, siendo el proceso ordinario la va idnea para dilucidar la cuestin en litigio. Asimismo, y con relacin al planteo de la inconstitucionalidad del veto dispuesto mediante decreto 504/2012, destaca el apoderado de la demandada la innecesariedad de que en el fundamento del veto total de una ley se pondere cada uno de los artculos de una ley. Invoca los artculos 87 y 88 de la Constitucin de la CABA y reivindica la facultad de vetar las leyes como un elemento importante en el sistema de divisin de poderes y connatural al sistema de frenos y contrapesos. Concluye afirmando que la atribucin del veto al Poder Ejecutivo constituye una facultad discrecional del Poder Ejecutivo, insusceptible de control judicial. A continuacin hace referencia al fallo F.A.L. s/ Medida Autosatisfactiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin6, afirmando que el planteo de los actores de autos desnaturaliza la doctrina contenida en el precedente del Alto Tribunal. Arguye, por otra parte, que la decisin del Alto Tribunal es una mera recomendacin que [] las jurisdicciones territoriales de ninguna forma estn obligadas a seguir. Contina afirmando que la pretensin actora se aparta de las pautas fijadas por la Corte 82

Suprema en el fallo antes referido en varios aspectos. Por un lado en cuanto habilita a las menores desde los 14 aos a disponer la realizacin del aborto sin intervencin de sus representantes legales, y tambin en lo relativo a la regulacin de la objecin de conciencia. Seguidamente expresa que la reglamentacin fijada por la resolucin 1252/2012 es ms respetuosa de los derechos del ser humano no nacido que la ley 4318, y se extiende sobre los alcances del precedente de la Corte Suprema antes referido. Sin perjuicio de ello, entiende que las pautas sentadas por la Corte Suprema se encuentran limitadas al caso concreto considerado por el Alto Tribunal. Argumenta in extenso respecto de la cuestin de la objecin de conciencia de los mdicos frente a la prctica del aborto, afirmando que la ley vetada incurre en una inaceptable violacin de ese derecho, e invocando en sustento de su postura diversas disposiciones legislativas nacionales y locales. Concluye afirmando que las pretensiones de los amparistas implican el reclamo de un improcedente ejercicio de funciones legislativas por parte de los rganos jurisdiccionales. Funda en derecho, cita jurisprudencia y doctrina que entiende aplicable al caso, y efecta reserva de caso federal. 1.9. A foja 385 la parte actora explicita el alcance de la presentacin de fojas 69/79, y solicita se dicte sentencia. 1.10. A foja 386 se toma nota de lo resuelto en los autos Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA), en los que se dispuso su acumulacin a este proceso de amparo, adjuntndose copia de la respectiva resolucin. 1.11. A foja 393 se corre vista de los planteos de inconstitucionalidad a la Fiscala actuante. A foja 396 la seora Fiscal emite su opinin, remitiendo al dictamen emitido en los autos acumulados Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA). 2. Autos Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA). A fojas 1/45 de los autos Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA), se presentan la Asociacin de Derechos Civiles (ADC), el Centro de Estudios Legales y Sociales(CELS), el Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero (ELA) y la Asociacin R.E.D.I. (Red por los derechos de las personas con discapacidad, con el patrocinio letrado de los doctores Felicitas Rossi y Pablo Pejlatowicz, e inician accin de amparo colectivo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los requisitos ilegtimamente incluidos en la Resolucin 1252/12 del Ministerio de Salud, en particular los establecidos en los artculos 2, 5, 8, 9 (a y b), 10 (b), 11, 13, 17, 18, 19 y 20, en tanto entienden que los mismos obstaculizan arbitrariamente el acceso al aborto no punible de las mujeres en general, y de ciertos grupos en particular adolescentes, mujeres con discapacidad, vctimas de violacin- en el sistema de salud pblico de la Ciudad. 83

Relatan que la ADC es una entidad creada en 1995, apartidaria y sin fines de lucro, cuyos propsitos son [] la promocin de los derechos fundamentales de las personas en aquellas situaciones en que stos se vean amenazados, la defensa de los derechos bsicos de las personas sin distincin y la defensa de los derechos de las personas a travs de los mecanismos legales previstos en el sistema constitucional. Refieren que en el marco de su objeto, ha efectuado diversas presentaciones ante organismos nacionales e internacionales, as como que se ha presentado en expedientes judiciales en los cuales se debata el aborto no punible. Sealan que el CELS es una asociacin civil sin fines de lucro que comenz a funcionar de hecho en el ao 1979, con el propsito primordial de defender y promocionar los Derechos Humanos Fundamentales. Agregan que [] la lnea de trabajo del CELS incluye la perspectiva de gnero en todas sus reas, lo cual lo ha llevado a redactar informes y presentar denuncias relativas a la violencia de gnero. Indican que ELA es tambin una asociacin civil sin fines de lucro constituida en 2003, cuyo objetivo es alcanzar una sociedad ms justa y equitativa para mujeres y varones, promoviendo el ejercicio de los derechos de las mujeres a travs del acceso a la justicia y las polticas pblicas. Advierten que Los derechos sexuales y reproductivos, y entre ellos, el derecho al acceso al aborto no punible, es uno de los temas centrales de la agenda feminista que ELA lleva adelante. Finalmente manifiestan que REDI es una organizacin no gubernamental que tiene como objetivo [] incidir en polticas pblicas de los derechos de las personas con discapacidad (PCD), bajo el modelo social, quienes conducen la Red. Resaltan que tuvo una participacin activa en la redaccin de la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad y que forma parte de diversos organismos internacionales que velan por la proteccin de los derechos de las personas con discapacidad. Sostienen que, en virtud de lo previsto en los artculos 43 de la Constitucin Nacional y 14 de la Constitucin local, y de los objetivos que cada una de ellas persiguen, la legitimacin de las amparistas para obrar se encuentra acreditada. Afirman que los derechos cuya tutela se busca mediante la promocin de la presente accin son de carcter colectivo. Fundan dicha afirmacin en que las disposiciones cuestionadas, al establecer requisitos ilegtimos para acceder al aborto no punible, discriminan a las mujeres en general en tanto se trata de un procedimiento mdico que slo las mujeres necesitan y, en particular, a las nias, adolescentes y mujeres que se atienden en el sistema de salud pblico, es decir, a las ms pobres y vulnerables.

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Puntualizan que los derechos afectados cumplen con las caractersticas requeridas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin para que se pueda hablar de derechos de incidencia colectiva, a saber: divisibilidad de los derechos individuales afectados, existencia de una causa fctica homognea que provoca una lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales, razonabilidad de realizar un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada, objeto procesal enfocado en el aspecto colectivo de los efectos del hecho, e inters individual aislado que no justifica la promocin de demandas individuales. Memoran que sin perjuicio de lo establecido en el artculo 86, segundo prrafo del Cdigo Penal, durante aos el acceso al aborto legal se vio obstaculizado por prcticas obstructivas que imponan condiciones no previstas legalmente, las cuales generalmente se traducan en el requerimiento de una autorizacin judicial para interrumpir el embarazo. Resean lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los autos F., A. L. s/ Medida autosatisfactiva el 13 de marzo de 2012, con puntual hincapi en lo que a los protocolos hospitalarios se refiere. Destacan que durante los aos 2010 y 2011 diversos Comits internacionales encargados del monitoreo de los instrumentos de Derechos Humanos manifestaron su preocupacin por las dificultades que existen en la Argentina para acceder al aborto no punible. Refieren a la tasa de mortalidad materna informada por el Ministerio de Salud, haciendo hincapi en el alto porcentaje de muertes como consecuencia de abortos clandestinos practicados de manera insegura. Refieren que la Resolucin atacada derog la anterior 1174/07, la que durante su vigencia no garantiz la accesibilidad a la prctica del aborto no punible, en tanto inclua requisitos que funcionaban como barreras de acceso incompatibles con el derecho a la salud. Agregan que con el dictado de la Resolucin 1252/2012 se empeor la situacin desde el punto de vista normativo, con relacin a la anteriormente vigente, por cuanto la nueva incluye requisitos que la anterior no contemplaba. Cuestionan la resolucin impugnada, en tanto impone la intervencin obligatoria del equipo interdisciplinario y conformidad del Director del efector sanitario con el diagnstico y la interrupcin del embarazo. A su vez, impugnan los artculos de la resolucin que exigen que en los casos en que se trate de mujeres menores de 18 aos el consentimiento sea prestado por sus representantes legales. Se alzan tambin contra las previsiones de los artculos que tampoco reconocen la posibilidad de que una mujer con discapacidad pueda consentir la prctica, e imponen, adems, otra barrera arbitraria como es el requisito de declaracin de insania o la certificacin de discapacidad. Sealan que El consentimiento informado de una mujer con discapacidad intelectual/psico-social que ha manifestado (con los apoyos que pudiera requerir) su voluntad de interrumpir o continuar con su embarazo en los supuestos permitidos por la ley, debe presumirse vlido, salvo prueba en contrario. Impugnan el artculo 9 de la resolucin bajo examen, al entender que el requisito de gravedad que se exige contrara lo previsto en el artculo 86 del Cdigo Penal, as como la previsin del artculo 17 de la resolucin, en cuanto dispone que la prctica abortiva slo 85

puede llevarse a cabo dentro de las doce primeras semanas del embarazo. Cuestionan tambin la validez de los artculos 19 y 20 de la resolucin 1252/12 relativos a la objecin de conciencia. Afirman que las restricciones contenidas en la reglamentacin del derecho al aborto no punible violan los principios de razonabilidad, de legalidad y de reserva legal. Solicitan se declare la inconstitucionalidad de los artculos reseados y se ordene al GCBA a adecuar dichas disposiciones de acuerdo las pautas que resea: a) que se reconozca el permiso para el aborto no punible cuando est en peligro la salud integral de la mujer, sin que se requiera la gravedad que exige la resolucin; b) que la verificacin de la causal la realice el mdico tratante sin intervencin de otros profesionales; c) que se reconozca la validez del consentimiento prestado por las mujeres de entre 14 y 18 aos de edad, as como por las mujeres con discapacidad; y e) que la objecin de conciencia se ejercite de manera tal que no impida el ejercicio del derecho al aborto no punible, especialmente, que se manifieste al momento de entrar en vigencia el nuevo protocolo o al momento del inicio de las actividades en un nuevo centro de salud. Peticionan el dictado de una medida cautelar a fin de que se suspenda durante la tramitacin del presente amparo los elementos de la Resolucin 1252/12 que afectan a los derechos de las mujeres a la salud, a la autonoma, a una vida libre de violencia, a la intimidad, a la integridad, a la dignidad en condiciones de igualdad y no discriminacin. En miras de obtener dicha proteccin, requieren se suspenda la aplicacin de los artculos 2, 5, 8, 9, 9b, 10b, 11, 13, 17 y 18 de la resolucin en cuestin. Fundan en derecho, citan jurisprudencia y doctrina que entienden aplicable al caso, y efectan reserva de caso federal y de ocurrir ante los tribunales supranacionales. Ofrece como prueba la documental obrante a fs. 48/137. 2.1. A foja 146 la jueza interinamente a cargo del Juzgado en lo CAyT n 11 remite las presentes actuaciones a este Tribunal por entender que seran conexas con el expediente n EXP 37925/0, caratulado Rachid, Mara de la Cruz y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), en trmite por ante este Juzgado y Secretara. 2.2. A foja 140 la parte actora solicita la acumulacin a las actuaciones mencionadas en el numeral precedente. 2.3. A fojas 151/152 el Ministerio Pblico Tutelar toma intervencin en representacin de los derechos de incidencia colectiva de las nias y adolescentes, as como de las mujeres con padecimientos mentales, como consecuencia de la vista que le fuera conferida. En su dictamen expresa que adhiere al pedido de nueva medida cautelar y a los fundamentos de la parte actora, a los que remite. Se pronuncia igualmente a favor de la conexidad peticionada por las accionantes. 2.4. A fojas 155/156 se resuelve declarar la conexidad del sub lite con el expediente in re Rachid, Mara de la Cruz y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), n EXP 39725/0. Asimismo, se solicita a los coactores y a la seora Asesora Tutelar que efecten aclaraciones respecto del sistema de apoyo y salvaguarda cuya implementacin peticionan respecto de las mujeres con discapacidades.

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2.5. A fojas 157/158 y a fojas 160/161, la seora Asesora Tutelar formula las aclaraciones requeridas en lo relativo al sistema de apoyo y salvaguarda de las mujeres con discapacidad. Al respecto explicita que no se debe suplantar la voluntad de la mujer con discapacidad por la de su representante legal, sino que [] debe instaurarse un sistema de apoyos tendiente a que sea ella misma quien autnomamente preste o niegue su consentimiento a la realizacin de la prctica. 2.6. A fojas 163/ 164 la parte actora tambin aclara lo relativo al alcance del sistema de salvaguarda de las personas con discapacidad solicitado, brindando precisiones en trminos similares a los vertidos por la Asesora Tutelar sobre el mismo punto. Asimismo reitera se provea su pedido de acumulacin material con los autos Rachid, Mara de la Cruz y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA). 2.7. A fojas 173/176 se dicta resolucin disponindose la unificacin de la personera de los actores. 2.8. A fojas 177/187 la Jueza interinamente a cargo de este Juzgado resuelve hacer lugar a la medida cautelar peticionada, se suspende cautelarmente el efecto de los incisos a) segundo prrafo del artculo 9, y b) y c) del artculo 11 del anexo de la resolucin en cuestin. Adems se dispone ordenar al GCBA que: a) los mdicos adecuen su conducta a las pautas establecidas en la media cautelar dictada en los autos Rachid, Mara de la Cruz y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA); b) no se requiera acreditacin de la declaracin de insania debidamente certificada o certificado que acredite que la mujer padece de discapacidad; c) no se requiera acreditacin de la inminencia de la gravedad del riesgo para la salud o la vida de la mujer encinta, siendo suficiente la potencialidad de dicho riesgo. Igualmente se le ordena a la demandada que arbitre un sistema de apoyo y salvaguarda que respete la voluntad de las personas con discapacidad, considere las capacidades de los sujetos y no sustituya en ningn caso y por razones de discapacidad la voluntad de la persona en el ejercicio de sus derechos personalsimos. 2.9. A fs. 210/240 el GCBA apela la medida cautelar y expresa los fundamentos del recurso. Formula reserva de la cuestin constitucional y del caso federal. La apelacin interpuesta se encuentra, al da de la fecha, pendiente de resolucin por parte de la Cmara del fuero. 2.10. A fs. 250/350 se presenta el apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y contesta demanda, solicitando el rechazo de la pretensin actora. Niega que exista un accionar irregular o discriminatorio por parte del Gobierno, que los actores tengan legitimacin para promover la presente accin, que la resolucin cuestionada imponga obstculos insalvables y dilatorios para la realizacin de las prcticas que regula y/o mayores requisitos que los contemplados en el fallo F.A.L. s/ 87

Medida autosatisfactiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que exista un dao o amenaza actual o inminente que amerite la promocin de un amparo y que exista vulneracin de derechos subjetivos de las personas eventualmente interesadas en la prctica de aborto no punible. Considera tambin que el Poder Judicial carece de facultades constitucionales para pronunciarse sobre las cuestiones tradas a debate. Plantea la defensa de falta de legitimacin activa, considerando que no existen derechos colectivos violados y que la parte actora no demuestra ser portadora de un inters personal, inmediato y directo para la promocin del amparo Agrega que esa falta de legitimacin trae aparejada como consecuencia la inexistencia de causa o controversia judicial. Cuestiona los restantes argumentos de la parte actora en trminos similares a los vertidos en la contestacin de demanda presentada en los autos Rachid, Mara de la Cruz y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), invocando la misma normativa, jurisprudencia y doctrina. Funda en derecho, cita jurisprudencia y doctrina que entiende aplicable al caso, y formula reserva de cuestin constitucional y de caso federal. 2.11. A fs. 341/344 se dispone la acumulacin material del presente proceso a los autos Rachid, Mara de la Cruz y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), que tramitan por ante este mismo Juzgado y Secretara. 2.12. A fojas 349 se corre vista de los planteos de inconstitucionalidad a la Fiscala actuante. A fojas 351/355 la Seora Fiscal emite opinin respecto de la competencia de este Tribunal para entender en estas actuaciones. Considera al respecto que los accionantes carecen de legitimacin activa, lo que determina, en su opinin, la inexistencia de caso judicial. Concluye que se trata de un caso de control de constitucionalidad concentrado cuya competencia corresponde en forma exclusiva al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, segn lo normado en el artculo 113, inciso 2, de la Constitucin de la CABA. Postula tambin, para el caso en que este Tribunal no se declare incompetente, la adopcin por parte del suscripto de una serie de medidas tendientes a garantizar el debido proceso, a saber: determinacin de cules de los sujetos accionantes en autos Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA) tienen capacidad para representar adecuadamente a todos los miembros de la clase afectada; publicitar adecuadamente la existencia del proceso; prever la intervencin de amicus curiae; y notificar al resto de los miembros de la clase afectada a fin de garantizar que se hallen en condiciones efectivas de ejercer su derecho de defensa, y en su caso, puedan optar por presentarse en el expediente y manifestar su voluntad de no resultar alcanzados por la decisin. Y CONSIDERANDO A efectos de un dar orden a las cuestiones a resolver en el sub examine seguidamente se analizar: I) la idoneidad de la va de proteccin judicial elegida; II) la defensa de falta de legitimacin activa y el planteo de inexistencia de caso judicial III) la normativa que motiva 88

la presente accin de amparo; IV) los derechos fundamentales en juego; V) el planteo de inconstitucionalidad de la Resolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA, VI) el planteo de inconstitucionalidad del Decreto 504/2012 del Jefe de Gobierno de la CABA. I. Idoneidad de la va elegida 1. El artculo 43 de la Constitucin Nacional establece que toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. A su vez, el artculo 14 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dispone que Toda persona puede ejercer accin expedita, rpida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte. Estn legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurdicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la accin se ejerza contra alguna forma de discriminacin o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la proteccin del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histrico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor. 2. En primer lugar, cabe sealar que, a criterio del sentenciante, el amparo no es una accin subsidiaria ni excepcional, al menos desde la reforma constitucional de 1994 a nivel federal. En este punto, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha sostenido que la accin de amparo es una accin principal. Ni es subsidiaria, ni es heroica, ni es residual ni es de excepcin, y slo cede ante la existencia de un medio exclusivamente judicial mas idneo, esto es, ms expedito y rpido 7. As, de conformidad con lo reglado en los artculos 43 de la Constitucin de la Nacin y 14 de la Constitucin de esta Ciudad, la va procesal escogida requiere que la pretensin amparista acredite una lesin, restriccin, alteracin o amenaza, actual o inminente a derechos de raigambre constitucional. La doctrina seala que dicha lesin debe ser real, efectiva, tangible, concreta e ineludible8. Asimismo, debe configurarse una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. Es decir, si se viola el derecho positivo o, an existiendo legalidad en sentido amplio, si el plexo normativo invocado en el supuesto de autos es rrito por apartarse de la voluntad del legislador o es irracional. En este punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que la lesin de los derechos o garantas debe resultar del acto u omisin de la autoridad pblica en forma 89

clara e inequvoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate y prueba9. Una vez reunidos estos extremos bsicos, los mismos deben ser pasibles de lograr una decisin judicial en un tiempo razonable, dentro del marco de un proceso signado por la celeridad y desprovisto de rigorismos procesales que dificulten esta va expedita y rpida. En tal sentido, cabe recordar que la idoneidad de la va en cuestin desde la eleccin de aqulla que sea ms apta para la tutela inmediata de los derechos en juego10. Al respecto la Jurisprudencia del fuero, abandonando el criterio restrictivo, ha establecido que el amparo lejos de ser una va de excepcin, es la que corresponde cuando se dan las circunstancias que determinan su procedencia. As, la Sala I del fuero tiene dicho que Con respecto a la supuesta naturaleza excepcional de la va amparista que invoca el juez de grado, corresponde observar que este tribunal ha detallado, en anteriores pronunciamientos, que si bien la Corte Suprema ha establecido que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a que alude el texto constitucional requiere que la lesin de los derechos o garantas reconocidos resulte del acto u omisin de la autoridad pblica en forma clara e inequvoca, sin necesidad de un largo debate y prueba (Fallos, 306:1253; 307:747), no por ello puede clasificarse el amparo como herramienta excepcional. Por el contrario, ya ha sealado esta sala que toda vez que esta accin constituye un garanta constitucional, para tutelar de modo rpido y eficaz los derechos y garantas, la procedencia del amparo debe ser analizada con un criterio amplio....En consecuencia, la idoneidad de la va debe determinarse en cada caso, en funcin de la naturaleza y caracteres que reviste el acto u omisin presuntamente arbitrario o ilegtimo y de la concreta necesidad de acudir al proceso de amparo para evitar o hacer cesar prontamente sus efectos11. Vale decir que es el juez quien debe sopesar si la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que ostente el acto o conducta impugnada necesita de un eficaz y pronto remedio judicial, obtenible a travs de la eficacia de este proceso constitucional. En el sub examine, la naturaleza de los derechos en juego -todos de raigambre constitucional, permite advertir que la utilizacin de la va contenciosa prevista en el ttulo VIII del CCAyT implicara un menoscabo al derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, la dilacin en el tiempo de la presente accin importara una negativa a una respuesta eficaz en el tiempo para los justiciables 12. En el caso concreto, y en atencin a cmo ha quedado trabada la litis, la cuestin a decidir se centra en decidir si la Resolucin 1252/2012 -que estableci un protocolo para la atencin de abortos no punibles segn el artculo 86 incisos 1 y 2 del Cdigo Penal-, y el Decreto 504/2012 del Poder Ejecutivo de la CABA -que vet la ley 4318 que tambin regula el procedimiento para acceder a la prctica de aborto no punible en el mbito de nuestra Ciudad- se adecuan a los preceptos de las constituciones de la Nacin y de la Ciudad y a los tratados internacionales. Se discute, en definitiva, la validez, aplicabilidad, vigencia e interpretacin de las normas invocadas por las partes y la consiguiente injerencia sobre una posible afectacin del derecho a acceder a la prctica del aborto no punible en los casos reglados por el artculo 86 del Cdigo Penal.

