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OFICIO FN N

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ANT.: Instructivo general N 46 de 30.01.01 y Of. N 234 de 15.05.02 de la Fiscala Nacional a los Fiscales Regionales. MAT.: Sustituye enteramente el Of. 234 del 15.05.02 en relacin a la ley 18.314 sobre conductas terroristas y el nuevo proceso penal. SANTIAGO, mayo 20 de 2003

DE : FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO A : FISCALES REGIONALES Y ADJUNTOS DE TODO EL PAS

Esta materia ha sido analizada en los instructivos y circulares internos ya detallados en el encabezamiento de este oficio. Mediante el presente oficio se pretende sustituir enteramente el oficio N 234 del 15.05.02 que analiz la ley 18.314 en relacin con el nuevo proceso penal, incluyendo la ley adecuatoria que se dictara en esos das y que fue posteriormente la ley 19.806. La experiencia de un ao de la aplicacin de la ley adecuatoria ha hecho necesario la sustitucin completa del oficio N 234 del 15.05.02, para precisar algunos alcances y completar el anlisis de algunos puntos que se consideran de importancia para el Ministerio Pblico. ***************************** I.- INTRODUCCIN Se ha considerado conveniente entregar un anlisis de la Ley N 18.314, que reprime conductas terroristas, complementario del Instructivo General N 46 de 30.01.01. Para estos efectos, se har un anlisis de las conductas tpicas y sus principales elementos, la penalidad de las mismas, la jurisdiccin y procedimiento aplicable. II.- EL DELITO TERRORISTA A.- Bien Jurdico Protegido Dada la gran diversidad de bienes jurdicos afectados por esta clase de delitos no es posible delimitar con precisin el objeto jurdico de proteccin, por lo que el propsito que persiguen los autores de las conductas terroristas con esta clase de 1

delitos es fundamental . En trminos generales se puede sealar que ste obedece a utilizar el temor como medio de presin social 1 Muoz Conde considera como acto de terrorismo aquel que se identifica con la delincuencia violenta, y tiene por finalidad la desestabilizacin del sistema democrtico y las bases sobre la que ste se asienta 2. Sin embargo, la jurisprudencia espaola ha sealado que las actuaciones terroristas se manifiestan con el propsito o el efecto de difundir alarma o inseguridad social, como consecuencia del carcter sistemtico, reiterado y, muy frecuentemente, indiscriminado, de esta actividad delictiva, de ah que no quepa excluir de este tipo de delitos a grupos criminales sin objetivo poltico alguno, o cuyo objetivo no sea expresamente revertir tal orden 3. En el caso chileno, el artculo 1 de la Ley N 18.314 establece expresamente cuales son las finalidades perseguidas mediante estas conductas. B.- Ubicacin de los Tipos Penales Las conductas terroristas estn tipificadas en el artculo 2 de la Ley N 18.314, en relacin con el artculo 1 del mismo cuerpo legal, que establece los elementos subjetivos de esas modalidades. Las ltimas modificaciones a esta ley corresponden a la Ley N 19.027 de 1991 una de las llamadas Leyes Cumplido-que modific sustancialmente las conductas ,y la Ley N 19.806 de 2002, conocida como las Leyes Adecuatorias . C.- Conductas Terroristas Dividiremos las conductas que enumera el artculo 2 en las siguientes categoras, sin olvidar que en cada una debe concurrir el propsito subjetivo sealado en el artculo anterior de la ley: 1. Delitos comunes terroristas (N 1) 2. Delitos de atentados terroristas a medios de transporte pblico en servicio (N 2) 3. Delitos terroristas de atentado contra autoridades (N 3) 4. Delitos terroristas con artefactos explosivos o incendiarios (N 4) 5. Asociacin ilcita terrorista (N 5). Adems, es necesario tener presente que la ley prev una regla especial para sancionar la tentativa y que conmina con pena tanto la amenaza de cometer un delito terrorista como la conspiracin con el mismo objeto (art. 7 de la Ley), materias que se analizarn en el apartado N 9 ( Reglas relativas a la punicin del

No necesariamente ste debe coincidir con la subversin del orden constitucional o del sistema democrtico, por ejemplo, el TC espaol no impone como elemento subjetivo la necesidad de subvertir tal orden, sino la creacin de alarma, de peligro para el orden constitucional y , en definitiva de inseguridad ciudadana por parte de los grupos terroristas. De ser exigible un elemento subjetivo en esta clase de conductas para poder diferenciarlas de los delitos comunes, la alteracin de tales rdenes no es el nico que fundamenta el tratamiento diferenciado. 2 Muoz Conde, Derecho Penal, parte especial, Valencia 1999. p. 863 3 STC espaol de 16 de diciembre de 1987 ( R 199)

iter criminis y de la figura de amenaza de acto terrorista ) de la letra E. de este captulo II, relativa a Penalidad de los Delitos Terroristas. 1. Delitos comunes terroristas

El numeral primero del artculo 2 configura como conductas terroristas numerosos delitos comunes sancionados en el Cdigo Penal (artculos 390, 391, 395, 396, 397 y 399, 141 y 142, 403 bis, 474, 475, 476, 480, 313 d), 315, 316, 323, 324, 325 y 326), en conjuncin con alguno de los elementos subjetivos del artculo 1, las cuales se pueden agrupar segn se analiza: a.- Delitos contra la vida e integridad fsica i. Parricidio ii. Homicidio simple y calificado iii. Castracin, mutilacin y lesiones graves y menos graves. No quedan incluidas las lesiones leves, pues al tipificarlas el numeral 5 del artculo 494 del Cdigo Penal, las define como aquellas no comprendidas en el artculo 399, a que se refiere la Ley N 18.314. iv. Envo de efectos explosivos del artculo 403 bis del Cdigo Penal. Este precepto sanciona al que enva cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que puedan afectar o afecten la vida o integridad corporal de las personas. En relacin con este delito debe hacerse presente que la ley presume la finalidad de producir temor en la poblacin (que es uno de los elementos subjetivos del delito terrorista en general), por cuanto el N 1, inciso 2, del artculo 1 de la Ley N 18.314 presupone esa motivacin en el envo de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o txicos. b.i. ii. Delitos contra la libertad. Secuestro Sustraccin de menores.

En estos casos, las modalidades de comisin que seala la ley comprenden la accin de encerrar, la de detener y la de retener a una persona en calidad de rehn. Las dos primeras coinciden con las del tipo bsico de secuestro previsto en el Cdigo Penal, mientras que la ltima da lugar a una figura agravada: si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones (art. 141, inciso 3). c.Delitos contra la propiedad

i.

Incendios y estragos.

En este sentido, se consideran conductas terroristas los tipos de incendio de los artculos 474 del Cdigo Penal (incendio causando la muerte, mutilaciones o lesiones graves gravsimas de personas cuya presencia en el lugar se pudo prever), 475 (incendio de lugares habitados, siempre que se hubiera podido prever la presencia de personas, e incendio en buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, buques de guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fbricas o depsitos de plvora o de otras sustancias explosivas o inflamables, parques de artillera, maestranzas, etc.), 476 (incendio de edificio destinado a servir de morada, que no se encuentre habitado; edificio o lugar no destinado ordinariamente a la habitacin, bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantos) y 480 (delito de estragos). Al igual que en el caso del artculo 403 bis, nos parece que el delito de estragos da lugar a la presuncin de tratarse de una conducta terrorista, habida consideracin de que los medios empleados, por su gran capacidad destructiva, son idneos para producir temor en la poblacin. d.- Delitos contra la salud pblica La Ley incluye como conductas terroristas determinados atentados del prrafo 14 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal, a saber: i. La fabricacin o expendio, a sabiendas, de sustancias medicinales deterioradas o adulteradas, de modo que sean peligrosas para la salud por su nocividad o el menoscabo de sus propiedades curativas (artculo 313 d). ii. El envenenamiento o infeccin, as como la venta o distribucin, a sabiendas, de comestibles, aguas u otras bebidas destinadas al consumo pblico, en trminos de poder provocar la muerte o grave dao para la salud (artculo 315 inciso 1). iii. La adulteracin o la venta o distribucin, a sabiendas, de sustancias destinadas al consumo pblico, de modo que sean peligrosas para la salud por su nocividad o por el menoscabo apreciable de sus propiedades alimenticias (artculo 315 inciso 2). iv. La diseminacin de grmenes patgenos con el propsito de producir una enfermedad. e.Delitos de descarrilamiento

Se incorporaron como conductas terroristas los delitos de descarrilamiento de los artculos 323 a 326 del Cdigo Penal. Esto es: i. La destruccin o descomposicin de una va frrea (artculo 323).

