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REVISTA DE DIREITO PENAL

Direfor: Prof Heleno C. Fragoso


Secretrio: Dr. Nilo Batista
Redao: Trav. Pao, 23 grupos 701/2 - Rio de Janeiro, GB.
Assinaturas:
Na Gnanabara: Livraria Cultural da Guanabara Ltda.,
Rua da Assemblia, 38
Demais E"ltados:
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ZC-15 - Rio;"de Janeiro, GB.
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Assinatura anual (4 nmeros) ,Cr$ 72,00
1<"'
REVISTA
DE
DIREITO PENAL
RGO OFICIAL DO INSTITUTO DE CINCIAS PENAIS DA
FACULDADE DE DIREITO CNDIDO MENDES
Diretor: Prof. HELENO C. FRAGOSO
N.o 3
JUL. - SET. / 1971
EDITOR BORSOI
Ruft'Inismo e proxenetism,o .. Incompa!ibdade ................... .
Casa de prostituio. InPcta da denunc1a .......................
Casa de prostituio. Locao .................. """." ... " ...... .
Miserabilidade. Prova ......................... :; ... " .... "d' . " " ..
, Corrupo de menor. Inexiste se o menor pessoa Ja corromP1 a ... .
.Sediuo. Idade da vth'na .............. ', ..:" ............. . -.- ... .
Receptao dolosa do mediador e culposa do adquzrente.
Compatibilidade ................. ................ " ..... " .. "
, ............... _."
.Receptao ................ : ............... .
Cheque sem fundos. Tolerncza credor ....................... .
Che ue em garantia de dvida,. Onus p;'o.va ........ ;, ....... :.
sem fundos. No h Jundzca entre endosso e emzssao
Cheque sem fundos. Competencta ......... :: : .................. .
Cheque sem fundos. Exigncia de vantagem ............. .
P1I'escr-io. Contage1,n de prazo .. : ............................. .
. - E dever J'urdico de irnpedir o Cril1te COl1111issivo por mmssao. ".nge o '
resultado ................................................ .
Crime contra a honra. Interpelao judicial .. : ............... '-,' '.'
Estagirio junto Defensoria Pblica e funcwnmnento no suma1'2O
de ctdpa ...... ...... .. ..:.t
Sentena condenatria que se b1aseia em prova colhzda no tnque1'2 o
policial .................................................. .
Prescrico pel-a pena em concreto ............. : .......... : .. : ... .
Crime de a,utomvel. Agravante pela inobservncw de regra tecmca ..
Delito de circulao. Discordncia entre a prova testemunhal e a pr07,'(.t
per"icial ............................. 'o'
Inquirio de testemumhas por estagirio. Nuhdade ............... .
Porte de arma e mero transporte ............................. : ..
Citao por edital. Necessidade de esgotar os recursos para 10cp,Z1zar
o ru ................................................... .
Acidente de trnsito. Via preferencial ....... : 'A'
Justia Militar. A correio parcial med!d:: zdone'a para
a extino d.a punibilidade pela prescr1ao ................... .
Denunciao caluniosa e calnia ................................ .
Prova ilegal. Nulidade do processo .................... : ...... : .. .
R
,. L' 4 611 Assistente do M. P. na fase pol1Czal. Nuhdade
zto swmano. e1 . " . d
Crime poltico. Audincia de deputados e senadores arrola os como
testeHzunhas .................................... '/' ........ "
COMENTARIOS E COMUNICAES
Arion Sayo Romita, Absolvio Sumria no processo dos crimes a
que se refere a Lei 4.611 .. .::;..
Cesar Salgado, A reforma do aparelhame.nto /emtencwno da
Inocncio M. Coelho, A obra cientfica e fzlosof1ca de. Lyra
Dio o de Figueiredo Moreira Neto, Direito AdH1-zmstratwo Braszlezro
g da Segurana Pblica ..................................... .
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Embora tenha estado aparentemente em elaborao durante muitos
axmos, pouco 10 que se sabe s6bre os traballhos preparatrios e o
processo de discusso e aprovao do texto do nvo Cdigo Penal.
Iniciamos neste nmero a publicao de amplo trabalho sbre o n.vo
Cdigo, escrito por quem tomou parte na tarefa e que pode, assim,
com segurana, esc'larecer fatos e fixwr resp1onsabilidades.
Inclumos tambm nesta edio o notvel trabalho do prof. HANS
WELZEL sbrea culpa e os delitos de circulao, o qual constitui umas
das melhores contribuies doutrinrias (LO estudo dos crimes culposos.
O texto que divulgamos traduo do prof. NILO BATISTA e contm"
acrscimos e alte1"aeS que nos foram enviados pelo autor, constituin-
do, portanto, uma verso revista de sua excelente comunicao ao
VIII Congresso Internacional de Direito Penal.
O leitor encontrar tambm parecer do Min. VICTOR NUNES LEAL
sbre debatida relativa ao crime de calnia, no qual revela
o autor a sua fina sensibilidade de jurista" bem como diversos O1ttrO5
artigos em nossa seo de Comentrios e Comunicaes. Aqui esto>
trabalhos de ARION SA Y ROMITA sbre a absolvio sumria na deba-
tida lei 4.611; de J. A. CESAR SALGADO. sbre a reforma do aparelha-.
monto penitend,nio nl(L Argentina,: de INOCNCIO M. COELHO sbre
a obra cientfica e filosfica do prof. RBERTO LYRA FILHO e do prof.
DIOGO. DE FIGUEIREDO. MOREIRA NETO, sbre o Direito Administrativo
brasileiro da segurana pblica.
Em nosso prximo nmero, que completar o nosso primeiro ano
de publicao vitoriosa, completo ndice de tdas as ma-
trias dstes quat1"0 primeiros nmeros, inclusive de nossa, seo ele
jurisprudncia, permitindo assim a formao elo volume.
H.C.F.
DOUTRINA , ,
SUBSDIOS PARA A HISTRIA DO NVO 'CDIGO PENAL
HELENO C. FRAGOSO
1. Tendo participado dos trabalhos de reVlsao do anteprojeto
do nvo Cdigo Penal, na primeira fase das atividades da comisso
revisora, bem como, rpidamente, na fase final, que antecedeu pro-
mulgao do Decreto-lei, cremos de nosso dever deixar consignado,
com absoluta fidelidade histrica, como se desenvolveu todo o processo
de elaborao do texto apresentado como definitivo, na parte em que
participamos dsse trabalho. Trata-se de tarefa extremamente deli-
cada e importante, no s para que haja informao geral sbre os
trabalhos preparatrios, como tambm para fixar e ressalvar res-
ponsabilidades.
I
2. Tendo decidido empreender a reforma de tda a nossa legis-
lao codificada, o govrno Jnio Quadros incumbiu ao Min. NELSON
HUNGRIA, em 1961, a elaborao de um anteprojeto de Cdigo Penal
(1). A escolha recaa sbre consumado mestre na matria, com larga
experincia no preparo de leis penais, sem dvida o penalista brasileiro
de maior prestgio, no pas e no estrangeiro. Sua participao nos
trabalhos preparatrios do Cdigo de 1940, foi, como se sabe, ex-
cepcional. A le se deve a Exposio de Motivos assinada por FRAN-
CISCO CAMPOS e seus Comentrios so, de longe, a obra mais impor-
tante em nossa matria desde o aparecimento do cdigo.
A estreita vinculao de NELSON HUNGRIA com o Cdigo Penal
vigente, de que le foi o grande defensor e guardio, talvez expliquem
(1) Ao prof. ROBERTO LYRA solicitou-se o preparo de um anteprojeto de
Cdigo das Execues Penais, e ao prof. HLIO TORNAGHI, de um anteprojeto
de Cdigo de Processo Penal, trabalhos executados em tempo oportuno pelos
insignes mestres e amplamente divulgados.
7
o seu propsito de preserv-lo tanto quanto possvel. O anteprojeto
apresentado ao Govrno em 1963 manteve bsicamente a do
cdigo em vigor, cujos defeitos mais graves se procurou elImmar.
sendo poucas as solues inovadoras de maior alcance. Entre estas:
merece desde logo destaque a eliminao das medidas de segurana
detentivas para os imputveis e 'a adoo do sistema vicariante para.
os semi-imputveis (pena ou medida de segurana).
Na parte relativa s penas e sua aplicao as insuficincias
do 'anteprojeto eram notrias. Mantinha le os critrios anacrnicos
da legislao em vigor, agravando-os pela inspirao rigorista de tda
essa parte. Convencido da necessidade de tornar a lei mais severa,
HUNGRIA propunha a elevao do mximo da pena de recluso para
40 anos (art. 35, 1.
Q
), limitando o poder discricionrio do juiz na
aplicao das e atenuantes (art. 55), e elevando as penas
cominadas a diversos crimes na Parte Especial. Mantinha-se a plura-
lidade das penas privativas da liberdade, o sistema de agravantes e
atenuantes obrigatrias, inclusive a reincidncia especfica e a orien-
tao do Cdigo Penal vigente quanto s causas de aumento e dimi-
nuio da pena,' na Parte Especial, que, como se sabe, no obedece
'a qualquer critrio.
O anteproj eto foi publicado pelo govrno "para receber sugestes",
e divulgado atravs de outras publicaes (2). Numerosos trabalhos
foram apresentados e ns mesmos realizamos extenso exame crtico'
do 'anteproj eto, apresentado em nome da Ordem dos Advogados do
Brasil, Seo do Estado da Guanabara (3).
(2) A Imprensa Nacional fz duas edies, sendo a primeira em 1963:
e a segunda em 1965. O texto original constava como apndice das diversas,
edies do Cdigo Penal feitas pela Saraiva a partir de 1963, tendo sido publi-
cado na Revista Bras. Crim. D>ir. Penal, ns. 1 e 2 (abril-junho e julho-
setembro, 1963).
(3) Nosso trabalho foi publicado na Rev. Brasileira de Crim. Dir. Penal"
ns. 2, 3 e 4 (A reforma da legislao penal). A mesma revista publicou nume-
rosos outros trabalhos sbre o anteproj eto, alguns de valor excepcional: THEO-
OOLINDO CASTIGL]lONE, Cr1ninosos habituais e por tendncia perante o ante-
projeto de Cdigo Penal (n.
o
2, jul.-set. 1963); PAULO JOS DA COSTA JR., O pro-
jeto, o cdigo e a estatstica (n.
o
3, out.-dez. 1963) e O concurso de crimes. no
anteprojeto (n.
o
4, jan.-mar. 1964); BASILEU GARCIA, Das penas principais e sua
aplicao; ALGlDES MUNH'OZ NETO, rro dIe fato e rro oh direito no amtevprojeto
de Cdigo Penal e ARNALDO RODRIGUES DUARTE, A pena e a medida de segurana
no anteprojeto Nelson Hungria, todos no n.o 4 (jan.-mar. 1964); ,EVERARDO LUNA,
A causalidade na omisso no anteprojeto de Cdigo Penal e Ruy JUN'QUEIRA DE
FREITAS CAMARGO, Os crimes contra a propriedade imaterial, ambos no n.o 6
(jul.-set. 1964); J.' A. CESAR SALGADO, A pena no anteprojeto de Cdigo Penar
de Nel.son Hungria (n.o 7, out.-dez. 1964); LEONDIO RIBEIRO, O crime de infanti-
cdio e a legislao penal do Brasil (n.
o
-8, jan.- mar. 1965) e O nvo Cdigo Penal
e o problema da responsabilidade (n.o 9, abr.-jun. 1965) e RAUL CHAVES, Crimes
contra a F Pblica (n.
o
9, abr.-jun. 1965). NELSON HUNGRIA', embora recolhendo-
com ateno as crticas, raramente lhes dava resposta. Veja-se, no entanto, .a
8
Apresentados os anteprojetos de Cdigo Pellal, de Cdigo de Pro.c'
cesso Penal e de Cdigo das Execues Penais, constituiu o govrno
uma comisso revisora, composta dos trs autores (NELSON HUNGRIA
ROBERTO LYRA e HLIO TORNAGHI), a qual comeou a funcionar
janeiro de 1964, iniciando os seus trabalhos com o anteprojeto de
Cdigo Penal. Pretendia-se que a mesma comisso revisse os trs
projetos, que seriam posteriormente enviados ao Congresso. O pro-
fessor R01?ERTO LYRA, que presidia comissQ revisora, opinou no
sentido de que os anteprojetos fssem mandados ao Congresso como
se achavam, sendo vencido (4). Diante disso, reservou-se para votar
apenas em caso de empate.
J ia longe o trabalho de reviso, concluindo-se o que se referia
Parte Geral, quando sobrevieram os acontecimentos polticos de
maro de 1964, surgindo ento um nvo govrno, de que foi Ministro
da Justia o eminente senador MILTON CAMPOS.
Pretendeu-se ento dar prosseguimento aos trabalhos, sendo con-
vocada a comisso revisora anteriormente designada. O prof. ROBERTO
LYRA, no entanto, escusou-se, afirmando estar "convencido de que uma
obra de tanta magnitude cientfica e de tanta delicadeza tcnica no
deve sobrecarregar e desviar, nesta hora, um parlamnto ressentido
e empraz'ado" (5).
Em 9 de fevereiro de 1965, o Ministro MILTON CAMPOS decidiu
dissolver a anterior comisso revisora e designar outra, composta do
Min. NELSON HUNGRIA e dos professres HLIO TORNAGHI, ANBAL
BRUNO, bem como do autor do presente (6).
Sob a presidncia do Prof. ANBAL BRUNO, a comisso entrou ,
funcionar imediatamente, com reunies regulares, que se prolongaram
por vrios meses. Realizaram-se as reunies em ambiente de grande
cordialidade e respeito, sendo incensurvel o modo pelo qual se
portou mestre HUNGRIA. Como sabem os que tiveram o privilgio
de conhec-lo e de com le conviver, era polemista emrito,
dotado de esprito brilhante e rara inteligncia, obstinado na defesa
de suas idias, como seus escritos tantas vzes revelam. Chegaram at
ns as notcias das disputas terrveis havidas na elaborao do cdigo
defesa que fz de seu projeto ante nossa crtica (Em trno ao projeto de Cdig(Y'
Penal, in Rev. Bras. Crim. Dir. Penal, ns. 3, 4 e 5, out.-dez. 1963, jan.-mar.,
e abr.-jun. 1965).
(4) O Decreto n.o 1. 490, de 8/11/62, estabelecia a obrigatoriedade do exame:
dos projetos por comisso revisora.
(5) Cf. ROBERTO LYRA, Nvo Direito Penal, 1971, pg. 30. Solicitou ()'
mestre ao Ministro da Justia que no se cuidasse de seu anteprojeto: "Em re-
lao ao meu anteprojeto de Cdigo das Execues Penais, que uma tentativa
de criao e avano, dirijo a V. Exa. emocionado aplo no sentido de deixar sua
reviso e seu encaminhamento para oportunidade mais propcia".
(6) Cf. Dirio Oficial, 10/2/1965, pg. 1664. O prof. HLIO TORNAGIlI
no participou dos trabalhos de reviso. Nosso nome havia sido proposto pelo
prof. ROBERTO LYRA para integrar a comisso anterior, tendo sido por ela aprovado .
.9
vigente notadamente com o Prof. ROBERTO LYRA, de quem o separa-
vam diferenas de orientao doutrinria. O prprio HUNGRIA
nos confidenciou certa feita que os trabalhos diflcilmente teriam che-
gado a trmo, se VIEIRA BRAGA no sido para
grar a comisso revisora, pois ste aliava a seus notavels dotes mte-
lectuais um esprito cordato e coniliador. Havia, pois, razo para
anteciparmos dificuldades nos trabalhos que cumpria realizar. , no
entanto, rigorosamente justo consignar que nenhuma queixa pOd:m
ter de NELSON HUNGRlf.. os seus companheiros daquele trabalho. Ele
estvesempre disposto a receber as crticas e propostas de reviso
a seu trabalho de esprito aberto e boa vontade, aceitando-as muitas
vzes e apresentando novas frmulas (7).
3. Durante vrios meses funcionou a Comisso Revisora, tendo
encerrado o que deveria ser a primeira parte de seus trabalhos em
fins de 1965. O projeto revisto deveria ser passado a limpo, distri-
buindo-se cpias aos membros da Comisso, ficando entre les acertado
que uma segunda leitura do texto revisto deveria realizar-se. V rias
questes haviam ficado em aberto, e um estudo comparativo deveria
ser feito quanto s penas cominadas, na Parte Especial.
Ficamos, assim, os membros da Comisso, aguardando que de nvo
nos convocassem para o prosseguimento do trabalho. Parece, no en-
tanto, que o govrno se havia desinteressado do assunto, talvez em
face dos graves problemas polticos que quela poca o ocupavam.
e no mais recebemos qualquer notcia do projeto. NELSON HUNGRIA
externou em vrias oportunidades, desde ento, o seu desnimo, no
, .
mais acreditando que o trabalho realizado pudesse vmgar.
4. Com o passar do tempo, as insuficincias e os defeitos do
projeto revisto foram-se tornando evidentes a nossos olhos (e segura-
mente ao prprio NELSON HUNGRIA). O prof. ANBAL BRUNO certa
vez nos disse que preferiria desvincular o seu nome do trabalho de
reviso, se o projeto se convertesse em lei na forma em que o havamos
deixado. Em verdade, porm, o trabalho no estava concludo, de-
vendo-se esperar pela oportunidade de reexamin-lo, numa segunda
leitura do projeto, como j mencionamos (8).
5. Em janeiro de 1969, recebemos comunicao telefnica de
NELSON HUNGRIA, dando conta de que o Ministro da Justia de ento,
o Prof. GAMA E SILVA, o avisara de seu propsito de editar o nvo
Cdigo Penal por decreto imediatamente. A Cmara Federal e o Se-
nado achavam-se ento em recesso, por fra do Ato Institucional n.
o
5.
(7) Somente em dois pontos insurgiu-se tenazmente HUNGRIA contra a opi-
nio de seus colegas: na questo do crime continuado (pela manuteno do critrio
puramente objetivo, contra a maioria, que pretendia abandon-lo) e na incrimi.
nao do adultrio (que se pretendia, contra seu voto, eliminar).
(8) O projeto revisto est publicado na revista Justitia, ns. 68 e 69.
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Estava, j ento HUNGRIA, gravemente enfrmo, vtima de insidiosa
molstia que o levaria morte, em 26 de mar.
Pondermos ao mestre que o projeto revisto no estava em con-
dies de se transformar em lei como se achava, lembrando que ficra-
mos de realizar uma segunda leitura, bem como que diversas questes
haviam ficado em aberto. Assinalmos tambm a necessidade de re
examinar vrias outras questes. Era o desejo de
NELSON HUNGRIA em ver o seu projeto finalmente transformado n
nvo Cdigo Penal. Disse-nos estar convencido. de que no haveria
possibilidade de que isso ocorresse se tivesse de depender deaprovano
pelo Congresso. R:colhendo, porm, as ponderaes que fizramos,
,com a bondade e o carinho que sempre nos dispensou, prometeu chamar-
nos quando recebesse do Ministrio da Justia os originais do projeto
na fOl'ma em que a Comisso Revisora o havia deixado em r965, para
que eventualmente o examinssemos em conjunto, convocando em se-
guida Prof. ANBAL BRUNO, para que se pronunciasse sbre as al-
teraes acaso introduzidas no texto que se afirmava definitivo.
G. Faleceu, no entanto, o mestre, sem que nenhuma notcia nos
desse. Dias aps a sua morte, procurounos o secretrio da Comiss2.o
Revisol'u, com os originais do projeto revisto, para dizer que o Ministro
NELSON HUNGRIA, pouco 'antes de falecer, os havia devolvido ao Minis-
trio da Justia, com a recomendao de que os enviassem a ns para
que elabo:tssemos a respectiva Exposio de Motivos, sendo tal incum-
bncia confirmada pelo Ministro da Justia. Imediatamente
cemos ao diligente funcionrio que o projeto no estava em condies
de ser promulgado, explicando-lhe o que j antes dissramos ao prprio
HUNGRIA, e que receberamos a tarefa honrosa, que expressava a con-
fiana do velho mestre, com a condio de um preliminar reexame
meticuloso do texto. E a isso nos dedicamos, tendo podido verificar
que, aos defeitos do original, outros acrescentara o servio do Minis-
trio da Justia, com erros graves na transcrio e at com a omisso
de artigos.
Ia longe o nosso trabalho de reviso do texto, quando fomos avisa-
dos, por simples comunicao telefnica,' que estvamos desincumbidos
da tarefa, pois a Exposio de Motivos seria redigida pelo prprio
pessoal do Ministrio.
7. Foi, portanto, com surprsa, que recebemos, em meados do
ano, ofcio a nos convocar para reunio destinada ao exame de algumas
propostas finais relativas 'ao texto que se julgava definitivo. O Ministro
da Justia havia designado o Prof. ALFREDO BUZAID para a coorde-
nao geral da reforma dOEI cdigos, e sob presidncia dste realizaram-
se ento algumas reunies, com os remanescentes das comisses revi-
soras dos anteprojetos de Cdigo Penal e de Cdigo Penal Militar.
Estiveram presentes apenas os professres Ivo D' AQUINO e BENJAMIN
MORAES, pois o Prof. ANBAL BRUNO, doente, escusou-se.
11'
o Ministrio da Justia havia solicitado a alguns professres que
se pronunciassemsbre o projeto revisto (9). Apresentou ento O'
Prof. BUZAID vrias propostas de alterao do texto revisto, sendo,
algumas muito importantes (sbre relao de causalidade, imputabili-
dade e rrO' de direito, por exemplo). Grande parte, no entantO', re-
feria-se redao, com emendas quase sempre muito felizes. Havia,
grande pressa em cO'ncluir O' trabalhO', pois anunciava-se a reabertura
do CO'ngresso e o gO'vrnO' tinha o firme propsito de editar O'S Cdigos
pO'r decreto. IssO' no O'bstante, repetimO's aO' PrO'f. BUZAID as pO'n-
deraes que vrias vzes fizramos sbre O' trabalho da CO'missO'
Revisora, solicitando que nO's desse oportunidade para prO'pO'r emendas,
e correes. TendO' em vista a extrema urgncia, propusemO's modi-
ficaes apenas no que cO'ncerne Parte Geral,
que nos parecia mais importante e com possibilidades de ser aprovadO"
sem profundas alteraes sistemticas. Quarenta e cinco emendas
fO'ram por ns prO'postas, sendo quase tdas aprovadas. Quanto Parte
Especial, dada 'a urgncia, nada se podia reexaminar. A ExposiO'
de Motivos foi redigida por ns na Parte Geral e pelo PrO'f. BENJAMIN
MORAES na Parte Especial.
o trabalho datilografado s pressas para o segunte des-'
pacho ministerial, entrou novamente num ponto morto, cO'm a doena
e depois com o falecimento do presidente COSTA E SILVA e a situao
poltica complicada que ento se criou. Nessa oportunidade (] pro-
fessor BENJAMIN MORAES reexaminou com mais vagar o projeto, in
troduzindo-Ihe modificaes, sobretudo na Parte Especial. Nenhuma
participao tivemos nessa fase do trabalho, nem sabemos quem aqui
interferiu ou colaborou. O Cdigo foi promulgado pela Junta Militar
que governava o pas, em 21 de outubro de 1969 (Dec.-Iei n.o 1.004)"
devendo entrar em vigor em 1.0 de janeiro de 1970, juntamente com
o nvo Cdigo Penal Militar e o nvo Cdigo de Processo Penal M-
litar (10). A nova legislao castrense entrou efetivamente em vigor",
mas o nvo Cdigo Penal teve prorrogado o perodo de vacncia.,
Embora tenha sido fixada a data de 1.0 de janeiro de 1972 para que
entre em vigor, pouco provvel que isso ocorra, pois se anuncia
o envio de projeto de lei ao Congresso com emendas ao texto pro-
mulgado. Isso , a nosso ver, realmente indispensvel, como procura-
remos demonstrar na continuao dste trabalho.