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Entonces, para determinar si los actos cuestionados (la resolucin y el decreto emanados del Poder Ejecutivo local) resultan o no contrarios a la Constitucin Nacional, a la Constitucin local, y a las dems disposiciones legales y supralegales en juego, , bastar con analizar el marco normativo aplicable y las argumentaciones vertidas por las partes. Por ende, la cuestin planteada no requiere de mayor complejidad de debate y prueba para su dilucidacin. En consecuencia, los argumentos expuestos me llevan a concluir que en el caso concreto la accin de amparo resulta ser la va idnea para evaluar los derechos constitucionales que los amparistas consideran vulnerados por el GCBA. II. Legitimacin activa de los accionantes. Existencia de causa judicial. 1. Los amparistas de los procesos acumulados sub examine promovieron las acciones invocando la afectacin de derechos de incidencia colectiva y las normas que regulan el amparo en dicha circunstancia. 1.1. Los accionantes de autos Rachid, Mara de la Cruz y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), Mara de la Cruz Rachid y Andrs Gil Domnguez se presentan, respectivamente en carcter de legisladora y habitante de la Ciudad de Buenos Aires, en los trminos del artculo 14, segundo prrafo, de la Constitucin de la CABA. 1.2. La Asesora General Tutelar y la Asesora Tutelar interviniente en autos Rachid, Mara de la Cruz y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA) invocan, en sustento de su pretensin de constituirse en parte coaccionante, la Resolucin AGT nro. 38/2012 (obrante a fojas 27/30) en la que se dispone, entre otras cosas, que, los integrantes del Ministerio Pblico Tutelar deben orientar su actuacin a evitar y superar por todos los medios disponibles los obstculos que se presenten para el acceso al aborto no punible, y que asimismo debern realizar todas las acciones extrajudiciales y judiciales necesarias de manera urgente para garantizar el derecho al aborto no punible en los casos en que el servicio de salud no brinde los recursos necesarios para efectuar la prctica mdica o interponga obstculos para su realizacin. En casos donde se lleven adelante conductas que impliquen una barrera al acceso a los servicios de salud, debern realizar las denuncias penales y de otra ndole que correspondan (artculos 1, incisos a y d). 1.3. A su vez, las entidades firmantes de la demanda de autos Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA), alegan, con relacin a la legitimacin activa para promover el amparo de autos, que se encuentran plenamente legitimadas para interponer la presente accin de amparo colectivo, pues renen todos los requisitos establecido en el artculo 14, prrafo 2, de la Constitucin de la CABA, as como en el artculo 43, prrafo 2 de la Constitucin Nacional. Agregan luego que el objeto de la presente accin se corresponde a los fines, objetivos y trayectoria de las organizaciones firmantes como promotoras y defensoras de derechos lo que determina su idoneidad para ejercer la representacin invocada. Acompaan copia de los estatutos de las cuatro organizaciones amparistas (fojas 48/119) y resean los objetivos de cada una de ellas. Aclaran finalmente que se presentan como titulares de una accin colectiva, y en defensa de derechos de incidencia colectiva. Fundan en derecho y citan jurisprudencia que entienden aplicable al caso. 91

1.4. El GCBA, al contestar demanda en el primero de los procesos referidos, opone la defensa de falta de legitimacin activa, afirmando que no existe afectacin o perjuicio concreto y directo de derechos de incidencia colectiva. Agrega luego, que la calidad de habitante de la ciudad no otorga a la parte actora aptitud abstracta para promover un amparo colectivo, ya que [] ninguna de las posibles afectadas se ha presentado a defender sus eventuales derechos en estos autos Con relacin a la coactora Mara de la Cruz Rachid, manifiesta que en su carcter de legisladora de la Ciudad, no ha acreditado apoderamiento alguno de la Legislatura para promover la presente accin, y que, por otra parte, no ha invocado impedimento u obstruccin en la formacin de una decisin del cuerpo legislativo que integra, nico supuesto que legitimara su presentacin ante la justicia. Cuestiona tambin la legitimacin de la Asesora Tutelar para constituirse en parte, afirmando que la Constitucin local no le atribuye legitimacin para revestir el carcter de parte en procesos de amparo colectivo, y que slo posee competencia legal para actuar, en forma autnoma y junto con los representantes legales de menores o incapaces, en casos en los que stos encuentren afectados los derechos de stos. Refiere finalmente que la cuestin ventilada en estos autos no constituye un caso, causa o controversia en los trminos de los artculos 106 y 116 de la Constitucin local. Explica al respecto que la ausencia de legitimacin procesal activa determina la falta de caso judicial. Funda las defensas referidas en derecho, y solicita se las admita y se rechace la accin. 1.5. En los autos Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA) el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires opone tambin las defensas de falta de legitimacin activa y de inexistencia de caso judicial, con argumentos similares a los esbozados en autos Rachid, Mara de la Cruz y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA). Reitera lo all argumentado en cuanto a la inexistencia de afectacin o perjuicio concreto y directo de derechos de incidencia colectiva, afirmando que la situacin jurdica subjetiva alegada por las accionantes resulta insuficiente para tenerlas por parte sustancial en este reclamo, toda vez que no han demostrado padecer un dao real, cierto, concreto, especfico y directo por parte del GCBA. Funda en derecho, cita jurisprudencia, y solicita el rechazo de la accin. 2. Tal como se sealara ut supra, la Constitucin de la CABA dispone, en el prrafo segundo del artculo 14, que estn legitimados para interponer accin de amparo [] cualquier habitante y las personas jurdicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la accin se ejerza contra alguna forma de discriminacin o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la proteccin del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histrico de la Ciudad, 92

de la competencia, del usuario o del consumidor. 2.1. Con relacin a la legitimacin activa en amparos colectivos cabe recordar que, como lo viene sealando reiteradamente la Cmara del fuero, la norma otorga al instituto en cuestin una amplitud mucho mayor que la que tiene en el orden federal. Es que la Carta Magna local expresamente atribuye legitimacin activa a cualquier habitante, siempre que la accin se ejerza contra alguna forma de discriminacin, o que se vean afectados derechos o intereses colectivos. As, se ha dicho que [] El constituyente local ha priorizado la defensa ciudadana de los derechos colectivos, en su artculo 14, otorgando para ello legitimacin a cualquier persona con tal que acredite su carcter de habitante, al margen del dao individual que le pueda causar la accin u omisin, ya que el inters jurdico, que en tal caso asiste al actor, es la propia violacin de tal derecho perteneciente a la colectividad de la cual es parte. En otros trminos, la Constitucin otorga relevancia jurdica a la defensa judicial del derecho colectivo alterado, prescindiendo de quin judicialmente alegue la lesin. El nico recaudo, a tal fin, es el ttulo de habitante y que se debatan derechos de incidencia colectiva13. As, cuando se trata de derechos de incidencia social o colectiva, no importa que quien lo alegue sea titular de un inters personal; por el contrario resulta suficiente la afectacin del derecho colectivo consagrado por la Constitucin y que, quien acciona, revista el carcter de habitante14 . En definitiva, [] Emerge de los trminos literales del artculo 14 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, que la legitimacin cuando se debaten cuestiones relativas a la discriminacin o a derechos que inciden colectivamente se otorga a cualquier habitante, no exigiendo en consecuencia ms que esa condicin (v. de esta Sala in re Martnez, Mara del Carmen, de fecha 19.07.01)15. 2.2. Esta amplitud del texto constitucional en cuanto a la legitimacin activa en materia de amparo, se traduce tambin en una distinta y ms amplia conceptualizacin del caso o controversia judicial. Es que, como tambin se ha destacado en numerosos precedentes de la Cmara del fuero, la notoria diferencia en cuanto a la legitimacin procesal en materia de amparos, entre la Constitucin Federal y la local -que opt por un modelo propio, posibilitando un acceso a la justicia amplio concordante con el concepto de democracia participativa-, tiene como consecuencia que [] el caso o controversia en la Ciudad, en los supuestos en los que por va de amparo se debatan derechos colectivos, no se agota a la existencia de un inters personal, sino por contrario tal accin procura la defensa del inters de la sociedad16. Reforzando an ms la particular conceptualizacin del caso judicial adoptada por la Constitucin de la CABA, se sostiene que[] el concepto de caso o controversia en la esfera local es distinto al de la rbita nacional y adquiere modulaciones propias que procuraron desde los inicios fundacionales de la organizacin autnoma local, disociar claramente el inters personal en las acciones colectivas, del inters jurdico particular que pudiera invocar el accionante, solo condicionada a su calidad de habitante17 . As, frente a las diferencias existentes entre el artculo 43 de la Constitucin Nacional y el artculo 14 de la Constitucin de la CABA, tanto en lo referente a la legitimacin activa en 93

amparos colectivos como a lo relativo a la existencia de caso o controversia judicial, resulta impropio acudir a soluciones de otros mbitos, que son ajenas a la realidad normativa e institucional local, para decidir el punto. Lo correcto es, ante la claridad de la norma constitucional, admitir la legitimacin de cualquier habitante de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para promover una accin de amparo cuando se encuentre en juego la vigencia de derechos o intereses colectivos, sin que sea dable exigir, como lo pretende la demandada, que los accionantes demuestren la existencia de un inters concreto. 2.3. Con relacin a la existencia de lesin actual o inminente de derechos constitucionales, requerida para la habilitacin de la va del amparo, cabe sealar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha destacado que en supuestos de amparo por afectacin a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos (artculo 43, segundo prrafo de la Constitucin Nacional), la existencia de caso, causa o controversia tiene una configuracin tpica diferente a la de los otros supuestos de amparo, que [] no se relaciona con el dao diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Lo que se requiere es [] la verificacin de una causa fctica comn, de una pretensin procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho, y la constatacin de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, tambin proceder cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte inters estatal en su proteccin, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares caractersticas de los sectores afectados 18. En definitiva, la Corte Suprema, al delinear en el precedente citado las pautas que deben regir los procesos de amparo colectivo en casos de afectacin a derechos individuales homogneos, precis el alcance con que debe interpretarse la exigencia de dao o lesin actual o inminente. Al respecto sostuvo que la accin es procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia aspectos referidos a [] la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o, en su caso, dbilmente protegidos, y que en esas circunstancias la naturaleza excede el inters de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte inters estatal para su proteccin, entendido como el de la sociedad en su conjunto19. As, resultan inatendibles las afirmaciones de la demandada en cuanto a que no se ha especificado persona alguna sobre la que tal dao recaera o que la lesin de derechos o garantas no se configura, pues los actores no han podido demostrar ser titular de un derecho. En efecto, los accionantes y el Ministerio Pblico Tutelar han invocado la afectacin de derechos de jerarqua constitucional tales como la vida, la salud, la autonoma y la dignidad en condiciones de igualdad, entre otros. Esa afectacin tendra la forma, de acuerdo al planteo efectuado, de amenaza de una lesin futura causalmente previsible, en trminos de la Corte Suprema20 A su vez identificaron, como grupos afectados, a las mujeres que ante la situacin contemplada en la segunda parte del artculo 86 del Cdigo Penal recurren a un centro de salud solicitando la interrupcin del embarazo, y, en el caso de la Asesora Tutelar, a las 94

nias y adolescentes, y a las mujeres afectadas en su salud mental que pretendan acceder a la prctica de aborto no punible. La afectacin de esos derechos, sealan, se produce por una causa fctica comn, cual es la serie de restricciones e impedimentos impuestos por la resolucin 1252/2 al acceso a la prctica del aborto autorizado por el Cdigo Penal. Sobre este punto cabe agregar que a partir de lo sealado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva ya citado, resulta indiscutible que el supuesto de autos configura un caso de afectacin de los derechos invocados por los amparistas, que habilita el remedio procesal intentado en autos. En definitiva, las razones expuestas me llevan a sostener que se encuentra cumplida la exigencia de afectacin o lesin de derechos contenida en el artculo 43 de la Constitucin Nacional y en el 14 de la local para la procedencia del presente amparo, por lo que la defensa de la demandada en tal sentido habr de ser rechazada. 2.4. Seguidamente me referir a las objeciones planteadas por la demandada con relacin a la legitimacin de Mara de la Cruz Rachid para promover la accin de amparo sub lite. Adelanto que los planteos del GCBA no habrn de ser receptados. Al promover la demanda, la nombrada invoc su carcter de diputada de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, y luego acompa las constancias de desempeo de esa funcin (foja 21). Y si bien es cierto que la Constitucin local no otorga a los legisladores de la Ciudad una legitimacin especial para promover amparos colectivos en ese carcter, tambin es cierto que la legisladora Rachid es habitante de la Ciudad de Buenos Aires, y en ese carcter s est legitimada para accionar por la va del amparo colectivo. En este marco, y teniendo presente la regla contenida en la primera parte del cuarto prrafo del artculo 14 de la Constitucin de la CABA, que dispone que [] El procedimiento de amparo est desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad habr de tener por presentada a Mara de la Cruz Rachid en carcter de habitante de la Ciudad de Buenos Aires. En consecuencia, y por las mismas razones expuestas en el apartado II.2.1. corresponde rechazar los planteos del GCBA relativos a la falta de legitimacin de Rachid para accionar en estas actuaciones. 2.5. Con relacin a la pretensin del Ministerio Pupilar de constituirse en parte tambin cuestionada por la demandada-, adelanto que los argumentos del GCBA impugnando su legitimacin no resultan atendibles. El artculo 125 de la Constitucin de la CABA dispone que es funcin del Ministerio Pblico [] Promover la actuacin de la Justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, conforme a los principios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica. A su vez la ley 1903 orgnica del Ministerio Pblico, establece, en su artculo 49, que corresponde a los Asesores o Asesoras Tutelares, entre otras funciones [] 2. Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la proteccin de los derechos de las personas menores de edad, de los/las incapaces o 95

inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representacin legal; fuere necesario suplir la inaccin de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestin de estos/estas ltimos/as. [. 4.- Intervenir en los trminos del artculo 59 del Cdigo Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, y entablar en defensa de estos/estas las acciones y recursos pertinentes, sea en forma autnoma o junto con sus representantes necesarios[]. Por su parte, el artculo 59 del Cdigo Civil prescribe que A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin. Es decir que tanto el texto constitucional como la normativa legal supra citada son claros cuando atribuyen al Ministerio Pupilar la funcin de promover causas conducentes a la proteccin de los derechos de las personas menores y de los incapaces, entablando las acciones y recursos pertinentes en forma autnoma o bien junto con sus representantes legales. Ninguna duda queda entonces en cuanto a la legitimacin de la Asesora Tutelar General y de la Asesora Tutelar interviniente en autos, para constituirse en parte actora cuando se encuentra en juego derechos de los menores e incapaces. El criterio sustentado por el suscripto ha sido receptado en forma pacfica y reiterada por la Cmara del fuero, en numerosos pronunciamientos en los que consider que el Ministerio Tutelar posee legitimacin autnoma para promover acciones judiciales en defensa de personas menores o incapaces, cuando se trata de derechos de incidencia colectiva21. En esos precedentes, y explicitando el alcance de la norma contenida en el artculo 59 del Cdigo Civil instituye, se ha sostenido que [ ] en nuestro sistema coexisten el sistema de representacin y asistencia en el remedio a la incapacidad. Y, si bien la funcin principal del Asesor de Menores es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando ste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carcter para impedir la frustracin de un derecho [] Elena I. Highton considera que el alcance de las funciones del Ministerio de Menores es cada vez ms amplio y no se agota en la actuacin dual y conjunta con el representante legal del incapaz ya que, en ciertas circunstancias, cuando ste es omiso en el ejercicio de su funcin y es necesario impedir la frustracin de un derecho, el Asesor de Menores ser representante directo. Seala concretamente que la funcin de orden pblico que el art. 59 del Cod. Civil le atribuye no se limita a una simple ratificacin de lo actuado por el representante necesario sino que sus atribuciones se extienden en la medida que lo requiera la defensa del incapaz (Highton E., Funciones de Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control, LL, 1978-B-904). En definitiva, de lo expuesto, se desprende que el Asesor de Menores, bajo una interpretacin amplia del art. 59 del Cod. Civil, tiende tambin a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisin en la que pueden incurrir los representantes legales con el nico objetivo de proveer a la defensa del inters del incapaz22.