ii. La colocacin de obstculos en la va frrea o cualquier otra accin encaminada a producir o tratar de producir el descarrilamiento (artculo 323)

iii. La verificacin del descarrilamiento producto de la destruccin o la descomposicin de la va frrea o la colocacin de obstculos (artculo 324). iv. Las lesiones u otros daos a las personas causados a consecuencia del descarrilamiento (artculo 325). v. La muerte de alguna persona causada a consecuencia del descarrilamiento (artculo 326). f.- Derecho Comparado y concordancias En Derecho Comparado, tanto la legislacin espaola 4 como la italiana5 tipifican delitos comunes como delitos terroristas, al igual que el Convenio Europeo para la Represin del Terrorismo (CERT), de 29 de enero de 1977 6. Es necesario tener en cuenta que los delitos terroristas comunes sealados anteriormente, deben entenderse complementados por los delitos de los artculos 5 a) y 5 b) de la Ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado. En su momento, el delito de secuestro del artculo 5 b) de la citada Ley formaba parte de la Ley N 18.314 7. 2. Delitos de atentados terroristas a medios de transporte pblico en servicio De conformidad al numeral 2 del artculo 2 de la Ley 18.314, constituye delito terrorista apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte pblico en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. A juicio del profesor Jorge Mera, debe tratarse de acciones que realmente pongan o puedan poner en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de los pasajeros o tripulantes...El peligro debe ser efectivo, pues se trata de una figura a la que la doctrina llama de peligro concreto, toda vez que es la propia Ley la que demanda su existencia8.
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La Ley Orgnica N 8/1984, de 26 de diciembre, contempla los delitos contra la vida y la integridad de las personas, detenciones ilegales, secuestros bajo rescate o cualquier otra condicin o con simulacin de funciones pblicas, incendios u otros estragos, coacciones, amenazas o extorsiones (artculo 2 letras a, c, e y f.)
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La Ley N 152 (Ley Reale), de 22 de mayo de 1975, contempla en su artculo 1 la devastacin, saqueo o estragos; el desastre ferroviario, la epidemia, el envenenamiento de aguas o sustancias alimentarias, robo agravado, extorsin y secuestro de personas.
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El artculo 1, letras c) y d), considera como delitos terroristas los delitos graves constituidos por un ataque contra la vida, la integridad corporal o la libertad de las personas que tengan derecho a una proteccin internacional, incluidos los agentes diplomticos y los delitos que impliquen rapto, toma de rehenes o secuestro arbitrario.
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.Durante la tramitacin de la Ley N 19.027, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado excluy como conductas terroristas los delitos de los artculos 5 y 6 de la Ley N 12.927, porque estim que las conductas descritas por ellos estn comprendidas en las figuras del Cdigo Penal especificadas en el N 1 del artculo 2 del proyecto aprobado, (actual N 1 de la Ley), en Cariola Cubillos, M Gracia; El terrorismo en Chile: Su nueva legislacin antiterrorista, Tesis, U. Catlica, 1992, p. 222.
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Citado en Del Barrio Reyna, lvaro y Len Reyes, Jos Julio; Ob. cit., p. 250.

Por otra parte, siguiendo a Del Barrio y Len, en el supuesto de que potenciales terroristas porten armas o sustancias prohibidas con el propsito de usarlas contra el medio de transporte, sus pasajeros o tripulantes, y fueran sorprendidos antes de consumar el delito, deben ser sancionados como autores de delito tentado, ya que lo contrario significara vulnerar principios de iter criminis 9. En el mbito de Derecho Comparado, el CERT considera delitos terroristas a estos actos ilcitos, segn el Convenio para la Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de la Aviacin, suscrito en Montreal el 23 de septiembre de 1971. 3. Delitos de atentado contra autoridades

Siguiendo lo expresado por el artculo 2, nmero 3, cometen delitos terroristas los que atentan contra la vida o integridad corporal del Jefe de Estado u otra autoridad poltica, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas, en razn de sus cargos. Este tipo penal nos merece dos comentarios: a. El primero es que la frmula para incluir a las autoridades (autoridad poltica, judicial, militar, policial o religiosa) ampla considerablemente el crculo de posibles sujetos pasivos, ms an teniendo en cuenta que la ley no define lo que debe entenderse por autoridad10. b. El segundo dice relacin con la especie de atentados contra la integridad corporal. Dado que, a diferencia del artculo 2 numeral 1, no se han discriminado tales atentados, podra pensarse que constituye conducta terrorista un delito de lesiones leves o incluso un atentado sin resultado lesivo 11. 4. Delitos terroristas con artefactos explosivos o incendiarios

El numeral cuatro del artculo 2 de la Ley establece como delito terrorista la colocacin, lanzamiento o disparo de bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la integridad fsica de personas o causar dao. El concepto de bombas o artefactos explosivos e incendiarios se analizar ms adelante, en el apartado relativo a los elementos subjetivos del artculo 1. En el mbito del Derecho Comparado cabe decir que el uso de bombas se contempla en el CERT12, en el artculo 6 de la Ley N 125 italiana y en el artculo 8 de la L.O. 8/1984 espaola13.
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Ob. cit., p. 252. Gonzlez Silva, Francisco Javier; Ob. cit. , p. 75. Jorge Mera, citado en Del Barrio Reyna, lvaro y Len Reyes, Jos Julio; Ob. cit., p. 245 y 246.

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Se consideran delitos terroristas los delitos que impliquen la utilizacin de bombas, granadas, cohetes, armas de fuego automticas o cartas o paquetes con explosivos ocultos, en los casos en que dicha utilizacin represente un peligro para las personas.
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5.

Delito de Asociacin ilcita terrorista

De conformidad con el numeral 5 del artculo 2, constituye conducta terrorista la asociacin ilcita cuando tiene por objeto la comisin de delitos susceptibles de calificarse, a su vez, como terroristas. El inciso 2 de la disposicin agrega que los delitos de secuestro y sustraccin de menores de los artculos 141 y 142 del Cdigo Penal, cometidos por una asociacin ilcita terrorista, sern considerados siempre como delitos terroristas. No cabe duda de que, como lo ha sealado la doctrina, para que pueda hablarse de asociacin ilcita, debe tratarse de una entidad dotada de caractersticas tales como organizacin, reglas propias, jerarqua, permanencia, etc., de donde resulta su potencialidad criminal, que justifica las elevadas sanciones 14. Tal organizacin debe estar orientada a la comisin de los delitos previstos en el artculo 2 con alguna de las finalidades que menciona el artculo 1 15. En materia de Derecho Comparado, no puede dejar de mencionarse el pargrafo 129 a) del Cdigo Penal alemn sobre la constitucin de asociaciones terroristas 16 y los artculos 7, 8 y 9 de la Ley 8/1984 espaola 17.

D.- Elementos Subjetivos del Articulo 1 de la Ley N 18.314 Dada la dificultad de configurar delitos terroristas sobre la base de una descripcin puramente objetiva de las conductas punibles, segn se explic ms arriba, la Ley N 19.027 introdujo ciertos elementos subjetivos cuya presencia es necesaria para que se configure el tipo de los delitos previstos en el artculo 2, bastando con que concurra alguno de ellos. Ellos son: N 1. Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o alguna parte de ella un temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la
Se sanciona la utilizacin de armas de fuego, bombas, sustancias o aparatos explosivos o medios incendiarios de cualquier clase, cualquiera que sea el resultado producido, siempre que integre una organizacin terrorista, rebelde o banda armada.
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Jorge Mera, citado en Del Barrio Reyna, lvaro y Len Reyes, Jos Julio; Ob. cit., p. 265, y en Gonzlez Silva, Francisco Javier; Ob. cit., p. 79.
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Gonzlez Silva, Francisco Javier; Ob. cit., p. 79.

Esta norma sanciona en su inciso 1 a quien fundare una asociacin cuya finalidad o actividad est dirigida a cometer asesinatos, homicidios o genocidio, actos delictivos contra la libertad personal o ciertos delitos de carcter general. Se castiga no slo a los cabecillas, sino que tambin a los miembros y a quienes los apoyen o hagan proselitismo a favor de ella.
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Se sanciona a los integrantes de una organizacin terrorista, rebelde o banda armada, a sus promotores y directivos, a quienes dirijan sus grupos; a la vez, se sanciona la provocacin, conspiracin y proposicin para constituir un grupo terrorista, rebelde o banda armada y al que facilite, obtenga o recabe cualquier acto de colaboracin con los fines de un grupo terrorista o banda armada, como informacin sobre personas, construccin, cesin o utilizacin de cualquier tipo de alojamiento u ocultacin de personas; organizacin o asistencia a cursos o campos de entrenamiento de grupos o bandas armadas o cualquier forma de cooperacin econmica o de ayuda o mediacin con finalidades de financiamiento de grupos o actividades terroristas.

evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo de personas. Es decir, el autor de los delitos terroristas debe buscar la intimidacin o un temor justificado en la poblacin (o un sector determinado de ella) de ser vctimas de delitos de la misma especie. Tal temor o intimidacin podran ser provocados por la naturaleza y efectos de los medios empleados, por ejemplo si los medios empleados son particularmente violentos o crueles18 o la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora de personas, vale decir, si el acto revela que es fruto de una actividad planificada y premeditada de una organizacin que tiene como blanco un cierto grupo de personas, como podran ser, en el caso de nuestras investigaciones, los dueos u ocupantes de los predios que colindan con comunidades mapuches en conflicto. Un ejemplo de esta ltima situacin, lo constituye la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Angol, RUC 0100083503-6, de 14 de abril de 2003. El tribunal seala en esta sentencia, que de los hechos probados ha quedado demostrado ms all de toda duda razonable los hechos que fundamentaron la acusacin , tipificando en sus respectivos casos el incendio de la casa habitacin del fundo Nancahue , el incendio forestal del fundo San Gregorio y las amenazas proferidas a los dueos y administradores de esos predios como conductas terroristas, toda vez que las acciones evidencian que la forma, mtodo y estrategia empleados, tenan una finalidad dolosa de cuasar un estado de temor generalizado en la zona, situacin que es pblica y notoria y que estos jueces no pueden desatender; se trata de un grave conflicto entre parte de la etnia mapuche y el resto de la poblacin , hecho que no fue discutido ni desconocido por los intervinientes( la negrita es nuestra)19. Tratando de especificar o facilitar esta situacin, el prrafo segundo del N 1 del artculo 1 seala que har presumir la finalidad de producir temor el hecho de cometerse delitos mediante artificios explosivos o incendiarios o armas de gran poder destructivo, medios txicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieran causar grandes estragos, como tambin el envo de cartas, paquetes u objetos similares de efectos explosivos o txicos. Debe sealarse que, de acuerdo con el mismo prrafo, esta es una presuncin simplemente legal, pues el mismo precepto se encarga de sealar que la deduccin all establecida ser salvo que conste lo contrario. El empleo de una presuncin legal es peligroso, ya que esta sera muy difcil de desvirtuar en la prctica 20. Para los efectos del precepto analizado, el concepto de arma es similar al establecido en el artculo 132 del Cdigo Penal, pero ms amplio, porque se extiende
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En este sentido, puede anotarse la discusin surgida en la Cmara de Diputados a propsito de la tramitacin de la Ley N 19.027, a raz de la iniciativa de Renovacin Nacional que intent incluir como elemento de la conducta terrorista el que ste fuera realizado usando de medios crueles que produzcan o puedan producir un dao indiscriminado. El Diputado Gutemberg Martnez seal a ese respecto que no todo delito cometido por medios crueles es delito terrorista, pero s los que pretendan un dao indiscriminado; citado en Cariola Cubillos, M Gracia; Ob. cit., p. 219. 19 Sentencia Tribunal Oral en lo Penal de Angol, RUC 0100083503-6, considerando dcimo.
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Como seala Gonzlez Silva, se pasa de una ley que no hace referencia al elemento subjetivo a una que no slo lo menciona, sino que, adems, lo presume, en Ob. cit., p. 63.

a las sustancias explosivas, txicas, corrosivas, sean slidas, lquidas o gaseosas. Por sustancias explosivas se entiende aquellas capaces de producir una liberacin instantnea e irrefrenables de gran cantidad de energa, no siendo indispensable que se produzca combustin o transformacin qumica de sustancias, pero s alguna clase de desintegracin o cambio en las mismas. Las sustancias txicas son los venenos y coinciden con aquellas cuyo empleo constituye una circunstancia calificante del delito de homicidio; en tanto que son corrosivas las que desgastan a otras por friccin o unin qumica, e inflamables, las que pueden arder con llamas 21. N 2. Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle decisiones. Los problemas que plantea este elemento subjetivo son los siguientes: a. En cuanto a los sujetos pasivos: Al no definir el concepto de autoridad, no es posible circunscribir adecuadamente los sujetos pasivos de los delitos terroristas, por lo que habr que interpretarlo conforme a las reglas generales. La referencia al propsito de obtener resoluciones de la autoridad, indica, en todo caso, que los funcionarios coaccionados han de tener facultades resolutivas. b. En cuanto a los sujetos activos: Como afirma cierto autor, el elemento subjetivo del numeral 2 solamente admite la posibilidad de que estos actos, para ser calificados de terroristas, se realicen por quienes se oponen al gobierno constituido y jams por sus partidarios 22, lo que excluira la posibilidad del llamado Terrorismo de Estado, situacin que es discutible desde todo punto de vista. Cabe hacer presente que este elemento subjetivo debe interpretarse de manera similar al propsito de los delitos de secuestro y sustraccin de menores esto es imponer exigencias o arrancar decisiones- o a los de secuestro calificado de la letra b) del artculo 5 de la Ley N 12.927 vale decir imponer exigencias o arrancar decisiones a la autoridad-. E.- Penalidad de los Delitos Terroristas 1.- Penalidad de los delitos comunes terroristas El inciso 1 del artculo 3 de la Ley 18.314 expresa que los delitos comunes terroristas se castigarn con las penas previstas para los delitos del Cdigo Penal, aumentadas en uno, dos o tres grados. Entendemos que cada vez que el delito base del Cdigo Penal tenga una penalidad compuesta de varios grados, debe determinarse primeramente la pena concreta que correspondera aplicar, considerando el grado de participacin, iter criminis y circunstancias modificatorias y luego se aplica el aumento de uno, dos o tres grados. 2.- Penalidad de los delitos de atentados a medios de transporte pblico en servicio
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Ibdem., p. 63-64.
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Ibdem., p. 64.

La penalidad de estos delitos se encuentra establecida en el inciso 2 del artculo 3, y corresponde a presidio mayor en cualquiera de sus grados. La segunda parte del inciso contiene una regla especial para los casos en que resulte la muerte o lesiones graves de pasajeros o tripulantes de los medios de transporte. En estos casos, se considerar el delito como de estragos y se penar con las sanciones de los artculos 474 y 475 del Cdigo Penal, que ya se han mencionado. Es de destacar que este aadido de la segunda parte del inciso 2 considera al delito como de estragos, pero sin requerir la concurrencia de los elementos tpicos de este ltimo, contenidos en el artculo 480 del Cdigo Penal. La sancin es la misma que la del incendio en lugar habitado. 3.- Penalidad de los delitos de atentados contra autoridades Los delitos establecidos en el numeral 3 del artculo 2 de la Ley siguen la regla de los delitos comunes terroristas, pero, de acuerdo con el mismo inciso 1 del artculo 3, se les aplican las penas que contempla la Ley N 12.927, aumentadas en uno dos o tres grados. Debe tenerse en cuenta que los atentados contra autoridades estn previstos en los artculos 5 a) y b) de dicha Ley. El inciso 2 del artculo 5 a) de la Ley sanciona los atentados que se realicen en razn del cargo que una persona desempee, haya desempeado o est llamada a desempear, con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, salvo que se diere muerte a la vctima o se le infligieren lesiones, caso en el cual la pena ser de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. Por otra parte, el inciso 3 del artculo 5 b) sanciona el secuestro respecto de idntico sujeto pasivo con la pena de presidio mayor en su grado mximo. 4.- Penalidad del delito cometido con artefactos explosivos o incendiarios Los delitos relativos a la utilizacin de bombas o artefactos explosivos, del numeral 4 del artculo 2, se sancionan con la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados (inciso 3 del artculo 3). 5.- Penalidad del delito de asociacin ilcita terrorista El inciso 4 del artculo 3 sanciona este delito con la pena de los artculos 293 y 294, aumentadas en dos grados y en un grado, respectivamente. Las penas que contemplan las disposiciones citadas obligan a hacer una doble distincin: la calidad en que actan los integrantes de la asociacin y la gravedad de los delitos que sta se proponga cometer. As, tratndose de una asociacin para perpetrar crmenes, los jefes y provocadores se castigan con presidio mayor en cualquiera de sus grados, mientras que los restantes miembros de la asociacin sufrirn la pena de presidio menor en su grado medio. En cambio, si el objeto de la asociacin es la comisin de simples delitos, la pena es de presidio menor en cualquiera de sus grados, en el primer caso, y de presidio menor en su grado mnimo, en el segundo. Estas penas son sin perjuicio de las que corresponda aplicar a los miembros de la asociacin ilcita por los crmenes o simples delitos efectivamente cometidos. 6.- Inhabilidades especiales Debe recordarse que, de acuerdo con el artculo 5 de la Ley, a los condenados por delitos terroristas les son aplicables, adems de las penas

