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Maria da Conceio Valdgua

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DIREITO PENAL, PARTE GERAL


SINOPSE DA TEORIA GERAL DO FACTO PUNVEL
(O crime por acco, doloso, consumado, realizado por um autor singular)

1. A teoria geral do facto punvel, tambm chamada teoria geral da infraco penal ou teoria geral do crime, porque se ocupa dos pressupostos gerais da conduta punvel, abstraindo das especificidades de cada tipo legal de crime, constitui o principal e mais elaborado domnio da dogmtica do Direito Penal - que, como j sabemos, visa o conhecimento sistemtico do Direito Penal positivo (cfr. supra, Introduo, p. 12 ss., n de margem 12) e, talvez por isso mesmo, representa o ncleo central de qualquer manual ou tratado sobre a Parte Geral do Direito Penal. Ela deve merecer um estudo especialmente cuidado porque, alm de desempenhar um importante papel na formao de um jurista, permite obter os conhecimentos necessrios para resolver com rigor qualquer caso prtico. Alm disso, para o estudante de Direito Penal tem um interesse imediato, uma vez que o exame final escrito consiste, precisamente, numa hiptese complexa, compreendendo vrios aspectos da teoria geral do crime, em que pedida a anlise da responsabilidade penal dos vrios intervenientes. A execuo

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dessa tarefa pressupe necessariamente um razovel domnio da dogmtica do crime. 2. Objecto e funo da teoria geral do facto punvel A teoria geral do crime ocupa-se dos pressupostos gerais da conduta punvel, dos elementos que so comuns generalidade dos crimes e constituem as categorias que formam a definio geral de crime - aco, tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. Elabora-os, desenvolve-os em pormenor e ordena-os coerente e racionalmente, num sistema em que cada uma das categorias que o compem funciona relativamente seguinte como um antecedente em relao a um consequente e consubstancia em si a(s) anterior(es). Assim, a tipicidade pressupe a existncia de uma aco humana; a ilicitude (penalmente relevante) pressupe a tipicidade da aco; a culpabilidade pressupe uma aco tpica e ilcita; a punibilidade pressupe uma aco tpica, ilcita e culposa (ou culpvel). Cada uma das categorias em que o facto unitrio que o crime se decompe , por sua vez, decomposta nos elementos que a integram, de modo a permitir uma anlise o mais rigorosa possvel do caso concreto a subsumir na previso legal. Assim, na tipicidade distinguem-se elementos objectivos e subjectivos do tipo; na ilicitude, elementos (ou requisitos) objectivos e

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subjectivos das causas de justificao; na culpabilidade, elementos positivos e negativos da culpa; na punibilidade, condies objectivas de punibilidade e causas de iseno da pena. A teoria geral do crime fornece-nos critrios cientficos que nos permitem proceder a um correcto e rigoroso enquadramento dos casos concretos nas previses legais, necessariamente gerais e abstractas por fora do princpio da igualdade. Nessa medida, ela traduz-se numa tcnica de subsuno que possibilita uma maior racionalidade, objectividade e igualdade na aplicao do Direito Penal, contribuindo, desse modo, para uma maior certeza jurdica. 2.1 Na moderna dogmtica do Direito Penal , geralmente, reconhecido que um comportamento punvel se apresenta sempre como uma aco tpica, ilcita e culposa (ou culpvel), a que, eventualmente, podem acrescer, em alguns casos especficos, pressupostos especiais de punibilidade. Mas o contedo pormenorizado dessas categorias e a sua inter-relao so bastante discutidos e vistos a partir de perspectivas cientficas divergentes, a luzes tambm diferentes. Assim, por exemplo, o contedo da ilicitude ou o contedo da culpa no o mesmo dentro dos vrios sistemas da teoria do crime que historicamente se foram sucedendo (sistema clssico, neoclssico, finalista e ps-finalista).

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Para os defensores dos sistemas clssico e neo-clssico, cujas diferenas indicaremos posteriormente, o dolo era alheio ao tipo de ilcito, tendo a sua sede prpria apenas ao nvel da culpa. Era esta a ideia sufragada, entre ns, pelos Profs. Cavaleiro de Ferreira e Eduardo Correia, defensores, respectivamente, dos sistemas clssico e neoclssico. Para os sistemas finalista e ps-finalista (ambos modalidades do sistema do ilcito pessoal) o dolo integra, desde logo, a tipicidade. No campo dos crimes dolosos, no h sequer ilcito tpico, se o agente no tiver actuado com dolo. O dolo o elemento subjectivo comum a todos os tipos legais de crime dolosos, ao qual acrescem, por vezes, outros elementos subjectivos, especficos de alguns tipos legais, como, por exemplo, a inteno de apropriao no crime de furto ou a inteno de enriquecimento no crime de burla. Mas, mesmo dentro de cada sistema, h divergncias de opinio quanto ao contedo das vrias categorias, sobretudo no que se refere ilicitude e culpabilidade. Assim, entre os seguidores da teoria do ilcito pessoal, subjacente tanto ao sistema finalista como ao ps-finalista, entendem uns que o dolo integra os tipos legais de crime dolosos e s mediatamente se reflecte na culpa (isto , a anlise do dolo tem a sua sede apenas na tipicidade e s porque um tipo de ilcito doloso mais grave do que um tipo de ilcito

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negligente que a culpa por um ilcito doloso tambm mais grave do que a culpa por um ilcito negligente). Outros sustentam que, embora o dolo integre os tipos legais de crime dolosos, devendo a ser analisado, tem que ser de novo ponderado ao nvel da culpa, porque tambm elemento dela. Nesta perspectiva o dolo tem uma dupla colocao na sistemtica do crime : pertence tipicidade e culpabilidade e desempenha funes diferentes em cada uma dessas categorias do sistema. Esta a tese defendida, entre ns, pelo Prof. Figueiredo Dias. Mas, abstraindo de todas as divergncias pontuais, pode constatarse um consenso mnimo, a partir do qual podemos obter uma base de compreenso, inicial e provisria, que nos permite fazer uma abordagem global (embora, por enquanto, necessariamente sumria) da teoria do crime. Parece-nos til do ponto de vista pedaggico fazer uma referncia, ainda que breve, s diversas categorias do sistema do crime e s questes mais significativas que em cada uma delas se colocam, partindo das opinies dominantes na moderna dogmtica do Direito Penal, antes de entrarmos no estudo da evoluo histrica dos diferentes sistemas e na anlise e discusso pormenorizadas de cada elemento do crime. Este mtodo possibilitar, em nosso entender, a obteno de uma ideia de conjunto da teoria geral da infraco, que habilitar de imediato o estudante de Direito Penal a

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resolver casos prticos sem erros graves, embora, naturalmente, ainda sem grande profundidade na discusso dos problemas que eventualmente se coloquem. 3. A aco humana como primeiro elemento do sistema do crime 3.1 H acordo na Doutrina dominante e na jurisprudncia em que todo o facto punvel pressupe necessariamente a existncia de uma aco humana. As divergncias comeam quando se pretende saber qual o conceito de aco mais fecundo em Direito Penal. A nosso ver, a razo est com aqueles que adoptam o conceito pessoal de aco, recentemente desenvolvido por Roxin (e prximo do j antes proposto por Arthur Kaufmann), e concebem a aco como exteriorizao da personalidade, entendendo esta como unidade de corpo e esprito. Como, no entanto, no nos parece conveniente antecipar para este momento a discusso sobre o conceito de aco, adoptaremos, provisoriamente, e sem prejuzo de no momento prprio lhe tecermos as crticas que nos parece merecer, o conceito de aco mais divulgado na nossa Doutrina, segundo o qual aco relevante para o Direito Penal todo o comportamento humano, dominado ou dominvel pela vontade, com reflexos no mundo exterior. Da definio de aco acabada de dar resulta que, em sentido jurdico-penal, no so aces os factos resultantes de foras da

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natureza , o comportamento de animais ou os actos de uma pessoa jurdica. Tem que tratar-se de um comportamento humano. Tambm no so aces relevantes para o Direito Penal os simples pensamentos ou atitudes interiores , quando no tm reflexos ou consequncias no mundo exterior. Assim, se A tem o desejo, mesmo que muito intenso, de que B morra, ou toma a resoluo de assaltar um banco, sem a exteriorizar em actos, no pratica nenhuma aco penalmente relevante. Movimentos reflexos (por exemplo, convulses) e actos

realizados em estado de hipnose ou de sonambulismo , sobre os quais no h qualquer domnio da vontade nem possibilidade dele, tambm no podem constituir aco com relevncia penal. Assim, se um epilptico, em consequncia das convulses produzidas por um ataque, parte um objecto de terceiro ou fere algum, no estaremos em face de uma aco humana para efeitos do preenchimento do tipo de dano (art. 212 ss.) ou dos tipos de ofensas corporais (arts. 143 ss. e 148), respectivamente. No existe um comportamento dominado nem dominvel pela vontade e, por isso, no pode ser realizado nenhum tipo legal de crime. Do mesmo modo e pelas mesmas razes, tambm faltar a aco, como elemento fundamental do crime, se um automobilista causa um acidente ou atropela algum em consequncia, por exemplo, de

