000780898

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
Andr Elias da Silva

UMA VISO RACIONAL DA FUNO DA PENA NA SOCIEDADE ATUAL
Porto Alegre
2011
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
Andr Elias da Silva
Trabalho de concluso de curso apresentado
ao Departamento de Cincias Penais da
Faculdade de Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul, como requisito para a
obteno de graduao como Bacharel em
Direito.
Orientador: Professor Marcus Vinicius Aguiar
Macedo
Porto Alegre
2011
ANDR ELIAS DA SILVA
Trabalho de concluso de curso apresentado ao Departamento de Cincias Penais da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, como requisito para a
obteno de graduao como Bacharel em Direito.
Banca Examinadora
__________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
Professor Marcus Vinicius Aguiar Macedo
Orientador
UFRGS
Conceito: _____
Porto Alegre, _____ de ________________ de 2011.
RESUMO
A histria da pena confunde-se com a histria da humanidade. Desde o incio da
civilizao humana, a pena tem sido um instrumento fundamental para manter a harmonia
dentro dos grupos sociais, evitando comportamentos inapropriados. A pena no vista como
algo bom, mas necessria sem dvida. um mal til para se evitar um mal maior.
A pena um fenmeno que desperta ao mesmo tempo averso, medo e curiosidade
nas pessoas. Para satisfazer esta ltima, vrios filsofos, polticos e juristas dedicaram-se a
seu estudo, resultando em trs grandes teorias sobre sua finalidade: retributiva, preventiva e
unificadora.
De acordo com a teoria retributiva, a pena um fim em si mesmo. A pena no possui
outro fim que no a retaliao.
A teorias preventivas defendem uma funo utilitria da pena. De acordo com a
teoria da preveno geral, a pena tem as funes de inibir a prtica criminosa na sociedade,
atravs da intimidao, e neutralizar a periculosidade do delinquente.
Pela teoria da preveno especial, o objetivo da pena deve estar voltado para o
condenado, visando a sua correo, ou na sua impossibilidade, a sua intimidao ou
neutralizao.
A teoria unificadora, por sua vez, tentou unir a teoria de preveno geral com a teoria
retributiva, com a ltima funcionando somente como uma medida da primeira.
De todas as finalidades apresentadas pelas teorias acima mencionadas, as mais
importantes so a proteo dos cidados contra a violncia e o desenvolvimento de valores
ticos e cidadania.
Palavras-chave: Finalidade da pena. Retribuio. Preveno Geral. Preveno especial. Teoria
unificadora.
Ttulo: Uma viso racional da funo da pena na sociedade atual.
ABSTRACT
The history of punishment blends with the history of mankind. From the beginning
of human civilization, punishment has been a main tool in order to keep harmony inside
social groups by keeping deviant behaviors. Punishment is not seen as something good, but it
is necessary indeed. It is an useful evil to avoid a greater one.
Punishment is a phenomenon that causes at the same time aversion, fear and
curiosity in people. To satisfy the last one, several philosophers, politicians and jurists
dedicated their time to study it, resulting in three main theories about its ends: retributive
theory, preventive theory and unifying theory.
According to the retributive theory, punishment is an end in itself. Punishment has
no other end but retaliation.
Preventive theories support an utilitary end to the punishment. According to the
general prevention theory, punishment has the ends of deter criminal acts in society, through
intimidation, and incapacitate offender's dangerousness.
To the specific prevention theory, punishment ends must be pointed at the offender,
in order to reform him, or if not possible, intimidate him or incapacitate him.
The unifying theory, in its turn, tried to mix both general prevention theory and
retributive theory, with the last one working just as a measurement of the first.
Of all ends presented by the aforementioned theories, the most important ones are
the protection of the citizens against violence and the development of ethical values and good
citizenship.
Keywords: Punishment ends. Retribution. General prevention. Specific prevention. Unifying
theory.
Title: A rational view over criminal punishment ends in current society.
SUMRIO
INTRODUO 8
I EVOLUO HISTRICA 11
1. Perodo Primitivo 11
2. Antiguidade 13
2.1. Direito da Grcia antiga 17
2.2. Direito da Roma antiga 21
3. Idade mdia 26
4. Idade moderna 29
4.1. Renascimento e absolutismo 30
4.2. Iluminismo 34
5. Escolas contemporneas 38
5.1. O utilitarismo de Bentham 39
5.2. A escola clssica 41
5.3. A escola positiva 43
5.4. Outras escolas contemporneas 45
II A PENA E SUAS ESPCIES 48
6. A pena 48
7. As penas admitidas pelo direito brasileiro 48
7.1. As penas privativas de liberdade 48
7.1.1. Espcies e regimes de cumprimento 49
7.1.2. A questo da progresso da pena para os crimes hediondos 51
7.1.3. O regime disciplinar diferenciado 52
7.1.4. O estabelecimento prisional clssico: a penitenciria 53
7.1.5. A colnia agrcola, industrial ou similar 54
7.1.6. Os demais estabelecimentos penais 55
7.1.7. Prises cautelares 56
7.1.7.1. Priso em flagrante 58
7.1.7.2. Priso preventiva 60
7.1.7.3. Priso temporria 61
7.2. As penas restritivas de direitos 62
7.2.1. Prestao pecuniria 64
7.2.2. Perda de bens e valores 65
7.2.3. Prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas 65
7.2.4. Interdio temporria de direitos 66
7.2.5. Limitao de fim de semana 67
7.3. A pena de multa 68
7.4. A medida de segurana 69
7.5. Internao 71
8. As penas proibidas pela Constituio 72
8.1. Pena de morte 73
8.2. Penas de carter perptuo 76
8.3. Penas de trabalhos forados 77
8.4. Banimento 78
8.5. Penas cruis 79
III A FINALIDADE DA PENA 80
9. Teorias sobre a finalidade da pena 80
9.1. A teoria retributiva ou absoluta 80
9.2. As teorias relativas ou de preveno 82
9.2.1. A teoria da preveno geral negativa 82
9.2.2. A teoria da preveno especial 83
9.2.3. A teoria da preveno geral positiva 84
9.3. A teoria mista ou unificadora da pena 86
9.4. Ressocializao 87
9.5. Reincidncia 88
9.6. A finalidade da pena 89
CONCLUSO 92
BIBLIOGRAFIA 93
8
INTRODUO
Os seres humanos, desde os tempos mais remotos, sempre se organizaram em
grupos. Para possibilitar uma convivncia mais harmnica, surgiu no seio desses grupos a
necessidade de estabelecer um conjunto de regras, aos quais todos os seus integrantes
estivessem subordinados e obrigados a seguir.
Para que essas regras tivessem efetividade e fossem cumpridas por todos os seus
membros, surgiram as punies. Essa pode ser considerada a origem da pena. Atualmente,
especialmente em uma nao como o Brasil, que , em tese, um Estado Democrtico de
Direito, discute-se muito a funo da pena, em especial da pena privativa de liberdade,
popularmente chamada de priso.
De um lado temos uma populao que, em sua grande maioria, implora por maior
rigor nas penas, alarmada com o contnuo aumento dos ndices de criminalidade, assim como
a crescente violncia empregada pelos criminosos, em uma permanente sensao de
impunidade, ocasionada pela excessiva morosidade do Judicirio e uma quase que infinita
possibilidade de recursos para retardar ou evitar a condenao do delinquente, aliada a uma
polcia desaparelhada e ineficiente
De outro lado, em oposio, temos doutrinadores especializados em direito penal,
formados em sua maior parte por advogados especializados em defender pessoas (abonadas)
acusadas de crimes, que defendem o oposto, ou mais especificamente, que aumentar as penas,
em especial as privativas de liberdade no ajudar a resolver o problema da criminalidade,
pelo contrrio; e que as penas de priso sejam, tanto quanto possvel, substitudas por outros
tipos de penas, as chamadas penas alternativas.
Alguns, mais radicais, defendem at mesmo a extino das penas privativas de
liberdade, aduzindo que a principal funo da pena, a famigerada ressocializao, no estaria
sendo obtida pelo modelo atualmente adotado. Esses so partidrios de uma corrente chamada
abolicionismo penal.
Diante desse debate, surgem ento diversas questes, sendo a principal, sem dvida,
qual a funo do Direito Penal em um Estado Democrtico de Direito? Provavelmente poucos
acreditam que possa existir estado democrtico sem o estabelecimento de sanes penais, uma
vez que o Direito Penal, antes de ser uma ferramenta de abuso de poder do Estado, um
instrumento de limitao do seu poder de punir, estabelecendo claramente quais atos devero
ser punidos, e qual o limite da pena aplicada a cada ato.
9
Ao contrrio, a inexistncia de um Direito Penal nesses moldes caracterstica de
estados totalitrios. A ausncia de uma legislao que estabelea quais atos so considerados
ilcitos e quais so suas respectivas sanes, em um Estado Democrtico de Direito,
certamente levaria a uma situao de anarquia, onde os abusos estariam liberados.
Dentro dessa questo to ampla, impossvel de ser abordada somente neste trabalho,
surge outra, derivada desta: qual a funo da pena, em especial a privativa de liberdade, na
sociedade atual em que vivemos? um instrumento de proteo do Estado ou, como
defendem alguns, uma ferramenta antidemocrtica, caracterstica de regimes totalitrios e
ditatoriais? Responder a essa questo o principal objetivo desse trabalho.
Como ponto de partida, abordarei a evoluo histrica das sanes penais, desde suas
origens at os dias atuais. Sero tratados, em seguida, os principais tipos de penas aplicadas
no nosso ordenamento jurdicos, assim como as no admitidas. Aps, sero abordadas as
grandes teorias a respeito da finalidade das penas. Por fim, sero tratadas duas questes
intimamente ligadas uma a outra, a reincidncia e o que eu chamo de mito da ressocializao.
Ao final, espero responder a questo a que me propus no pargrafo anterior.
Neste trabalho, propositalmente, no dedicarei uma parte especfica, como de praxe
na atual doutrina, ao estudo dos princpios que envolvem o tema. Nesse ponto coaduno com o
Professor Humberto vila, que aponta a implantao de um Estado Principiolgico no
Brasil, onde juristas passam a se utilizar dos chamados princpios constitucionais para revogar
normas positivadas no ordenamento jurdico nacional, inclusive de mbito constitucional.
Tal conduta, seja motivada por interesse ou por idealismo, gera perigosa insegurana
jurdica, pois esses juristas, ao lembrarem que os princpios so o fundamento para a
elaborao das regras jurdicas, ignoram (ou omitem) que eles os princpios so
enunciados em estado bruto, que muitas vezes conflitam entre si, e carecem de interpretao,
a qual, salvo em casos de omisso, somente pode ser dada pela elaborao de regras
positivadas, tarefa que incumbe ao poder Legislativo, no ao Judicirio.
Por fim, evitarei me ater, ou limitar minha anlise, em razo das chamadas clusulas
ptreas que foram inseridas em nossa vigente Constituio, em especial em relao aos
direitos e garantias individuais. Tais clusulas, antes de configurarem a consagrao de um
estado democrtico que prima pela respeito pessoa humana, representa uma ferramenta
antidemocrtica, que tolhe um dilogo mais amplo sobre questes que no so to (ou
nenhum pouco) unnimes.
10
O legislador, muito embora dotado da melhor das intenes, de evitar a possibilidade
de ocorrncia de um novo regime autoritrio, tomou para si a posio de divindade, de
portador da sabedoria universal, dando ao povo as tbuas da lei, as quais esse povo
ignorante jamais poder contestar. Ele somente se esqueceu que um ditador no encaminha
projetos de lei ao Congresso esperando sua aprovao. Ele rasga as leis vigentes e impe as
suas.
Dessa forma, vemo-nos engessados em muitas questes, merc dos desgnios
desses legisladores, que pretenderam estabelecer um documento atemporal para as geraes
seguintes, mas que acabaram, como geralmente o faziam os profetas, impondo terrveis
sacrifcios a seu prprio povo.
Assim, sem a pretenso de abalar o mundo jurdico ou de subverter o sistema, mas
somente de obter o grau de aprovao para este trabalho de concluso de curso, fao a seguir
a exposio de minhas ideias.
11
I EVOLUO HISTRICA
1. Perodo Primitivo
Desde que os primeiros humanos comearam a aglomerar-se em pequenas
comunidades, surgiu a necessidade de serem estabelecidas regras de convivncia. A essas
regras estava intimamente ligada a ideia de sanes aplicadas a quem as desobedecesse, como
forma de vincular todos seus membros a elas. Somente dessa forma seria possvel manter a
comunidade unida e evitar a anarquia e o caos que poderiam surgir se cada indivduo agisse
unicamente com vistas a seus interesses prprios, culminando em seu desmantelamento ou
subjugamento por grupos rivais.
Nas palavras de Adel El Tasse, pode-se dizer que o estudo da sano penal
confunde-se com a prpria histria do homem
1
, sendo a sua evoluo uma demonstrao da
evoluo do homem e da sociedade. No exagero dizer que o direito penal o primeiro
ramo do direito a existir e a se estabelecer no seio dos agrupamentos humanos. Nas
comunidades antigas, as primeiras demonstraes de um sistema de normas de conduta foram
as punies aplicadas a quem desobedecia s regras do grupo.
O Direito Penal atravessou vrias fases em seu processo de evoluo, as quais no se
apresentaram de maneira estanque, mas interagiam e mesmo conviviam, dividindo o mesmo
momento histrico. Sigmund Freud, citado por Oswaldo Henrique Duek Marques, destaca
que h homens vivendo em nossa poca que, acreditamos, esto muito prximos do homem
primitivo, muito mais do que ns
2
. Completa dizendo que podemos confirmar tal fato ao
verificarmos as semelhanas apuradas entre os povos primitivos e as comunidades indgenas
atuais, em especial aquelas mais isoladas.
Originalmente, nos povos primitivos, a punio tinha carter sacral e as reaes eram
ditadas por emoes e sentimentos, uma vez que inexistia qualquer construo racional em
torno do fenmeno delituoso e sua correspondente punio. Marques ressalta que as grandes
diferenas verificadas na prtica das sanes penais ao longo da histria no se situam em seu
1
TASSE, Adel El. Teoria da pena. 1 ed. (2003), 7 reimp. Curitiba: Juru, 2010, p. 21.
2
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. 2 ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2008,
p. 6, apud FREUD, Sigmund. Totem e tabu, in: Obras Completas de Sigmund Freud. v. XIII, p. 21.
12
conceito mtico de vingana, mas sim nas pretensas finalidades a ela atribudas em cada
espcie de sociedade, e em determinada poca da histria da humanidade
3
.
Acontecimentos naturais que, no entanto fugiam ao controle e entendimento do
homem primitivo, tais quais troves, tempestades, etc., eram atribudos a seres sobrenaturais,
que exerceriam influncia direta na vida desses homens, os quais receberam a denominao
de totens
4
. O totemismo constitua a base da organizao social e das restries morais da
tribo. O totem, via de regra, era um animal, podendo tambm ser um vegetal ou um evento da
natureza, sendo visto como o guardio e protetor da tribo. At mesmo um indivduo da tribo,
j morto, vtima de homicdio, por exemplo, poderia converter-se em totem. Esses totens
estavam ligados a rituais religiosos e conferiram unidade aos primeiros grupamentos
humanos
5
.
Dois tipos de penas tinham origem no convvio dos grupos regidos pelos totens: a
perda da paz e a vingana de sangue. A perda da paz consistia o banimento do infrator do seio
da comunidade, tornando-o um proscrito, condenado a ser deixado prpria sorte, exposto a
todo o tipo de ofensas e sem a proteo de seu grupo. Como na mente dos povos primitivos o
planeta era habitado por toda sorte de seres sobrenaturais, benignos e malignos, o banimento
era considerado uma pena pior que a prpria morte, pois seriam esses seres que tratariam de
punir o infrator pela falta cometida.
A vingana de sangue consistia em punir o membro de outro grupo por uma ofensa a
um de seus integrantes. Assim, as tribos entravam em guerra, j que a vingana era aceita
como legtima por esses povos. Todo o povo do infrator pagaria pelo delito praticado por um
de seus membros. A vingana de sangue era considerada um dever sagrado que recaa sobre
o membro de uma determinada famlia, de um cl ou uma tribo, que tinha que matar um
membro de uma unidade concorrente, se um de seus companheiros tivesse sido morto
6
.
Kelsen aponta a vingana de sangue como a mais antiga espcie de sano socialmente
organizada
7
.
No entanto, muitos no aceitam a vingana de sangue como uma etapa da evoluo
da pena, uma vez que se referia a resposta do grupo a uma ofensa externa
8
. Ressalte-se,
3
MARQUES, op. cit., p. 9.
4
Ibidem, p. 16.
5
TASSE, op. cit., p. 22.
6
MARQUES, op. cit., p. 10, apud FROMM, Erich, Anatomia da Destrutividade Humana, p. 366.
7
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 20.
8
TASSE, op. cit., p. 25, apud VON LISZT. Tratado de direito penal alemo, Traduo Jos Higino Duarte
Pereira. Rio de Janeiro: Fbriguet, 1989, tomo I, p. 07.
13
porm, o papel da vingana na histria da pena, a qual, muito embora no mais aceita em
pases com legislaes democrticas, continua presente na forma de linchamentos ou de
regras prprias, em certos grupos, alheias s regras do Estado, tais quais as existentes em
grupos criminosos, de forma a punir quem descumpra suas regras, ou mesmo sendo aceitas
institucionalmente em alguns pases, tais quais aqueles que seguem as leis do Alcoro.
Tambm influenciavam as comunidades humanas em seus primrdios os chamados
tabus, os quais se referiam a regras de cunho sagrado que no poderiam ser descumpridas,
sendo que o seu descumprimento levaria aplicao de uma punio a todo o grupo por parte
dos entes sagrados. O termo tabu tem origem na palavra polinsia tapu, significando
proibio.
Marques considera o tabu o cdigo no escrito mais antigo do homem, constituindo
uma proibio convencional, de carter sagrado, sem explicao ou origem precisa, que
passava a integrar as regras da comunidade e era passada de gerao para gerao
9
. Por essa
razo, o descumprimento dos tabus era considerado uma falta grave, gerando punies
severas, inclusive a morte, que seria a nica forma de aplacar a ira dos deuses. A funo da
pena era, ento, reparatria, pretendendo que o infrator, ao ser punido, se retratasse diante da
divindade, eximindo toda a tribo de sua ira
10
.
A punio decorrente de manifestaes totmicas e de tabus considerada a primeira
expresso da reao punitiva entre os povos primitivos. A punio tinha carter
fundamentalmente de cunho religioso, no sentido de aplacar a ira da divindade ofendida pelo
ato considerado ofensivo, que poderia recair sobre toda a tribo, caso o culpado no recebesse
a devida punio. Trata-se de um modelo baseado na vingana, embora essa vingana fosse
referente divindade ofendida, no ao prprio grupo ou indivduo atingido.
2. Antiguidade
Nas sociedades antigas, as penas continuaram a ter carter religioso. A aplicao da
pena continuava a ser no sentido de aplacar a ira da divindade. A vingana de sangue e a
perda da paz permaneciam como os principais mtodos de punio queles que violavam as
leis sagradas. Da mesma forma, a confuso entre o delito e o pecado permanecia. O aspecto
9
10
CARVALHO NETO, Incio de. Aplicao da pena. 3 ed. ver. e atual. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 23.
14
religioso continua a ter grande influncia no direito penal at os dias atuais, inclusive na
prpria legislao brasileira
11
.
Um grande avano na aplicao das penas foi a adoo da limitao da vingana ao
autor da ofensa, assim como a limitao pelo grau de intensidade do dano causado pela
infrao. Essa proporcionalidade foi regulamentada em diversos cdigos antigos, sendo os
mais conhecidos a chamada pena de talio, ou lei de talio, consagrada no Cdigo de
Hamurabi, na Lei das XII Tbuas e na Bblia, onde ficou conhecida como olho por olho,
dente por dente, sendo a sua regulamentao uma grande evoluo em si.
A pena de talio constituiu-se em uma das primeiras grandes evolues da sano
penal, no sentido de uma punio mais racional, a qual ainda se faz presente em muitas
legislaes modernas
12
. Ademais, tambm impediu que a reao um delito gerasse uma
contrarreao, e a essa uma resposta igualmente violenta, que geraria um confronto
prolongado e muito mais lesivo a todas as partes envolvidas e sociedade em si.
A pena de talio, no entanto, em seu sentido mais estrito, possua grande limitao
em sua utilizao, somente sendo possvel sua aplicao em casos de delitos omissivos contra
a pessoa (homicdios e leses corporais). Dessa forma, surgiram em muitas sociedades a
figura do talio imaterial ou indireto, que consistia em atribuir uma pena corporal a um crime
de natureza diversa. Por exemplo, seria condenado a ter as mos cortadas quem cometesse um
furto
13
.
Porm, com o tempo, o sacrifcio humano passou a ser substitudo por outras formas
de aplacar a ira divida, como por exemplo o sacrifcio animal, ao invs do humano. O bode
expiatrio um exemplo dessa mudana, onde as pessoas escreviam seus pecados em
pergaminhos e os amarravam a um bode, que era solto no deserto para morrer, expiando os
pecados. O homem comeava a negociar com a divindade
14
.
O momento seguinte da evoluo das penas foi a adoo da composio, que
consistia em substituir a sano corporal por uma sano patrimonial, cujo valor fosse
considerado equivalente quele danificado pelo autor do ato lesivo. Essa medida passou a ser
adotada principalmente porque a adoo da pena de talio enfraquecia os grupos
11
ISERHARD, Antnio Maria Rodrigues de Freitas. Carter vingativo da pena. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Ed., 2005, p. 27.
12
TASSE, op. cit., p. 27, apud Direito Penal Portugus, Parte Geral II, Lisboa: Verbo, 1982, Sociedade
Cientfica da Universidade Catlica Portuguesa, p. 289.
13
MAYRINK DA COSTA, lvaro. Direito penal: volume I parte geral. 8 ed. corr. ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 2009, p. 154.
14
MARQUES, op. cit., p. 23/24.
15
populacionais, pela diminuio de seu quantitativo e aumento do nmero de mutilados. Aqui,
mantm-se a preocupao com a proporcionalidade entre o dano e a reparao.
O direito hebraico, assim como todas as legislaes da poca, era totalmente
influenciado pelo aspecto religioso e erigido sob a gide do misticismo, fato bem evidente no
antigo testamento da Bblia, o qual mescla fatos histricos reais com eventos de cunho
sobrenatural. Essa confuso tambm existia na legislao hebreia, a qual era atribuda
diretamente a Deus. Assim, os crimes eram tidos como pecados, sendo divididos em crimes
contra Deus e crimes contra os semelhantes, tendo a pena para ambos o sentido de aplacar a
ira de Jeov contra todo o povo.
Inicialmente a vingana privada e as penas corporais cruis, como morte e castigos
fsicos, predominavam. Com a evoluo social o direito hebreu passou a adotar a pena de
talio, que, conforme j ressaltado, limitava a reao ofensa. Gradualmente as penas
substitutivas, como priso, multa e imposio de gravames fsicos, passaram a ser adotadas,
em lugar da pena de talio, que conforme j citado gerava considervel nus comunidade.
Num momento posterior, a pena de morte foi praticamente extinta, dando lugar priso
perptua sem trabalhos forados.
Devido grande expanso do cristianismo nas sociedades ocidentais, o direito
hebreu teve grande influncia nas normas jurdicas que viriam a originar o direito moderno
15
.
Marques tambm destaca que vem do direito hebreu um dos primeiros registros acerca da
distino entre homicdio culposo e doloso, atribuindo pena mais branda ao primeiro,
demonstrando clara preocupao com o aspecto subjetivo do crime, em uma poca em que
predominava a responsabilidade de cunho objetivo
16
.
Uma particularidade do direito hebreu antigo, conforme aponta Mayrink da Costa,
era uma relativa igualdade no tratamento jurdico dado aos acusados por delitos,
independentemente de suas condies sociais, polticas ou religiosas
17
. Na viso hebraica,
todos eram iguais perante Deus, e deveriam responder da mesma forma. Trata-se, afinal, de
uma exceo no apenas no perodo antigo, mas em toda a histria humana, inclusive em
legislaes atuais que consagram a igualdade de tratamento entre todas as pessoas, porm em
sua sistematizao operam de maneira oposta, garantindo privilgios a determinadas
categorias.
15
WEINMANN, Amadeu de Almeira. Princpios de direito penal. 2 ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 27.
16
17
MAYRINK DA COSTA, op. cit., p. 162
16
Aos babilnios atribudo o primeiro cdigo de leis conhecido na histria, o Cdigo
de Hamurabi, institudo pelo rei de mesmo nome, por volta do ano de 1.700 a.C, muito
embora muitos autores no o considerem propriamente um cdigo, mas sim uma coletnea de
normas
18
. A sua mais importante contribuio a primeira referncia expressa conhecida
pena de talio. Previa tambm a possibilidade, em alguns crimes, da substituio da pena
corporal por uma pena de carter pecunirio.
Outra caracterstica, tambm bastante comum a todas as legislaes desde aquela
poca, e que, de certa forma, vem at os dias atuais, ainda que de forma dissimulada, a
diferenciao das penas de acordo com o grupo social, ou casta
19
. Essa diferenciao era
acentuada com a possibilidade da substituio da pena corporal pela pecuniria, a qual
somente os nobres podiam arcar.