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accesorias que correspondan de acuerdo con las reglas generales, las inhabilidades constitucionales del artculo 9. Es decir, los responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por un espacio de 15 aos para ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, para ser rector o director de establecimientos de educacin o para ejercer en ellos funciones de enseanza; para explotar un medio de comunicacin social o ser director o administrador del mismo, o para desarrollar funciones relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones, y tampoco podrn ser dirigentes de organizaciones polticas, educacionales, vecinales, profesionales, empresariales, sindicales, estudiantiles o gremiales. 7.- Reglas de determinacin de la pena En el artculo 3 bis de la Ley se establecen ciertas reglas generales para la determinacin y la aplicacin de las penas: Regla 1. De acuerdo con el inciso 1 del artculo 3 bis, para elevar la pena se debe establecer la que le hubiera correspondido a la persona con las circunstancias del caso y luego elevarla en el nmero de grados que corresponda. Esto significa que el tribunal debe determinar primero la pena concreta aplicable al responsable, considerando su grado de participacin y el iter criminis, as como las circunstancias modificatorias de responsabilidad, tal como si se tratara de un delito comn o uno contra la Seguridad del Estado, y luego elevarla en uno, dos o tres grados, segn corresponda. Regla 2. Dentro de los lmites de las penas a imponer, adems de las reglas generales del Cdigo Penal, el tribunal debe tomar en consideracin, para la determinacin final de la pena, la innecesaria crueldad en su ejecucin y la mayor o menor probabilidad de la comisin de nuevos delitos semejantes, atendidos los antecedentes y personalidad del procesado y los datos que arroje el proceso sobre las circunstancias y mviles del delito. Segn esta norma, dos son los elementos primordiales que el Juez debe tomar en cuenta para la determinacin de la pena especfica: i. La forma innecesariamente cruel de ejecucin del delito, lo que se demostrar por las circunstancias y mviles del delito extrados de los datos que arroje el proceso. ii. La mayor o menor probabilidad de que el procesado cometa nuevos delitos semejantes en el futuro, lo que se fundar en los antecedentes y personalidad del procesado. Dado que esta variable, a diferencia de la anterior, no se colige necesariamente de los datos que arroje el proceso, es menester que se extraiga de otros elementos ms o menos fidedignos sobre el procesado, v.gr. informes de Gendarmera de Chile, informes psicolgicos o socio-econmicos decretados por el tribunal, etc. Tratndose de los delitos sealados en los numerales 1 y 3 del artculo 2, a que se refiere el inciso 1 del artculo 3, esta segunda regla puede servir para decidir y fundamentar el aumento de grado.

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8.- Reglas de atenuacin por colaboracin El artculo 4 de la Ley N 18.314 contiene ciertas reglas para rebajar hasta en dos grados la pena de quienes lleven a cabo acciones tendientes directamente a aminorar las consecuencias del hecho incriminado o dieren informaciones o proporcionaren antecedentes que sirvieren efectivamente para impedir o prevenir la perpetracin de otros delitos terroristas o bien para detener o individualizar a responsables de esta clase de delitos. Cabe hacer presente que la colaboracin debe ser plenamente eficaz, dado los adverbios que califican a las acciones o informaciones entregadas (directamente, efectivamente), hecho que debe calificarse en el proceso o, incluso, con posterioridad a aqul, cuando hubiesen sido eficaces las colaboraciones. Por otro lado, el efecto atenuatorio de esta colaboracin eficaz es superior, de aplicarse, al de la atenuante de reparacin con celo del mal causado, debido a que puede llegar hasta dos grados por s sola, lo que se toma en cuenta una vez aplicada las reglas anteriores del artculo 3 bis 23. Puede surgir la duda de cul es la pena que se debe disminuir, si aquella que en abstracto le corresponde al delito, aquella definitiva que le corresponde al sujeto o si, por ltimo, esta rebaja opera como una atenuante calificada y debe considerarse como tal en el proceso de determinacin de la pena. Si bien el tema es discutible, pues la Ley no otorga ninguna luz al respecto, consideramos que la norma debe operar una vez que se haya calculado la pena especfica que le corresponda al sujeto, es decir, ya concluido todo el proceso normal de aplicacin de la misma, segn las reglas ya vistas y, recin entonces, hacer operar la rebaja de hasta dos grados, por parecer ello, en definitiva, ms favorable para el imputado. 9.- Reglas relativas a la punicin del iter criminis y de la figura de amenaza de acto terrorista En el artculo 7 de la Ley se establecen ciertas reglas de punicin de actos directos no consumados y del delito de amenaza de acto terrorista. En el caso de tentativa esta norma altera las reglas generales, pues sanciona el delito tentado con la pena mnima sealada por la ley para el delito consumado y no con la pena rebajada en dos grados respecto a la del delito consumado, como expresan las reglas generales. Si se trata de una pena que slo consta de un grado, se debe imponer a la tentativa el mnimo de ella, de acuerdo al artculo 67 24. Surge la duda de si, para estos efectos y cuando corresponda, la pena que debe considerarse es la pena ya aumentada en uno, dos o tres grados a que se refieren los incisos primero y final del artculo 3 de la Ley, o si, por el contrario, es simplemente la pena base establecida en el Cdigo Penal o ley respectiva. Si bien el asunto parece dudoso, nuestra opinin es que no cabe tal aumento, pues de otro modo hubiera bastado con sealar que la tentativa se pena como el delito consumado y hubiese sobrado la expresin pena mnima sealada por la ley. Por otra parte las normas que equiparan la penalidad de la tentativa con la del delito consumado deben interpretarse siempre en forma restrictiva.
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Ello porque se deduce del artculo 4 que la rebaja opera sobre los delitos terroristas ya calificados como tales.
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Debi decir el minimum.

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El inciso 2 del artculo 7 sanciona especialmente la amenaza de cometer alguno de los delitos terroristas, precisando que ha de tratarse de una amenaza seria y verosmil. Esta regla implica que la amenaza de cometer un delito terrorista, si es seria (efectiva) y verosmil, (creble, de acuerdo a los antecedentes) constituye per se un delito terrorista, siendo un caso especialmente legislado del delito de amenazas previsto en el art. 296 del Cdigo Penal. Esta figura tiene importancia prctica, pues, adems de penalizar las simples amenazas, permitir encauzar investigaciones en aquellos casos en que stas hayan existido por parte de persona determinada, pero sin que se le pueda imputarle a ella el delito mismo (en el evento que se haya cometido) por falta de pruebas. En este punto estimamos que la pena aplicable debe determinarse en la misma forma que se explic en el prrafo anterior al hablar de la tentativa, y no segn las reglas generales de los artculos 50 y siguientes del Cdigo Penal, por cuanto se trata de una amenaza de delito terrorista, segn la define la propia ley. Finalmente, de acuerdo con el inciso final del artculo 7, la conspiracin para cometer delitos terroristas es sancionada con la pena asignada al delito consumado, rebajada en uno o dos grados, constituyendo uno de los pocos casos en que la ley considera punibles estos actos preparatorios, de conformidad al inciso 1 del artculo 8 del Cdigo Penal. 10.- Orden de las Condenas En el caso de condena por delito terrorista y por otro tipo de delitos, se cumplir primero la pena asignada por concepto de delito terrorista y posteriormente las otras penas (Art. 23). III.- JURISDICCIN Y PROCEDIMIENTO 1.- Inicio de la Investigacin Segn el artculo 10 de la Ley N 18.314 las investigaciones por estos hechos se inician de oficio por el Ministerio Pblico o por denuncia o querella 25. Tambin puede iniciarse por querella del Ministro del Interior, de los Intendentes Regionales, de los Gobernadores Provinciales y de los Comandantes de Guarnicin. Con respecto a todas las formas de inicio se aplican las reglas generales del CPP. Existe la posibilidad que la investigacin iniciada por un hecho comn, contine bajos las normas de la ley para reprimir conductas terroristas, si los antecedentes as lo justifican. No hay inconvenientes para ello. 2.- Ampliacin de los plazos de detencin a.- Procedencia
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La nueva formulacin del texto fue introducida por la Ley N 19.806 de 31 de mayo de 2002. Durante el segundo trmite Constitucional, el Senado suprimi la referencia a los tribunales con el objeto de adecuar esta disposicin al nuevo proceso penal.

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El juez de garanta puede ampliar hasta por diez das los plazos para poner al detenido a su disposicin y para formalizar la investigacin. Para que proceda esta facultad, se precisa que la ampliacin sea demandada por las necesidades de la investigacin y que el juez respectivo emita resolucin fundada (art. 11). La oportunidad para hacer esta solicitud al juez de garanta, es antes de que se realice la audiencia de control de la detencin. Una vez vencido el plazo concedido, se procede a formalizar la investigacin, con lo que se produce el efecto prctico de tener una misma audiencia para el control y la formalizacin. Dada la redaccin del inciso 1 del art. 11 parece posible solicitar esta ampliacin antes que se materialice la detencin, por ejemplo, al solicitar la orden. Si la investigacin se inicia por un delito comn y en atencin a los antecedentes que se han recogido, antes de la audiencia de formalizacin, se hace necesario acogerse a las disposiciones de la ley antiterrorista, se puede solicitar la ampliacin de la detencin por el tiempo que sea necesario hasta cumplir el mximo de das permitido por la ley, o lo que se estime necesario si es inferior al tope legal. b.- Ingreso a recinto penitenciario y examen mdico En la misma resolucin que amplia el plazo de detencin , el juez de garanta ordenar el ingreso del detenido a un recinto penitenciario y el examen del mismo por el mdico que el juez designe , que en ningn caso podr ser funcionario del organismo policial que hubiere efectuado la detencin o en cuyo poder se encontrare el detenido. 3.- Diligencias decretadas Las diligencias ordenadas por el Ministerio Pblico sern cumplidas por las Fuerzas de Orden y Seguridad pblicas, segn lo dispone al art. 12 de la ley . Este artculo reproduce las normas generales del CPP. 4.- Medidas especiales que el fiscal puede solicitar (Art. 14). El artculo 14 regula expresamente determinadas medidas que los fiscales pueden solicitar, a travs de la siguiente norma: En el caso del artculo 1 de esta ley, durante la audiencia de formalizacin de la investigacin o una vez formalizada sta , si procediere la prisin preventiva del imputado, el Ministerio Pblico solicitar el juez de garanta que califique la conducta como terrorista. En virtud de tal calificacin, que se efectuar mediante resolucin fundada, el Ministerio Pblico podr pedir al juez de garanta que decrete, por resolucin igualmente fundada , todas o algunas de la siguientes medidas: 1- Recluir al imputado en lugares pblicos especialmente destinados a este objeto. 2- Establecer restricciones al rgimen de visitas. 3- Interceptar, abrir o registrar sus comunicaciones telefnicas e informtica y su correspondencia epistolar y telegrfica.