(9) o Ministrio Pblico de So Paulo chegou a elaborar um nvo ante'-
projeto, mantendo, bsicamente o cdigo vigente, nos pontos fundamentais. For,
mulou tambm sugestes, ouvindo o prof. Jos FREDERICO MARQUES. Cf. Justitia,
n.
o
67, pgs. 361 e seguintes, bem como n.
o
68, pgs. 358 e 368.
(10) Na breve nota escrita por LUIZ DE MELIJO KUJAWSKI, que precede
o anteprojeto elaborado pelo M. P. de So Paulo, a que j aludimos, est dito,
para estarrecimento e espanto geral que "segundo foi revelado em conferncia
pblica pelo prof. BENJAMIN MORAES FILHO, a publicao do nvo Cdigo re-
sultou, por engano, de um rascunho inacabado, que tie:r revisto e novamente
publicado" (Justitia, n.o 67, pg. 362).
12
\
CULPA E DELITOS DE CIRCULAO (:f.)
Sbre a Dogmtica dos Crimes Culposos
HANS WELZEL
. H ex atam ente trinta anos, ENGISCH, em sua monografia sbre
::IntenO' e negligncia, podia referir-se "relativa raridade das infra-
culposas, apesar da enorme p'ossibilidade de se as praticar" (1).
.Este quadro sofreu, desde ento, radicais transformaes. Das 102.000
<condenaes ocorridas em 1957, o crime eulpos() mais importante _
,-dfLlg<5,e13
cor
p()rais - pi'i-'-'larga:' rmiigem, na Repl1blica
da Alemanha, a CIfra mais elevada entre tdas as infraes
do Penal. .i\ quarta parte do total de condenaes por crimes
O'u delItos, pronUnCla?aS em em face de disposies do Cdigo
Penal, a lesoes corp'Orms culposas. Mas a rrealizeu;Jo do crime
culposo apenas, em tema de delitos de negligncia, o que aumen-
conslderavel;ne?te; a ap:enal,o de aes culposas apres.enta, tam-
bem, clara tendencla ascenclOnal. Sobretudo, certos delitos que eram
antes quase desconhecidO's s'o os que chamam cada vez mais a ateno
(*) Traduo de Nilo Batista. O presente trabalho foi apresentado pelo
ao ,v.III Congresso Internacional de Direito Penal (Lisboa, 1961), na sesso
pleparator1a. Roma, realizada em maio de 1960, atendendo ao tema Os Pro-
do Dtr,et.to Penal Moderno com o Defi.emvolvimento de lnfraes N,o Inten-
lo;WtS. O orIgmal publicado pela Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe,
edItado por C. F. Muller, Karlsruhe, 1961. A traduo foi revista pelo Profes-
sor HELENO FRAGOSO, a quem o autor enviou acrscimos e alteraes. oportuno-
lembrar que a palavra Fa,hrlssfu:keit compreende, em alemo, quer a negligncia
(comportamento culpo.so tn quer a imprudncia ou impercia (com-
culposos aspectos afinal casusticos de uma s situa-
ao, em. qUe se faz presente a falta de cautela para com atitudes prticas indis-
pensv:els de relao, essncia da conduta culposa. Na presente traduo,
o termo. culpa, por ser corrente em nossa doutrina e na jurispru-
dencIa de nossos trIbunais (N. T.).
(1) Untersuchugenber Vorsatz und Fahrliissigkeit im Strafrecht 1930
pg. 476. ' ,
13
. rimes culposos de perigo. Tambm a ste,
do legislador, ou seJaI!1 o; ndo do ano de 19:>0, assinalar como uma,
respeito ENGISC;a ,podIa, a.a do r'ncpio de que, para os, casoS,
"clfcunstncia fel1z" a apllcaao, Pa 1 SO'Inente as hipteses de rea-,
rtam a essa epoc , t .
de culpa que se repo t ico (vale dizer, casos em que es eJa,
lizaco consumada do fato Pld s a julgamento (2). Enquanto,
P
re;ente um resultado) o Stl' 0'0 em quase lOdos os casoS,.
d t
culpo<:!a so mereCIa ca <=o,
outrora a con u a d t houvesse ocasionado uma conse-
quando o com);}?rtament,? o au jurIdicamente tutelado) (3), a
qncia , a da' vez mais hoje em dia (d.
exposio a pengo e su ICIen :: Trnsito Alem). Na vida
b, C.P.A., .1/
49
, ampliaram considervelmente a pu:n1,-
essas novas flguras e e (4) .
bilida.de dos comportamenc,?s ntes: dos 102.000 crimes culpo-
As dessa em 1957, 95.700
sos t.A t Enquanto que os outros casoS;
__ .. _?. de 1955 a 1957, tendncia
UEllesoes:corporals as leses derivadas de um
a regredIr e. ram 'r idamente. A evoluo dos ho-
acidente de se eleva "p 'odo ENGISCH tinha cer-
micdios fOI 1?ar:;lela nO
l
doscrmes ....ctpOsos,
lamente razao ao atnbmr a a lVa .. '.,.. . d ertem' .perma ..
-,--"" ...... , f mentaIs humanas que nos ay .. '
epoca, uno",s ... . ' . '5) Maslais funes s exercem
... ( . limite das fras humanas "na-
plenamente seus saudavel,s e no con"'e ncias de ligeiros des-
?en.tro insignificantes q'}e. no
cmdos ou neg 1ger:-.s.Ias. sao . d relvo Quando, pelo contrano, o
ocasionam consequenclas e A 'elas fras da natureza, a
homem multiplica suas forias mais que dantes, efeitos
menor negligncia tem a 'o que torna inquietante o
graves e inclusive rosoS. eSI re uladores da ao humana
desenvolvimento dos crImes c';llposos. Os g m funco. das fras
so concebidos, antes de maJs h'omemse serve de
"'Y/Jat'nra,is" do homem. Quan 1 o, as suas' os reguladores de sua
fras que ultrapassam amp amen e e segurana. As coisas 1
ao j no com ao < oca em o emprgo .de
se passavam a p alguns indivduos
fras "sobrehumanas es ava 1
ob. cit:, pg. 297. tica de ento via no resultado o
(3) Esclarecese aSSIm porque a dogm . d em 1952 escrevia
1
t penal mais importante do fato culposo, como alll a
eemen.o' ' 4
a
d ' 45)
MEZQER (St'udienbueh, I, : e., pago ,', em 1957 25.000 condenaes
(4) A estatstica criminal federal ln dIca
mente infra
o
do 316, b. A d' tendnc'as voluntria-
. (4) ENGISCH, ob. cit., pg. 475; ace1:'ca no contrle
t" a .1;. J. ,.) l - ,-,J'.,
mente adquir!das mas que \md Schuld, ZStW, 60, .. 470
de nGSSES aoes, ci. meu .ar
e segs., e mais adiant pgs. 30 e segs.
14
I
nados e especialmente preparados, como na explorao das linhas
frreas. Mas, a circulao moderna de a mtor colocand9

.. I1.g-J.lgX .. .. . .'
,.,. Entretanto, assim como o progress'O tcmco irreversvel, tam-
bm ns no poderamos, com maiores razes, renunciar a submeter
o emprgo das fras tcnicas a normas e a regulamentos, e o direito
penal se faz indispensvel a tal efeito. Mesmo admitindo que uma
proporo, mais importante do que se supunha at aqui, de acidentes
produzidos em razo do emprgo de fraR tcnicas, seja atribui da a
imperfeies humanas das quais esteja ausente a culpa, ou a defeitos
puramente tcnicos, o papel assumido pela culpa em sentido penal
subsiste com sufic.iente importncia. Alm disso, de um dia para outro,
inundada a prtica judiciria de uma verdadeira mr de compor-
tamentos delituosos, est obrigada a doutrina a consagrar-lhe mais
ateno que poca de sua relativa rar.idade. Sempre que a delin-
qncia aumenta, a criminologia costuma manifestar-se por seus
diversos ramos, tais como a etiologia, a sociologia, a psicolog,ia, etc.
Por importantes que sejam, essas investigaes no poderiam substi-
tuir o estudo dogmtico dos elementos do crime e seu interrelacio-
namento. Essa elabora'O dogmtica no tendediretamente, certo,
a deter o surto dos crimes culposos, mas a evidenciar as bases de
uma apreciao dsses delitos to disciplinada e equitativa quanto
sej a possvel, e, simultneament, a proporcionar ao legislador as
formas de construo das regras adequadas, tarefa indispensvel a
qualquer outra investigao, de tal maneira que essa contribuio
iJrlidireta que a investigao dogmtica traz para a luta contra a de-
linqncia no p'ode ser suprida por aquelas.
No terreno dogmtico h muito o que fazer; e conveniente esta-
belecer, de um modo geral, o prprio fundamento do sistema de ele-
mentos dos crimes culpos'os (6). A dogmtica penal tradicional se
orientava, quase exclusivamente, sbre o modlo das infraes intep.-
cionais. A partir delas se desenvolveu a teoria do tipo e da antijU);i-
dicidade. A negligncia no intervinha, neste sistema. a no ser como
" " "I" A '(]'"
"forma de culpa"-"'so era trataaa na mterven aJo a cu a. 1 ela
I er-""" . . e sa manelra e ve a de ue d"s ue
\ u en a oca um bem 'ur'dica
, i A se ato constitutivo da conduta 've, deduzi do-se " or
indcio" sua an , . CI a 7. Vencidas essas c'Omprovaes, tdas
as oras m agaoes estinadas a verificar se o autor seria efetiva-
(6) Sbre a dogmtica dos delitos de omJssao e.ulposos, cf. a monografia
de ARMIN KAUFMANN, Die der Unterlass'LLngs-delikte, 1959 .
(7) Cf. tambm neste sentido BGH 7, pg. 114; Bay ObLG in VRS 6,
pg. 41. a "noo causal da ao" que expus em meu Strafrecht, 11.
a
ed .
S 8, e em meu Neuen Bild eles Strajrechtssystcl1'LS, 4.
a
ed., 1.
15
jffiente responsvel por seu "ato antijurdico" se processavam no d0-
}Ilnio da culpa.
I
Se- se admitem sses elementos fundamentais, e se sbre a base
da noo habitual de culpa - pela qual "se entende por culpa as
i lelages entre o agente e seu ato,. das quais tl
ato lhe ev ser reprovado" (8) - se examma a abundante Junspru-
Ancia gerada, nos ltimos anos, por crimes culposos relativos a aci-
,dentes -ae lrnsito (9), comprova-se com perplexidade que, na maior
parte desss _clecises, ou pel'O menos nas mais importantes, so trata-
.dos problemas que no se inserem neste sistema de noes, mas que,
pelo cOlitrJr, escapam decididamente por entre suas malhas.
t
rovao de Ul!LJlto voluntrio que tenha provocado um dano a um
bem- pr-teg
1d
9 faz-se evidente em tdas essas decises, o que intr"0Q.u,z

. iderado: Omlyle'o de tais decises contm consideraes que se x-
pr-essa-m---cnstaIltemente em frmulas do seguinte teor: o usur.io da
via ou pedestre) est obrigado a ... ; no est obri-
gado a ... ; tem direito de ... ; deve poder contar com ... ; deslocou-se
:corretmeilte, eO]lforme ou no s regras de circulao; sua maneira
.de dirigir no podia merecer reparo, etc.
Ora, tais- comprovaes nada tm a ver com as "relaies psqui-
,cas entre e seu ato". Tampouco emergemd domnio da
concebida, nem7 conseqentemente, da culpa sbilCto
enquanto se considere esta comollEl--_jorma de "..l1lP-a", se-
gundo a doutrina tm_LiciQIl..al. Onde as colocar, ento, se se pretende
. que a prvoc-[-de um dano por um ato voluntrio configura a con-
duta tpica e .sua antijuridicidade? Essa questo no seria to pre-
-mente se, -nas consideraes mencionadas, se tratasse com elementos
do crime de pouca importnc\ia, .00cwsioma8. Entretanto, est longe de
em saber se.() usurio da via, em SUa sli11.ao . .Qu!::r:et:;t,
I
,se .. r .... assim ... ' . N ... a .. _m ... a ... i ..o ...r ... p .. a. r .. t. e. d.e ... ss ..a.s .... dec .. i.S .. ...es ...., ..'.0 .. . :pr ...... O.'b .. a_ .. }:f:!}._.tr(J1.J . _.e ... s ...
-tlnha ou no direito a praticar o ato em @esto, '_q:t;!ELcPillPQrtam
ento
estava ou no __
.etc:"Tra:ta::sedocontedo e da delimitao do "cuidado objetivo"que
.devia ser pstono ato, e tambm da verif,icao ou no dsse cuidado",
Se, portanto,sses elementos no surgem do domnio da culpa,
. .l.'0nde devemsereolocados? Para esclarecer ste p'onto, examinemos um
,caso simples, que ocorre diriamente: os automveis de A e B
num cruzamento duvidoso, vindo a ferir-se B. Para A, tratava-se de
fuma curva para a direita, e ao conduzir, le se mantivera direita da
. pista. Para B, tratava-se de uma curVa para a esquerda, curva por
i ;le "fechada", -mano'bra que o lanou sbre o trajeto de A.
(8) SCHONKE-SCHRODER, Ko=mentar zum Str.afrecht, 15.
a
ed., pg. 13.
(9) Cf. -BGli 7, pg. 114: "A conduta do acusado era antijurdica, na]J
,ausncia de uma _causa de justificao".
16
. na apreciao dste. caso, se aplica o sistema de noes tradi ,.
ClOnaIs! A, por um ato voluntrio (o ato de dirigir um autom el)-
produzIU uI? dap? a um bem proteg.ido (ieses- corporars em B) ';,eu
ato. pOIS, tIpICO, e, na ausncia de uma justificativa
antiJundICO; resta apeAnas indagar se ste ato estava im'pregnado d
culpa, ou, em _outros termos, se ste ato tpico e antijurdiC'o admitO e
uma reprovaao a seu autor .. A doutrina clssica, negando a presen 1: '
de culpa neste caso, consegUIa ao menos evitar um castig A
um ato tpico e antijurdico.. o a por
. . , Ipntretanto, essa apreciao examina realmente os caracteres
JundIcos do ato? A, que manteve estritamente sua direita n t
corretam ente, em plena conformidade com as regras de ! I o uou
conseqentemente, de forma legtima' e B que "fechou" CIrcu aao, e,
d - "a curva para
a esquer a, nao se c'Omportou contrriamente s regras de ci I -
e de, Se se quiser considerar que .
lleglma tao somente por haver, atravs de um ato volun-
tamo, leSIOnado um bem protegIdo le deveria abster se d d'"
. l' . d d ,. " - e IrIgIr
pOIS q?e. as ve OCI a: es dos veIculos automotores
, necessanamente. a nscos que a circulao elas via '

suas velocIdades. relatIvamente elevadas; . pelodt


;relio,. comporta-
me;nJo,' e ISto apesar. d.O I ...n. .......e.J ..........a.r._._.e.'sc.lmo .... n. osr.is. .
quando a_ e prds-
men!e 1st?" ainda que se consumem
, os U .....ffi ..... .. dastaref9-S .do direito .. dizer ao cidado
lhe e fazer. Enquanto a ao do cidado se situri's
, ImItes dessa. no pode ser ilegtima .
A .doutrma tradICIOnal no conseguiu reservar, entre os elementos
dos CrImes cu.lpos'os,. um. lugar para essa permisso: no deve
segun?o mcluJlr-se da antijuJ:'idi(acte, j quJ
ka antIJundIcldade do ato resulta da_yluntria---- o dodaIlO
. 3ue nao s.e es!eJa e . e uma as causas especiaIs . e JUS-
tIflcaao, cUJo numero fIgura 'O cuidado objetivo considerado
dlo ato; f'J pro ... J3.egundo.,....s..e ... _:fiJ:'111, ingressar no
ommIO a cu :r>,que compreen . -. s uicas -eu re o autor
e seu a o. 'Ollseque:r: aqui, no sistema tralci'
de dos culposps, Jugar'para:=a-jiermSs<Lde_::;Lzer. ,
A doutrma tradICIOnal percebeu, ocasionalmente ste problema
um de partidrios, assinalou a e
taao dessa doutr:na frente ao cuidado 'objetivo (10) : por um lado
se encontra a teo':Ia da c?ndio causal, que leva a considerar todo
comportamento nao especIalmente justificado como tpico desde o
momento em que le ocasione um resultado (11); por lado se
(10) ENGISCH, oh. cit., pgs. 2'76 e segs.
f
(11) Isto' 'l'd -, ,,' , ,. e va 1 o nao so para a teorIa da condio causal em sentido
.. estrIto, como para tda a teoria causal da ao, fundamento' da doutrina
17
encontra a culpa definida como ignorncia ilegItimamente no evi-
tada' mas entre essas duas categorias se sita uma terceira, multo
que surge imediatamente quando se est na presena, p'Or
um lado, de uma relao condicional, e por outro, de uma capa.cidade
de discernimento ou de um conhecimen1:Jo, que carecem contudo de
cuidado objetivo.
Essas indicaes demonstram como a verdadeira natureza do
cuidado objetivo devia impor-se doutrina tradicional. Dessa forma,
j em EXNER (12), KITZINGER (13) e ENGISCH (14), se observam expo-
sies que sublinham que os problemas colocados pelo cuidado obj etivo
se referiam antijuridicidade do ato. No obstante, o prprio ENGIS,CH,
que se inclinava de modo decidido no sentido do cuidado objetivo,
acreditava que poderia deixar sem resposta a questo. le considerava
que no havia nenhum perigo em falar "habitualmente", em relao
direta com a noo de culpa stricto sensu (concebida como forma de
culpa), da no manifestao do cuidado necessrio (15).
Se essas tentativas, afinal, no obtiveram xito na doutrina' tra-
dicional, iss'o se deve a causas mais profundas: e
I.
iP.".J.ust.o,. fundada. exc. a ..me ...nt ..e .... '8 ... .....b.r. e._'." .... r. es. u. ltad ... O! nao .. d .. .. a essa d.O ... u.'.':" .
{rina nenhuma posslbJhda,<ltL,deadmlbr o terceIro elemento da lJ):::
:!:rao, ligado idia de, cuidado objetiv\? A observao de ENGISCH
acima menC'onada a propsito do papel desempenhado pela teoria da
condio causal para a caracterizao tpica e para a antijuridicidade
do ato, segundo a doutrina tradicional, consigna j essa causa mais
profunda. A teoria tradicional do delito repousa sbre a estrita sepa-',
rao entre um elemento 'Objetivo e externo (causal) e um elemento 1
subjetivo e psicolgico do ato. O primeiro domina o campo da ao
e da antijuridicidade; o segundo, o da culpa. Para o primeiro se deu
lIma noo d.e ao "que s exige um vnculo de causalid;ade entre a
vontade e o ato, e que subtri totalmente questo da culpa o ciontedlCY
,dessa vontade; conseqentemente, uma noo na qual a ao um
movimento corpreo n:o estruturado de uma determinada maneira,
l
-tradicional. Segundo a doutrina tradicional, todo comportamento gerador de um
:. resultado, quer seja a provocao dste resultado entendida no sentido da
da equivalncia, quer seja no sentido da teoria da causalidade adeqJ;lada, tpico
.e antijurdico se no se encontra especialmente justificado.
(12) F-ahrlassigikeit, 1910, pg. 193.
(13) Juristische Aphorisme'n, pgs. 34/35.
(14) Ob. cit., pg. 278.
(15) Ob. cit., pg. 346. Essa a razo pela qual, na doutrina tradicional,.
no teve ressonncia a idia de que aquilo que respeita ao cuidado objetivo seja
questo de antijuridicidade. Inclusive nos casos especficos de risco permitido
dito prudentemente que essa exposio a perigo no est "proibida" , que aes
dste gnero no poderiam "ser tomadas como fundamento de uma responsabi-
lidade pelo fato culposo", que no se poderia admitir culpa seno face a uma
negligncia do cuidado necessrio na execuo individual. Assim MEZGER, Lehrbuch,
pg. 358, diversamente, Studienbuch I (14.
a
ed.), 66; cf. tambm VON HIPPEL, ,
Lehrbuch II, pgs. 361/2; BINDING, Normen IV, pg. 446.
18
'mas pl1ovIOca,do de uma determinada maneira (isto por um"-
ato conSCIente de vontade)" (16) Se tal noa"o d " " . ')
b
,,' '" " e aao C011stltm a
ase a:a ceona da, aa'O bpl-ca e do injusto, cousiderJ.119
S
em n
que a a,o de A e antijurdica, havendo 'A,
aeo 1.0 de o automvel), pr,ovocn.do as leses
em B. O cuwaao Ob]etlVo na:o pode desempenhar qualquer pa 1
d
,. d "t" . , pc nos,
. 0?'lIUlOS aao , lplca e do l,nJUStO, sob pena de incorporar-se ,
IdeIa de aao precIsamente aquo que a doutrina tradicI'onal b'
'd' 1 tI" USCOU
la" lca m<:,n e exc mr: as modahda,des particulares da realizao da'
a.ao, ,e nao apenas .o fato de que essa ao tenha um resulta;,do detpr-
mmado. Com o cUIdado objetivo, o valor (ou o desval'Or) d
assume o -centro da teoria do injusto em tema de crimes . aI'
a'o p d 1 d -' Ccl posos
, asso que o esvalor ,0 ,resultado (ofensa a um bem j u:rldicam "nt '
.se situa na. (onde, como j o veremos, sua
e maIS resh? e no constitu ti va do limite inicial do
tlPICO e da a,ntIJundlcldade) E com o valor 'ou dcsvalo" d " t
t
1.L . .J. a acarO es a
se conver e 19ua em centro da condut' a tl'pl'ca no ," 1
. . . s cnmes cu-
:?alS precIsamente, a ao, naquilo que suas modalidades de
reallzaao possuem de particular e no apenas em seu '1 c, .
d f '.!. ' re aClOnamel1i:'O
e "causa e e e1 LO com um resultado. Para saber-se se A . "
1esoes de B mo i;"nto , - t"" provocou a.,
, \J L !lma acao 1: t U1'idwa ser
.. no a! ades na a,:{W e A, e nao Q enas PIlO d ;- .
'TI "-- -,.- 00 'v a em rImelro
anO
I
St (qua quer at5l vo y,lltrio t causOl1 as leses B.