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2.6. En lo relativo a la legitimacin activa de las entidades promotoras del amparo Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA), destaco que conforme los estatutos presentados por esas organizaciones, las cuatro organizaciones se encuentran legitimadas para promover la presente accin, de conformidad con lo reglado en el artculo 14, segundo prrafo, de la Constitucin de la CABA. En efecto, la norma impone como nico requisito que se trate de personas jurdicas defensoras de derechos o intereses colectivos, supuesto que se encuentra verificado en los procesos de autos. La Asociacin por los Derechos Civiles es una asociacin civil sin fines de lucro, entre cuyos propsitos se encuentra el de promover el respeto de los derechos fundamentales del individuo, asistindolo en los conflictos que se susciten tanto con funcionarios pblicos como con particulares, y de los que puedan derivar cercenamientos o restricciones al efectivo goce y ejercicio de tales derechos y el de defender los derechos de los individuos a travs de presentaciones ante autoridades judiciales o administrativas, gubernamentales, ya sea del gobierno federal o provincial[] (artculo 2, incisos a y c del estatuto obrante a fojas 48/53). El Centro de Estudio Legales y Sociales es tambin una asociacin civil que tiene por fin, entre otros, el de [] Asistir a las vctimas de violaciones a los derechos humanos fundamentales poniendo a su disposicin profesionales debidamente matriculados para el ejercicio de las acciones administrativas o judiciales que tiendan a la reparacin de la justicia lesionada[] (artculo 2 del estatuto obrante a fojas 84/88). La asociacin civil Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero, Asociacin Civil ELA tiene por misin promover el ejercicio de las mujeres y la equidad de gnero en Latinoamrica, a travs del derecho y las polticas pblicas, para lo cual goza de la facultad de representar los intereses y abogar por el respeto y el reconocimiento de los derechos de las mujeres, llevando adelante la defensa legal de sus derechos en ejercicio de la legitimacin otorgada por el artculo 43 de la Constitucin Nacional, ante los tribunales de justicia y la administracin pblica (artculo 2 del estatuto obrante a fojas 95/103). Finalmente, la Asociacin R.E.D.I. (Red por los derechos de las personas con discapacidad es una entidad organizada bajo la forma de asociacin civil sin fines de lucro, entre cuyos propsitos se cuenta el de desarrollar acciones para la efectiva defensa de los derechos de las personas con discapacidad, tendientes a lograr la real equiparacin de oportunidades que conlleve a su plena integracin social, pudiendo, al efecto, actuar administrativa y/o judicialmente en cualquier carcter, conforme a derecho, en asuntos de derechos de incidencia colectiva, derechos colectivos o particulares, relacionadas con la temtica de discapacidad o que por su relevancia puedan afectar directa o indirectamente en forma individual o colectiva a personas con discapacidad, sea que tal afeccin sea actual o futura (artculo 2 del estatuto obrante a fojas 112/117). En todos los casos, se trata de personas jurdicas debidamente constituidas con arreglo a la ley, y que tiene por objeto la defensa de los derechos humanos fundamentales de las personas en general, de las mujeres, o bien de las personas con disparidad. Las cuatro 97

estn, a su vez, facultadas a promover acciones judiciales en defensa de los intereses cuya salvaguarda persiguen. De tal suerte, su legitimacin para obrar en los trminos de los artculos 43 de la Constitucin Nacional y 24 de la Constitucin de la CABA es indudable. 3. Una ltima consideracin cabe efectuar con relacin a la procedencia de la va elegida por los reclamantes, en funcin a la opinin vertida por la seora Fiscal en su dictamen obrante a fojas 351/355. La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires regula dos acciones distintas en materia de proteccin de derechos fundamentales. Una es el amparo consagrado en el artculo 14, en sus variantes individual y colectivo, y la otra es la accin declarativa de inconstitucionalidad, prevista en el artculo 113, inciso 2, de la carta magna local. De esta suerte, cuando un habitante de la Ciudad considera que un acto de las autoridades locales resulta contrario al ordenamiento jurdico vigente, puede recurrir, segn el caso, a una de esas dos acciones. Se trata, esencialmente de dos acciones distintas. El amparo exige acreditar la afectacin de un derecho ya sea individual o colectivo- y un inters legtimo. La accin declarativa de inconstitucionalidad, en cambio, es una suerte de accin popular, ms amplia que el amparo, y cuyo objetivo fundamental es el control de legalidad de los actos de las autoridades, por parte de cualquier habitante de la Ciudad, sin importar si posee o no un inters legtimo. La eleccin de una va u otra va a depender de las circunstancias del caso, y en los supuestos en que sea procedente una u otra accin, de la eleccin del propio accionante. Una interpretacin distinta, que impida al justiciable elegir la va que entiende ms adecuada para la proteccin de los derechos que considera afectados -cuando, como es el caso se verifican los requisitos para acudir por ambos caminos-, resultara contraria a la previsin contenida en el prrafo cuarto del artculo 14 de la Constitucin de la CABA. Por otra parte, adoptar una interpretacin restrictiva como la que esboza la seora Fiscal en su dictamen, implicara vaciar de contenido el instituto del amparo colectivo, imponiendo la va de la accin declarativa de inconstitucionalidad siempre que se pretenda la declaracin de inconstitucionalidad de una norma general que afecta a un grupo de personas en forma homognea. Si la Constitucin previ dos mecanismos distintos para que los habitantes de la ciudad ocurran al rgano jurisdiccional frente a situaciones similares, es indudable que lo hizo con miras a ampliar la proteccin de los derechos y los mecanismos para efectivizar garantas. El criterio sustentado por el suscripto ha sido ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, en una causa en la que se cuestionaba la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo local. Se trataba, como en el presente caso, de un supuesto cuyos presupuestos fcticos autorizaban tanto la va del amparo colectivo, como la de la accin declarativa de inconstitucionalidad, y el Tribunal resolvi que la eleccin de uno u otro procedimiento corresponda a los amparistas, y no al rgano jurisdiccional23. 98

En definitiva, si los accionantes invocaron y acreditaron poseer un inters legtimo, si se verifica la existencia de una controversia, y si se cuestiona un acto de autoridad por resultar ilegtimo y contrario a disposiciones constitucionales, es decir, si se encuentran cumplidos los requisitos para la procedencia del amparo, no corresponde rechazarlo so pretexto de que existe otra va procesal para obtener la misma solucin que se pretende a travs de este proceso. 4. En atencin a las razones expuestas precedentemente, cabe concluir que no asiste razn al demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en orden a los planteos de falta de legitimacin y de inexistencia de caso o controversia judicial formulados en los dos procesos acumulados. Tanto los amparistas en la causa Rachid, Mara de la Cruz y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA), como el Ministerio Pblico Tutelar, cuanto las organizaciones actoras en Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA), acreditan tener un inters legtimo para accionar en estos autos. Y, acreditado ese inters legtimo, el reclamo que concierne la defensa de derechos colectivos configura el caso o controversia requerido para la procedencia de la accin. En consecuencia, corresponde disponer el rechazo de las defensas de falta de legitimacin pasiva y de inexistencia de caso judicial. Resueltas estas cuestiones preliminares, y resultando competente el suscripto para entender en este proceso, en razn de lo manifestado en el apartado 3. precedente, me abocar a tratar el fondo de la cuestin trada a mi conocimiento. III. La normativa objeto de la presente accin de amparo. Como ya se researa al inicio de este decisorio, tanto los actores y el Ministerio Pblico Tutelar en los autos Rachid, Mara de la Cruz y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA), como los accionantes en los autos Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA) cuestionaron la concordancia de diversas disposiciones contenidas en la resolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA, con los textos de las constituciones nacional y local, con diversos tratados internacionales de jerarqua constitucional o supralegal, y con disposiciones legislativas vigentes. Asimismo, en los autos referidos en primer trmino, los amparistas impugnaron la constitucionalidad del decreto 504/2012 entendiendo que contrara diversas disposiciones de rango constitucional, supralegal y legal, al tiempo que no respeta el principio de razonabilidad consagrado en la Constitucin Nacional. Previo a adentrarme en el anlisis de cada uno de esos planteos, y a efectos de una mayor claridad, efectuar una breve resea de las normas cuestionadas, as como tambin de las disposiciones en juego en la presente accin, en especial el artculo 86 del Cdigo Penal. Tambin, y teniendo en cuenta la relevancia que tuvo en el dictado de las dos disposiciones impugnadas, me referir al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la 99

Nacin, F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva24. Las referencias se harn en orden cronolgico, facilitando as la comprensin de los tpicos que se debaten en autos. 1. El artculo 86 del Cdigo Penal. El Cdigo Penal tipifica el delito de aborto en los artculos 85 a 88. En el artculo 85 se regula el aborto simple y sus agravantes y atenuantes. El artculo 86, define, en su primera parte, el denominado aborto de los profesionales, en tanto que en la segunda parte establece los casos de aborto no punible o abortos autorizados. El artculo 87 tipifica el aborto preterintencional, en tanto que el 88 pune a la mujer que causa su propio aborto o consiente en que otro se lo cause. Volviendo a los casos de aborto no punible o autorizado, el mencionado artculo 86 define dos supuestos: el aborto teraputico y el aborto por causa de violacin. La norma establece que El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto. 1.1. Nuestro sistema jurdico penal contempl, desde sus inicios, excepciones a la punibilidad del aborto, similares a las regladas en la actualidad. As, ya el Cdigo Tejedor prevea la causa de honor como atenuante del autoaborto. De manera anloga, el Cdigo Penal de 1886 prevea como atenuante de la pena aplicable a la mujer que causaba su aborto o brindaba el consentimiento para la realizacin por un tercero, el que lo hiciere para ocultar su deshonra. Luego de varias reformas que introdujeron modificaciones no sustanciales en el tema que nos ocupa, en 1922 entr en vigencia el artculo 86 del Cdigo Penal de la Nacin en su redaccin actual. Entre los aos 1968 y 1984, la norma sufri varias modificaciones, para volver finalmente a la redaccin de 1922, vigente en la actualidad25. En el ao 1968 se modific nuevamente la norma: se introdujo el requisito de gravedad del peligro en el inciso 1; se elimin en el inciso 2 la frase o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente; y se incorpor la exigencia de que la accin judicial por el delito de violacin hubiera sido iniciada. La reforma agreg, adems, el requisito de que cuando la vctima fuere una menor o una mujer idiota o demente era 100

necesario el consentimiento de su representante legal. Estas modificaciones fueron dejadas sin efecto en 1973 por la ley 20.509, y as, la redaccin original de 1921 volvi a tener vigencia, hasta que, en 1976, el nuevo gobierno de facto, mediante el decreto ley 21.338, derog la ley 20.509 y reincorpor la versin del artculo 86 establecida por la ley 17.567. Posteriormente, en 1984, el nuevo gobierno democrtico dict la ley 23.077, una ley mnibus que dej sin efecto, en forma general, las reformas introducidas al Cdigo Penal por la dictadura. De esta manera, el artculo 86 volvi a su versin original, que se mantiene hasta nuestros das26. 1.2. As, nuestro sistema penal ha adoptado, en materia de aborto, el llamado modelo de indicaciones, que especifica de manera expresa los supuestos de no punibilidad. Esos supuestos, segn el criterio sentado recientemente por el ms alto Tribunal de nuestro pas27, son dos: el aborto teraputico (inciso 1 del artculo 86 del Cdigo Penal), y el aborto en casos de embarazo producto de una violacin, llamado aborto sentimental o tico (artculo 2 del artculo citado). Las indicaciones sealadas no hacen referencia alguna al tiempo del embarazo en que puede realizarse la prctica permitida, como si lo hacen los sistemas que adoptan el modelo de plazos, en los que autoriza la realizacin del aborto en todos los casos en que no haya transcurrido, desde la gestacin, el tiempo que se considera como lmite. Del anlisis de la artculo sub examine se desprende que, ms all de cualquier valoracin tica sobre la cuestin, la existencia de autorizaciones para la prctica del aborto contenida en el artculo que analizamos, es reveladora de la relativizacin de la proteccin penal de la vida del embrin o feto, frente a los derechos de la mujer embarazada. Como sucede con cualquier otro bien jurdico, la proteccin penal no es absoluta, sino relativa y condicionada a la proteccin de otros intereses de la embarazada igualmente merecedores de proteccin. En el supuesto de conflicto entre la vida dependiente y otros bienes jurdicos del la embarazada es necesario arbitrar una regulacin que permita resolver a priori y con carcter general los casos concretos que se plantean.28 La norma que analizamos, desde su sancin provoc diversas discusiones relativas a su interpretacin, que se vieron y se ven reflejadas en la proliferacin de conflictos judiciales, en los que partes involucradas requirieron a los rganos jurisdiccionales que se levantaran los obstculos para acceder al aborto no punible, o bien que se definiera del alcance de la excepcin a la punibilidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un fallo que venimos comentando, y que analizar in extenso en el siguiente apartado, intent acotar el debate sobre la cuestin, cerrar la discusin, delineando las pautas que deben regir la interpretacin de la norma contenida en la segunda parte del artculo 86 del Cdigo Penal. All sostuvo que corresponde realizar una interpretacin amplia de dicho precepto legal, priorizando una exgesis que est en consonancia con el principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ltima ratio del ordenamiento jurdico y privilegiando la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal29. 2. El fallo F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva. El 13 de marzo de 2012, y como consecuencia de los impedimentos padecidos por una menor de 15 aos de edad embarazada como consecuencia de la violacin por parte de 101

su padrastro- para acceder a la prctica del aborto no punible, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dict el fallo citado en ttulo, sentando las pautas interpretativas que deben regir el acceso al aborto no punible previsto en el artculo 86 del Cdigo Penal.

2.1. El Alto Tribunal destac que, si bien la cuestin se haba tornado abstracta -en atencin a que el aborto ya se haba practicado-, resultaba necesario decidir las cuestiones propuestas con la finalidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solucin de casos anlogos que puedan presentarse en el futuro30. Como ya lo adelantara, desde haca varios aos, venan tomado trascendencia pblica una serie de casos similares al sometido a decisin de la Corte Suprema. En ellos se evidenciaba que los impedimentos y obstrucciones impuestos a las mujeres para acceder a la prctica del aborto no punible tanto desde las instituciones hospitalarias cuanto desde los tribunales a los que se les requera intervencin para autorizar o denegar el aborto-, tornaban, en la mayora de los casos, imposible su efectivizacin. En efecto, la autorizacin no llegaba nunca, o bien llegaba tarde, cuando ya no era posible la prctica, en atencin a la avanzada edad gestacional. La Corte Suprema destac, en el fallo que analizamos, que el tema en cuestin poda comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurdico supranacional, tanto ms si se tiene en cuenta que varios organismos internacionales se han pronunciado censurando, en casos anlogos, la interpretacin restrictiva del acceso al aborto no punible por parte de otras instancias judiciales31. En efecto, como consecuencia de la situacin generada a partir de la costumbre de exigir autorizacin judicial para la prctica del aborto no punible, diversos organismos internacionales haban emitido informes y recomendaciones cuestionando al Estado argentino por el incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas al suscribir los tratados sobre derechos humanos. Ms an, la cuestin que se debate en autos comprometi efectivamente la responsabilidad internacional del Estado argentino, tal como lo decidi el Comit de Derechos Humanos al pronunciarse en la Comunicacin N 1608/2007, con fecha 29 de marzo de 201132. All el Comit se pronunci respecto de la denuncia efectuada por la madre de una menor discapacitada que, -embarazada como consecuencia de la violacin por parte de un to-, debi recurrir a un aborto clandestino ante los sucesivos y reiterados impedimentos impuestos por diversos efectores de salud y tribunales intervinientes. El Comit consider que el Estado argentino incurri en una violacin de los artculos 7,17, y 2, prrafo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en relacin con los artculos 3, 7 y 17 del mismo Pacto33. El organismo internacional concluy que [] El Estado parte tiene la obligacin de proporcionar a L.M.R. medidas de reparacin que incluyan una indemnizacin adecuada y que [] El Estado parte tiene tambin la obligacin de tomar medidas para evitar que se cometan violaciones similares en el futuro34

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2.2. Retomando el anlisis del precedente de la Corte Suprema, el Tribunal, luego de hacer referencia a las normas internacionales que regulan la cuestin, y a diversos pronunciamientos y recomendaciones internacionales, defini los principios que deben regir la interpretacin y la aplicacin de la norma contenida en el artculo 86 del Cdigo Penal, sentando las siguientes pautas: a) El supuesto de aborto no punible contemplado en el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal comprende a aqul que se practique respecto de todo embarazo que sea consecuencia de una violaci6n, con independencia de la capacidad mental de su vctima35. b) La judicializacin de la prctica del aborto no punible, que constituye una verdadera prctica institucional contra legem fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales y provinciales, adems de ser innecesaria e ilegal, es cuestionable porque obliga a la vctima del delito a exponer pblicamente su vida privada, y es tambin contraproducente porque la demora que apareja en su realizacin pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la interrupcin del embarazo en condiciones seguras36. c) El estado debe garantizar que la prctica se realice en las condiciones mdicas e higinicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rpida, accesible y segura37. d) El precepto contenido en el artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional se traduce en que el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la violacin como tampoco su determinacin judicial para que una nia, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupcin de un embarazo producto de una violacin 38 e) Las autoridades nacionales y provinciales deben implementar protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios mdicos. En particular se debe: i. garantizar la informacin y la confidencialidad a la solicitante; ii. evitar procedimientos administrativos o demoras que retrasen innecesariamente la prctica y disminuyan la seguridad; iii. eliminar requisitos que no estn mdicamente indicados; iv. articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencias para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que existan respecto de la prctica requerida, entre el profesional interviniente y la paciente; v. disponer un sistema que permita al personal sanitario ejercer el derecho de objecin de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atencin de la paciente, y exigindose que la objecin sea manifestada en el momento de la implementacin del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente; vi. asegurar a las vctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la 103

atencin adecuada para resguardar su salud e integridad fsica, psquica, sexual y reproductiva.39 2.3. La sentencia dictada por la Corte Suprema en el caso F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva se inserta dentro del tipo de sentencias exhortativas que se encuentran instaladas en buena parte de los tribunales constitucionales y tienden a expandirse tambin en las cortes supremas con papeles de control de constitucionalidad. Son una muestra ms del activismo judicial, que en este caso transforma a un rgano represor (Legislador negativo en el caso de los tribunales constitucionales) en un cuasilegislador activo, o al menos impulsor de normas.40 Adelanto que las pautas delineadas por la Corte Suprema en el precedente que comento servirn de gua de interpretacin para la resolucin del tema trado a mi conocimiento. A mi entender, la naturaleza y trascendencia del tema as lo requieren. Es que si bien los pronunciamientos del ms alto Tribunal de nuestro pas no son de aplicacin obligatoria por los tribunales inferiores, la proliferacin de pronunciamientos dispares en temas de trascendencia institucional como el que nos ocupa, contribuira a generar perjuicios a las personas que resultan involucradas con la decisin (en el caso, las mujeres que reclaman el acceso al aborto no punible previsto en la segunda parte del artculo 86 del Cdigo Penal). En este sentido, cabe recordar que aunque el sistema jurdico argentino proviene del continental europeo, con raz en el derecho romano, y no ha adoptado el criterio del stare decisis, el valor de los procedentes judiciales como fuente del derecho no es solo moral o retrico las sentencias de la Corte Suprema surten el efecto de los precedentes judiciales con valor de ejemplaridad y requieren acompaamiento por parte de los tribunales inferiores. Si bien la Constitucin argentina no dispone expresamente la obligatoriedad de la doctrina emanada de la Corte Suprema, el deber de seguimiento de sus sentencias se deriva de que ella es el ltimo Tribunal de las controversias de constitucionalidad en el orden interno. El propio Tribunal ha sostenido el deber de los magistrados de las instancias inferiores de prestar acatamiento a su doctrina, afirmando que la interpretacin de la CS no tiene nicamente autoridad moral, sino institucional. 3. La Resolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA. El 6 de septiembre de 2012, el GCBA dict la Resolucin 1252/2012, que en su artculo 1 dispuso aprobar [] el procedimiento para la atencin profesional de prcticas de aborto no punibles en los Hospitales del Subsector Pblico de Salud contempladas en el artculo 86 incs. 1) y 2) del Cdigo Penal que, como Anexo I forma parte integrante de la presente.41 La norma derog una resolucin entonces vigente, la nmero 1174/2007, que tambin estableca un protocolo para la atencin de abortos no punibles, disponiendo que no deba requerirse autorizacin judicial, y que en el caso de mujeres menores e incapaces, ests deban ser odas e informadas en el proceso de decisin. Por otra parte, en sus fundamentos se mencion la necesidad de atender prudencialmente al contenido del fallo F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva, y a la exhortacin que en l se incorpora, por el principio de autoridad que inviste el Mximo 104

Tribunal. A efectos de evitar repeticiones innecesarias, el contenido del anexo I a la resolucin ser analizado infra, en el apartado V, junto con las impugnaciones a la misma formuladas por los amparistas. 4. El Decreto 504/2012. El 27 de septiembre de 2012, das despus de dictada la resolucin referida en el apartado precedente, la Legislatura de la CABA sancion la ley 4318, que regula el procedimiento para la atencin integral de los abortos no punibles contemplados en los incisos 1 y 2 del Cdigo Penal. Si bien la resolucin 1252/2012 y la ley 4318 tienen el mismo objeto, ya que ambos implementan el procedimiento para la atencin de abortos no punibles en el mbito de la ciudad de Buenos Aires, el texto legal contiene una regulacin esencialmente diferente a la de la resolucin, fundamentalmente en los tpicos que constituyen la materia del presente amparo. De tal suerte que la sancin de la ley, de haber quedado sta vigente, hubiera implicado la derogacin tcita de la resolucin 1252 del Ministerio de Salud de la CABA. Pero la ley nunca lleg a entrar en vigencia, ya que el 22 de octubre de 2012 fue vetada por el Jefe de Gobierno, mediante el decreto N 504/2012, cuya constitucionalidad tambin se encuentra cuestionada en autos42. Vetada la ley de la Legislatura la cuestin atinente al procedimiento de atencin de los abortos no punibles en el mbito local qued sujeto a las normas contenidas en la Resolucin 1252/2012. Entre los fundamentos del decreto de veto, se mencion que la ley vetada [] contiene prescripciones que exceden los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, desconocen la homogeneidad del sistema jurdico establecido por la Constitucin Nacional y contraran expresas disposiciones constitucionales y del derecho de fondo, y que la eventual incorporacin al rgimen jurdico de la Ciudad del texto de la ley en cuestin []importara generar una multiplicacin de conflictos, de muy probable judicializacin. Tambin a efectos de evitar repeticiones innecesarias, los restantes fundamentos del decreto cuestionado sern analizados infra, en el apartado V, al tratar el planteo de inconstitucionalidad formulado en autos. IV. Los derechos fundamentales en juego. 1. Es indudable que cuando se aborda la cuestin del aborto no punible y de los principios que deben guiar la interpretacin de la clusula contenida en el artculo 86 del Cdigo Penal, se ponen en juego derechos fundamentales de las personas, apareciendo muchas veces como contrapuestos entre s. As, por ejemplo, los obstculos e impedimentos para la prctica del aborto no punible invocados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al pronunciarse en el caso 105