O cdigo teve especial preocupao em proteger o patrimnio, visto que os crimes de
roubo e furto eram geralmente punidos com a pena de morte
20
. Alm disso, tambm previa
pena de morte para atos de bruxaria e para o adultrio. Uma particularidade do Cdigo de
Hamurabi, em relao s legislaes da poca, est no fato de que, embora encontre-se nele
evocao aos deuses, em nenhum momento a vontade divina apontada como fundamento
punio
21
.
Mais recente que o Cdigo de Hamurabi, tendo sido elaborado entre os sculos II a.C
e II d.C., o Cdigo de Manu dos hindus, que seguiam a religio bramnica. O Cdigo de
Manu atribudo ao mtico personagem de mesmo nome, sob o qual pairam inmeras lendas
e histrias fantsticas, envolvendo-o em mistrio. Altavila, citado por Bernardes, afirma que
Manu foi apenas um pseudnimo de classe sacerdotal, os brmanes, que eram os senhores
da lei. Segundo ele, seria uma forma de atribuir divindade a elaborao da lei
22
.
No Cdigo de Manu, a pena tinha a finalidade de garantir o cumprimento dos
deveres recprocos entre as quatro castas que formavam a comunidade. A punio tinha
carter obrigatrio, os hindus acreditavam que, se o rei no aplicasse a sano devida, a
punio recairia sobre ele prprio. Para Bernardes, isso mostra que na verdade o rei era
somente um peo na mo dos brmanes, os verdadeiros detentores do poder poltico e
religioso, o que fica expresso no cdigo, o qual probe o rei de condenar morte um brmane,
18
WEINMANN, op. cit., p. 29.
19
BERNARDES, Helton Fonseca. Estratgias punitivas e legitimao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Ed., 2005, p. 24.
20
21
MAYRINK DA COSTA, op. cit., p. 161.
22
BERNARDES, op. cit., p. 25, apud ALTAVILA, Jayme de. Origem do direito dos povos. 5 ed., So Paulo:
cone, 1989, p. 63.
17
no importa o crime que ele cometa
23
. No Cdigo de Manu tambm feita a distino entre os
crimes de roubo e furto.
O Cdigo de Manu previa trs espcies de sanes, a purificao, a expiao e a pena
propriamente dita, sendo que nessa ltima inseriam-se as penas corporais, embora fossem
admitidas em alguns casos as penas pecunirias. Aos crimes mais graves era aplicada a pena
de morte, a qual o autor aceitava quase que de maneira espontnea, como uma forma de
purificao, ressaltando o seu carter religioso
24
. Da mesma forma que o direito babilnio, o
direito hindu tambm diferenciava as penas de acordo com a casta do autor.
2.1. Direito da Grcia antiga
O direito da Grcia antiga, em seus primrdios, mantinha as caractersticas comuns
aos demais povos da antiguidade: tratava-se de um direito de inspirao basicamente
religiosa; a vingana privada foi sendo paulatinamente substituda pela composio e,
finalmente, pela punio pblica, com grande influncia da pena de talio; e a aplicao das
penas variava de acordo com o grupo social a que pertencia o acusado.
Em verdade, parte dessas caractersticas comuns, no se pode dizer que havia um
direito da Grcia antiga, visto que cada cidade-estado tinha suas prprias leis, da mesma
forma que seu governo autnomo, sendo que, na maior parte do tempo, essas cidades-estado
ocupavam-se guerreando entre si, de tal modo que pode-se dizer que pouco provvel,
embora at certo ponto fosse inevitvel, que uma cidade-estado tivesse influenciado seu
direito nas leis e costumes de uma cidade-estado rival.
Dessa forma, a maior parte das caractersticas que sero abordadas a seguir referem-
se ao direito ateniense, que foi o mais influente para as legislaes futuras e,
consequentemente, aquele do qual existem maiores informaes.
Os primeiros habitantes da Grcia antiga viviam em cls patriarcais denominados
gnos, possuindo alguma organizao e liderados por um sacerdote, que detinha autoridade
ilimitada e era o responsvel por aplicar a vontade divina, de acordo com os preceitos
religiosos vigentes.
Os gns frequentemente mantinham guerras entre si, desencadeando as chamadas
vinganas de sangue, que em geral somente eram encerradas quando o ofensor do cl inimigo
23
BERNARDES, op. cit., p. 27.
24
18
pagasse finalmente o preo de sangue. A seguir, era celebrado um acordo entre os cls antes
inimigos, chamado tratado de amizade, ou philts, onde as famlias se reuniam e faziam
sacrifcios aos deuses
25
.
Com o tempo, os cls passaram a realizar acordos, evitando as guerras e seus
malefcios, substituindo a vingana de sangue por acordos pela composio, atravs da
entrega do ofensor ao cl do ofendido, para que este, ou sofresse a punio com base na pena
de talio, ou fosse tornado escravo, ou mesmo viesse a substituir o morto no cl deste. Era
possvel, no entanto, que o ofensor comprasse sua liberdade, livrando-se, assim, do castigo,
caso fosse aceito pelo cl do ofendido. Esses acordos foram dando origem a um direito
interfamiliar, que foi o embrio, por sua vez, do direito pblico grego
26
.
No mbito interno do cl, quando o delito ocorria no prprio seio familiar, por
exemplo irmo matando irmo, o que ocorria de fato era o extermnio da famlia inteira, ao
aplicar a vingana de sangue contra prprio familiar assassino, pois quando um membro da
famlia era assassinado, o parente mais prximo era o encarregado de executar a vingana.
Esse ato daria origem a uma nova vingana de sangue, e assim se sucederia ad infinitum.
Situaes como essa levaram substituio da vingana de sangue por uma mediao externa,
a cargo de um rgo especfico, obrigando os ofendidos a procurarem esse rgo em busca de
justia.
Na Grcia heroica, a justia era mais fidedignamente retratada atravs dos poemas
picos de Homero, escritos possivelmente entre o final do sculo VII a.C. e incio do sculo
VI a.C. Atravs de suas alegorias, ele representava bem o desenvolvimento da justia grega.
Nos poemas, os crimes eram julgados por um tribunal divino, presidido pela deusa Atena, a
quem cabia o voto de desempate, quando necessrio. Esse voto ficou popularmente conhecido
como voto de Minerva (nome que Atena recebeu quando a mitologia grega foi transportada
para a Roma antiga), sendo at hoje utilizado pela maioria dos tribunais colegiados em todo o
mundo, como por exemplo o nosso Supremo Tribunal Federal.
Nos julgamentos realizados pelos deuses, conforme consta dos poemas, a acusao
ficava a cargo das Ernias (ou Frias), a quem cabia pedir a condenao do acusado, pagando
pelo crime com sua prpria vida. As Ernias foram aconselhadas por Atena a se tornarem mais
benevolentes, alertando que os tempos de barbrie e vingana desenfreada j haviam passado.
25
26
Ibidem, op. cit., p. 31/32, apud GOLTZ, Gustave. A Cidade Grega. So Paulo: Difel, 1980, p. 6.
19
Assim, as Ernias se tornaram Eumnides, que representavam o espirito de compreenso, de
sublimao e de superao.
Essa benevolncia, no entanto, pressupunha uma converso interior por parte do
acusado, o que j significava um retorno ordem
27
. Essa alegoria representa perfeitamente a
mudana ocorrida no direito grego, passando da vingana de sangue para uma humanizao
das penas, na substituio do impulso vingador pela razo.
Seguindo a linha dos demais regulamentos j citados, na Grcia antiga tambm a
aplicao da justia e a imputao das penas variavam de acordo com o grupo social do qual o
acusado fazia parte. No perodo da monarquia, o rei era considerado descendente direto dos
deuses, possuindo uma imunidade quase que absoluta
28
.
A monarquia acabou sendo substituda pela Oligarquia, governo de poucos, e pela
Aristocracia, governo dos melhores. Em ambos os casos, uma numericamente pequena
classe, formada pelos detentores de grandes posses, em especial de terras e gado, possuam
grandes privilgios em relao s regras estabelecidas, inclusive sobre as penas criminais.
Esses, na sociedade grega, eram os nicos que possuam, inicialmente, o status de cidados. A
dvida foi equiparada ao delito, possibilitando que os devedores recebessem penas corporais,
principalmente a escravido. No entanto, somente o no-cidado (que no fazia parte da
oligarquia ou da aristocracia) estava sujeito a tal punio
29
.
Por fim, surgiu a democracia ateniense, na qual todos os cidados poderiam
participar ativamente da vida poltica da cidade-estado. Evidentemente, o conceito de cidado
na sociedade ateniense era muito mais restrito que o atual. Basicamente estava ligado s
posses financeiras que a pessoa possua, sendo vedado aos escravos. Para ser cidado, o
indivduo deveria possuir um quantum mnimo, exigido em lei, de tal forma que, na verdade,
uma minoria possua o status de cidado
30
.
Nesse perodo, o Cdigo de Dracon, datado de 621 a.C., representou o incio da
ruptura da influncia da religio no ordenamento jurdico. Afasta-se a ideia de castigo divino
como fundamento das penas, passando a razo a ser o principal fonte do direito ateniense,
posio defendida pelos sofistas, como Scrates, Plato e Aristteles. Dessa forma, o crime
deixa de ser uma ofensa aos deuses, passando a ser uma ofensa comunidade
31
.
27
28
29
Ibidem, p. 29.
30
Ibidem, p. 31.
31
Ibidem, p. 35/36.
20
Plato defendia que a pena tinha o carter nico de proteger a lei e a comunidade,
contra delinquentes que ameaam as instituies do estado. Segundo ele, para os criminosos
corrigveis, a pena deveria funcionar como um remdio da alma, de tal modo a cur-lo de
sua enfermidade. Plato, a exemplo de Scrates, considerava que nenhum homem
voluntariamente injusto. Ele reconhecia na pena a oportunidade de melhorar o delinquente,
porm esse proveito somente seria alcanado mediante o suplcio do apenado. Nesse suplcio,
Plato via ainda um outro benefcio, servir de exemplo a todos para que no praticassem atos
contrrios lei
32
. Aqui percebe-se que a pena para Plato tinha uma conotao de preveno
geral.
No entanto, Plato tambm reconhecia a existncia de criminosos incorrigveis, os
quais estariam alm da possibilidade de cura pela pena. A esses, impunha-se a sua
supresso do seio da comunidade, atravs do exlio ou ostracismo, ou pela aplicao da pena
de morte
33
. Aqui, tambm reforada a ideia da pena de morte como exemplo para toda a
sociedade, conceito trazido at os dias atuais nas naes onde existe essa sano.
Aristteles, por sua vez, tinha uma concepo diferente da de Plato em relao
pena, embora tenha sido seu discpulo. Para ele, a pena funciona em razo de seu poder de
intimidao, no porque conscientiza o delinquente da baixeza de seu ato. O delinquente
somente se abstm de praticar ms aes por temer a punio. Na medida em que ele teme a
dor da punio, no mais pratica o ato ilcito. Por isso, Aristteles defendia que a punio
deveria infligir o maior sofrimento possvel. Assim, a pena atingir ao seu fim moral,
garantindo uma boa convivncia social
34
.
Aristteles tambm acreditava que a pena visava restabelecer a igualdade entre os
indivduos. No conceito dele, o injusto o que viola a proporcionalidade, j o justo o
proporcional. A pena teria, ento, a funo de restabelecer a proporcionalidade, a justia entre
a parte ofendida e a parte ofensora. Aristteles abandona totalmente a ideia de punio como
uma forma de aplacar a ira dos deuses. Para ele a punio a forma de fazer justia entre os
homens.
Para Aristteles, o conceito de justo se confunde com o conceito de virtude, que
consiste em buscar o meio-termo, o equilbrio. O vcio representa o oposto, e deve ser
corrigido. O meio-termo, no entanto, refere-se aos efeitos, no ao ato. Para Aristteles, certos
atos como o adultrio, o furto e o assassinato, so maus em si, no havendo meio-termo em
32
MARQUES. op. cit., p. 37.
33
Ibidem, p. 36/37.
34
Ibidem, p. 38, apud ARISTTELES. tica a Nicmaco. livro X, p. 206.
21
tais aes. A punio, no entanto, deveria ser proporcional ao dano causado, de tal maneira
que fosse justa
35
.
No obstante simpatia de Aristteles e de Plato pela ideia de que somente o
sofrimento faria um delinquente no reincidir e traria a paz social, a justia ateniense, segundo
Marques, trazia alguns exemplos de benevolncia com os condenados. Por exemplo, permitia-
se que um condenado morte pudesse optar por suicidar-se com cicuta, ao invs de ter que se
deparar com o sofrimento infligido pelo carrasco. Um culpado poderia ser isentado de pena,
se sua punio resultasse em prejuzo a inocentes que dele dependeriam para viver
36
.
2.2. Direito da Roma antiga
No se pode falar em direito sem falar em direito romano, justamente por ser a
principal fonte de todo o nosso direito atual. Assim sendo, indispensvel entender como era o
instituto da pena na Roma antiga. Nos primrdios de Roma, a exemplo dos demais povos da
antiguidade, o direito tinha um cunho fundamentalmente religioso. A pena tinha um carter
sagrado, sendo formatada como um sacrifcio aos deuses. Pelo que se sabe, no existiam,
porm, delitos contra o sagrado ou o religioso, os crimes ou tinham natureza pblica, isto ,
praticados contra o Estado, ou privada, cometidos contra outro indivduo
37
.
O direito romano era uma mistura de direito humano e divino, que ficou conhecido
como jus civile, e era caracterizado por ser extremamente formal, exigindo uma rigorosa
liturgia consistente em uma rgida repetio de textos e atos. Ele tinha um carter basicamente
privado, visto que o litigante, ainda que expusesse sua demanda para ser resolvida por uma
autoridade judiciria, deveria execut-la ele prprio. Observe-se que o magistrado somente
decidia de acordo com uma das frmulas pr-estabelecidas, seguindo-se os devidos ritos
formais
38
.
O primeiro perodo da Roma antiga conhecido como a Realeza. Nele se destacava a
figura de um rei, que era vitalcio e irresponsvel, no respondendo por nenhum de seus atos
(o rei no erra). Nessa poca, quando ainda no existia uma legislao escrita, e rei exercia o
35
ARISTTELES. tica a Nicmaco. traduo de Leonel Vallandro e Gerd Bornhein, da verso inglesa de W.
D. Ross. So Paulo: Abril S.A. Cultural, 1984, Livro II, p. 73.
36
37
Ibidem, p. 40.
38
VILLEY, Michel. Direito romano; prefcio e notas de Paulo Ferreira da Cunha; traduo de Fernando Couto.
Porto, Portugal: Rs, 19xx, p. 41.
22
papel de juiz supremo e sumo sacerdote: ele era a lei, pode-se dizer, visto que suas decises
eram incontestveis.
O rei, nas funes legislativa e judiciria, era auxiliado por um conselho de ancios,
o Senado, formado pelos patres, que eram os chefes das tribos que formavam a Roma antiga.
O Senado tinha uma funo meramente consultiva, em relao s decises do rei, possuindo
tambm outras atribuies, como por exemplo validar as decises dos comcios (assembleias
convocadas pelo rei ou pelo senado, integradas essencialmente pelos chefes das famlias)
39
.
Em sua estrutura poltica, o estado romano era formado por diversas tribos, e essas
eram integradas por diversas crias. As crias eram formadas pelos gens
40
, que eram, por sua
vez, originados do agrupamento de diversas famlias. A famlia era a unidade grupal bsica da
Roma antiga, chefiada por um pater familiae.
No mbito da grupo familiar, o pater familiae tinha autoridade absoluta, podendo
dispor da forma como quisesse dos demais membros, por exemplo, ele poderia vender os
filhos ou a mulher, ou d-los em troca do perdo de dvidas. O pater familiae tambm tinha o
poder de punir discricionariamente os demais integrantes da famlia, inclusive aplicando a
pena de morte.
Com o tempo, o prprio costume tratou de abrandar esse poder absoluto do pater
familiae de dispor como quisesse dos demais membros da famlia, afastando-se aos poucos do
rigor dos tempos iniciais, o que j no era visto com bons olhos dentro das tribos. Passou-se a
diferenciar o poder dominus, que o pater familiae tinha sobre os escravos, e que se manteve
praticamente absoluto, do poder ptrio em sentido estrito, em relao aos filhos, e da
autoridade marital, os quais passaram a ter limitaes
41
.
J em sua estrutura social, o estado romano antigo era formado pelo patriciado, pela
clientela e pela plebe, havendo ainda os escravos, que no eram considerados pessoas, mas
sim coisas. Os patrcios, que tambm denominavam a si mesmos de gentiles
42
(habitantes das
gens), eram o grupo dominante na poca, sendo formado pelos detentores de terras e pelos
ocupantes dos altos cargos polticos.
39
MOREIRA ALVES. Jos Carlos, Direito romano. 10 ed. rev. e acresc. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 8.
40
Os quais eram considerados as unidades polticas bsicas, em razo de sua finalidade de manuteno da ordem
e defesa contra os inimigos externos. MOREIRA ALVES, op. cit., p. 9.
41
VILLEY, op. cit., p. 46.
42
Existem diversas teorias sobre a origem dos gentis, sendo a mais aceita de que eles se originaram de povos
nativos da prpria regio do Lcio. Eles consideravam a si mesmos descendentes comuns de um legendrio
antepassado de tempos imemoriais, que lhes conferia o nome gentilcio, sendo essa descendncia, e no o
parentesco consanguneo, que os vinculava. MOREIRA ALVES, op. cit., p. 8, 10.
23
Nesse perodo, somente os patrcios eram detentores de todos os poderes civis e
polticos, consequentemente, somente os patrcios poderiam almejar os altos cargos, tais como
o sacerdcio, a magistratura, o senado, a chefia das foras armadas, e mesmo o trono real,
alijando as demais classes de almejarem tais cargos
43
. Isso seria muito importante para o
desenvolvimento que estaria por vir no direito romano, conforme veremos a seguir.
A clientela era, segundo Moreira Alves, uma espcie de vassalagem, que se sujeitava
voluntariamente dependncia de uma gens, em troca de proteo. Em contrapartida, assumia
um compromisso de obedincia e subservincia. O dever de proteo em relao aos clientes
possua tal importncia, que o pater familiae poderia at mesmo ser considerado sacer, caso
faltasse com esse dever, o que significa que qualquer um do povo teria direito a assassin-lo.
A clientela era possivelmente constituda pelos estrangeiros vencidos na guerra e
submetidos a uma gens por meio da deditio (rendio); pelos estrangeiros emigrados que se
submetiam, voluntariamente, proteo de uma gens, em virtude da applicatio
44
; e pelos
escravos libertados mediante a manumissio (renncia do poder de propriedade sobre o
escravo), que ficavam vinculados gens de seu antigo dono
45
.
A terceira classe que formava a populao de roma era a plebe. Os plebeus viviam
dentro do territrio de Roma, porm no integravam a cidade, bem como no possuam,
inicialmente, direitos civis ou polticos. Sua origem tambm suscita dvidas at hoje,
acreditando-se que fossem constitudos por vencidos que ficavam sob a proteo do Estado,
dos clientes de famlias patrcias que se extinguiram, e dos estrangeiros aos quais o Estado
protegia
46
. Outros acreditam que eles tinham a mesma procedncia geogrfica e tnica dos
patrcios, com a nica diferena que no possuam terras, riquezas ou cargos polticos
47
.
Aps a queda da realeza, foi institudo um novo regime, a repblica, onde dois
magistrados, denominados praetor maximus e praetor minor, o primeiro superior
hierarquicamente, passaram a governar Roma. Posteriormente, surgiram os cnsules, dotados
de igual poder. Esses cnsules se tornaram os magistrados nicos de Roma, possuindo
atribuies militares, administrativas e judicirias
48
. Nesse perodo, foi concebido aquele que
seria considerado o maior avano no direito romano, a Lei das XII Tbuas, elaborada entre os
anos de 450 e 449 a.C.
43
44
Ato solene pelo qual um estrangeiro, que emigrava para Roma, se colocava sob a proteo e dependncia de
um pater famlias patronus (MOREIRA ALVES, op. cit., p. 10).
45
Ibidem, p. 10.
46
Ibidem, p. 11.
47
48
MOREIRA ALVES, op. cit., p. 13.
24
A Lei das XII Tbuas provavelmente surgiu, embora haja controvrsias, dos conflitos
existentes entre os patrcios e a plebe, esta ltima inconformada com as diferenas de
tratamento existentes em relao aos primeiros, os quais possuam exclusividade no acesso
aos cargos polticos, religiosos e jurdicos, bem como eram sempre beneficiados nas decises
dos magistrados. Nas relaes existentes entre essas duas classes, que resultavam em conflitos
jurdicos, os patrcios quase sempre encontravam-se na condio de credores, e os plebeus, de
devedores
49
.
Temendo as consequncias que um conflito com a plebe poderia trazer para o estado
romano, os patrcios decidiram ceder a algumas das reivindicaes da plebe, criando
magistraturas plebeias, o tribunato e a edilidade da plebe, as quais, alm de ganhar poderes
para resolver questes administrativas, religiosas e outras de menor importncia entre seus
pares, conquistaram poder de veto s decises dos tribunais patrcios, envolvendo plebeus, o
qual, porm, ainda poderia ser derrubado por outro tribunal patrcio.
A segunda reivindicao dos plebeus foi a adoo de leis escritas, visando eliminar a
nebulosidade das decises tomadas pelos magistrados, que via de regra sempre beneficiavam
os patrcios em detrimento dos plebeus, causando enorme insegurana jurdica a esse grupo.
Assim, em atendimento a essa reivindicao, foi elaborada a Lei das XII Tbuas.
Como quase tudo que cerca a histria antiga, a histria acerca da Lei das XII Tbuas
tambm recheada de dvidas, e mesmo sua existncia, como um documento nico elaborado
em um especfico momento histrico, questionada
50
. O seu texto integral no sobreviveu at
nossos dias, sendo seus trechos conhecidos retirados de comentrios e editos redigidos pelos
magistrados da poca.
O que se sabe, porm, que, embora aceite-se majoritariamente que a Lei das XII
Tbuas surgiu em funo de reivindicao da plebe, ela mantivera uma significativa
diferenciao de tratamento entre essa classe e o patriciado, que continuou a ter um
tratamento bastante privilegiado pela lei, embora estabelecesse uma igualdade jurdica
formal
51
. Com o tempo, porm, esses privilgios foram aos poucos sendo suprimidos, at sua
total eliminao, e o consequente fim da diferenciao entre patrcios e plebeus, no fim da
repblica e incio do principado
52
.
49
50
Para maiores informaes, recomendo ler o tpico Controvrsia sobre a autenticidade da lei das XII tbuas.
MOREIRA ALVES, op. cit., p. 25/26.
51
52
MACHADO, Yuri Restano. aulas da disciplina de Direito Romano I, da Faculdade de Direito da UFRGS.
2 semestre de 2005.
25
Para exemplificar como a Lei das XII Tbuas continuava a favorecer os patrcios em
detrimento dos plebeus, pode-se citar a extrema severidade com que a lei tratava os devedores
(deve-se lembrar que os patrcios confundiam-se com os credores e os plebeus, com os
devedores). Conforme o formalismo caracterstico da Roma antiga, somente os crditos
estabelecidos seguindo rigorosamente a solenidade exigida eram reconhecidos como legtimos
aplicao da lei.
O credor poderia exercer a manus injectio, que consistia em apossar-se do devedor
como seu escravo, podendo acorrent-lo e exp-lo em um mercado pblico por 60 dias, para
que algum o libertasse, pagando sua dvida (o que nunca ocorria). Findo esse perodo, o
credor poderia mat-lo ou vend-lo alm dos limites da cidade, j que em Roma era proibido
um cidado ser reduzido condio de escravo
53
. Se fossem vrios os credores, seu corpo
seria dividido em pedaos.
Outro grande avano obtido com a Lei das XII Tbuas, a exemplo do que ocorreu no
direito grego, foi a supresso do carter divino das penas, e a consagrao do carter pblico,
embora no tenha eliminado completamente o carter religioso, em especial em suas liturgias.
A pena, que antes tinha carter de aplacar a ira da divindade, passou a interessar somente
comunidade ofendida
54
.
Embora as penas de carter privado no tenham sido eliminadas pela Lei das XII
Tbuas, nota-se um esforo em tornar a justia pblica. Aplica-se, sempre que possvel, a
pena de talio, nos mesmos moldes das outras civilizaes da antiguidade (pena de morte,
castigos fsicos, mutilaes, sempre proporcionais ofensa), a fim de dar proporcionalidade
entre o delito e a pena. A composio tambm passou a ser adotada em muitas situaes,
aplicando-se penas pecunirias em lugar das penas corporais, sempre que o ofendido ou seus
familiares concordassem.
No entanto, como Villey destaca, a Lei das XII Tbuas no era em nada parecido
com o direito romano que hoje aprendemos nas faculdades, nas palavras dele, compreendia
no mais do que uma centena de muito breves trechos, sobre assuntos bem especficos,
escritos por homens pouco cultos
55
. O direito romano, na verdade, veio a aperfeioar-se
atravs da prtica, das decises dos magistrados para os casos prticos, a chamada
iurisprudentia.
53
54
55
VILLEY, op. cit., p. 38.