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Las medidas indicadas precedentemente no podrn afectar la comunicacin del imputado con sus abogados y la resolucin que las imponga slo ser apelable en lo devolutivo. Sin perjuicio de lo anterior, en cualquier momento el ministerio Pblico podr solicitar autorizacin judicial para la realizacin de diligencias de investigacin que la requieran, en los trminos del artculo 236 del Cdigo Procesal Penal. En ningn caso las medidas a que se refiere este artculo podrn adoptarse en contra Ministros de Estado, los subsecretarios, los parlamentarios, los jueces, los miembros del Tribunal Constitucional y del Tribunal Calificador de Elecciones, el Contralor General de la Repblica, los Generales y los Almirantes.. a.- Comentarios generales De la lectura de la disposicin surgen varias interrogantes sobre el sentido y alcance de la misma, en especial, si las medidas que faculta solicitar al fiscal se encuentran reguladas en el C.P.P. El planteamiento inicial de la norma entraa una situacin sin relacin con ninguna otra norma procesal penal, pues discurre sobre la base de un doble pronunciamiento por parte del tribunal de garanta, al tener que calificarse la conducta como terrorista, lo que sera una declaracin sobre el fondo de la causa para los efectos exclusivamente de las medidas previstas en el artculo 14 y, en seguida, una resolucin que decrete una o varias de las tres diligencias o actuaciones que la norma prev y se analizan ms adelante. Debe dejarse en claro que el nico alcance de este precepto es referido a lograr la realizacin de las tres actuaciones sealadas, por lo que su anlisis y utilizacin prctica queda circunscrita a ellas tres y que este artculo no afecta ni incide en las dems disposiciones de la Ley , como seran, por ejemplo, las relativas a la proteccin de testigos y peritos. Es decir, para evitar toda confusin en el Tribunal de Garanta en relacin a las otras medidas previstas en los artculos siguientes de la ley 18.314, se recomienda a los fiscales no solicitar esta calificacin de conducta terrorista a menos que se requieran las medidas especiales del artculo 14 . Por consiguiente, si los fiscales no van a requerir las medidas del artculo 14, pueden solicitar directamente las medidas previstas en las normas siguientes de la ley 18.314 sin necesidad alguna de instar por una calificacin de conducta terrorista por parte del Juez de Garanta porque rigen las reglas generales del C.P.P. en cuanto a que la jurisdiccin no tiene intervencin en las calificaciones jurdicas que efectan los fiscales cuando formalizan una investigacin, de modo que slo en la medida que el Juez de Garanta conceda una medida cautelar estar resolviendo si el hecho constitutivo del delito de conducta terrorista est justificado con arreglo a los antecedentes que proporciona el fiscal en la audiencia. b.- Medidas contempladas en la disposicin i.- Medidas cautelares especiales

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Sin perjuicio de las medidas cautelares personales previstas en el CPP, el art. 14 faculta al Ministerio Pblico a solicitar que al imputado se le restringa el rgimen de visitas como tambin que se le recluye en recintos pblicos especiales destinados a este efecto. Son medidas que tienen por objeto asegurar el cauce de la investigacin, a travs de un mayor aseguramiento de la persona del imputado. Con la implementacin de stas, se pretende evitar que el imputado influya o lo influyan en versiones sobre los acontecimientos, de tal manera que pudieran variar el sentido de los mismos. En ningn caso puede entenderse que estas medidas representen un atentado contra el derecho de no autoincriminarse, coaccionndolo psicolgicamente para obtener la confesin, pues, obviamente, no puede ser ese el sentido de la disposicin. ii.- Medidas intrusivas Se establece una regulacin especial en materia de interceptacin de comunicaciones telefnicas, informticas, epistolares o telegrficas. Estas medidas pueden tambin obtenerse conforme a las reglas generales de los artculos 218 y 222 del C.P.P, sin necesidad de una calificacin de conducta terrorista por el juez de garanta. Sin embargo, si el fiscal se acoge al sistema del artculo 14 de la ley 18.314 es necesario una calificacin previa del juez de garanta y en ese caso no es necesario la exigencia del Art. 222, en orden a que el delito imputado tenga asignada una pena de crimen, aunque, conforme al Art. 3 de la ley, todos los delitos terroristas parecen alcanzar esa pena, pero, en caso contrario, puede recurrirse al Art. 14. Adems, esta disposicin autoriza a que en cualquier momento pueda solicitarse diligencias de investigacin conforme al Art. 236, lo que es fundamental, pues la intervencin de comunicaciones parece especialmente importante antes de la formalizacin. c.- Requisitos comunes a todas las medidas del artculo 14, ley 18.314 Estos son: i.- Que se califique la conducta como terrorista por el Juez de Garanta. ii.- Que proceda la prisin preventiva del imputado, esto es, deben existir presunciones fundadas de la participacin del imputado y antecedentes que justifiquen la existencia del hecho punible. Debe hacerse notar que el art. 218 del C.P.P se refiere a motivos fundados y el art. 222 del C.P.P. slo exige fundadas sospechas, es decir el Art. 14 de la ley 18.314 sera ms exigente al respecto. No debe confundirse la circunstancia de que proceda la prisin preventiva con la de que el imputado est efectivamente privado de libertad porque ambas circunstancias pueden no coincidir y no es obligatorio para el fiscal pedir la prisin preventiva con el objeto de que pueda solicitar las otras medidas contempladas en el Art. 14 de la ley sobre conductas terroristas.

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iii.- La investigacin debe estar formalizada, ya que no es posible instar por las medidas del Art. 14 sin que el fiscal haya formulado cargos en contra del imputado por un determinado hecho que se concepta como una conducta terrorista sancionada por la ley 18.314. d.- Plazo La disposicin no seala un plazo de duracin de estas medidas, por lo que entendemos que se pueden decretar durante toda la etapa de investigacin y adems en cualquier etapa del procedimiento, siempre que se solicite al juez de garanta. En lo que parece residir otra utilidad prctica de la norma del Art. 14, no se circunscribe al plazo de 60 das renovables de que habla el art. 222 C.P.P. ,es decir la ley adecuatoria 19.806 prima sobre las normas generales del C.P.P. e.- Carcter de la enumeracin La disposicin seala estas medidas con carcter taxativo, por cuanto tiene un carcter restrictivo y excepcional. f.- Prohibicin de aplicacin En ningn caso las medias a que se refiere este artculo podrn adoptarse contra Ministros de Estado, los subsecretarios, los parlamentarios, los jueces, los miembros del Tribunal Constitucional y del Tribunal Calificador de Elecciones, el Contralor General de la Repblica, los Generales y los Almirantes. ************************************ 5.- Tratamiento de testigos y otros comparecientes a.- Generalidades Sin perjuicio de las reglas generales en materia de proteccin de testigos sealadas en el C.P.P., tratndose de delitos regulados por la ley antiterrorista, se permite aplicar una serie de medidas especiales para los testigos y peritos, sus cnyuges, ascendientes o descendientes, hermanos u otra persona con quienes se hallaren ligados por razones de afecto. Como se puede observar no slo comprende a los implicados directos en el juicio, sino tambin a los parientes o a personas ligadas por afeccin. Uno de los temas centrales de esta regulacin, viene dado por la posibilidad que establece expresamente el legislador de solicitar la reserva de identidad del testigo. De esta manera los testigos con identidad reservada se prevn expresamente para el caso de ciertos delitos establecidos por leyes especiales. Tales son las Leyes N 19.366 y N 18.314, la ltima objeto de este comentario. En el caso de ambas, el anonimato est referido tanto para la fase de investigacin como para la audiencia del juicio oral. En la primera la medida la adopta el Ministerio Pblico, en tanto que en la segunda fase le corresponde a los tribunales el hacerlo.