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uma picada de abelha num olho, de uma forte cibra ou de um ataque cardaco, uma vez que tais actos no constituram exteriorizao da personalidade do agente, ou, na perspectiva da teoria da aco que temos vindo a tomar por base, no foram dominados nem eram dominveis pela vontade. Compreende-se que a aco relevante para o Direito Penal tenha que ser controlada pela instncia mental do eu, tenha que ser dominada ou dominvel pela vontade, uma vez que, se o Direito Penal visa evitar a leso de bens jurdicos impondo ao homem normas de conduta, a essncia da conduta humana ter que ser decisiva no que respeita s formas bsicas do facto punvel. As proibies e os comandos legais dirigem-se ao homem e, por isso, no podem ir alm da sua capacidade de intervir com a sua aco no decurso dos acontecimentos. O inevitvel e o impossvel no podem, respectivamente proibir-se nem impor-se ao homem . De resto, se o fim das penas sempre (embora na ideia de alguns no exclusivamente) prevenir que as pessoas cometam crimes - violem comandos ou proibies penais -, s faz sentido o Direito Penal proibir ou comandar o que acessvel ao controlo espiritual do homem. 3.2 Se no momento em que o agente actua no tem domnio dos seus actos, mas teve, num momento anterior, possibilidade de evitar essa situao de no domnio, isso ser suficiente para que se

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possa afirmar a existncia de uma aco relevante para o Direito Penal, na medida em que o comportamento era dominvel pela vontade. Fala-se, nestes casos, de uma aco livre na causa (actio libera in causa), figura que oportunamente estudaremos. Vejamos alguns exemplos de aces livres na causa: Imaginemos que um agulheiro dos caminhos de ferro passa a noite numa festa sabendo que na manh seguinte est de servio e que o seu trabalho lhe exige a maior ateno. Podia ter descansado nessa noite, mas no o fez. Em consequncia disso adormeceu no seu posto e no mudou as agulhas provocando, desse modo, um descarrilamento. No momento em que o agulheiro dormia no teve domnio da conduta de no mudar as agulhas, no exteriorizou a sua personalidade nesse acto. Mas f-lo num momento anterior ao colocar-se no estado de cansao que o fez adormecer e no cumprir o seu dever. Nesse momento ele teve possibilidade de domnio dos seus actos e, nessa medida, o comportamento de no mudar as agulhas era dominvel pela vontade, exteriorizou atravs dele a sua personalidade. Situao idntica anteriormente descrita poderia verificar-se no caso de um mdico ou uma enfermeira, sabendo que estaro de servio durante a noite, se colocarem anteriormente numa situao de cansao tal que adormecem durante o seu turno e no mudam, por hiptese, a bala de oxignio ao doente que, em consequncia

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disso, vem a morrer. No momento em que omitiram o comportamento devido (mudar a bala de oxignio) eles no tinham domnio da vontade, uma vez que se encontravam a dormir. Mas tiveram possibilidade de domnio, pois no momento em que se colocaram na situao de cansao que os fez adormecer dominavam os seus actos. Existe, por isso, uma aco relevante para o Direito Penal, porque o comportamento era dominvel pela vontade. Tambm um condutor que por embriaguez completa causa um acidente no controla os seus movimentos no momento da ocorrncia. No entanto, no momento em que se colocou naquela situao, sabendo que teria de conduzir o veculo, ele tinha controlo espiritual dos seus actos. Podia no se ter embriagado e estar, portanto, no momento do acidente, no pleno domnio da sua vontade. Por isso, tal como nos casos anteriores, o comportamento era dominvel pela vontade. Isso quanto basta para que se possa afirmar a existncia de uma aco humana, capaz de funcionar como primeiro elemento do conceito de crime. 3.3 importante notar que no conceito de aco se compreende tanto a aco em sentido restrito (o comportamento activo, ou agir positivo), como a omisso (o comportamento omissivo), o que, alis, decorre j de alguns dos exemplos supra referidos.

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Assim, tanto pratica uma aco quem dispara sobre outra pessoa, matando-a (art. 131), como aquele que, nos termos do art. 190, n1, ltima parte, permanece em habitao alheia depois de intimado a retirar-se, ou aquele que vendo uma pessoa gravemente ferida num acidente, no lhe presta o auxlio que o art. 200 exige, ou ainda a me que no amamenta o filho, deixando-o morrer fome. No caso da omisso de abandonar a habitao alheia (art. 190, n 1, ltima parte ) ou no caso da omisso de auxlio (art. 200), tratase de omisses puras ou prprias. Nelas o tipo descreve directamente a conduta que dever ser levada a cabo pelo agente. A omisso da conduta devida preenche, pois, directamente o tipo legal de crime, independentemente da verificao de qualquer resultado e sem necessidade de o intrprete apurar se essa omisso equiparvel a uma aco em sentido restrito. s omisses puras ou prprias contrapem-se as omisses impuras ou imprprias, que constituem os comportamentos punveis nos chamados crimes comissivos por omisso. O que caracteriza esta categoria o facto de o comportamento omissivo no se encontrar directamente descrito nos tipos legais de crime de onde se retira a sua incriminao, pois esses tipos apenas descrevem, de modo directo, determinados resultados (morte, ofensas corporais, danos, etc.), incriminando os comportamentos

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que causarem esses resultados. Nestes casos, as omisses de comportamentos que teriam evitado tais resultados consideram-se abrangidas pelos ditos tipos legais de crime, desde que, nos termos do art. 10, a omisso deva equiparar-se ao agir positivo, em virtude de recair sobre o agente um especial dever jurdico de evitar o resultado tpico. Assim, no caso do homicdio por omisso, praticado pela me que no amamentou o filho, trata-se de uma omisso impura ou imprpria abrangida pelo art. 131 (e, eventualmente pelo art. 132, n 2, alnea a)) conjugado com o art. 10. Quando o art. 131 define o homicdio, utiliza termos que na linguagem comum correspondem a uma aco em sentido restrito (agir positivo). Diz-se a: "Quem matar outra pessoa." (e no: quem deixar morrer outra pessoa). Nestes casos de omisses impuras, tem que poder equiparar-se a omisso aco para que o agente possa ser responsabilizado pelo resultado verificado em consequncia da sua omisso. Tal equiparao regulada pelo art. 10, que constitui uma extenso dos tipos de crime de resultado. Mas o art. 10 suscita importantes dvidas, porque o problema est, precisamente, em saber quando que se pode afirmar que uma pessoa tem o dever jurdico de evitar o resultado. Se h casos (como, por exemplo, o da me que no amamenta o filho, deixando-o morrer de fome) em que fcil afirmar um dever

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jurdico da me de evitar a morte do filho, outros h em que pode tornar-se bastante difcil determinar se existe (ou no) o dever jurdico de actuar, ou seja, se existe uma posio de garante pela no produo do resultado, que permita equiparar a omisso aco. Pense-se, por hiptese, numa "babysitter" que, lembrando-se que o seu contrato terminou na vspera, abandona a casa onde est a cuidar de uma criana, deixando-a s. Se a criana, porventura, vai para a varanda, cai e morre da queda, ser que podemos equiparar a omisso de vigilncia da "babysitter" a uma aco positiva de matar, mesmo tendo em conta que o seu contrato para cuidar da criana j no estava em vigor? E, no caso da me que no amamenta o filho, se uma vizinha sabe disso, nada faz para salvar a criana e esta vem a morrer por falta de alimentos, ser a vizinha jurdico-penalmente responsvel pela omisso de evitar a morte da criana? Estes e outros casos, ainda mais complexos, sero tratados quando desenvolvermos a matria da omisso. Por agora, referiremos apenas que a doutrina tradicional indicava como fontes da posio de garante (ou do especial dever jurdico de evitar o resultado), a lei, o contrato e a ingerncia (entendendo esta como um comportamento anterior que cria ilicitamente o perigo de verificao do resultado tpico). Mas esta doutrina das fontes