26
A jurisprudncia dos jurisconsultos foi dando corpo ao direito romano, aumentando
as possibilidades jurdicas de punio, ao mesmo tempo em que aos poucos ele abandonava o
excessivo formalismo dos tempos iniciais. Foi-se com o tempo facultado parte ofendida ou
seus descendentes, a optar, em vez da aplicao da penalidade especfica pelo delito, optar por
uma compensao pecuniria ou reparao civil. O direito romano foi tornando-se mais
humano, passando a evitar as penas cruis, embora no as tenha eliminado completamente,
especialmente quando havia motivao poltica.
3. Idade mdia
O marco inicial da idade mdia se deu com a queda do Imprio Romano do ocidente,
dominado pelos povos brbaros germanos. Os brbaros dividiram entre si as terras
conquistadas, passando a controlar grandes reas, submetendo os povos que nelas viviam a
seu jugo, exercendo sua autoridade nelas com mo de ferro. Surgia, assim, o feudalismo.
Paralelamente, a igreja catlica crescia em influncia e sua doutrina passava a dominar todos
os povos da Europa medieval. Foi nesse contexto que o perodo conhecido como a idade das
trevas foi forjado.
O retorno imposto pela igreja a uma concepo de justia totalmente ligada
religio, no caso o cristianismo, em sua forma mais conservadora e radical, resultou na
perseguio a todos aqueles que viessem a questionar os escritos sagrados e buscassem
respostas na cincia, ao invs da religio catlica. A heresia era vista como um pecado mortal,
pior que qualquer delito praticado contra outras pessoas, sendo geralmente punvel com a
morte, atravs de meios extremamente cruis, e de modo a prolongar ao mximo o sofrimento
do infeliz condenado.
O acesso a textos considerados pagos, como os escritos dos antigos filsofos
gregos, era considerado heresia. Quem fosse pego com eles era imediatamente preso e julgado
como herege. Muitas obras consideradas pags foram destrudas pela igreja na poca, sendo o
conhecimento de seu teor restrito aos altos escales do prprio Clero, que proibia seu acesso
comunidade, temendo que tal conhecimento pudesse ameaar a influncia que exercia nesse
grupo. Retrocesso o termo que melhor se aplica ao perodo, justificando o epteto idade das
trevas.
O conhecimento pago era pecado, somente a sabedoria advinda dos textos
bblicos, na restrita interpretao da igreja, era admitida. Para investigar e julgar tais crimes, a
27
igreja acabou criando, j no final da idade mdia, a Santa Inquisio. Prticas cruis sempre
existiram em todos os povos at aquela poca, no entanto, dada a evoluo obtida com as
culturas grega e romana, entre outras, a involuo ocorrida no perodo foi brutal, at porque
afetou todo o mundo ocidental.
Paralelamente, o senhor feudal exercia uma autoridade absoluta sob seus domnios,
estando, no entanto, acima das leis que aplicava. Os servos (todos aqueles que viviam nos
domnios do feudo em razo da benevolncia do senhor feudal) estavam sujeitos a sua
autoridade, a qual o senhor feudal exercia de maneira implacvel e impiedosa. As punies
cruis eram utilizadas com desmedida frequncia queles que ousassem desobedecer suas
ordens, ou que no pudessem pagar as exorbitantes taxas exigidas para que pudessem viver no
feudo.
A nobreza passou a governar lado a lado com o clero, que foi gradualmente
aumentado sua influncia e poder dentro dos ento embrionrios estados que surgiam. Como
resultado dessa influncia, que acabou sendo recproca, a justia feudal tornou-se fortemente
influenciada pelo direito cannico, estabelecendo que o rei era o representante de Deus na
terra, passando todo o crime cometido contra o rei a ser considerado um crime contra Deus.
Assim, os crimes polticos passaram a receber o mesmo tratamento da heresia, e as punies
cruis, com carter de expiao, eram largamente empregadas.
Identificando a gnese desse direito penal do terror, verifica-se que ele surgiu da
mistura entre os ordlios dos povos brbaros germanos, com o direito cannico surgido no
seio da Igreja Catlica. Os ordlios consistiam em submeter o acusado de um crime a um teste
conhecido como prova de fogo e gua, como por exemplo ser atirado em gua fervente ou
em uma fogueira. Os brbaros acreditavam que, se o acusado fosse inocente, Deus trataria de
proteg-lo e salv-lo do terrvel destino a que estava sendo submetido
56
.
No entanto, paradoxalmente, a origem do direito cannico o cristianismo, que,
transposto para o direito penal, procurava a sua humanizao, utilizando-o como um
instrumento de regenerao do criminoso, pelo arrependimento e pela purgao da culpa. Ele
proclamava a igualdade entre os homens, significando a no diferenciao da pena pela
pessoa do agente, mas unicamente pelos seus atos. Alm disso, o direito cannico valorizou o
aspecto subjetivo do crime, separando o crime com dolo do crime culposo, sem inteno do
agente
57
.
56
57
28
Data dessa poca tambm a massificao da utilizao da pena de privao de
liberdade, para os autores de delitos. Pretendia a igreja conceder aos submetidos a essa
modalidade de pena uma oportunidade para refletir sobre seus atos e arrepender-se perante
Deus. No entanto, embora tivesse a vida poupada, o condenado dificilmente conseguiria se
livrar de ser punido tambm atravs da aplicao de castigos fsicos. Na idade mdia, o
conceito de pena estava intimamente ligado ao de sofrimento fsico, sendo essa considerada a
nica forma de expiao dos pecados
58
.
Desnecessrio dizer que tratou-se de uma poca de medo, insegurana e incerteza.
Ningum sabia exatamente o que era considerado crime ou heresia. Uma pessoa podia ser
presa, julgada e condenada sem sequer saber o motivo. No havia, evidentemente, chance de
defesa, os julgamentos eram sumrios e as decises no necessitavam ser fundamentadas.
Foucault ressalta que o processo permanecia secreto do acusado, ele no tinha acesso
acusao, aos depoimentos e s provas
59
.
A tortura, alm de pena em si, ou antes disso, era um importante instrumento
processual, utilizado para que o investigado revelasse a verdade. Foucault comenta que do
mesmo modo misturam-se a um ato de instruo e um elemento de punio
60
. A tortura
como meio de obteno de confisso uma prtica que infelizmente persiste at os dias atuais
no Brasil, utilizada, em grande parte, em razo do despreparo e desaparelhamento das foras
policiais locais.
A inquisio, surgida no sculo XIII, representou a cada vez maior unio do poder
real com o poder eclesistico, de forma que um crescentemente se confundia com o outro.
Questes religiosas eram de interesse do poder estatal, e questes polticas eram de interesse
da Igreja. Na prtica, o direito estatal e o direito eclesistico acabaram por tornar-se uma coisa
s. Assim, condenados por crimes polticos muitas vezes eram punidos como hereges, como
Joana D'Arc que, em 1431, foi condenada morte por ser considerada uma bruxa, sendo
queimada em uma fogueira
61
.
A inquisio, porm, representava uma das facetas da igreja, certamente a mais
visvel na poca, mas no a nica. Outra face, defendida por muitas correntes religiosas,
buscava o retorno ao carter humanitrio da pena, atravs da adoo das ideias crists de
compaixo e perdo, embora no negasse que a pena era um mal necessrio, no podendo ser
58
59
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. traduo de Lgia M. Pond Vassallo.
Petrpolis, Vozes, 1977, p. 35
60
Ibidem, p. 40
61
29
pior que o crime praticado, reforando o conceito de proporcionalidade da pena em relao ao
delito. Ademais, a pena deveria ter uma funo positiva, a qual seria a salvao da alma do
pecador.
O grande influenciador desse pensamento foi o bispo catlico Aurlio Agostinho
(mais conhecido como Santo Agostinho, e tambm como Agostinho de Hipona), que viveu no
incio do perodo medieval, o qual preconizava, alm do carter expiatrio da pena, que ela
deveria servir para tranquilizar a populao, ao afastar o pecador da sociedade, e servir
como exemplo, para que outros no pecassem tambm. Observa-se aqui as finalidades de
preveno especial e de preveno geral, respectivamente. Agostinho tambm se posicionou
contra a tortura, afirmando, com total razo, que nesse caso os culpados seriam sempre
aqueles menos resistentes a dor, e os mais resistentes seriam sempre inocentes
62
.
Outra grande influncia do direito penal medieval foi o tambm religioso Toms de
Aquino, cujas ideias estavam bem ajustadas s prticas penais adotadas naquele perodo. Ele
acreditava que a pena a justa retribuio para o cometimento de um delito, na forma do
castigo imposto por Deus. Toms de Aquino propunha a pena como medida retributiva e
comutativa. Em sua viso, o criminoso, alm de ser afastado da boaventurana divina, deveria
tambm sofrer penas terrenas, proporcionais infrao cometida, como forma de redimir-se
de seus pecados.
Alm disso, ele defendia tambm o carter de intimidao da pena, com fim de
preveno geral negativa, que faz com que os indivduos permaneam distantes das infraes
e tornem-se melhores
63
. Assim, a pena de morte era aplicada, no apenas para para punir o
autor do delito, mas mesmo antes disso, para que sirva de exemplo a todos os demais,
incutindo o temor do castigo como fundamento para no agir de forma contrria aos desgnios
de Deus e da vida em sociedade.
Falando em pena de morte, Toms de Aquino defendia sua utilizao, quando fosse
necessrio expurgar um indivduo nocivo de seu seio, assinalando que:
[...] louvvel e salutar a amputao de um membro gangrenado, causa de
corrupo de outros membros. Ora, cada indivduo est para toda a
comunidade como a parte para o todo. Portanto, louvvel e salutar , para a
conservao do bem comum, por morte aquele que se tornar perigoso para
a comunidade e causa de perdio para ela; pois, como diz o apstolo, um
pouco de fermento corrompe toda a massa
64
.
62
63
Ibidem, p. 55.
64
Ibidem, p. 56, apud Santo Toms de Aquino. Suma teolgica. 2 parte da 2 parte. Questes 47-79, 1956,
Questo LXIV, artigo 2, p. 442.
30
Assim, Toms de Aquino via uma funo utilitarista na pena de morte, evitar que o
mau comportamento do condenado contamine outros indivduos, aumentando o dano social
causado.
4. Idade moderna
4.1. Renascimento e absolutismo
O movimento renascentista, ocorrido a partir do final da Idade Mdia, representou,
como o prprio termo aduz, o renascimento das cincias, das artes e da filosofia, que haviam
sido tolhidas durante a maior parte do perodo, em razo da enorme influncia exercida pela
Igreja Catlica, que no admitia outra verdade que no a (sua viso da ideologia) crist, e que
contaminou praticamente a totalidade dos governos da poca.
Embora com a renascena tenham crescido os movimentos em prol da humanizao
das penas, com o fim das atrocidades cometidas em nome da justia, tais castigos e punies
continuaram a ser executados, com os mesmos requintes de crueldade, at praticamente o
final da idade moderna, quando as ideias iluministas comearam a impregnar os governantes
por toda a Europa, amplificando o movimento que acabaria por abolir tais prticas cruis nos
estados democrticos.
Com a organizao e crescimento dos chamados estados nacionais, o seu estudo
passou a ser tema recorrente entre os autores do perodo renascentista. Embora as questes
penais no tenham sido o foco principal do movimento, importantes autores abordaram, ainda
que de forma superficial, o tema. O absolutismo ganhava forma conforme os Estados
nacionais se fortaleciam e eram governados por soberanos legalmente irresponsveis e
dotados de poderes quase que absolutos (da o termo absolutismo).
Maquiavel, no sculo XVI, pretendeu, com sua clssica obra O Prncipe, elaborar
uma espcie de manual destinado realeza, com o intuito de orient-los sobre as
caractersticas dos principados e a forma de conservar seu poder sobre eles. Ele defendia que
um prncipe no deve ser nem to piedoso que seja visto como fraco, nem to cruel que seja
visto como um tirano. Maquiavel v a intimidao do castigo como um fator positivo, desde
que no seja de tal forma excessivo que atraia a ira do povo contra seu governo, o que poder
lev-lo runa.
31
Maquiavel exorta que cada prncipe deve desejar ser tido como piedoso e no como
cruel [] Um prncipe no deve, pois, temer a m fama de cruel, desde que ela mantenha
seus sditos unidos e leais, pois que, com mui poucos exemplos, ele ser mais piedoso do que
aqueles que, por excessiva piedade, deixam acontecer as desordens das quais resultam
assassnios ou rapinagem: porque estes costumam prejudicar a comunidade inteira, enquanto
aquelas execues que emanam do prncipe atingem apenas um indivduo
65
.
No entanto, nessa obra ele desenvolveu sua ideia mais famosa, de que os fins
justificam os meios (expresso que no consta de sua obra), estabelecendo que os interesses
do estado (e do prprio prncipe) devem estar acima dos interesses particulares. Em outras
palavras, ele dever ser to cruel ou to piedoso quanto seja mais vantajoso para si e para o
principado. Assim ele desenvolve a ideia de razes de Estado, segundo o que, sob a tica do
direito penal, significa que o governante possui o livre arbtrio de aplicar castigos, mais ou
menos severos, de acordo com seus interesses, e da mesma forma abrand-los ou isent-los.
Outro autor de bastante destaque no perodo foi Thomas Hobbes, responsvel pela
obra O Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. Hobbes
sustenta que todos os indivduos, ao integrarem um estado organizado com base em regras de
convivncia, aderem a um contrato social, concordando em viver de acordo com as leis do
estado. A aplicao da sano penal tem, dessa forma, natureza contratual, sendo que o
descumprimento do contrato social justifica a imposio da sano.
Para Hobbes, os homens so egostas por natureza, necessitando de regras de
convivncia para que no se destruam uns aos outros, em razo de competio, desconfiana
ou glria. Tal situao sintetizada pela clebre expresso o homem o lobo do homem,
que ele resgatou da poca da Roma antiga. Assim, Hobbes forja o conceito de leis da
natureza
66
, que ele define como normas de paz, segundo as quais os homens podem chegar
a um acordo, evitando a sua prpria destruio. Hobbes defende que somente atravs do
medo da punio e da severidade do castigo os pactos sero cumpridos, devendo ser esse
castigo maior que o benefcio que o descumpridor espera auferir
67
.
65
MAQUIAVEL, Nicolau (Nicol Machiavelli). O Prncipe. LLC Publicaes Eletrnicas. Disponvel em
<http://www.dominiopublico.gov.br>, cap. XVII, p. 64.
66
HOBBES define, entre as leis da natureza, duas principais: a primeira que todo homem deve esforar-se pela
paz, e caso no consiga, deve optar pela guerra somente para defender a si mesmo. E a segunda que o homem
concorde, desde que os outros tambm o faam, em abrir mo de todas as coisas. Para ele, de acordo com a lei
natural, o homem tende a crer que tem direito a todas as coisas. HOBBES, Thomas. O Leviat ou matria,
forma e poder de um estado eclesistico e civil. traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da
Silva. Disponvel em <http://www.dhnet.org.br>, p. 47.
67
Ibidem, p. 52.
32
Muitos autores apontam a obra de Hobbes como tendo lanado as bases do
absolutismo, por defender a submisso dos indivduos ao Estado (O Leviat do ttulo). Isso
tem grande fundo de verdade, no sentido em que ele afirma que o soberano (seja um monarca
ou uma assembleia) no deve estar subordinado s leis do Estado, justificando que, seno,
haveria um juiz com poder para julg-lo, estando acima de sua autoridade, criando uma
grande confuso de poder. inegvel, porm, que h uma enorme coerncia e racionalidade
em seu pensamento.
Hobbes entendia que o interesse do Estado (e de seu governante) prevalecia sobre o
interesse individual, argumentando que o primeiro afeta a toda a coletividade, e o ltimo a um
nico indivduo. Hobbes defendia, antes de tudo, a necessidade do Estado estar fundado em
leis que a todos fossem claras, e que a todos se aplicassem de maneira igual. Ele considerava
que o castigo que no fosse aplicado por fora de uma lei representava no uma pena, mas um
ato de hostilidade do soberano para com seus sditos, e at mesmo uma ingratido por parte
dele. Ele ressalvava que tais situaes at poderiam ser admitidas, mas somente com em razo
do interesse maior do Estado.
Hobbes tambm defendeu a separao entre crime e pecado, sendo que o primeiro
representava a violao lei e o segundo, a violao aos preceitos religiosos, somente sendo
punvel o primeiro. Ele defendia a utilizao da tortura como meio processual para a busca da
verdade, porm, curiosamente, rechaava a validade da confisso obtida por intermdio dessa
prtica, salientando que as acusaes arrancadas pela tortura no devem ser aceitas como
testemunhos. [] porque, quer o torturado se liberte graas a uma verdadeira ou a uma falsa
acusao, f-lo- pelo direito de preservar sua vida
68
.
Hobbes elencou as penas aplicadas pelo Estado, estabelecendo algumas
classificaes: a primeira em corporais (flagelao, ferimentos, privao dos prazeres do
corpo), pecunirias, a ignomnia, a priso, o exlio, ou uma combinao destas; a segunda em
penas capitais (de morte), ou menos que capitais (que, obviamente, no resultavam em morte).
Quando sua finalidade, Hobbes defendia a funo preventiva da pena, refutando a funo
retributiva, afirmando que a pena deveria ter em vista o bem futuro, e no saciar um desejo de
vingana
69
.
Apesar do vis absolutista, muitos outros pontos formulados por Hobbes se
constituem em princpios aplicados at hoje no direito penal: a irretroatividade da lei penal, no
68
HOBBES, op. cit., p. 51.
69
Ibidem, p. 106.
33
que se refere a punir fato anterior feitura da lei; a atenuao ou excluso da responsabilidade
pela legtima defesa ou estado de necessidade; a vedao da vingana privada, sendo a
imposio da sano penal exclusividade da autoridade pblica; a prvia fixao da pena em
relao ao delito, bem como a utilizao de condies atenuantes e agravantes, para reduzi-la
ou aument-la; a j citada igualdade de todos perante a lei, independente da classe a que
pertena (salvo o soberano); a presuno de inocncia, com a exigncia de um processo
legalmente conduzido para que o acusado seja declarado culpado; e a necessidade de
publicidade da lei para que seu cumprimento seja exigvel (quando no seja decorrente de
uma lei da natureza, por exemplo o direito vida).
Em uma linha diferente, havia Thomas More (ou Morus), conselheiro da corte de
Henrique VII, da Inglaterra. Com uma viso humanista, em sua obra Utopia ele concebeu
uma sociedade perfeita (utpica), onde no havia tribunais criminais. Essa obra se constituiu
em um dos primeiros manifestos em favor de uma funo reeducativa da pena, assinalando
ainda que o Estado deveria buscar atacar as causas que levam delinquncia, ao invs de
buscar unicamente a punio
70
.
More abordou os fatores geradores dos delitos, dando especial nfase ao aspecto
econmico, bem como tratou, alm dos pontos j assinalados, de questes como a lei no
espao, a proporo entre o delito e a pena, e defendeu a igualdade de tratamento penal, entre
o crime consumado e o tentado. Outra proposio contida na obra era a substituio da pena
por prestao alternativa, para crimes no cometidos mediante violncia.
Na mesma linha de More vinha Tommaso Campanella. Em seu livro A Cidade do
Sol, ele tambm aponta o aspecto econmico como sendo o principal gerador dos delitos, em
especial o furto e o roubo. Em sua cidade imaginria, no havia prises e as penas, entre as
quais a pena de morte, eram aplicadas no por uma autoridade pblica, mas diretamente pelo
povo; no entanto, a preferncia seria por penas de carter educativo
71
.
Mas foi somente com Jacques-Bnigne Bossuet, bispo francs, que as ideias
absolutistas atingiram seu pice. Bossuet, juntamente com Hobbes, so considerados os
grandes arquitetos do movimento absolutista. Bossuet resgatou o pensamento, nunca
completamente abandonado at aquela poca, de que o rei recebia seu poder de Deus, no
estando sujeito a qualquer controle humano. Seu poder era absoluto, ele poderia dispor das
70
71
Ibidem, p. 70.
34
riquezas e dos sditos da forma que bem entendesse. Para ele, cometer qualquer ato contra o
rei se constitua no pior sacrilgio, passvel das mais terrveis penas
72
.
Os estados absolutistas foram marcados pela extrema crueldade na aplicao das
penas, onde os espetculos pblicos de execuo, que geralmente incluam macabros rituais
de tortura e mutilao, conforme relatado nas primeiras pginas do livro Vigiar e Punir, de
Michel Foucault, persistiam. Os desmandos dos soberanos absolutistas foram gerando uma
crescente insatisfao no seio da sociedade europeia, em especial na Frana, onde acabou
eclodindo o movimento para derrubada da monarquia que ficou conhecido como Revoluo
Francesa.
4.2. Iluminismo
A Revoluo Francesa representou o pice do movimento iluminista, cujo iderio
passou a dominar a Europa a partir da metade do sculo XVIII. Sua origem encontra-se na
crescente insatisfao da populao, contextualizada por alguns dos maiores pensadores da
poca, contra o despotismo das monarquias absolutistas que governavam os estados europeus.
O principal foco do movimento foi exatamente a Frana, onde nasceu Charles de
Secondat, o Baro de Montesquieu, ou simplesmente Montesquieu, nome pelo qual entrou
para a histria. Montesquieu traou um paralelo entre as principais formas de governo, com
especial ateno s diferenas entre a monarquia e a repblica, entre a democracia e o
absolutismo.
Montesquieu ficou conhecido por propor a separao dos poderes. Para ele, as
funes legislativa, executiva e judiciria no poderiam estar concentradas nas mos da
mesma pessoa ou rgo. Essa tripartio seria a nica forma de controlar o uso do poder e
coibir os desmandos promovidos pelos governos absolutistas. Esse modelo ficou conhecido
como sistema de freios e contrapesos, no qual uma esfera do poder refrearia os excessos de
outra.
Ele criticou duramente as monarquias absolutistas, centralizadas na figura de um rei,
detentor do poder absoluto, irresponsvel perante a lei e considerado, principalmente por ele
prprio, como o representante de Deus na terra. Sua obra teve fundamental influncia no
movimento republicano na Frana que levou Revoluo Francesa, culminando com a
derrubada do regime monrquico e a instaurao da repblica.
72
35
Montesquieu criticava a opresso a que tais governantes submetiam a populao,
mediante a imposio de castigos cruis a quem cometia delitos, em especial queles que
cometiam crimes de lesa-majestade, ou seja, crimes (polticos ou no) contra o rei ou sua
autoridade. Nas suas prprias palavras: Os homens so todos iguais no governo republicano;
so iguais no governo desptico: no primeiro, porque so tudo; no segundo, porque no so
nada
73
.
Para Montesquieu, os estados despticos tendem a possuir penas mais severas, como
forma de perpetuar seu poder atravs da imposio do terror e da intimidao, afirmando que
em todos ou quase todos os Estados da Europa, as penas diminuram ou aumentaram
medida que estes se aproximavam ou se afastavam da liberdade
74
.
Montesquieu tambm se posicionou contra as penas cruis, afirmando que a
criminalidade vinha da impunidade dos delitos, no da moderao das penas. Ele acreditava
que a certeza da punio levaria reduo da criminalidade, no necessitando punies
corporais severas, que acabavam por ser mais repudiadas que o prprio delito, tendo ele
citado que quando a pena no tem medida, somos muitas vezes obrigados a preferir a
impunidade
75
.
Montesquieu afirmava que a severidade da pena deveria ser proporcional gravidade
do delito praticado, aplicando-se penas mais severas aos crimes que agridem mais a
sociedade. Ele acreditava que, fosse aplicada pena igual a um roubo, por exemplo, quer fosse
ele cometido assassinando-se ou no a vtima, incentivaria o assassinato. Ele apoiava a pena
de morte para certos crimes, no entanto de maneira muito mais restrita que a utilizada na
poca.
Outros pressupostos defendidos por Montesquieu dizem respeito concesso de
ampla possibilidade de defesa aos acusados e de igual tratamento processual, independente de
condio social do indivduo.
Influenciado pelas ideias de Montesquieu, Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria
preocupou-se com a excessiva severidade das penas, sendo autor da clebre obra Dos delitos
e das penas, que se constitui no principal manifesto da poca contra a desumanidade das
penas impostas aos acusados, assim como dos procedimentos inquisitoriais, que abusavam da
tortura na busca pela confisso do ru.
73
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baro de. O esprito das leis. Disponvel em
<http://www.dominiopublico.gov.br>, p. 38.
74
Ibidem, p. 41.
75
Ibidem, p. 42/43.
36
Beccaria defendia que uma pena somente poderia ser instituda atravs de uma lei,
que estabelecesse de forma precisa a conduta ilcita e a respectiva sano; e que essa lei
deveria ser de conhecimento de todos. Alm disso, ele prescrevia que aquele que foi
responsvel pela feitura da lei jamais poderia tomar para si tambm o papel de julgador, em
aluso ideia de separao dos poderes, proposta por Montesquieu
76
.
As principais bandeiras levantadas por Beccaria em sua obra foram, no entanto, a
veemente condenao prtica de tortura como instrumento processual e aplicao de penas
corporais cruis e da pena de morte.
Ele considerava a tortura um meio injusto de obter a confisso de acusados por
crimes, afirmando que de dois homens, igualmente inocentes ou igualmente culpados, aquele
que for mais corajoso e mais robusto ser absolvido; o mais fraco, porm, ser condenado.