A, na cOlrsao, tIvesse sido IeSTonao, o cartpr
da asao ,de B dependeria, decisivamente, das
(a ar;aiO . e ,e nao fato que A tenha sofrido leses. Dste modo
o das de,cISoe,s. ,relatIvas aos casos de trnsito se
aoes concretas cU1np'li.,hs pelo acu"ado e s a - l as
cum
,p1
n
;do A f' I . t "', 'floes qlW (; evcna ter-
" ! ormu a segum 'e t 'd d "
, t d . , ex raI.a e uma sentena e car"cte-
{
rIS lca essa maneIra de ver' "A t d d '. '''''
p'Or tempo suficient
o
'. n es .e o acusado se deteve
. v, e exammou a sltuacao do tr' " A
que mais deveria ter feito" (17) . afego. N ao se ve
t
. A idia de que a observncia ou inobservncia do flul'dad b'
IVO se refere a um bI d'" . v o o ]e-
ao do agente . ema e ou da
C< N' ': S? _a lIxpa cada vez mals nas decises ronunc' d
C
Pojr nOE",sa.,; JUnsdlJoes sobre os assuntos relativos circu1aco
U.os. ssa evoluao comeou d' t' - " 1
tamento b' t , r:
or
uma IS mao dara entre 'o compor-
(!b
8
).
essa di t - f A' , - , 1nS1S lU so re
riores . s penetrar no esprito das jurisdies infe-
. CamaIa Cnmmal, reza uma dessas decises, no distinguiu
(16) RADn"lUcH. Der Ha,"dlw'gsbe ri!!' ,
!rechtssysfJ::'m 1904 ' 130' , , [J 'ln semer Bed:rutung !iir das Stra-
( , , pago .
p.g, A
7
i. OLG Ha1n1n, in VRS 7, pg. 226; d. tambm OLG Celle, in VRS 14,
(18) AEsim, por exemplo, LG Hannove1', in VRS 4 ,pg. 22.
19
. . t violaes objetivas das regras da
J com SufICIente en essenciais para a apreciao da
,circula'O e 'Os Je I passagem, s deveria ser res-
culpa ; um acusa o, e e:tamento fsse (objetivamente) con-
}l'OnSablhzado quando. c _mp (subjetivamente) reprovvel e repre-
trri'O s regras de e eus dveres vale dizer, culposo; a
l!-ma m raa'O a c'Om uma questJo
mfraa'O obJettva aos deveres, n A Pt de 1953 uma sentena: cIvel

.acusad'O haVia sld'O ltctta p'O!'qu.. u e com a sentena das
Esta Federal (BGH) de

rig'Os, e a'O reglflar a dessa circula'O, expressa c'Om iss.'O
comp'Ortar aqueles que IClpam regras se c'Ol'oca nas lindes d'O dI-
que uma. iC'Ondl!-ta, relspelt'Osa t'Otalmente respeit'Os'O d'Os
it'O madmIssIve que um c'O . - t . -'O
re . : . 'b' - das regras de Clrculaa'O es eJa, na
imperatIv'Os e das prOl. d valor negativo da antijuridicidade.
'Obstante, d afetad? n'O c'Onstitui, neste sen-
'O 'O ara a atribui'O d'O carter ilegtim'O, na acep-
ti_do, p Cdig'O Civil Alem'O sbre as aes ilegtimas,-
a a:? que caus'Ou ,
C'Onvm igualmente assinalar, em prmcIpI'O, que n
f
o cas'O, s regras de
,. d d via frrea c'On 'Orme a
tament'O de usuarlO a rua <:u a encontram'Os diante de uma leso
circula'O (regulamentos), na'O pos C" 1 d BGH declarou em
. . 'd' "T' bm a 4 aCamara nmma 'O
a.ntIJun Ica. am . com ortament'O que se mantm nos
'.
'O n'O est apenas JustifIcado, senao que e . 1 - objetiva
n'O poderia ser considerad'O como uma VIO aao
s'Os deve ac'Ompanhar a evoluo que se acaba.de expor.
das completa da teoria dos iCulp'Oi 1
c'Ontinuar vend'O na 'O d'Os crimes
da estrutura d'O delito,.?u seja, nos do-
da tipicidade, da antijuridicidade e da iCulpabIlIdade, bem como
na esfera 'Ont'Olgica da que "dificuldade"expe-
A r'Opsit'O d'O que e do d'OmmlO a aa'O, a. - 1
rimentia.a em relao a'O cuidado objetivo pela teona da aao causa
20
(19) VRS 4, pg. 535.
(20) VRS 8, pg. 64 . . ' 107
(21) VRS 5, pg. 586; Cf. tambm BGH, in VRS 11, pago .
(22) BGH, Civil. 24 ,pg. 21.
(23) VRS 14, pg. 31.
ev.idencia a insuficincia dessa teoria. Desde que. 'O ilicitude
I
d'OS delitos de negligncia n'O reside na iCausao de um resultad'O,
mas em uma aJo incorreta, 'O que importar essencialmente 'O c'On-
creto cumprimento desta ao, a 'Orienta'O dada aos mei'os da ao
pelo comando sistemtico da v'Ontade: "O acusad'O fechott para a es-
querda numa curva duvid'Osa, na qual era de esperar-se a tod'O m'O-
ment'O a apar.io de vecul'Os dirigindo-se em sentido inverso". "Atra-
vessou 'O cruzament ' . ada". Antes de desviar, ae'-
e-se por empo suficiente para examinar a situa'O". em trmos
dste teor que se expressam as comprovaes de fat'Os, a partir das
quais se investigar a antijuridicidade. Uma teoria da a'O a cuj'Os
'Olh'Os ''O nico critrio, para a n'Oo de a'O, seja o fato de que um
at'O voluntrio (vale dizer, "um com ortament'O ual (!)") tenha
provo c 'n desconhece no s que tda
representa uma unidade de element'Os Dbjetivos e sUbje.tiVOs, 'Ou seja,)
um comando de um fato exteri'Or pela vontade, com'O tambm exdui
da noo de ao os elementos precisamente mais importantes para a
aprecia'O da antijuridicidade (24).
por iss'o que a teoria da ao causal n'O possui c'Ondies de
assinalar as caractersticas da a'O sbre as quais se poderia fun-
dar a procura da antijuridicidade, determinante para a culpa. Resi-
de a, tambm, a raz'O da dificuldade que ela experimenta para dar'
a'O cuidado objetivo um lugar adequad'O na estrutura da
Inversamente, quase incompreensvel que se repr'Oche c'Onstante-
mente a te'Oria finalista da ao por n'O possuir condies de enfren-
tar a ao culposa. S se explica tal reprimenda se se c'Onsidera que
aqules que a formulam perdem de vista que "'O element'O penalmen-
te essencial" (ou sej a, 'O elemento ilcito decisivo) d'O delit'O culpos'o
n'O est n'O resultado pr'Ovocado, mas na a.o iniCorreta. N'O basta
c'onferir a'Os elementos esquecidos n'O plano da a'O um papel n'O pla-
(24) A seguinte passagem de SCHRODER, in SCHNKE-SCHDER, Strafgesetz-
buch, 15.
a
ed., pg. 18, caracterstica a sse respeito: "S tem relevncia jur-
dica o elemento causal que objeto de apreciao jurdica independentemente de
qualquer tendncia final; a condio exigida a existncia de um ato de von-
tade". conveniente analisar cada uma dessas proposies para descobrir o
elemento essencial dos crimes culposos: o elemento causal (a provocao do resul-
tado) no possui relevncia jurdica mais que a ttulo secundrio, permitindo
apenas excluir as aes culposas sem relvo para a punibilidade. No basta que
um ato de vontade qualquer tenha sido executado: o decisivo saber de que ato
de vontade se trata. Juridicamente s importa "a ao com sua tendncia
final": o fato de fechar num cruzamento duvidoso, de atravessar um cruza
mento a velocidade exagerada, de deter seu veculo e examinar a situao. etc.
':stes atas constituem a base da apreciao jurdica; a questo saber se,
na situao concreta do caso, foram les "apropriados", "corretos", "prudentes"
e em que medida se afastaram de mp comportamento adequado (em relao ao'
qual dAve ser verificado. no phmo da culpabilidade. se o agente tinha sabido de'
seu afa,stamento da conduta adequada, e se o teria podido evitar).
.21:
.,' " .. , e l"C'u'" e, com tal
ho da cuipabill.dade: ste hf.O e S 46' 1,
, in,cerveno assaz tardIa. . , .
L o cornportamento que deve servir como cnteno para
A em,,(llssd
O
, ""o a'o autor vale diz,er, o compor. tamento
a proclaca o a' 1 '" "" " b' I
, .. v '.' 'f' s regras, apropriado), deve ser tam uma
"eonco (con orme ,,' ,t 1 ,. "O cauteloso devena man-/
-ao final, ou a ori1lssao ue uma. a aao.. "o' f" n-
" . 't" "Deveria reduzIr sua velOCldu(<:o, usar arOlS co
ter sua uuel a . ,. ,,,,,.., :\,,:t' ntar com ."
, '" t" 0" pe''O contraI'1o' . 1 mna c IreI o ue co .' ' .
venlcnteS, e 'c. li, 1 , ' . . 1 1 '; C 1\0 cc'rota 'ocasio
N
' t .... " 'do o 'TrIbunal Supenor Estaaua ae e,,>c, '
es e seLlLI " d ' - . 1" ,-' . "O J'uiz dO)
. . . ' enrena que confirmava eClsao menor.,
e estabelecer ,a.s mGd:idAa,s qne p1'eC1,S,a,1nente es,:
ta,va ObTigad,o a, -t011tWr o wutlor i1wrimlu:uLo E::Vltar o
(25). Tudo sso no se poderia a
a o segundo o qual ela sel'a }'OlUmUI}a e uma ,!_
,_ " , . '. ex"rl'io" "ero sellle'1.W a hase ue l.tl11 conceno
cacao 110 n1UYlnO ' C0L, " ,> d"" , vontade para
o'undo o qual a ao seja uma lngwa ua '
rnfluenciar o aconLecimento exteI'lOr.. .' t 't t
'0 "b.lnma da ti ide' ' c . mes culposos esta es reI amen e
. ro, v , _ o' _ " o"ao causa da
liq"do "O ' rO.ema da aca . um deuva o oU to. n '-",,:, -,
<,',...'. . ("U'l"iN1, tl"1'1i ci.onal como nota com razao
arao a t,.\j I!:- ., "" lt d
consideraT g.u.e condwlOne
desde (lU'? !:o esteja especialmente como ti
uma tal definio, que no menciona maIS que e um
res1..tr,do por compmtamento ( !), ,e. con-
duz ao" efeitos e dificuldades acima descntos, e mutll lU 'f'
bretud; depois das colo.caes f,citas. Por outr,.? lado;. e ora (e. u-
'(j mo a dpfinico lega,l dos C1'lmes culposos nao regularmente,
Vl qC:::b'.e fato da provocaco do resultado, deIxando, em troca,
senao J _ " bl ge-
a aco do autor cm Coloca-se aqm u:n pro ema
ral "'da definio dos fatos deUtuosos, que em
trina tradicional da definio da tI
P1
cg. fI"- J;o
por BELING e desde BELING sobre a e lUlao _ '
l result.a no s do 59 do Cdigo Penal Alemao,.? onde esta
posta, como tambm, e sobretudo, ,da. funao p
0
3-
sui na oyO'anizaco constitucional dos publIcos. A
objetiva corD:portamentos proibidos na - e apen.as 81
E
assegura plenamente a aplicao da lfLulLa svne ege. n:
tretanto srias objees surgem, acerca dessa funao.
mos delas no estudo da determinao da pessoa do autor crI-
mes comissivos por omiss'o. A lei no "dete-:mina:' a _pessoa ( o ga-
rantidor") que 'Se torna responsvel nao evItaao do, resultado
penalmente definido como crime comlSS1VO (por dt> um
homicdio) . ao juiz que cabe "determin-la": A separaao :ntre, o
papel do e o do juiz se resolve, aSSIm, em favor deste ul-
(25)
pg. 226.
OLG Celle, in VRS 14, pg. 113; cf. tamh2m OLG Hamm, VRS 7,
timo. Em tema de cr,imes culposos, o legislador no descreve a ao
delitu,osa em trmos concretos. Igualmente, as' definis da conduta
tpica dos crimes culposos so definies "abertas", ou - como tam-
bm poderamos dizer - definies "a serem completadas", para as
quais o juiz quem dever determinar os caracteres particulares da
'ao punvel. ,
Sua-se a aquilo que constitui a especial dificuldade dos crimes
culposos. Enquanto que, para outros fatos delituosQs, suficientemente
def,inidos ou "fe,chados", a realizao do fato previsto pela lei implica
o carter antijurdico dessa realizao, de forma que basta ao juiz
comprovar a realizao do fato preVIsto em lei para concluir por sua
ilegitimidade, deve o juiz, diante das definies abertas dos crimes
culposas, assumir parte do papel do legislador, vale dizer, deve de-
terminar a prpria ao delituosa, relegada impreciso pela def,i-
niiio legal. O principal r'oblell'ia ue a resentam os ' cul o-
s2. no RP Ca,OIra. ;uonanto, no tano da cu a, e sn no da ;1;.4>0, e
especiah;l1ente, U.iJ rlel"e,:rmluoa. d.a conduta Ressurge
aqm o LJaralehsmo com 'Os cnmes comlSSlVOS por omlssao; em relao
aos quais deve o juiz desempenhar a mesma funo integrativa da
definio do delito, determinado a (Jutegoriu dos a,utorres. Da mesma
forma que necessrio ao juiz, em face de crimes comissivos por
omisso, um critrio para sua definio complementar da categoria
dos autores - critr.io que proporcionado pela "situa:o de garan-
tidor"-, faz-se tambm necessrio um ,critrio para os crimes cul-
posos, que lhe permita preencher a lacuna da definio legal do fato
tpico. Tal critrio lhe oferecido pelo 276 do Cdigo Penal Ale-
mo, segundo o qual
"o cuidado ne rIO oe
"situaao e garantidor" para os crimes comissivos por omisso o
" 'd d ' cm .a o a observar-se nas relaes com os demais" representa, para
os crnnes culposos, o ponto de referncia que serve ao juiz para a de-
terminao do fato tpico. Tda ao que, com um resultado susce-
tvel de c'onstituir o fato delituoso, no apresenta caractersticas do
a observar-se nas relaes com os demais", ao tpica do
cnm.e culposo. Deduz-se que o legislador no po,de, em geral, definir
preCISamente a ao tpica dos crimes culposos, porque as formas de
ao nas quais no est presente o "cuidado a bservar-se nas rela-
com os ?-emais" o de imensa diversidade, e dependem das con-
<ilc
aes
matepais de cfd:i:caso Rar mUar.
Por impossvel que sej a, atravs de frmulas gerais, descrever
de modo suficientemente preciso o cuidado "objetivo", necessrio nas
relaes com os demais, para que se deduza automticamente, de al-
gum modo, o comportamento "correto", ou "apropriado", entretanto
possvel e indispensvel indicar, mediante frmulas gerais, o mtodo
a aplicar, no sentido de perceber-se concretamente o cuidado objetivo.
Compreende-se que sob o domnio de uma teoria segundo a qual
a culpa stricto sensu n'o significa mais que um problema da culpabi-
23
lidade, essa definio do cuidado objetivo tenha sido menosprezada.
de tal forma que, como nota ENGISCH (26), a doutr,ina tratou a inob-
servncia do cuidado exteri'or apenas "acessoriamente e sem consa-
grar-lhe ateno" (27). Convm, pois, neste terreno, recuperar um
grande atraso, estando uma abundante jurisprudncia em condies
de nos proporcionar, a ste respeito, valiosos Se a "obser
vncia do cuidado necessrio nas relaes com os demais" constitu'
a "ao" modlo,. a a:o-critrio a partir da qual ser determinada
conformidade da ao incriminada com a definio do delito de ne
glignc,ia, da mesma forma necessrio um "agente" modlo, u
agente-critrio em funo do qual a a'o cuidadosa ser concebida de
maneira abstrata. Nada melhor para demonstrar que os problemas
cruciais da culpa stricto sensu so problemas da a'i,o, que o fato de
que para definir o cuidado objetivo preciso usar-se a idia de "agen-
te cuidadoso". Em numerosas decises encontraremos ste agente
molo (usurio, d via,): o "condutor hbil e.consciencios'O" (28).
o "condutor consciente de suas responsabiUQades e consciencioso'
(29), o motrista cauteloso (30), que "dirige sempre com reflexo
e mantendo ateno, levando em conta, ao mesmo tempo, as possibi-
lidades de comportamento dos demais, de acrdo com as circunstn
cias, e atuando corretamente mesm'O nas situaes difceis" (31). Es
tando alerta aos perigos para poder enfrent-los com serenidade, re-
vela, em seus caracteres, aqule da "pessoa dotada de discernimen-
to" procedendo ao raciocnio de causalidade adequada, quem, com 'o
conhecimento ontolgico prprio do observador lcido e com o co-
nhecimento ontolgico suplementar prprio do agente real, bem como
mu;nido do mximo de conhecimentos nomolgicos de sua poca, se
entrega, sQl::> 'O mesmo do agente" rear, a umprognsticQ );\,9-
bre as relaes de causalidade futuras (32). O cuidado >jetivo
(26) ENGISCH, ob. cit., pg. 275.
(27) Compreende-se igualmente que sob o domnio desta teoria, o cuidado
objetivo, que uma modalidade de .realizao da ao, conferindo-lhe o carter
"apropriado" ou "correto", tenha sido confundido com o cuidado "subjetivo".
"interior", ou melhor, com a "precauo atenta", atitude puramente espiritual que
implica um estado de alerta das fras espirituais do agente. No raro obser-
var a no coincidncia dstes dois elementos: uma pessoa pode obrar com tdas
as suas fras espirituais em tenso, e no obstante cometer uma ao inapro-
priada, incorreta em suas ao contrrio: \lgum. pode efetuar "por
instinto" a ao correta, porque, como conseqncia de uma longa prtica, a
reao correta se converteu numa disposio automtica para a ao.
(2'8) BGH 7, pg. 118; 12, pg. 83; cf. tambm BGH in VRS 4, pg. 52;
OLG Hamlln in VRS 16, pg. 122.
(29) BGH in VRS 13, pg. 468; cf. tambm BGH, in VRS 16, pg. 122.
(30) Bay ObLG, in VRS 4, pg. 385; KG in VRS 16, pg. 380.
(31) BGH Civil, in VRS 10, pg. 12.
(32) O juzo de causalidad adequada sempre foi desenvolvido a partir de
uma pessoa-critrio, sem a qual seria irrealizvel. Por outro lado, o raciocnio
de causalidade adequada parte integrante da noo de cuidado objetivo, de
24
normal , em consequencia, o comp'Ortamento (vale dizer, a ao fi-
nal 'ou sua absteno) que adotaria, nas
consideradas, pessoa dJotaiLa de discernimento e de prudnCia"
colocada na mesma situa.o d.o agemte" (33). Imaginando-se ste
modl'o de "pessoa dotada de discernimento e prudncia", na situa-
o do agente real, tem-se condies de indicar o que seja um com-
portamento "apropriado", "correto", em uma palavra, indicar o que
seja o cuidado objetivo, e se estabelece, de tal forma, 'O ponto de
partida da ,investiga'O, na ao real do agente, de seu carter tpi-
.c'O de um crime culposo (34).
Nesse desenvolvimento metdico convm distinguir dois aspec-
tos: primeiramente 'O aspecto puramente intelectivo do juz'o ,de c!uu-
salidade adequaia. le que demonstra se determinada ao contm
ou no riscos para certos bens protegidos. Mas uma ao perigosa
n- , e e o-cuidadosa, pois se assim fra ser neces-
wxioevital:..q,uase. tQda a'O na ._ as a que se pense na
veculos; e no ' ocamentos
cuja velocidade ultrapassa a veloc1 a e natural dos deslocamen os
n en o em rlOnarIamen e rISCOS para ens a elos JUrI-
dicamente tutela 1m ra 1camen e em to o mov1men o,
conse enC1a da inte ra diversos rocessos e C1re a
participao na circulao no possvel sem um .
surge o segundo aspecto - ste, n'ormativo - da ao "pruden-
te", que vem rsetringir o anterior: o cuidado necessrio somente
falta quando a a'O acarreta uma periclitao que v alm do que
seja "normal", "socialmente adequado". Para a determina'O dste
"risco prudencial" servir como modlo a pessoa "prudente",
que sempre aparece em decises acrca de circulao, como moto-
rista "consciente de suas responsabilidades", "conciencioso", "cau-
teloso". em trno dle que giram as principais decises sbre o ris-
co prudencial: 'Segundo "as concepes de um condutor consciencioso
e cuidadoso", l-se numa sentena do BGH, " certamente possvel
Fesisar <: lhp-ite de velrcid:.:: superao iiiS.I:!tJC8 8
e mfra ao as 1 J] o" (35). ConSIderando os rISCOS
ru enciais que pode enfrentar um motorista "consciencios'O e cons-
ciente de suas responsabilidades", a jurisprudncia elaborou e desen-
volveu o "prinl-l,priJo ,da, oonfiMU}a", fund.amental em matria de cir-
culao de veculos, segundo o qual o usurio d'O caminho tem direito
forma qUe esta mesma noo no poderia ser elaborada sem partir de um su-
jeito-critrio (cf. tambm EXNER, ob. cit., pg. 197). A polmica de BINDING
(Normen IV, pg. 730, e IV, pg. 523) carece igualmente de base.
(33) Cf. meu Strafreeht, 11.
a
ed., 18, I, a e b.
(34) Quando H. MYER, Lehrbueh, pg. 187, atribui ao juiz o papel de
determinar a amplitude do risco permitido, no contradiz o que acima foi dito:
habitualmente se confia ao juiz a tarefa de efetivar o juzo de causalidade ade-
quada: em ambos os casos o juiz procede como pessoa competente, ou seja, como
pessoa "dotada de discernimento e prudncia".
25
a contar com que os demais usurios. se de
\
uma maneira correta, a menos que. as cIrcunstanCIas
j am de tal natureza que lhe permItam rec'Onhecer que nao e aSSlm
\.36). . ',. ..
N esses dois aspectos interdependentes, do ,duwermme1nt.Q yntelt-
gonte dos perigos e da adaptao a les, podem en<:o?trar-
se os elementos do cuidado objetivo em um ou outr'o caso partIcular.
Neste processo de c1olncretiza.1,o deduzir
mas mdicaes especiais de carter mater'Va.l: empU'lCOS
sbre a relao entre modos de comportamento ,e. os
perigos que lhes so prprios. (37), bem como ernpr:lcos
sbre as medldas malS apropriadas para escapar a certos perIgos.
Entre stes ltimos, os mais conhecidos so as regras do oficio (as leges
((rtis) prpras de diversas pr'ofisses; regras dste gnero ex is-
menor escala para todos os demais campos da vida. O .Tribu-
nal Estadual Superior da Baviera invocou, em uma de suas senten-
caso as "regras de C'onduta reconhecidas" que "tm por objeto o com-
portamento correto na via, e qu constituem o critrio do comporta-
mento de um condutor cuidadoso" (38). Tais regras de ofcio p'odem
transformar-se em verdadeiros princp.ios de. direito ; assim qu.e,
por exemplo, inmeras regras de no. so mais que "o re-
sultado de uma vasta previso de possveis perigos, que repousa s-
bre a experincia e a reflexo" (39).
Mas vemos manifestar-se aqui tambm os lim.ites estabelecidos
ao contedo materiul da noo de cuidado, em oposio ao princpio
metdiclo de fOTrnJ,U;lo da noo de cuidado, acima desenvolvida. Tdas
as regras e todos os princp,ios empricos gerais de car'ter materia.l
so generalizaes em abstrato de processos tais gene-
ralizaes so possveis apenas na medida em que process?s so
similares. Os princpios empricos e as regras geraIS deles derIvadas
no possuem, pois, valor, seno se apliquem indi-
viduais sitmilures. Quando, pelo contrarIo, um caso mdlV,Idual apre-
traos particulares, a regra geral ou o pri:r;cpiro e:r:r;prico
se pode aplicar Todo o seu" valor
unicamente do grande numero de casos caractel'lstIcos, Similares.