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formais do dever de agir, como j mostrou Armin Kaufmann, em finais dos anos 50, apresenta vrias insuficincias. Hoje entendese, predominantemente, que decisivas so antes as relaes materiais que esto subjacentes quelas fontes formais. So as chamadas fontes materiais do dever de agir. Nesta perspectiva as posies de garante derivam, fundamentalmente, de: 1) - especficas funes de proteco do bem jurdico por parte do agente (por exemplo, os pais relativamente aos filhos e vice-versa, os cnjuges relativamente um ao outro, os enfermeiros ou os mdicos relativamente aos seus pacientes, a babysitter relativamente criana que est sua guarda, etc.); 2) - dever de controlo de fontes de perigo que sobre o agente impenda ( por exemplo, a ingerncia ilcita, a deteno de fontes de perigo, como sejam armas, animais perigosos, explosivos, poos, etc.). 4. Tipicidade 4.1 O segundo pressuposto essencial do crime a tipicidade. Uma aco s tem relevncia jurdico-penal se for tpica. Por isso mesmo, autores h que entendem ser desnecessrio um tratamento da aco prvio tipicidade. Esta ideia, propugnada por Radbruch no incio dos anos trinta, defendida, entre ns, pelo Prof. Figueiredo Dias. No nos parece, contudo, acertada tal posio, pelas razes que mais tarde exporemos.

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Quando que se pode dizer que determinado comportamento tpico? Quando a conduta do agente corresponda previso objectiva e subjectiva de um tipo legal de crime ou a alguma das extenses da tipicidade previstas na Parte Geral do Cdigo Penal. Assim, por exemplo, ser tpica a conduta do agente que subtrai uma coisa mvel alheia com inteno de se apropriar dela para si ou para outra pessoa (art. 203), ou a aco daquele que emitir radiaes ou libertar substncias radioactivas e criar desse modo perigo para a vida ou para a integridade fsica de outrem, ou para bens patrimoniais de valor elevado pertencentes a outra pessoa (art. 272, n 1, alnea d)), ou o comportamento daquele que dolosamente mata outra pessoa (art. 131). A exigncia de tipicidade da aco uma consequncia do princpio "nullum crimen nulla poena sine lege", como vimos ao tratar do princpio da legalidade. Ningum pode ser punido por um comportamento que no momento da sua prtica no esteja tipificado na lei como crime (arts. 29 da Constituio e 1 do Cdigo Penal). 4.2 O tipo legal de crime composto por elementos objectivos de carcter descritivo (ou seja, imediatamente apreensveis pelos sentidos), e/ou de carcter normativo (isto , que necessitam do

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recurso a uma norma jurdica ou social para serem compreendidos) e por elementos subjectivos. Podemos, pois, distinguir: a) - o tipo objectivo, constitudo por todos os elementos do tipo legal de crime exteriores psique do agente; b) - o tipo subjectivo, composto pelos elementos do tipo legal de crime que consistem em factos interiores, psquicos, do agente (como o conhecimento da existncia dos elementos objectivos do tipo, a resoluo de praticar certo acto, a vontade de produzir determinado resultado, etc.). 4.2.1. Tipo objectivo O tipo objectivo abrange, nomeadamente: 1) - o objecto da aco, por exemplo: a pessoa nos crimes de homicdio (arts. 131ss.) ou nos crimes de ofensas corporais (arts. 143 ss.), a coisa alheia no crimes de dano (arts. 212 ss.), etc.; 2) - o resultado, nos crimes de resultado (ou seja, aqueles que exigem que se siga conduta um resultado dela separvel no espao e no tempo), por exemplo, nos crimes acima referidos e

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pela mesma ordem, a morte da vtima, as leses corporais e a destruio, desfigurao ou danificao da coisa alheia; 3) - o nexo de causalidade da aco em relao ao resultado, nos crimes de resultado cometidos por uma aco em sentido restrito, ou crimes comissivos por aco (nos crimes comissivos por omisso no h causalidade real, embora se atenda, nesses casos, a uma causalidade hipottica), por exemplo: no caso de homicdio a morte da vtima tem que estar ligada conduta do agente por uma relao de causalidade, que existir, nos termos da teoria da conditio sine qua non, sempre que, suprimindo mentalmente a aco, o resultado tambm desaparea . Esta teoria tem sido, com razo, sujeita a vrias crticas, como veremos a seu tempo; 4) - a imputao objectiva do resultado conduta do agente (elemento objectivo no escrito dos crimes de resultado, mas que resulta do art. 10, n1), para determinao da qual existem vrios critrios, que no se excluem uns aos outros: antes, podem e devem ser tidos em conta cumulativamente. Em todo o caso, modernamente a imputao objectiva predominantemente determinada com base na teoria do risco, segundo a qual, um resultado deve ser objectivamente imputado conduta do agente quando ela cria ou aumenta (ou no afasta ou diminui, no caso de omisso) um risco proibido que

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se concretiza no resultado tpico. De acordo com esta teoria no haver imputao objectiva do resultado conduta do agente quando este, com o seu comportamento: - diminuiu o risco de produo de um resultado mais grave; - criou ou aumentou um risco permitido; - no criou nem aumentou o risco proibido que se concretizou no resultado; - criou um risco que no ultrapassou o risco permitido. o que acontece nos chamados casos de comportamento lcito alternativo, ou seja, naqueles casos em que o resultado, com uma probabilidade raiante da certeza, se verificaria precisamente do mesmo modo e no mesmo momento, se o agente tivesse tido o comportamento lcito que deveria ter tido, em alternativa ao que teve. A teoria do comportamento alternativo, que nos permite solucionar os problemas de imputao objectiva nos referidos casos, , afinal, uma decorrncia da teoria do risco. Um critrio de imputao objectiva bastante utilizado entre ns, quer pela Doutrina, quer pela jurisprudncia, a chamada teoria da adequao (tambm denominada teoria da causalidade adequada), que aparece aflorada no art. 10, n 1, do C.P., e segundo a qual a imputao objectiva do resultado conduta do agente far-se-, quando, segundo um juzo de prognose pstuma, fosse previsvel para uma pessoa mdia,

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colocada nas circunstncias concretas em que o agente actuou e com os conhecimentos concretos deste, que o resultado, como em concreto se produziu, surgiria como uma consequncia normal da conduta. Esta teoria, como veremos desenvolvidamente mais tarde, porque, de acordo com ela, seria no satisfatria, possvel imputar

objectivamente o resultado conduta do agente em vrios grupos de casos em que tal imputao deve ser negada. o que se passa relativamente a resultados que so consequncia da concretizao de riscos permitidos, ou a resultados que so consequncia de uma diminuio do risco, ou a resultados que se produziriam do mesmo modo e no mesmo momento se o agente, em vez do comportamento que teve, tivesse tido um comportamento lcito (comportamento lcito alternativo) e a resultados no abrangidos pelo mbito de proteco da norma. 5) - as vrias modalidades de aco, como, por exemplo, o uso da violncia no roubo (art. 210), ou na violao (art. 164); 6) - as qualidades especiais do agente nos crimes especficos (ou seja, aqueles cujo crculo de autores limitado a determinadas pessoas), como, por exemplo: no crime de denegao de justia e de prevaricao, ser funcionrio (art. 369), advogado ou solicitador (art. 370); nos crimes de

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peculato (arts. 375 s.) ou de corrupo passiva (372 s.), ser funcionrio; nos crimes de recusa de mdico (art. 284 ss.), ser mdico; 7) - a posio de garante pela no produo do resultado, nos crimes comissivos por omisso (cfr. supra, 3.3). 8) - a violao do dever objectivo de cuidado, nos crimes por negligncia. O preenchimento do tipo objectivo pressupe que, no caso concreto, estejam presentes todos os requisitos de carcter objectivo exigidos pelo tipo legal de crime em causa. Assim, se, por exemplo, num crime de resultado o agente realiza actos idneos a produzi-lo mas ele no chega a verificar-se, ou, verificando-se, no pode ser objectivamente imputado conduta do agente, o tipo objectivo no estar preenchido. Isso poder ter consequncias diferentes consoante estejamos no mbito dos crimes dolosos ou no dos crimes negligentes. Tratando-se de um crime doloso, a situao descrita constituir uma tentativa do crime que o agente pretendia cometer (art. 22); tratando-se de um crime negligente, determinar a inexistncia de crime (o desvalor da conduta negligente insuficiente para punir por tentativa. Esta