Apontava ainda a perversidade inerente utilizao da tortura, em suspeito que poderia ou
no ser culpado, pois, no ltimo caso, estaria sendo punido um inocente
77
.
Da mesma forma, defendia que para que o castigo produza o efeito que dele se deve
esperar, basta que o mal que causa ultrapasse o bem que o culpado retirou do crime. Ele
repetia a ideia defendida por Montesquieu, de que a certeza do castigo tinha maior efeito na
preveno da criminalidade que a sua intensidade, acrescentando que essa punio deveria
ocorrer no menor intervalo de tempo possvel, aps o cometimento do delito
78
.
Beccaria acreditava que a pena deveria ter uma utilidade para a sociedade. Para ele,
no bastava que a pena produzisse um bem, era preciso que ela fosse necessria. Assim, ele se
contrapunha viso da funo retributiva da pena, sendo partidrio de uma funo de
preveno geral, afirmando que os castigos tm por fim nico impedir o culpado de ser
nocivo futuramente sociedade e desviar seus concidados da senda do crime
79
.
Nessa linha, ele condenava a pena de morte, afirmando que, se a morte do
delinquente no fosse til nem necessria sociedade, no haveria razo para aplic-la.
Beccaria considerava que a pena de morte tratava-se de uma guerra declarada da nao contra
o condenado
80
.
A grande influncia de Beccaria para os movimentos de humanizao das penas pode
ser sentida at os dias atuais, sendo seus preceitos a base de muitos dos artigos da Declarao
76
BECCARIA, Cesare Bonesana, Marqus de. Dos delitos e das penas. Ed. Ridendo Castigat Mores, 2001.
Disponvel em <http://www.dominiopublico.gov.br>, p. 7/14 passim.
77
Ibidem, p. 22/23.
78
Ibidem, p. 31/40 passim.
79
80
Ibidem, p. 32.
37
Universal dos Direitos do Homem, da Conveno Americana de Direitos Humanos, da
Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas e
Degradantes, entre outros.
Entre outras ideias defendidas por Beccaria, constam ainda a defesa da educao
como principal ferramenta para impedir que as pessoas se voltem para a criminalidade; a
igualdade de tratamento para os indivduos perante a lei, independente da classe social a que
pertenam; a territorialidade da aplicao da pena, defendendo que o delinquente somente
pode ser punido no local onde cometeu o crime, mediante as leis daquele local.
A obra de Beccaria teve grande impacto na sociedade da poca, tanto com crticas
entusiasmadas, como com ataques raivosos. Da mesma forma que tornou-se muito popular
entre os difusores das ideias iluministas, Dos delitos e das penas tambm foi alvo de duras
crticas, principalmente no clero e nos apoiadores dos regimes absolutistas, que acusaram-na
de ser subversiva e perigosa para as instituies, tanto estatais quando eclesisticas.
Outro importante pensador iluminista foi Jean-Jacques Rousseau. Ele desenvolveu o
conceito de contrato social, j abordado anteriormente por Hobbes. Na sua viso, todos os
integrantes de uma sociedade esto atrelados a uma conveno moral, atravs da qual cada
indivduo abre mo de uma parcela de sua liberdade, como forma de poder usufru-la, estando
garantido de que ningum poder-lhe- usurpar essa liberdade, sem sofrer a devida sano.
Para Rousseau, de acordo com a lei natural, todas as pessoas tm direito a todas as
coisas que so necessrias sua existncia. No entanto, esse direito sobre todas as coisas
levaria as pessoas ao conflito inevitvel e destruio da sociedade, assim como sua
prpria. Assim, pelo contrato social, os indivduos abrem mo desse direito a todas as coisas
e, em suas palavras, o ato positivo que o faz proprietrio de algum bem o exclui de todo o
resto
81
.
Rousseau aceitava a pena de morte como necessria, em decorrncia do contrato
social. Dizia ele: a pena de morte, imposta aos criminosos, pode ser de certa forma encarada
sob esse ponto de vista: para no ser vtima de um assassino que se consente em morrer,
sendo o caso. Nesse tratado, longe de se dispor da prpria vida, pensa-se em garanti-la
82
.
Rousseau teve em Jean Paul Marat um de seus principais seguidores, o qual teve
participao ativa na Revoluo Francesa. Para Marat, desenvolvendo as teorias de Rousseau,
a existncia de grandes desigualdades sociais o que levava criminalidade, pois elas
81
ROUSSEAU, Jean-Jacques, Do contrato social. Traduo Rolando Roque da Silva. Edio eletrnica: Ed.
Ridendo Castigat Mores. 20xx. Disponvel em <http://www.dominiopublico.gov.br>, p. 12.
82
ROUSSEAU, op. cit., p. 18.
38
levariam a um rompimento do contrato social, uma vez que, no atingindo seus anseios e
satisfazendo suas necessidades, o pobre retornaria ao estado da natureza, buscando atravs da
fora o necessrio sua sobrevivncia
83
.
Alm desses grandes expoentes citados, cabe citar ainda John Howard que, embora
no estivesse inserido no movimento iluminista, teve grande impacto na questo prisional,
naquele perodo histrico. Tendo sofrido a desagradvel experincia do crcere, Howard se
interessou pela problemtica das instituies prisionais, relatando suas concluses em seu
livro The state of prisions in England and Wales with na account of some goregen. Ele
acabou iniciando uma corrente preocupada com a reforma carcerria, buscando a
humanizao das prises.
Em sua obra, Howard defendeu que era necessrio que os estabelecimentos
prisionais fossem adequados, proporcionando aos apenados condies mnimas de sade,
higiene e alimentao, que permitisse cumprir as penas impostas com dignidade. Ele tambm
defendia que o trabalho obrigatrio, inclusive penoso, serviria de meio adequado
regenerao moral do preso
84
.
5. Escolas contemporneas
Com o absolutismo praticamente abolido da Europa aps os marcantes
acontecimentos do final do sculo XVIII, abriu-se espao para o abrandamento das
legislaes penais do velho continente, principalmente com a limitao da aplicao do crime
de lesa-majestade e com a humanizao das penas, virtualmente eliminando dos
ordenamentos jurdicos os suplcios e as penas cruis.
Apesar da fracassada experincia que se tornou a Revoluo Francesa, cujo governo
revolucionrio jacobino instaurou o chamado perodo do terror, onde milhares de pessoas
foram perseguidas e guilhotinadas, acusadas de ser inimigas da repblica, em julgamentos
sumrios e sem direito defesa; os ideais iluministas permaneceram, influenciando todo o
pensamento jurdico que se seguiria, ainda que algumas vezes em forma de crtica.
83
84
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso causas e alternativas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais Ltda, 1993.
39
5.1. O utilitarismo de Bentham
Na Inglaterra, Jeremy Bentham desenvolveu sua teoria do princpio utilitrio das
penas. Em seus escritos, entre outras coisas, ele elaborou um minucioso estudo sobre todas as
espcies de penas, apontando suas vantagens e desvantagens; bem como desenvolveu um
projeto de estabelecimento prisional, o panptico.
Bentham criticou Beccaria, muito embora tenha se revelado admirador de sua obra,
tendo considerado suas ideias superficiais e destitudas de mtodo, acusando-lhe de evitar
propositalmente aprofundar-se em questes que teriam merecido uma abordagem mais
detalhada, alm de atribuir-lhe uma falta de familiaridade com a jurisprudncia
85
.
Bentham elaborou seu conceito de princpio da utilidade, afirmando que uma ao
somente pode ser considerada til quando ela tiver a capacidade de aumentar a felicidade da
parte interessada, ou reduzir a falta de felicidade (ou infelicidade)
86
. Assim, transpondo para a
sociedade, os atos que lhe provocarem o aumento da felicidade, ou a reduo do sofrimento,
sero teis, e por isso desejveis.
Pelo princpio da utilidade das penas, Bentham afirmou que a pena, por ser um mal,
somente deve ser utilizada para evitar ou reprimir um mal maior. Segundo ele: all
punishment is mischief: all punishment in itself is evil. Upon the principle of utility, if it ought
at all to be admitted, it ought only to be admitted in as far as it promises to exclude some
greater evil
87
.
Assim, ele definia a necessidade da aplicao das penas na sociedade. Embora a pena
em si mesma seja um mal, ela aceita e necessria porque traz um benefcio maior
sociedade. Essa concepo estrutura todo o estudo de Bentham acerca da pena. Para ele, a
pena e o delito tem a mesma natureza, diferenciando-se pelo fato de a primeira ser autorizada
pela lei e aplicada pelo estado, enquanto o ltimo se constitui em uma transgresso lei,
praticada por um particular
88
.
85
BENTHAM, Jeremy, The rationale of punishment. Published by Robert Heward, MDCCCXXX. Disponvel
em <http://books.google.com>, Advertisement, xii.
86
By the principle of utility is meant that principle which approves or disapproves of every action whatsoever.
according to the tendency it appears to have to augment or diminish the happiness of the party whose interest is
in question: or, what is the same thing in other words to promote or to oppose that happiness. Idem, An
introduction to the principles of morals and legislation. Batoche Books, 2000. Disponvel em
<http://www.dominiopublico.gov.br>, p. 14.
87
toda pena danosa: toda pena em si mesma um mal. Pelo princpio da utilidade, se realmente devemos
admiti-la, somente devemos admiti-la com a garantia de eliminar um mal maior (traduo do autor). Ibidem, p.
134.
88
Idem, The rationale..., p. 17.
40
Pelo princpio da utilidade, Bentham defendia que a pena deveria ser somente a
necessria para atingir seu objetivo. Se fosse inferior ao necessrio, seria ineficaz em seu
objetivo; se fosse excessiva, pecaria pela desnecessidade: if the punishment be less than
what is suitable to that degree, it will be inefficacious; it will be so much thrown away: if it be
more, as far as the difference extends, it will be needless; it will therefore be thrown away
also in that case
89
.
A noo de proporcionalidade entre o delito e a pena tambm permeava toda a viso
de Bentham, tanto em relao a no ser inferior ao benefcio auferido com o ilcito - the
value of the punishment must not be less in any case than what is sufficient to outweight that
of the profit of the offense
90
, quanto a ter a mesma natureza: pena de morte para um
homicdio, pena pecuniria para um crime patrimonial.
Quanto funo da pena, Bentham via a pena com uma funo eminentemente de
preveno geral. Para ele, a punio do delinquente deve servir como um alerta a todas as
pessoas, sobre o que ocorrer com quem praticar o mesmo ato. Essa, em sua viso, a funo
primordial e a real justificao da aplicao da pena
91
. Acrescenta ele ser desejvel uma pena
que tenha a capacidade de desestimular a repetio do tipo de delito ao qual ela aplicada.
Subsidiariamente, ele via na pena tambm uma funo de preveno especial, ao
estabelecer trs funes da pena, em relao ao indivduo ao qual ela aplicada:
incapacitao, intimidao e correo. A incapacitao refere-se restrio fsica ao
condenado, que pode ser obtida atravs do seu encarceramento, da sua morte, ou de mutilao
que o impea de cometer o delito. A intimidao e a correo atuam no aspecto psicolgico
do condenado.
Bentham aceitava a ideia de existir uma funo retributiva da pena, embora no
incentivasse. Sua concepo da funo da pena pode ser resumida por essa sentena:
punishment, which, considered in itself, appeared base and repugnant to all
generous sentiments, is elevated to the first rank of benefits, when it is
regarded not as an act of wrath or of vengeance against a guilty or
unfortunate individual who has given away for mischievous inclinations, but
as an indispensable sacrifice to the commom safety
92
.
89
Se a pena for inferior ao que for adequado quela medida, ela ser ineficaz; ser um desperdcio: se for
superior, quando mais se prolongar, ser desnecessria; ser um desperdcio da mesma maneira (traduo do
autor). BENTHAM, An introduction..., p. 147/148.
90
A intensidade da pena no deve ser inferior, em qualquer caso, ao que suficiente para superar o lucro obtido
com o delito (traduo do autor). Idem, The Rationale..., p. 32.
91
Ibidem, p. 20.
92
pena que, considerada por si s, parecia vil e repugnante aos sentimentos generosos, elevada ao primeiro
lugar entre os benefcios, quando reconhecida no como um ato de fria e vingana contra o culpado ou
desafortunado que cedeu propenso ao crime, mas como um indispensvel sacrifcio em prol da segurana
41
Em relao pena de morte, Bentham analisou-a sob o aspecto de suas vantagens e
desvantagens. Apontou como sua principal vantagem tirar do criminoso a possibilidade de
delinquir. Tambm apontou a possibilidade de ser anloga ao delito praticado (ou seja, em
punio a crimes contra a vida), e, nesse caso, popular entre o povo; assim como ter o maior
poder de intimidao e de servir como exemplo populao, num modelo de preveno
geral
93
.
Como desvantagens, ele apontou a falta de proveito pela comunidade, exceto a
funo de preveno geral; a sua irreparabilidade, em caso de erro no julgamento; a crescente
impopularidade da pena, que poderia levar a populao a ficar a favor do criminoso contra o
governo; e a possibilidade de ser utilizada de forma tirnica por governos despticos
94
.
Bentham tambm ficou conhecido por desenvolver o conceito do panptico, uma
priso que seria o modelo de estabelecimento prisional ideal. A sua estrutura, de acordo com o
projeto de Bentham, foi assim definida por Foucault:
na periferia uma construo em anel; no centro, uma torre; esta vazada de
largas janelas que se abrem sobre a face interna do anel; a construo
perifrica dividida em celas, cada uma atravessando toda a espessura da
construo; elas tem duas janelas, uma para o interior, correspondendo s
janelas da torre; outra, que d para o exterior, permite que a luz atravesse a
cela de lado a lado
95
.
Foucault apontou a principal caracterstica pretendida com o panptico: induzir no
detento a sensao de estar sendo permanentemente vigiado, mesmo que essa vigilncia no
seja contnua, impondo ao preso um poder visvel e inverificvel, pois ele pode ver a torre,
mas sem saber se est sendo observado
96
.
Evidentemente tal estrutura nunca saiu do papel. No entanto, o modelo terico
imaginado por Bentham acabou servindo de paradigma para o desenvolvimento de inmeras
teorias e estudos a respeito dos estabelecimentos prisionais e suas funes, como a de
Foucault em sua obra mais famosa.
5.2. A escola clssica
Immanuel Kant considerado o grande expoente das teorias absolutas ou retributivas
da pena, em contraste com o pensamento utilitarista. Ele defendia que a ideia de um objetivo
pblica (traduo do autor). BENTHAM, op. cit., p. 21.
93
Ibidem, p. 192.
94
95
FOUCAULT, op. cit., p. 177.
96
Ibidem, p. 177/178.
42
utilitrio na pena retiraria seu carter de justia, a qual somente seria atingida com a
imposio de uma pena na medida do delito cometido, resultando numa espcie de talio
jurdico. Para Kant, nas palavras de Marques, a pena constitui uma exigncia de justia
absoluta, com o objetivo de restaurar a ordem social violada pela transgresso
97
.
Dentro desse modelo, Kant considerava a pena de morte a nica soluo lgica para
os crimes cometidos contra a vida. Ele chega a propor que, em nome da justia, se a sociedade
civil chegasse a ser extinta, antes todos os assassinos deveriam ser executados. Kant retoma a
ideia do direito natural
98
para afirmar que o homem apresenta uma tendncia natural
ambio; e somente o direito, com a imposio da justa retribuio, poder refrear esse
mpeto
99
.
Hegel retomou as ideias de Kant, no sentido de uma pena de carter retributivo. Para
ele, o crime a negao do direito, enquanto a pena, como negao do crime, reafirma o
direito. A pena se constitui, portanto, na restaurao do direito, lesado pelo delito. Aqui,
Hegel diferencia-se da viso retributivista clssica: para ele, o objetivo final da pena no era
simplesmente pagar o mal praticado com o crime com o mal da imposio da pena, mas sim
reafirmar o direito
100
.
Francesco Carrara, considerado um dos grandes expoentes da escola clssica,
defendia que o direito estatal de punir provinha da lei eterna, o que equivaleria dizer que
derivava da lei natural, preestabelecida para a humanidade pela mente suprema
101
. Segundo
Carrara, invertendo a concepo normalmente aceita, a necessidade de castigar aos
violadores do direito que fez nascer a sociedade civil
102
.
Seu pensamento a respeito das penas tinha um vis claramente cristo-catlico,
embora ele no visse na correo do condenado necessariamente uma funo da pena,
afirmando que uma coisa fazer o condenado no voltar a delinquir, e outra torn-lo uma
boa pessoa
103
.
Carrara acreditava que a funo punitiva deriva de uma necessidade da natureza
humana, e no de uma necessidade poltica. Para ele, a finalidade da pena era o
restabelecimento da ordem externa na sociedade e, em ltima instncia, o bem social,
97
98
Segundo ROUSSEAU, um direito ilimitado a tudo que o tenta e pode alcanar. Op. cit., p. 12.
99
100
Ibidem, p. 98/99.
101
CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal: parte general volume II. Bogot: Libreria
Editorial Temis Ltda, 19xx, p. 52.
102
Ibidem, p. 65.
103
Ibidem, p. 70.
43
refutando as ideias de retribuio ou de preveno geral ou especial, que para ele so apenas
efeitos desejveis
104
.
Carrara abominava a pena de morte, por entender contrria lei natural. Ele afirmou
que, se fosse admitida, somente o seria com as seguintes condies: que somente fosse
aplicada aos crimes mais graves; que faa o ru sofrer o mnimo possvel; e que no seja
aplicada em pblico.
No obstante essa averso pena capital, ele acreditava que a pena, em termos
gerais, deveria ser aflitiva, fsica ou moralmente, ao condenado (e no somente parecer
aflitiva aos olhos do pblico); bem como exemplar; certa e irremissvel; pronta; pblica; e que
no perverta o ru. Em relao aos seus limites, por sua vez, Carrara afirmava que a pena no
deve ser ilegal, aberrante ou desigual; e deve ser divisvel e reparvel
105
.
Seguindo a linha da pena como defesa social, temos Giandomenico Romagnosi, o
qual refutou o carter retributivo da pena, apontando que sua finalidade deveria estar voltada
para o futuro, e no para o passado. Ele considerava que a impunidade ameaava a segurana
social, apontando a preveno geral, atravs da intimidao, como a finalidade bsica da
pena
106
.
5.3. A escola positiva
O final do sculo XIX marcou o surgimento do positivismo criminolgico, em
oposio escola clssica. O positivismo afastou-se da anlise de cunho filosfico da pena,
para tentar desenvolver uma metodologia cientfica, com a finalidade de resolver as questes
criminais.
O positivismo inverteu o foco dos estudos criminais difundidos at aquele momento,
que centrava suas atenes basicamente para as instituies e o fenmeno social, para voltar
sua anlise para o indivduo que praticava crimes, tratando-o como a um enfermo. O
criminoso, e no o delito, seria o foco da escola positiva
107
.
A obra O homem delinquente, de Cesare Lombroso, considerada por muitos
como o marco inicial do positivismo criminal. Nessa obra, Lombroso, influenciado por
Darwin, defendia a tese de que o delinquente uma espcie do gnero humano que comete
104
CARRARA, op. cit., p. 68.
105
Ibidem, p. 81/83.
106
107
Ibidem, p. 106.
44
necessariamente crimes, em razo de seus caracteres antropolgicos. A grande contribuio
de sua obra foi o incentivo ao desenvolvimento da criminologia como uma cincia penal.
Na concepo de Lombroso, no delinquente reaparecem sentimentos religiosos e
associaes criminosas prprios dos ancestrais primitivos, que no passaram pelo processo de
civilizao, atravs de um processo chamado atavismo
108
. O atavismo explicaria, para ele,
porque o comportamento criminoso de um indivduo no necessariamente ocorreria em seus
ascendentes e descendentes diretos.
Como consequncia, o delito surge para o delinquente como um fato natural, o qual
ele no tem controle. Por essa razo, Lombroso no acreditava na imposio de sanes
penais com o objetivo de corrigir o criminoso, atravs de seu arrependimento. Para ele, o
delinquente possui uma natural insensibilidade fsica e afetiva, que o leva a cometer os mais
atrozes crimes sem razo aparente e sem remorso.
Lombroso focou seus estudos buscando identificar certas caractersticas fsicas ou
anomalias anatmicas ou fisiolgicas, que seriam comuns aos diferentes tipos de
delinquentes, de acordo com o tipo de delito que praticavam. Posteriormente, ele refutou a
existncia de tais caractersticas fsicas distintivas, bem como muitos outros pressupostos de
sua tese
109
.
No campo da sociologia, por sua vez, apareceu Enrico Ferri, o qual apontou que as
medidas sociais preventivas e repressivas que atuassem na gnese do delito seriam o meio
mais eficaz e humano de realizar a defesa da sociedade, preservando a sua existncia. Da
mesma forma que Lombroso, Ferri tambm contesta o livre-arbtrio dos criminosos, propondo
substituir a responsabilidade moral, inerente ao livre-arbtrio, pela responsabilidade social.
Conforme Marques, para Ferri, os critrios preventivos superam os repressivos, e a
pena confunde-se com a medida de segurana, pois:
ambas aliceram-se na periculosidade do agente e possuem tempo
indeterminado de durao, condicionado regenerao do delinquente. Caso
esta no ocorra, a sano pode chegar perpetuidade. Assim, a pena castigo
dos clssicos substituda pela pena-defesa e pela pena-educao
110
.
Assim, dentro do objetivo de defesa social, Ferri prope uma seleo antropolgica
dos presos, e que lhes seja propiciado realizar trabalho penitencirio, que lhe habilite moral e
tecnicamente. Ele tambm no faz diferenciaes entre imputveis de inimputveis, tampouco
108
Atavismo: reaparecimento, nos descendentes, de certos caracteres fsicos ou morais avitos, no presentes nas
geraes imediatamente anteriores. Fonte: MICHAELIS Moderno dicionrio da lngua portuguesa. Disponvel
em <http://michaelis.uol.com.br>.
109
110
Ibidem, p. 110.
45
referentes idade ou sexo, afirmando que o que deve prevalecer a preservao da
sociedade
111
.
Outro expoente da escola positiva foi Raffaele Garofalo. Em sua obra
Criminologia, ele define o conceito de delito natural, que aquele caracterizado pela
ofensa ao senso moral, formado pelos sentimentos de piedade e de probidade
112
. Para
Garofalo, esse conceito atemporal, vlido para qualquer sociedade, em qualquer poca.
Garofalo acompanha Lombroso na tese de que o delinquente possui uma anomalia
inata, que o leva a cometer delitos. Por essa razo, ele no acredita nos modelos penais que
visam reeducao do delinquente. A pena deve ter o condo de readaptar o delinquente
sociedade, visto que o delito provm de uma inadaptao dele, que pode ou no ser incurvel.
Garofalo, assim como Ferri, acredita que a pena deva ter tempo indeterminado, pois
no h como definir um prazo para realizar essa readaptao. Ele chega a defender que, em
caso de impossibilidade de promover a readaptao do delinquente, e ante sua periculosidade,
ele dever ser eliminado, isto , receber a pena de morte
113
.
5.4. Outras escolas contemporneas
Alm das escolas positiva e clssica, poderiam ser citadas, ainda, a escola moderna
alem, a escola penal humanista, a escola tcnico-jurdica, e o movimento de defesa social.
Seguem as principais caractersticas dessas escolas, apontadas por Luiz Regis Prado.
A escola moderna alem, de matiz positivista, tinha como principais caractersticas:
a) a distino entre o direito penal e as demais cincias criminais
criminologia; b) o mtodo lgico-abstrato para o direito penal e o mtodo
indutivo-experimental para as cincias criminais; c) o delito como um
fenmeno humano-social e fato jurdico; d) a imputabilidade e a
periculosidade; e) a pena e a medida de segurana como um duplo meio de
luta contra o delito; f) o carter defensivo da pena, orientada conforme a
personalidade do delinquente; g) a sugesto de que as penas privativas de
liberdade de curta durao devem ser eliminadas ou substitudas; e h) o
desenvolvimento da poltica criminal
114
.
Franz Von Liszt considerado o principal expoente da escola moderna alem, que
procurou conciliar princpios das escolas positiva e clssica. Ele sustenta, inicialmente, que a
111
112
Ibidem, p. 111, apud GAROFALO, Raffaele. Criminologia: estudo sobre o delicto e a represso penal, p.
114.
113
TASSE, op. cit., p. 47.
114
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 2 ed. rev., atual., e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 54/55.
46
pena dever ter carter corretivo, vendo nela tambm um aspecto retributivo, ao afirmar que a
pena expressa a reprovao da sociedade ao ato lesivo praticado pelo autor do delito
115
.
Assim, Von Liszt considera que a funo da pena consiste em aplacar a insegurana
causada pela presena do criminoso na sociedade, evitando a desconfiana de uma atuao
futura dele. Para ele, o criminoso, enquanto estiver solto, representa uma constante ameaa
sociedade, devendo ser corrigido, uma vez que todos os delinquentes so irresponsveis
moralmente, temveis socialmente e eliminveis juridicamente
116
.
Von Liszt afirma ainda que a represso penal equivale preveno jurdica, pois no
possvel avaliar a conduta futura do delinquente, que no baseada em sua conduta presente.