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La razn de su aplicacin radica en que una regulacin como sta limitapero no conculca-el derecho de defensa. Efectivamente, la falta de individualizacin del testigo no permite aquilatar a fondo la credibilidad del mismo. Sin embargo, no priva a la defensa de la posibilidad de contrainterrogarlo para comprobar la veracidad del testimonio. Se debe reconocer que de toda maneras se produce un deterioro en el principio de contradiccin, pero ste se justifica en aras de salvar el inters preponderantea juicio del legisladorde afirmar la jurisdiccin penal, a travs de la proteccin de testigos y peritos cuya comparecencia a juicio se ve amenazada. b.- Historia fidedigna de la ley 19.806 que modific la ley 18.314 en lo que dice relacin a la reserva de identidad de los testigos protegidos . Los antecedentes son los siguientes: Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento recado en el proyecto de ley de la Honorable Cmara de Diputados sobre normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal (2217-07) "Entre las principales orientaciones que la Comisin tuvo en vista durante el desarrollo de su trabajo, se cuentan la de armonizar las leyes procesales penales especiales con el Cdigo Procesal Penal. En este sentido y siempre desde el punto de vista procesal, se seal que la mejor cautela de las finalidades represivas de la ley sobre trfico ilcito de estupefacientes y la ley sobre conductas terroristas aconsej dar reglas especiales sobre proteccin de los testigos y peritos, de forma que no quedase esta materia entregada solamente a las reglas del Cdigo Procesal Penal". Normas de proteccin de testigos en la Ley 19.366 26[1]. ( artculo 4 ley 19.806) Acta de sesiones del Senado (Sesin Nmero 8). Los nuevos artculos 33 A a 33 F, por su parte se hacen cargo de la necesidad de establecer medidas especiales de proteccin para todas aquellas personas que presten colaboracin en la investigacin de estos ilcitos. El artculo 308 del Cdigo Procesal Penal simplemente habilita al tribunal para que en determinados casos de gravedad, decrete medidas destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicite, lo que se hace extensivo respecto del Ministerio Pblico, en cuanto a otorgarle la debida proteccin antes o despus de prestar declaracin. Este sistema de proteccin integral de los testigos y dems personas que prestan colaboracin con la investigacin, tales como informantes, agentes encubiertos o peritos, procura tambin que no se afecte los derechos de la defensa, en especial el de contrainterrogar a quienes presten declaracin. En este sentido, se establece en el artculo 33 A que el fiscal dispondr, de oficio o a peticin de parte, las medidas que resulten adecuadas cuando exista un riesgo cierto para la vida o la integridad fsica de un testigo o de un perito, de un informante o de un agente encubierto y, en general de quienes hayan colaborado eficazmente en el procedimiento, como asimismo de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos u otras personas a quienes se hallaren ligados por relaciones de afecto.
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Se le permite adoptar todas o algunas de las siguientes medidas para proteger la identidad de las personas que intervengan en el procedimiento: su domicilio, profesin o lugar de trabajo: usar claves o mecanismos de verificacin para registrar las diligencias, fijar su domicilio para notificaciones y citaciones en la sede de la fiscala o del tribunal y realizar las diligencias en un lugar distinto de la fiscala, de cuya ubicacin no se dejar constancia. Cabe sealar que, como se aprecia, estas ltimas medidas son taxativas, porque no se insertan dentro de la pura proteccin de los involucrados, sino que inciden en el derecho a defensa del imputado. Por eso la Comisin decidi permitir expresamente que cualquiera de los intervinientes solicite al juez de garanta la revisin de las medidas dispuestas por el Ministerio Pblico. En el artculo 33 bis A, se faculta al tribunal para decretar la prohibicin de revelar en cualquier forma la identidad de testigos o peritos protegidos, los antecedentes que conduzcan a su identificacin , fotografiarlos o captar su imagen a travs de cualquier otro medio. La infraccin de estas prohibiciones ser sancionada con reclusin menor en su grado medio a mximo, y en caso que la identidad, fotografa o imagen se difunda a travs de un medio de comunicacin social, se podr imponer a su director una multa de diez a cincuenta ingresos mnimos mensuales, que es la prevista en el artculo 307 del Cdigo Procesal Penal. El artculo 33 C contempla la posibilidad de otorgar proteccin policial a alguna de las personas que se han mencionado precedentemente, sea de oficio o a peticin del interesado. Se puntualiz que tal proteccin no slo proceder durante el desarrollo del juicio, sino que incluso una vez que ste hubiera finalizado, si las circunstancias de peligro se mantuvieren. El artculo 33 D permite recibir anticipadamente las declaraciones del cooperador eficaz, informantes agentes encubiertos y en general de testigos y peritos, cuando se estimare necesario para su seguridad personal. El juez de garanta podr disponer que los testimonios de estas personas se presten por cualquier medio idneo que impida su identificacin fsica normal, lo que tambin podr ordenar el tribunal de juicio oral en lo penal. Preocup de manera especial al seor Defensor Nacional que se precisara que la medida que se establezca, cualquiera que fuere, no debe afectar los derechos y garantas constitucionales de la defensa, entre ellos el de interrogar al testigo o a cualquiera de las personas que se acojan a alguna de estas medidas, ni las facultades del juez de garanta, quien ser el encargado, en definitiva, de hacerlos efectivos, ponderando las distintas situaciones que se presenten. La comisin concord con esa observacin, decidiendo establecer, por una parte, que si las declaraciones de las personas protegidas se prestan por medios que impidan su identificacin fsica normal, el juez deber comprobar en forma previa su identidad, y, por otro lado, que, en ningn caso, la declaracin de cualquier testigo o perito protegido podr ser recibida e introducida al juicio sin que la defensa haya podido ejercer su derecho a contrainterrogarlo personalmente. El artculo 33 E faculta para que, en caso de ser estrictamente necesario, se puedan aadir a las medidas de proteccin sealadas otras complementarias, tal como la

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provisin de los recursos econmicos suficientes para el cambio de domicilio u otra idnea. El seor Fiscal Nacional observ que estas medidas irrogarn un gasto para el Estado que podra ser difcil de financiar, pero consider que resultan indispensables para lograr el objetivo deseado. Finalmente, el artculo 33 F contempla la posibilidad de que el tribunal autorice el cambio de identidad de estas personas con posterioridad al juicio, en caso de ser estrictamente indispensable para su seguridad. Las enmiendas a este artculo se aprobaron por unanimidad de los integrantes de la Comisin, HH. Senadores seores Aburto, Chadwick, Diez, Parra y Viera-Gallo. Ley 19.31427[2] ( artculo 49 de la ley 19.806). Artculo 15, 16 a 20, nuevos y 16. La Comisin analiz el tema de la proteccin de los testigos, advirtiendo la necesidad de establecer en estos procesos relativos a conductas terroristas, al igual que se acord instaurar en los relacionados con drogas, normas legales que tiendan a brindarles una mayor proteccin que la general prevista en el Cdigo Procesal Penal. Con tal propsito, reemplaz el artculo 15 e incorpor otros cinco nuevos artculos a la ley, numerados del 16 al 20. El actual 16 pas a ser 21. Esas enmiendas se aprobaron por la unanimidad de los miembros presentes en la Comisin HH. Senadores seores Chadwick, Diez y Silva. c.- Testigo de identidad reservada y los pactos internacionales En atencin a que la defensa podra impugnar la figura del testigo cuya identidad se reserva, invocando trasgresin a tratados internacionales en materia de derechos fundamentales, es que abordaremos someramente cul es el estado de la cuestin en ese mbito28 i.- Convencin Americana sobre Derechos Humanos y Pacto de Derechos Civiles y Polticos El artculo 8 de la Convencin establece las garantas judiciales, cuya letra f . seala expresamente que toda persona tiene derecho en plena igualdad, a la garanta mnima de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos , de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante, PIDCP), promulgado como ley de la Repblica por el Decreto N. 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones Exteriores, dispone en su art. 14, que toda persona acusada de un delito, tendr derecho a interrogar o hacer interrogar los testigos de cargo y a
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Para un anlisis detallado del tema ver la versin actualizada de Rojas Sonia y Rojas Luis Emilio La Proteccin de los Testigos en la Reforma Procesal, en vas de ser publicada.