Entretanto, necessrio investigar sempre, antes de mais nada, se
------
(35) BGH 7, pg. 118. Trata-se de deciso essencial sbre o aspecto
saber-se se o condutor de um automvel tem direito de esperar que os demaIS
usurios da via respeitaro seu direito de prioridade. Cf. tambm BGJ:I 12:,
pg. 83: o "motorista consciencioso" no est obrigado a contar, uma mcor-
reta colocaco dos veculos que, em fila, trafeguem em sentIdo mverso, e a
regular sua' veiocidade em funo dessa eventualidade.
(36) Sbre o, alcance dste princpio interessante remeter-se a OLG
Neustadt, in VRS 7, pg. 200. .
(37) Cf. BGH, in VRS 6, pg. 198, referindo-se experinCIa da circulao.
(38) VRS 4, pg. 385.
(39) BGH, 4, pg. 185.
26
nos en<:ontramos em presena de dito caso. Tambm de que
comportamento se afasta de um princpio empr:ico ou_ de uma regr.
do ofcio um indcio, .mas no uma prova de mfraao a uma obn-
gao de cuidado. por iss'O a das regras parti-
culares (administrativas) da cu'culaao, nas qUalS se expressam ex-
perincias gerais em matria de _no mais ,que
"indicaeo" de uma infrao a uma obngaao de cUldado, no senndo
dos culposos (40). O contedo da ao "apropriada" ou "cor-
reta" no poderia jamais ser apreciado definitivamente, em cada
caso . a p:;-rtir de gerais \ de regr.aSj
geralS, senao a partlr do prmClpIO metodlco aCIma expoSLo, ou. seja,
indagando-se qual teria sido a ao de u;na pes;;oa. dotada de dlscer-
nin,cnto Q pl'udr'cia, frent3 s mesmas cU'clmstancutS.
O DrnCnlo da confianl;a COIlcTctiza material1nente, de modo
inmol'taie, a,' noo de cuidado, na medida em que faz da esfera do
coY"reto comportamento dos dema,is a base do comportamento apro-
Driado de todo usurio da via. As regras de circulao adqUirem,!
dessa forma, um nvo valor dentro da noo de cuidado .. Send? .
em princpio, 2.0 usurio da via, contar com que 'os demaIS usuanos
conduziro de maneira correta, passa le a disp'Or de uma base s-
lida para regular apropriadamente seu prprio comportamento (41).
Pode-se assim determinar a conduta que, na situao particular
do aO"ente real, teria sido "apropriada" e "correta", e que, por con-
seqnCia, teria manifestado o "cuidado necessrio nas relaes com.
outrem". Manifestando-se com relao ao agente, concretiza-se o man-
damento jurdico da observncia do cuidado objetivo nisso: quem
possui habilidade para empreender a ao "adequadamente", cas'o a
empreenda, deve execut-la a:dequwda.mente. Quem no possui
Clade para isso, deve omitir integralmente a ao. Para ste a om1,S-
so o comporrta.mento adequa,do (42). Com o comportamento
(,10) BGH, 4, pg. 185. .
(41) Para saber por exemplo, como regular a velocidade quando tenha prio-
ridade (BGH, 7, pg.' 118); se deve contar com a coloca[.o em fila dos veculos
que trafegam em sentido inveTso (BGH 12,. pg. 82); s.e, no em que
dobra esquerda, deve ainda lanar um olhar ao retrOVIsor (BGH, VHS 5,
pg. 551; KG, in VRS 16, pg. 380).
(42) Esta a verificao decisiva para a conformidad,;, ao ou a
antijuridicidade de uma aio: "Todos devem saber lo)n sttuaao, que
C01nportamento 1npsto perrn.itido ou proibido. Quando isto se estabelece mde
pendentemente da pessoal e do conhecimento que o indivduo
da situaco de fato servir elaborao das nor'mas de conduta, em relaao as
q1.tais todos devem poder orienta1'-se na mesma situao". Assim formula VON
CAEMMERER em sua contribuio obra comemorativa do dia dos juristas alemes
(Juristenstag-Festsehrift, II, 129), de acrdo como presente trabalho! de forma
particularmente feliz, a funo primria que serve fixao dR objetlva confor-
midade ao direito ou antijuridicidade. Essa funo no podia aparecer na co:?-
ceHuao at hoj e no destacada de negligncia-culpa. Por d.etrs dessa funao
fundamental dos componentes da antijuridicidade na culpa strzcto sensu coloca-se
27
n
ue assim se estabelece, deve ser comparado o efetivo comportamen-
o do agente, para verificar-se se le tpic'O no sentido de um crime
culposo: tda ao que no corresponder a tal comportamento ade-
quado tpica no sentido do crime culposo.
Entretanto, a ao delituosa no a nica caracterstka "ob-
1
jetiva" dos delitos ?e negUgncia. 9omo
disso, j que os cnmes culposos sao concebIdos, amda hOJe em
como crimes de resultado, que ao delitU'osa se suceda um dano a.
um bem juridicamente protegido. Ao desv'(JjZor da ao deve agregar-o
se, como regra geral, o desvlalor do resultfJJd,o. Tem-se aqui uma carac-
terstica comp,Zemelntar/' que no est ne'cesslriCJJmente contida no des-
valor da ao. Com efeito, uma ao inapropriada ou incorreta
quando admite uma infrao. obrigao de prudncia, independente-
mente do resultado ou da ausncia do resultado que ocasiona. O des-
valor da ao, enquanto tal, no poderia ser aumentado pelo fato
de que se lhe agregue o desvalor do resultado, nem diminuido pela
ausncia dste. Muito se falou do desvalor do resultado como do "ele-
mento fortuito" dos delitos de negligncia. " do capricho da sorte
que depende se o agente ser castigado; da sorte tambm depende
a pena que lhe ser inflingida" (43). A mesma ao negligente pode
- segundo seu resultado - ser castigada ou ficar totalmente impu-
ne: tdas essas possibilidades se contm, em germe, na ao, no ins-
tante em que se perfaz.
No fcil definir o papel do resultado nos crimes culposos. A
doutrina italiana pretendeu fsse o resultado simples c'OI).dio ob-
jetiva de punibilidade (44). No simples assumir posio acrca.
dste ponto de vista, talvez em razo de uma certa obscuridade que,
apesar de esforos notveis (45), paira sbre a noo de condio
'Objetiva de punibilidade. Em favor da condio objetiva de punibi-
lidade pode invocar-se que se a definio do fato tpico representa a
"matr.ia proibida" (vale dizer, as caractersticas materiais de um
comportamento proibido), o resultado, falando com propriedade, no
a integra. O que est proibido a realizao da ao negligente, "in-
dependentemente de saber se, por azar, a no-manifestao da pru-
dncia 'Ocasiona o resultado em vista de cuja ev.itao se orientava
esta prudncia. A isto ENGISCH acrescenta, insistindo: "Esta conse-
tambm o ponto de vista da legtima defesa, o qual rege na maior parte das
vzes como critrio da antijuridicidade, pois tem muitos sentidos. Sbre isso vol-
taremos adiante.
(43) EXNER, Fahrliissigheit, pg. 83.
(44) Cf. especialmente MANZINI, TraUato di dir. pen., 1948, I, pg. 563;
VANNINI, Il problema giuridieo del tentaUvo, 1952, pgs. 54 e segs.; contra, espe-
cialmente DELITALA, Il fatto nella. teoria generale delI rbato, 1930.
(45) Cf. as recentes comunicaes de SCHMlDHAUSER e STRATENWFiRTH. e o
debate comemorativo do dia dos criminalistas de Erlangen em 1959 (Erlange'1'
Kriminalistentwgung), in ZStW, v. 71. pg. 545 e segs. e 565 e segs.
28
.qncia absolutamente inevitvel" (46). Por outro lado, o resulta-
,do manifestamente mais que uma condio objetiva de punibilidade
porque deve encontrar-se em rela,o especfica 'com a ao tpica.
. suficiente ue a a o ne . :
.JUlZO como resulta o, mas 'lHe Q pl'l-
se !leva precIsamente faU f;taca acQ.
.ASSIm na:o acontece quando o resultado, ainda que provocado pela/f
.ao negligente, teria sido produzido igualmente se a ao tivesse
.sido cuidadosa: a negligncia (carter no apropriado) da ao deve
estar materia,lizlada no resultado (47).
Essa relao interna, em virtude da qual o resultado deve ma-
nifestar-se na m,aterializ'al1{io da ao tpica, justifica a incorporao
-do resultado na definio do fato tpico. Desempenha le a, entre-
tanto, o papel de um elemento no constitutivo, e sim unicamente li-
mitativo. "inevitvel, queira-se ou no, que a execuo da ao t-
pica represente plenamente uma violao da norma, seja que esta
.ao se materialize num resultado ou no" (48); mas apenas me-
.diante sua materializao num resultado que essa ao adquire _
.segundo o direito positivo - seu carter pena;l, que ela se converte
na base material de um ilcito que requer a represso penal (49). O
,direito positivo se satisfaz com uma sele/wo feita entre as aes negli-
:gentes, pelo resultado que tiveram.
Seria interessante, sem que tal tarefa seja simples, indagar as
razes jamais manifestadas que, at hoje, conduziram o legislador a
tais restries. So principalmente razes de ordem prtica, visto que
;a negligncia sem conseqncias muito mais difcil de revelar-se que
:a negligncia com conseqncias. Mas o que constituiu a verdadeira
razo, menos que motivos racionais, foi o sentimento irracional se-
'gundo o qual "as coisas n'o so to graves sempre que tudo tenha
-corrido bem" (50).
Mas essas consideraes no so totalmente valiosas! Se certo
'que, at poca muito recente, podia contar-se com a "feliz" circuns-
tncia de que as aes negligentes no eram punidas sen'o em pre-
'sena de um dano a um bem protegido, o legislador moderno tende,
'cada vez mais, a incriminar a exposil{(,o((, perigo culposa de bens
-protegidos (cf. especialmente 1/49 da Ordenao de Trnsito Ale-
m: 316 n.
O
2 do Cdigo Penal Alemo). Dsse modo se colocam
(46) ENGISCH, oh. cit., pg. 341.
(47) Jurisprudncia constante: cf. BGH, in VRS 5, pg. 284 e BGH 11,
-pgs. 1 e segs.
(48) ENGISCH, ob. cit., pg. 342.
(49) ENGISCH afirma que o resultado no tem outra funo seno tornar
culpvel a infrao da norma (pg. 342). Isto soa fortemente como simples con-
dio objetiva de punibilidade.
(50) Essa forma de ver se manifesta tambm nas penas atenuadas que se
cominam . tentativa, em relao ao crime consumado.
29
problemas completamente novos. A ao negligente (inapropriada,..,
incorreta) deve ser, mesmo por definio, .uma ao que i;uplique, no,
juzo de um observador dotado de. em perIgo_para
bens protegidos. Se se passa a eXIgIr, alem ihss,o, que a aao neglI-
gente haja exposto a perigo um bem protegido, estaremos em face
ou de uma redundncia, ou da interveno de uma nova idia de pe-
rigo. Isto pode ser ilustrado mais claramente com um exemplo.
Se, em nosso exemplo do como, o mo'borista B "fecha" para a,
esquerda numa curva duvidosa, executa, ao faz-lo, uma ao peri-
gosa, considerando-se que no momeniJoda manobra, o observador do-
tado de discernimento, para quem a curva era duvidosa do mesmo
modo que para B, deve contar ,com a chegada de veculos que trafe-
guem em sentido inverso. O fato de "fechar" a curva representa uma
manobra perigosa, ainda que se demonstre a posteriori que no se'
encontrava nenhum outro usurio do caminho no percurso de B: o'
juz'o de perigo sempre, com efeito, um juzo ex wnte, fazendo abs-
traco dos fatores reais no-discernveis num dado momento. Uma
vez conhecidas ex post tdas as condies reais, surge o prejuzo, seja
ora certo, ora excludo (51). Para julgar a causal.idade adequada, o'
momento decisivo, quando se trata de saber se uma ,a{i,o perigosa"
aqule no qual a ao foi efetuada. As coisas se passam diferente-
mente quando se pergunta se um bem ptotegidJo foi exposto (l; peTigo.,
Pressupe-se, ento, que o bem cm questo tenha entrado na zona
de efi.ccia de determinado a<::'Ontecimento e, pondo-se no momento
em que penetrou nesta zona, pergunta-se se le poder,ia sofrer um:
dano sob o efeito do dito acontecimento. Em nosso exemplo, a a,o
de B j era perig'osa no momento em que le comeou a "fechar"
curva. Mas outro usurio do caminho (A) no teria sido exposto a
perigo se no se encontrasse efetivamente, durante a manobra, no
trajeto de B enquanto ste a fazia. Convm, portanto, realizar um
'Segundo juzo de causalidade adequada partindo da situao no no
m()mento em que a ao efetuada, e sim no momento em que o bem:
protegido ingressa na zona de eficcia da ao (52).
(51) Curiosamente, preciso rcptir s vzs essa verdade, porque ocorre
que ainda hoje em dia se l: "Se um p2rigo e/elivo ocorreu, somente se pode
'verificar em todos os casos por um juzo conclusivo (\1) posto Com um juzo
(X ante apresenta-se um perigo imo,ginrio". TvIEZGER, Stu!ienbueh, I, pg, 84
(passagem j agora eliminada).
(52) A segunda noo de perigo mais concreta, verdade, que a primeira,
porque as premissas do raciocnio une conduz a concluir dessa forma, contem mais
fato's que as premissas do primrlJ"o. Sc:::iFt, contudo, errneo distinguir ambas,
as no2S falando de um perigo "aostr::lto" e de um perigo "concreto". A pri-
meIra noo de perigo iguah;aent<) concreta; o resultado do raciocnio habitual
de causalidade adequada, que se faz remetendo-se situao no momento do ato
(CI. VON HIPPEL, II, pg. 148). No se poderia falar de pErig'o "abstrato" a
no ser nos casos em que a idi.a um perigo o 11'w'tivo ql\e leva o Iegisladl:>r
a estabelcer 'conseqncias jurdicas para um fato com certas caracterstic3iS:"
30
Aqui O perigo considervelmente "mais concreto", mas de for-
ma nenhuma inevitvel se, por exemplo, A, que vem em .sentido ,in-
verso logra evitar 'o choque mediante uma reao instantnea. A no-
o dealiO' perigosa pode, pois, ser perfeitame?te do. juzo
que se expressa afirmand? que um. b,em P1'O,teg1,do: esta em pelrtgo. A
primeira noo repousa sobre um JUIZO adequada, re-
ferido ao momento em que se efetua a aao, a partIr do qual um ob-
servador dotado de di&cernimento prev um perigo a bens protegi-
dos cientificando-se de que tais bens poderiarfl, penetrar na zona de
da ao; o segundo juzo supe a presena de um bem pro-
tegido na zona de _da a'O. ,. . _ .
Partindo da, a deflmao do fato bplCO na expOSlao a per,lgo por
negligncia j no apresenta dificuldades concreo da
aco tpica a mesma que ara todos 'os uentos n enCIa. AO -
es o resultado lcmdo elo e-
ri o ue a -etou determinado bem oh eto de rote o a reciado no
i m ste ingressa na zona de e icda da a o. A com-
provaco da re.aliz,awo o ,ICO e, contudo, malS Ifcil e in-/
certa, , porque. a c'omprovao de acontecimentos. reais (dan?s, leses)
sempre malS segura que a de meras eventualIdades (perIgos).
Com o cumprimento da ao tpica e com sua materializao num
resultado tpico, esto reunidos os indcios da wntijuTiic'bd,wde. ste
papel de indcio desempenhado pela realizao do fato tpico pode ser
excludo por causas de justificao, tais como a legtima defesa (53),
o estado de necessidade (54), o consentimento do ofendido (55), etc
(56). No existe, quanto a sse aspecto, controvrsia fundamental.
A questo mais vivamente .debatida a de saber como apreciar
uma ao caracterizada pelo "cuidado necessrio nas relaes com os
demais", e, por isso, "apropr,iada" e "correta", que tenha porm pro-
vocado, (adequadamente), um prejuzo. Segundo os pontos de vista
j expostos (57), esta ao no apresenta as condies do fato tpico
e no pois, .conseqentemente, antijurdica, posto que, segundo a
conseqncias juridicas que operam igualmente ainda quando, no momento da
realizao da ao, esteja certo para um observador dotado de discernimento que
no ocorrer um dano, como-, por exemplo, no caso do 306" ns. 2: e 3 do Cdigo
Penal alemo.
(53) Cf. a respeito especialmente NIESE, Finalitt, Vorsatz, Fahrlssigkeit,
1961, pg. 46; TvIAURACH, Allg. Teil, 43, II, C.
(54) Cf. OLG KiiVn, in VRS 16, pg. 442. Deve considerar-se sobretudo a
violao de imperativos de PTudncia na circulao de veculos por ocasio de
operaes de ajuda e sncorro em caso de catstrofe.
(55)Cf.KG, in JR 54, pg. 428; VRS 7, pg. 184.
(56) Por exemplo, o direito a portar armas. A respeito NIESE, ob. cit"
pg. 47.
(57) 11::les constituem um desenvolvimento de minha teoria sbre a cu1pa
stricto sensu at aqui sustentada, segundo a qual a violao do cuidado exigido
no trfego era um puro momento de antijuricdidade (contra, com razo, VON
CAEMMERER, JT Festschrift, II, pg. 78, nota 118).
31
.opImao geralmente admitida at uma p'Oca_ .. e voga
,em dia, sobretudo em direito civil, essa aao e antIJUrIdlCa, em VIr-
tude do resultado por ela produzido, e apenas se exculpavel pela
prudncia necessria manifestada .em . sua Devemos
tambm afirmar as teses aqui desenvolvIdas sobr:,e as en!re. o
.desval'Or da ao e o desvalor do e sobre sua l:?portancIa
para a noo do injusto, c?ntra. c.r:trcas recentes que lhe sao opostas,
particularmente pela . .. . .
direito penal, ao contrarIO da cammha,
h algum tempo, no sentido das concep?es expostas: .0 RrImel-
TO passo nesta direo se deu com a teona d? risco. permItIdo (58),
referente s emprsas perigosas de necessIdade vital (59), segun-
do a qual as aes efetuadas com vistas objetivos de
vital s'O permitidJas, sob reserva das medIdas de seguran3; necessa-
rias mesmo quando elas impliquem num acrscimo de perigos parli
protegidos, e ainda que tais perigos se materializem. O . air.eit
em vigor, autorizando a realizao de tais aes, apesar dos perIgos
-que acarretam, deve consider-las legtimas e .no
mesmo se 'o perigo se materialize. Nesta teorIa, o riSCO permitIdo ,I-
gurava entre as "causas de excluso do injusto" (60), dando a en-
tender com isso que a provocao do resultado "em si" era indcio'
da .. a que residia a debilidade da teoria do
permitido no seio da teoria tradicional do injusto; esta,. efeIto,
.estava referida ao do resulfJiJJ(];O, enquanto que a Idela da ex-
cluso da antijur,idicidade pelo risco permitido se assentava sbre o
desvalor da aiO. Apesar da supervenincia de um prejuzo, a ao
que o provocou deve permanecer legtima, por !ado, em razo de
:seu carter indispensvel em face de certos obJetrvos, e por outro,
em razo da natureza particular de sua realizao. teoria do poder
justificativo do r,isco permitido sucedeu a apari'O de uma nova no-
o de injusto, referida ao de81)alor da ,aJo. por isto que est3; teo-
ria permaneceu necessriamente como um estranI:,o n'O selO da
teoria tradicional do injusto fundada exclus.Ivamente sobre o resul-
tado, e as duas teorias jamais chegaram a se harmonizar verdadeira-
mente (61). No seno a partir do instante em que se rompe 'O mo-
(58) EXNElR, ob. cit., pg. 193; BINDING, N ormen IV, pg. 432 e segs.
(59) Como as atividades em pedreiras, minas, transportes ferrovirios e
TOdovirios, operaes cirrgicas, etc.
(60) ENGISCH, ob. cit., pg. 286.
(61) Sustentou-se tambm, psto que raramente, como por
e ENGISCH, que a integridade da ao, o resultado t:PICO, era Ile-
gtima. A opinio de BINDING caractenstI:a em. sua , segundo
Normen IV, pg. 433, nota 1, e pg. 441, a aao sena le'gtt=, mas" segundo
pg. 446, apenas "no proibida" e no legtima! II, pago 461 e
segs., e MEZGER, Lehrbuch, pg. 385, expressam-se em termos amda
falando de ao "no proibida", ou "que no oferece a base de uma responsabI-
lidade penal a ttulo de culpa"
32
noplio da noo de injusto edif,icada s,?bre o desvalor do
e quando se descobre o desvalor da prIma:lO e
geral da antijuridicidade, .que a evoluao desencadeada pela teoria do
risco permitido pde amplIar-se , . ,.
A sse respeito, uma grande Importancla corresponde a IdeIa
suplementar de que ,?S de ris?<: regulad?
subcategorias da noao JundIca de cUlda.?o obJetIvo,
cessrio nas relaes com outrem e a nao-
manifestao do cuidado, ou da prudencla necessarlOS, nao era um
-elemento da culpa e sim do "injusto tpico" (63). Esta idia, j clara-
mente expressa por ENGWCH, apenas pde produzir todos os seus fru-
tos tambm ela, no terreno da teoria do desvalor da ao. Apesar,
dos trabalhos de ENGISCH sbre a noo .objetiva
.os delitos de negligncia so constantemente conSIderados, amda hOJe,
sob o ngulo da antiga noo no diferenciada e subjetiva do cuida-
do (64). Esta noo pouco clara que confunde a antijuridicidade e
.,a culpa constitui' o mais poderoso obstculo para a anlise de estru-
tura dos delitos de negligncia. Apenas quando se reconhece que o
cuidado necessrio nas relaes com outrem o comportamento que
deveria manifestar-se numa situao dada, e que 'O contedo dsse
comportamento terico est determinado em funo do comportamento
que teria adotado, na situao do agente real, uma pessoa dotada de
discernimento e prudncia (65), e, finalmente, que se o agente real
no manifestou ste comportamento, a medida na qual possvel reprro-
V-bO releva do problema da culpa, apenas ento se faz possvel cons-
truir uma noo completa do injusto, incluindo o desvalor da ao,
bem como uma concepo do del.ito que leve em conta todos os seus
-elementos constitutivos.
N'O certo, entretanto, que uma vez'reconhecida a noo objetiva
do cuidado, as conseqncias da derivadas, acima expostas, sejam
efetivamente extradas pela teoria do injusto. Isto acontece sobretudo
em direito civil. Os civilistas querem certamente admitir, verdade,
e o direito em vigor autoriza a i' de uma ati' d implica
.... na e es'o a terceiros, sob de que se manI-
ste o cuidado necessrio no sentido de que se' a evitada essa leS'''' ,
(62) Podemos ainda assim consider-la como a teoria dominante hoje em
dia. Cf. WELZEL, ZStW 58, pgs. 514 e segs., seguindo-se a H. MAYER, Lelhrbuch,
1.
a
ed., pg. 205; VON WEBER, Grundriss, pg. 83; NIESE, ob. cit., pg. 64; do
mesmo autor, "Streik und Strafrecht, 1954, pg. 30; H. MAYER, Lehrbueh, 2.
a
ed.,
pg. 187; HENKEL, Mezger-Festschrift, pg. 2'82; GALLAS, ZStW 67, pg. 42;
BOLDT, ZStW 68, pg. 335; WELZEL, Strafrecht, l1.
a
ed., 18, I, e Neues Bild,
pg. 31.