Em suas palavras, em ltima instncia, represso preveno
117
. Dessa forma, ele faz uma
juno em seu conceito de pena das funes repressiva e preventiva.
A escola crtica tinha as seguintes caractersticas:
a) a responsabilidade penal tem por base a imputabilidade moral, sem o
livre-arbtrio, que substitudo pelo determinismo psicolgico; b) o delito
contemplado no seu aspecto real fenmeno natural e social; e c) a pena tem
uma funo defensiva ou preservadora da sociedade
118
.
A escola tcnico-jurdica possui as seguintes caractersticas:
a) o delito pura relao jurdica, de contedo individual e social; b) a pena
constitui uma reao e uma consequncia do crime (tutela jurdica), com
funo preventiva geral e especial, aplicvel aos imputveis; c) a medida de
segurana preventiva, aplicvel aos inimputveis; d) a responsabilidade
moral (vontade livre); e) o mtodo utilizado o tcnico-jurdico; e f) refuta o
emprego da filosofia no campo penal
119
.
A escola correicionalista possui as seguintes caractersticas:
a) a pena idnea a privao de liberdade; b) a pena deve ser indeterminada
sem prvia fixao do tempo de sua durao; c) o arbtrio judicial deve ser
ampliado no que se refere individualizao da pena; d) a funo penal deve
ser vista como preventiva e de tutela social; e e) a responsabilidade penal
deve ser entendida como responsabilidade coletiva, solidria e difusa
120
.
Crlos David Augusto Rder apontado como o fundador do correicionismo. Ele
defendia a funo da pena como um instrumento para corrigir o criminoso. Para ele, por
meio da pena, busca-se, de forma racional e necessria, organizar a vontade do delinquente,
115
VON LISZT, Franz. Tratado de derecho penal: tomo tercero. Cuarta edicion. Madrid: Editorial Reus, S.A.,
1999, p. 197.
116
Ibidem, p. 215.
117
118
PRADO, op. cit., p. 53.
119
Ibidem, p. 56.
120
Ibidem, p. 57/58.
47
injustamente determinada, para que essa vontade possa ordenar-se por si mesma
121
. Embora
seus escritos datem de 1839, as ideias de Rder somente viriam a ser difundidas em fins do
sculo XIX, tendo-se tornado a base do conceito de pena com carter ressocializador.
O movimento de defesa social tinha como ideias bsicas:
1. A luta contra a criminalidade deve ser reconhecida como uma das tarefas
mais importantes que incumbem sociedade; 2. Nessa luta, a sociedade deve
recorrer aos meios de ao diversos, ao mesmo tempo pr-delitivos e ps-
delitivos. O direito penal deve ser um dos meios de que a sociedade pode se
utilizar para fazer diminuir a criminalidade; 3. Os meios de ao empregados
com esse fim devem ter por escopo no somente proteger a sociedade contra
os criminosos, mas tambm proteger seus membros contra o risco de carem
na criminalidade; 4. Prevalncia, em todos os aspectos da organizao social,
dos direitos da pessoa humana.
122
121
MARQUES, op. cit., p. 115, apud RDER, Crlos Davi Augusto. Las doctrinas fundamentales reinantes
sobre el delito y la pena em sus interiores contradicciones, p. 235/6.
122
PRADO, op. cit., p. 59/60.
48
II A PENA E SUAS ESPCIES
6. A pena
A pena, ou sano penal, uma espcie do gnero sano jurdica. Kelsen define a
sano como sendo a privao de certos bens como a vida, a sade, a liberdade, a honra,
valores econmicos - a aplicar como consequncia de uma determinada conduta
123
.
Acrescenta ele que a sano um ato de coero como reao contra um determinado
comportamento humano. A sano , ento, um efeito natural do descumprimento de um
dever jurdico, prescrito pelo ordenamento vigente, e independe da avaliao moral do
julgador quanto sua lesividade
124
.
A pena surge da violao de uma norma penal. Poderamos ficar pginas e mais
pginas somente reprisando os diversos conceitos de pena utilizados pelos estudiosos do
direito penal. Fiquemos com uma definio atual, de Bissoli Filho que, em sua simplicidade,
parece definir bem o conceito de pena na poca atual:
uma consequncia jurdica estatal cominada abstratamente na lei penal,
aplicvel pelo juiz com observncia das formalidades processuais, a quem
concretamente praticou uma conduta que violou a norma penal, sendo
passvel de ser executada pelos rgos estatais encarregados
125
.
At agora, tratei basicamente com aspectos gerais e movimentos que influenciaram
de forma abrangente a evoluo do direito penal e da sano penal em nvel global. A partir
desse momento, passarei a focar mais especificamente o modelo penal brasileiro, com o
intuito de tentar verificar os acertos e, principalmente, os erros que vem sendo cometidos na
poltica criminal e prisional nacional.
7. As penas admitidas pelo direito brasileiro
7.1. As penas privativas de liberdade
As penas privativas de liberdade, conhecidas mais popularmente como penas de
priso, no sentido amplo do termo, constituem-se no modelo clssico de sano penal ao
123
KELSEN, op. cit., p. 17
124
Ibidem, p. 79
125
BISSOLI FILHO, Francisco. A sano penal e suas espcies. Curitiba: Juru, 2010, p. 51
49
cometimento de crimes, em praticamente todos os ordenamentos jurdicos atuais, ainda que
sob forte crtica de alguns doutrinadores, que vem nelas um modelo falido, que fracassa em
atingir o objetivo na viso deles de recuperar o condenado. Tais radicais so adeptos do
chamado abolicionismo penal.
Na verdade, a grande mazela erguida pelos partidrios dessa corrente contra as penas
privativas de liberdade referem-se a dois pontos principais: primeiro, a sua incapacidade de
atingir a utpica funo ressocializadora; e segundo, as condies degradantes dos
estabelecimentos prisionais, obrigando os presos a viver em condies sub-humanas.
Penas privativas de liberdade so aquelas que segregam o condenado em instituio
pblica adequada ou outro local definido em lei, afastando-o do convvio social, durante
perodo de tempo determinado. Nas palavras de Boschi, as penas privativas de liberdade
atingem o direito de ir, vir e ficar e impe o seu confinamento em ambientes de conteno
total (penitencirias) ou parcial (colnias penais e albergues)
126
.
No Brasil no so admitidas as penas perptuas, sendo que o condenado no poder
passar mais do que 30 anos preso, ininterruptamente, no importando que o somatrio de suas
penas seja muito superior a esse tempo. Deixar um condenado preso pelo resto de sua vida
considerado mais desumano do que solt-lo aps 30 anos, completamente desambientado do
mundo exterior, muitas vezes abandonado por parentes, esquecido por amigos. A lgica
aplicada aqui bem duvidosa.
A rigor, a pena privativa de liberdade somente aplicada aps transitada em julgado
a sentena condenatria que a determina. Ela no se confunde com a priso em flagrante
delito e com as prises cautelares - a priso preventiva e a priso temporria - as quais, como
o prprio nome diz, constituem-se em medidas de segregao cautelar, anteriores aplicao
da pena. A priso aps a sentena condenatria da qual ainda existe possibilidade de recurso,
tambm considerada priso cautelar.
7.1.1. Espcies e regimes de cumprimento
No Brasil esto definidas trs espcies de penas privativas de liberdade: a recluso, a
deteno e a priso simples. Entre as duas primeiras, as diferenas esto basicamente que a
recluso normalmente aplicada aos delitos mais graves, punidos com penas mais elevadas,
126
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 5ed. rev. atual. e ampl. - Porto
Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2011, p. 135
50
sendo os demais delitos punveis com a deteno, embora o tempo mximo da pena no seja
uma regra absoluta para se definir a espcie de regime.
Outra diferena entre elas que, via de regra, somente a recluso poder ser
cumprida em regime fechado, embora o artigo 33 do Cdigo Penal faa a ressalva, em relao
deteno, que a [pena] de deteno, [deve ser cumprida] em regime semiaberto ou aberto,
salvo necessidade de transferncia ao regime fechado, caso de regresso da pena.
A priso simples prevista na Lei de Contravenes Penais, destinando-se aos
chamados crimes de menor potencial ofensivo
127
, diferenciando-se da recluso e da deteno
por, alm de ser cumprida somente em regime semiaberto ou aberto, ser executada sem rigor
penitencirio, conforme prescreve o caput do artigo 6 daquele dispositivo legal.
Quanto ao regime de cumprimento, as penas privativas de liberdade podem ser
executadas em regime fechado, semiaberto e aberto. O sistema brasileiro permite a progresso
do regime, quando cumpridos pelo condenado os requisitos exigidos, a critrio do juiz
responsvel pela execuo criminal, bem como poder aplicar ao preso a regresso de regime,
quando ele cometer crime ou falta disciplinar, conforme definido em lei, que acarrete na
regresso.
No regime fechado, a pena cumprida em estabelecimento de segurana mxima ou
mdia (penitenciria), sendo obrigatrio iniciar nesse regime quando a pena imputada for de
recluso por um tempo superior a oito anos. O condenado ficar sujeito a trabalho no perodo
diurno e isolamento durante o repouso noturno, sendo que a atividade laboral somente poder
ser exercida no prprio estabelecimento prisional ou, excepcionalmente, em obras e servios
pblicos, havendo condies de segurana que impeam a sua fuga.
No regime semiaberto, a pena cumprida em colnia agrcola, industrial ou
estabelecimento similar, sendo cabvel nas condenaes pena privativa de liberdade, cujo
tempo aplicado seja superior a quatro e no excedente a oito anos. O condenado ficar sujeito
a trabalho em comum durante o perodo diurno, sendo possvel a realizao de trabalho
externo, bem como a participao em cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de
segundo grau ou superior.
No regime aberto, a pena cumprida em casa de albergado ou estabelecimento
similar, sendo cabvel quando a pena privativa de liberdade no for superior a quatro anos.
Esse regime se baseia autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, sendo
127
Alm dos previstos na Lei de Contravenes Penais, todos os demais delitos punveis com deteno, cuja
pena mxima cominada em lei no seja superior a dois anos, conforme art. 61 da Lei n. 9.099/1995.
51
requisito para sua obteno que o condenado trabalhe, frequente curso ou exera outra
atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o perodo noturno e nos dias de folga
(art. 33 e seguintes do CP).
7.1.2. A questo da progresso da pena para os crimes hediondos
J se tornou paradigmtica a questo envolvendo o art. 2 da Lei n. 8.072/1990 (Lei
dos Crimes Hediondos), cuja redao prescrevia, originalmente, que a pena deveria ser
cumprida em regime integralmente fechado, sendo vedada a progresso. No HC n. 82.959. o
Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o 1 do referido artigo, pois violaria
o princpio da individualizao da pena, da dignidade humana e da proibio de penas cruis.
Outro ponto que foi questionado dizia respeito possibilidade de progresso para o
crime de tortura, tambm qualificado como crime hediondo, pois na lei n. 9.455/1997, que
tratava especificamente dessa modalidade de delito, em seu art. 1, 7, prescrevia que O
condenado por crime previsto nesta Lei iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.
Nesse caso, a possibilidade que se aventava somente para o crime de tortura, em sua
lei especfica, no podendo ser questionado quanto sua vigncia e eficcia, visto que a lei de
tortura especial em relao lei dos crimes hediondos, de carter geral, foi ampliado
tambm para os outros crimes definidos como hediondos, numa inslita analogia.
Posteriormente, foi aprovada a Lei n. 11.464/2007, a qual alterou o referido
pargrafo, substituindo o termo integralmente, por inicialmente fechado. Como esse novo
texto na prtica significaria que no haveria qualquer diferena de tratamento penal entre os
crimes hediondos e os demais (como ocorreu ao se decretar a inconstitucionalidade do 1 do
art. 2), foi estabelecido que os condenados por crimes hediondos deveriam cumprir 2/5 (se
primrios) ou 3/5 (se reincidentes) da pena, para obterem a progresso de regime.
Fernando Capez, com propriedade, critica tal deciso, afirmando que, alm ser
bastante questionvel que tal dispositivo viole o princpio da individualizao da pena (art. 5,
XLVI da CRFB), como se a pena se resumisse unicamente progresso de regime, h outro
dispositivo constitucional (art. 5, XLIII da CRFB) que determina que:
A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.
52
Nesse caso, uma norma mais genrica prevaleceu sobre uma mais especfica, ambas
constantes do mesmo captulo Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos da
Constituio
128
. Certamente no se trata de uma deciso de cunho jurdico, pois, fosse esse o
caso, muitos outros agravamentos previstos no referido captulo da Constituio, como por
exemplo a inafianabilidade do crime de racismo, poderiam ser considerados
inconstitucionais.
7.1.3. O regime disciplinar diferenciado
O regime disciplinar diferenciado est disciplinado no art. 52 da Lei de Execues
Penais, com redao determinada pela Lei n. 10.792/2003, sendo aplicado ao preso
provisrio ou condenado que pratique fato previsto como crime doloso, o qual constitui falta
grave, e que ocasione subverso da ordem ou disciplina internas; bem como aos presos
provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem
e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade ( 1); e ainda para o preso provisrio
ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a
qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando ( 2).
Esse regime mais gravoso caracteriza-se, conforme o art. 52, incisos I a IV da LEP,
por:
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da
sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da
pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao
de duas horas;
IV o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
Tal medida, como ademais todas as medidas que visam tratamento mais gravoso para
os presos, sofre crtica de muitos juristas, que o consideram desumano, alegando que seria
contrrio a tratados internacionais sobre direitos humanos, em razo do isolamento do preso
em regime disciplinar diferenciado dos demais presos.
Evidentemente chefes do crime organizado so criaturas extremamente sensveis
que, mesmo presos e condenados a centenas de anos de recluso, merecem conviver com seus
comparsas e poder continuar a tocar suas organizaes como qualquer empresrio.
128
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1, parte geral: (arts. 1 a 120). 14 ed. - So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 398.
53
7.1.4. O estabelecimento prisional clssico: a penitenciria
A penitenciria o estabelecimento onde ficam os condenados pena de recluso,
que devem cumprir a pena em regime fechado. Na prtica, no o que ocorre, pois, na
ausncia dos estabelecimentos previstos em lei, tambm utilizada no Brasil para abrigar os
presos do regime semiaberto, assim como os presos em flagrante delito e provisrios.
A penitenciria dividida em celas, as quais, segundo a LEP, devero (ou deveriam)
ser individuais. So requisitos da unidade celular: conter dormitrio, aparelho sanitrio e
lavatrio; a salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e
condicionamento trmico adequado existncia humana; e rea mnima de 6,00 m (seis
metros quadrados).
Evidentemente esses requisitos esto longe de ser atingidos. O que se v atualmente
so ambientes degradados e insalubres, onde a degenerao moral, a promiscuidade e as
doenas proliferam. A falta de investimento do Estado, que provoca a falta de vagas e
consequente superlotao, demonstram a pouca importncia que o pas d ao sistema
prisional, e prpria segurana pblica, como um todo.
Tal situao faz com que os defensores do abolicionismo penal ataquem o modelo
baseado na pena de priso adotado no Brasil e em todo mundo. Em relao a isso, Boschi
observa, com propriedade, que no se pode confundir a finalidade precpua da pena de priso
com a obrigao estatal de garantir aos presos condies mnimas de higiene, segurana e
estrutura
129
. Assim fosse, dever-se-ia apoiar tambm a abolio da internao hospitalar no
Brasil, pois os hospitais pblicos tambm se encontram em estado calamitoso.
Um outro aspecto interessante da LEP est em seu art. 90, que define que a
penitenciria de homens ser construda em local afastado do centro urbano a distncia que
no restrinja a visitao. H evidente dificuldade em conciliar esses dois critrios, visto que
h forte resistncia da populao, mesmo afastada dos centros urbanos, instalao de
presdios em suas proximidades. Alm disso, locais suficientemente ermos onde a instalao
de um presdio no causasse tal desconforto certamente causariam grande dificuldade
visitao do preso.
129
BOSCHI, op. cit., p. 139.
54
7.1.5. A colnia agrcola, industrial ou similar
O Cdigo Penal estabelece que o condenado a pena privativa de liberdade em regime
semiaberto dever ser recolhido em colnia agrcola, industrial ou similar. O condenado
poder ser alojado em compartimento coletivo, sendo requisitos bsicos a seleo adequada
dos presos e o limite de capacidade mxima que atenda ao princpio da individualizao da
pena.
Na prtica, a quantidade insuficiente de tais estabelecimentos, aliada ampliao das
situaes onde evita-se a condenao recluso em penitenciria, tornam esse modelo de
segregao invivel no Brasil atualmente.
Assim sendo, duas alternativas surgem: a primeira, mais utilizada atualmente,
recolher os condenados a cumprirem pena no regime semiaberto nas penitencirias ou em
cadeias pblicas, situao que est em desacordo com o Cdigo Penal e a LEP, obrigando
muitas vezes os condenados por crimes de menor ofensividade convivncia com criminosos
perigosos, condenados por crimes muito mais graves.
A segunda alternativa, que j vem sendo seguida por alguns juzes responsveis pela
execuo penal, determinar que o condenado fique em priso domiciliar, na falta de
estabelecimento adequado pena recebida. Essa opo significa na prtica a consagrao
jurdica da impunidade, visto que, pela mesma razo que no h suficientes estabelecimentos
para tais condenados cumprirem sua pena, tambm no h recursos para fiscalizar o
cumprimento da pena de priso domiciliar pelo condenado, que, nessa situao, acaba ficando
livre, e certamente incentivado a continuar a exercer suas atividades ilcitas.
Tal posicionamento justificado pelo fato de que a ausncia de vagas em
estabelecimentos penais adequados constitui-se em omisso do Estado, e que, na
impossibilidade da execuo da pena conforme determina a lei, ao condenado no pode ser
imputada pena mais gravosa em razo disso. Tal entendimento, festejado pelos partidrios do
garantismo, mostra-se igualmente nefasto, pois, conforme ressalta Renato Marco:
considerando que a execuo pro societate, e no pro reo, o melhor
entendimento, e que deve ser seguido, orienta-se pela no configurao de
constrangimento ilegal na hiptese de ausncia momentnea de vaga em
estabelecimento semiaberto e consequente permanncia no regime fechado
no aguardo de vaga para transferncia
130
.
130
MARCO, Renato. Curso de Execuo Penal. 8 ed. rev. e atual. - So Paulo: Saraiva, 2010, p. 138/139.
55
7.1.6. Os demais estabelecimentos penais
Alm da penitenciria e da colnia agrcola, industrial ou similar, a Lei de Execuo
Penal prev ainda a casa do albergado, o centro de observao, o hospital de custdia e
tratamento psiquitrico e a cadeia pblica.
Conforme dispe o art. 93 da LEP, a casa do albergado destina-se ao cumprimento
de pena privativa de liberdade em regime aberto, e tambm pena de limitao de fim de
semana. A LEP determina ainda que o prdio dever situar-se em centro urbano, separado
dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausncia de obstculos fsicos contra a
fuga (art. 94).
Muito embora a lei defina que, em cada regio haver, pelo menos, uma Casa do
Albergado, a qual dever conter, alm dos aposentos para acomodar os presos, local adequado
para cursos e palestras (art. 95), na prtica esse tipo de estabelecimento praticamente
inexiste. Os juzes de execuo criminal tem optado, na ausncia desse tipo de
estabelecimento, na maior parte das vezes pela priso domiciliar. Nesse ponto, coaduno com a
posio, minoritria em nossa doutrina, de Marco, que afirma que:
a pena em regime aberto, ou de limitao de fim de semana, pode ser
cumprida em ala distinta de prdio destinado ao cumprimento de pena em
regime fechado ou semiaberto, desde que no seja possvel e/ou permitido o
contato entre os presos desses regimes e aqueles submetidos modalidade
aberta ou limitao de fim de semana
131
.
Dispe o art. 96 da LEP que no Centro de Observao realizar-se-o os exames
gerais e o criminolgico, cujos resultados sero encaminhados Comisso Tcnica de
Classificao, podendo suas instalaes ser utilizadas para a realizao de pesquisas
criminolgicas. O Centro de Observao ser instalado em unidade autnoma ou em anexo a
estabelecimento penal (art. 97). Por fim, a lei estabelece que, Os exames podero ser
realizados pela Comisso Tcnica de Classificao, na falta do Centro de Observao (art.
98). Na prtica, a inexistncia de centros de observao leva no realizao dos exames
criminolgicos.
De acordo com o art. 99 da LEP, O Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico
destina-se aos inimputveis e semi-imputveis referidos no artigo 26 e seu pargrafo nico do
131
MARCO, op. cit., p. 141.
56
Cdigo Penal
132
. Esse estabelecimento utilizado, na verdade, para o cumprimento de
medida de segurana, que teoricamente no se constitui em pena, embora na prtica o seja.
Da mesma forma que os estabelecimentos anteriormente citados, a pequena
quantidade de hospitais psiquitricos desvirtua a aplicao da medida de segurana,
resultando que muitos inimputveis e semi-imputveis terminam por ficar confinados em
cadeias pblicas ou penitencirias, at que surja uma vaga em tais hospitais
133
.
A cadeia pblica, conforme dispe o art. 102 da LEP, destina-se ao recolhimento de
presos provisrios, em razo das prises em flagrante, preventiva, temporria, em razo de
pronncia, ou por sentena penal condenatria recorrvel. Esse estabelecimento, em razo da
superlotao do sistema carcerrio, acaba por receber, em desrespeito lei, presos condenados
recluso ou deteno, bem como aqueles submetidos medida de segurana.
7.1.7. Prises cautelares
Embora a rigor no se constituam em cumprimento de pena, mas sim medida
cautelar, de natureza processual, as prises cautelares, chamadas tambm de provisrias,
acabam adquirindo uma conotao de antecipao de pena, visto que o tempo cumprido nessa
modalidade ser deduzido do tempo final atribudo em uma eventual condenao. No entanto,
a priso preventiva jamais poder ser decretada com esse fim, podendo ferir a presuno de
inocncia do acusado.
As prises cautelares vm sofrendo inmeras crticas por parte de muitos juristas,
que consideram haver uma excessiva utilizao desse instrumento. Acusam, tais profissionais,
a instaurao de um estado policial em nosso pas. Tal termo tem o mesmo efeito nos
crculos garantistas que o termo heresia possua na idade mdia.
Ferrajoli, criador da corrente denominada garantismo penal, sonha com um direito
penal sem a necessidade de priso preventiva. No entanto, ele somente consegue argumentar
sua desnecessidade aps a instruo criminal, quando j tiverem sido colhidas as provas e
ouvidas as testemunhas, entre outros atos
134
.
132
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
133
MARCO, Renato, op. cit., p. 143.
134
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002, p. 447/448.
57
As prises cautelares tm, a despeito de seus crticos, importante papel na realizao
dos objetivos do direito penal e da poltica criminal, em decorrncia do poder-dever do Estado
de garantir a segurana de seus cidados e de suas prprias instituies, se necessrio
intervindo contra aqueles que mostram-se potencialmente nocivos aos demais indivduos,
sociedade como um todo, ou ao prprio Estado.
A urgncia, inerente s questes criminais, requer que, muitas vezes, sejam tomadas
medidas cautelares que faam cessar imediatamente o perigo representado por tais indivduos,
assegurando que sua potencial periculosidade seja neutralizada, e que seja possvel lev-los
perante justia para que respondam por seus atos.
Nunca demais reforar, no entanto, que tal medida deve ser tomada como
excepcional. Jamais as prises cautelares podem ser utilizadas como antecipao de pena,
exceto para, em benefcio do ru em eventual condenao, ser contada como cumprimento de
pena.
De fato, sem o devido controle judicial, as prises cautelares podem transmutar-se
em instrumentos de abuso, como de fato j ocorreu durante o perodo da ditadura militar. No
entanto, observados os requisitos previstos em lei, diante do caso concreto, so um
instrumento de proteo aos cidados e de manuteno da ordem pblica. Justamente para
evitar abusos, atualmente tais prises somente so admitidas mediante a autorizao ou
homologao de um juiz competente.
So consideradas prises cautelares a priso em flagrante, a priso preventiva e a
priso temporria. Alm dessas, tambm h a priso em razo de pronncia, prevista no art.
413, 3 do CPP. Porm, a sua nova redao, dada pela Lei n. 11.689/2008, d a entender
que a priso em razo de pronncia somente ser decretada se presentes os requisitos para
decretao da priso preventiva
135
.
J a priso decorrente de sentena condenatria recorrvel no mais existir a partir
de julho prximo, quando entraro em vigor as alteraes promovidas pela Lei n.
12.403/2011, entre as quais a que revoga o art. 393 do CPP.
A revogao desse dispositivo, que se refere aos efeitos da sentena penal
condenatria recorrvel, oficializa o que de fato j ocorre h tempos nos fruns judiciais: a
sentena de primeiro grau um instrumento intil, incuo em seus efeitos e vazio em sua
eficcia, funcionando essa instncia como um mero juzo de instruo.
135
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5 ed. rev., atual. e ampl. 3 tir. -
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 612.
58
A mirade de recursos disponveis aos acusados, somado ao entendimento atual do
nosso STF, de que somente aps percorridas todas as instncias recursais (que no pas, podem
chegar a quatro, levando normalmente mais de uma dcada), quando a sentena torna-se
irrecorrvel, fazendo coisa julgada, que o ru pode ser preso, abre uma preocupante avenida
para a impunidade. Claro que esse entendimento depende muito de quem est no banco dos
rus. Pimenta Neves pode falar com propriedade a esse respeito.