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obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. El texto de ambos instrumentos es bastante escueto, nada dice sobre las condiciones en que los testigos deben comparecer en el juicio, ni mucho menos existe un pronunciamiento literal sobre esta medida de proteccin y su conciliacin con la garanta establecida. En atencin a lo anterior, se hace necesario examinar las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha venido precisando el alcance de la disposicin. Asimismo, se comentar la jurisprudencia ms significativa de la Corte Europea de Derechos Humanos, cuya doctrina jurisprudencial constituye una importante fuente para la Corte Interamericana. ii.- Doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos A la fecha no existe pronunciamiento de esta Corte en que se haya declarado a la sola reserva de identidad del testigo como una medida vulneratoria del Art. 8 letra f de la Convencin. En efecto, los casos ventilados ante este tribunal en los que se ha acogido la demanda, lo han sido en virtud que existen un sinnmero de garantas del debido proceso conculcadas, entre otras la publicidad, contradiccin, tribunal imparcial, derecho a la defensa . En materia de testigos, la Corte ha sealado que se viola el art 8 letra f, en los casos en que la defensa no ha podido contrainterrogarlos, como lo que aconteci en Castillo Petruzzi y otros ( 30 de mayo de 1999): Prr 86.16 no se mostraron ni al inculpado ni a la defensora las pruebas de cargo, y ni entonces ni con posterioridad se permiti a la abogada defensora contrainterrogar a los testigos cuyas declaraciones figuran en el atestado policial . Este proceso se llev contra el Estado peruano por unas condenas por el delito de traicin a la patria, efectuadas por los llamados tribunales sin rostro, donde el acusado no tiene la posibilidad de conocer la identidad de sus juzgadores ni de los fiscales 29. Idntica doctrina se observa en el caso Cantoral Benavides ( 18 de agosto de 2000), tambin contra el Estado peruano en el marco de proceso de tribunales sin rostro. El ordenamiento nacional, y especficamente la ley antiterrorista no se encuentra en la situaciones reprobadas por la Corte . En el caso nacional se salvaguarda el contraexamen al testigo (art. 18, inciso final), y las medidas que se adoptan para su proteccin son restricciones a la contradiccin no vulneraciones a su esencia. El proceso chileno se desarrolla respetando todas las garantas del debido proceso, cosa que no suceda en el caso de la legislacin peruana antiterrorista. Por lo tanto, una asimilacin de la ley 18.314 a los casos de testigos sin rostro en que la Corte ha declarado que se vulnera el Art. 8 letra f debiera ser rechazado enfticamente por no corresponderse con la situacin real. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Angol 30 expresa que los testigos con identidad reservada, han sido inapropiadamente motejados como testigos sin rostro por la defensa, puesto que la ley procesal permite expresamente al Tribunal entregarles esta clase de proteccin. En la misma audiencia, se dispuso la entrega de las declaraciones que stos prestaron al Ministerio Pblico, resguardndose exclusivamente sus identidades. A juicio de los sentenciadores, no hubo dificultad
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Las sentencias se pueden ver en www.CIDH.org; www.microjuris.com STO de Angol, citada, considerando dcimo tercero.

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para que la defensa realizara el contra examen establecidos en los artculos 309 y 332 del C. P. P. iii.- Informe de la Comisin Interamericana

o para ejercer los derechos

Hacemos presente que el informe de la Comisin Interamericanano la Cortesobre Terrorismo y Derechos Humanos 31 seala que el uso de sistemas judiciales sin rostro constituye una prctica denunciada por los rganos interamericanos de derechos humanos, como contraria a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial. Priva a la contraparte a hacer un examen efectivo de idoneidad e imparcialidad, pues el anonimato de jueces, fiscales y testigos deviene en ello. Sin embargo, el propio informe reconoce la necesidad de los Estados de proteger a los miembros de la administracin de justicia y a los intervinientes de las amenazas contra su vida e integridad fsica. Es ms, los Estados tienen la obligacin de brindar proteccin. En ese contexto, se seala que los Estados pueden adoptar medidas para prevenir la violencia en contra de los intervinientes en el juicio, las que deben ser excepcionales. La evaluacin de stas debe hacerse caso a caso, previendo que su carcter y aplicacin no comprometan las garantas inderogables de los acusados a un juicio justo. iv.- Doctrina del Tribunal Europeo Esta doctrina seala que todo acusado tiene como mnimo derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra l y a obtener la convocacin e interrogacin de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra. El texto de la Convencin europea no arroja las luces necesarias para evaluar la situacin de los testigos annimos en el proceso penal, por lo que al igual que en el caso de la Convencin interamericana, se hace necesario analizar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (el TEDH). Al igual que el homnimo americano , este tribunal no establece que la declaracin de los testigos de identidad reservada vulnere por s mismo el Art. 6 de la Convencin. Los casos en que, a juicio de este tribunal, se ha violado esta disposicin, son aquellos en que la defensa no ha tenido oportunidad de contraexaminar los testimonios, los jueces de fondo no han podido evaluar la credibilidad del testigo mediante la observacin de la conducta del deponente, y no se presentaron personalmente en el juicio a declarar (Caso Kostovski) 32. A juicio de Rojas y Rojas 33, tres son los elementos tomados en cuenta por esta Corte para legitimar la presentacin de testigos annimos en el proceso penal. Primero que exista un motivo pertinente y relevante para adoptar la medida y mantenerla; segundo, que la defensa cuente con una oportunidad suficiente para

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Informe de la Comisin Interamericana sobre Terrorismo y Derechos Humanos prr 233, en www.CIDH.org La doctrina del TEDH es ms restrictiva a la hora de aceptar la reserva de la identidad del testigo si ste es funcionario policial. En primer lugar a ellos les asiste la obligacin de colaborar con la administracin de justicia de manera principal. Los motivos para acudir a esta medida deben ser serios y su concesin debiera tener carcter excepcional. No es suficiente la necesidad de conservar el anonimato del agente para que pueda intervenir en otros operativos ( caso Ldi). 33 Rojas Sonia y Rojas Luis Emilio, ob cit,

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contrainterrogarlo; tercero, que la condena no se base nicamente ni en forma determinante en esta clase de testimonio 34. En el caso de la regulacin nacional, la propia ley seala un motivo pertinente y relevante para otorgar esta proteccin, pues debe tratarse de una conducta terrorista, no queda entregada a la discrecin del tribunal ver por qu clase de delito concederla o no. Adems, el propio texto de la ley se encarga de decir que en ningn caso la declaracin de testigo o perito protegido podr ser recibida o introducida en el juicio, sin que la defensa haya podido ejercer su derecho a contrainterrogarlo personalmente. La sentencia del Tribunal de Angol, ya citada, seala que el contra examen constituye un aspecto fundamental de la garanta de la defensa. En efecto, en el caso no constaba en los registros de la investigacin la declaracin anterior de uno de los testigos, por lo que la defensa promovi un incidente. El tribunal decidi aceptar la declaracin del testigo con la prevencin de que sus dichos seran considerados en la medida que no afectaran el debido proceso. Finalmente, el Tribunal los considera dentro del contexto de la audiencia dado que las partes acusadas ejercieron plenamente su derecho a contrainterrogar , no se afect sustancialmente el ncleo de la garanta de la defensa de contrarrestar mediante el contra examen. En cuanto al ltimo criterio esbozado por el TEDH para admitir este tipo de declaraciones, slo resta sugerir que no sea esta clase de testimonio el nico antecedente de cargo presentado para que los jueces establezcan la condena. d.- Medidas de proteccin de la ley 18.314 i.- Reserva de identidad decretada por el Ministerio Pblico El artculo 15 de la ley establece que se pueden adoptar medidas especiales de proteccin durante la etapa de investigacin por el Ministerio Pblico, si estimare que existe un riesgo cierto para la vida e integridad fsica del testigo o perito, como asimismo de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos u otras personas a quienes se hallaren ligados por relaciones de afecto. En tal evento, dispondr de oficio o a peticin de parte las medidas especiales que resulten adecuadas. Como puede apreciarse y siguiendo la doctrina del TEDH, este artculo establece la pertinencia y relevancia del motivo , toda vez que seala que podrn adoptarse estas medidas si el Ministerio Pblico estima que existe riesgo cierto para la vida e integridad fsica de los sujetos que all se indican y no de que se trate de una conducta terrorista.

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En nuestra jurisprudencia, existen sentencias de los tribunales orales pronunciadas por infraccin a la ley 19.366 contempla esta modalidad de declaracin-, que han sealado que la situacin de no haber podido la defensa hacer concurrir a uno de los testigos a la audiencia del juicio, en razn de haberse acogido a la reserva de identidad y de haber declarado anticipadamente ante le juez de Garanta de Constitucin , no impide considerar su testimonio como un medio de prueba vlido, ni implica necesariamente disminucin de su credibilidad; S 26 de octubre de 2002, RUC 0200046938-9 sobre trfico de clorhidrato de cocana, considerando sexto. En otros casos ha acogido el testimonio reservado en atencin a la congruencia de las declaraciones con otros elementos que se han introducido en le juicio como las declaraciones de los policas y de los testigos que la propia defensa present; STO de Ovalle de 23 de junio de 2001 RUC 0100010094-k. Ha prescindido el sentenciador de la declaracin de esta clase de testigos en un caso en que, adems, era agente encubierto por estimar que careca de imparcialidad STO 15 de mayo de 2002 RUC 0100020298-k, considerando duodecimo.