F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva ya citado, en general provienen de personas o grupos que invocan el derecho a la vida de la persona por nacer en trminos absolutos, como una suerte de barrera infranqueable an frente al derecho a la vida, a la salud y a la integridad fsica y psquica de la mujer embarazada. La correcta solucin del presente caso exige realizar una interpretacin armnica del ejercicio de esos derechos, que se ajuste a los parmetros sentados por los tribunales y organismos internacionales competentes en materia de derechos humanos. Es que desde que nuestro pas aprob los tratados internacionales sobre derechos humanos a partir del ao 1884, y ms an desde la reforma constitucional de 1994 que dio a dichos tratados jerarqua constitucional, ya no es posible entender los derechos de las personas e interpretar las normas que los regulan abstrayndose de esos parmetros, so pena de incurrir en responsabilidad internacional. A partir de la lectura de las presentaciones efectuadas por las partes, y de la consideracin del objeto de la demanda, resulta posible afirmar, al menos a priori, que se encuentran en juego valores fundamentales como son el derecho a la vida, el derecho a la salud, los derechos de nias y adolescentes embarazadas, los derechos de mujeres con discapacidad embarazadas y el derecho a la igualdad. Tambin aparece, como contracara de los derechos de la mujer embarazada, el derecho a la objecin de conciencia de los profesionales de la salud que deben practicar los abortos legalmente permitidos. Por una cuestin metodolgica, analizar en detalle el alcance de cada uno de los derechos involucrados al tratar los planteos de inconstitucionalidad incoados en autos. No obstante, a modo de introduccin, y entendiendo necesario dejar sentados cules son los principios que deben regir la interpretacin de las normas cuya inconstitucionalidad se propugna, formular algunas consideraciones respecto del derecho a la vida, a partir de las normas que lo consagran y de las pronunciamientos de organismos competentes, tanto internacionales como locales. Es que el planteo central de los amparistas se relaciona con los riesgos para la vida y la salud de las mujeres embarazadas generados por las restricciones al acceso al aborto no punible contemplado en el Cdigo Penal; tambin hacen mencin a que esas restricciones con frecuencia obligan a recurrir a abortos clandestinos, lo que conlleva un inaceptable incremento de los riesgos para la madre. Por otra parte, diversos tribunales y organismos internacionales se han pronunciado sobre este punto, enfatizando los problemas derivados de las restricciones que en la prctica se evidencian en nuestro pas para acceder al aborto no punible y la grave afectacin a los derechos de las mujeres que esta situacin implica, y exigiendo a los pases miembros de los tratados que adopten las medidas pertinentes para enmendar esa situacin. As, el Comit de Derechos Humanos expres que [] En cuanto a los derechos relacionados con la salud reproductiva, preocupa al Comit que la criminalizacin del aborto disuada a los mdicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre o cuando el embarazo resulta de la violacin de una mujer con discapacidad mental. El Comit expresa tambin su inquietud ante los aspectos discriminatorios de las leyes y polticas vigentes, que da como resultado un recurso desproporcionado de las 106

mujeres pobres y de las que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal y arriesgado en los casos en que se pueda practicar legalmente el aborto, se deben suprimir todos los obstculos a su obtencin. Se debe modificar la legislacin nacional para autorizar el aborto en todos los casos de embarazo por violacin43. En un informe posterior, el mismo organismo manifest que [] El Comit expresa su preocupacin por la legislacin restrictiva del aborto contenida en el artculo 86 del Cdigo Penal, as como por la inconsistente interpretacin por parte de los tribunales de las causales de no punibilidad contenidas en dicho artculo. (Artculos 3 y 6 del Pacto). El Estado parte debe modificar su legislacin de forma que la misma ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que stas no tengan que recurrir a abortos clandestinos que podran poner en peligro sus vidas. El Estado debe igualmente adoptar medidas para la capacitacin de jueces y personal de salud sobre el alcance del artculo 86 del Cdigo Penal.44 En el mismo sentido, y ampliando el alcance de las observaciones del Comit, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, seal que [] en sus observaciones finales a los informes de los Estados, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que se viola el derecho a la vida de la madre cuando las leyes que restringen el acceso al aborto obligan a la mujer a recurrir al aborto inseguro, exponindola a morir. Estas decisiones permiten afirmar que del PIDCP no se deriva una proteccin absoluta de la vida prenatal o del embrin. []Los informes del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Contra la Mujer (en adelante Comit de la CEDAW por sus siglas en ingles) dejan en claro que los principios fundamentales de igualdad y no discriminacin exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el inters de proteger la vida en formacin. Al respecto, en el caso L.C. vs. Per, el Comit encontr al Estado culpable de violar los derechos de una nia a quien se le neg una intervencin quirrgica trascendental so pretexto de estar embarazada, privilegiando al feto por sobre la salud de la madre. Dado que la continuacin del embarazo representaba un grave peligro para la salud fsica y mental de la joven, el Comit concluy que negarle un aborto teraputico y postergar la intervencin quirrgica constituy discriminacin de gnero y una violacin de su derecho a la salud y la no discriminacin. [] El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin de la Mujer ha sealado que cuando una "decisin de aplazar la intervencin quirrgica debido al embarazo estuvo influenciada por el estereotipo de que la proteccin del feto debe prevalecer sobre la salud de la madre, sta resulta discriminatoria. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Caso L.C. vs. Per, Com. N 22/2009, 8.15, Doc. ONU CEDAW/c/50/D/22/2009 (2011)45. Tambin el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales abord el tema del aborto no punible en Argentina, manifestando que []El Comit reitera su preocupacin por la insuficiencia de los servicios de salud reproductiva para las jvenes y las mujeres en el Estado parte, lo que ha dado lugar a tasas de mortalidad materna elevadas y en general a altas tasas de embarazo en la adolescencia (E/C.12/1/Add.8, prr. 24). Adems, observa en particular grandes disparidades entre las distintas provincias. El Comit tambin observa con preocupacin que los abortos no medicalizados siguen siendo una de las principales causas de la mortalidad materna (arts. 10 y 12). El Comit insta al Estado parte a velar por que la Ley sobre la salud sexual y reproductiva se aplique en todas las provincias y por que se garantice a todas las personas, especialmente a los adolescentes, acceso a educacin y servicios completos de salud sexual y reproductiva, con el fin de, entre otras cosas, reducir las elevadas tasas de mortalidad materna. El 107

Comit recomienda que el Estado parte ponga en marcha programas para mejorar la sensibilizacin de la poblacin a la salud sexual y reproductiva. Tambin recomienda al Estado parte que adopte las medidas necesarias para garantizar el acceso al aborto legal, a fin de reducir el nmero de muertes maternas evitables, y que garantice el acceso a instalaciones, suministros y servicios de salud para reducir los riesgos previos y posteriores al aborto46. El Comit de los Derechos del Nio tambin expres su preocupacin por la situacin relativa los abortos no punibles en Argentina, en particular por el elevado porcentaje de mortalidad materna (especialmente de adolescentes) causada por el aborto (28,31% en 2005) y por los prolongados procedimientos de interrupcin legal del embarazo resultante de una violacin prevista en el artculo 86 del Cdigo Penal. En dicho punto recomend al Estado argentino: a) que adopte medidas urgentes para eliminar las desigualdades existentes entre las provincias en el acceso a los servicios de salud y la calidad de stos, b) que adopte medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en particular velando para que la profesin mdica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el caso de las nias y mujeres vctimas de violacin, sin intervencin de los tribunales y a peticin de ellas y c) que enmiende el art. 86 del Cdigo Penal en el mbito nacional para prevenir las disparidades en la legislacin provincial vigente en lo que respecta al aborto legal47. Finalmente, cabe mencionar que tambin el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer se ocup en reiteradas oportunidades del tema que nos concierne, expresando, en un informe reciente sobre el Estado Argentino, [] que, puesto que el Estado parte ha legalizado el aborto teraputico, debe establecer un marco jurdico apropiado que permita a las mujeres disfrutar de su derecho a aqul en condiciones que garanticen la necesaria seguridad jurdica, tanto para quienes recurren al aborto como para los profesionales de la salud que deben realizarlo. Es esencial que dicho marco jurdico contemple un mecanismo de toma de decisiones de manera rpida, con miras a limitar al mximo los posibles riesgos para la salud de la mujer embarazada, que la opinin de sta sea tenida en cuenta, que la decisin sea debidamente motivada y que se tenga derecho a recurrirla48. El definitiva, la cuestin que me toca decidir trasciende no slo el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, sino tambin el nacional, ya que ha sido materia de pronunciamiento por los organismos internacionales competentes a la hora de verificar el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro pas. Por tal razn, y tal como lo sealara precedentemente respecto del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, los pronunciamientos de los organismos internacionales referidos sern una referencia ineludible a la hora de resolver el presente caso. Es que la jurisprudencia creada por los organismos internacionales de control, como producto de la funcin que le asignan los tratados que dispusieron su creacin, debe ser seguida en forma inexcusable en la interpretacin de los derechos garantizados en los instrumentos internacionales. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los 108

rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.49 La trascendencia que tiene la cuestin debatida en autos con relacin al derecho a la vida y a la salud de la mujer embarazada, destacada en los pronunciamientos de los organismos internacionales antes citados me obliga a efectuar algunas referencias relativas al alcance de esos derechos. 2. El derecho a la vida, como es lgico, ocupa el primer lugar en las declaraciones y tratados internacionales sobre Derechos Humanos. As, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre contienen sendas disposiciones que consagran el derecho a la vida en los siguientes trminos: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona El artculo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente". A su vez, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Esta ltima norma incluye como sujeto del derecho a la vida, a las personas por nacer, al especificar que estar protegido por la ley en general, a partir del momento de la concepcin. Cuando se redact la Convencin Americana, la frase en general fue objeto de especial consideracin, y su inclusin definitiva obedeci al reconocimiento de las excepciones que puede presentar el derecho a la vida de la persona por nacer, cuando est en juego la vida o la salud de la madre, o cuando el embarazo es producto de una violacin. En efecto, las legislaciones de la mayora de los pases signatarios del pacto contenan disposiciones similares a la del artculo 86 de nuestro cdigo penal. El texto del artculo 4.1. entonces, se refiere al derecho a la vida de la persona por nacer como un derecho relativo, supeditado a las excepciones que contemplan el derecho a la vida y a la salud de la madre. As lo interpret la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al sostener que [] Segn la estructura de la segunda frase del artculo 4.1 de la Convencin, el trmino en general se relaciona con la expresin a partir de la concepcin. La interpretacin literal indica que dicha expresin se relaciona con la previsin de posibles excepciones a una regla particular. Los dems mtodos de interpretacin permitirn entender el sentido de una norma que contempla excepciones50. A la misma conclusin arrib la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Baby Boy", en el que luego de efectuar una resea de los antecedentes de la 109

redaccin del artculo 4.1. de la Convencin, expres que la frase en general, a partir del momento de la concepcin permite la introduccin de excepciones al derecho a la vida de las personas por nacer51. 3. Junto con el derecho a la vida, el derecho a la salud juega un rol fundamental en la problemtica del aborto no punible y, en consecuencia, en la dilucidacin del presente caso. Adelanto, por otra parte, que se ha planteado en autos un conflicto relativo al alcance que debe darse al concepto de salud en el texto del inciso 1 del artculo 86 del Cdigo Penal. As, mientras una parte entiende que el trmino refiere al concepto de salud integral consagrado en la Constitucin de la CABA, la otra parte lo considera acotado a la salud fsica. Para aclarar sta y otras cuestiones suscitadas en torno al derecho a la salud, se debe recurrir a las normas vigentes respetando su jerarqua, y a la interpretacin de dichas normas efectuadas por los rganos competentes. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre dispone, en su artculo 25, que 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. En el mismo sentido, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad (Artculo XI). En una interpretacin amplia del concepto de salud que emana de las normas antes mencionadas la Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende que [] La salud constituye un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades, sealando que []los Estados son responsables de regular y fiscalizar la prestacin de los servicios de salud para lograr una efectiva proteccin de los derechos a la vida y a la integridad personal]52. Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci sobre el alcance del derecho a la salud, expresando que [] A partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarqua constitucional en el art. 75 inc. 22. En este sentido, el art. XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. El art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales estableci que entre las medidas que los estados 110

partes deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, deberan figurar la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad53. A su vez, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires consagra el derecho a la salud con el mismo criterio amplio que se desprende de las normas internacionales antes citadas, al incorporar el concepto de salud integral. As, en el artculo 20 dispone que Se garantiza el derecho a la salud integral que est directamente vinculada con la satisfaccin de necesidades de alimentacin, vivienda, trabajo, educacin, vestido, cultura y ambiente. En sentido similar, la ley 153 de la CABA define que [] La garanta del derecho a la salud integral se sustenta en los siguientes principios: a) La concepcin integral de la salud, vinculada con la satisfaccin de necesidades de alimentacin, vivienda, trabajo, educacin, vestido, cultura y ambiente (artculo 3). 3. En definitiva, el criterio interpretativo que debe regir la dilucidacin del tema sub examine es el de la mnima restriccin a los derechos, y el de la mxima exigencia al estado en la implementacin de una procedimiento que permita el acceso a la prctica mdica en cuestin en condiciones seguras. Es que, como lo sostuvo en un caso reciente la Corte Suprema, los derechos a la vida y a la salud reconocidos por la Ley Fundamental y por los tratados internacionales de jerarqua constitucional [] conllevan deberes correlativos que el Estado debe asumir en la organizacin del servicio sanitario [] los estados partes se han obligado "hasta el mximo de los recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1)54. V. Planteo de inconstitucionalidad de la resolucin 1252/2012 Como se researa al inicio de este decisorio, los accionantes en los autos Rachid, Mara de la Cruz y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA), solicitan la declaracin de inconstitucionalidad de los artculos 2 y 17 del Anexo I de la Resolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA, alegando que la reglamentacin al aborto no punible introducida por la resolucin en cuestin, al incorporar restricciones no previstas en la norma legal, viola el principio de legalidad y el sistema de fuentes del ordenamiento constitucional absoluta. Refieren tambin que los artculos impugnados violan de forma manifiestamente ilegal y arbitraria los artculos 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, el artculo 10 de la Constitucin de la Ciudad y la interpretacin establecida por la CSJN en el caso F.A.L. s/ medida autosatisfactiva ya citado. Critican puntualmente: la intervencin del equipo interdisciplinario prevista en el artculo 2 del anexo; la confirmacin del diagnstico y la procedencia de la prctica en el caso previsto en el inciso 1 del artculo 86 del Cdigo Penal, por parte del director del hospital; las previsiones establecidas en relacin al consentimiento para la prctica de aborto no punible en el caso de nias y adolescentes; y la regulacin del derecho de objecin de conciencia.

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La Asesora Tutelar General y la Asesora Tutelar a cargo de la Asesora CAyT n 1 peticionan se ordene a la demandada a remover todos los obstculos que en la prctica impiden el acceso al aborto no punible, y solicitan se declare la inconstitucionalidad de la ltima parte del artculo 2, y de los incisos a), tercer prrafo y b) segundo prrafo, ltima oracin del artculo 9, de la resolucin cuestionada. Especficamente cuestionan, por ser contrarios a normativa superior, la intervencin obligatoria de un equipo interdisciplinario y del director del hospital, el requisito del informe mdico que acredite la gravedad del caso, y el dictamen del equipo interdisciplinario, en tanto constituyen requisitos no previstos en el Cdigo Penal, y como tal constituyen un obstculo para acceder a la prctica mdica. Atacan tambin por inconstitucional la exigencia de consentimiento por parte de los representantes legales de las mujeres menores de edad, as como la sustitucin total de la voluntad de las mujeres con discapacidad. Asimismo alegan que la norma cuestionada implica una clara vulneracin a los principios de razonabilidad, que la imposicin de obstculos para el aborto no punible constituye un supuesto de violencia institucional y que se ven afectados el derecho a la salud, y los principios de progresividad y no regresividad de los derechos y de igualdad y no discriminacin garantizados en la Constitucin Nacional. A su vez, las asociaciones amparistas en los autos Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA), cuestionan la constitucionalidad de los requisitos para acceder a la prctica de aborto no punible en la Resolucin 1252/12 del Ministerio de Salud, en particular los establecidos en los artculos 2, 5, 8, 9 (a y b), 10 (b), 11, 13, 17, 18, 19 y 20. Cuestionan puntualmente: la intervencin obligatoria del equipo interdisciplinario; la exigencia de la conformidad del Director del efector sanitario con el diagnstico y la interrupcin del embarazo; el requisito del consentimiento de los representantes legales en casos de mujeres menores de 18 aos; las exigencias contenidas para los casos de mujeres con discapacidad; el requisito de gravedad contenido en el artculo 9; el lmite temporal de 12 semanas de embarazo previsto en el artculo 17, y la regulacin de la objecin de conciencia. Afirman que todas estas disposiciones violan los principios de razonabilidad, de legalidad y de reserva legal. Efectuada esta breve introduccin, seguidamente analizar cada una de los preceptos atacados, a efectos de verificar su compatibilidad con el ordenamiento normativo constitucional. Abordar la cuestin agrupando los aspectos impugnados en funcin al orden del articulado de la resolucin y tratando, en cada tpico, los argumentos de cada una de las partes. 1. La intervencin del equipo interdisciplinario (artculos 2 y 18). La resolucin prev, en su artculo 2, para la atencin de los casos de abortos no punible, la intervencin de un equipo interdisciplinario, cuya integracin est regulada en el artculo 18, que dispone: Se constituir un equipo interdisciplinario ad-hoc, para cada caso, integrado por: los/las jefes/as de los Departamentos de Medicina, Materno Infantil y Tcnico y el/la Jefe/a de Servicio Social del Hospital o quienes dichos jefes/as designen.

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En caso de considerarlo pertinente, el/la Directora/a del Hospital podr integrarlo con otro/a profesional del nosocomio. Dicho Equipo no podr estar integrado por profesionales objetores de conciencia. La intervencin del equipo interdisciplinario es atacada por los amparistas con fundamento en que tiene fines y potenciales resultados obstructores, operando en la prctica como una barrera que impide el acceso a la prctica del aborto autorizado. Tambin afirman que no posee ninguna justificacin de tipo clnica, dado que el diagnstico mdico lo hace el profesional interviniente, quien puede realizar, en caso de considerarlo necesario, una interconsulta con otros profesionales (esa interconsulta, habitual en otras prcticas de salud, no es considerara como exigencia en ningn protocolo sanitario). A criterio del sentenciante, asiste razn a los peticionantes en cuanto a que la constitucin del equipo interdisciplinario ad hoc instituye un impedimento ilegtimo e innecesario que no se corresponde con las normas que rigen la materia -a las que he hecho referencia en los apartados precedentes- y con la interpretacin de esas normas efectuada por los organismos competentes. La constitucin del equipo interdisciplinario ad hoc para cada caso, integrado por varios profesionales del hospital conlleva varios problemas que, en definitiva, constituyen una traba insalvable para el acceso al aborto. En primer lugar, la integracin del equipo siguiendo las pautas de la norma impugnada podra demandar varios das, hasta su funcionamiento. Podra tambin suceder que los jefes de los servicios no estuvieran disponibles, o que, integrado el equipo, no hubiera unanimidad de criterio entre los profesionales. De esta suerte, cualquier problema en la constitucin del comit o en la adopcin de decisiones, redundara en un grave perjuicio para la mujer embarazada, puesto que el acceso a la prctica solicitada quedara supeditado a la resolucin de esos problemas. A esto hay que agregar que el diagnstico del mdico interviniente y la necesidad del aborto debe ser confirmada por el director del hospital. El resultado es que al menos seis profesionales tomarn intervencin en el caso, dificultndose enormemente la adopcin de decisiones giles y del mecanismo sencillo que requiere la situacin conforme lo preceptuado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y por los organismos internacionales. Sobre el tema que nos ocupa, el alto Tribunal sostuvo categricamente que todo tipo de intento de exigir ms de un profesional de la salud para que intervenga en la situacin concreta [] constituira un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego en este permiso que el legislador ha querido otorgar55. En el mismo sentido, dispuso tambin que los protocolos hospitalarios para la atencin de los abortos no punibles deben evitar procedimientos administrativos que retrasen innecesariamente la atencin de la paciente, as como la solucin de los eventuales desacuerdos entre el profesional y la paciente. En otras palabras, no deben existir obstculos mdico-burocrticos o judiciales para acceder a la mencionada prestacin que pongan en riesgo la salud o al propia vida de quien la reclama56. De otro lado, la constitucin de ese equipo interdisciplinario no presenta ningn beneficio 113