7.1.7.1. Priso em flagrante
O flagrante delito est previsto no art. 302 do CPP:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - est cometendo a infrao penal;
II - acaba de comet-la;
III - perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao;
IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis
que faam presumir ser ele autor da infrao.
O objetivo principal da priso em flagrante delito impedir o cometimento da
infrao penal, quando j tiver sido iniciada, ou, uma vez cometida, impedir a sua fuga.
Qualquer pessoa do povo poder realizar a priso de um criminoso que estiver
praticando o delito ou em fuga aps comet-lo, sendo que as autoridades policias e seus
agentes, tomando cincia do fato, tem o dever de faz-lo, de acordo com o art. 301 do CPP.
Uma vez preso o autor e apresentado autoridade policial, esta dever lavrar o
flagrante, se entender estarem presentes os pressupostos fticos e jurdicos para tal,
comunicando imediatamente ao juzo competente, encaminhando cpias de todos os
documentos produzidos.
Ao iniciar o flagrante, a autoridade policial dever informar ao preso todos os seus
direitos constitucionais, entre os quais o de permanecer calado e de ser assistido por um
advogado, comunicando ainda a priso a um familiar do preso, ou a outra pessoa por ele
indicada.
A autoridade policial poder autorizar a liberao do preso mediante pagamento de
fiana, quando se tratar de infrao penal cuja pena mxima no seja superior a quatro anos
(conforme nova lei, que entrar em vigor em julho, por enquanto ainda vale que ele pode
determinar a fiana em crimes punveis com deteno ou priso simples).
59
O juiz responsvel dever analisar o cumprimento dos requisitos fticos e legais para
a lavratura do flagrante, homologando o ato e decretando a priso preventiva do preso, caso
estejam presentes os requisitos legais; ou relaxando a priso, caso no presentes; ou ainda
concedendo a liberdade provisria, com ou sem fiana, se preenchidos os requisitos legais.
De acordo com a nova lei, o juiz dever decretar a priso preventiva somente se as
medidas cautelares diversas da priso no forem suficientes. As medidas cautelares que
passaro a vigorar em julho so dadas pelo art. 319 do CPP:
Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso:
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por
circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infraes;
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja
conveniente ou necessria para a investigao ou instruo;
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos;
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza
econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a
prtica de infraes penais;
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados
com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser
inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de
reiterao;
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento
a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de
resistncia injustificada ordem judicial;
IX - monitorao eletrnica.
Muito embora haja pontos positivos na implantao das medidas cautelares
alternativas, a quase irrestrita gama de possibilidades em que podero ser utilizadas, mesmo
em crimes de extrema gravidade, gera um fundado temor de que acabem por institucionalizar
a impunidade, somado a isso a absoluta incapacidade do Estado de fiscalizar o cumprimento
dessas medidas, bem como a possibilidade dessas medidas serem usadas estritamente como
meios de desafogar os presdios, como j vm ocorrendo com a progresso de regimes, por
exemplo.
60
7.1.7.2. Priso preventiva
A priso preventiva instrumento processual, sendo definido no artigo 312 do CPP:
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou
para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia
do crime e indcio suficiente de autoria.
Os primeiro requisito para sua decretao , conforme visto, a prova da existncia do
crime. Sem a comprovao material do cometimento de um delito (a existncia de um
cadver, por exemplo), no h como afirmar que de fato foi praticado um ilcito penal, ainda
que hajam fundadas suspeitas a respeito. Somente essas suspeitas no so suficientes para
ensejar um pedido de priso preventiva.
O segundo requisito para a decretao da priso preventiva o indcio suficiente de
autoria. Tendo sido cometido o crime, e havendo claros indcios da autoria, o juiz poder
decretar a priso preventiva do suspeito, desde que vise atingir ao menos uma das finalidades
definidas em lei. O STJ, atravs da smula n. 9, j definiu que a priso provisria (em sentido
amplo) no fere o princpio da presuno de inocncia. A deciso que decretar a priso
preventiva dever ser obrigatoriamente fundamentada, sob pena de nulidade.
As finalidades da priso preventiva so a garantia da ordem pblica, a garantia da
ordem econmica, a convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei
penal. Antes de finalidades, so, na verdade, requisitos para a decretao. Os termos referidos
so extremamente vagos, podendo comportar uma infinidade de interpretaes, tanto em
benefcio como em prejuzo do ru. O ideal seria se estabelecer critrios mais especficos para
se decretar a priso preventiva de um acusado.
A garantia da ordem pblica a hiptese na qual se vislumbra a maior incerteza em
relao a sua caracterizao. O STF j definiu que a repercusso do crime ou clamor social
no so justificativas legais para a priso preventiva (RT, 549/417)
136
. Em geral, aplica-se ao
caso de cometimento de delitos de natureza grave, mediante a utilizao de violncia, que
provocam medo e sensao de insegurana no seio da sociedade. Para Nucci:
um delito grave normalmente so todos os que envolvem violncia ou
grave ameaa pessoa associado repercusso causada em sociedade,
gerando intranquilidade, alm dese estar diante de pessoa reincidente ou com
pssimos antecedentes, provoca um quadro legitimador da priso
preventiva
137
.
136
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18 ed. - So Paulo: Saraiva, 2011, 326.
137
NUCCI, op. cit., p. 606.
61
A garantia da ordem econmica uma espcie do gnero garantia da ordem pblica.
Esta hiptese aplicada em relao aos crimes de colarinho branco, quando, pelo grande
montante financeiro envolvido, pode ocorrer um abalo na economia. Uma das situaes que
poderiam ensejar a invocao dessa finalidade so as grandes fraudes praticadas contra os
cofres pblicos
138
.
A convenincia da instruo criminal utilizada quando existem fundadas razes
para acreditar que o acusado est tentando eliminar provas ou intimidar testemunhas, entre
outros atos que visem prejudicar, de forma ilcita, o andamento do processo. Alm de ter
decretada a priso preventiva contra si, o acusado tambm responder penalmente por nova
infrao, caso seus atos com o intuito de prejudicar o andamento do processo configurem
crime.
A garantia de aplicao da lei penal significa assegurar que o processo penal possa
atingir seu objetivo, que aplicar a devida sano penal ao culpado pelo cometimento do
delito. Essa hiptese invocada quanto h fundadas suspeitas de que o acusado, diante da
possibilidade de ser condenado, tente fugir, impedindo a execuo da pena.
A priso preventiva no tem um prazo determinado, sendo cabvel enquanto perdurar
a situao que deu causa sua decretao. No entanto, a Justia tem adotado como regra o
tempo de durao razovel do processo dado pela Lei n. 9.034/1995, que em seu art. 8
define como sendo de 81 (oitenta e um) dias. Alguns juzes e tribunais tm entendido por
revogar a priso preventiva aps esse prazo, mesmo que a instruo ainda esteja em
andamento ou a causa que ensejou sua decretao ainda no tenha cessado, porm esse
entendimento no pacfico.
7.1.7.3. Priso temporria
Esta modalidade de priso cautelar foi criada pela Lei n. 7.960/1989, para substituir
a antiga figura da priso para averiguao. Estabelece o art. 1 da referida lei:
Art. 1 Caber priso temporria:
I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos
necessrios ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida
na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes
crimes:
a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2);
138
NUCCI, op. cit., p. 607.
62
b) seqestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2);
c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3);
d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2);
e) extorso mediante seqestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e
pargrafo nico);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o art.
223, caput, e pargrafo nico);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223 caput, e
pargrafo nico);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1);
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal
qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal;
m) genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956),
em qualquer de sua formas tpicas;
n) trfico de drogas (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986).
O entendimento adotado amplamente pela jurisprudncia e doutrina que a priso
temporria poder ser decretada para as situaes descritas nos incisos I e II, em conjunto ou
isoladamente, somente para os acusados pelos delitos referidos no inciso III. Ou seja, para a
decretao da priso temporria, dever haver, concomitantemente, a ocorrncia das situaes
previstas nos incisos I e III, ou II e III.
O prazo da priso temporria de cinco dias, prorrogvel uma vez pelo mesmo prazo
(art. 2 da Lei n. 7.960/1989), salvo quando se tratar de crime hediondo, cujo prazo passa
para trinta dias, prorrogvel uma vez por igual perodo (art. 2, 4 da Lei n. 8.072/1990).
A finalidade da priso temporria confunde-se com a da priso preventiva. A priso
temporria somente pode ser solicitada ao juiz antes de haver ao penal, ou seja, antes de o
acusado estar denunciado, j a preventiva pode ser decretada em qualquer tempo durante a
investigao criminal ou ao penal. A priso temporria tem requisitos mais flexveis,
embora sua aplicao somente possa se dar para uma gama determinada de crimes.
7.2. As penas restritivas de direitos
As penas restritivas de direitos so aquelas que impe ao condenado em processo
criminal a restrio a outros direitos, que no a liberdade de ir, vir e ficar. Tais penas vem na
carona de uma tendncia moderna de abrandamento do rigor das sanes penais. Boschi
aponta que o esgotamento do projeto de priso ressocializadora vem produzindo, em todo o
mundo, o incremento de penas alternativas
139
. Sua inspirao remonta ainda das civilizaes
139
63
antigas, quando a composio passou a ser adotada como forma de substituir as penas
corporais.
De acordo com o caput do artigo 44 do CP, as penas restritivas de direitos so
autnomas, pois no podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de
liberdade; e so substitutivas, pois o juiz deve obrigatoriamente fixar o quantum temporal e o
tipo de pena (recluso, deteno ou priso simples)
140
. Os incisos do referido artigo elencam
os requisitos para aplicao da pena restritiva de direitos:
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as
privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime
no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que
seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o ru no for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente.
Em suma, os requisitos para a substituio so, condenao a tempo no superior a
quatro anos por delito doloso, desde que cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa;
sendo culposo no importa o tempo de condenao, a pena poder ser substituda.
Embora seja expressa a ressalva da concesso a crimes cometidos com violncia ou
grave ameaa, infraes de menor potencial ofensivo cometidos mediante tais condutas
podero ser objeto de substituio, uma vez que comportam o benefcio da transao penal
141
.
Para obter a substituio, o condenado tambm no poder ser reincidente em crime
doloso. Porm, no 3 do art. 44, existe a previso de que o juiz poder conceder o benefcio,
desde que a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em
virtude da prtica do mesmo crime. Esse dispositivo de certo modo criou uma brecha para
que os reincidentes por crimes dolosos possam obter a substituio. Por fim, o juiz dever
aplicar as circunstncias judiciais do art. 59 do CP, para definir se substituir ou no a pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
O descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos resultar em sua
converso em pena privativa de liberdade, deduzido o tempo cumprido da pena restritiva,
respeitado o saldo mnimo de trinta dias de recluso ou deteno, conforme verifica-se no 4
do art. 44 do CP.
As modalidades de penas restritivas de direitos esto elencadas no artigo 43 do CP:
140
141
CAPEZ. Curso de Direito Penal, p. 432.
64
Art. 43. As penas restritivas de direitos so:
I - prestao pecuniria;
II - perda de bens e valores;
III (VETADO)
IV - prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas;
V - interdio temporria de direitos;
VI - limitao de fim de semana.
Capez divide as penas restritivas de direitos em dois grupos: No primeiro, as penas
alternativas pecunirias: a prestao pecuniria e a perda de bens e valores, incluindo nesse
grupo tambm a pena de multa. No segundo grupo, as penas alternativas restritivas de
direitos, em sentido estrito: a prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas, a
interdio temporria de direitos, e a limitao de fim de semana
142
.
7.2.1. Prestao pecuniria
A prestao pecuniria se destina reparao financeira do delito. Conforme aponta
Boschi, essa espcie de pena pressupe dano patrimonial ou moral
143
. A prestao
pecuniria trata-se da forma mais direta de transposio da composio realizada pelas antigas
civilizaes para os dias atuais. Diz o art. 45, 1 do CP:
1 prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus
dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de
importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem
superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser
deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil,
se coincidentes os beneficirios.
A prestao deve ser preferencialmente paga vtima ou aos seus dependentes, ou a
entidade pblica ou privada com destinao social. Caso o beneficirio aceite, a prestao
pecuniria poder ser substituda por prestao de outra natureza (art. 45, 2 do CP), que
poder ser, por exemplo, a execuo de atividade ou servio, ou a entrega de coisa.
Em caso de existncia de reparao cvel referente ao mesmo fato, cujo valor agora
poder ser fixado pelo prprio juzo responsvel pela sentena criminal (art. 387, IV do CPP),
ou em ao prpria, o valor da prestao pecuniria poder ser deduzido do montante devido
a ttulo de reparao civil, desde que coincidentes os beneficirios, salientando que,
diferentemente da obrigao civil, a prestao pecuniria, conforme entendimento majoritrio
da doutrina, no repassar a eventuais herdeiros do condenado.
142
CAPEZ, op. cit., p. 441 et. seq.
143
65
7.2.2. Perda de bens e valores
Trata-se da pena restritiva de direito que implica na perda do patrimnio pelo
condenado: bens mveis e imveis, e valores, em espcie, ou ttulos de crdito, aes, etc. A
perda se dar em favor do Fundo Penitencirio Nacional ou outra entidade definida em lei
especfica, e seu teto ser o maior valor entre o montante do prejuzo causado ou o provento
obtido, conforme consta do art. 45, 3 do CP:
3 A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-,
ressalvada a legislao especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional,
e seu valor ter como teto - o que for maior - o montante do prejuzo causado
ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequncia da
prtica do crime.
No se deve confundir esse pena, de carter substitutivo, com o confisco dos bens
que constituam instrumento, produto ou proveito do crime, definido no art. 91, II, a e b do
CP, e no art. 60 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de drogas). A perda de bens e valores recai
sobre os bens e valores de procedncia lcita do condenado, diferentemente do confisco, que
recai sobre os bens obtidos com o produto da atividade ilcita ou utilizados na sua execuo
144
.
Visto que a grande maioria dos condenados no sistema penal no possuem
patrimnio, no mximo o estritamente necessrio sua sobrevivncia, tanto a pena de
prestao pecuniria quanto a de perda de bens acabam por ter utilizao bastante restrita,
visto que raramente algum que possui grande patrimnio acaba sendo condenado e, quando
, j conseguiu desviar todo o patrimnio, de forma a frustrar a aplicao da pena.
7.2.3. Prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas
Conforme prescreve o art. 46 do CP, a pena de prestao de servio comunidade ou
a entidades pblicas aplicada s penas privativas de liberdade com durao superior a seis
meses, consistindo na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado, em entidades assistenciais,
hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas
comunitrios ou estatais, de acordo com as suas aptides.
A prestao substitutiva deve ser cumprida razo de uma hora de trabalho para
cada dia de condenao, sendo que, para pena superior a um ano, facultada o cumprimento
da pena em menor tempo, no inferior metade do tempo de condenao. A prestao deve
144
CAPEZ, op. cit., p. 444.
66
ser fixada de forma a no prejudicar a jornada de trabalho do condenado (art. 46, 3), ter
durao de oito horas semanais, sendo realizado preferencialmente em sbados, domingos e
feriados.
O juiz dever indicar a entidade beneficiada, a qual dever comunicar mensalmente,
mediante relatrio circunstanciado, sobre as atividades e o aproveitamento do condenado (art.
150 da LEP).
7.2.4. Interdio temporria de direitos
A pena de interdio temporria de direitos consiste na suspenso temporria do
direito do condenado de exercer uma profisso, atividade, ofcio, cargo ou funo para o qual
est habilitado, em razo de violao de dever que lhes so inerentes, sempre que tal violao
configurar um crime. Tambm insere-se nesse tipo de pena a proibio de o condenado
frequentar certos locais, em geral relacionados com o ilcito que praticou. Prescreve o art. 47
do CP:
Art. 47 - As penas de interdio temporria de direitos so:
I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como
de mandato eletivo;
II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de
habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico;
III - suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo;
IV - proibio de frequentar determinados lugares.
As penas referentes aos incisos I e II tratam-se de restries especficas, pois
somente podem ser atribudas aos crimes cometidos no exerccio do cargo, atividade ou
funo interditado. Segundo Marco, imprescindvel o nexo entre o mau uso do direito
interditado e o delito praticado
145
.
A suspenso de autorizao ou habilitao para dirigir veculo, referida no inciso III,
no pode ser confundida com a pena de suspenso ou de proibio de obter a permisso ou a
habilitao para dirigir veculo automotor, prevista na Lei n. 9.503/1997 (Cdigo de Trnsito
Brasileiro). Elas so aplicadas em diferentes situaes.
A primeira, alm de substitutiva, aplicada, atualmente, somente aos condutores que
exercem atividade remunerada na conduo de veculo (taxista, caminhoneiro, etc.), em
delitos que no esto previstos no CTB. J a ltima no substitutiva, podendo ser cumulada
145
67
com pena privativa de liberdade, sendo aplicada somente para os delitos previstos naquela lei,
e prevendo, alm da suspenso, a possibilidade de impedir a obteno da habilitao
146
.
A proibio de frequentar determinados lugares, inserida no inciso IV, tem natureza
diversa das interdies anteriores, constituindo em restrio ao direito de ir, vir e ficar,
embora, enquanto as penas privativas de liberdade, e mesmo a pena de limitao de fim de
semana, determinam onde o condenado deve permanecer, esta pena determina onde ele no
deve permanecer
147
.
7.2.5. Limitao de fim de semana
De acordo com o art. 48 do CP, a limitao de fim de semana consiste na obrigao
de permanecer, aos sbados e domingos, por 5 (cinco) horas dirias, em casa de albergado ou
outro estabelecimento adequado. Seu pargrafo nico prescreve que durante a permanncia
podero ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribudas atividades educativas.
Para Boschi, a limitao de fim de semana pode ser considerada uma modalidade de
pena privativa de liberdade, pois guarda semelhana com o regime aberto, diferenciando-se
unicamente pelo horrio em que o condenado dever ficar recolhido
148
.
Em razo da insuficiente quantidade de casas do albergado, alguns juzos tem optado
por substituir a pena em estabelecimento prisional pela priso domiciliar. Tal deciso
criticada por Boschi, que aponta que o rol de previses legais para a priso domiciliar (art.
117 da LEP) ser taxativo, no contemplando tal hiptese.
O entendimento majoritrio, nesse ponto, tem sido pelo recolhimento do condenado
em outras espcies de estabelecimentos prisionais, em ambiente isolado dos presos em outros
regimes, com base no art. 82, 2 da LEP, que determina que O mesmo conjunto
arquitetnico poder abrigar estabelecimentos de destinao diversa desde que devidamente
isolados
149
.
146
CAPEZ, op. cit., p. 452/453.
147
148
149
Ibidem, p. 316.
68
7.3. A pena de multa
Considerada por muitos autores como uma espcie do gnero prestao pecuniria, a
pena de multa tambm tem sua origem nos povos antigos, onde o ofensor, ao invs de ser-lhe
aplicada a vingana de sangue ou de receber uma pena corporal, pagava ao ofendido bens,
como reparao ao dano causado.
A pena de multa definida no art. 49 do Cdigo Penal, sendo aplicada a crimes
considerados de menor potencial ofensivo, estando tambm disseminada na legislao penal
extravagante.
A pena de multa poder ser cumulada com outra espcie de pena, ou ser alternativa a
essa, podendo ainda ter carter substitutivo (art. 60, 2 do CP), embora, nesse caso, a
aplicao substitutiva tambm esteja revista no art. 44, 2, em termos mais vantajosos, j
que o primeiro dispositivo prev a substituio para pena privativa de liberdade de at seis
meses, e no ltimo, at um ano, prevalecendo o entendimento da aplicao do ltimo
150
.
A multa paga ao fundo penitencirio, devendo ser fixada entre dez e trezentos e
sessenta dias-multa. O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz e dever ficar entre um
trigsimo e cinco vezes o valor do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato. A
pena poder ser parcelada, bem como descontada do salrio do condenado, sendo atualizada
monetariamente.
H trs correntes sobre a forma de definir o valor da pena de multa. A primeira leva
em conta a capacidade econmica do condenado, nos termos do art. 60, caput e 1 do CP. A
segunda o critrio definido no art. 68, caput, do CP, referente ao clculo da pena. A terceira
corrente defende a utilizao somente das circunstncias judiciais do art. 59 do CP. Nesse
ponto, considero a primeira corrente a mais acertada, sendo o entendimento predominante dos
juzes
151
.
A Lei n. 9.268/1996 extinguiu a possibilidade de converso da pena de multa em
deteno, em caso de inadimplncia, tornando-a dvida de valor, sendo cobrada nos moldes da
dvida ativa da Unio. Esse dispositivo na prtica tirou o carter de sano penal da pena de
multa, tornando-a equiparvel a uma reparao cvel. A aplicao da pena,
independentemente do pagamento, gera coisa julgada, no podendo o Ministrio Pblico dar
prosseguimento ao em caso de inadimplncia
152
.
150
CAPEZ, op.cit., p. 463.
151
Ibidem, p. 457.
152
69
Luigi Ferrajoli critica a existncia de penas pecunirias, enquanto sanes penais,
afirmando que nenhum bem considerado fundamental a ponto de justificar a tutela penal
pode ser monetarizado
153
. Nesse ponto deve-se dar razo a ele, pois, assim sendo, mais
apropriado seria a resoluo de tais situaes no mbito do direito civil, se tiver natureza
privada, ou do direito administrativo, se for de ordem pblica.
7.4. A medida de segurana
As medidas de segurana esto previstas no art. 96 e seguintes do CP. Conceitua-se
medida de segurana como a sano penal imposta pelo Estado, na execuo de uma
sentena, cuja finalidade exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma
infrao penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinquir
154
.
As medidas de segurana so aplicveis quando o autor, condenado por um delito,
for considerado inimputvel ou semi-imputvel. O Brasil adotou o sistema vicariante, que
impe a aplicao ou de pena, ou de medida de segurana, no sendo possvel a aplicao de
ambas concomitantemente.
Existem duas formas de aplicao das medidas de segurana, conforme previsto no
art. 96 do CP:
Art. 96. As medidas de segurana so:
I - Internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta,
em outro estabelecimento adequado;
II - sujeio a tratamento ambulatorial.
Para o inimputvel, obrigatria a aplicao de medida de segurana; j para o semi-
imputvel, o juiz poder aplicar medida de segurana em substituio pena, porm os
critrios de aplicao so os mesmos. A condio de inimputvel ou semi-imputvel dever
ser verificada mediante realizao de percia mdica.
O art. 26 caput d o conceito de inimputvel; e o seu pargrafo nico traz o
conceito de semi-imputvel:
Inimputveis
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou
da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Reduo de pena
153
FERRAJOLI, op. cit., p. 382.
154
CAPEZ, op.cit., p. 465.
70
Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente,
em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
O tratamento ambulatorial somente poder ser aplicado como medida de segurana
para delitos punveis com pena de deteno (art. 97), a critrio do juiz, que poder revog-la a
qualquer tempo, determinando a internao, caso verifique que o tratamento ambulatorial no
est atingindo seus objetivos ( 4).
A regra nas medidas de segurana a medida de internao em hospital psiquitrico
ou outro estabelecimento adequado. Ressalte-se que a extino da punibilidade extingue
tambm a aplicao ou exigibilidade da aplicao da medida de segurana (art. 96, pargrafo
nico).
A medida de segurana ter prazo indeterminado, estando condicionada cessao
da periculosidade do condenado, tendo tempo de durao mnimo, porm, de um a trs anos
(art. 97, 1). Muitos autores criticam esse ponto, afirmando que a medida de segurana pode
converter-se em pena perptua, algo no admitido pela Constituio ptria.
De fato, os indivduos que apresentam tal forma de patologia muito dificilmente
apresentaro melhoria de seu quadro, ou seja, no deixaro de se tornar perigosos. Caso tpico
so os chamados assassinos em srie, que at agora no se mostraram passveis de tratamento
que iniba sua conduta. Assim, considerando a finalidade prioritria do direito penal, de
proteger a sociedade contra elementos potencialmente nocivos, tal medida torna-se inevitvel.
Anualmente, ou a qualquer tempo, a critrio do juiz de execuo da pena, dever ser
realizada percia mdica para verificar se persiste a periculosidade do agente (art. 97, 2). A
desinternao ou liberao sero sempre condicionais, podendo ser reaplicada, se no decurso
de um ano da liberao, ele praticar ato que demonstre que a periculosidade subsiste ( 3).
No Brasil, da mesma forma que em relao aos estabelecimentos prisionais, o
problema com a aplicao das medidas de segurana a falta de estabelecimentos pblicos
adequados e as pssimas condies dos existentes, com falta de profissionais capacitados,
estrutura, equipamentos, etc.
Na inexistncia desses estabelecimentos, at que haja vaga em local apropriado, o
paciente dever ficar em estabelecimento prisional. No se trata da medida ideal, mas tendo
em vista a proteo da sociedade, no resta outra soluo.
71
7.5. Internao
A internao se constitui na medida privativa de liberdade destinada aos menores de
dezoito anos de idade, que cometem atos infracionais. Est regulada no art. 121 e seguintes do
Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069/1990. Ela se pauta pelos princpios da
brevidade, da excepcionalidade e do respeito condio especial de pessoa em
desenvolvimento.