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pressupe sempre o dolo do agente, como resulta do art. 22, n 1: "crime que decidiu cometer"). A punio de um comportamento negligente pressupe sempre que se verifique, alm do desvalor da aco, o desvalor do resultado. Vejamos alguns exemplos: Suponha-se que A est a limpar a sua caadeira enquanto conversa com B, que se encontra na sua frente. Por descuido A prime o gatilho e s no atinge o corao de B porque este teve a sorte de, nesse preciso momento, se baixar para apertar os atacadores. Se A tivesse atingido mortalmente B, estaramos em face de um crime de homicdio por negligncia (art. 137). Como, no entanto, o resultado tpico no se verificou no foi preenchida a previso objectiva do referido tipo, pelo que no existir crime, uma vez que se trata de um crime por negligncia e estes no so punveis na forma tentada. Suponha-se agora que A disparou a caadeira, no por descuido, mas sim porque pretendia matar B, tudo se passando, quanto ao resto, como na hiptese anterior. Neste caso, estaramos em presena do crime de homicdio doloso, previsto no art. 131, se o agente tivesse produzido o resultado tpico. Como isso no aconteceu, no esto preenchidos os elementos objectivos do referido tipo, uma vez que falta o resultado tpico. No entanto, porque A agiu com inteno de matar B, o seu

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comportamento, traduzido num acto em geral idneo para matar, suficiente para o punir por tentativa de homicdio, nos termos do art. 131 conjugado com o art. 22, ns. 1 e 2, alnea b). A soluo idntica acabada de referir levam os casos em que, actuando o agente com dolo, o resultado tpico se verifica mas no pode ser objectivamente imputado conduta do agente, pois, como vimos, o nexo de imputao objectiva elemento (no escrito) do tipo objectivo. Pode servir de exemplo a hiptese anterior se alterarmos a matria de facto do seguinte modo: A consegue realmente atingir B, mas este no morre imediatamente. transportado ao hospital e, no percurso, vem a morrer em consequncia da coliso da ambulncia com outro veculo. O tipo legal de crime a analisar seria, naturalmente, como na hiptese anterior, o de homicdio doloso, previsto no art. 131, uma vez que A pretendeu matar B com o tiro. Contudo, no podemos afirmar o preenchimento do tipo objectivo por falta de um dos seus elementos: a imputao objectiva do resultado conduta do agente. Com efeito, aplicando a teoria do risco, teremos de concluir que o risco criado pelo comportamento de A, ao atingir B com o tiro, no foi o que se concretizou no resultado tpico (morte de B), uma vez que este morreu em consequncia do acidente. Foi outro o risco (de morte por acidente de viao) que se materializou no

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resultado tpico. A poderia, no entanto, ser punido por tentativa de homicdio, por conjugao dos arts. 131 e 22, ns. 1 e 2, alnea b), uma vez que, com dolo de homicdio ("crime que decidiu cometer" - art. 22, n1), praticou actos de execuo desse crime (o disparo de uma caadeira sobre o corao de uma pessoa , indiscutivelmente, um acto em geral idneo a produzir a morte - art. 22, n 2, alnea b)). 4.2.2 O tipo subjectivo Do ponto de vista da teoria do ilcito pessoal, que hoje doutrina absolutamente dominante, existe, a par do tipo objectivo, um tipo subjectivo. E este no se reconduz apenas s intenes especiais exigidas em alguns crimes e resoluo criminosa na tentativa, como pretendiam os defensores do sistema neoclssico. Todos os crimes dolosos tm como elemento subjectivo comum o dolo, ao qual acrescem, em determinados tipos legais de crime, outros elementos subjectivos especficos desses crimes (por exemplo, a inteno de apropriao, no furto, art. 203 s., ou no roubo, art. 210, ou a inteno de enriquecimento, na burla, art. 217 s., na burla informtica, art. 221, ou na extorso, art. 222. Quanto aos crimes por negligncia discute-se, entre os defensores da teoria do ilcito pessoal, o contedo do tipo subjectivo e a sua autonomia relativamente ao tipo objectivo, onde se considera j

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a violao do dever de cuidado. Esta , no entanto, uma questo especfica da dogmtica dos crimes negligentes, que no vamos antecipar agora. 4.2.2.1 O dolo, cujas modalidades se encontram descritas no art. 14, define-se como o conhecimento dos elementos objectivos de um tipo legal de crime e a vontade de os realizar . Compe-se, portanto, como resulta da sua definio, de dois elementos: a) - um elemento intelectual ou cognitivo (conhecimento dos elementos objectivos do tipo legal de crime); b) - um elemento volitivo (vontade de realizar o tipo objectivo). O dolo s poder ser afirmado quando se verificarem cumulativamente os seus dois elementos (no entanto, para efeitos de anlise convm autonomiz-los e tratar, em primeiro lugar, o elemento intelectual, que precede logicamente o elemento volitivo, uma vez que s se pode querer algo que se conhece). Alm disso, o dolo tem que se verificar no momento da aco, tem que ser actual. So irrelevantes para o preenchimento do tipo o dolo antecedente, e o dolo subsequente.

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4.2.2.2 Se o elemento intelectual do dolo se traduz no conhecimento dos elementos objectivos do tipo, ele no existir se o agente ignora ou se representa falsamente aquela realidade objectiva, isto , se o agente se encontra em erro sobre o facto tpico. A este erro se refere o art. 16, n1, primeira parte, atribuindolhe, precisamente, a consequncia de excluir o dolo. Vejamos alguns exemplos de erro sobre o facto tpico: 1 - Suponha-se que A, durante uma caada, dispara sobre um vulto que v mexer-se atrs de uma moita, na convico de que se trata de uma pea de caa. Quando vai recolher a suposta pea de caa verifica que, afinal, matara uma criana que andava por ali a apanhar caruma. A estava em erro sobre elementos de facto de um tipo de crime, mais concretamente em erro sobre o objecto tpico do crime de homicdio - a pessoa - (art. 131), na medida em que supunha estar a disparar sobre um animal de caa ("res nullius"). O agente no se representou, portanto, o objecto tpico do homicdio, pelo que est excludo o dolo, por falta do seu elemento intelectual. Estamos em face da situao prevista no art. 16, n 1, primeira parte, segundo o qual "o erro sobre elementos de facto ou de direito de um tipo legal de crime ...exclui o dolo" . A poderia, no entanto, ser punido por

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homicdio por negligncia, previsto no art. 137, caso se verificassem os requisitos gerais de punibilidade da negligncia (art. 16, n 3), ou seja: estar prevista na lei a punibilidade do facto por negligncia (no presente caso encontra-se no art 137), ter o agente causado o resultado por violao de um dever objectivo de cuidado, ter o agente o poder individual (subjectivo) de observar o cuidado objectivamente devido. 2 - Alteremos a hiptese anterior e suponhamos que A, em vez de ter querido matar uma pea de caa ("res nullius"), queria matar o co de caa de B, disparou convencido que era o referido co que se encontrava por trs da moita e, afinal, era a criana, que morreu do tiro. Neste caso, ao contrrio do anterior, A teria actuado com dolo de dano, na medida em que queria destruir coisa alheia (art. 212), mas no conseguiu realizar o resultado tpico do crime de dano (neste caso concreto a morte do co), porque, ao contrrio do que ele supunha, no era o objecto tpico do dano que l se encontrava, mas sim o objecto tpico do crime de homicdio. A teria, nesta hiptese, realizado uma tentativa (impossvel, por inexistncia do objecto - art. 23, n3) de dano (art. 212, conjugado com o art. 22, ns 1 e 2, alnea b) e art. 23, n 3). Quanto ao homicdio tudo se passa como na hiptese anterior (cfr., supra, exemplo 1, p. 16), ou seja: A estava em erro

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sobre o objecto tpico do homicdio, desconhecia que estava a disparar sobre uma pessoa, pelo que, est excludo o dolo de homicdio, nos termos do art. 16, n 1, primeira parte, sendo, no entanto, possvel puni-lo por homicdio por negligncia, nos termos do art. 137, caso se verificassem, no caso concreto, os restantes requisitos de punibilidade da negligncia (indicados na parte final da hiptese 1, p. 16). Note-se que o erro sobre o objecto tpico, previsto no art. 16, n 1, primeira parte, s se verifica quando o agente atinge um objecto tpico que no se representou (como acontece nas duas hipteses anteriores, ou noutras semelhantes em que os objectos tpicos - o atingido e o que o agente pretendia atingir - sejam diferentes). Quando o agente representa correctamente o objecto tpico que pretende atingir no haver erro sobre o objecto, ainda que o agente o tenha identificado mal. Assim, se, por exemplo, A quer matar B e dispara sobre uma pessoa que lhe parece ser B, mas, afinal C (pessoa muito parecida com B), no estar em erro sobre o objecto tpico do homicdio (art. 131), dado que, o objecto deste tipo legal de crime qualquer pessoa ("outra pessoa") e o agente representou uma pessoa. A est apenas em erro sobre a identidade da pessoa que, neste caso, irrelevante, dado que a identidade da pessoa no elemento objectivo do tipo de homicdio previsto no art. 131. Assim sendo, o erro de A