para la mujer, por lo que, en definitiva, termina siendo slo una barrera para el ejercicio de su derecho a acceder al aborto no punible. De tal suerte que los preceptos contenidos en los artculos 2 y 18 de la resolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA no se ajustan a los textos de los tratados internacionales supra citados y de las constituciones de la Nacin y de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que corresponde declarar su inconstitucionalidad. 2. La exigencia de gravedad en los supuestos de peligro para la vida o la salud y el requisito de confirmacin del diagnstico por parte del director del hospital. El inciso a) artculo 9 de la resolucin 1252/2012 establece que: [] La atencin de aborto no punible en los supuestos de peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada en los casos del artculo 86 inciso 1 del Cdigo Penal, deber efectuarse bajo el siguiente procedimiento: a) El peligro para la vida o para la salud de una mujer embarazada y que este peligro no pueda ser evitado por otros medios, debe ser diagnosticado por el profesional interviniente, quien en caso de estimarlo necesario podr requerir interconsultas con otros especialistas. El mdico deber hacer constar en la historia clnica la gravedad del caso, por qu considera que debe abortarse en el estado de la ciencia al momento de emitir el informe, las alternativas teraputicas consideradas, y por qu descarta cada una de ellas. El/la Director/a de los efectores del Subsector Estatal del Sistema de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires deber confirmar el diagnstico y la procedencia de la interrupcin de la gestacin. Asimismo deber disponer los recursos necesarios para la realizacin del procedimiento. La norma transcripta regula el procedimiento del diagnstico y procedencia de la prctica del aborto en los casos de peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada. 2.1. Con relacin a la exigencia de gravedad en el peligro a la salud, cabe destacar que asiste razn a los amparistas, cuando afirman que la norma del poder ejecutivo local introduce una exigencia no prevista en el Cdigo Penal. En efecto, el texto del inciso 1 del artculo 86 del Cdigo Penal es claro cuando expresa que el aborto est autorizado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si ese peligro no puede ser evitado por otros medios. La gravedad no es un requisito entonces para la causal de no punibilidad, por lo que su inclusin implica una modificacin del texto legal. Ahora bien, esa modificacin del texto legal de ninguna manera puede ser efectuada mediante una resolucin del Poder Ejecutivo local cuyo nico fin es regular el modo en que puede hacerse efectivo el acceso a la interrupcin del embarazo en los casos autorizados por la ley. Advierto, por otra parte, que la calificacin de gravedad para el peligro en la salud como causal de aborto permitido fue expresamente derogada por el Congreso de la Nacin en 114

el ao 1984, cuando se reform el Cdigo Penal adoptndose la actual redaccin del artculo 1986. Finalmente sealo que la exigencia de gravedad se contrapone con la concepcin actual del derecho a la salud, comprensiva del concepto de salud integral, al que me he referido ampliamente en los apartados precedentes. La disposicin en cuestin, resulta, por lo expresado, contraria a las normas superiores que regulan el derecho a la salud de la madre, como as tambin al principio de divisin de poderes establecido en la Constitucin Nacional. En consecuencia, corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad formulado por los amparistas. 2.2. El inciso a) artculo 9 de la resolucin 1252/2012 tambin es atacado por los accionantes, en cuanto impone la necesaria intervencin del director del hospital, quien debe confirmar el diagnstico de peligro para la vida o la salud de la madre, y la procedencia de la interrupcin de la gestacin. Como bien lo sealan los accionantes, la innecesaria intervencin de un profesional distinto del mdico interviniente para la confirmacin del diagnstico y de la prctica reitera el problema planteado por la intervencin del equipo interdisciplinario, al dificultar la adopcin de decisiones rpidas, que no impliquen una obstaculizacin al acceso a la prctica del aborto. Se contraviene as la obligacin de evitar las barreras administrativas y / o burocrticas que obstaculicen el acceso a un aborto en condiciones de seguridad para los casos autorizados por el Cdigo Penal. Por tales consideraciones, el inciso a) del artculo 9 de la resolucin 1252/2012 debe ser declarada inconstitucional. 3. El consentimiento de las mujeres menores de edad (artculos 5 y 9 inciso b). El artculo 5 establece que: [] En el caso de las personas menores de edad y las declaradas incapaces por sentencia judicial debern ser odas e informadas en el proceso de decisin, hacindoles saber las consecuencias de la prctica y las alternativas existentes. En este proceso tambin participarn las personas que por ley ejerzan su representacin legal. A su vez, el inciso b) del artculo 9 prescribe que: [] Deber requerirse el consentimiento informado de la mujer embarazada o de su representante legal, de acuerdo a la normativa vigente, explicndole en trminos claros y de acuerdo a su capacidad de comprensin el diagnstico y pronstico del cuadro y la posibilidad de interrumpir el embarazo, las alternativas existentes y las razones por las que fueron desestimadas. Deber asentarse en la historia clnica la constancia de la mujer embarazada de haber comprendido dicha informacin, y adjuntarse el consentimiento a efectuar la interrupcin del embarazo suscripto por la mujer y los profesionales responsables. En los supuestos 115

de personas menores de edad deber requerirse el consentimiento de su representante legal. Si no cuentan con representante legal deber darse intervencin al Consejo de los Derechos de Nias Nios y Adolescentes. De los artculos transcriptos, los amparistas cuestionan que se exija el consentimiento de los representantes legales de las menores que tengan ms de 14 aos, entendiendo que las normas vigentes en materia de derechos de los menores prohben esa exigencia. Fundamentan su pedido afirmando que en materia de competencia de nias y adolescentes para consentir el procedimiento del aborto no punible, las nociones de capacidad del Cdigo Civil deben leerse a la luz de los principios y derechos establecidos en tratados y convenciones que integran la Constitucin Nacional, y que se plasman en leyes nacionales y locales. Arguyen tambin que la resolucin cuestionada, adems de inconstitucional por vulnerar el principio de autonoma progresiva de las nias y adolescentes, resulta impugnable por violar el principio de progresividad y no regresividad en materia de proteccin de derechos sociales. Para resolver el punto en cuestin resulta necesario analizar en forma integral todas las disposiciones normativas en vigencia que regulan tanto la capacidad y competencia de los menores, en lo relativo al ejercicio de sus derechos. La Convencin sobre los Derechos del Nio contiene una norma marco para la interpretacin de esta cuestin, al disponer, en su artculo 12.1. que Los Estados partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. De manera similar, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (norma que si bien no tiene jerarqua constitucional, s posee rango supralegal), dispone en su artculo 7.3. que [] Los Estados partes garantizarn que los nios y las nias con discapacidad tengan derecho a expresar su opinin libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinin que recibir la debida consideracin teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los dems nios y nias, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho57. Concordantemente, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en su artculo 39, [] reconoce a los nios, nias y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su proteccin integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por s requerir intervencin de los organismos. La ley 26.061, que regula en el mbito nacional la proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes, dispone que debe respetarse Su condicin de sujeto de derecho, as como El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida en cuenta (artculo3, incisos a y b). A su vez, el artculo 24 prescribe que [] Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan inters; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo 58. En el mismo sentido, la ley 26.529, que regula los derechos de los pacientes en su 116

relacin con los profesionales e instituciones de la salud, dispone textualmente que los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los trminos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud. La ley 114 de la CABA, tambin establece el derecho de los nios a ser odos en el artculo 17 que ordena que Los nios, nias y adolescentes, tienen derecho a ser odos en cualquier mbito cuando se trate de sus intereses o al encontrarse involucrados personalmente en cuestiones o procedimientos relativos a sus derechos. Sin perjuicio de la claridad de las normas citadas, en cuanto al derecho de los nios, nias y adolescentes de ser odos y de tomar de manera autnoma las decisiones que afecten a su vida y a su salud e integridad fsica y psquica, sealo que esta cuestin ha sido recientemente abordada por el Tribunal Superior de Justicia de la CABA, en un fallo cuya doctrina resulta de plena aplicacin a la presente causa. Se trata de una decisin tomada en el marco del cuestionamiento a la ley 418, que regula la salud reproductiva y la procreacin responsable, y que dispone, en su artculo 15, que son destinatarias y destinatarios de la presente ley la poblacin en general, especialmente las personas en edad frtil, considerando as a los nios nias y adolescentes que estn en edad frtil, capaces para el ejercicio de sus derechos, ms all de que hayan alcanzado la mayora de edad o no. Al pronunciarse respecto de la constitucionalidad del artculo antes citado, el TSJ sostuvo que la norma recepta debidamente la concepcin actual del concepto de capacidad de los menores de edad que dimana de las normas internacionales que regulan la material. As, se sostuvo que [] El concepto de capacidad que consagra el viejo artculo 921 del Cdigo Civil ha sido superado por el que emana de la CDN pues, el alcance del concepto queda determinado en cuanto al ejercicio de los derechos por parte de los nios y adolescentes, por la evolucin de las facultades de los mismos (arts. 5 y 14 entre otros). Es que la CDN ha venido a consolidar la consideracin del nio como sujeto de derecho desplazando viejas concepciones que lo categorizaban como un objeto de derecho. De tal manera, el ejercicio de la patria potestad encuentra sus limitaciones en cualquier prctica por parte de los padres que vulnere los derechos que establece la CDN, toda vez que tiene en mira en referencia a la educacin del nio- que deber estar encaminada a preparar al nio para asumir una vida responsable en una sociedad libre... (art. 29, inc. d)59 Tambin se distingui en ese fallo entre capacidad de los menores de edad, en los trminos del Cdigo Civil, y competencia, al sostenerse que [] La doctrina distingue entre capacidad y competencia. Capacidad es una nocin usada principalmente en el mbito de los contratos; [] Competencia es un concepto perteneciente al rea de ejercicio de los derechos personalsimos; no se alcanza en un momento preciso, sino que se va formando, requiere una evolucin; no se adquiere o pierde en un da, o en una semana. Bajo esta denominacin, se analiza si el sujeto puede, o no, entender acabadamente aquello que se le dice, cules son los alcances de la comprensin, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar [Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho del menor a su propio cuerpo, en La persona humana, pag 249 y ss. Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001 ] debe admitirse que la ley civil de fondo constituye un ordenamiento legal de jerarqua inferior a la Convencin de 117

los Derechos del Nio, que tiene rango constitucional, por lo que evidentemente corresponde estar a lo dispuesto en el tratado internacional, que no fija una edad determinada para el ejercicio de los derechos que enuncia60, y que [] Del mismo modo, el concepto de capacidad que emana de la CDN es superador del que consagra el viejo art. 921 del Cdigo Civil, redactado bajo el influjo de la nocin moderna de ciudadana que slo reconoca como sujeto de derecho al hombre adulto, blanco, burgus y heterosexual. En la actualidad, el ejercicio de los derechos por parte de los nios y adolescentes est directamente asociado al concepto de capacidad progresiva que introduce la CDN (arts. 5 y 14 entre otros). Esto es, la capacidad entendida como un proceso a travs del cual se transita de la niez a la adultez61 . En definitiva, tanto el artculo 5 de la resolucin en cuestin, como el inciso b), primera parte del artculo 9, en cuanto impone la intervencin de los representantes legales de las nias y adolescentes mayores de 14 aos, resultan contrarios a las normas reseadas en el presente apartado, por los argumentos expuestos y doctrina jurisprudencial citada, corresponde declarar su inconstitucionalidad. 4. El consentimiento de las mujeres con discapacidad (artculos 5, y 11). El artculo 5 transcripto en el apartado precedente tambin resulta aplicable a los supuestos de mujeres con discapacidad, imponindose la participacin de las personas que por ley ejercen su representacin legal. A su turno, el artculo 11 prescribe que: [] Para la atencin de aborto no punible, contemplado en el artculo 86 inciso 2 del Cdigo Penal, en los que el embarazo sea producto de un atentado al pudor de una vctima con discapacidad mental, deber constar: a) Consentimiento de el/los representantes legales, prestado ante el/los profesional/es mdico/s que llevar/n a cabo la intervencin. b) Declaracin jurada de el/los representantes legales, conforme el modelo aprobado en el anexo. c) Declaracin de insania, debidamente certificada o certificado que acredite que la mujer padece de discapacidad mental expedido por la autoridad competente. Los amparistas cuestionan la constitucionalidad de las disposiciones transcriptas con fundamento en la prescripcin contenida en el artculo 12.1. de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que establece que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica disponiendo asimismo que Los Estados parte reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida (artculo 12.2)62. Sealan que por otra parte el artculo 86 slo exige el consentimiento del representante legal de la mujer con discapacidad en los supuestos del inciso 2 (violacin), no as en los casos de riesgo para la vida o la salud de la madre. Pero, indican, esa norma debe ser interpretada en la actualidad de conformidad con lo normado en la Convencin antes 118

citada -de jerarqua superior a las leyes-, lo que torna improcedente la sustitucin total de la voluntad de las mujeres con discapacidad intelectual y psicosocial. Agregan que la prescindencia del consentimiento de la mujer discapacitada que recurre a la atencin sanitaria constituye una discriminacin por motivos de discapacidad prohibida por el artculo 5 de la Convencin antes citada. En el mbito internacional, son dos los tratados que regulan los derechos de las personas con discapacidad: la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad63, y la ya referida Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La primera define discapacidad como una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno econmico y social (artculo I.1.), y a su vez establece que El trmino "discriminacin contra las personas con discapacidad" significa toda distincin, exclusin o restriccin basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepcin de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales (artculo I.2.a) La segunda consagra el principio del [] respeto de la dignidad inherente, la autonoma individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones , y la independencia de las personas[] con discapacidad. En la misma lnea, la ley nacional de Salud Mental N 26.657 reconoce que las personas con padecimiento mental tienen derecho a [] poder tomar decisiones relacionadas con su atencin y su tratamiento dentro de sus posibilidades (artculo 7 inciso k); y a recibir, en materia de consentimiento informado, [] la informacin a travs de medios y tecnologas adecuadas para su comprensin (artculo 10). En el mbito local, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integracin, a la informacin y a la equiparacin de oportunidades (artculo 42). La normativa vigente es clara en cuanto a la capacidad de las mujeres con algn tipo de discapacidad mental para adoptar decisiones relativas a su salud, dentro de sus posibilidades. Lo contrario implica restringir de manera arbitraria, y sin tener en cuenta el grado de afectacin o padecimiento mental padecido, un derecho fundamental de la mujer, cual es el de adoptar decisiones que conciernen a su propia vida y a su salud e integridad fsica y mental. En definitiva, las normas legales y supralegales antes referidas, establecen la obligacin de los rganos estaduales de respetar la voluntad de la mujer discapacitada con relacin a temas que afecten sus propios intereses y derechos, y, en todo caso, de acompaar esa decisin brindndole los mecanismos de apoyo que le permitan ejercer ese derecho en condiciones acordes con sus propias capacidades. Cabe recordar que [] La opinin y la voluntad de la mujer respecto a la continuacin del embarazo es fundamental pues, aunque los diagnsticos mdicos sean los que den los elementos tcnicos para saber si el embarazo es incompatible de alguna forma con la 119

salud de la mujer embarazada, la determinacin de la gravedad del dao que la continuacin del mismo pueda causar tiene un componente subjetivo que no puede ser ignorado y que representa el nivel de riesgo que la mujer est dispuesta a soportar en su salud. Adems, como en cualquier otro evento en que el Estado interviene en una decisin personal, dicha intervencin debe ser legal y estar reglamentada de forma que, con las garantas previstas en la ley, la persona afectada tenga la oportunidad de ser escuchada. La falta de dichas garantas representa una violacin al derecho a no sufrir injerencias arbitrarias en las decisiones que, en general, ataen a la intimidad y la autonoma del ser humano.64 En definitiva, la resolucin cuya constitucionalidad ha sido cuestionada violenta las normas internacionales y nacionales referidas, as como tambin la Constitucin y disposiciones locales, al imponer una limitacin absoluta a la voluntad las mujeres con discapacidad, en lugar de tener en cuenta la capacidad. En consecuencia, corresponde declarar su inconstitucionalidad, haciendo lugar al planteo de los accionantes. 5. El lmite de 12 semanas de gestacin para la prctica del aborto no punible (artculo 17). El artculo 17 impone un lmite fijo y preestablecido al tiempo estacional en que puede realizarse el aborto, disponiendo que: En los casos de aborto no punible contemplados en los artculos 10 y 11 de la presente Resolucin, la prctica deber realizarse dentro del lmite gestacional de doce (12) semanas, con el correlato ecogrfico correspondiente. Los actores de ambos procesos cuestionan esta norma porque, segn afirman, impone un lmite arbitrario al perodo gestacional durante el cual puede realizarse la prctica de aborto autorizada por ley. Estiman que la interpretacin de las normas penales en cuestin a la luz del principio pro homine de acuerdo a lo preceptuado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin- prohbe introducir restricciones no previstas en la ley, en lo relativo al derecho a acceder al aborto no punible Como ya se viera al analizar el artculo 86 del Cdigo Penal en el apartado III.1.2. precedente, nuestro sistema penal ha adoptado en materia de excepciones a la punibilidad del aborto, un sistema de indicaciones o causales, en lugar del modelo de plazos que rige en otros sistemas jurdicos. Adelanto que asiste razn a los amparistas cuando afirman que de acuerdo al modelo de indicaciones seguido por la ley nacional, la interrupcin del embarazo es procedente en cualquier momento de la gestacin, siempre que la prctica mdica no implique un peligro para la salud de lo avanzado de la gestin, y que sea anterior a la viabilidad extrauterina (ya que en caso contrario no puede hablarse de aborto). As, teniendo presente que que el objetivo de la norma es proteger la salud y la integridad fsica y psquica de la madre, el lmite temporal slo puede basarse en consideraciones mdicas y nunca en disposiciones reglamentarias que modifiquen arbitrariamente el alcance del texto legal. Si la preservacin de la salud de la madre tornan aconsejable desde el punto de vista mdico la prctica del aborto, la autorizacin del artculo 86 es plenamente aplicable, sin importar la edad gestacional. 120

En definitiva, el artculo 17 de la resolucin 1252/2012 es inconstitucional, en tanto introduce una modificacin a la ley penal ajena a la competencia del Poder Ejecutivo local, y consagra una restriccin del derecho a acceder a la prctica del aborto no punible contraria a los principios constitucionales que rigen la interpretacin de los derechos. 6. La regulacin de la objecin de conciencia de los profesionales intervinientes (artculos 19, 20 y 21). El ejercicio de la objecin de conciencia respecto de la prctica del aborto por parte de los profesionales de la salud est regimentado en los artculos 19, 20 y 21 de la resolucin, los que prevn lo siguiente: Artculo 19: Los profesionales de la salud tienen derecho a ejercer su objecin de conciencia respecto de la prctica mdica objeto del presente y no sern pasibles de sancin laboral de ningn tipo. Para ello, para cada uno de los casos en que deba llevar adelante la intervencin para la interrupcin del embarazo, podr presentar una declaracin donde manifieste que ejercer la objecin. Sin perjuicio de ello, la Autoridad de Aplicacin debe garantizar que pueda llevarse adelante la prctica mdica. Artculo 20: A fin de hacer efectivo el ejercicio del derecho, se garantizar la confidencialidad de la identificacin de los mdicos objetores de conciencia y su estabilidad laboral. Artculo 21: La Subsecretara de Atencin Integrada de Salud evaluar si la cantidad de objetores de conciencia pudiere dificultar o imposibilitar la efectiva realizacin de los abortos no punibles previstos en la presente. En dicho caso propondr las medidas a arbitrar a fin de continuar con el desenvolvimiento de las prcticas de abortos no punibles. Estas disposiciones son cuestionadas por los amparistas por ser manifiestamente contrarias a las pautas sentadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al respecto. Arguyen adems que, tal como est regulado en la resolucin cuestionada, el ejercicio de la objecin de conciencia funciona en la prctica como una barrera ms para el acceso al aborto no punible. Ello por cuanto no se establece un mecanismo efectivo para que las mujeres que requieren la prctica del aborto puedan conocer el carcter de objetor del profesional consultado de suerte que pueda ser ejercida, y as evitar las prdidas de tiempo que implica la necesidad de acudir a otro profesional, cuyo eventual carcter de objetor resulta de antemano desconocido. Previo a pronunciarme sobre la cuestin sub examine, considero necesario efectuar una breve referencia a los alcances del derecho a la objecin de conciencia en nuestro sistema jurdico, instituto que se encuentra consagrado de manera expresa en la Constitucin de la CABA (artculo 12). Se trata de una garanta derivada de la libertad de conciencia, que tambin se encuentra plasmada en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Esta ltima dispone en el artculo 12, que []1. 121

Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems. Como surge claramente del texto convencional, el ejercicio de este derecho tiene lmites claros, constituidos por la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems. As lo puso de resalto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al sostener que La libertad de conciencia incluye la posibilidad de ejercer la llamada objecin de conciencia que halla sustento en los artculos 14 y 33 de la CN, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones ntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros y otros aspectos del bien comn 65 y que Jurdicamente, la libertad de conciencia, en su ejercicio, halla su lmite en las exigencias razonables del justo orden pblico, del bien comn de la sociedad toda y en la proteccin de la existencia y de los legtimos derechos de la Nacin misma, finalidades stas que obviamente inspiraron las disposiciones constitucionales supra citada66. Ahora bien, en el fallo F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva varias veces referido en este pronunciamiento, el Alto Tribunal estableci los lineamientos de esos lmites, al resolver en punto al tema que nos ocupa que [] deber disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objecin de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atencin de la requirente del servicio. A tales efectos, deber exigirse que la objecin sea manifestada en el momento de la implementacin del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institucin que atienda a las situaciones aqu examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las victimas de violencia sexual.67 La resolucin impugnada una vez ms echa por tierra las pautas de interpretacin de los textos internacionales, constitucionales y legales efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, imponiendo un regulacin exactamente opuesta a la ordenada por el ms alto Tribunal de nuestro pas. La posibilidad de que cada mdico que integra el sistema de salud formule su objecin de conciencia frente a cada caso particular, a ms de contradecir injustificadamente la decisin de la Corte Suprema, impone un mecanismo irrazonable. Es que si un profesional por razones de conciencia o de religin se opone a la prctica del aborto an en los casos legalmente autorizados, esa oposicin existe para todos los casos, sin importar la identidad de la mujer que solicita la prctica, o las circunstancias particulares en que lo hace. Admitir la objecin de conciencia de un mismo profesional, en algunos casos s y en otros no, es abrir una puerta a posibles discriminaciones ya que el mdico podra elegir los casos en que acepta realizar la prctica y los casos en que no- y no constituye un criterio legalmente aceptable. Generara adems una demora irrazonable 122

para el acceso a la interrupcin autorizada del embarazo. En definitiva, el procedimiento previsto en la resolucin en cuestin para el ejercicio de la objecin de conciencia por parte de los profesionales mdicos constituye una barrera ms para el acceso a la prctica del aborto no punible en forma segura, impone una restriccin irrazonable y contraviene la doctrina sentada por la Corte Suprema. Por tales razones, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los artculos 19, 20 y 21 de la Resolucin 1252/2012. d. Conclusiones sobre la inconstitucionalidad de la resolucin atacada La Corte Suprema de Justicia exhort a las autoridades pblicas nacionales y locales a implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios mdicos68. Sin embargo, la resolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA, sancionada poco despus de emitido el fallo de la Corte, y cuyo objetivo manifiesto es atender prudencialmente a su contenido y a la exhortacin que en el se incorpora, por el principio de autoridad que inviste el Mximo Tribunal, en lugar de eliminar barreras administrativas y fcticas, establece requisitos que constituyen insalvables impedimentos al acceso al aborto no punible. La contradiccin con diversas normas de jerarqua constitucional, supralegal y legal, evidenciada en los mecanismos previstos en la resolucin, tambin se manifiesta en forma clara y contundente. As, y ms all de los artculos puntualmente impugnados, y cuya inconstitucionalidad ya ha sido tratada en cada caso en particular, la resolucin en forma ntegra aparece como contraria al orden constitucional cuya vigencia me corresponde asegurar. Por tal razn, de conformidad con los peticionado por los accionanantes en los autos Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA), y en ejercicio de las facultades que me acuerda el artculo 14 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, habr de declarar la inconstitucionalidad de la Resolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA en forma ntegra. Esa atribucin de declarar la inconstitucionalidad de la norma que no se ajusta a los prescripto en normas superiores constituye un deber de los magistrados, quienes, adems, tienen a su cargo el control de convencionalidad de las disposiciones del derecho interno, y la consecuente obligacin de declarar su invalidez en caso de que se transgredan derechos consagrados en tratados internacionales. As lo explic la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar que [] Las obligaciones convencionales de los Estados parte vinculan a todos los poderes y rganos del Estado, es decir, que todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder pblico) y otras autoridades pblicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los ms altos tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional.[], lo que implica, segn las circunstancias de la situacin concreta, la adopcin de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas 123

previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all reconocidos u obstaculicen su ejercicio, [] As, en varias sentencias la Corte ha establecido que es consciente de que las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado es parte en un tratado internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces y dems rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles, tambin estn sometidos al tratado, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales. Es decir, todas la autoridades estatales, estn en la obligacin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. 69. Respecto de la segunda manifestacin del control de convencionalidad, en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser parte en la Convencin Americana, todas sus autoridades pblicas y todos sus rganos, incluidas las instancias democrticas, jueces y dems rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles, estn obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisin y aplicacin de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convencin, como en la determinacin, juzgamiento y resolucin de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, segn corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana []. As adquiere sentido el mecanismo convencional, el cual obliga a todos los jueces y rganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a derechos humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana (el subrayado me pertenece) 69. La obligacin de cumplir lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un principio bsico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, segn el cual los Estados deben acatar el tratado internacional de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha sealado esta Corte y lo dispone el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aquellos no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida70. Es que Los Estados partes en la Convencin Americana no pueden dictar medidas legislativas o de cualquier otra naturaleza que violen los derechos y libertades en ella reconocidos porque ello contraviene adems de las normas convencionales que consagran los respectivos derechos, el artculo 2 de la Convencin71. Cuando lo hacen, contrariando el principio de supremaca de las normas, corresponde a los jueces invalidar esas medidas legislativas contrarias a los tratados. Las obligaciones asumidas por el Estado argentino al aprobar tratados internacionales -que adems tienen jerarqua constitucional o supralegal- implica el deber activo de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de 124

las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos72. Finalmente cabe sealar que, adems de las transgresiones al ordenamiento jurdico internacional y constitucional ya sealadas, as como a las leyes nacionales y locales que fueron enunciadas en cada caso concreto, la resolucin atacada violenta los principios contenidos en la ley 26.485 de proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, que garantiza todos los derechos reconocidos por la Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convencin sobre los Derechos de los Nios y la Ley 26.061 de Proteccin Integral de los derechos de las Nias, Nios y Adolescentes y, en especial, los referidos a: a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones; b) La salud, la educacin y la seguridad personal; c) La integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial; d) Que se respete su dignidad; e) Decidir sobre la vida reproductiva, nmero de embarazos y cundo tenerlos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creacin del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable; f) La intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento; [] j) La igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres; k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisin que produzca revictimizacin. VI. El planteo de inconstitucionalidad del decreto 504/2012 Sin perjuicio de los planteos de inconstitucionalidad de la resolucin 1252/2012, los accionantes en autos Rachid, Mara de la Cruz y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA), oportunamente ampliaron el objeto de la demanda y plantean la impugnacin del decreto 504/2012 mediante el cual el Jefe de Gobierno de la CABA vet en su totalidad la ley 4318, que haba instituido un protocolo de actuacin para los casos de aborto no punible en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires.

1.1. Manifiestan los actores que no existen normas que estn al margen del control de constitucionalidad, y que es ste control el que obliga a los dems poderes a que, an en el ejercicio de atribuciones propias consignadas por una Constitucin, deban resguardar la razonabilidad y o la proporcionalidad de las normas que dictan. Critican la categora de cuestiones polticas no justiciables, invocando, entre otras razones, que viola el mandato contenido en el artculo 116 de la Constitucin Nacional, as como los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Afirman que el veto es una forma de control que ejerce el Poder Ejecutivo sobre los actos emanados del Legislativo por razones polticas de oportunidad o conveniencia- o jurdicas de constitucionalidad-, y que, en el marco de un Estado constitucional de derecho resulta susceptible de ser sometido al control de constitucionalidad. Fundan esa afirmacin en la necesidad de que los decretos de veto tengan fundamentos constitucionalmente polticos o razonablemente y proporcionalmente jurdicos, no pudiendo basarse en un mero voluntarismo unilateral o de coyuntura que responda a las necesidades polticas de turno, y menos an en pautas morales o convicciones personales de la persona que detenta en un momento especfico la facultad del veto. 125

Agregan que si las leyes son pasibles de ser sometidas al control de constitucionalidad, el veto, que no emerge de ningn proceso de debate racional, no puede quedar al margen de dicho control. Continan diciendo que la opcin del control de constitucionalidad del veto garantiza con mayor fortaleza el sistema de derechos fundamentales, a la vez que permite que un auditorio social observe cmo dos poderes -el ejecutivo y el judicial- debaten sobre la adecuacin constitucional de los argumentos vertidos por el legislativo al momento de sancionar la ley. Con respecto al mecanismo de insistencia previsto en el artculo 87 de la Constitucin de la Ciudad, sostienen que la facultad que tiene la Legislatura de insistir con la mayora agravada se ubica en la esfera de lo poltico, mientras que el control de constitucionalidad del veto se encuadra en el campo jurisdiccional. As, cuando la Legislatura no puede congregar la mayora especial requerida, el control de constitucionalidad opera como garante de la fuerza normativa constitucional. En cuanto a la alegada invalidez del decreto 504/2012, los amparistas explican que no se encuentra debidamente fundado tal como lo exige el artculos 87 de la Constitucin-, por cuanto el Jefe de Gobierno slo expres fundamentos respecto del veto de cuatro artculos de la ley en cuestin (los artculos 5, 8, 11 y 17) y no de la ley en su totalidad, a pesar de que el veto la comprende en forma ntegra. Cuestionan tambin esos fundamentos por carecer de proporcionalidad y racionalidad. As, critican puntualmente las argumentaciones invocadas para justificar el veto de los artculos 5, 8, 11 y 17 antes referidos, alegando su irrazonabilidad de los fundamentos por ser contrarios a disposiciones contenidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio y diversas normas internacionales, as como pronunciamientos de organismos del mismo carcter. 1.2. Al contestar demanda el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires destaca, con respecto al planteo de la inconstitucionalidad sub examine, la innecesariedad de que el fundamento del veto total de una ley se pondere cada uno de los artculos de una ley. Invoca los artculos 87 y 88 de la Constitucin de la CABA y reivindica la facultad de vetar las leyes como un elemento importante en el sistema de divisin de poderes y connatural al sistema de frenos y contrapesos. Concluye afirmando que la atribucin del veto al Poder Ejecutivo constituye una facultad discrecional del Poder Ejecutivo, insusceptible de control judicial. A continuacin hace referencia al fallo F.A.L. de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, afirmando que el planteo de los actores de autos desnaturaliza la doctrina contenida en el precedente del Alto Tribunal. Arguye que la decisin de la Corte Suprema es una mera recomendacin que [] las jurisdicciones territoriales de ninguna forma estn obligadas a seguir. Contina afirmando que la pretensin actora se aparta de las pautas fijadas por la Corte Suprema en el fallo antes referido en varios aspectos. Por un lado en cuanto habilita a las menores desde los 14 aos a disponer la realizacin del aborto sin intervencin de sus representantes legales, y tambin en lo relativo a la regulacin de la objecin de 126

conciencia. A continuacin expresa que la reglamentacin fijada por la resolucin 1252/2012 es ms respetuosa de los derechos del ser humano no nacido que la ley 4318, y se extiende sobre los alcances del fallo F.A.L., que, por otro lado, entiende limitados al caso concreto considerado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.. Argumenta in extenso respecto de la cuestin de la objecin de conciencia de los mdicos frente a la prctica del aborto, afirmando que la ley vetada incurre en una inaceptable violacin de ese derecho, invocando disposiciones legislativas nacionales y locales Concluye afirmando que las pretensiones de los amparistas implican el reclamo de un improcedente ejercicio de funciones legislativas por parte de los rganos jurisdiccionales. 2. El decreto de veto cuestionado en autos. Con fecha 22 de octubre de 2012 el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dict el Decreto N 504/2012, mediante el cual dispuso vetar en su totalidad la Ley N 4.318, sancionada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires el 27 de septiembre de 2012. Al adoptar la medida referida, el Jefe de Gobierno invoca la facultad que le otorga el artculo 87 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos aires, afirmando que la misma [] comprende la evaluacin de los aspectos formales y materiales de la Ley, as como la oportunidad, mrito y conveniencia de las polticas proyectadas en la norma en anlisis, siendo ste un verdadero control de legalidad y razonabilidad. 3. La facultad de veto contenida en el art. 87 de la Constitucin de la CABA. La norma referida en el ttulo consagra la facultad del Poder Ejecutivo, de vetar totalmente un proyecto de ley sancionado por la Legislatura, expresando los fundamentos de dicho acto. Dispone tambin el procedimiento a seguir luego de decretado el veto, y establece las mayoras necesarias para la insistencia por parte de la Legislatura. La disposicin sub examine dispone textualmente que [] El Poder Ejecutivo puede vetar totalmente un proyecto de ley sancionado por la Legislatura expresando los fundamentos. Cuando esto ocurre el proyecto vuelve a la Legislatura, que puede insistir con mayora de dos tercios de sus miembros, en cuyo caso el texto es ley. Si no se logra la mayora requerida, el proyecto no puede volver a considerarse en ese ao legislativo. A su vez, el artculo 88 de la Carga Magna local regula el instituto de veto parcial de las leyes, cuestin ajena al debate de autos, por lo que no me detendr en ese punto. 3.1. Tambin la Constitucin Nacional, desde su primera formulacin en el ao 1853 contiene disposiciones que regulan la facultad presidencial de vetar o desechar proyectos del Poder Legislativo, y que establecen el modo y las consecuencias del ejercicio de dicho acto, as como el procedimiento a seguir. La doctrina constitucionalista, y tambin la administrativista, se han ocupado largamente de la naturaleza de la facultad de veto por parte del Poder Ejecutivo, asignndole el 127

carcter de funcin co-legislativa o legisferantes, segn los distintos autores. Y si bien no resulta necesario a los efectos de la solucin de la cuestin planteada en autos realizar un anlisis pormenorizado de las distintas caracterizaciones que se han efectuado respecto de la facultad de veto, s considero que una breve alusin al origen del instituto facilitar la comprensin de sus alcances en el caso concreto sometido a conocimiento del suscripto. Al respecto se ha sostenido, en un anlisis histrico acerca del origen de la facultad presidencial de vetar leyes, que: Cuando en 1853 se consagr constitucionalmente el poder presidencial de vetar leyes el convencional Juan Mara Gutirrez agreg: Siendo independientes los poderes y marcados sus lmites, cuando llegan los conflictos deben presentarse ambos fuertes, ambos responsables. Con la expresin fuertes fund la necesidad de dotar al Presidente del poder de veto, y la de que el Congreso, frente a dicha facultad, tuviera la fortaleza suficiente como para contrarrestarla (dos tercios de los votos de cada Cmara). Con la expresin responsable puso un adjetivo calificativo a dicha facultad presidencial para que, precisamente, el rechazo de las leyes responda a circunstancias muy especficas y meditadas, y no a una poltica permanente de obstruir la labor parlamentaria. Sera conveniente, entonces, que los instrumentos constitucionales que implican un avance de un rgano de gobierno respecto de otro (que preferiblemente no deberan existir), por lo menos sean ejercidos respondiendo a la intencin que los constituyentes tuvieron al momento de consagrarlos: ser puestos en prctica con mxima prudencia y responsabilidad republicana, del mismo modo que debera ocurrir con los decretos de necesidad y urgencia y la delegacin legislativa73 (el subrayado me pertenece). Es de destacar que incluso autores como el referido, cuya adhesin a modelos democrticos y participativos es bastante dudosa razn que habitualmente me motiva a evitar sus citas-, resaltan la necesidad de que la atribucin del veto sea ejercida con mxima prudencia. El carcter excepcional de la facultad de veto, y la necesidad de que sea ejercitado con responsabilidad republicana quedan claramente expuestos y justificados en la cita contenida en el prrafo precedente. 3.2. Volviendo al texto del artculo 87 de la Constitucin de la CABA, cabe destacar que la norma que regula la facultad de veto en la ley suprema local difiere de la contenida en los artculos 78 y subsiguientes de la Constitucin de la Nacin, agregndole un requisito que esta ltima no tiene: la exigencia de la expresin de los fundamentos del veto. As se configura un instituto que, adems de excepcional, debe ser ejercido con la prudencia que requiere el sistema republicano de divisin de poderes, y consignando expresamente los fundamentos del acto. Esos fundamentos, por imperio legal y constitucional deben ajustarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como se ver luego. Es que la facultad de veto por parte del rgano ejecutivo implica una intromisin, si bien constitucionalmente aceptada, en una competencia propia del rgano legislativo, mxime cuando se le pide a este ltimo una mayora especialmente agravada para insistir con la sancin de la ley rechazada por el ejecutivo74. 128

Las consideraciones efectuadas en los prrafos precedentes permiten afirmar sin ms, que los actos dictados por el Jefe de Gobierno de la CABA en ejercicio de la facultad de veto que le asigna el artculo 87 de la Constitucin local son susceptible de control judicial. En efecto, y como ya se sealara, se trata de de un acto excepcional, que requiere expresin de sus fundamentos. Y exigir a un rgano de gobierno que exprese los fundamentos del dictado de un acto para luego impedir que otro rgano pueda revisar la razonabilidad de esos fundamentos, implicara esterilizar la exigencia de fundamentacin. En ausencia de control judicial, el rgano ejecutivo que dicta el acto de veto podra expresar un fundamento aparente, o que exceda los parmetros de razonabilidad o proporcionalidad que deben cumplir los actos de gobierno, y, a pesar de eso, el acto en cuestin resultara vlido. En definitiva, la exigencia de conformidad a la regla de fundamentacin del veto no se limita a lo formal (expresin del fundamento), sino que tambin comprende el aspecto sustancial (la razonabilidad del fundamento). Y en caso de omisin formal o sustancial de la debida fundamentacin, el rgano jurisdiccional tiene el deber de pronunciarse sobre la posible transgresin de la norma constitucional. Caso contrario estaremos frente a una reedicin de ltat cest moi. 3.3. Sin perjuicio lo hasta aqu expuesto, considero prudente analizar con mayor detenimiento la cuestin de la justiciabilidad del ejercicio del derecho de veto. Ello por cuanto la afirmacin de la demandada, relativa a que el veto constituye una facultad discrecional del Poder Ejecutivo, insusceptible de control judicial, introduce una cuestin cuyo tratamiento no puedo obviar, como es la existencia de un mbito de actuacin discrecional por los poderes pblicos que se encontrara fuera de todo control jurisdiccional. Se trata de una cuestin central para la solucin del tema sub examine, cuyo tratamiento no puede ser soslayado por el suscripto. En otras palabras, se ha trado a discusin en autos el viejo problema relativo al grado de control que deben ejercer los jueces sobre las llamadas cuestiones polticas relativas a actos provenientes de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Esta cuestin fue tradicionalmente tratada por la doctrina y la jurisprudencia a travs de diversas categoras, tales como actos de gobierno, actos discrecionales exentos del control jurisdiccional, cuestiones polticas no justiciables, etc. Al respecto -y sin perjuicio de lo ya sealado en cuanto a que la exigencia de fundamentacin contenida en el artculo 87 de la Constitucin local requiere, a su vez, la posibilidad de control sobre la razonabilidad de esa fundamentacin-, debo sealar que los argumentos de la demandada respecto de la imposibilidad de revisar judicialmente la decisin de vetar una ley por parte del Jefe de Gobierno no pueden ser receptados. Es que, como lo seala Nstor Sags, al referirse a las facultades legisferantes de los poderes legislativo y ejecutivo en el procedimiento de la sancin de las leyes, la atribucin de categora de cuestin poltica no justiciable a las normas legisferantes, [] ha sufrido importantes modificaciones. Algunas veces ha sido la propia Constitucin la que ha tomado cartas en el asunto y formulado algunas respuestas tendientes a combatir el ocio 129