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Las medidas que establece, para proteger la identidad de los que intervengan en el procedimiento, su domicilio, profesin, y lugar de trabajo, tienen carcter taxativo y son las siguientes: a) Que no conste en los registros de las diligencias que se practiquen sus nombres, apellidos, profesin u oficio, domicilio, lugar de trabajo, ni cualquier otro dato que pudiera servir para su identificacin, pudiendo utilizar una clave u otro mecanismo de verificacin para estos efectos. b) Que su domicilio sea fijado, para notificaciones y citaciones, en la sede de la fiscala o del tribunal, debiendo el rgano interviniente hacerlas llegar reservadamente a su destinatario, y c) Que las diligencias que tuvieran lugar durante el curso de la investigacin, a las cuales deba comparecer el testigo o perito protegido, se realicen en un lugar distinto de aqul donde funciona la fiscala, y de cuya ubicacin no se dejara constancia en el registro respectivo. Tal como seala el texto, estas medidas las puede aplicar el fiscal copulativa o indistintamente, dependiendo de las necesidades de la situacin. Para el caso de requerirlas, se debe ser cauteloso de no dejar en los registros elementos que conduzcan indirectamente a la identificacin del testigo los datos a que alude el texto legal- por ejemplo, expresiones tales como soy vecino por ms de 10 aos del imputado, mi casa est a 200 metros de la suya, de nio jugbamos juntos en las pichangas del barrio y luego asistamos a la misa, etc. Esto en ningn caso significa que la contraparte no pueda tener acceso a la declaracin que se ha registrado, sino que la restriccin est referida a los datos que en sta se contenga y que puedan dar con la individualizacin del testigo. De ser necesario que la contraparte no tenga acceso al contenido de la declaracin , el fiscal debe aplicar la medida contemplada por el Art. 21 de la ley, esto es la reserva de determinadas actuaciones, registros o diligencias con respecto a uno o ms intervinientes. En general, podemos sealar que las tres letras de este artculo se complementan entre s y coayudan a que se mantenga la reserva de la identidad de testigo o perito protegido. Si la reserva de identidad se requiere mantener una vez concluida la etapa de investigacin, como medida judicial de proteccin, se debe recurrir a los artculos 15 inciso final, 16 y 18 de la ley 18.314. ii.- Proteccin judicial de testigos y peritos El artculo 16 establece una medida que es absolutamente indispensable para la eficacia del artculo anterior, cuando requiere su prolongacin ms all de la investigacin, consistente en la facultad del Tribunal de prohibir la revelacin de cualquier forma, la identidad de testigos o peritos protegidos, o los antecedentes que conduzcan a su identificacin. Asimismo, es necesaria si sta no se haba dispuesto y se va a requerir para el desarrollo de la audiencia principal. En todo caso, la disposicin no seala la oportunidad a partir de la cual el Tribunal puede decretar la medida ni su duracin, por lo que debe entenderse que se puede solicitar en cualquier momento en que se requiera, ya sea durante la investigacin o en el juicio,

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bastando nicamente intervencin del tribunal y que ello dura para todo el desarrollo de la causa, hasta su completo trmino. En el fallo del Tribunal de Angol, como ya se ha visto, se aceptaron las declaraciones de los testigos de identidad reservada pese a la impugnacin de la defensa. En esa oportunidad, en relacin al delito de amenaza terrorista, el Tribunal consider que el testigo reservado N 1 no era fiable por las contradicciones de su motivacin y la imprecisin de sus dichos, mas no por estar sometido a esta medida de proteccin . El Art. 16 seala como otras medidas complementarias, que podr el Tribunal decretar la prohibicin de que sean fotografiados, o se capte su imagen a travs de cualquier otro medio y establece, asimismo, sanciones penales a la infraccin para quien las divulgue y para el director del medio de comunicacin en el evento que sea difundido por alguno de ellos. Se podra sostener que dentro de la preservacin de la identidad del testigo, cabra la prohibicin de publicar fotografas de pocas anteriorespor ejemplo, la adolescencia para el caso del testigo adulto-si mediante una proyeccin se pudiese establecer sus caractersticas actuales o tambin de retratos hablados. iii.- Medidas extra-procesales El artculo 17 del C. P. P. establece que siempre que sea necesario de oficio o a peticin del interesado, durante el desarrollo del juicio, o incluso una vez que ste hubiera finalizado, si las circunstancias de peligro se mantienen, el Ministerio Pblico o el Tribunal otorgar proteccin policial a quien lo necesite, de conformidad con el artculo 308 del C. P. P. Se trata de una proteccin extra-procesal, de aquellas que en palabras de Moreno Catena arbitran medidas de proteccin activa, para garantizar la integridad y el adecuado desenvolvimiento de la vida social del protegido, que en nada perturban la marcha del proceso ni modifican las reglas y los papeles a desempear por los distintos actores en el curso del mismo, pues su aplicacin es siempre extra-procesal y en ellas no hay asomo de intromisin en los derechos procesales del imputado, que cuando se ordenan medidas del otro grupo pueden verse afectados con mayor o menor intensidad35. Debido a tal naturaleza no tendra que presentar mayores dificultades en cuanto a su aplicacin, no as de implementacin prctica, pues no conllevan una restriccin a ningn derecho o principio procesal. En virtud de la remisin al Art. 308 del C.P.P., esta proteccin se concede en casos graves y calificados y esta potestad corresponde tanto al tribunal como al Ministerio Pblico. iv.- Recepcin anticipada de la declaracin Segn el Art. 18, las declaraciones de testigos o peritos protegidos se pueden recibir anticipadamente de conformidad al Art. 191 del C.P.P., por cualquier medio idneo que imposibilite su identificacin fsica. En este ltimo aspecto, el precepto es
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Moreno Catena, citado por Rojas y Rojas, ob cit p. 32.

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claro en cuanto a establecer que los jueces deben chequear la identidad de los testigos. Para ellos, sta no es desconocida. Se debiera procurar que el tribunal, en la aplicacin de esta proteccin, observe directamente al testigo prestando la declaracin para que los miembros de ste se formen una impresin directa de la prueba, salvaguardando el principio de inmediacin. La medida que impida la identificacin fsica del testigo a travs de cualquier medio idneo es completamente indispensable a la reserva de identidad, an cuando no se recoja el testimonio anticipadamente. Los instrumentos que se pueden utilizar para impedir la identificacin fsica son biombos, casetas, cortinas, mscaras, circuito cerrado de televisin, etc. Tambin se podra emplear distorsionadores de voz y en definitiva cualquier medio tcnico que impida la identificacin. En atencin a las caractersticas de los medios utilizados y el objetivo de la disposicin, algunos de estos instrumentos podran ser empleados an cuando no proceda la reserva de identidad de testigo, para evitar, por ejemplo, la intimidacin del testigo al enfrentar al imputado. El inciso final del Art. 18 seala que en ningn caso la declaracin de cualquier testigo o perito protegido podr ser recibida e introducida en el juicio sin que la defensa hay podido ejercer su derecho a contrainterrogarlo personalmente. Este inciso es de vital importancia a la hora de sealar que la regulacin de esta ley especial sobre proteccin de testigos restringe, pero no conculca el derecho a defensa. Es menester aclarar que en el caso previsto en el inciso final del artculo 18, no es menester que se solicite una prueba anticipada ya que el tribunal penal del juicio oral deber decidir sobre esta proteccin especial durante la audiencia respectiva y no hay pruebas anticipadas que se soliciten durante el desarrollo del juicio oral. v.- Otras medidas Las medidas de los Art. 15, 16, 17 y 18 pueden ir acompaadas, de ser estrictamente necesario, de medidas complementarias, como la provisin de recursos econmicos suficientes para el cambio de domicilio u otra que se estime idnea en funcin del caso ( Art. 19). Asimismo, en situaciones indispensables para la seguridad de estas personas podr el Tribunal, con posterioridad al juicio, autorizarlas para cambiar de identidad. Esta medida a diferencia de las anteriores, slo podr ser decretada con posterioridad al juicio. La disposicin seala la posibilidad de que las personas protegidas del Art. 15 cambien de identidad y no slo las que han declarado en el juicio, por lo que, al igual que en la Ley de Drogas, cabe entender que una familia completa podra recurrir a esta medida. vi.- Secreto de las actuaciones

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Si existe riesgo para la seguridad testigos o peritos, el Ministerio Pblico podr disponer (art. 21) que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o ms intervinientes , de conformidad a las reglas del Art. 182 del C.P.P. El plazo para la medida se puede ampliar hasta por seis meses. Si la reserva de identidad del testigo no es suficiente para protegerlo de los riesgos a que se ve expuesto, lo que debiera hacer el fiscal es decretar el secreto de determinadas actuaciones, en las que se incluya obviamente las declaraciones de stos. El revelar lo mantenido en secreto constituye delito. ********************************** El presente oficio deber ser distribuido a todos los fiscales para su estudio y consideracin, sin perjuicio de las observaciones o dudas que pudieran plantearse a la Fiscala Nacional en una materia que es de suyo difcil y compleja. Saluda atentamente a UDS.,

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO


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