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no incide sobre qualquer elemento objectivo do tipo legal de crime que ele pretendia realizar, pelo que no tem aplicao o disposto no art. 16, n 1, primeira parte. Mantm-se, portanto, o dolo de homicdio. 3 - Suponha-se que A, sada de um restaurante, retira descuidadamente do bengaleiro a gabardina de B, que leva para casa, na convico de que a sua. A no realizou o crime de furto (art. 203), entre outras razes, porque estava em erro sobre um elemento normativo do tipo - o carcter alheio da coisa -. Aplica-se, portanto, o art. 16, n1, primeira parte, excluindo-se o dolo do agente. Como o crime de furto s est previsto na lei na forma dolosa, no subsiste a possibilidade de punir o agente por negligncia, pelo que A no cometeu qualquer crime. 4 - Admita-se que A subtrai do escritrio de B uma pequena estatueta, que o encanta pela sua originalidade e beleza, desconhecendo que se trata de uma valiosa obra de arte. A est em erro sobre o valor elevado da coisa, circunstncia agravante que constitui elemento do tipo de furto qualificado (art. 204, n 1, alnea a)), pelo que, o seu dolo, relativamente a essa circunstncia tpica, deve considerar-se

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excludo, nos termos do art. 16, n 1, 1 parte. Subsiste, no entanto, o dolo do crime base - furto simples (art. 203) -, pelo qual A dever ser punido, porquanto, sabia que estava a subtrair uma coisa mvel alheia. 4.2.2.3 H circunstncias agravantes que constituem meros exemplospadro de situaes que indiciam uma especial censurabilidade ou perversidade do agente (como acontece, por exemplo, no homicdio previsto no art. 132) e que a doutrina e jurisprudncia dominantes na Alemanha e e em Portugal consideram, a meu ver bem, serem regras de determinao da medida da pena e no elementos do tipo, como pretende uma parte minoritria da doutrina. No entanto, todos esto de acordo em que o dolo tem que abranger todas as circunstncias agravantes relativas ao lado objectivo do ilcito e em que o erro sobre essas circunstncias afasta o dolo, por aplicao analgica do art. 16, n1 e por imposio do princpio da culpa (para os que entendem que as referidas circunstncias so regras de determinao da medida da pena) ou por aplicao directa do art. 16, n 1 (para os que entendem que as ditas circunstncias so elementos do tipo). (Cfr., mais desenvolvidamente, infra, p. 187 ss.). Exemplo:

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Suponha-se que A quer matar B numa noite de carnaval. Sabe que B ir a um baile de carnaval disfarado de arlequim. Espera-o prximo do local onde se realizar o baile e quando v chegar uma pessoa vestida de arlequim, dispara e atinge essa pessoa, matando-a. Verifica, depois, que matara o seu prprio filho, que fora quela festa tambm vestido de arlequim. Se A soubesse que estava a atirar sobre o seu prprio filho e o quisesse fazer, haveria dolo de homicdio qualificado, previsto no art. 132, n 2, alnea a). Como A desconhecia que a pessoa sobre a qual estava a disparar era seu "descendente", estava em erro sobre uma circunstncia agravante - a qualidade da vtima: ser "descendente" do agente - pelo que estaria excludo o seu dolo, por analogia com o art. 16, n 1, 1 parte. Como melhor veremos, quando desenvolvermos a matria relativa ao tipo subjectivo, na hiptese acima indicada no se trata de um erro sobre o objecto (ao contrrio do que se diz em alguns manuais e apontamentos de Direito Penal), pois o objecto do art. 132 o mesmo que o do art 131, a pessoa. O agente representa correctamente o objecto da aco, que comum a ambos os referidos tipos legais de crime. O que ele no representa uma circunstncia relativa ao objecto, que o facto de a vtima ser seu descendente; por isso, essa circunstncia qualificativa no pode ser imputada ao seu

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dolo. Subsiste, no entanto, o dolo de homicdio simples (art. 131), uma vez que A representou correctamente o objecto tpico (sabia que estava a disparar sobre uma pessoa) e quis atingi-lo, devendo, portanto, ser punido por homicdio doloso simples. 4.2.2.4 Situao diferente do erro sobre o facto tpico - e a que, portanto, no se aplica o regime previsto no art. 16, n1, que manda excluir o dolo - a do chamado erro na execuo ou "aberratio ictus". A "aberratio ictus" no se deve confundir com o erro sobre o objecto tpico, pois, neste o agente no se representa o objecto real da aco, mas sim outro objecto, tipicamente diferente - o objecto que ele queria atingir (como vimos, supra, nas hipteses 1 e 2, ps. 16 e 17, respectivamente). Na "aberratio ictus" o agente representa-se correctamente o objecto da aco, mas no consegue atingi-lo por impercia na execuo, vindo a atingir outro objecto. Vejamos os seguintes exemplos: 1 - A quer matar B, dispara um tiro sobre ele, mas no consegue acertar-lhe, vindo a atingir mortalmente C, que se encontra prximo de B. A ser punido por tentativa de homicdio em B, que ele queria matar e no conseguiu (art. 131 conjugado com o art. 22, ns

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1 e 2, alnea b)), em concurso ideal (art. 30, n1) com homicdio por negligncia em C (art. 137), que ele atingiu por falta de cuidado. 2 - A quer matar B, um pastor que deixa as suas ovelhas destrurem-lhe as searas. Dispara uma caadeira sobre B, mas vem a atingir o co de B, que estava ao lado do dono. A seria punido por tentativa de homicdio, uma vez que queria matar B, mas no conseguiu produzir o resultado tpico (art. 131 conjugado com o art. 22, ns. 1 e 2 alnea b)). Relativamente morte do co, que A atingiu por negligncia, no poderia ser punido, porque o dano por negligncia no est tipificado como crime. Tambm constituem situaes de "aberratio ictus" (embora, em geral, no se encontrem referidas nos manuais) aquelas em que o agente, por deficiente execuo do crime que pretende cometer, no atinge o objecto tpico visado do modo que desejava faz-lo mas, apesar de tudo, ainda o atinge, embora venha tambm a atingir outro objecto tpico. Pense-se, por exemplo, na seguinte hiptese: A, durante uma caada, apercebe-se que B, inimigo de C, tem a arma apontada s costa deste, preparando-se para o matar. A

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tenta impedir o homicdio de C disparando, de imediato, sobre o brao de B. O cartucho passa de raspo no brao de B, ferindo-o levemente, e vai atingir C num ombro. Trata-se de um caso de "aberratio ictus" em que o agente dirige a execuo para determinado objecto, ainda consegue atingi-lo, mas atinge tambm outro que no pretendia atingir. Relativamente a B, o agente preencheu o tipo de ofensas corporais dolosas simples (art. 143). No entanto, ao analisarmos a ilicitude temos que concluir pela sua excluso, porque o agente actuou ao abrigo da legtima defesa de terceiro, prevista no art. 32 (cfr. infra, 5.2, ps. 37 s.), no podendo, portanto, ser punido por essas ofensas corporais. Quanto ao ferimento ser produzido por em ofensas C, A poder, por eventualmente, punido corporais

negligncia, tipificadas no art. 148, caso se provem os restantes requisitos de punibilidade da negligncia (cfr. supra, 4.2.2.2, hiptese 1, in fine, p. 25). 4.2.2.5 Como j dissemos (supra, 4.2.2.1, p. 23), o dolo pressupe, alm do elemento intelectual, um elemento volitivo, que se traduz em o agente querer realizar os elementos objectivos do tipo legal de crime que representou. Esse querer, ou vontade de realizao do tipo, pode ser mais ou menos intenso, consoante