legislativo. En otros fue el Poder Judicial quien dio respuestas pretorianas innovadoras, tendientes tambin a atacar el silencio legislativo al que aludimos. Por uno u otro conducto se han habilitado reclamos judiciales mediante acciones especficas de inconstitucionalidad por omisin, o a travs de procesos ordinarios o de juicios de amparo75. Enfatizando an ms el criterio antes expuesto, se ha sealado que [] La consagracin de facultades propias del Poder Ejecutivo o Legislativo no implica poderes absolutos, como una patente de corso que autorice al legislador a actuar a su antojo. Al contrario, esta posibilidad de control sobre el accionar de los rganos del Estado se desprende de la misma forma republicana de gobierno, y es reclamada por ella. En este sentido, el ejercicio de los derechos genricos de la ciudadana, dentro de los cuales se encuentra el control de los gobernantes y de sus actos y, en general, la verificacin sobre las distintas instancias del poder nacional, se estima como un requisito esencial para la plena vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales76. An la doctrina ms conservadora llega a la misma conclusin con relacin con la posibilidad de revisar los actos dictados por los poderes ejecutivos en ejercicio de las facultades que les acuerdan las respectivas constituciones. As, por ejemplo, incluso un autor al que no suelo citar, en razn de las diferencias conceptuales y filosficas que nos separan, coincide en que debe superarse la categora de actos polticos o de gobierno, y propone en cambio la utilizacin del concepto de acto constitucional, afirmando respecto de estos, que [] en el esquema de nuestra Ley Fundamental, la regla general es que, en principio, todos los actos emanados de los poderes Ejecutivo y Legislativo son justiciables77. El mismo autor limita la categora de los que llama actos constitucionales no justiciables a supuestos taxativamente limitados: a) cuando se trata de actos privativos del Poder Legislativo o del Ejecutivo que surgen de preceptos constitucionales expresos (la declaracin de estado de sitio y la intervencin federal a las provincias), b) cuando se est ante potestades privativas que se ejercen en el marco de las relaciones intrapoderes que vinculan a los rganos superiores del Estado o en el plano internacional (declaracin de guerra). Pero an en estos casos, sostiene, los actos respectivos pueden ser objetados en su constitucionalidad por particulares que invoquen una afectacin directa, para obtener as un pronunciamiento jurisdiccional sobre el caso concreto. Destaco entonces, que an si se admitiese que la facultad de veto constituye un acto discrecional -tal como lo sostiene el Gobierno demandado-, esa categora de actos no se encuentra exenta de control judicial. Es que [] la discrecionalidad administrativa no configura un mbito libre del control judicial ni tampoco puede desvincularse del ordenamiento como figura desprovista de toda juridicidad pues, en rigor slo confiere un mayor margen de arbitrio en la eleccin de una posibilidad de actuacin que no aparece positivamente predeterminada por el legislador [] Y en un verdadero estado de justicia los jueces no pueden abdicar su potestad para controlar con eficacia el ejercicio de los poderes discrecionales de la Administracin ya que la independencia del Poder Judicial es precisamente la que garantiza que los rganos administrativos no utilicen aquellos poderes en perjuicio de los particulares y de los intereses pblicos78. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tambin admiti la posibilidad de controlar el modo en que la administracin ejerce las llamadas facultades discrecionales, al sostener que [] la circunstancia de que la Administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria 130

puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia79. En definitiva, absolutamente todas las decisiones del Poder Ejecutivo son judicialmente revisables. An las que puedan aparecer como ms polticas y aquellas que por su naturaleza requieren de un especial tratamiento y reserva, pueden ser objeto del tamiz judicial de constitucionalidad. Por cierto, el Poder Judicial debe adecuar la metodologa aplicada para la revisin al tipo de situacin que se debe resolver, pero ello en nada obsta a la existencia de la facultad de control de los jueces. En consecuencia, el acto atacado de inconstitucional por los accionantes el decreto 504/2012 que vet el proyecto de ley N 4318- puede y debe ser revisado por el suscripto, en punto a su concordancia con las prescripciones de las Constitucin local, de la Constitucin de la Nacin, y de las dems normas de rango legal y supralegal vigentes en nuestro ordenamiento jurdico. Es que corresponde a los jueces actuar como custodios de la Constitucin y controlar las inconstitucionalidades (aun las omisivas) del Presidente y del Congreso, [] Y ello no importa exclusivamente un derecho para los magistrados, sino un deber institucional: en otras palabras, no es una tarea que discrecionalmente puedan o no realizar, sino una funcin que les compete80 Ese control de constitucionalidad debe incluir la verificacin de la razonabilidad del acto en cuestin, es decir, su adecuacin a la regla contenida en los artculos 28, 33 y concordantes de la Constitucin Nacional. Es que, como se ha sostenido sobre este punto, [] En rigor de verdad, cualquier cuestin poltica tiene una dimensin normativoconstitucional (p.ej. rgano que puede dictarla; procedimiento para su sancin), de tal modo que es constitucional o inconstitucional, segn se respete o no dicho orden. Ello es, por cierto justiciable. Tambin es justiciable la cuestin relativa a si lo decidido respeta el mnimo de justicia y razonabilidad que la Constitucin exige para que sea constitucional81. A tratar esta cuestin destinar el apartado siguiente. 4. El control de razonabilidad. La exigencia de razonabilidad de las leyes y de los actos emanados de los poderes pblicos se relaciona con la necesaria compatibilidad entre las normas que ocupan el ms alto rango en el ordenamiento jurdico (Constitucin y tratados de rango constitucional) y las normas inferiores (tratados sin jerarqua constitucional, leyes, decretos, sentencias o actos), a efectos de verificar que estas ltimas no violenten el sentido de justicia establecido en las normas superiores. El control del respeto al principio de razonabilidad est atribuido a los jueces, segn lo prescripto por el art. 116 de la Constitucin Nacional82. As, la prctica del control de constitucionalidad supone verificar la razonabilidad de las normas sometidas a escrutinio.

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Sobre el punto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en pacfica y reiterada jurisprudencia que ha sido receptada tambin por el Tribunal Superior de Justicia de la CABA, que es una tarea de los magistrados efectuar el test de razonabilidad de los medios previstos en la legislacin y su reglamentacin respectiva, y que se debe ponderar el grado de adecuacin entre esos medios y la finalidad perseguida. Resulta clarificador de la cuestin en anlisis el voto del miembro del Tribunal Superior de Justicia de la CABA, Dr. Julio B. Maier, en un caso en el que se declar la inconstitucionalidad de una ley local que estableca una nueva regulacin para la instalacin de redes de televisin por cable. All se sostuvo que [...] El control de razonabilidad se explica, especialmente a partir de la jurisprudencia de la CSJN, como un examen asentado en la ponderacin de la adecuacin entre los fines perseguidos por la norma y los medios utilizados para la consecucin de tales objetivos. Sin embargo, aquello que antecede slo remite a la dimensin instrumental de la razonabilidad, orientada a determinar la proporcionalidad existente entre el objetivo constitucional de la ley y las restricciones impuestas a los derechos, de tal modo que los medios no resulten arbitrarios, desproporcionados o antojadizos. En este sentido, como lo tiene dicho la Corte, las restricciones a los derechos sern razonables, cuando estn justificadas por los hechos que les dan origen y por la necesidad de salvaguardar el inters pblico comprometido, y se reconozcan como oportunas y adecuadas a los fines que se procura alcanzar con ellas. Con otras palabras, diremos que hay razonabilidad toda vez que se verifique una relacin inteligible y estrecha entre los fines a cumplir y los medios escogidos para ello, y cuando esta relacin resulte directa, real, sustancial (Fallos: 243473; 300-642; 319-2151 y 2215) [...] Con respecto a la adecuacin de los medios al fin considerado constitucionalmente permitido, he dicho en otras ocasiones que: se trata de un examen de tipo instrumental, de racionalidad medios/fin, y que dada la aplicacin al caso de un tipo de escrutinio simple, para que la norma reglamentaria supere el examen de constitucionalidad, basta que la solucin propuesta por el legislador no sea considerada irracional. La existencia de otros medios plausibles o deseables no empece a la validez constitucional de la norma impugnada. (mi voto, en Expte. n 2671/2003, Gil Domnguez, Andrs c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, sentencia 20/10/2004). No es tarea de los jueces pronunciarse acerca de la oportunidad, mrito o conveniencia de las reglamentaciones que implementan los poderes legislativo y administrador, pues ello violentara el principio de la divisin de poderes. Slo corresponde a los magistrados judiciales efectuar el test de razonabilidad de los medios previstos en la legislacin y su reglamentacin respectiva83. En la misma lnea del fallo antes citado, pero ampliando an ms el concepto del control de razonabilidad, al considerarlo comprensivo de la ponderacin de la legitimidad del acto, se ha sostenido que [] Aunque todos los actos legislativos sean discrecionales, las opciones que el legislador puede adoptar son limitadas por la Constitucin, que establece un marco dentro del cual la actividad puede desarrollarse en forma vlida. Los actos legislativos, por lo tanto, pueden ser evaluados segn un criterio doble. Por un lado, tenemos el control de vinculacin a los lmites impuestos por la Constitucin; por otro, tenemos un control de razonabilidad, en el cual se evala la legitimidad de las opciones valorativas efectuadas por el legislador [] En el control de legitimidad, por lo tanto, se indagar principalmente sobre adecuacin de la legislacin a los principios y valores constitucionales [] actualmente, varios son los instrumentos que permiten al Poder Judicial proceder a la invalidacin de normas por considerar que sus autores no efectuaron una ponderacin adecuada de los principios, valores y bienes jurdicos 132

relacionados a la cuestin [...] El control de razonabilidad, entendido como el control de la legitimidad de las opciones valorativas discrecionales de los agentes estatales, es lo que podramos llamar control en sentido estricto. Pero al lado de ese control, podemos identificar una exigencia genrica de que todos los actos estatales sean justos, lo que implica que sean razonables y proporcionales. Contribuye para eso el hecho de que el trmino razonabilidad tiene significados variados. La razonabilidad da desde luego una idea de adecuacin, idoneidad, aceptabilidad, logicidad, equidad, traduce todo aquello que no es absurdo, como, por ejemplo, buen criterio, prudencia y moderacin (el subrayado me pertenece)84. Si la razonabilidad de las leyes es la adecuacin de todos sus factores con el sentido constitucional, esto significa que tanto las circunstancias del caso tenidas en cuenta por el legislador, como los medios elegidos y los fines propuestos, deben guardar una proporcin entre s (razonabilidad interna del acto) y adems, que las leyes deben ajustarse al sentido constitucional formado por los motivos tenidos en cuenta por el constituyente, por los fines propuestos, por los valores jurdicos fundamentales y por los medios previstos (razonabilidad externa del acto)85. En definitiva, y siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia y doctrina antes citada, cabe concluir que a efectos de verificar la razonabilidad y conformidad a las normas constitucionales del decreto del Jefe de Gobierno cuestionado en autos, el suscripto deber ponderar, fundamentalmente: a) la existencia de proporcionalidad entre los fines perseguidos por la norma y los medios utilizados para la consecucin de esos fines; b) la adecuacin de la norma cuestionada a los principios y valores constitucionales. 5. El decreto 504/2012. Anlisis de su razonabilidad y de su conformidad con las normas superiores. El decreto 504/2012 dictado por el Jefe de Gobierno el 22 de octubre de 2012, se dispuso vetar en su totalidad el proyecto de ley N 4.318, sancionado por la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en su sesin del da 27 de septiembre de 2012. Ms all de que el decreto referido slo ha sido cuestionado en sus aspectos sustanciales, cabe referir que en lo formal la norma se adecua a las previsiones contenidas en los artculos 86 y 87 de la Constitucin de la CABA, en cuanto a la competencia del rgano que lo emiti, a los plazos, y a la expresin de fundamentos. Corresponde, sin embargo, y de conformidad con lo sealado en los acpites precedentes, realizar el anlisis de la razonabilidad del acto en cuestin, y de su congruencia con las normas superiores. 5.1. Para ponderar lo relativo a la razonabilidad del decreto cuestionado y a su adecuacin entre los fines perseguidos con su dictado y los medios utilizados por el Poder Ejecutivo local para la consecucin de esos objetivos, habr de detenerme en dos aspectos fundamentales. El primero se referir al modo en que ha sido ejercitada la facultad de veto regulada en el artculo 87 de la norma suprema local. En tanto que el segundo evaluar los motivos invocados por el Jefe de Gobierno para el dictado del decreto -que se encuentran explicitados en los fundamentos-, y su congruencia con las normas superiores y los principios del ordenamiento jurdico. 133

5.2. Antes de abordar el primero de los temas antes referidos, considero del caso destacar que las facultades que la Constitucin confiere al Poder Ejecutivo, tanto de legislar a travs de los decretos de necesidad y urgencia en el artculo 103, cuanto de anular legislacin a travs del veto del artculo 87, son de carcter excepcional y extremo, en tanto suponen asumir un rol que no le es propio, y slo en razn de circunstancias extremas. Se trata de facultades excepcionales, que implican una interferencia del Poder Ejecutivo en funciones naturalmente atribuidas al Poder Legislativo, y que slo deberan ser utilizadas en casos de extrema gravedad, frente a situaciones que impliquen desconocimiento de los principios bsicos del ordenamiento jurdico, o que dificulten o impidan la funcin administradora del Ejecutivo. El uso desmesurado y excesivo de la facultad constitucional de veto, al igual que el de la emisin descontrolada de decretos de necesidad y urgencia, constituyen verdaderas formas de anulacin del rol legislativo y consagran modalidades autoritarias de gobierno reidas con el espritu y la letra de nuestra constitucin. Como se demuestra a continuacin, ninguno de esos supuestos se da en el caso de autos. En punto al carcter excepcional de la facultad de veto, y comenzando ya el anlisis del decreto 504/2012, creo del caso poner de resalto que en sus propios fundamentos se destaca ese carcter excepcional, y el objetivo que debe primar en su dictado. En efecto, all se sostiene que: Que en consecuencia, corresponde ejercer el mecanismo excepcional de veto establecido por el artculo 87 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; Sin embargo, y como tambin se demostrar infra, el veto cuestionado, ms all de su adecuacin formal con las normas constitucionales, no respeta la exigencia de excepcionalidad, ya que su dictado se inscribe en el marco de un notorio abuso de la herramienta por parte del actual Jefe de Gobierno. Veamos. Desde el inicio de su gestin el da 9 de diciembre de 2007, el actual Jefe de Gobierno ha vetado nada menos de 115 leyes que haban obtenido la sancin por parte de la Legislatura. Es decir, un promedio de 21 leyes dictadas aprobadas por la Legislatura han sido vetadas por cada ao de mandato. En otros trminos, ms de 2 vetos por mes, si se tiene en cuenta la duracin de los perodos legislativos. Una tasa excesivamente alta si se considera, como ya se seal, que se trata de una facultad excepcional, que debe ser ejercida con suma prudencia86. En efecto, computando la totalidad de las leyes aprobadas por la Legislatura en el perodo, el Jefe de Gobierno ha vetado, desde su asuncin, aproximadamente un seis por ciento de las leyes sancionadas por la Legislatura. Sin embargo, si se exceptan las 134

leyes de alcance particular, y se consideran solamente las leyes que contienen disposiciones generales que proyectan sus efectos sobre la totalidad de los habitantes de la ciudad, el porcentaje de leyes vetadas se eleva escandalosamente al veinticinco por ciento87. As, el uso abusivo e indiscriminado de una herramienta prevista slo para situaciones de excepcin, implica una flagrante violacin a lo dispuesto en la primera parte del artculo 103 de la Constitucin de la CABA, cuando prohbe al Poder Ejecutivo, bajo pena de nulidad, emitir disposiciones de carcter legislativo. Igualmente, la reiterada costumbre de vetar las leyes locales que reglamentan el ejercicio de derechos de las personas contraviene la norma contenida en el artculo 80, inciso 1 de la Carta Magna local, ya que el resultado prctico de los vetos recurrentes es la imposibilidad de la Legislatura de sancionar las leyes necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantas establecidos en la Constitucin Nacional y en la presente, as como de tomar las decisiones previstas en esta Constitucin para poner en ejercicio los poderes y autoridades. Es que el Poder Ejecutivo, a travs del veto sistemtico y repetido, ha impedido a la Legislatura definir la poltica legislativa en todo lo referente a la reglamentacin de los derechos de los habitantes de la ciudad consagrados en la Constitucin. Cuando el Jefe de Gobierno, en lugar de utilizar la facultad de veto en situaciones excepcionales que realmente justifiquen su empleo, la usa para decidir a su exclusivo arbitrio qu materias pueden ser tratadas por la Legislatura, y cules no, se est arrogando facultades propias del Poder Legislativo. En otras palabras, al abusar de la facultad de veto, y ejercerla en un modo que contrara a la propia Constitucin que la consagra, el Jefe de Gobierno se est arrogando facultades legislativas que le estn expresamente vedadas, tanto por el ya referido artculo 103 de la Constitucin, cuanto por su artculo 1, que establece un sistema de democracia participativa, y adopta la forma republicana y representativa de gobierno. 4.3. Volviendo al decreto 504/2012, en sus fundamentos tambin se hace referencia a que la atribucin examinadora del Poder Ejecutivo comprende la evaluacin de los aspectos formales y materiales de la Ley, as como la oportunidad, mrito y conveniencia de las polticas proyectadas en la norma en anlisis, siendo ste un verdadero control de legalidad y razonabilidad. El fundamento aludido se relaciona con los aspectos sustanciales de las normas en cuestin. Y si bien no habr de pronunciarme respecto del mrito, oportunidad y/o conveniencia de las disposiciones contenidas en la ley vetada, s en cambio me corresponde verificar que los fundamentos del decreto de veto superen el test de razonabilidad al que ya me he referido. En este punto cabe recordar que el proyecto de ley vetado regula el protocolo de actuacin para la atencin de abortos no punibles en el sistema de salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y que el veto de la ley tuvo como objeto mantener la vigencia de la Resolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud, a la que me he referido supra y cuya inconstitucionalidad me corresponde declarar de conformidad con los fundamentos ya desarrollados en este pronunciamiento. 135

4.4. Efectuada esta breve introduccin relativa al sustrato material del decreto cuya constitucionalidad se impugna en autos, pasar a analizar la razonabilidad de sus fundamentos, con el fin de verificar si stos se corresponden con los cnones exigidos por la Constitucin local, a la luz de los principios contenidos en ella, en la Constitucin de la Nacin, en los tratados de rango constitucional y en las dems leyes que integran nuestro sistema normativo-constitucional. La ponderacin de la razonabilidad de los fundamentos del decreto de veto se hace imprescindible para resolver el tema que nos ocupa, en funcin de la previsin contenida en el artculo 87 de la Constitucin de la CABA. En efecto, como ya se anticipara, la exigencia de fundamentacin contenida en el artculo citado no es slo formal, sino tambin sustancial, ya que un fundamento aparente, autocontradictorio, o que transgreda disposiciones constitucionales o de rango superior al propio decreto, no puede ser considerado un fundamento vlido. Para ello analizar primero los fundamentos que se relacionan con el veto del proyecto en general, y luego los que conciernen a disposiciones puntuales de la ley vetada, revisando, en cada caso, si cumplen con el requisito de razonabilidad requerido por la Constitucin. 4.5. Se expresa entre los fundamentos del decreto que [] el citado proyecto de Ley pretende asimismo normar en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires diversos lineamientos contenidos en el fallo que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dictara en la causa "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva" (causa f. 259. XLVI de fecha 13 de marzo de 2012), sentencia en la que nuestro ms Alto Tribunal al resolver un caso particular vinculado con uno de los supuestos de no punibilidad del aborto exhort a las jurisdicciones locales a adoptar ciertas medidas que all esboza; Que por su parte, y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, el Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y otros gobiernos provinciales han avanzado en la implementacin de medidas concretas en la materia; Que el sistema federal vigente en nuestro pas y el diseo constitucional adoptado en materia de legislacin de fondo (artculo 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional) definen como atribucin del Congreso de la Nacin el dictado de los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social; Que como es de pblico conocimiento, en lo que se refiere a la materia que nos ocupa, los Cdigos Civil y Penal mantienen reglas no susceptibles de alteracin por la legislacin local; Que el Cdigo Penal mantiene la punibilidad del aborto con excepciones, circunstancia que fue sealada en el fallo antes citado, y en igual sentido explicitado en su fundamentacin; Que el proyecto de Ley bajo estudio, tal como ha sido en definitiva redactado, contiene prescripciones que exceden los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, desconocen la homogeneidad del sistema jurdico establecido por la 136