Ato infracional o nome dado aos crimes e contravenes penais praticados por
menores. A preferncia por essa nomenclatura foi uma opo legislativa no sentido de no
estigmatizar o menor e deixar claro o tratamento legal diferenciado a que ele submetido.
So trs as hipteses em que poder ser aplicada a internao aos menores de dezoito
anos, conforme o art. 122 do ECA:
Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia
a pessoa;
II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente
imposta.
A internao no comporta tempo determinado, no podendo ser superior a trs anos,
salvo na hiptese do inciso III do art. 122, cujo tempo mximo trs meses, e devendo sua
manuteno ser reavaliada, no mximo a cada seis meses (art. 121, 2 e 3). Antes da
sentena, a internao ser de no mximo 45 dias (art. 108, ).
A internao ser realizada em estabelecimentos especiais, que proporcionem ao
menor infrator condies adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurana. Alm
disso, deve propiciar, entre outros, escolarizao e profissionalizao, atividades culturais,
cuidados mdico, psicolgico, odontolgico e farmacutico. Sero governamentais,
administrados pelos municpios, sendo admitido o cadastramento de entidades no
governamentais.
Diante da quantidade de crimes violentos praticados por menores infratores, com
frequncia surgem na sociedade propostas para reduzir a maioridade penal para 16 ou 14 anos
de idade. Tal medida sempre combatida por grupos ligados aos direitos humanos, que
afirmam que colocar os menores junto com criminosos adultos impedir o seu processo de
ressocializao e formao da personalidade.
Antes de mais nada, preciso separar a questo da menoridade penal com a
separao destes em relao a condenados adultos. Nada impede - na verdade seria at
72
obrigatrio - que numa eventual reduo da idade penal, ficasse determinado que menores de
idade devam ficar separados de condenados adultos, e de acordo com a idade e com o delito
que praticaram.
O ponto fundamental a ser avaliado tem que ser a periculosidade do menor para a
sociedade. ingnuo tratar jovens de 16 ou 17 anos como crianas, uma vez que estes tem o
completo discernimento sobre o certo e o errado, e as condies fsicas e mentais de praticar
delitos graves. O melhor critrio seria avaliar individualmente o menor, e sendo constatada
sua nocividade para a sociedade e seu completo discernimento a respeito do ato que praticou,
deveria ser ele julgado como adulto.
Outro ponto a ser apontado a incoerncia no tratamento dado a dois jovens, que
praticam exatamente o mesmo delito, sendo um com 17 anos e 364 dias de idade e o outro
com 18 anos e um dia. H alguma racionalidade para atribuir tratamento to diferenciado aos
dois? Trata-se de uma simplificao absurda e ilgica. Ao completar 18 anos, o jovem, que
at o dia anterior no tinha discernimento dos seus atos, passa instantaneamente a ter?
Por fim, deve-se ver a falsa e hipcrita proteo criana e ao adolescente que esse
tratamento traz. O que ocorre na prtica que mais adolescentes esto morrendo, em razo de
estarem sendo colocados na linha de frente das atividades criminosas, em razo de sua
especial condio. Sem falar da deseducao que na verdade essa diferenciao traz, dando
uma sensao de falta de limites aos jovens, que passam a praticar atos criminosos certos que
ficaro impunes ou recebero medidas scio-educativas extremamente brandas.
8. As penas proibidas pela Constituio
Art. 5 []
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
73
8.1. Pena de morte
Abominada por juristas, filsofos, socilogos e humanistas em geral, a pena de morte
continua a ter muito apelo entre a populao em geral, sendo lembrada cada vez que ocorre
algum crime que choca a opinio pblica.
Os seus opositores referem-se a ela como um dos ltimos resqucios dos tempos de
barbrie, dos suplcios da idade mdia, da inquisio, do absolutismo, do fundamentalismo
religioso e/ou ideolgico e dos regimes tirnicos que oprimiam a populao atravs da fora.
Sem tentar demonizar ou glorificar esse instituto, tampouco me importando em ser
politicamente correto, tentarei referir os principais pontos positivos e negativos apontados,
respectivamente, por seus defensores e opositores.
A pena de morte certamente uma das mais antigas sanes penais aplicadas na
histria humana, sendo referida e utilizada desde os tempos mais remotos, pelas civilizaes
mais antigas. No Brasil, a pena de morte foi h muito tempo abolida de nosso ordenamento
jurdico, devido em parte cultura catlica que formou nosso povo, contrrio a medidas de
natureza extrema.
Segundo dados da Anistia Internacional, no ano de 2010, 23 pases realizaram
execues de presos condenados morte, e 67 pases condenaram pessoas a essa pena. Pelo
menos 2024 pessoas foram executadas, sendo aproximadamente metade na China, embora
no haja dados oficiais do governo chins.
Nas Amricas, o nico pas a realizar execues em 2010 foi os Estados Unidos da
Amrica, com 46. Em 34 de seus 50 estados a pena de morte admitida. Alm dos EUA, nas
Amricas ainda existe a pena de morte em Bahamas, Barbados, Guatemala, Guyana, Jamaica
e Trinidad e Tobago. No mundo, 58 pases continuam utilizando a pena de morte
155
.
Evidentemente, a moderao na utilizao desse mtodo imoderado varia muito de
acordo com as peculiaridades culturais de cada pas. Em pases islmicos, adultrio e outros
delitos menores podem ser o suficiente para a aplicao da pena de morte, em geral por
apedrejamento. Na China, crimes polticos ou fraudes contra o sistema financeiro, por
exemplo, normalmente levam imposio dessa pena.
A pena de morte tem carter eminentemente retributivo. O pensamento mais aceito
em relao a essa modalidade de pena a retribuio a um mal extremo causado pelo autor.
155
Fonte: International Amnesty: Death sentences and executions in 2010. Disponvel em <http://amnesty.org>.
74
Por essa viso, a pena para quem tira uma vida no pode ser outra seno ter a sua prpria
retirada, atravs da sano estatal.
Quem defende essa ideia afirma ser injusto que familiares e amigos da pessoa
assassinada sejam obrigadas a suportar para o resto de suas vidas a dor da perda do filho, pai,
me, marido, esposa ou irmo; e que o autor, por sua vez, continue a sua vida, mesmo que na
priso. Embora no haja muita racionalidade nesse argumento, no h como negar a sua fora.
O segundo argumento, utilizado tanto por apoiadores quanto por opositores da pena
de morte, em relao ao seu efeito em relao aos ndices de criminalidade. Ambos os lados
apresentam dados demonstrando que a instituio da pena de morte reduz (ou no) os ndices
de criminalidade; ou que a sua supresso do ordenamento jurdico possui ou no efeito
contrrio.
No preciso apelar para dados estatsticos que pouco contribuiriam, para concluir
que, a curto prazo, a pena de morte por si s no produz o efeito de reduzir (ou aumentar) os
ndices de criminalidade, salvo o efeito momentneo da intimidao ou da maior cautela dos
criminosos em ser pegos, que, no entanto, duram pouco tempo, aps o qual os ndices tendem
a voltar aos nveis anteriores implantao da medida.
A implantao da pena de morte poderia ter um efeito de longo prazo, de natureza
educativa, que somente poderia ser sentido nas geraes seguintes. Porm, seria impossvel
dizer se a implantao da pena por si s seria responsvel por uma reduo nos ndices de
criminalidade, ou que, caso no ocorresse essa reduo, que a sua adoo seria ineficaz.
Em primeiro lugar, porque inmeras outras variveis, sem contar as naturais
mudanas sociais, econmicas, culturais, etc., poderiam levar ao aumento ou a reduo da
criminalidade, de tal forma que tais variaes para cima ou para baixo jamais poderiam ser
atribudos a um fator isoladamente. Certo que nenhuma pena ser eficaz, sem um aparato
estatal que lhe d efetividade.
Em segundo lugar, porque no h evidncia nenhuma de que a pena de morte seja
mais intimidadora que uma pena de priso de longa durao, por exemplo, vez que as duas
so, ao meu ver, igualmente intimidadoras.
Alm disso, faz parte da natureza humana o criminoso achar que jamais vai ser pego.
Se ele pensasse que seria pego, independente de haver pena de morte ou no, jamais teria
comeado a delinquir. Nesse ponto, est certo Beccaria ao dizer que no o rigor do suplcio
que previne os crimes com mais segurana, mas a certeza do castigo
156
.
156
BECCARIA, op. cit., p. 40.
75
J que mencionei Beccaria, ele cita que a pena de morte somente aceitvel em duas
situaes:
nos momentos de confuso em que uma nao fica na alternativa de
recuperar ou de perder sua liberdade, nas pocas de confuso, em que as leis
so substitudas pela desordem, e quando um cidado, embora privado de
sua liberdade, pode ainda, por suas relaes e seu crdito, atentar contra a
segurana pblica, podendo sua existncia produzir uma revoluo perigosa
no governo estabelecido
157
.
Em relao primeira situao, podemos dizer que a sua primeira parte admitida
pela Constituio, ao excepcionar a aplicao da pena de morte em tempos de guerra
declarada. J a segunda parte, que seria equivaleria decretao de estado de stio no Brasil, a
atual Constituio no admite a sua aplicao. Como so situaes que fogem ao tema do
trabalho, acho o suficiente a referncia a elas.
A segunda hiptese, por sua vez, bem atual, embora a natureza seja diferente. H
poucos anos tivemos uma srie de ataques a delegacias e outros rgos pblicos, no estado de
So Paulo, comandadas por um chefe do trfico de entorpecentes, que est cumprindo pena,
tendo as ordens partido dele, de dentro do estabelecimento prisional de segurana mxima no
qual ele est recolhido.
Um dos deveres fundamentais do Estado, instrumentalizado atravs do direito penal
e da polticas de segurana pblica, proteger os seus cidados, ou qualquer pessoa que esteja
em seu territrio, contra quaisquer males que lhes venham a ser causados e que atentem
contra seus bens jurdicos mais valiosos, em especial a vida.
Dentro desse poder-dever, obrigao do Estado neutralizar a periculosidade de
indivduos que, atravs de seus atos, coloquem em risco a vida de outras pessoas. Diante da
relevncia do bem jurdico ameaado, e diante da impossibilidade da neutralizao da
periculosidade do agente atravs da privao de sua liberdade, , na minha opinio, lcito ao
Estado eliminar a ameaa atravs da aplicao da pena de morte, sacrificando uma vida para
salvar a de muitos. Evidentemente esse situao a que me referi seria extrema, e haveria
necessidade de estarem presentes todas as condies acima referidas.
A principal crtica pena de morte a sua desumanidade. Sem dvida retirar a vida
humana uma atitude hedionda. Jamais deveria ser admitido tal ato, tanto por parte do Estado
quanto por parte do criminoso, que normalmente pode ter de encarar essa pena justamente por
ter tomado outra vida. No entanto, vivemos num mundo real, onde pessoas tiram injustamente
a vida de outras, e no em um mundo de sonhos, onde todos vivem felizes, ningum mata
157
Ibidem, p. 32.
76
ningum. Como diz Bentham, um mal somente pode ser admitido para eliminar um mal
maior.
A segunda crtica em relao legitimidade do Estado para aplicar a pena de
morte. Se considerarmos um estado democrtico de direito, onde a legislao fruto da
vontade da maioria, expressada atravs de seus representantes democraticamente escolhidos e
se esses representantes optarem por adotar tal pena, no se pode criticar sua legitimidade.
Obviamente, essa premissa no vlida para estados totalitrios, cuja pena, se houver, no
partiu de uma deliberao democrtica. De outra parte, uma assembleia de representantes do
povo, transitria, vedar que as futuras assembleias deliberem sobre esse assunto, ou qualquer
outro que seja, tambm antidemocrtico.
Outra crtica pena de morte a sua irreversibilidade. Essa crtica irrefutvel, pois
uma vez aplicada a pena de morte, caso se descubra que o executado era inocente, no h
mais como reparar o mal causado. No chego ao extremo de dizer que melhor mil culpados
livres que um inocente preso (ou executado), pois isso romntico, mas no racional, j que
esses mil culpados, se tivessem histrico de crimes contra a vida, certamente seriam
responsveis por tirar muitas vidas mais.
Certo que, para se instituir em um sistema penal tal medida extrema, necessrio
que tanto a polcia, responsvel pela investigao, quanto o aparato judicial, responsvel pela
instruo e julgamento, sejam extremamente eficientes na busca da verdade real, seno
instituir a pena de morte ser somente institucionalizar a injustia e a desigualdade.
Da mesma forma, jamais poderia ser admitida a aplicao de pena de morte baseada
apenas na comoo gerada pelo crime e na opinio pblica, pois esses so juzos de emoo e
no de razo. Somente se justificaria tal medida atravs da avaliao dos critrios da
utilidade ,da necessidade e da imprescindibilidade.
8.2. Penas de carter perptuo
A nossa Constituio tambm no admite as penas de carter perptuo, popularmente
chamadas de priso perptua. Se a pena de morte, embora tenha bastante apelo popular,
totalmente rechaada pela elite esclarecida, a priso perptua j rende alguns debates.
A Constituio limita a 30 anos o tempo mximo que um indivduo pode cumprir de
pena, ininterruptamente, no importando o tempo a que ele foi condenado. H diversos casos
77
de criminosos condenados a centenas de anos de priso. Todos eles, no importa o quo
perigosos sejam, sero libertados quando completarem 30 anos encarcerados.
Os crticos desse regime, da mesma forma que para a pena de morte, afirmam que o
grande objetivo da aplicao da pena a ressocializao do condenado. Mais adiante tentarei
justificar porque atribuir essa funo pena risvel, mas por enquanto, vamos dizer apenas
que jamais se conseguiu tal feito, muito antes pelo contrrio. Assim, essa alegao se torna
completamente vazia.
Outra crtica se refere suposta desumanidade de tal medida que, novamente, no
abre perspectiva para o preso de voltar a ser livre. Isso depende dos pressupostos que
embasassem uma hipottica condenao priso perptua. Certamente ela no poderia ser
aplicada indiscriminadamente. Ela deveria ser aplicada somente no caso de uma
periculosidade incessante.
A priso perptua, nos moldes que entendo cabvel, seria aplicada queles criminosos
cuja periculosidade j tenha se tentado eliminar com a imposio de pena privativa de
liberdade com tempo determinado, em razo do cometimento de crime consumado contra a
vida, e que tenha voltado a perpetrar crime de igual natureza. Simplificando, para o assassino
reincidente.
Como j explicitei anteriormente, o direito penal, atravs da aplicao da pena tem,
no meu ponto de vista, a funo principal de proteger a sociedade como um todo e a seus
integrantes individualmente contra leses a seus bens jurdicos mais relevantes. Dentre esses,
os mais importantes indubitavelmente so a vida e a integridade fsica.
Assim, no sendo possvel eliminar a periculosidade representada por um indivduo a
esses bens jurdicos, manifestada pela reiterada prtica de tais delitos, no s desejvel,
como exigvel que o Estado o mantenha privado de sua liberdade, como forma de proteger a
sociedade como um todo.
8.3. Penas de trabalhos forados
A pena de trabalhos forados tem sua origem na antiguidade, sendo conhecido que os
condenados a essa espcie de pena eram praticamente reduzidos condio de escravos.
Ficou popularizada tambm em diversos filmes a figura de homens acorrentados trabalhando
nas antigas naus e galeras, operando os remos, sob a vigilncia de carrascos, que aoitavam
quem fizesse corpo mole.
78
Em tempos mais recentes, ainda podiam ser vistos exemplos dessa pena nos EUA,
onde, em alguns estados, os trabalhos forados faziam parte das penas impostas aos apenados.
Eles eram obrigados a construir ferrovias ou estradas, ficando acorrentados pelas mos e ps,
uns aos outros, e sob a vigilncia de guardas armados, para evitar fugas. Essas cenas eram
mais chocantes ainda em razo da quase totalidade desses presos possuir ascendncia negra.
Tal espcie de penas est praticamente abolida de todas as naes. Certamente no
mais admissvel no direito a reduo do preso condio de um quase escravo, trabalhando
em condies subumanas, ainda que executada pelo prprio Estado. No entanto, entendo ser
fundamental a obrigao da realizao de atividade laboral pelo apenado, como forma de
ocupar o seu tempo ocioso e, de certa forma, compensar o custo que ele representa ao errio
pblico.
Em relao a qual trabalho poderia ser aplicado e no ser considerado trabalho
forado, entendo que todo o trabalho realizado por trabalhadores livres, ainda que exigente
fisicamente, observada a qualificao fsica e tcnica requerida, seria trabalho lcito a ser
executado pelo preso, observada a existncia de condies de segurana de forma a impedir a
sua fuga.
8.4. Banimento
O banimento outra figura que remonta tempos remotos, sendo reconhecida desde o
incio da civilizao. Ao que se sabe, j nas primeiras tribos humanas, uma das principais
formas de punio era o banimento da tribo. Na poca, representava uma pena quase to
severa quanto morte, pois, sem o abrigo de sua tribo, o banido ficava sujeito s foras da
natureza, aos predadores e aos inimigos, tendo que se virar sozinho para sobreviver.
Tal instituto, na prtica, inaplicvel unilateralmente por um pas, sendo necessrio
que algum outro pas aceite receber o banido. Essa situao fatalmente geraria um incidente
diplomtico, uma vez que dificilmente algum pas aceitaria receber criminosos comuns
oriundos de outro.
No Brasil, esse instituto existia at 1891, quando foi abolido, tendo sido retomado,
no entanto, pelo Ato Institucional n. 14, de 1969, sendo novamente suprimido do
ordenamento nacional em 1978
158
.
158
TASSE, Adel El. op. cit., p. 93.
79
No se deve confundir o banimento com os institutos da extradio, da deportao e
do asilo poltico. Extradio consiste na entrega a um pas estrangeiro de um indivduo que foi
condenado naquele pas por um crime. O Brasil no admite a extradio de um nacional (art.
5, LI da CRFB), salvo o naturalizado, em razo de crime cometido antes da naturalizao,
pois configuraria situao equivalente a um banimento.
Deportao consiste na expulso de um estrangeiro que est no pas em situao
irregular. J asilo poltico consiste na aceitao, por um pas estrangeiro, de um nacional que
foi condenado, em seu pas de origem, em razo de crime poltico.
8.5. Penas cruis
So consideradas penas cruis todas as que impe castigos fsicos ou morais ao
condenado, que no sejam inerentes s penas legalmente admitidas.
Correntes como a que defende o abolicionismo penal acreditam que toda a pena
privativa de liberdade cruel e, por isso, deveria ser banida. Toda pena , em certa medida,
aflitiva, essa a sua natureza, ou no seria pena. Conforme Bentham: all punishment is in
itself necessarily odious; if it were not dreaded, it would not effect its purpose
159
.
O critrio para se definir como cruel a pena a imoderabilidade e a desnecessidade
dos seus meios de execuo. Como regra geral, pode-se dizer que toda a pena que cause grave
dano integridade fsica ou moral do condenado cruel.
159
toda a pena em si mesma necessariamente odiosa, se ela no fosse temida, no atingiria seu objetivo
(traduo do autor). BENTHAM, op. cit., p. 73.
80
III A FINALIDADE DA PENA
9. Teorias sobre a finalidade da pena
9.1. A teoria retributiva ou absoluta
O princpio da teoria retributiva est no conceito de que a pena tem a funo
exclusiva de castigar o delinquente. Pune-se simplesmente porque se praticou o mal, a prtica
do delito por si s justifica a aplicao da sano. O seu arqutipo a lei de talio. O mal deve
ser reparado com o mal contra quem o praticou, na mesma intensidade e em direo oposta.
A teoria retributiva tambm chamada de teoria absoluta, pois v o direito penal
como um fim em si mesmo
160
. O direito penal, nesse modelo, existe com o nico propsito de
servir como o instrumento estatal responsvel pela retribuio ao delinquente, em razo do
mal cometido por ele contra seu concidado ou contra o Estado.
No existe na teoria retributiva a ideia de uma funo para a pena que no seja a
retribuio em si. O rompimento do sistema de valores vigente na sociedade por si s j
motivo que enseja a punio. Trata-se da resposta indignada da sociedade ao infrator. A teoria
retributiva aponta para o passado, no vislumbra o futuro.
Kant e Hegel transportaram para a modernidade a teoria retributiva, cada qual vendo
nela diferentes justificaes. Enquanto para Kant, a fundamentao de ordem tica, para
Hegel, de ordem jurdica
161
. As ideias de ambos j foram explicadas no captulo que
abordava a escola clssica do direito penal.
O que justifica a punio, neste contexto, que um indivduo que faz parte de um
grupo social tem o dever de conhecer e obedecer suas regras, seja em decorrncia de um
imperativo moral (Kant), seja pela exigncia da lei (Hegel).
A pena como retribuio, se considerarmos somente as penas estatais, atualmente
est principalmente restrita a pases atrelados a preceitos religiosos extremamente
conservadores e radicais. Em vrios pases islmicos, continua a ser corrente a aplicao de
160
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: parte geral. 6 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010, p. 102.
161
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. - 16 ed. - So Paulo: Saraiva,
2011, p. 101.
81
penas baseadas no Alcoro, tendo a finalidade de punir o cometimento do delito que
representa uma afronta a sua divindade.
Talvez um dos poucos pases democrticos que ainda aplicam suas penas com esse
carter eminentemente retributivo os EUA. L, as execues a condenados pena de morte,
na maioria dos estados, podem ser acompanhadas por familiares da vtima. Dessa forma,
ritualmente, trata-se do ente estatal tomando para si o punhal da mo do particular e
aplicando o golpe fatal.
Outro exemplo daquele pas nesse sentido, oportunidade dada a parentes das
vtimas, em muitos tribunais, aps proferida a sentena condenatria, de expressarem seus
sentimentos em relao ao condenado. Tal manifestao possivelmente se deve origem
histrica do pas, cuja colonizao foi realizada inicialmente por puritanos, protestantes
ingleses de matiz extremamente conservadora, e cujas concepes formaram a sociedade
americana.
Na sociedade em geral, por outro lado, a pena amplamente vista como o
substitutivo da vingana privada. A ausncia de priso imediata aps o cometimento de um
crime, sendo notrio o autor, considerado uma demonstrao de impunidade do Estado. A
sensao geral de impunidade, neste caso, pode levar a situaes em que a prpria populao
toma para si a figura de juiz e executor da pena. Tal situao vista quando criminosos so
linchados por uma turba de cidados enfurecidos, logo aps o cometimento do crime, ou to
logo torne-se notria sua autoria.
Em um estado democrtico de direito, a mera retribuio, na forma de vingana
pblica, no pode ser o objetivo da aplicao da pena e do direito penal como um todo,
porm, negar esse vis retributivo pode gerar uma situao de instabilidade institucional, o
que no significa que a justia deva ceder a todo clamor popular no sentido de punir
previamente algum a quem se imputa um crime que cause grande comoo, mas deve agir
com ponderao dado o caso concreto.
No entanto, o princpio retributivista da pena continua presente nas legislaes
penais de quase todos os pases tambm de outro modo. A proporcionalidade entre o delito e a
pena, inerente retribuio, a base adotada na grande maioria das legislaes para
determinar o grau de severidade da pena. Se a funo de preveno, geral ou especial,
determina o tipo de pena a ser aplicado, a funo retributiva fornece a sua medida
162
.
162
Esse conceito, evidentemente, no meu. Eu li em algum lugar, mas no lembro onde.
82
9.2. As teorias relativas ou de preveno
As teorias relativas tem em comum a viso de uma funo utilitarista da pena. A
pena deve ter uma finalidade que traga benefcio sociedade e/ou ao prprio condenado,
superando a ideia da simples retribuio. A punio somente deve ser aplicada se e na medida
que for necessria.
As teorias de preveno so uma concepo originada da conjuno das ideias
iluministas, de vis humanista, com os princpios utilitaristas, vinculados ao liberalismo.
Assim, derivado do primeiro grupo, surgiu a teoria da preveno especial, e do segundo, a
teoria da preveno geral.
9.2.1. A teoria da preveno geral negativa
A aplicao da pena, segundo essa teoria, deixa de ter simplesmente a funo de
punir o mal com o mal. Na preveno geral, a pena passa a ter duas funes especficas:
intimidar e neutralizar. O seu foco est voltado para a sociedade, no para o condenado.
A primeira funo consistem em inibir a prtica criminosa na sociedade, atravs da
intimidao gerada pela pena. Segundo Packer:
The classic theory of prevention is what is usually described as deterrence:
the inhibiting effect that punishment, either actual or threatened, will have
on the actions of those who are otherwise disposed to commit crimes
163
.
Desse modo, a aplicao da pena uma mensagem aos cidados, alertando-os que o
cometimento de delitos certamente trar a punio. A inteno a intimidao do cidado,
para que este no pratique crimes.
Para Bitencourt, essa funo se baseia em um segundo pressuposto: a ponderao da
racionalidade do homem
164
. Para ele, segundo essa ideia, as pessoas precisam ser sensatas
para, ao tomar cincia de que o cometimento de certo ato leva aplicao de uma sano
penal, no pratic-lo.