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a forma de dolo de que se trate e ele que nos permite distinguir o dolo eventual da negligncia consciente. No art. 14 esto contempladas trs formas de dolo: - dolo intencional ou dolo directo do 1 grau (n 1), que existir quando a vontade do agente se dirige directamente, como objectivo final, ou como objectivo intermdio, realizao de um facto tpico que representou (exemplos: A odeia B e quer mat-lo - objectivo final; A, herdeiro de seu tio B, quer mat-lo - objectivo intermdio -, para receber a herana - objectivo final -). - dolo necessrio ou dolo directo do 2 grau (n 2), que se verifica quando a realizao do facto tpico no o objectivo final do agente, mas ele representa-a como consequncia necessria da sua conduta e, portanto quere-a. (Por exemplo: A afunda o seu navio, cheio de passageiros, para receber o valor do seguro. O seu objectivo final receber o valor do seguro. Mas ele sabe que afundando o barco os passageiros morrero, pelo que quer essas mortes como consequncia forosa da realizao do seu objectivo); - dolo eventual (n 3), que existe quando o agente representa como consequncia possvel da sua conduta a realizao de

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um facto tpico e actua conformando-se com o risco dessa realizao. (Por exemplo: A assaltado num local onde se encontram muitas pessoas. Dispara sobre as pernas do assaltante para o fazer parar. Embora tenha conscincia do risco que corre de acertar em alguma das pessoas que ali se encontram, decide, apesar disso, disparar, ferindo uma pessoa. A conformou-se com o perigo de verificao do resultado, aceitou a possibilidade da sua ocorrncia e, nessa medida, quis o resultado). No fcil, por vezes, delimitar o dolo eventual da negligncia consciente (art. 15, alnea a)), porque o elemento intelectual o mesmo em ambas as figuras. O agente tem, em qualquer delas, que representar, como consequncia possvel da sua conduta, o risco de realizao de um facto tpico. Elas distinguem-se, apenas, pelo elemento volitivo. Assim, no dolo eventual o agente conforma-se com a realizao do facto, na negligncia consciente o agente no se conforma com aquela realizao. O problema est, no entanto, em saber quando que se pode dizer que o agente se conformou, ou no se conformou, com a produo do facto. A Doutrina tem apontado vrios critrios tendentes a permitir a delimitao das duas figuras, como veremos mais tarde. Contudo, poderemos, desde j, adiantar que hoje largamente dominante a teoria da conformao, para a qual, alis, aponta expressamente a nossa

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lei no art. 14, n 3 ("quando o agente actua conformando-se com aquela realizao"). Segundo esta teoria haver dolo eventual quando o agente toma a srio o risco de leso do bem jurdico, conta com ele e no obstante decide-se pela realizao do facto. 4.2.2.6 Em regra o dolo suficiente para preencher o lado subjectivo do tipo legal de crime. No entanto, em alguns casos, o tipo exige ainda que, alm do dolo, se verifiquem no agente outros elementos subjectivos especiais, que no tm correspondncia no tipo objectivo e sem os quais no poder afirmar-se a tipicidade da conduta. o caso, por exemplo, da inteno de apropriao no furto (art. 203), da inteno de enriquecimento na burla (art. 217), da inteno de alcanar benefcio patrimonial na usura (art. 226), etc.. 5. A ilicitude 5.1 Em princpio, uma conduta tpica tambm ilcita, ou seja, contrria ordem jurdica. No entanto, esse indcio de ilicitude, representado pela tipicidade da conduta, pode no se confirmar se, porventura, se verificar, no caso concreto, alguma causa de justificao do facto ou de excluso da ilicitude.

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As causas de justificao constituem permisses de actuar, em determinadas circunstncias e dentro de certos limites, em princpio nelas estabelecidos, concedidas aos cidados pela ordem jurdica, de modo que, se uma pessoa preenche, com a sua conduta, um tipo legal de crime, mas o faz ao abrigo de uma causa de justificao, o seu comportamento lcito. Assim, se, por exemplo, A dispara um tiro num brao de B, provocando-lhe ferimentos, no h dvida que realiza o tipo de ofensas corporais (art. 143), o que, em princpio, ilcito. Mas se A produziu essas ofensas corporais em B para defender C, que estava na iminncia de ser morto por B, ento A exerceu um direito que a ordem jurdica lhe confere - a legtima defesa de terceiro (art. 32) - pelo que o seu comportamento, embora tpico, no ilcito. As causas de justificao, ou de excluso da ilicitude, no so apenas as que se encontram previstas no Cdigo Penal e esto, exemplificativamente, enumeradas no art. 31, n 2. Elas podem provir de qualquer ramo da ordem jurdica, como resulta, alis, do art. 31, n1 (onde se entende estar consagrado o princpio da unidade da ordem jurdica), segundo o qual, "O facto no criminalmente punvel quando a sua ilicitude for excluda pela ordem jurdica considerada na sua totalidade". Alm disso, com base na ideia de ilicitude material (que assenta na leso ou

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perigo de leso de bens jurdicos e na gravidade da leso), possvel encontrar causas de justificao supra-legais por recurso analogia (no proibida nestes casos, como vimos ao tratar do princpio da legalidade). 5.2 Na perspectiva da teoria do ilcito pessoal, a ilicitude integrada por um desvalor da aco (traduzido na verificao dos elementos subjectivos do tipo) e por um desvalor de resultado (traduzido na leso ou perigo de leso do(s) ben(s) jurdico(s) protegido(s) pelo tipo legal). Paralelamente ao tipo legal de crime, tambm as causas de justificao contm: - elementos objectivos (que se traduzem nas circunstncias de carcter objectivo que legitimam o comportamento do agente) e - elementos subjectivos (que consistem, pelo menos, conhecimento da situao justificante). E, tal como acontece em relao tipicidade, tambm as causas de justificao s podem funcionar como tal, isto , excluir a ilicitude, caso se verifiquem, cumulativamente os seus elementos objectivos e subjectivos. Pode dizer-se, como faz, por exemplo, Stratenwerth, que a verificao dos elementos no

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objectivos de uma causa de justificao compensa,

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anula, o desvalor de resultado e que a presena do elemento subjectivo da causa de justificao compensa, ou anula, o desvalor da aco, sendo, assim, afastada a ilicitude do comportamento. No exemplo que demos supra, em que A fere B para defender C, estavam verificados os elementos objectivos da legtima defesa - uma "agresso actual e ilcita" de B vida de C ("interesses juridicamente protegidos ... de terceiro") -, o que anula o desvalor de resultado (ofensas corporais em B) e o elemento subjectivo da legtima defesa (conhecimento da agresso), na medida em que A tinha conhecimento da agresso de B a C (sem o qual no poderia ter actuado "para repelir a agresso", como exige o art. 32). Esse conhecimento anula o desvalor da aco, sendo, portanto, lcito o comportamento de A. 5.3 O erro sobre elementos objectivos de uma causa de justificao do facto ou de excluso da ilicitude Pode acontecer que, no caso concreto, no se verifiquem os elementos objectivos da causa de justificao, mas o agente suponha que eles existem. Estaremos, nesse caso, face a um erro sobre elementos objectivos da causa de justificao que

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o agente supe estar presente. Este erro encontra-se previsto no art. 16, n 2, primeira parte, e a sua consequncia a excluso do dolo. Efectivamente, diz a referida disposio que, "o preceituado no nmero anterior", ou seja, a excluso do dolo, "abrange o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto". Ora, as circunstncias que, se existissem, afastariam a ilicitude do facto, so os elementos objectivos das causas de justificao ou de excluso da ilicitude. Se tais circunstncias existissem na realidade, e no apenas na mente do agente, o facto seria lcito; se elas no existem, mas o agente supe que sim, o facto ilcito, mas o agente no ser punido pelo tipo doloso que tiver realizado. Pode, no entanto, ser punido por negligncia, nos termos gerais (art. 16, n 3), isto , se o facto realizado pelo agente tambm estiver tipificado na forma negligente e ele tiver causado o resultado por violao do dever objectivo de cuidado, tendo subjectivamente o poder de observar o cuidado devido. Vejamos um exemplo: Suponha-se que A, sada do autocarro, d por falta da carteira. V, B, a pessoa que estava sentada ao seu lado no autocarro, atravessar a rua a correr e, supondo, erroneamente, tratar-se do ladro, pega numa pedra e atira-lha s pernas, para o fazer parar e, assim, recuperar a carteira.