Constitucin Nacional y contraran expresas disposiciones constitucionales y del derecho de fondo, en especial teniendo en cuenta que se mantiene la calificacin penal; Que la eventual incorporacin al rgimen jurdico de la Ciudad de un texto normativo que colisiona reiteradamente con el ordenamiento constitucional nacional importara generar una multiplicacin de conflictos, de muy probable judicializacin, lo que por otra parte contrara los criterios que surgen de la exhortacin que ha efectuado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Que por similares razones debe evitarse la vigencia de una norma que presenta contradicciones, y cuya efectiva implementacin impedir el cumplimiento de los fines perseguidos por la Ley, as como de los estndares establecidos por el Mximo Tribunal; Que en el proyecto de Ley sub examine se establecen las prestaciones que debe garantizar el Sistema de Salud, disponindose que el Ministerio de Salud, en su carcter de autoridad de aplicacin, garantiza los derechos all enunciados en todos los subsectores del Sistema de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; Que la total extensin de las prescripciones de la norma propuesta a los subsectores de la seguridad social y privado restringe en forma absoluta ciertos derechos de tales efectores -y muy especialmente de los profesionales que en ellos se desempean- para decidir cmo dar acabado cumplimiento al ordenamiento jurdico vigente en la materia. En apretada sntesis, y adoptando un orden que permita abordar de manera integral las cuestiones tradas a conocimiento de este Tribunal, los fundamentos expresados para justificar el veto del proyecto de ley n 4318, son los siguientes: a) Que la ley vetada, al pretender normar en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires los lineamientos emanados del precedente F.A.L. de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, excede las pautas contenidas en dicho fallo. Sin embargo, contrariamente a lo afirmado en los fundamentos del decreto de veto, la ley vetada no contrara las pautas sentadas en el fallo F.A.L., como s en cambio, lo hace el decreto cuestionado en autos. Una simple lectura del texto de la ley vetada permite concluir que la misma adopta un sistema que, en los puntos fundamentales, no contiene ninguna disposicin que se oponga a los lineamientos expresados por la Corte Suprema, como as tampoco a los derechos fundamentales de las personas involucradas. Hago presente que el anlisis de las disposiciones contenidas en la ley 4318 se encuentra fuera del objeto de la presente litis, y que la comprobacin de su concordancia con el precedente de la Corte y con la normativa constitucional ha sido efectuada slo a los efectos de verificar la razonabilidad del fundamento contenido en el decreto 504/2012. b) Que la ley vetada contrara disposiciones constitucionales y de derecho de fondo, al avanzar sobre cuestiones que son materia exclusiva del Congreso de la Nacin, como es el dictado de normas penales. Sobre este punto, en una redaccin no del todo clara, los fundamentos hacen alusin a que el proyecto de ley 4318 introducira modificaciones al artculo 86 del Cdigo Penal. Lo afirmado en este sentido en los fundamentos del decreto tampoco se corresponde con 137

la realidad. En efecto, la norma vetada no contiene ninguna disposicin que ample o restrinja el alcance de la disposicin contenida en el artculo 86 del Cdigo Penal. Por el contrario, es el propio Poder Ejecutivo que imputa a la ley la intromisin en materias de competencia exclusiva del Congreso Federal, el que pretende modificar el artculo 86 del ordenamiento penal, al introducir restricciones no previstas en la ley, conforme se explicara al desarrollar el planteo tratado en el apartado V.4. precedente, relativo al consentimiento de las mujeres con discapacidad. c) Que la existencia de contradicciones entre la ley vetada y la normativa constitucional y de derecho de fondo traera aparejada una multiplicacin de conflictos de muy probable judicializacin a la vez que impedira el cumplimiento de los fines perseguidos por la ley y de los estndares establecidos en el fallo F.A.L. ya mencionado. Esta afirmacin carece de fundamento concreto, ya que no se invoca cules son esas supuestas contradicciones ni cules seran las cuestiones generadoras de conflictos judiciales. Se convierte as en un fundamento dogmtico, vaco de contenido, que no cumple con la exigencia de razonabilidad necesaria para su validez. d) Que el Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ya ha implementado medidas concretas en la materia. Se trata de una clara alusin a la Resolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA cuya inconstitucionalidad es declarada en este pronunciamiento. Al respecto slo cabe mencionar que, tal como se desarroll en los apartados precedentes, la resolucin invocada como fundamento del veto s resulta inconstitucional y contraria a las pautas sentadas por la Corte Suprema en el fallo F.A.L. s/ Media autosatisfactiva. e) Que la extensin de las disposiciones de la ley vetada a todos los efectores del sistema de salud restringe en forma absoluta derechos de esos efectores y de los profesionales que en ellos se desempean, con relacin a la decisin de cmo dar cumplimiento a las normas vigentes en materia de aborto no punible. Nuevamente estamos frente a un fundamento aparente, ya que slo contiene una afirmacin dogmtica y vaca de contenido. En efecto, se mencionan derechos de los efectores y de los profesionales, sin hacer una mnima referencia a cules son los derechos supuestamente afectados, y a cmo se veran restringidos por la disposicin legislativa. As, los fundamentos hasta aqu analizados carecen de la razonabilidad que les es exigible, y en consecuencia no pueden ser tenidos por vlidos. Mxime cuando se trata de fundamentar adecuadamente el ejercicio de de una facultad excepcional y que debe ser ejercida con extrema prudencia, como es la de vetar las leyes, Es que si el Poder Ejecutivo no funda cabal y adecuadamente su decisin de vetar una ley de la legislatura, socava los principios de la democracia participativa e incursiona en peligrosas prcticas polticas.

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4.6. Continuando con el anlisis de los fundamentos del veto, y ya con relacin al artculo 5 del proyecto de ley, se afirma en los fundamentos del decreto de veto, que [] pretende modificar la literalidad del concepto previsto en el artculo 86, inciso 1, del Cdigo Penal, al incorporar como no punible el aborto llevado a cabo en los "casos de peligro para la salud integral"; Que el concepto antes referido, conforme lo normado por el artculo 20 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y por el inciso a) del artculo 3 de la Ley N 153, se refiere a una concepcin integral de la salud, vinculada con la satisfaccin de necesidades de alimentacin, vivienda, trabajo, educacin, vestido, cultura y ambiente; Que de este modo el referido artculo 5 del proyecto introduce una variable calificativa al Cdigo Penal que implica alterar la previsin de la norma de fondo, al arrogarse el legislador local una facultad expresamente atribuida al Congreso Nacional, como es la de dictar el Cdigo Penal (artculo 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional); Es decir que se atribuye al proyecto de ley la pretensin de modificar el inciso 1 del artculo 86 del Cdigo Penal, al cambiar el trmino salud contenido en la norma legal, por el de salud integral, concepto que a su entender tiene una amplitud mucho mayor que el primero, y cuyo alcance se encuentra definido por el artculo 3 de la ley 153. Sostiene al respecto que se estara violando as el reparto de competencias asignadas en la Constitucin Nacional, al pretender la Legislatura local modificar una ley del Congreso de la Nacin. Sin embargo, como ya se ha visto al tratar en el apartado del derecho a la salud est necesariamente vinculado al consagrado expresamente en la Constitucin de la internacionales sobre Derechos Humanos que se han pronunciamiento. IV.3. precedente, la definicin concepto de salud integral, Ciudad, y en los tratados referido a lo largo de este

La interpretacin restringida, y acotada a la salud fsica, que propugna el decreto de veto y que es explicitada en sus fundamentos es claramente inconstitucional y contraria a la interpretacin formulada al respecto por los rganos internacionales y jurisdiccionales. Sobre este punto, y a efectos de evitar repeticiones innecesarias, remito al referido apartado IV.3. 4.7. En lo referente al artculo 8 de la ley, se afirma en los fundamentos del decreto de veto que [] el artculo 8 del proyecto establece que es vlido el consentimiento dado por la persona a partir de los 14 aos, a efectos de realizar los abortos no punibles, no siendo necesaria ninguna intervencin, notificacin o consentimiento por parte de sus representantes legales o del Ministerio Pblico; Que ello resulta manifiestamente contradictorio con las disposiciones del Cdigo Civil, que establece que los menores adultos (artculo 127) son incapaces relativos para la realizacin de los actos de la vida civil y que "slo tienen capacidad para los actos que las 139

leyes les autorizan otorgar" (artculo 55), teniendo por representantes legales a sus padres o tutores (artculo 57, inciso 2); Que, en tales condiciones, el proyecto de Ley bajo anlisis desconoce la representacin legal necesaria fijada con carcter obligatorio por el Cdigo Civil en proteccin de los bienes e intereses de los menores adultos, lo que colisiona con el principio de supremaca de las leyes dictadas por el Congreso (artculo 31 de la Constitucin Nacional) en ejercicio de las facultades otorgadas para dictar los cdigos de fondo (artculo 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional); Que en materia de capacidades tales reglas no pueden ser obviadas, ms an en un tema que requiere un consentimiento informado. En los prrafos transcriptos el decreto en cuestin ataca el proyecto de ley afirmando que las prescripciones contenidas en el artculo 8 contradicen lo normado en los artculo 57, inciso2, 55 y 127 del Cdigo Civil, en lo relativo al rgimen de la capacidad de los menores y de su representacin legal, al admitir como vlido el consentimiento informado prestado por las menores a partir de los 14 aos. Tambin este tema ha sido abordado ampliamente en la primera parte de este pronunciamiento. En efecto, en el apartado V.3., al que me remito en mrito a la brevedad, destaqu como los tratados internacionales vigentes, y la Constitucin Nacional prohben la sustitucin de la voluntad de las nias y adolescentes por la de sus representantes legales, cuando se trata de prestar el consentimiento previsto en el artculo 86 del Cdigo Penal. De tal suerte que la interpretacin que propone el decreto de veto cuestionado es manifiestamente contraria a disposiciones constitucionales y, como tal, carece de toda razonabilidad 4.8. En lo que hace a la justificacin del veto del artculo 11 del proyecto de ley, se afirma en los fundamentos del decreto impugnado que: [] el artculo 11 del proyecto en estudio establece que los profesionales de la salud tienen derecho a ejercer su objecin de conciencia respecto de las prcticas mdicas objeto del proyecto, sin consecuencia laboral alguna; Que el mismo precepto agrega, sin embargo, que la objecin de conciencia es de tipo individual y debe ser manifestada mediante una declaracin escrita y presentada ante las autoridades del establecimiento que corresponda, en un plazo no mayor de treinta das desde la promulgacin del proyecto de Ley, o al momento del ingreso a la institucin, en el caso de los profesionales que comenzaren a prestar servicios a partir de esa pauta temporal antes referida; Que tal proposicin normativa obliga a todo profesional -se encuentre actualmente relacionado o no con las prcticas a que se refiere el proyecto de Ley bajo examen- a hacer pblica una cuestin de conciencia, esencialmente personal y privada, en un plazo perentorio, so riesgo de no poder hacerlo en el futuro en caso de que efectivamente debiera intervenir en una prctica mdica de las aqu analizadas, impidindole, adems, modificar su posicin sobre el punto; Que es contrario a la Constitucin Nacional y al ordenamiento jurdico de la Ciudad fijar 140

este tipo de plazos para el ejercicio de los derechos de libertad de conciencia y disponer la caducidad y firmeza de una determinada postura adoptada; Que la norma en cuestin viola y restringe indebidamente las libertades individuales y la intimidad del profesional actuante (artculo 19 de la Constitucin Nacional y artculo 12, incisos 3 y 4, de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires), lo que resulta altamente reprochable en atencin al carcter del derecho de conciencia, que debe ser razonablemente respetado y ejercido en todo momento, sin encontrarse sujeto a limitacin temporal alguna; Que se confunde as la objecin de conciencia individual -absolutamente vlida y de raz constitucional- con la institucional, respecto de la cual el Sistema de Salud debe satisfacer los requerimientos brindando las prestaciones correspondientes. Con relacin a las disposiciones del proyecto de ley relativas a la objecin de conciencia, el decreto de veto cuestiona que se requiera que la objecin de conciencia deba ser manifestada ante las autoridades del establecimiento correspondiente en un plazo no mayor de 30 das de la vigencia de la ley, o al momento del ingreso a la institucin, si ste es posterior a la entrada en vigor del texto legal. Sostiene al respecto que la norma proyectada: a) Obliga a los profesionales a hacer pblica una cuestin de conciencia, esencialmente personal y privada, restringiendo indebidamente sus libertades individuales y su intimidad. b) Establece una limitacin temporal irrazonable al ejercicio de la objecin de conciencia, al fijar un plazo perentorio para todos los profesionales aun los que no se encuentren actualmente relacionados con las prcticas a que se refiere el proyecto, impidindole as modificar su posicin en el futuro. En este sentido afirma que es contrario a la Constitucin Nacional y al ordenamiento jurdico local fijar plazos para el ejercicio de los derechos de libertad de conciencia, y disponer la caducidad y firmeza de una determinada postura adoptada. c) Q ue el proyecto de ley confunde la objecin de conciencia individual, a la que considera vlida y de raz constitucional, con la institucional, respecto de la cual el Sistema de Salud debe satisfacer los requerimientos brindando las prestaciones correspondientes. Nuevamente la interpretacin de la objecin de conciencia que hace el decreto carece de razonabilidad y no responde a los estndares constitucionales y de las normas internacionales. Por otra parte, el modo en que se regula el instituto contrara en forma expresa las pautas sentadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin88, tal como se puso de resalto al tratar esta cuestin en el apartado V.6. precedente, al que tambin remito en mrito a la brevedad. 4.9. Finalmente se alude, en los fundamentos del decreto de veto, a los motivos que justifican el veto del artculo 17 del proyecto de ley, afirmando que dicha norma [] pretende sujetar a indeterminadas sanciones penales el incumplimiento de sus disposiciones,"en especial la realizacin de maniobras dilatorias, el suministro de informacin falsa o la reticencia para llevar a cabo la prctica del aborto no punible por 141

parte de los/as profesionales de la salud y los/as directivos/as de los establecimientos"; Que, como se ha dicho, la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires no puede dictar normas de naturaleza penal, las que quedan reservadas a la competencia del Congreso Nacional (artculos 18 y 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional); Que dicho principio constitucional se funda tambin en la necesidad de evitar que los cuerpos legislativos locales puedan crear o incorporar figuras delictivas en el Cdigo Penal, llevando a que ciertas conductas se criminalicen en algunas jurisdicciones y en otras no; Que en el mismo orden de ideas, tampoco puede el legislador local prohibir al Poder Judicial que aplique el Cdigo Penal en una jurisdiccin determinada, en especial mientras se mantengan las calificaciones legales establecidas en dicho cuerpo normativo. En sntesis, sobre el punto en anlisis, se cuestiona al proyecto de ley con dos argumentos: a) Se le atribuye que pretende sujetar a indeterminadas sanciones penales el incumplimiento de sus disposiciones, arrogndose as la facultad de dictar normas de naturaleza penal que estn reservadas exclusivamente a la competencia del Congreso nacional. b) Que el legislador local no puede prohibir al Poder Judicial que aplique el Cdigo Penal en una jurisdiccin determinada mientras se mantengan las calificaciones legales establecidas en ese cdigo. Respecto a las objeciones contenidas en los fundamentos del decreto con relacin al artculo 17 de la ley, debo sealar que a mi entender carecen de toda entidad. Es que no hay, en el texto vetado, ninguna alusin a sanciones penales indeterminadas, ni menos an la pretensin de dictar o modificar normas de naturaleza penal. Tampoco se observa que el legislador local pretenda prohibir al Poder Judicial que aplique el Cdigo Penal en el mbito de la CABA. El precepto del artculo de la ley vetada recepta una frmula empleada con frecuencia en disposiciones legales, cuyo texto no tiene el alcance que se le pretende dar en los fundamentos del veto. La disposicin en cuestin simplemente tiene por objeto establecer que ante el incumplimiento de la ley por los funcionarios y o agentes encargados de su cumplimiento, sta no prev sanciones especiales, sino que se debern aplicar las sanciones administrativas, civiles y penales previstas en la legislacin pertinente y en su respectiva reglamentacin. Cabe destacar, por otra parte, que el citado artculo 17 recepta casi literalmente la pauta contenida en el mismo sentido en el precedente F.A.L. s/ medida autosatisfactiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, donde se dijo que Descartada la posibilidad de una persecucin penal para quienes realicen las prcticas merecidas en supuestos como los examinados en autos, la insistencia en conductas como la sealada no puede sino ser considerada como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de otra ndole que pudiera traer aparejado su obrar89. Claro est que al referir el Alto Tribunal a las consecuencias penales y de otra 142

ndole no est ni creando ni modificando un tipo penal, sino que simplemente est efectuando una remisin a las sanciones contenidas en las leyes y reglamentos respectivos. La ley vetada, mediante la figura del artculo 17 no hace otra cosa que receptar la recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "Paulina del Carmen Ramrez Jacinto c. Mxico", expres que "[]. Sin perjuicio del prrafo anterior, la CIDH observa la importancia de que los Estados adopten medidas de tipo penal, civil o administrativa, con la finalidad de garantizar que hechos como los ocurridos en este caso sean debidamente sancionados y no permanezcan en la impunidad90. 5. En definitiva, del anlisis pormenorizado de los fundamentos del decreto 504/2012 realizado en los prrafos precedentes, se desprende con claridad que aqullos no cumplen con el requisito de razonabilidad que les es exigido. La incongruencia y la falta de proporcionalidad entre los fines perseguidos por la norma y los medios empleados para la consecucin de esos fines tambin es evidente. Se busca, segn lo expresado en los propios fundamentos, tornar operativos los lineamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva, y tambin evitar la vigencia de una norma que presenta contradicciones y cuya efectiva implementacin impedir el cumplimiento de los fines perseguidos por la Ley, as como de los estndares establecidos por el Mximo Tribunal. Pero se pretende lograr esos objetivos a travs de un medio manifiestamente irracional, ya que el veto del proyecto de ley de la Legislatura tiene como objetivo tambin expreso, que la Resolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud mantenga su vigencia y aplicabilidad en el mbito de la CABA. Y esa resolucin es contraria a la Constitucin Nacional y a la Constitucin de la Ciudad, as como a los tratados de jerarqua constitucional y supralegal. De tal suerte que, careciendo los fundamentos del decreto 504/2012 de razonabilidad y de concordancia con normas superiores, la disposicin de veto debe reputarse como no fundada, y en consecuencia invlida, a la luz de lo dispuesto en el artculo 87 de la Constitucin de la CABA. Destaco que esta decisin de declarar la inconstitucionalidad del veto contenida en el decreto N 504/2012 no se adopta teniendo slo en consideracin los aspectos especficos que hacen al citado decreto, sino que se hace ponderando la conducta del Poder Ejecutivo en un anlisis evolutivo-histrico que permite presumir que no se trata de un caso aislado de extralimitacin, sino de una modalidad peligrosamente disfuncional y marcadamente anticonstitucional del uso de dicha figura. Es que en temas como el de autos, de profunda complejidad, por sus aristas filosficas, ticas y religiosas, la labor legislativa es la que logra obtener los consensos necesarios para la efectiva vigencia de una ley. Sabiamente la Constitucin atribuye al legislativo la funcin de debatir y dar base poltica a decisiones que impactan superlativamente en las sociedades. Esa dinmica de generacin legal no puede ser sustituida ni por el uso sistemtico del veto, ni por los decretos de necesidad y urgencia, en tanto ellos provienen 143

de un poder al cual la constitucin le ha atribuido funciones de ejecucin y aplicacin, mas no de generacin normativa. Obviamente, el Poder Ejecutivo debe tambin generar los consensos polticos necesarios en su esfera aplicativa y reglamentaria, pero no pueden confundirse por su calidad y cantidad, los consensos que requiere la sancin de una ley, con aquellos que hacen a su posterior aplicacin. As, por todo lo expuesto precedentemente, y en razn de lo normado en los tratados internacionales citados, la Constitucin Nacional, la Constitucin de la CABA, as como los principios sentados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, corresponde declarar la inconstitucionalidad del decreto 504/2012. Asimismo, y como consecuencia de la invalidez del decreto de veto, tendr por promulgada la ley aprobada por la Legislatura el da 27 de septiembre de 2012 y registrada bajo el nmero 4318, y ordenar al organismo pertinente la publicacin correspondiente. VII. En virtud de las consideraciones efectuadas, FALLO: 1) RECHAZANDO las defensas de falta de legitimacin activa y de inexistencia de caso judicial planteadas por el demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. 2) DECLARANDO la inconstitucionalidad de la Resolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que implement un protocolo para la atencin de los abortos no punibles contemplados en el artculo 86 del Cdigo Penal, aplicable al sector de salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; 3) DECLARANDO la inconstitucionalidad del Decreto 504/2012 del Jefe de Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que dispuso vetar en su totalidad la ley 4318 sancionada por la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el 27 de septiembre de 2012, reglamentaria del derecho de las mujeres a acceder a la prctica de aborto no punible contemplado en el artculo 86 del Cdigo Penal, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; 4) TENIENDO por promulgada la Ley 4318 sancionada el 27 de septiembre de 2012 por la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en los trminos vertidos en el apartado VI.5. de este pronunciamiento. 5) ORDENANDO el libramiento de oficios a la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a los efectos registrales, y al Boletn Oficial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, ordenando la publicacin de la ley 4318. Regstrese y notifquese a las partes por cdula a librarse por Secretara con habilitacin de das y horas inhbiles, y a la Asesora General Tutelar, a la seora Asesora Tutelar interviniente y a la seora Fiscal actuante en sus pblicos despachos.

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