(63) ENGISCH, ob. cit., pg. 348. ,
_ (64) Cf. SCHNKEl-SCHRDER, 15.
a
ed., pg. 527; MEZGER, Lehrbuch, pags .. 357
e segs.; Studienbuch, I, 9.
a
ed., pg. 190; agora na 14.
a
ed., 66, como aCIm3'"
(65) Faz parte tambm, por exemplo, dste comportamento, a abstenao
,da ao que o agente no capaz de efetuar corretamente.
33

mas acrescentam que, "sendo assim, a leso concretaefetivarmente
e o comportamento que a ela conduziu so, a partir dsse
momento, enfocados pelo direito em v,igor na perspectiva da pessoa
lesionada, e considerados como um dano "ilegtimo" aos direitos dessa
pessoa" (66). uma "estranha lgica" (67), na realidade, - e no
s primeira vista - aquela que pretende que o direito autorize pri-
meiro um certo comportamento e que c01bdene de imediato o mesmo
comportamento sob pretexto de ilegitimidade. Se o verbo "autorizar"
deve ter um sentido, s pode significar que o comportamento autori-
zado no contrrio ao direito. E se no era contrrio ao direito no
momento em que ocorreu, no poderia posteriormente (retroativa-
mente) tornar-se contrrio ao direito pelo fato de ter produzido um
acontecimento cuja possibilidade, de qualquer modo, j estava prevista
pelo direito (68). '
A contradio lgica aqui manifestada toca um problema de fundo
ainda irresolvido. Uma ao no poderia ser permitida ou proibida,
ou - em outras palavras - ser conforme ou contrria ao direito
seno no momento em que efetuada. Mas se uma ao permitida pelo
direito conduz a um prejuzo, e se a partir de ento, e por causa dsse
prejuzo, se fala de "ilegitimidade", esta no pode recair sbre a a1lo,
para a qual impossvel tornar-se ilegtima a posteriori, mas apenas
sbre 'o resultado.
Mas em tal caso, a idia de ileg.itimidade ganha um sentido nvo.
Quando a a.uo legtima ou ilegtima por ser "p,errrdt{;'da" ou "proi-
bida", o resultado no poderia ser legtimo ou ilegtimo como se fra
"permitido" ou "proibido"', e sim apenas como sendo "jurIdicamente
desejvel" ou "juridicamente indesejvel". O dire.ito pode muito bem
atribuir conseq:ncias jurdicas a resultados indesejveis, por exemplo
para o autor (69) de um determinado resultado; mas em tal hiptese,
essas conseqncias operam no porque tenha o agente efetuado uma
a.o proibida, e sim porque foi o autor de um resultaldo indesej-
vel (70). Se a ste respeito se emprega, s vzes (71), a noo de
antijuridicidade, convm no perder de vista que tal trmo, nste caso,
no reci sbre uma a'iJJo proibida, porm sbre um resultado
jvel (a evitar). Ainda assim seria prefervel distinguir tambm na.
(66) LA.RENZ, des Schuldrechts, II, 3.
a
ed., pg. 364, desenvol-.
vendo o artigo de H. S'1'OLL, in JZ 1958, pgs. 137 e segs.; cf. tambm LARENZ,
Karlsruher Foru1n 1959, .Beiheft zum Versicherungsrecht, pgs. 10 e segs.
(67) LARENZ, ob. cito
(68) No mesmo sentido agora com particular nfase, VON CAEMMERER,
JT Festschrift, II, pgs. 126 e segs.; NIPPERDEY, Karlsruher Forum, 1959, pgs. 4
e segs.; ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeinerr Teil, II, pgs. 1.307 e segs.
(69) Tambm, eventualmente, para outras "pessoas, por exemplo, para o
tratador de um animal ( 833 do Cdigo Civil alemo).
(70) Aqui se situa a vasta rea da "responsabilidade pela exposio a
perigo". '
(71) Como, por exemplo, em relao ao 1.004 do Cdigo Civil alemo.
34
terminologia essas duas acepes, falando por exemplo no segundo
caso, de uma "antijuridicidade de segundo grau". Em 'direito penal
se coloca o mesmo problema ainda irresolvido a props,ito da agresso
"injusta" na legtima defesa. ainda controverso se a ilegitimidade
da agresso deve ser no sentido do desvalor da ao ou do
resultado (como agressao que o ag:reS&'IOr no tem o direito de cometer
ou que o agredidJo no est obrigado a tolerar) (72).
como em. (73), se manifesta uma profun-
da tensao Interna do dIreIto. Todo SIstema jurdico, que deve ver a
essncia de seu papel na delimitao dos direitos dos diversos sujeitos
de direitos (74) tem uma dupla tarefa: deve indicar a um o u t m
direito e o que n'o tem direito de fazer e o 1
_ o nga o a aceI ar. m princpio, as disposies dessa
ord,em sao. ou aCI amen e correlativas e gmeas: a ao que
esta no dIreIto de um efetuar, o outro est obrigado a aceit-la e
a ao que um no est obrigado a tolerar, o outro
tem de comAentar Mas existem casos em que se manifes-
tam tensoes .en!re esses dQ,ls aspectos, casos nos quais duvidoso que
a uma permlSsao de obrar corresponda uma obrigao de aceitar ou
de. um caso ds!e. gnero que aqui se trata. Se uma
do nas relaes com os demais no
ao dIreIto em VIgor porque o agente est no direitO' de agir
deste quando, eventualmente, esta ao provoque. um
In?ese]avel, o . saber se a vtima da conseqncia
da aao esta,. a sel;l respeIto, em SItuao de legtima defesa. Os que
responde!ll a esta questo crem comumente _ apesar
da de obr.ar - t;r. de declarar a ao "ilegtima". Tal
o a "logIca estranha" do direito civil (76). ste
.supoe provado, no obstante, que a ilegitimidade da agres-
sa,o,. no 53 do Cdigo Penal alemo e no 227 do
C,?dIgO CIVIl alemo, atende s mesmas circunstncias e tem conse-
quentemente a mesma significao que a "inobservncia do cuidado
normal", a significao de uma interdir;JO' de obrar, dependente do
(72) Cf. especialmente FRANK, 53, I, 2b; atualmente SCHNKE-SCHRODER,
53; II, 2.
d . (73)A Por. exemplo, na resistncia a um ato da autoridade e na salvaguarda
h e Sbre o primeiro caso, cf. Niederschriften ber d:e Ver-
der Grossen Strafrechtslkommission, V. XIII, pgs. 49 segs., e S'l'RA-
8cri H, und Gehorswrn, 1958; sbre o segundo caso, Nieder-
III
ften, V. XII, pago 167, XIII, pg. 150; ver ainda meu Strafrecht 11 a ed 42
, 2; 73, III, 2 C. ' ., ,
b (74) a propsito, a noo de direito de KANT: "conjunto de condies
80 as quaIs o livre arbtrio de um se pode combinar com o livre arbtrio de
outro, segundo uma lei geral de liberdade"
e t d(
75
J Ci., p.or exemplo ,a disposio - 904 do Cdigo Civil alemo, sbre
oS t o necessIdade: "O proprietrio no tem o direito de proibir a ao de
u rem Sobre a coisa, quando ...
(76) Especialmente R. SCHMIDT, NJW, 1958, pg. 488.
35
desvalor da ao lio do desvalor do .yale dizer da
. de ter que tolerar. Mas esta prova nao .sufIclente.
,GlSCH (77) declarou "insulclente, a I.legItlmI-
dade como elemento da, tem um pape.l um
ao papel e do sentdo da ilegitimldade Clondtao da !eg!tIma -
Portanto, no de modo. algum certo a admlssao da legItIma
defesa se justIficana valoratIVamente. Convem, em nosso. do
como conceder o direito de legtima defesa .a, B, que dlrlge de ma-
neira cont;ra A, que dirige de maneIra c'orreta, se o
no podia ser evitado por outros meios? ver_dade que, maIOria
.d'Os ca;;;os dsse tipo a possil;>ilidade de , u.ma aao de legitIma
No quase concebvel, nem para a: VItIma nem para .um terCeI!?_
Seria, entretanto, concebvel no caso: un:;t canAdldato ao. SUI-.
edio (um bbado, uma criana, um ancIao) se atIra sobre os t:ll!IOS
diante de uma locomotiva que chega a todo (78). O maqUllllsta
no est em condies de freiar sua locomotIva a tempo, mas um
terceiro poderia, acionando uma chave de linha, dirig-l:;t contra u:n
obstculo, 'o que 'Ocasionaria o descarrilamento 10comotIya e a lesao
ou a morte do maquinista ou do fogu!sta. A aao do terceIro deve ser
justificada pela legtim:: defesa (auxl!o porque, o
maquinis,a havia -cometIdo uma a.gressao mJ,usta contra a:
estendida sbre os trilhos? ValoratIvamente estImo que tal nao
seria justa, mas reconheo que de minha um. puro, JUIZO de
valor, e que se poderia atribuir outro .. No vtima ou ao ter-
-ceiro que atuou para salv-la um direito legItIma defesa, mas lh.e
concederia to somente uma escusa em razao de seu estado de neceSSI-
dade ( 54 do Cdigo Penal al.emo) . . . _
Se pelo contrrio, se defme a antIJurldlCldade da par-
tindo do desvalor do resultado (prejuzo que no se est obrIgado _a
tolerar) necessrio responder questo de quando nao
se est obrigado a tolerar um preJUlzo. nao basta re3-
ponder: no se est a tolerar qu:'o outr.o. nao
est no direito de realIzar, porqe se Cal entao num CIrculo VICI?SO.
Com esta resposta se eliminam, verdade, todos 'os casos nos o
sistema jurdico em vigor une sem ambigidades o dever
e a permisso de fazer (como por exemplo no 904 do CodlgO CIVIl
alemo), mas se abstm de responder a todos os _
O sistema da actio nega,toM do 10.04 do CIVIl
no proporciona tampouco uma resposta, porque 'O dIrerbo que preve
(77) Ob. cit., pgs. 61 e 358. . A _
(78) Elejo propositadamente uma locomotIva para exemplo, .nao um
comboio completo, para evitar que se me objete <;lue o numero de .vItImas .?a
"a o defensiva" modifica as premissas do raciocmo. Cf. neste sentIdo tambem
. , 34
VON CAEMMERER, ob. CIt., pago 1 . .. . te
(79) E 't restringiria dste modo, conforme o dIreIto VIgente, aos s
pr,dmos. Sbre o problema da legtima defesa, v. meu Strafrecht, 11. ed.,
14, II, 1 b.
36
est excludo "quando o proprietrio est obrigado tolerncia"; mas
C'om isto no afirma qua,ndo existe esta obrigao tolerncia. Em
todos os casos de risco permitido nos encontramos, queira-se ou
em presena de um verdadeiro acrscimo do perigo (80) que, em outras
circunstncia,s - fora do risco permitido - ensejaria incontestvel-
mente uma ao de cessao. Ao recusar admitir uma ao de cessao
nos casos de risco permitido se restringe o -direito negatrio (ou seja,'
o direito de no tolerar) pela permisso de obrar. Porm se a ao,
num caso de risco permitido, ocasiona uma das conseqncias danosas
que mesmo uma pessoa dotada de discernimento e prudncia no se
encontra em condies de ev.itar - e so unicamente essas conseqn-'
cias as que pertencem ao domnio dos perigos permitidos - no po-
deria ser objeto, nem prtica nem logicamente, de uma ao de ces-
sao, j que a leso possvel, contida em germe, inevitvelmente, no
risco permitido, no poderia ser evitada seno pela :proibio de tda
aco afetada .de risco. Em outras palavras: a partir do momento em
que se admite a instituio do risco permitido, seja porque ningum
o negue ou pudera neg-lo, as leses inevitve.is dle derivadas s
"acidentes deplorveis", para retomar a expresso j empregada em
1911 pelo civilista-H, A. FISCHER (81) ou, como expe NIESE, "um
infortnio, mas no uma injustia" (82). Com maiores razes se
apenas uma conseqnc,ia inevitvel (83). A anlise do 1004 do
Cdigo Civil alemo mostra precisamente que a permisso de obrar
limita a no-necessidade de tolerar, mas que o inverso no certo (84)_
(80) No se v o verdadeiro problema do risco permitido, se se dirige o
perigo que implica a ao arriscada no sentido de uma "exposio a perigo pura-
mente abstrata, suscetvel apenas de ser enfocada estafisticamente", e se se
lhe ope "a exposio a perigo (o que se qUEr dizer, sem dvida, prejuzo) con-
creto e iminente", como faz LAREN'Z, ob. cit., pg. 364 (cf. tambm a nota n.
o
52'
supra) .
(81) HANS ALBRECHT FISCHER, Die RechtS"widrig,keit mit besonde1"er Be-
rc,ksichtigung des Privo,trechtes, 1911, pg. 107.
(82) NIESE, Streik Strafrecht, 1954, pgs. 30 e segs.; JZ 1956, pg. 460;
NIPPERDEY, NJW 1957, pg. 1.778; ZIPPELIUS, NJW 1957, pg. 170 AcP. 157,
pg. 390; e ainda ESSER, Grnndlage1n und Entwicoklung der Gefahrdungshaftung.
1941; JZ, 1953, pg. 129.
(83) Pode-se, em certos casos, limitar o 1.004 obrigao, para o autor
do resultado, de reparar ou suprimir ste resultado, e, em razo dessa obrigao
de reparao ou supresso, chamar a ste resultado "antijurdico". A expresso
"resultado antijurdico" significa ento resultado juridicamente indesejvel e que
deve, por esta razo, ser reparado ou suprimido (cf. a propsito a nota seguinte).
(84) Encontra-se quase o mesmo problema nas relaes entre a salvaguarda
de intersses justos, por um lado, e por outro a legtima defesa e a ao de omisso,
segundo o 1.004 do Cdigo Civil alemo. A salvaguarda de intersses justos
constitui um caso particular de risco perrmitido: o agente est no direito de emitir
uma afirmao difamatria, com o risco de se estabelecer sua inexatido, por-
que no h outro meio de obter a certeza da violao (possvel) de intersses
importantes (cf. a respeito a bibliografia contida na nota n.o 73, acima). O
193 do Cdigo Civil alemo prev uma permisso de obrar, e portanto um direito.
de atuar (doutrina tradicional). ste direito no restringe apenas a legtima
37
fI ela N C'O
; onda ao o tament
j ii e 'prudncia, colocada nas mesmas cIrcunstancIas
1
'J A agenit:, .
l Para a culpabilidade segue-se da que o agente deve ter podIdo
executar tambm subje,tivlarmente o juzo de causalidade adequada
, objetivo (de uma pessoa com discernimento) com
bilidade de leso. Ao passo que a chamada prevIsIbIlIdade ,obJetwa
constiti a tipicidade e a antijuridicidade da ao, a chamada pre-
visibilidade subjetiva constitui um elemento da reprovabilidade da ao
tpica e antijurdica. Quando o agente realizou efetivamente ao em-
preender a ao o juzo de oausalidade adequ(JJda, agiu, com referncia
ao resultado possvel, culpa ciO%scie%te (85), e se le tinha podido
t-lo realizado agiu com culpa inconsciente. Para a reprovabilidade
no surge dessa distino qualquer diferena.
defesa seno tambm a possibilidade da ao de om'issii,o do 1.004 do Cdigo
Civil A ao prevista pelo 193 no poderia tornar-se ilegtima a pos-
teriori pelo fato de que a inexatido da afirmati.va difamatria seja constatada
ulteri;rmente! Contudo, uma vez provada a inexatido da afirmativa, e se
esta "ocasionou uma situao que tem como conseqncia uma ameaa e uma
leso permanentes aos intersses da vtima",,, o 1: d? Civil
pode criar para o agente uma obrigao de dar fIm. a "por ele cnada
mesmo se, ao tempo da ao, pudesse le invocar uma JustIfICatIva
1958, pg. 1.043). :ste direito que deriva do 1.004 e sua causa tem, o
sentido assinalado na nota n.
o
83. Cf. Tambm SCH).VIITZ, MD'R, 1958, pags. 8.81
e segs., com indicaes bibliogrficas suplementares; VN CAEMMERER, ob. cIt.,
pg. 130. . , t
(85) A distino entre culpa consciente e do!us eventual1s uma ou ra
questo que aqui no mais pode ser .. culpa quand?,
o agente confiou em que o resultado no SObl'eVlrm. Sobre a noa? _de confIana
e sua distino da mera "esperana", cf. meu Strafrccht, l1.
a
edlao, 13, I 2 b.
38

A ao do agente pode, alm disso, ser tpica, quando no cor-
ao comportamento prwdente da pessoq.-padro!/,Convm per-
'guntar-se, tambm a, se a reprovao pode ser feita ao agente em'
questilo: um estado de emoo ou de fadiga no imputvel ao agente
pode, por exemplo, fazer desaparecer a reprovabilidade de uma ina::
propriada eleio dos meios a empregar para a realizao da ao (86).
A doutrina tradicional preocupou-se sempre, verdade, com stes
elementos, enfocando-os, no entanto, do ponto de vista enganoso do
dever subjetivo de cuidado: o grau de cuidado que teria podido e
devido manifestar um agente numa situao concreta deve ser deter-
minado, afirma esta doutrina, exclusivOffYl.,ente de um PO%to de vista
subjetivlo (87). Reside nessa tese, sem dvida, o mal entendido que
uma das conseqncias mais gravosas que a doutrina tradicional
acarreta para a culpa: o contedo do dever de cuidado, vale dizer,
o cuidado necessrio nas relaes com outrem, deve sempre e neces-
sriamente determinar-se a partir de um ponto de vista objetw1o';
o comportamento exigvel de parte do agente na situao concreta dada.
ste dever se impe objetivamente ao agente e no se concretiza em
funo das capacidades individuais dste, seno no sentido de que o
agente capaz de efetuar a ao de forma apropriada deve efetu-Ia
assim, se que pretende efetu-la, e ue que o agente que no capaz
de efetu-Ia de forma apropriada deve omitir a ao. O dever de omitir
a ao no apropriada aplica-se sem restries a todo agente. No o .
dever, mas apenas a reprovabilida,c/,e da violao do dever, ser limi-
tada pelos elementos subjetivos da falta de previsibilidade subjetiva
ou da falta de prudncia.
Apenas base dessa distino sistemtica se aclara o problema
dos crimes culposas. O dever de cuidado uma magnitude objetiva;
enquanto cuidado neeessriO; nas relaes com outrem, le o ponto
de referncia em funo do qual pode ser determinada a conformidade
da ao do agente com a definio do fato tpico; uma infrao a
ste dever representa o injusto tpico nos crimes culposos. Ainda assim,
a primeira tarefa do juiz, a mais importante e tambm a mais difcil,
a de procurar, por um lado, o que teria sido para o agente, nas .
circunstncias concretas do caso, o cuidado necessrio, e por outro, se
a ao do agente correspondeu ou no ao comportamento "apropriado",
assim definido. apenas na segunda hiptese que se coloca a quej!to
da reprovabilidade, e portanto da culpa. Esta questo, para que seja
pertinente, h de ser colocada diante do pano de fundo do dever obje-
tivo de cuidado e da infrao a ste dever, ou seja, do carter tpico
e antijurdic'O da ao (88).
(8?) Cf. VRS 5, pg. 368; 6 pg. 451; 10 pg. 213. Assim tambm pro-
nunCIOu-se o BGH para o direito civil. Cf. BGH in VRS 4, pg. 91; 5, pg. 88.
(87) SCHNKE-SCHRDER, 59, X, 6 e (pg. 527); MEZGER, Lehrbuch, p-
gma 359; Leipz. Kom., 59, III, Nr. 22; diversamente, MEZGER-BLElI, Studienbuch,
I, 66.
(88) As questes de sistema so questes de fato. Os rros de sistema re-
39
prudncia o e ,1 u men e,
prOl Iao, e particularmen e . em razo
o eve 'O. Nos e 1 . arecem es e:-
cIalmente em relao ao princpio de conf,iana, como, por
'O:Jirro Mbr ditei I,!! Me llPiaa ou & obrfaao de esner!t (89r.
Finalmente, a resp'Onsabilidade pode ser excluda na hiptese de lnex,i-
gibilidade de unia conduta correta, e o conhecido caso do cocheiro
cujas rdeas se engancham na cauda do cavalo se situa bem, por outro
lado, no domnio da circulao (90). Tambm em relao a stes dois
pontos de vista, e desde que esclarecidas as questes da tipicidade e
da antijuridicidade, a culpa, considerada como reprovabiUdade de um
comportamento por sua vez tpico e antijurdico, se insere harmonio-
samente e sem dificuldades no sistema dos crimes culposos.
O problema especfico da culpa nos <:rimes culposos no se coloca
aqui, entretanto, seno num domnio ligado estrutura da ao. Vimos,
nos crimes culposos, a antijuridicidade derivar da ausncia do cuidado
necessrio na ao, e a culpa da reprovabilidade dessa falta de cuidado.
Como compreender tal repr'ovabilidade partindo da ao? As aes na
rea da circulao, sbre as quai2 fixamos a maior parte de nossas con-
sideraes, nos proporcionam precisamente indicaes importantes a
ste respeito (91). Quem aprende a conduzir um veculo, deve fami-
liarizar-se com os instrumentos de dire'O, de mudana de velocidade
e de freio; deve exercitar-se nos diversos movimentos das mos e dos.
ps que lhe sero necessrios para dirigir; deve compenetrar-se das
regras e sinais de cir<:ulao e deve, sobretudo, aprender a adaptar sua
maneira de conduzir ao carter incessantemente evolutivo do trnsito.
Cada uma das manobras individuais necessrias a essa finalidade,
a.previso perigos e a forma de evit-los, tudo isso deve ser apren-
dIdo .e _ mediante atos de vontade sistemtica, at que a
repetIao frequente dessas operaes e manobras as "automatize" e
provoque uma disposio inconsciente ao (uma "tendncia deter-
percutem nos rros de fato, e vice-versa. Ainda assim no foi apenas "no-
seno fatal manter a desconsidera.o do cuidado necessrio no
dommlo da culpa, mesmo depois que se precisou a idia do cuidado objetivo.
, (89) Cf., por exemplo BGH in VRS10 pg. 176; OLD Oldenburg in VRS 11.
pago 176; OLG Olden,burg in VRS 11, pg. 64; OLG Hamm. in VRS 13, pg. 71.
(90) RG 30, pago 25. Aparece aqui o carter normativo da reprovabilidade
que no se resolve simplesmente no fato de poder atuar conforme o direito Sbre
isto, e sbre a diferena entre a no-exigibilidade e a antijuridicidade, cf.
cit., pg. 443 e segs. .
(91) Sbre () que se segue, d. meu artigo Personlichkeit und Schu'la,
ZStW 61: pgs. 468 e segs.. . Em relao circulao de veculos, Cf. LUFF. Dai:!