Embora seja impossvel quantificar o impacto que tal efeito intimidador possui nos
ndices de criminalidade, parece lgico que esse efeito exista, porm condicionado
163
A clssica teoria da preveno o que normalmente descrito como dissuaso: o efeito inibidor que a
punio, atual ou prevista, ter nas aes daqueles que, de outro modo, estariam dispostos a cometer crimes
(traduo do autor). PACKER, Herbert L. The limits of the criminal sanction. Stanford: Stanford University
Press. 1999, p. 39
164
BITENCOURT, op. cit., p. 108.
83
efetividade do Estado em aplicar a pena. O impacto da adoo de uma nova medida punitiva,
visando inibir certa conduta criminosa, tende a ter um impacto imediato, porm efmero,
voltando, em curto prazo, aos ndices anteriores.
O efeito mais importante, no caso, o educativo, porm esse somente ser sentido a
longo prazo. Essa internalizao cultural da reprovao estatal a certo tipo de crime somente
ser totalmente assimilada pelas novas geraes, que sero educadas tendo essa ideia em
perspectiva.
No entanto, nunca demais repetir, para que esse efeito exista, importante que o
Estado incuta na mente das pessoas que a sano realmente ser aplicada, com todo seu rigor.
Se houver um abrandamento na fiscalizao, ou no rigor da aplicao da medida, esse efeito
no existir.
O outro efeito apontado pela preveno geral a neutralizao do perigo
representado pelo indivduo que se dedica prtica de delitos. Esse efeito fundamental e
necessrio. A primeira medida a ser adotada pelo Estado, diante da possibilidade de que
algum esteja cometendo crimes, deter essa prtica e evitar novas aes delituosas.
Atravs da avaliao do histrico do condenado e das circunstncias envolvendo suas
prticas criminosas, pode-se, na maioria dos casos, avaliar-se a maior ou menor probabilidade
dele voltar a praticar delitos. Se o risco que essa prtica se repita for elevado, o condenado
dever ser segregado, por todo o tempo que esse risco subsistir.
Embora no se trate de efeitos da pena, para se atingir tal objetivo pode ser
necessria a adoo de medidas cautelares, como a priso preventiva, que, desde que usadas
de forma moderada, diante de uma situao de ameaa de dano real aos bens jurdicos mais
importantes dos cidados.
9.2.2. A teoria da preveno especial
A preveno especial, diferentemente da preveno geral, tem o seu foco na pessoa
do condenado, no na sociedade. A preveno especial atribuiu pena a funo de
ressocializar e reeducar o condenado, podendo tambm valer-se da intimidao e da
neutralizao. Os partidrios dessa corrente preferem adotar no a nomenclatura de pena, mas
sim de medida de segurana
165
.
165
84
Franz Von Liszt pode ser considerado o pai da moderna teoria da preveno especial,
tendo afirmado ele que:
As medidas de segurana so todos aqueles meios pelos quais se trata de
obter a adaptao do indivduo sociedade (medidas educadoras ou
corretivas), ou a eliminao dos no adaptveis sociedade (medidas de
proteo ou de segurana, em sentido estrito)
166
.
A sua fundamentao est na teoria de que as pessoas cometem crimes porque foram
privadas dos processo de socializao e de educao que fazem com que elas ajam de acordo
com certos princpios morais e respeitem as leis. O delinquente seria, nessa tica, um
anormal, um doente, que necessitaria ser tratado, para ser curado e poder voltar ao convvio
social.
Essa teoria teve grande influncia dos autores da escola positivista, em especial
Lombroso, Ferri e Garfalo, os quais acreditavam que, atravs da cincia, os criminosos
poderiam ser corrigidos.
Infelizmente, a preveno especial acabou virando a salvao do instituto da pena
privativa de liberdade, sendo seu produto - a ressocializao - elevado ao patamar de fim
maior das polticas criminal e prisional, inclusive aqui no Brasil. Evidentemente, tal objetivo
mostrou-se inalcanvel, motivando incontveis decretaes de fracasso ou falncia da pena
de priso. Mas adiante tratarei melhor desse assunto, no tpico reservado ressocializao.
Seguindo, caso o objetivo maior da pena, na viso preventiva especial, no fosse
atingida, o comportamento perigoso do delinquente deveria ser refreado, atravs da
intimidao, ou neutralizado, atravs do encarceramento ou mesmo da eliminao. A
neutralizao aqui tem a mesma natureza daquela defendida pela preveno geral, porm a
intimidao, neste caso, ao invs da sociedade, tem como objetivo o prprio condenado,
visando conter nele o mpeto de delinquir.
9.2.3. A teoria da preveno geral positiva
A teoria da preveno geral positiva surgiu como uma tentativa de aperfeioar as
teorias existentes, todas as quais mostravam carncias em seu contedo. Ela apresenta duas
166
Las medidas de seguridad son todos aquellos medios por los cuales se trata de obtener la adaptacin del
individuo a la sociedad (medidas educadoras o correccionales), o la eliminacin de los inadaptables a la
sociedad (medidas de proteccin o de seguridad, en sentido estricto). VON LISZT, Franz, op. cit., p. 197/198.
85
divises: a preveno geral positiva fundamentadora e a preveno geral positiva
limitadora
167
.
A preveno geral positiva fundamentadora baseada principalmente nas ideias de
Hans Welzel e Gnter Jakobs. Para Welzel, o direito penal cumpre uma funo tico-social
para a qual, mais importante que a proteo de bens jurdicos, a garantia de vigncia real dos
valores de ao da atitude jurdica
168
. A funo do direito penal , ento, reafirmar a vigncia
desses valores, reforando-os na conscincia dos cidados.
Indubitavelmente est inserida, entre as funes primordiais da pena e do direito
penal em si, a reafirmao de valores tico-sociais na sociedade. A eficcia dessa reafirmao,
porm somente ocorrer a partir do momento em que o Estado cumpra seu papel de punir
todo aquele que infringe as leis praticando delitos, de forma clere e equnime. Esse efeito,
como ademais qualquer efeito educativo que se pretenda atribuir pena, somente ser obtida a
longo prazo.
Jakobs, por outro lado, tem uma concepo um pouco diferente. A pena deve ser
necessria para a manuteno da ordem social, ou ser um mal intil. Seu conceito de
preveno geral positiva est resumido na seguinte definio:
preveno geral porque pretende-se produzir um efeito em todos os
cidados; positiva, porque esse efeito no se pretende que consista em medo
diante da pena, e sim em uma tranquilizao no sentido de que a norma est
vigente, de que a vigncia da norma, que se viu afetada pelo fato, voltou a
ser fortalecida pela pena
169
.
Para Jakobs, a vigncia da norma legitimada atravs da aplicao da pena. Essa
legitimao traz no o medo da pena, mas sim a tranquilidade de que a norma existe para
garantir a segurana de todos, orientando a conduta do cidado no sentido de respeitar essas
normas. Mais uma vez, a natureza da aplicao da pena educativa, e somente poder ser
atingida em longo prazo.
A culpabilidade, para Jakobs, o fator determinante para a consecuo do fim social
da pena. Se a pena no est limitada pela culpabilidade, trata as pessoas como coisas, se est
excessivamente limitada por ela, tira sua funcionalidade
170
. Obter um equilbrio entre esses
dois extremos deve ser o objetivo na aplicao da pena.
167
168
Ibidem, p. 115.
169
JAKOBS, Gnther. Fundamentos de Direito Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 35.
170
Ibidem, p. 12.
86
A principal crtica ao modelo proposto por Jakobs, expressado por Bitencourt,
impor ao indivduo, de forma coativa, determinados padres ticos
171
. A crtica, aqui, ao meu
ver, infundada, pois quaisquer padres ticos que sejam estabelecidos, em um estado
democrtico de direito, foram deliberados e aprovados na forma de lei, por representantes
que, ao menos em tese, representam a vontade da maioria.
Toda sociedade constituda tendo por base um conjunto de padres ticos mnimos,
expressos atravs das normas jurdicas, em especial nas normas penais. Respeitar esses
padres, para garantir a tranquilidade de todos, dever de todos os cidados.
Eticamente, no aceitvel para mim a concepo de Ferrajoli, de que o direito penal
deve garantir a todos a liberdade de infringir a lei, aceitando-se pagar o preo
172
. O
cometimento de um homicdio, por exemplo, est abaixo do mnimo tico exigvel de um
cidado, em uma sociedade democrtica. A liberdade absoluta, nestes termos, leva anarquia
e nos joga na lei da selva, onde prevalece o mais forte, em detrimento do mais fraco.
A teoria de preveno geral positiva limitadora procurou ligar ideia da preveno
geral positiva os princpios ressocializadores da preveno especial.
9.3. A teoria mista ou unificadora da pena
A teoria mista ou unificadora uma tentativa de agrupar as teorias absolutas e
relativas em uma nica, de forma a atribuir pena uma funo que melhor atenda seus fins.
Sob esse enfoque, a retribuio, a preveno geral (negativa) e a preveno especial so todas
distintos aspectos de um mesmo fenmeno que a pena
173
.
Segundo Bitencourt, a princpio as teorias unificadoras buscaram unicamente
justapor os fins retributivos e preventivos, geral e especial, em uma nica teoria. Em um
segundo momento, ela passou a considerar o aspecto retributivo apenas com um papel
limitador s exigncias de preveno.
Bitencourt expe a crtica de Claus Roxin teoria unificadora, de que a simples
adio no s destri a lgica imanente concepo, como tambm aumenta o mbito de
aplicao da pena, que se converte assim em meio de reao apto a qualquer emprego
174
.
171
172
FERRAJOLI, op. cit., p. 273.
173
174
Ibidem, p. 113, apud ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal. In: Problemas fundamentais de
Direito Penal. Coimbra: Ed. Veja Universidade, 1986, p. 26.
87
Tal afirmao muito terica e pouco prtica. Parece claro para mim que a pena tem
funes primariamente preventivas (de carter geral) e secundariamente retributivas, embora
no deva ser seu fundamento principal. A retributividade da pena se d exatamente na medida
da resposta estatal ao delito. Fosse unicamente atravs da preveno, poderia gerar a
discrepncia de atribuir penas semelhantes a um crime grave e outro de menor lesividade.
9.4. Ressocializao
A ressocializao, conforme j visto, surgiu a partir da concepo de pena com
finalidade de preveno especial, fundada no positivismo cientfico, na qual o objetivo da
imposio da pena a recuperao do condenado e sua reintegrao sociedade.
Esta concepo acabou por se transformar em febre entre os doutrinadores penais. A
priso, que sempre foi vista como a imposio de um mal ao preso, como forma de castig-lo,
passaria agora a ter outra conotao; tornar-se-ia um bem, destinado a recuper-lo e a torn-lo
uma pessoa melhor, apta a retornar ao convvio social.
Tal crena acabou de tal forma sendo assimilada entre os juristas que, aos poucos, foi
tomando feies de verdade. A pena passava a ser o remdio para a recuperao do apenado,
um doente social, que necessitava somente de tratamento, para sua humanidade aflorar.
Acontece, porm, que tal euforia mascarou uma verdade que essa massa de
operadores do direito no queria ver. Priso e ressocializao so incompatveis. No se pode
pretender ressocializar uma pessoa tirando-a do convvio social. No importa se nas piores
prises brasileiras, em celas superlotadas, ou nos quase confortveis estabelecimentos penais
da Sucia.
Dentro dessa antinomia at singela, surgiu outra, de cunho mais antropolgico. At o
presente momento, em toda cincia humana, no se descobriu uma maneira de se alterar o
carter j formado de um ser humano adulto.
Ele at pode ser dissuadido atravs da intimidao, da coero, mas alterar seu
carter, sua personalidade, no h registro na literatura mdica ou psicolgica, salvo em uma
hiptese, a realizao de uma lobotomia. No preciso dizer que esse procedimento
contrrio a quaisquer conceitos de humanidade, mesmo para mim, que no vejo a imposio
de priso perptua ou de pena de morte necessariamente como violaes dignidade humana.
Assim, restou aos partidrios da ressocializao, em sua desesperada tentativa de
manter a f nesse instituto, afirmar que a pena privativa de liberdade deve ser abolida, que a
88
ressocializao pode ser sim conseguida, mas somente por outros meios, que no a privao
da liberdade.
Essa proposta muito humana na teoria, mas seria uma insensatez propor penas
alternativas para assassinos, latrocidas, estupradores, chefes do trfico, lderes de faces
criminosas, etc. Espero no estar por aqui caso algum implante essa medida.
Assim, a ressocializao ficou esvaziada de sentido, no podendo mais ser justificada
como finalidade da pena. Basicamente, a ressocializao uma fantasia utpica que jamais se
conseguir atingir.
Outra ideia corrente que a criminalidade no se resolve com poltica criminal, no
sentido de represso, mas sim com polticas sociais. Isso totalmente verdadeiro. As polticas
sociais, educacionais, de emprego e de sade, e outras relacionadas, tem muito mais
condies de fazer reduzir os ndices de criminalidade que qualquer poltica criminal.
No entanto, todas essas polticas, se implantadas efetivamente, somente tero efeito a
longo prazo, em uma gerao ou mais. Essas polticas atuaro na criminalidade futura,
evitando ou reduzindo a probabilidade do surgimento do delinquente, mas no tero
praticamente nenhum impacto na presente. Alm disso, no se pode fazer poltica social por
intermdio do direito penal, as ferramentas so incompatveis, e o resultado tenderia a ser
nulo.
Aps o cometimento do delito, no h mais que se falar em polticas sociais ou
educacionais, a nica ferramenta de atuao possvel o direito penal, com suas ferramentas
de preveno e represso ao crime. O direito penal um direito de urgncia, muitas vezes no
pode esperar o rito de um processo ordinrio para atuar.
9.5. Reincidncia
A reincidncia pode ser considerada o reverso da ressocializao. Uma vez que o
condenado cumpre integralmente sua pena, ou beneficiado com a liberdade provisria, ou
pode voltar s ruas beneficiado com a progresso de regime, ele volta a praticar delitos, seja
da mesma ou de outra espcie, demonstrando que a pena no cumpriu seu objetivo, seja de
ressocializ-lo, seja de intimid-lo.
O problema, no s no Brasil como em todo mundo, que a grande maioria dos
condenados que so soltos voltam a delinquir. No existem dados oficiais no Brasil, porm
informaes extraoficiais colhidas na internet do conta de ndices em torno de 65%. Nos
89
EUA, a pesquisa oficial mais recente data do ano de 1994, tendo apontado que, num prazo de
trs anos aps a soltura, 67,5% dos presos liberados voltaram a ser presos e 46,9% foram
novamente condenados
175
.
Alguns afirmam que a reincidncia resultado da estigmatizao do condenado, que
sempre ser discriminado em razo disso. Certamente esse fator tem influncia. No entanto,
essa estigmatizao inevitvel. Mesmo que o Estado subtraia todos os registros referentes
existncia de condenao, na maioria dos casos, a comunidade no esquece que o indivduo
praticou um delito.
Para evitar isso, j foi proposto que o governo crie cotas para ex-detentos
trabalharem em empresas ou outras medidas do tipo, visando o prprio Estado facilitar a ele a
reinsero no mercado de trabalho e evitar seu retorno ao crime. uma alternativa, porm o
Estado j no tem condies de garantir emprego para todas as pessoas, nem as que no
cometeram nenhum delito.
Alm disso, se o governo tomasse essa medida, surgiria a seguinte questo: uma
pessoa, desempregada e que nunca cometeu delito nenhum, enfrenta a mesma dificuldade de
conseguir emprego que o ex-detento. Assim, o indivduo que cedeu tentao e passou a
praticar delitos seria ajudado pelo Estado, enquanto aquele que, s vezes enfrentando a mesma
ou maior dificuldade, no cedeu tentao, no recebe qualquer auxlio governamental. Seria
uma inverso de valores, para no falar em injustia.
fcil entender porque grande parte da elite jurdica do pas continua a defender as
teses da ressocializao ou da abolio das penas privativas de liberdade, em prol da adoo
de penas alternativas, mas essas solues, conforme j exposto, so inviveis. Assim, parece
no haver soluo possvel para esse grave problema. Infelizmente, at o momento, no h.
9.6. A finalidade da pena
Para expressar minha viso da finalidade da pena, no lanarei mo de termos como
preveno geral, preveno especial, retribuio. Essas so concepes so meramente
tericas e, de certa forma, limitam a anlise da funo da pena desnecessariamente. Tais
teorias podem ser importantes, com o perdo da redundncia, na teoria, mas na prtica s
atrapalham.
175
Fonte: Bureau of Justice Statistics. Disponvel em <http://bjs.ojp.usdoj.gov>.
90
Importante dizer que pena, para anlise dos efeitos da pena, tomarei por base a pena
privativa de liberdade, a sano penal por excelncia. s demais penas, substitutivas de
liberdade, restritivas de direitos, pecunirias, etc, farei consideraes na parte final deste
tpico.
A pena, na minha viso, tem duas finalidades bsicas:
Primeira: proteger a sociedade, isto , todos ns, de qualquer leso ou ameaa de
leso injusta a nossos bens jurdicos mais importantes, infligidas por nossos prprios pares; e
quando menciono os bens jurdicos mais importantes, refiro-me especificamente vida e
integridade fsica. Outros bens jurdicos tambm deve ser protegidos, na medida de sua
importncia, porm a proteo da vida e da integridade fsica das pessoas a funo
fundamental de um Estado Democrtico de Direito.
Os condenados, suspeitos e/ou acusados de crimes tambm so integrantes da
sociedade e, portanto, merecedores da sua proteo jurdica. No entanto, ao se tornarem uma
ameaa aos outros, dever do Estado neutralizar sua periculosidade, mesmo que
preventivamente, de forma que resulte na minimizao dos danos causados. A neutralizao
do comportamento perigoso configura-se numa subfuno da pena.
Essa neutralizao deve respeitar, dentro do possvel, a sua dignidade humana. O
termo dignidade humana, no entanto, no deve ser ampliado a um ponto que impea a ao do
Estado em conter a manifesta periculosidade. O Professor Luis Fernando Barzotto formulou
uma expresso que sintetiza bem o atual momento da Justia brasileira: a dignidade da
pessoa humana virou o 'abracadabra' do direito
176
. Ou seja, qualquer coisa, por mais absurda
que seja, pode ser alegada com base na dignidade da pessoa humana. E, conforme os
interesses (e nomes) envolvidos, a tese pode ser acolhida pelo Judicirio.
Essa dignidade atribui ao condenado, irrestritamente os direitos: vida;
incolumidade fsica; ter sua priso imediatamente comunicada ao juiz; assistncia de
advogado; ao respeito sua condio diferenciada em relao a natureza do delito, idade e
sexo; ao acesso Justia; ampla defesa e ao devido processo legal. Todos os outros direitos
individuais, inclusive a presuno de inocncia, poderiam ser relativizados, visando a
consecuo do objetivo primordial da pena.
O principal foco da minha exposio o direito vida, mas tambm vale para outro
tipo de criminoso, de grande periculosidade, se no integridade fsica, ao Estado e
176
BARZOTTO, Luis Fernando, aulas da disciplina de Filosofia do Direito. Faculdade de Direito da UFRGS.
2 semestre de 2010.
91
sociedade: o criminoso do colarinho branco. Os polticos e servidores pblicos que desviam
milhes dos cofres pblicos, ou recebem propinas milionrias para direcionarem licitaes,
que lesam os cofres pblicos. E os empresrios, que esto do outro lado, como corruptores
ativos. Esses tambm so socialmente perigosos e no poderiam e no deveriam ser excludos
das medidas que proponho. Infelizmente, na nossa sociedade, isso mera utopia.
Os interesses da coletividade devem, como regra, prevalecer sobre os interesses
individuais. Numa sociedade onde os direitos individuais so prevalentes, somente os mais
fortes conseguem se beneficiar desses direitos, pois tem dinheiro e poder para conseguir os
melhores advogados, comprar decises judiciais, aproveitar-se de todas as brechas jurdicas e
mazelas do aparato policial e judicial, para ficar impunes. Isso lembra algum pas que
conhecemos?
A segunda finalidade da pena de natureza educativa. Atravs da pena, deve-se
procurar fortalecer na sociedade o senso de cidadania, o respeito a valores ticos mnimos, em
especial o respeito ao prximo. Esse objetivo importante, dada crise tica que o Brasil
vive. Essa crise, infelizmente, o grande obstculo implantao desse objetivo.
Deve-se ter em mente que esse objetivo somente ser alcanado em termos de longo
prazo. Uma nova medida nunca ter eficcia educativa imediata, seus efeitos somente sero
sentidos nas prximas geraes. Para os adultos, que j formaram sua personalidade e seu
carter, com seus vcios e virtudes, tal medida educativa no ter eficcia; alguma mudana
de comportamento nessas pessoas somente poder ser conseguida atravs da intimidao.
Algum que tenha conseguido chegar at este ponto na leitura pode perguntar: e o
condenado, no tem nenhum benefcio com a pena? Cabe a ele simplesmente a funo de
ameaa contra a qual a pena deve atuar?
A resposta sim e no. No vejo como a pena, que intrinsecamente um mal, possa
ser convertida em um bem ao apenado. Ningum aufere nenhum benefcio sendo privado de
sua liberdade. Mas no h outra maneira. Em muitos casos, o que est em jogo so vidas
humanas, muitas mais alm das vidas dos condenados.
No entanto, fundamental que o Estado propicie as condies mnimas de dignidade
ao cumprimento da pena. Assim, entendo que a pena, em relao ao condenado, dever ter as
seguintes caractersticas:
1. Ser justa, considerando a sua periculosidade, baseada no tipo de delito praticado, na sua
primariedade ou no, e na sua condio fsica ou psicolgica diferenciada, se for o caso;
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2. Ser cumprida em estabelecimento salubre, dotado de condies adequadas existncia
humana, preferencialmente em celas individuais, ou onde haja espao fsico adequado;
3. Proporcionar atividade laboral, educativa, fsica, cultural e recreativa, na medida em que
forem compatveis com o regime de cumprimento da pena e com a segurana do
estabelecimento, de forma a manter a sua sanidade fsica e mental;
4. Ser baseada na disciplina, implantando-se um sistema de recompensas e punies;
5. Evitar que os presos se reunam em faces, que possibilitem a eles estabelecer relaes de
poder e se associar para cometer delitos ou infraes disciplinares.
Em relao s penas alternativas, elas so uma medida eficaz e recomendvel para
aqueles crimes de menor potencial ofensivo, sem a ocorrncia de violncia ou grave ameaa.
Para uma maior eficincia da Justia, deveria ser implementado um verdadeiro rito
sumarssimo onde, assim que o suspeito fosse pego em flagrante praticando o delito, j fosse
encaminhado presena do juiz, juntamente com o condutor e com as testemunhas, e a
sentena j fosse proferida na hora.
Sobre esse aspecto, para finalizar, deve-se destacar a banalizao do direito penal, no
sentido de que existe uma infinidade de condutas de pouca ou nenhuma lesividade, e que
poderiam ser resolvidas em esfera cvel ou administrativa, que foram criminalizadas, sendo
uma das causas da morosidade da Justia criminal. Esses procedimentos abarrotam delegacias
e foros, tomando o tempo que poderia ser dedicado a dar andamento a crimes muito mais
graves.
Para concluir, nunca demais recordar as geniais palavras de Ruy Barbosa,
infelizmente mais atuais do que nunca:
De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de
tanto ver crescer a injustia, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas
mos dos maus, o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da
honra, a ter vergonha de ser honesto.

CONCLUSO
Como vimos, existem trs teorias gerais sobre a finalidade das penas: a teoria
retributiva ou absoluta, as teorias preventivas, divididas em geral e especial, e as teorias
mistas ou unificadoras.
A teoria retributiva via a pena como a justa retribuio ao delito. A pena no possua
outra funo que no pagar o mal com o mal. Posteriormente, Kant e Hegel desenvolveram
essa teoria, afirmando que essa retribuio era devida devido violao de valores ticos da
sociedade, para o primeiro, e da norma jurdica, para o segundo.
A teorias prevencionistas defendiam que a pena deveria ter uma funo para a
sociedade. De acordo com a teoria da preveno geral, a primeira funo da pena consistia em
inibir a prtica criminosa na sociedade, atravs da intimidao gerada pela pena. A pena
tambm deveria ter como objetivo neutralizar a periculosidade do delinquente.
A teoria da preveno especial tinha seus objetivos voltados para a pessoa do
condenado. A pena deveria visar correo do condenado, ou na sua impossibilidade, a sua
intimidao ou a sua neutralizao.
Derivadas da teoria da preveno geral, as teorias de preveno geral positiva
fundamentadora viam na imposio da pena as funes de garantir a vigncia de valores
tico-sociais (para Welzel), ou da norma (para Jakobs). A corrente limitadora tentou unir
essas funes a de preveno especial.
As teorias unificadoras ou mistas, por sua vez, tentaram unir a teoria de preveno
geral negativa, com a teoria retributiva. Num primeiro momento, somente fizeram a
sobreposio de ideias. Posteriormente, passaram a ver na funo retributiva somente um
papel limitador da funo preventiva.
Dentro dessas, eu conclui que as finalidades da pena devem ser as seguintes: em
primeiro, proteger a sociedade de qualquer leso ou ameaa de leso injusta aos bens jurdicos
de seus integrantes, atravs da neutralizao do perigo representado pelo infrator; e, de forma
educativa, fortalecer na sociedade o senso de cidadania, o respeito a valores ticos mnimos e
o respeito ao prximo.
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