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A preencheu o tipo de ofensas corporais dolosas, previsto e punido no art. 143. No entanto, ao nvel da ilicitude, verificamos que ele supunha estar a defender-se de uma agresso actual e ilcita ao seu patrimnio, ou seja, supunha que se verificavam os elementos objectivos da legtima defesa, que na realidade no existiam, porque a pessoa atingida no era o agressor. O erro de A levaria ao afastamento do dolo, pelo que, ele no poderia ser punido por ofensas corporais dolosas efectivamente realizadas em B. Mas poderia, eventualmente, ser punido por ofensas corporais por negligncia (art. 148), se se provassem os restantes requisitos de punibilidade da negligncia. 5.4 A falta do elemento subjectivo de uma causa de justificao do facto ou de excluso da ilicitude A situao inversa descrita no nmero anterior (5.3), ou seja, a falta do elemento subjectivo de uma causa de justificao, cujos elementos objectivos se verificam no caso concreto, impede tambm a excluso da ilicitude do facto, uma vez que, como vimos, para que exista a causa de justificao necessria a verificao cumulativa dos seus elementos objectivos e subjectivos. A existncia dos elementos objectivos de uma causa de justificao permite afastar o desvalor do resultado tpico que o agente tiver realizado. Mas o

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desvalor da aco do agente permanecer se ele desconhece a situao justificante, ou seja, se no existe o elemento subjectivo da causa de justificao. Ora, em Direito Penal, o simples desvalor da aco dolosa sem desvalor de resultado - punvel por tentativa, como resulta do art. 22. Esta deve ser tambm a soluo a dar aos casos de falta do elemento subjectivo de uma causa de justificao, pois a igualmente se verifica apenas o desvalor da aco. A mesma soluo decorre tambm da aplicao analgica do art. 38, n 4, que prev a falta do elemento subjectivo de uma causa de justificao, pelo menos na medida em que aplicvel ao consentimento presumido.(O consentimento real , para ns, uma causa de excluso da tipicidade, como mais tarde veremos desenvolvidamente). Exemplifiquemos a situao em anlise: Admitamos que A e B so inimigos de longa data e, certo dia, A, decide incendiar a casa de B. Quando A se prepara para deitar fogo casa, surge B, que desconhece em absoluto o que A ali est a fazer mas, aproveitando o facto de o ver ali sozinho, d-lhe uma paulada na cabea, deixando-o inconsciente por alguns minutos.

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B realizou o tipo de ofensas corporais dolosas (art. 143). No entanto, ao nvel da ilicitude verificamos que esto presentes os elementos objectivos da legtima defesa, previstos no art. 32 (uma agresso actual e ilcita de A a interesses de B juridicamente protegidos), o que permite afastar o desvalor do resultado tpico produzido pelo agente (leses corporais em A). Mas B no actuou para se defender (para repelir a agresso - art. 32), uma vez que no sabia que estava a ser vtima de uma agresso por parte de A. B desconhecia a existncia da situao objectiva justificante, pelo que falta o elemento subjectivo da legtima defesa, mantendo-se, portanto, o desvalor da aco, que permite puni-lo por tentativa (art. 22). mesma soluo, de punio por tentativa, leva a aplicao analgica do art. 38, n 4. Como, no entanto, a pena aplicvel s ofensas corporais simples no superior a 3 anos de priso, a tentativa, neste caso concreto, no seria punvel (art. 23, n 1). 5.5 A excluso da ilicitude ou justificao de factos realizados por negligncia O que ficou dito nos nmeros anteriores, sobre a necessidade de verificao cumulativa dos elementos objectivos e subjectivos das causas de justificao, vale para os crimes dolosos, mas no para os negligentes, dada a especificidade da

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ilicitude tpica no mbito destes crimes, que pressupe sempre a ocorrncia de um resultado tpico. Nos crimes por negligncia no punvel o desvalor da aco sem o desvalor do resultado. Assim, se, por exemplo, A, ao limpar a sua arma de fogo, dispara descuidadamente uma bala que passa rente a B, no preenche qualquer tipo legal de crime, apesar de a sua aco ser desvaliosa e s por sorte no ter atingido B. O simples desvalor da aco negligente no constitui ilcito penal, no h tentativa por negligncia. A tentativa pressupe sempre um desvalor de aco doloso, como resulta do art. 22, n 1 ("crime que decidiu cometer"). Ora, se a ilicitude nos crimes por negligncia pressupe a verificao cumulativa do desvalor da aco e do desvalor do resultado e, como dissemos, a verificao dos elementos objectivos de uma causa de justificao anula o desvalor do resultado, ento basta a existncia dos elementos objectivos da causa de justificao para excluir a ilicitude do facto cometido por negligncia. Vejamos um exemplo: Imagine-se que A, no meio de uma multido, furta a carteira a B. Este, desconhecendo tal facto empurra, por descuido, A, que cai e sofre escoriaes numa perna, deixando cair a carteira que acabara de subtrair, o que permite a A recuper-la.

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B preencheu o tipo de ofensas corporais por negligncia (art. 148). No entanto, a ilicitude do seu comportamento est excluda porque se verificavam, no caso concreto, os elementos objectivos da legtima defesa (art. 32). 5.6 Se a anlise de um caso concreto nos leva a concluir que foi realizado um facto tipicamente ilcito, mas existe uma causa de justificao, estar excluda a ilicitude do facto e, portanto, a anlise terminar ao nvel da ilicitude, uma vez que sem ela no poder haver culpa nem punio. No se verificando qualquer causa de justificao, afirmar-se- a ilicitude do facto tpico realizado e caber ento averiguar se ele pode ser censurado ao agente, ou seja, se existe culpa. 6. A culpabilidade 6.1 No h acordo na Doutrina sobre o conceito formal de culpa, nem sobre os elementos que integram o juzo de culpa, nem sobre o contedo material da culpa, como veremos no momento prprio. No entanto, em termos formais, a culpa hoje predominantemente entendida como um juzo de censura ao agente por ter actuado ilicitamente. Esse juzo de censura pressupe no agente:

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- capacidade de culpa ou imputabilidade; - conhecimento ou possibilidade de conhecimento da ilicitude do facto; - possibilidade de determinao ou motivao normal por esse conhecimento. Na resoluo de um caso concreto, porm, os elementos positivos da culpa averiguam-se por forma negativa, atravs da anlise das causas de excluso da culpa eventualmente existentes na situao concreta. Isto assim porque, em regra, se verificam no agente os referidos requisitos e, por isso, eles s ganham relevncia quando, no caso concreto, a sua existncia (ou pode razoavelmente ser) posta em causa. 6.2 Causas de excluso da culpa Parte da Doutrina considera que verdadeiras causas de excluso da culpa so apenas aquelas em que a inexistncia de culpa se deve falta de um dos seus elementos constitutivos. As situaes em que, apesar de se verificarem os elementos da culpa, a lei permite exclu-la, designar-se-iam causas de desculpa. Em todo o caso, e sem pretender tomar aqui posio quanto a essa distino doutrinria, todas as situaes que permitam afastar a punio por inexistir totalmente a culpa ou por ela ser diminuta, podem designar-se causas de excluso da

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culpa, pelo menos em sentido amplo. Nesse sentido, so causas de excluso da culpa: - A inimputabilidade (arts. 19 e 20); - O erro no censurvel sobre a ilicitude (art. 17, n1); - O estado de necessidade desculpante ou subjectivo (art. 35); - O excesso de legtima defesa devido a perturbao, medo ou susto no censurveis (art. 33, n 2); - A inexigibilidade do comportamento nos crimes omissivos (como, por exemplo no art. 200, n 3) e nos crimes por negligncia (art. 15); - A obedincia indevida desculpante (art. 37); - No favorecimento pessoal o agente procurar tambm a sua prpria impunidade, ou haver uma relao de parentesco prximo entre o agente e a pessoa em favor da qual ele actua (art. 367, n 5, alneas a) e b), respectivamente). Vejamos alguns exemplos: - Suponha-se que A, doente mental, furta a bicicleta de B. A pratica uma aco tpica (art. 203) e ilcita (dado que no existe qualquer causa de justificao), mas no culpvel, uma vez que incapaz de culpa, inimputvel em razo de anomalia psquica (art.20).