Automattscroe Reaktionsverhalten des Kraftfahrers und seine reehtliC'he W/r.
digung, in. "Der offentliche Gesu'i'l.c7Jheitsdienst", 1957, pg. 154. Quanto aos au-
tomatismos de nossa vida afetiva, ver A. GEHLEN, Die Seele i1n
Zeitalter pgs. 104 e segs.
40
minante") que entra "automticamente" em jgo como consequencia
de um determinado estmulo (por exempl'O, uma situab perigosa).
Essa reserva de disposies adquiridas pela ao dispensa o motorista
de concentrar-se permanentemente em cada uma das numerosas ope-
raes de direo, e libera sua ateno para a observao do trfego.
Sem essa reserva de disposies automticas para a ao, a rpida
circulao moderna seria inconcebvel.
O que aqui se exps com o auxlio do exemplo da circulao de auto-
mveis (92), vale para todos os campos da atividade humana. Tdas as
disposies para a ao que levamos conosco, tivemos que aprend-las
um dia e nos exercitamos penosamente mediante atos isolados. Essa
reserva de disposies automticas para a a:o, que funciona no sub-
consciente e no .inconsciente, nos deixa margem de ao para objetivos.
cada vez mais vastos e gerais. A perquirio sistemtica de nossos.
objetivos s possvel porque a execu'O individual de um grande.
nmero de escales intermedirios da ao se faz, de certa maneira,
"em si mesma", automticamente, a exemplo de no estarmos obrigados,
ao caminhar, ao contrle consciente de cada um de nossos passos, mes-
mo que em outra poca o tenhamos feito. O <:ontrle final da ao.
pode, dessa forma, concentrar-se sbre determinados pontos, contanto-
e na medida em que sua execuo possa apoiar-se sbre disposies.
para a ao adquiridas conscientemente ou semi-conscientemente no
passado e incorporadas agora ao subconsciente e ao inconsciente. Por
outro lado, sse contrle deve levar em considerao os limites das
disposies. para a ao que intervm em sua exe<:uo, ou - em
outros trmos - estabelecer um equilbri'o entre a ao controlada
conscientemente e seus elementos parciais automatizados. A sse. res-
peito, tomaremos um exemplo na rea da circulao: o condutor de
automveis deve regular sua velocidade em fun'o de seu govrno das
manipulaes tcnicas e de seu poder de reao. Se certo que o
carter apropriado ou correto de nossas aes repousa, em grande I
escala, no sbre um contrle <:onsciente de cada elemento da a:o,
seno sbre disposies automticas para a ao, adquiridas no pas-
sado (93), o carter inapropriado 'Ou incorreto da ao deve repr'O-'
var-se, portanto, ao agente, na medida em que, fora da realiza
de sua ao final, no tenha le se preocupado c'om os limites de sul:!:s'
disposies automticas para a ao, mesmo tendo podido distingu-los.
Retornamos assim a nosso ponto de partida. Se o homem, o ser
mais mutvel que existe, cuj a natureza se caracteriza precisamente
por uma grande latitude no que se refere a comportamentos inatos'
pr-estabelecidos, soube, no conjunto, enfrentar vitoriosamente a erup-
co da tcnica em sua vida cotidiana, isso fruto, essencialmente,
de haver conseguido criar uma "segunda" natureza: um conjunto
disposies para a ao, adquiridas e exercitadas, que se situam no>
(92) Outro exemplo comum seria talvez a natao.
(93) e com cujo funcionamento contamos em nossas aes finais.
41
subconsciente e no inconsciente, que se desencadeiam sob o efeito de
"palavras de ordem" prprias s diversas sItuaes da vIda, e que
permitem ampliar-se dessa forma s grandes possibilidades de sua
ao conscIente. O homem tambm responsvel por essas disposi-
oes que representam sua segunda, natureza: de um lado, porque ele
devia aprend-las laboriosamente e compenetrar-se delas mediante
atos conscientes; de outro, e principalmente, porque as integra em
suas aes conscientes e finais, o que lhe impe a obrigao de regular
a amplitude de suas aes sbre os limites dessas disposies. para a
ao. Se, no direito penal da circulao, a conduo em estado de
embriaguez considerada a justo ttulo como manifestao particular-
mente grave de ausncia do sentido das responsabilidades, deve-se a
que, em tal situao, patente o desprzo aos (momentneos)
das disposies automticas para a ao.
O exemplo da conduo em estado de embriaguez mostra tambm
que nos encon,tramos num momento decisivo de nossa conscincia mo-
ral geral. At hoje a embriaguez podia passar, em larga medida, como
um assunto privado, porque suas conseqncias eram insignificantes;
num motorista, ela representa um perigo social. O que est em evi-
dncia, na conduo em estado de embriaguez, vlido para tudo o
que diga respeito circulao. O fato de dirigir-se ao trabalho, visitar
amigos, passear, constitua at hoje um assunto privado, sem con-
seqncias. No so assim os correspondentes deslocamentos efetua-
dos em automvel. E no se trata unicamente dles! Em razo da
estreita i:Qterdependncia dos de circulao, 'Os prprios des-
locamentos dos pedestres no constituem assuntos puramente privados.
A tcnica nos impe a todos uma respornsabilidaJ(];e social desconhecida
anteriormente. Entretanto, nossa gerao conserva um p no mundo
pr-tcnico, e por isso que no adapta seno lenta e dificilmente
seus juzos de valor ao incremento da responsabilidade social do ho-
,
mem. Caracterstica a sse respeito uma comprovao feita no es-
tudo mais recente sbre as causas prprias de. acidentes na circulao
das vias alems, segundo o qual "ainda hoje e;m.. dia oS! deljtQ'a de
- especialmente os graves quanao no sejam se uidos "por
um resulta o . o e nen uma
ou - tambm freqentemente essas pe -
eues so abandonadas pela insignificncIa a ca .
qUeF-qUe atrIbua ao aIreito penal uma funao predminantemente
scio-tica e scio-pedaggica no deixar de perceber nle um dos
meios mais importantes - e sem dvida o mais importante - de
impor uma tomada de conscincia da responsabilidade social incre-
,'mentada para cada um na vida cotidiana. A relizao prtica dessa
ltarefa assunto que os juristas no poderiam, c'ontudo, levar a bom
(94) ERNST MAYER e ERNST JAKOBI, Typische Unfallursachen im deutschen
Stra8senverkehr, darge'stellt am Hand einer statistieher Untersuckung, vol. I,
pg. 185, publicao do conselho administrativo Wir und die StraS8l6', Bad Godesberg.
42
ttArmo seno sob a condio de colocar ordem elp sua cg.ncepo dos

culposos, abandonar a viso segundo a q1!al o re-


-f". ultado repre.senta o elemento penal essencIal do ato e
'!xtrair do fato de que o desvalor da apo ,.?onstitui o capItal _dO
:ato culposo, as conseqncias que se para a teorIa da aao,
: ]:lara a antijuridicidade e para a culpabIlIdade.
43
PARECER
CALNIA. CONFIGURAO DO CRIME
VICTOR NUNES LEAL
Calnia. Condenao a ttulo de calnia por pre,tendida imputa(Jp
de estelionato. CrVme no configurado, por da imputao.
Dadas as singularid<ades da figura penal do estelionato, impres-
cindve!l p,ara q'ue 8e configure a oalnia, qUe a imputao dita oa,lunios(/;
seja to circunstanciada quanto necessrio para qW8 se possa apurar a'
carter penal ou s1nplesm.ente ciJl alao fraudJ atribuda ao sujeito
I - EXPOSIO PRELIMINAR
1. O Dr. Oscar Negro de Lima pede o meu parecer sbre a configurao"
ou no, na hiptese versada no HC 48.757 - ora pendente de ,deciso pelo ego
Supremo Tribunal Federal - do crime de calnia, pelo qual foi condenado o seu
filho Eng.
o
Mrcio Resende Lima, ora paciente, por fra de acrdo do coI.
Tribunal de Alada de Minas Gerais.
2. A consulta veio acompanhada de cpia da carta dirigida pelo paciente ao-
Dr. Rubens Resende Neves, que constituiria o corpo de delito da calnia, e de
cpias do acrdo condenatrio, dos pareceres sbre a espcie, subscritos pelos
eminentes professores Jos Frederico Marques e Magalhes Noronha, bem como>
da petio de habe,as cropus, esta da lavra do ilustrssimo professor Heleno Clu-
dio Fragoso.
3. No sendo especialista em Direito Penal, a verdade que hesitei em
somar minha opinio sbre o caso os trs eruditos pronunciamentos, emitidos
por to renomados tratadistas da disciplina. Ccnvenceu-me ,porm, a honrosa
insistncia do consulente a abordar certos aspectos do problema, que me pareceram
de especial relvo, ainda que o faa sem o instrumental terico dos reputados pe-
nalistas que j se manifestaram.
II - O FATO
4. O paciente, absolvido em primeira instncia, est condenado por
como tendo imputado falsamente ,ao seu ex-scio a prtica de um crime de
esteliona to.
44
5. A imputao caluniosa estaria contida na ,mencionada carta, na qual
2rrolando diversas notas promissrias que o querelante, aps a quit'o, estaria
retendo indevidamente, o paciente assim alude a uma delas:
"promissria de Cr$ 763.200 ( ... ), por mim emitida em favor de
V. Sa., vencida em 30 de outubro de 1961, j paga em dbro mediante
ardil de V. Sa., e indevidamente retida".
6. Embora contida em carta, o Tribunal reputou realizada a comunicao
,a terceiro .da imputao, essencial para a configurao da calnia, por ter sido
missiva enviada ao destinatrio por intermdio de Cartrio de Registro de .a
Titulos e Documentos.
7. Assim resumidos os pressupostos de fato da deciso. condenatria, passo
a emitir o meu parecer, adiantando de logo que, aps madura reflexo sbre o
.caso, conclu pela inexistncia da calnia.
III - DO CRIME DE CALNIA
8. de saber elementar que constitui elemento essencial para a tipificao
<Ia que a falsa imputao se traduza na atribuio ao ofendido da prtica
<Ie um fato criminoso
9. Discrepam, no entanto, todos os tratadistas, quando se cogita de pre-
cisar o grau de determincto' necessrio para que a imputao, se falsa, seja
reputada objetivamente como calnia. Variam, realmente, quase que de autor
para autor, os critrios a sugeridos: desde os que exigem sempre que a imputao
seja to circunstanciada quanto se requer da denncia, aos que, como o grande
HUNGRIA (ComlYatrios, 1955, VI-61), consideram suficiente, para a determinao
do fato, "que se d a impresso de certo acontecimento concreto ou especfico".
10. Aps a leitura de representantes das duas correntes, ambas constitudas
de penalistas do maior tomo, no me convenci de que, em princpio, 'se deva
ser demasiado exigente quanto ao grau de determinao do fato criminoso impu-
tado, para que se d por concretizada a calnia.
11. De regra, por exemplo, tenho por formalismo exagerado, data venia,
que se reclame da imputao caluniosa o mesmo nmero e preciso de circuns-
tncias de fato que a melhor jurisprudncia prescreve intransigentemente para
a denncia ,sob pena de inpcia.
12. que os requisitos de preciso do contedo da denncia respondem fun-
damentalmente garantia de ampla defesa do acusado, que postula, como con-
dio bsica, que a acusao seja formulada em trmos claros e, quanto possvel
circunstanciados. J na calnia, bem como na difamao, a exigncia de que a
imputao se cifre em um fato determinado corresponde, segundo a generalidade
dos autores, razo de ser de sua mais grave apenao em relao injria,
e que se situa na maior credibilvr1Ja'de da acusao concreta de um fato em relao
simples assacadilha de uma expresso ofensiva.
45
13. Ora, a melhor razo parece estar com HUNGRiA (op. loco cit) , quando.
assevera que "essa maior credibilidade, porm, no est necessriamente subor--
dinada a uma descrio detalhada". Claro que, sendo falsa a imputao, o maior
nmero de pormenores com que o agente a cerque no s dar maior consistncia.
ainda acusao mentirosa, como tambm desvelar dolo mais intenso: so dados,
no entanto, que, segundo me parece, ho de ser levados em conta na fixao da
pena, mas no chegam a constituir elementos essenciais prpria t:pificao<
da calnia.
14. No caso concreto, todavia, e isso fundamental, no tem maior relvo.
a posio de princpio que se tome a respeito do dissdio doutrinrio a que me
vinha referindo.
15. que, se se trata de calnia - falsa imputao de fato definido como'
crime - o grau de determinao do fato imputado encontra, no prprio texto
do art. 138 do Cdigo Penal, um mnimo indispensvel de preciso e circunstancia-
menta, que decorre da necessria tipicidade da imputao.
. 16. Em outras palavras: se de calnia que se cogita, pode a doutrina.
dIscutir e variar a jurisprudncia sbre a necessidade ou no da meno expressa,
no teor da imputao falsa, a esta ou aquela circunstncia acidental do crime-
atribudo ao ofendido; mas inquestionvel que todos os delicti ho
de presentes .no fato imputado, ou no se poder falar de fato definida
cama cnme, nem, vIa de conseqncia, em calma.
17. Por conseguinte, o mnimo de pormenorizao das circunstncias are"
clamar-se, em cada caso, da imputao, para que se possa aferir da existncia
de .calnia,_ s indire,tamente se extrai do art. 138 do Cdigo Penal. Exigindo ste
a lmputaao de fato definido como crime, o padro direto e imediato a con-
frontar-se com os trmos corretos da imputao menos a definio da clusula
do a legal do crime que, na espcie, se pretenda ter sido falsament;
atnbmdo ao SUJeito passivo da suposta ofensa.
18. essa considerao que, na hiptese em estudo, me faz concluir no
mesmo sentido da petio do professor HELEN'O FRAGOSlO e dos pareceres dos pro-
fessores FREDERIOO MARQUES e MAGALHES NORlONHA, no obstart.e me haver
colocado; ,linha de princpio, mais prximo de HUNGRIA e do eminente ANIBAL
BRUNO penal, 1966 IV-303), no tocante premissa do quantum de deter-
minao do fato imputado.
19 .. que a espcie, segundo a deciso condenatl"ia, seria de imputao
de estelwnato, o que torna particularmente delicado o exame do problema, in-
dependentemente de se requerer ou no, em regra, maiores especificaces do fato
pa.ra a afirmao da calnia. Com efeito, so as singularidades qu; marcam o
cnme de que me levam a concluir que o trecho de carta, no qual
se funda o acordao, na verdade no traduz calnia.
IV - DO ESTELIONATO
20. Realmente ,o esteliona,to apresenta peculiaridades que fazem dle um
tipo mpar de delito, no elenco das infraes penais.
46
21. De um lado, a fraude criminal, em que o estelionato se consubstancia,
traduz - em oposio aos crimes patrimoniais devioln.cia, cland.estinidade ou
mero oportunismo - um refinamento intelectual das manifestaes do instinto
predatrio (ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale, 1966, Partel spe,ciale, 1-253),
o que faz dle na expresso de HUNGRIA, (op. cit., VII - 164), "uma forma
evoluda de captao do alheio" ou, em outra passagem (id, ibidem, pg. 163),
"um a testado do poder de inventiva e perspiccia do homo sapietns", a porque
fruto da imagina inteligente do criminoso refinado, o estelionato haja de ser
definido pelo legislador em trmos to amplos quanto possveis para abranger
as manifestaes mltiplas e imprevisveis da fraude penal. < impossibile -
dizia o insupervel CARRARA (Programma, ed. 1.875, 1V-536, 2.340, nota) -
stringere in una descrizione di fonne materiale il concetto stellionato; im-
possibile classificare la enumerazione dei vasi nei quali si estrinseca questo pro-
teiforme '('I8'ato sotto l'impulso della eallidit dei malvagi desiderosi sempre di
ar'i'ichirsi a danno dell'(jJltrui bonna fede". Serve-se, pois, "o legislador, a essa
conta, de frmulas diversas e amplas com que procura rastrear a atividade mul-
tiforme dos burles e enliadores" (OOOZIMOO in STF, HC 31.168, AJ 95-81).
2'2. Mas, como teve de traar, ao fixar o tipo, crculo suficientemente largo
de conceitos para abarcar o nmero incalculvel de imprevisveis formas de exe-
cuo do estelionato, o legislador no pde, de regra, fugir da inconvenincia de
uma definio to genrica, que, aplicada em sua literalidade, no compreenderia
apenas tdas as manifestaes criminosas da fraude, mas se
estenderia tambm a hipteses sbre as quais seria lcito fazer incidir a gra-
vidade das sanes penais. Baldados seriam os esforos para, da letra dos textos
pmais que defniem o estelionato, dqsW/1'lJClr.e un critrio per distinguere gli artifizi
criminosi dai non criminosi nelle umane contrattazioni (CAR>RARA, op. loco cits,
2.340).
23. Surge da a tentativa plurissecular de encontrar, implcita no ordena-
mento jurdico total, a diferena especfica, seja, em geral, entre o crime e o
delito civil, seja, em particular, entre a fraude civie., reparvel e punvel pelas
sanes do direito privado, e a fraude criminal, niea a justificar o recurSo
extremo pena.
24. A matria deu margem, como se sabe, a valiosas construes tericas
de juristas, das quais HUNGRIA d um resumo valiosssimo em seus Comentrios
(VII-l72 ss). O balano dos resultados da discusso no , entretanto, de molde
a estimular novas pesquisas para a formulao de um critrio, bastante genrico e
ao mesmo tempo suficientemente preciso, para a distino. HELENO FRAGOSO
parece expressar o pensamento geral da doutrina contempornea, ao asseverar
que as diversas teorias sbre o tema "hoje tm apenas valor mais ou menos
histrico" e ao concluir que, na verdade no h diferena ontolgica entre a fraude
penal e a fraude civil )Lio,s de Direito Penal, 1962, 2-346).
25 . Da impossibilidade de diferenciao ontolgica, entretanto, no se pode
tirar a concluso radical dos que, como IMPALOMENI e MANZINI, citados por
HUNGRIA (op. cit., VII -180) e tambm SOLER entendem qualquer procedimento
classificvel como fraudulento pode configurar estelionato, se estiverem presente",
os demais elementos traados no tipo legal.
47
. """
2'6. Uma vez mais, o grande HUNGRIA expe com absoluta clareza que me
pareceu a colocao mais razovel e realista do problema (op. cit., v. VII):
"Reconhea-se a impraticabilidade de uma distino in abstracto ou rigorosamente
cientfica entre fraude penal e fraude civil, mas h que atender a ste fato
irrecusvel: a constante impunidade assegurada pela justia criminal a certos
casos de fraude contra o patrimnio. que ento existe, embora sob um prisma
alheio ao da lgica abstrata, uma fraude localizada aqum do direito penal, ou
no excedente das raias do direito civil". (pg. 180). "Negar a existncia de
uma fraude autntica e no exorbitante da rbita civil abstrair o que se pro-
clama nos tribunais. E o critrio da jurisprudncia incensurvel: sabem os
juzes que a pena fra de reserva na defesa da ordem jurdica, e a conscincia
lhes dita que nem tda e qualquer fraude, mesmo excedente da licenti}fJJ decipiendi,
justifica ou reclama a reforada sano criminal. Somente integra um crime a
fraude que reveste cunho de especial malignidade. Fraude punvel s a velha-
caria chapada, o refinado embuste, a patifaria genuna fraude pe>rigosa, enfim"
(pg. 182).
2'7. Renunciando, embora, fixao apriorstica de um critrio de distin-
o, a melhor doutrina contempornea no foge, entretanto, realidade, sentida
constantemente pelos Tribunais, na vivncia dos casos concretos: h fraudes que
c'mbora enquadradas na literalidade do tipo legal do estelionato, no alcanam a
gravidade bastante para a caracterizao do crime.
28. Por isso, a tendncia doutrinria hoje prevalente a de deixar ao
prudente arbtrio do Juiz a tarefa de classificar a fraude como penal ou mera-
mente civil, luz da considerao global de tdas as circunstncias do caso con-
creto: "como ao legislador seria impossvel uma exaustiva frmula casustica na
seleo da fraudJe penal, ao juiz que cabe, necessriamente, apreciar se ste Ou
aqule caso concreto se enquadre, ou no, no versculo genrico da lei penal".
( ... ) "Na incriminao da leso patrimonial per fraudem, existe a lerx; proevia,
mas, como esta tem de adotar uma frmula de contornps amplos ( ... ), no pode
deixar de ser confiada ao juiz, na sua prpria funo especfica de jus conditum
dicere, o oportuno ajustamento dessa frmula aos casos (HUNGRIA,
op. cit., VII-179).
29. E a formulao de HUNGRIA tem tido, no Brasil, a adeso geral dos mais
eminentes penalistas. Assim, para HELENIO FRAGOSO (op .cit., 2-346), a dife-
rena entre a fraude penal e a fraude civil apenas "questo de grau ou de
quantidade, a ser resolvida, em ltima anlise, pela apreciao do juiz ,que dever
considerar o conjunto das circunstncias do fato, inclusive a capacidade das partes
e suas limitaes". No mesmo sentido, MAGALHES NORlONHA, Direito Penal,
1960, 2-455.
30. Seria evidentemente inoportuna uma cansativa reproduo de opinies
no mesmo sentido de numerosos doutrinadores estrangeiros. Vale recordar, no
entanto, que o prprio AN'OOLISEI, apesar de refutar, em princpio, a existncia
de qualquer separao entre a fraude penal e a simplesmente civil, acaba por
reconhecer que, com freqncia, se verificam em um dado ambiente e para deter-
minados negcios, fraudes (inganni) que la coscienza social ripro'Va betnsi, ma
considerw semplici scorre'ttezzi, que no do vida ao estelionato. Senza dubbio _
48
prossegue o mestre de Turim - tale interpretazione del tutto aderente aUa
lettera della leuge, ed 1linche indiscutibile che lascw, un aI
podere discrizionale del giudice (op. loco cits., pg. 257).
Expressivo, por fim, o testemunho da jurisprudncia. espanhola mo-
derna prestado pelo professor JUAN DE ROSAL em seus, valIosos a
la doctrina penal del Supremo (Madrid, 1961, pago 303): adquwre
f ., plena de que en ltima instancia cuando se trata de entresacar de con " ,
los homens vitales, situaciones penales o civiles, la valoracin deZ juzgador,
al travs del eXamJM agudo do la prueba, en ai remo'to de
que , h.l t d l fn l"dad """"o
la actitud interior de la persona, med'iante el t o ex ertor e a a
puesta, y claramente exteriorizada. " .. A.
32. do maior relvo observar que a Junsprudncqa e
t . rsprudncia do Supremo Tribunal Federal, tem abonado com frequen-
IUen e a JU 1 , d-
. a mesma colocao doutrinria. So numerosos, com efeIto, os acor aos
Cla ess _ d. h. ,
d S emo Tribunal em que se versou sbre a configuraao, nas Iversas IpO-
o upr d T t ..1 (
teses, de verdadeiro estelionato ou de simples frau e ou I ICI o CIVI v. g
RHC 38.270; HC 39.822, RF 206-244; HC 39.287, RF 208-239; EC 39.941:
HC 39.664; RHC 39.872, DJ 3-1-64; REC 42'.043; HC 4.224, RTJ 32-398:
RHC 42.823, RTJ 35-289; HC 44.076, RTJ 42-39; !lC 44.290, RTJ 43-31.'
REC 45.631, RTJ 47-263 etc.). O importante que esses precedent:s A do. Tn-
bunal sem embargo de ora afirmarem, ora negarem, in concrreto, a eXlsten.CIa de
penal, guiaram-se todos pela "lgica del razlYYli.fJJble" das CIrcuns-
tncias da espcie, de tal forma que dles no se pode extraIr qualquer postulado
genrico que permitisse diferenciaes abstratas.
33. Assentadas essas premissas, j lcito reafirmar, sem
que no fcil divisar calnia em uma simples frase, na qual se dIZ de a1guem
que obteve um proveito mediante ardil. .
34. Com. efeito, se para haver estelionato no basta ?ue havIdo fraude
- seja qual fr o nome que se lhe d -, mas tambem de mIster que, :xa-
minada em concreto, a fraude seja grave e o bastante para ganhar as
fortes do direito penal, uma concluso se impe. Uma :-' amda
t 1' . que foram as escolhidas pelo legIslador braSIleIrO para
que ar e ., .. I
definir exemplificativamente o modo de execuo do estelIonato -, uma sImp es
palavra jamais ser suficientemente expressiva que se .possa ter, de modo
inequvoco, como penalmente tpica, uma imputaao de estehonato.
35. Ardil ou artifcio, ainda que se diga que foram usados como forma.
captao de uma vantage'Yn indevida, podem traduzir fraude mera;ne.nte.
E s os pormenores do caso concreto permitiro dizer de sua crImmalIdade,
ou no.
36. Vale a respeito trazer a palavra do ego Supremo Tribunal em
deciso de sua antiga Primeira Turma - RHC 46.367 de 11-11-68, RT , . -
de que foi 'relator o eminente magistrado Ministro BARROS ConSIde-
rando inepta - no porque pouco circunstanciada, mas porque - uma
denncia por estelionato, S. Exa. demonstra a necessidade de que se descreva
concretamente o ardil e o artifcio empregado:
49
.. No caso dos autos, segundo sua descrio legal, elemento do
tipo penal do estelionato o emprgo pelo agente de artifcio, ardil
ou qualquer outro meio fraudulento ( ... ).
Trata-se, ento, de elemento indicativo da maneira de execuo
do crime, cuja falta causa a desapario do tipo criminal e pode
gerar a formao de um simples ilcito civil.
Neste existe, por vzes, a malcia, o ardil, o engano, a fraude,
at mesmo o dolo. So freqentes as transaes comerciais ou civis
em que sses elementos subjetivos desempenham decisivo papel ...
A denncia, incorrendo em defeito de narrao, no indicou no
caso qual o modo ou de que maneira o recorrente conseguiu induzir
a vtima em rro. Disse apenas, vagamente, que foram usados arti-
fcios e ardis os mais variados. Assim o fato no chega a ser nada,
nem se crime, nem se delito civil."
37. O que se pode, pois, concluir que, para que se tenha uma imputao
de estelionato, ainda que para o simples fim de caracterizar calnia, no basta,
como no caso, que o agenfJe afirme de outrem que, mediante conseguiu re-
ceber em dbro o valor de uma nota promissria.
38. Dadas as peculiaridades da figura penal do estelionato, em razo das
quais nem sempre o realiza concretamente o fato, ainda que literalmel}te enqua-
drvel no texto do art. 171 do Cdigo Penal, imprescindvel que a imputao
do emprgo de ardil seja circunstanciada. S assim ser lcito afirmar que, em
um caso dado, se imputou ao sujeito passivo uma fraude penal e no meramente
civil. Despida das circunstncias concretas de vria natureza que permitam qua-
lificar a fraude, a imputao atpica e no pode, por conseguinte, servir con-
formao da calnia.
39. Ao afirm-lo ,no entro em contradio com a posio de princpio,
antes tomada quanto desnecessidade de uma minudente descrio do fato para
a tipificao da calnia. De regra, esta me parece a melhor doutrina. Mas,
quando se trata de estelionato, a exigncia de que a fraude esteja circunstancia-
damente descrita, no prprio corpo da imputao supostamente caluniosa, decorre
diretamente das singularidades do tipo penal que se pretende ver configurado
na falsa atribuio de crime. que, como se disse, no o art. 138 do Cdigo
Penal, ao definir a calnia que fornece ao intrrprete a medida de determinao
que h de ter o do fato imputado. Contenta-se o art. 138 com a tipicidade da
'imputao. Mas se a imputao deve ser tpica, o que vai d'izer da maior ou
menor necessidade de especificaes do fato imputado a simplicidade em com-
plexidade do tipo - no o da calnia - mas o do crime que se pretende ver
configurado na acusao ofensiva. Se o tipo simples, como o do homicdio,
quase nenhum pormenor necessrio, para que a calnia se configure. Se o
tipo complexo e depende, como notadamente a hiptese dQ estelionato, exame
global das circunstncias do fato, a imputao h de ser necessriamente circuns-
tanciada para no ser atpica.
Deixando de analisar outros aspectos do problema, entre os quais o da ine-
xistncia do elemento subjetivo da calnia, j magnIficamente versado na impe-
50
trao e nos pareceres mencionados, concluo por todo o exposto na es
p
;-.
cie, no tendo imputado ao querelante a prtica de ,um que e
possa ser definido como estelionato, ou qualquer outro cnme, o pacwnte nao per-
petrou cwlnia. d' - d
t n
cluso se chega sem qualquer lscussao a prova,
41 E como a es a co 'f'
, " t ' apenas da correta qualificao jurdIca dos fatos a Ir-
as ao contrarIO a raves d
:m , , d'- t em que a matria pode ser resolvida no processo e
:mados pelo acor ao, es ou
habeas corpus.
o meu parecer.
51

I SIMPSIO DE DIREITO PENAL
Sob patrocnio do Curso de Direito do -Centro Scio-econmico da Univer-
dade Federal do Par, realizou-se em Belm o I Simpsio de Direito Penal, 110
perodo de 24 de maio a 9 de junho do corrente ano, para discusso de temas
relacionados com os novos Cdigo Penal e Cdigo Penal Militar.
Foi coordenador do Simpsio o prof. ALDEBARO CAVALEIOO DE MACEDO KLAUTAU,
tendo integrado a sua comisso orientadora oDes. AGNANO MOREIRA LOPES,
presidente do Tribunal de Justia do Estado do ;Par; o prof. ALDEBARO CAVA-
LEIRO DE MACEDO KLAUTAU FILHO, presidente do Conselho Secional da OAB, Seo
do Par; oDes. MOAC'YR GUIMARES MORAES, procurador geral do Estado do
Par, e o prof. CLVIS CUNHA DA GAMA MALCHm, coordenador do Centro Scio-
Econmico da Universidade Federal do Par.
Ao encerrar-se o Simpsio, foi aprovado um peclogo de Recomendaes, nos
seguintes trmos:
"O Plenrio do I Simpsio de Direito Penal no Estado do Par, realizado
de 24 de maio a 9 de junho de 1971, no Palcio da Justia, em sob ()
patrocnio da Universidade Federal do Par, e com a colaborao dos Podres
Judicirios e Ministrios Pblicos da Unio e do Estado, da Ordem dos Advo-
gados do Brasil, Seco do Par, e do Diretrio Acadmico de Direi'to conside-
rando os temas nle discutidos resolve, ao encerrar seus trabalhos ;romulgar
as seguintes recomendaes que espera ver atendidas pelas autoridades compe-
tentes da Unio e dos Estados, nos limites de suas atribuies constitucionais.
I - Que, no sentido da humanizao do Direito Penal Militar, as leis ordi-
nrias brasileiras consignem, de modo expresso no captulo referente priso
para averiguaes, o preceito do 3.
0
do artigo 153 da Constituio da Rep-
blica Federativa do Brasil, que estabelece imperativamente: "A lei no poder
excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual".
II - Que, assegurado, em plenitude, o direito greve, na conformidade do
item XX do artigo 165 de nossa Lei Magna, sejam outorgadas Justia do
Trabalho, em todo o territrio ptrio, condies de pessoal e estrutura, necess-
ao ex ato cumprimento de suas elevadas funes, de modo que, conciliando
e Julgando, com acrto e proficincia, possam seus diversos rgos garantir har-
monia e solidariedade ao capital e ao trabalho, anulando, assim, conflitos entre
fras realizadoras da produo nacional, notadamente quando consubstan-
CIadas na grl}ve violenta e no abandono coletivo do trabalho.
52
III - Que as leis rep.ressivas ao comrcio, posse 0!1 do uso de
entorpecente ou de substncia de efeito anlogo, permitam, de modo positivo e
racional, a identificao das drogas nocivas, evitando a consumao de clamo-
rosas injustias, desenvolvendo-se, ainda, com veemncia, a louvvel 'cruzada
cor.ira os txicos, atravs de jornadas educativas com o fim de revelar os extra-
ordinrios malefcios, de ordem fsica e moral, resultantes dsse vcio degradante.
IV - Que os estabelecimentos penais brasileiros sejam estruturados de
modo conducente ao tratamento eficaz dos criminosos a todos proporcionando
os meios indispensveis reeducao pessoal, colimando, especialmente, a res-
socializao dos delinqentes habituais e dos criminosos por tendncia.
V - Que os Cdigos Penais do Brasil, no sentido de sua mais eficiente
influio no combate criminalidade e na segurana da defesa social, consagrem
terminologia tcnica apropriada, eliminando o emprgo indevido de expresses
dbias, que tanto concorrem para defeituosas interpretaes e prejudiciais apli-
caes da lei aos casos concretos.
VI - Que as medidas de segurana, em sua especfica funo preventiva
e educacional, como complementos ou substitutivos da pena, encontrem, em nosso
pas, as instalaes e os tcnicos imprescindveis ao seu aplicamento em prol
da readaptao social dos imputveis e dos inimputveis, que tanto necessitam
de sua benfica cooperao.
VII - Que a personalizao de pena, elevada a princpio dogmtico na
penologia moderna, encontre, em oportuna reforma da legislao ptria, diretriz:
segura a prudentes e sbias fixao e execuo da pena, como salutar retribuio
do mal concreto do crime pelo bem concreto da pena na concreta personalidade
do criminoso.
VIII - Que os Juizados de Menore'5 sejam devidamente aparelhados ao s.eu
fiel e meritrio desiderato.
IX - Que a priso perptua e a pena de morte, execradas pela contempa-
rnea penologia, por ineficientes quanto regenerao dos condenados, e ofen-
sivas dignidade da pessoa humana, sejam proscritas do direito positivo bra-
sileiro.
X - Que outros conclaves, da natureza dste, se efetivem entre ns, ver-
sando diferentes ramos da cincia jurdica, e que, em futuro bem prximo, se
torne em realidade o I Simpsio de Direito Penal da Amaznia".
8. CONGRESSO INTERNACIONAL DE DEFESA SOCIAL
Realizar-se- em Paris de 18 a 22 de novembro prximo, o 8.
0
Congresso
Internacional de Defesa Social, organizado pela Sociedade Internacional de Defesa
Social (Paris) em colabora com o Centro Nacional de Preveno e Defesa
Social (Milo).
O tema geral do CO!igresso ser "As tcnicas de individualizao judiciria",
com Quatro distintas sees: a jurdica (presidente, prof. JESCHECK; relator
geral KOUDRIAUTSEV); penitenciria (presidente, prof. PAUL CORNIL; rela-
tor geral, prof. ERIKSOO.N) e a mdica-biolgi"a. (presidente, prof. BEIDmMAN;
53
'relator geral, prof. DENIS SZABO). O relator de sntese geral ser o prof. GElORGES
LEVASSEUR.
Os interessados podero dirigir-se ao Centro Nacional de Preveno e De-
fesa Social (3, Pia'zza CasteIlo, 20121 - Milo, Itlia) ou Wagons-Lits/Cook,
Dpartment des Congres 40, rue de rArcade, Paris 8e, Frana.
A Sociedade Internacional de Defesa Social se esfora constantemente em
encorajar, na medida do possvel, pesquisas, estudos e debates sbre os proble-
mas fundamentais das sociedades contemporneas. A sociedade objetiva essen-
cialmente a difuso e aplicao dos resultados que at o presente alcanaram
as modernas teorias, criminal e social. O resultado derradeiro deveria ser a
procura de uma poltica de conjunto "na medida do homem". ou seja orientada
principalmente no sentido da preveno do crime, graa ao sbre
os fatres crimingenos sociais.
Os dois primeiros Congressos Internacionais de P,fesa Social (realizados
,em San Remo, em 1947 e em Liege, em 1949) compreenderam um estudo geral
da transformao dos atuais sistemas penais em sistemas de preveno e trata-
mento com base na personalidade do acusado e na relao de tal personalidade
com as exigncias sociais, e a proteo dos rlireit,os humanos. O terceiro Con-
gresso, realizado em Anvers, em 1954, abordou o pro,blema especfico e vital
da "individualizao da pena e sua execuo" encarado sob o ponto de vista
da observao (que deveria ser ao mesmo tempo o objetivo inicial e o resultado
do processo) e a reintegrao do indivduo ao meio social. As resolues do
Congresso, em conseqncia, deram nfase aos seguintes fatres, como se seguem:
a) a organizao qualitativa da observao cientfica; b) a integrao de tal
observao no processo judicirio (pela possvel diviso eventual do processo
duas fases); c) as condies e meios necessrios obteno de uma
mdIvIduaIrzao ps-judiciria no perodo da execuo.
. "O de 1971 tem pOr tema: "Tcnicas de individualizao judici-
rIa. VerIfIca-se que essa matria tem profunda afinidade com o tema b do
de Anvers. Alm disso, deve-se sublinhar que o Congresso de 1954
contexto a questo - ento original - da "ciso" do processo
Cl'lmmal. Os orgamzadores do Congresso propem deixar de lado sse problema
particular, porque foi. longamente debatido desde ento (mais recentemente pelo
X ?ongresso InternacIOnal de Direito Penal de 1969, em Roma), e porque haveria
o de o tempo do Congresso com infrutferas controvrsias que nada
trarIam de novo.
sendo, prope-se considerar a matria em relao aos meios
de realIzar verdadeira individualizao no curso do processo penal. "Pro-
cess.o ,.deve ser compreendido no sentido que dado pela Defesa
SO_CIaI. do. ll1IClO d.o extino das ltimas medidas de execuo.
Nao deverIa ser hmItado ao simples ato de sentenciar no sentido tcnico da
em que, alis, foi objeto do )ltimo inter-associaes de
glO. especIalmente necessrio conservar o exame multi-disciplinar tanto
quanto possv l' t' . , '
.. e a ma qUe e caracterstico dos Congressos de defesa social.
Os JurIstas devem como o Direito Penal (geral e especial) pode ser
estudado ou desenvolvIdo' de forma a realizar, sbre o plano processual, esta in-
54
dividualizao judiciria: trata-se, inicialmente, tanto de poltica cr-iminal quanto
de tcnica jurdica, propriamente dita. ::ste processo penal de individualizao
suscita igualmente - e particularmente do ponto de vista da poltica criminal
_ queste:;; que devem ser examinadas, de um lado, por socilogos, e, de outro,
por mdicos, psiquiatras e psiclogos. Finalmente, ste mesmo processo penal,
como se prope a assegurar, ao mesmo tempo, proteo da sociedade e do indi-
vduo, mesmo o delinqente (com vistas sua posterior reintegrao social),
a base e o ponto de partida de um processo penitencirio que a Defesa Social
no mais concebe como radicalmente separado da fase judicial. Por isto, os
representantes das vJ;'ias cincias humanas esto comprometidos no esfro de
desempenhar as tcnicas processuais de individualizao no curso do processo
penal.
Trata-se de uma extenso, para alm das tcnicas neo-clssicas de indivi-'
dualizao, e tambm alm dos problemas especficos examinados pelo Congresso
de Anvers de 1954.
Se uma verdadeira poltica de "defesa social" deve ser aplicada ao acusado,
necessrio determinar no s as circunstncias em que o crime foi oometido,
como tambm, mais importante, a personalidade do delinqente e a possibilidade
de sua reintegrao na sociedade, levando-se em conta suas caractersticas mo-
rais e fsicas.
O juiz criminal dever, ento, procurar conhecer a constitui{) biolgica
do delinqente, suas reaes psicolgicas e seu status social; em resumo, pre-
ciso aprofundar o eXlJ/me cientfico da p.9rsonaridade do delinqente. Com efeito,
s a observao cientfica do acusado e a do condenado pod:em permitir a apli-
cao de medidas apropriadas sua personalidade.
O objetivo do Congresso de avaliar os meios tcnicos que tornam possvel
a aplicao do mais idneo tratamento de "Recuperao Social", utilizando os
recursos cientficos apropriados, sejam mdtcos, sociais ou criminolgicos, ou
estritamente jurdicos. A tarefa definir stes meios com maior preciso e de-
terminar seu valor prtico, identificando tdas as medidas ulteriormente pro-
porcionadas pelas tcnicas modernas para o exame da personalidade e para
a escolha dos passos mais precisos para assegurar sua reinsero na vida social.
Para atender a um completo juzo cientfico do delinqente, desejvel que
se faam quatro diferentes espcies de exames: biolgico, social, psicolgico e
psiquitrico. O Congresso dever cuidar sbre o que - nstes domnios - as
mais recentes descobertas da cincia indicam como fatres crimingenos e sbre
os remdios' que podem ser sugeridos. Assim, por exemplo, a propsito' da gnese
biolgica da criminalidade, alguns especialistas de diversos pases por algum
tempo sugeriram que possvel que {) comportamento anti-social e criminal,
caracterizado por manifestaes de grave violncia, seja determinado - pelo
menos, influenciado - por anomalias cromossomticas, consistindo na presena
de um "Y" em suplemento (XYY). N a medida em que stes resultados so sufi-
cientemente dignos de f, ser possvel apreciar a forma de utiliz-los nos pro-
cessos de individualizao judiciria.
Uma vez estabelecidas as necessidades de' realizar exames de acrdo com
as formas determinadas relativamente individualizao judiciria, preciso
55
PROJETO ITALIANO SBRE ABRTO
, Foi apresentado aoO Congresso Italiano, recentemente prjeto de lei autoO-
,00, abrtoO, sob oos fundamentos alternativoOs de que' a gesta- 00
saude flslca e mental d _ a ameace a
t t ' ,a mae, oou 00 fetoO apresente doena incurvel ou tenha
ages an e maIS de CInCO filhos e mais de 45 anoO '
A
m d (apresente 00 fetoO doena incurvel) corresponde cha-
a a m Icaao eugeneslCa do abrtoO e tem antecede t ' ,
qus (lei de 1937) filands (lei de 1950), islands dmam( ar-
140 CP), cubano (art. 443, letra e CP), suecoO lei d
Tm'mination of Pregnancy Bill 1967 I b) N( : e mgles (Medwal
, '" . os dOIS ultImoOs ao e
orIgem da permisso se encontra "na desgraada da
A ,terceira (tenha a gestante mais de cincoO filhos e mai d 4'"
anoOs) e que se Ilisere nas cha d ,_ '" . . s e ;y
noO Japo e na Chin d 'd ma as permIssoes soclals, InIciadas especialmente
a, aVI o aos proOblemas de superpopul roo
do ato legislativo do estado de Nova Iorque de 1 o d . lh a d > e que, a partir
tem :ausadoO. projeto italiano CoOntudo, :ai:re e de-
a leI novalOrquina que admite 00 abrtoO d ' s res rloOes o que
semanas iniciais da gravidez N 00 caso r e dentro das 24
prevalncia nessa moOt. _. A a mnoO, a eXlgencla de motivao, e a
rior de filhoOs' coOm coOnoOtao social (prole ante-
jeto questo pela lei de No:a a;:;:e a da subtraem o pro-
si, pela convenincia pessoOal da gestante.' q ,que e a lICItude, do abrtoO em
PROF. ALEXANDRE G . .GEDEY
f
A coOnvite da Faculdade de DireitoO de Bauru Estado de SoO P 1
essor ALEXANDRE GABRI G ' au o, 00 pro-
culdade de DireitoO de Penal da Fa-
C'
A
1'e ano xecu l,\"O do Inst't t d
l:nClas estve naquela cidade do interior paulista em 20 de o b e
oOn e, proOnuncIOU coOnferncia abordando 00 tema "A Lei 4' 611 e s em ro.
suscItadoOs coOm 00 seu aparecime t " . O;s problemas
n 00 '
a orO ALEXANDRE GABRIEL GEDEY VoOltou vivamente impressioOnadoO com
,IzaaoO e o trabalhoO que se realiza naquela Faculdade podendo l'
ser e ebvamente um padroO, entre as escolas de Direito do pas. a lrmar
A REBELIO DE ATTICA
- "Se no poOdemos viver comoO pessoOas
como hoOmens", soO as palavras de CHARLE;
Attica.
S6
ao menos, devemos tentar moOrrer
HORACI' CRtOWLEY, prisioOneiroO em
CoOm a rebelio doOs encarceradoOs noO prdioO de Attica, no EstadoO de N oOva
York, volta a ser chocada, comoO oOCoOrre de' quando em quando, a do
mundo civilizadoO, coOm 00 proOblema da segregaoO daqueles que transgrediram certas
normas impoOstas pela soOciedade.
Os acoOntecimentos de Attica, que um presdio com a capacidade para
2,500 hoOmens, retratam a face e oos coOnflitos de tda a sociedade de oOnde emer-
giram. Alis, no poOdia ser de oOutroO moOdoO.
LoOcalizadoO que na cidade de NoOva York, oOnde 00 ndice de criminalidade
se elevou a mais de 30%, no peroOdoO de 1970/71 e oOnde s 200/0 dos crimes
oOcorridos foram solucionados pela polcia, ser relativamente fcil concluir as
caractersticas das relaes que reinam no interior do presdio.
As notcias, quanto s origens da rebelio, foram diversas e contraditrias:
algumas informavam que se haviam exacerbado os conflitos raciais, entre os
presidirios; outras diziam que a revolta dos presos tivera origem num mal
.ntendido durante um jgo que, ento, se realizava.
Certamente, nem uma nem outra das informaes era verdadeira, A verdade,
pura e simples, veio pela palavra do Presidente da Associao de Estudantes de
Georgetown, ALFRED F. Ross: "O que aconteceu em Attica, no foi mera-
mente, um massacre brutal e sem nenhum sentido de homens, cujas vidas j
tinham sido mutiladas e perdidas. O que todos testemunhamos foi a ltima e
inequvoca manifestao, para que o mundo com horror, daquilo que chamamos
nOSSO sitema de justia criminal que est completamente falido; que em
nome da justia, desumanidade e injustia permeiam-se no tratamento daqueles
condenados" .
sse, sem dvida, um dos problemas cruciais da justia criminal: a punibi-
lidade, seu's meios e fins. A sociedade impondo a pena da privao da liberdade,
encurrala os encarcerados, enjaula-os, certa de que por ste processo, conseguir
reeduc-los e readapt-los ao meio social de onde emergiram. At agora, pelo
menos, sse pt,incpiO nij,o tem dado os frutos que a penolog
ia
esperava. Sobem
assustadoramente os ndices de criminalidade em todos os recantos do mundo,
desafiando os juristas e, sobretudo ,os penalistas, com os tormentosoS problemas
da reincidncia criminal e do destemor da pena.
O caso de Attica ser o da mais sangrenta rebelio carcerria da histria
dos Estados nidos porque, ao seu trmino, j havia 41 mortos e ste nmero
poderia ainda aumentar, em conseqncia dos ferimentos infligidos tanto aos
presos como aos guardas.