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- Imagine-se que A falsifica um documento porque B lhe aponta uma pistola cabea, ameaando mat-lo, para o coagir a assinar. A pratica um facto tpico (art. 256) e ilcito (no existe qualquer causa de justificao do facto), mas no culpvel, dado que actuou em estado de necessidade desculpante ou subjectivo, previsto no art. 35. - A, professor primrio, bate num aluno desatento, porque supe, erradamente, que a ordem jurdica lhe d o direito de correco corporal sobre os seus alunos. A est em erro sobre a existncia de uma causa de justificao, que se traduz num erro indirecto sobre a proibio ou erro sobre a permisso, porque, na verdade, ele no tem o direito de correco agente sabe que ofender corporal que julga ter, e no lhe assiste, portanto, essa - nem outra - causa de justificao. O corporalmente algum ilcito, mas supe que lhe permitido faz-lo aos seus alunos, para os corrigir. Trata-se de um erro que, nos termos do art. 17, n 1, afasta a culpa, se no for censurvel. Se o erro for censurvel, a pena s poder ser especialmente atenuada, nos termos do art. 17, n 2. - A, estrangeira, durante umas frias em Portugal comete aborto em circunstncias permitidas no seu pas, mas proibidas no nosso, na suposio errnea de que o seu comportamento lcito tambm em Portugal. Pratica um facto tpico (art. 140, n

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3) e ilcito, mas, porque est em erro sobre a ilicitude, a culpa ser excluda, se o erro no lhe for censurvel (art. 17, n 1). Se o erro lhe for censurvel, manter-se- a culpa, podendo, no entanto, a pena ser especialmente atenuada (art. 17, n 2). 6.3 Erro sobre elementos objectivos de uma causa de excluso da culpa Tal como as causas de justificao do facto, as causas de excluso da culpa podem ter elementos objectivos e subjectivos. Quando o agente supe presentes os elementos objectivos de uma causa de excluso da culpa, que na realidade no se verificam, estaremos em face de um erro que, por fora do disposto no art. 16, n2, ltima parte, afasta o dolo ("...erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria ... a culpa do agente"). Assim, no exemplo que demos supra, em que A falsifica um documento coagido por B, que lhe aponta uma arma cabea, ameaando mat-lo, se a arma estiver descarregada A estar em erro sobre elementos objectivos do estado de necessidade desculpante (art. 35), uma vez que, ao contrrio do que ele supe, a sua vida no est em perigo. Tal erro exclui o dolo

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do crime de falsificao de documento (art. 256) por fora do disposto no art. 16, n 2, ltima parte. Como veremos mais tarde, "de jure condendo", o acerto da soluo legal para o erro sobre elementos objectivos de uma causa de excluso da culpa muito discutvel, pois tal erro afecta a motivao normal do agente necessria formao da culpa, mas no elimina o conhecimento e vontade do facto ilcito e, portanto, no deveria ser tratado como um erro que afasta o dolo, mas sim como um erro que afasta a culpa. No exemplo que demos supra a motivao do agente precisamente a mesma quer a arma esteja realmente carregada, quer ele a suponha carregada. Em qualquer dos casos a motivao que o leva a decidir-se pela actuao ilcita salvar a sua vida. 6.4 A diferena entre as causas de excluso da ilicitude e as causas de excluso da culpa reside, fundamentalmente, no seguinte: - o comportamento tpico, quando justificado, aprovado pela ordem jurdica, lcito e, por isso, a vtima obrigada a suport-lo e qualquer terceiro pode, em princpio, participar no facto, sem agir ilicitamente e, por isso, sem se tornar punvel, quer nos termos do art. 26, quer nos do art. 27; - o comportamento tpico, quando no justificado (embora no culpvel ou desculpado), ilcito, no aprovado mas to

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s tolerado pela ordem jurdica e, por isso, a vtima no tem, em regra, de suportar esse comportamento e qualquer terceiro que participe no facto actua ilicitamente e pode tornar-se punvel, nos termos do art. 26 ou do art. 27, conforme os casos. Assim, no possvel legtima defesa contra uma pessoa que esteja a actuar em legtima defesa (art. 32), em direito de necessidade (art. 34), ou ao abrigo de qualquer outra causa de excluso da ilicitude, porque a legtima defesa pressupe uma agresso ilcita. Mas possvel a legtima defesa (embora com limitaes tico sociais) contra um inimputvel (arts. 19 e 20), contra uma pessoa que actue numa situao de estado de necessidade desculpante (art. 35), de excesso de legtima defesa no censurvel (art. 33, n 2), ou noutra qualquer situao que permita excluir a culpa, pois em todos esses casos o comportamento ilcito, embora no seja punvel (por faltar a culpa, que , como sabemos, um pressuposto da pena, distinto da ilicitude). Correspondentemente, actua de modo ilcito e, eventualmente, punvel, quem auxilia o agente contra uma pessoa que age a coberto de uma causa de justificao, enquanto, em princpio, lcito auxiliar aquele que se defende da agresso de algum que

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est a actuar ilicitamente, embora a coberto de uma causa de excluso da culpa. Exemplos: - A tenta furtar a carteira a B. Este pode reagir em legtima defesa agredindo A, que tem de suportar a agresso de B, pois ela lcita. Correspondentemente, actuar ilicitamente qualquer pessoa que comparticipe no facto ilcito de A e actuar licitamente qualquer pessoa que comparticipe no acto lcito de B. - A, inimputvel em razo de anomalia psquica (art. 20, n 1), portanto, incapaz de culpa, agride B. Este pode reagir em legtima defesa (embora com limitaes tico-sociais), pois a agresso praticada por A ilcita, embora no culpvel. Correspondentemente actuar ilicitamente quem comparticipar no acto ilcito de A e actuar licitamente qualquer pessoa que comparticipe no acto de defesa de B. 7. Punibilidade 7.1 Em regra, um comportamento tpico, ilcito e culposo tambm punvel. Mas, em certos casos, a lei exige que se verifiquem determinadas condies para que possa ser aplicada

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ao agente uma pena. So as chamadas condies de punibilidade. 7.2 Em sentido amplo so condies de punibilidade: - As condies objectivas de punibilidade, v.g., o reconhecimento judicial da situao de insolvncia, para efeitos de punio pelo crime de insolvncia dolosa (art. 227); a declarao de falncia, para que o agente possa ser punido pelo crime de falncia no intencional (art. 228); o agente ser encontrado em Portugal, para efeitos de aplicao da lei penal portuguesa (art. 5, n1, alneas, b), c) e d); - As causas de iseno da pena, v.g., a desistncia voluntria da tentativa e o arrependimento activo (arts. 24 e 25), ou, na Parte Especial, os arts. 271, n 3, os arts. 272, 273, 277 e 280 a 284, por remisso do art. 286, 299, n 4, 300, n 6, 301, n 2, etc.; - As causas de extino da responsabilidade criminal, como a prescrio da pena (arts. 122 ss); a prescrio do procedimento criminal (arts. 118 ss.); a morte do agente, a amnistia, o perdo genrico e o indulto (art. 127);

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- As condies de procedibilidade, v.g., a queixa do ofendido, para efeitos de procedimento criminal pelos crimes previstos e punidos nos arts. 143, 148, 152, 153 s., 156, 203, 205, etc., ou a acusao particular, para efeitos de procedimento criminal pelos crimes previstos e punidos nos arts. 180 a 183 e 185s., por remisso do art. 188, nos arts. 203 e 205, n1, verificando-se as circunstncias previstas no art. 207, nos arts. 208 s., etc.. 8. Os elementos em que o facto unitrio, que o crime, se decompe, para efeitos de anlise (aco tpica, ilcita, culposa e punvel), so comuns a qualquer crime, quer se trate de crime por aco quer por omisso, quer seja doloso quer negligente, quer seja tentado quer consumado, quer seja realizado em autoria singular quer em comparticipao criminosa. No entanto, a teoria geral do crime construda,

fundamentalmente,

a partir da figura do crime doloso, por

aco, consumado e realizado em autoria singular, enquanto cada uma das categorias da tentativa, da comparticipao criminosa, da omisso e do crime por negligncia, so estruturadas por contraposio quela figura bsica. Assim, por exemplo, na tentativa de um crime de resultado, ao nvel da tipicidade no se coloca o problema da imputao

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objectiva do resultado conduta do agente, uma vez que o resultado no chega a verificar-se, mas h que averiguar se existem actos de execuo do crime que o agente visava cometer. Num crime realizado em comparticipao criminosa, a qualificao do agente como autor ou participante uma questo a resolver ao nvel da tipicidade, conjugando o tipo legal de crime realizado com os arts. 26 e/ou com o art.27. Num crime comissivo por omisso (crime de resultado realizado por omisso), h que averiguar, ao nvel da tipicidade, se sobre o agente impende um dever jurdico que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado, como exige o art. 10, n2. Nos crimes negligentes, faz parte da tipicidade a violao do dever objectivo de cuidado por parte do agente. Depois de estudado o crime por aco, doloso, consumado, do autor singular, estudaremos as especificidades da tentativa, da comparticipao criminosa, da omisso e da negligncia, respectivamente. Por ltimo, trataremos do concurso de crimes e da medida da pena.

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