A populao carcerria, no momento da revolta, era constituda de 2.250 en-
carcerados, dos quais, no mnimo, 75% eram negros ou portorriquenhos, vigiadOS
por 383 guardas brancos.
Anteriormente ao levante, os preSidirios de Attica haviam feito algumas
reivindicaes s autoridades. Entre elas, queixaram-se dos maus tratos que
lhes eram infligidos, quase sempre, por razes irrelevantes e diminutas; que s
tinham direito a banho uma nica vez por semana; que os encarregados do pre-
sdio, s supriam os banheiros com um rlo de papel higinico por ms, etc.
Protestaram, seguidamente, contra tais condies que lhes eram impostas,
mas nunca foOram atendidos.
57
Todavia, qualquer que seja a razo, a violncia irrompeu, realmente, na
manh do dia 9 de setembro, crca das 8:80, quando um grupo de internos re-
cusou-se a perfilar, para uma vistoria pelos guardas e foram espancados. Eram
minoria, os outros vieram ajudar e alastrou-se o motim.
A partir de ento, usando gs lacrimogneo, atirado por helicpteros, logra-
ram obter, parcialmente, o contrle dos presos, confinando crca da metade em
suas celas, nos blocos B e C (o presdio tem quatro blocos de celas A, B, C e D,
sendo que o bloco A destina-se queles de melhor conduta).
Contudo, o bloco D ficou sob contrle dos internos amotinados, que retinham
consigo 10 guardas como refns.
A imprensa veiculou a notcia mentirosa de que os internos haviam dego-
lado os refns; no obstante ,o mdico legista que examinou os corpos das vti-
mas, declarou que "8 dos 10 refns foram mortos por tiros de armas de fogo e
2 dles por arma branca e no degolados como afirmaram as autoridades".
Declarou mais: "que os ferimentos encontrados nos corpos ,no poderiam ter
sido causados por armas de pequeno calibre, que eram as nicas portadas pelos
internos rebelados".
Porm, tais notcias fornecidas pelas autoridades eram, sem dvida, para
acobertar a violncia usada na represso do motim, ordenada pelo governador
NELSON RroCKFElLLER com o apoio do Presidente NIJQ(YN.
As autoridades, ou seja, os responsveis pelas condies do presdio, receavam
e temiam o levante de presos em outros estabelecimentos penais norte-americanos:
felizmente, tal no aconteceu. Com exceo dos detentos da Penitenciria Centrai
de Baltimore, no Estado de Maryland, que se sublevaram por algumas horas e
sem conseqncias graves e dos 900 presidirios, em New Orleans, em Louisiana.
O problema real - repetimos - aqule que abala a conscincia do mundo
civilizado o problema da punio, da recluso e da segregao, quase sempre,
seno sempre, levadas a efeito da forma desumana e cruel. A:llinal, o ser humano
que delinqe ou delinqiu, no perde a sua condio humana por ste fato,
nenhum nasceu uma fera estigmatizada, que deve ser banida do convvio dos
seus semelhantes.
Dsse modo, impe-se a reforma penitenciria. No s l, como aqui e
alhures. Principalmente, o que importa mudar, na poca de evoluo que atra-
vessamos, ' a mentalidade que informa a aplicao repressiva e sancionadora
da pena.
Imponha-se o trabalho - sempre moralizante, edificante e construtivo - aos
homens e mulheres encarcerados; se possvel, trabalhos a serem compostos pelas
mos e pelas tcnicas de muitos e provindos, forosamente, da colaborao e da
solidariedade de muitos participantes; tanto quanto possvel, em ambientes aber-
tos, como oficinas e fbricas instaladas dentro e, talvez at, fora dos ambientes
carcerrios.
No importa muito que fujam alguns, escapando pena talvez, desde que
se libertaro, sempre que o desejarem, pela morte. Aos que fugirem sem se ter .
recuperado socialmente, e essa condio lhes dever ser dita, retornaro, cdo ou
tarde, escalada do sacrifcio.
58
Te
ro de ser convencidos, atravs de uma
t no lhes convir. /
Isso, e: ' d ue segreO'ados temporriariiente, apren-
Teforma penitenclana humamzada, e q sem dvida ressurgiro
dero a viver
,como homens.
ABRTO USA
como pessoas e pelo labor em co, '
, _ d em 17 Estados da Amrica do Norte,
A
t
-o de leglslaao o a 0,- o, 'd'
ques a " ' , almente porque de problema me lCO e
voltou ao internacional. . tornou-se tambm um pro-
, "di"Co sob cUJ os aspectos sua pra
JUll, , I agenciao propaganda, etc.
blema empresana, com , 't e'am de impossvel obteno - que
'nda que Cifras exa as s J , '
Sabe-se - al t erl'canas recorriam, anualmente a pra-
'lh- d mulheres nor e-am ,
mais de um m
l
:
o
d 1970 Da muitas mortes e 'leses ocorriam,
tica ilegal do aborto, Isto antes e . "t' 1 s
f
. 1 uma coisa para eVI a- a .
. sem que se pudesse azer a g , d Nova York um centro espe-
'd te ano foi maug
ura
o em -
Em maIO o corren, ,. tendo interrompido 2,402 gestaoes,
b
A
t o Parkmed - que Ja
dalizado em a or o - ntou as seguintes estatsticas: , '
num momento dado, leva b t'a ao abrto pela prImeIra
lh f' ou que se su me I
_ A maioria das mu eres a f 't abrto anteriormente e as res-
d
m que j haViam el o um
vez; 322 respon era 'b t'd a nenhum.
, e nunca se haViam su me I o ,
tantes mformaram qu 24 80 anos as solteiras fIzeram
, t 'dicou que entre e ,
O estudo dos regls ros m, t 25 e 29 anos, as
" abrtos do que as casadas e ,en re .
,duas vezes e mera maIS " abrtos do que as solteiras.
, f 'to uma vez e mela maIS
casadas havIam eI ubmeteram a tal prtica so as
1
d' elas mulheres que se s lh
As razes a ega as p 'd P kmed informou que as mu eres
, C t do' a supervIsora o ar d t
mais varIadas. on u , _ d planeJ' amento familiar; ten o, en re
, r'a aleO'aram razoes e
casadas, em sua maIO I, ,"'d d 4 5 estados de gravidez.
34
interrompi o e a , d
os 25 e anos, t' t' dl'vulgadas a incidncia maJOr e
, d mesmas esta IS Icas , " d d
Segundo, alll a, as 9 pode ser assim, especifIca a: e
lheres de 19 a 2 anoS e, d 25
abrtos ocorre em mu , O 24 200 casadas e 28 divorciadas; e
15 a 19 anos, 567 solteIras; a ,
.a 29 anos, 51 e .9 VIUvas. tal interveno, que nem sempre est ao
H a considerar, amda, o custo de _ foram criados "fundos de
1
mulher Por essa razao, " d"
icil alcance de qua quer . d U' 'da'ae' do Maine tm um fun o
1
studantes a lllven . d
.auxlio", em Seatt e e as e, Y k O custo do abrto varra, sen o
.de ajuda que subsidia as viagens a Nova or.
-em mdia, US$ 150,00, , 'dos como no podia deixar
abortivos bsicos e rapl , " "
Existem trs processos _ A . a) _ o da "induo sahmca
oe ser para uma emprsa 24 semanas de prenhez, sendo,
q
ue usado quando a gestante C' t na intromisso de uma agulha
. 'drstico onSlS e , d
-entre todos, o processo maIS . d se encontra o feto, retlran o
. d d bd meu at o tero, ,on e 1" Esta
atravs da pare e o a o , , tando uma soluo sa Imca.
"t' em seu lugar, mJe dA que
de l o lquido amo ICO e, . do at mesmo, ores
. ., um pequeno parto, surgm 'd "di '
soluo mata o feto e d f t depois de 24 a 72 horas; b) - o a -
l:!e prolongam at a expulsao o e o
59
Iatao e curetagem", usualmente feito sob anestesia geral. Tem largo uso desde
que a prenhez tenha ocorrido h crca de 12 semanas. Consiste, primeiramente.
da dilatao da parte cervical do tero, com intromisso de sondas, que dilatam.
facilitando as posteriores manobras com a cureta que, ento, efetua a raspagem
das paredes do tero at que, aos pedaos, todo o embrio tenha sido removido;
c) - o da "aspirao pelo vcuo". Trata-se de uma variao da prtica abortiva
e que a torna, ainda, mais fcil e rpida. um dos mtodos aplicados quando
a prenhez tem j 12 semanas e consiste, principalmente, aps ser dilatada a
parte cervical do tero, na intromisso de um tubo de metal (pode ser de plstico,.
se a prenhez ocorreu s h 10 semanas), ligado a uma bomba, que pela suco>
retira o feto, tambm, aos pedaos, para o interior de uma garrafa. .
Com a legislao de tal prtica,parecendo ser esta a tendncia universal
das legislaes mais avanadas, evita-se um determinado nmero de mortes e de
conseqncias fatais, verdade, desde que sejam praticadas tais intervenes
por mdicos, mas surgem e surgiro outros graves problemas correIa tos a tal
liberalizao.
PROF. DENIS SZABO
Nos dias 17 e 19 de agsto, o prof. DENIS SZABO, Diretor do Centro Inter-
nacional de Criminologia Comparada, ligado Universidade de Montreal, pronun-
ciou conferncias na Faculdade de Direito Cndido Mendes, a convite do Insti-
tuto de Cincias Penais, respectivamente, sbre os temas "A Criminologia no
Mundo Moderno" e "A Problemtica do Crime no Mundo Atual". Dessa ltima
participou tambm o Prof. J'S MARIA RICO, da Universidade de Montreal.
Efetuou o Prof. SZABO aguda anlise de situaes crimingenas determinadas
por certas caractersticas da assim chamada sociedade ps-industrial, com relvo
para as circunstncias que podem envolver o indivduo nas "megalpolis" enfa-
t
'
lzando o papel dos meios eletrnicos de comunicao, da acumulao de riquezas,
e do que designa por anonimidade. Particularmente interessante foi a exposio
do mtodo de ensino utilizado pelo Centro Internacional de Criminologia Com-
parada, que dirige, o qual parte naturalmente da concepo multi-abrangente que
tem o Prof. DENIS SZAB" da Criminologia, recorrendo a um regime necessria-
menteinter-disciplinar no desenvolvimento de suas pesquisas.
Em sua estada no Brasil, manteve o Prof. SZABO contato com autoridades do
Estado da Guanabara, com vistas criao de um Centro de Preveno do Crime,
aproveitando a experincia de um modlo canadense. O Prof. DENIS SZABO
hoje um dos maiores nomes da Criminologia internacional, autor de considervel
obra e defensor de fecundas colocaes.
DELITOS DE CIRCULAO
\
O notvel desenvolvimento da dogmtica jurgica referente aos chamados
crimes de automvel, ou delitos de circulao, necessrio reflexo do tormentoso
problema ocasionado pelo trfego de veculos nas cidades e nas estradas. Os n-
merOs traduzem, enfticamente, o vurto dessa questo.
60
Recentemente, o presidente do Conselho Nacional de Trnsito
cia na Comisso de Transportes da Cmara dos Deputados, divulg( ~
oficiais segundo as quais, no Brasil, em 1971, morrero 7 :375 pCf
sofrero leses corporais em conseqncia dos 123.900 acidentes f
previstos. Consoante dados do IBGE, os desastres causados pelos
veculos representavam em 1964 47% do total ,mas devem alcar __
proporo de 89 %. Isso significa que, dos 12.900 acidentes previstos,crca u"
75.000 sero devidos conduta dos motoristas. A mesma fonte situa no alcoo-
lismo e na estafa as principais origens da frao de acidentes atribuvel aos
motoristas.
Segundo a Organizalo Mundial de Sade (OMS), em 1969 morreram
10.000 pessoas no Brasil por acidentes de circulao, enquanto 200.000 sofreram
leses. Tendo em vista a frota de veculos em uso no pas (3.000.000), e o
nmero de acidentes, a OMS apresenta o ndice de 39 em cada 10.000.
Por ocasio do Seminrio de Acidentes de Trfego, que se desenvolveu para-
lelamente 'ao 7.0 Simpsio de Pesquisas Rodovirias, levado a efeito, recentemente,
no Clube de Engenharia, interessante trabalho foi apresentado pIo Prof. Boruch
Grinblat, da Faculdade de Engenharia da: Fundao Armando Alvares Penteado,
de So Paulo, propondo um plano de estudos sistemticos de acidentes de trfego.
61
/
RESENHA BIBLIOGRFICA
RiOBERTO LYRA. Nvo Direito Penal, voI. L Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1971..
"A quem me perguntar ---' aonde quer chegar? - responderei: eu querO'
partir, com a mxima urgncia, porque conduzo jovens para o sculo XXI".
Estas palavras proferidas pelo Professor ROBERTO LYRA ao inaugurar o pri-
meiro Curso Superior de Criminologia realizado no Brasil - que organizou e
dirigiu - se no esto textualmente reproduzidas no prtco de sua obra mais
recente, onde to bem assentariam, esto, imanentes, fora de dvida, em todo'
o livro talo vigor com que em cada ,passo o autor projeta seu pensamento no'
encalo do porvir.
O Nvo Direito Penal conquanto obra de didtico, estabelece nada'
obstante uma ruptura com o convencionalismo habitual das obras dessa espcie.
Em nada se lhes assemelha. No um repertrio ordenado de idias cedias,
como certos livros cujos autores se limitam a enfileirar e interpretar opinies
alheias para, em seguida fazer opes nem sempre claras ou convincentes, quandO'
no se apropriam dessas opinies ou as desfiguram, voluntriamente ou no)
tornando-as irreconhecveis, ao apresent-las.
ROBERTO L'YRA no precisa perfilhar, defender, exibir, expor, adequar oU'
transmitir idias de outrem. reconhecidamente um criador nato e exuberante,
cujas notveis contribuies ao desenvolvimento da cincia e do direito pE,nal tem
merecido louvores unnimes das mais renomadas autoridades de todo o mundO'.
Seu livro traz a marca do autor: independente corajoso, claro, sincero, vibrante,
ntegro. No , como dissemos um mero livro, rpetitivo e montono mas obra
de vanguarda assestada para o ,futuro que procura familiarizar o estudioso com
as aquisies cientficas mais recentes, habilitando-o, assim a perquirir com
segurana novos caminhos prevenido contra as distores, o superficialismo as
modas transeuntes, os preconceitos o conformismo. '
Embora didtica, obra polmica, em que o autor como de seu feitio, no
faz concesses para agradar a ningum. Muito ao contrrio: investe implacveI-
mente contra os que conspurcam com teorias falsas, os desgnios nobres do Direito
Penal e ,entravam seu' livre desenvolvimento. "Que continuem a palrar, com a
"hlice fora dgua", os estranhos e ignorantes do Direito e de suas bases. Entre,
juristas e socilogos n!} h objeto para oposio. O Direito Penal _ afirma
o professor ROBERTO LYRA - atuar ao nvel dos quadros jurdicos depois de
revolver as profundezas sociais. Traz a luz colhida nas profundezas para a
plancie - luz densa e total e no fluorescente e circunscrita. Habilitar. prin-
cipalmente, o legislador e o juiz a compreender o que tenta disciplinar. Quanto
62
. d ' , Q t mal's descer, mais elevar. Cuidar do mais aprofundar, maIs ommara. uan o '
presente atento dinmica social para receber a do na
contnua propulso do futuro". _,
Com as palavras adiante transcritas - que nos, dao a medIda da grandeza
d b seu alcance e lhe sintetizam o contedo e que o professor RoBERTO
a o ra e , . "
, , , seu prefcio a que intitulou "Defesa PrevIa :
LYRA lmCIa o .. . A
" t 'certamente meu ltimo livro, mas o prImeIrO pela mdependen-
s e sera, , A ,. p' I' t . t
1 o a apresentao de um novo DIreIto ena m ranslgen e
da e pe o avan . , , f 'A' f 1
f I e'tI'ca o falso humanismo a falsa fIlosofIa, a alsa ClenCla, a a sa
com a 'a sa, , .
arte. o aparelhamento dos espritos moos de tdas te:-
, I' -o a medicinizao a psicologizao, a psicanal1zaao, a pohclalIzaao
nICa Izaa " '.
i, sobretudo, a desnacionalizao do Direito APe.nal. Extrem:l as energIas e luzes
que me restam em trabalho criador, panoraml.:o, .prospectIvo para romper bru-
mas e rasgar horizontes, Perfilei-me pela conSClenCIa humana, sem a qual a cons-
cincia cientfica seria um vcuo".
ste vro ir por certo motivar inteligncias jovens, estimular vocaes, cor-
" desvios provocar debates, enrgico, apaixonante, excitante e fecundo, e
rlglr , . t' . - . 'd'
nos oferece uma viso global da evoluo das idias e das ms JurI ICO-
penais desde os tempos primitivos aos nossos dias, uma sntese onentadora das
posies doutrinrias e das tendncias atuais em todo, o mundo, de
crtica veemente aos retrocessos histricos que se mamfestam com 'frequencIa e:n
tda parte, alm de proporcionar-nos, ainda, uma antevi so lgica do ?ue
de ser o Direito Penal na sociedade do futuro, quando liberto dos reslduos PrIVI-
legiados, que lhe tm retardado o avano.
Lopo Alegria
Revista do Instituto Mdico-Le'gal do Estado da Guanabara, ano III,' janeir()
J971, 1J. II, n.o 1.
ste nmero da Revista do Instituto Mdico,-Legal do Estado da Gwamabara
mantm as elevadas qualidades desta publicao, sem sombra de dvidas a me-
lhor de sua espec:ialidade no Br,asiI. Merece ser consignado o padro formal
extraordinrio da Revista com obedincia s normas tcnicas de bibliografia
e documentao, Ao finai de cada trabalho insere-se o Swrn1nar,y, em ingls,
fornecendo sucinta informao acrca do contedo do trabalho; o ttulo de cada
trabalho tambm vertido (a Revista opta por ingls); as referncias biblio-
grficas so precisas e se dispem consoante as referidas normas. Tudo isso
- ao lado da impecvel impresso - contribui para que se confira destaque
ao rgo oficial do Centro de Estudos do L M , L" notadamente em relao s
publicaes que versam espeCIficamente sbre direito, dotadas de invulgar,
beldia contra as exigncias daquelas normas tcnicas, indispensveis aUXIlIa-
res 'do pesquisador.
Quanto ao aspecto substancial, traz a publicao como caracterstica a ex-
cepcional categoria de seus colaboradores, garantida pelo rigor do conselho de
redao (Comisso Cientfica do Centro de Est1;ldos).
63
Salientam-se neste nmero, com maior intersse para os estudiosos de di-
reito e processo penal, o trabalho de NAPOLEO TRRES MESSIAS sbre Vadiagem,
elaborado base de 2.000 exames de vali dez por le efetuados; o parecer m-
(fico-legal sbre Deverrminao de causa e hora eh morte, da lavra de NILSON
SANT'ANNA e ALVES DE MENEZES, primoroso documento sbre a falibilidade de
um laudo tcnico, e portanto, matria diretamente vinculada teoria da prova;
e o parecer mdico-legal sbre Conjuno Caornal, de NILTON SALLES, onde realiza
pormenorizado exame de um laudo tcnico e de um parecer que versavam sbre
<O mesmo objeto, assinalando o autor extraordinrias divergncias, "justificando
a impresso de que so exames de rgos diferentes" (p. 23).
Na seo Perguntas e Respostas consta uma consulta de se pode
<O mdico atuar cirurgicamente no paciente contra a sua vontade, diante de
situao de iminente perigo de vida, a que a Redao responde afirmativa-
mente, invocando o art. 49 do Cdigo de tica e o i 3.
0
, inciso I do art. 146
CP, recomendando-lhe simplesmente certas precaues.
Em verdade, a velha e radical opinio de VON -BAR, no sentido de que a
<operao cIrurgica levada a efeito sem o consentimento do paciente leso
<corporal dolosa (" ist vorsatzliche Korper1Aerletzung" ) cedeu terreno, moderna-
mente, aos argumentos que invocam o benefcio da coletividade como comple-
mento do intersse individual na preservao da prpria vida, fundamentando,
nessa perspectiva, como faz GRISPIGNI, um estado de necessidade (no mesmo
:sentido, ASA; MANZINI distingue, como observa HUNGRIA, "entre o caso
de recusa do enfrmo e o caso em que o mesmo se acha em estado de incons-
<Cincia, ora falando em "legtima defesa de terceiro que a si mesma se faz uma
injusta violncia" - o que nos parece um tour-de-force infeliz - "ora falando
em estado de necessidade" (in Comentrios, Rio, 1958, Forense, v. VI, p. 177).
LElONIDm RIREI-RO (Direito roe Curar) contribuiu decisivamente, como reconhece
HUNGRIA (op. cit., p. 176) para resolver a questo, em nosso direito, nos trmos
da excludente especial que o art. 146 registra. Deve ser advertido, contudo, que
o indispensvel que a interveno cirrgica "se apresente necessria, urgente,
'inadivel, para conjurar a iminncia da morte do paciente", como acentua
HUNGRIA (loc. cit.) , ensinando FRAGOSO que "perigo remoto ou futuro no des-
erimina a interveno mdica no consentida" L1Jes, So Paulo, 1962, J.
Bushatsky, v. 1, p. 186).
Recentemente, a imprensa noticiou caso interessantssimo (cf. Time, July 19,
1971, pg. 44), levado ao Juiz David Porter, na Flrida, no qual era submetida
. sua apreciao a oposio da Sra. Carmen Martinez, de 72 anos, portadora
-de uma forma fatal de anemia hemoltica, em continuar sendo submetida a
tratamento extremamente doloroso, que consistia em contnuas incises
para fins de contnuas transfuses de sangue. "Eu no posso decidir -
.afirmou o Juiz, em sentena - se ela deve viver ou morrer: isso compete a
Deus. Mas uma pessoa tem o direito de no sofrer dres. Uma pessoa tem o
-direito de viver ou morrer com dignidade". (A person has a right not to
j.gr pCfin. A person has the right to live -ar die in c1tignitrJ!). As transfuses
e a S
ra. Carmen Martinez veio, posteriormente, a
foram interrompidas,
/
lecer.
Nilo Batista
C
rims cont'l1CIJ a S(p,gurana Naciona,l, Rio, 1971,
EURIOO CASTELLO BRANCO, Dos
J. Konfino ed. 283 p ..
.' h d lei de Segurana Nacional, decreto-lei n.
O
898, de
E sabIdo que a c ama a ,_' .
t b
d 1969 oferece srias dificuldades a reconstruao dogmatlCa,
de se em ro e , I I d t e
elos raves rros tcnicos que apresenta. Instrumento ega . :. ex rema. s -
que se fz necessrio para dotar o Estado de aptIdao
frente : situaes nas quais o radicalismo poltico sob formas medIta-o
mente violentas, numa determinada conjuntura da VIda naCIOnal,. a LSN se
sente, contudo das mazelas caractersticas das obras empreendIdas .com mUlto
' !,' D'ant do autntico labirinto que constItuem suas
entUSIasmo e pouca clencla. I e . " ,
espcies, desordenadas, conflitantes, redundantes, bem dos
tores estipulados nos primeiros artigos, que a tradIao ,JurI-
. d' t o Estado para fixar-se em IdeIaS a base das qUaIS se
dIca os cnmes con ra, - I t' te
d t
da" guerra revolucionria", de elaboraao re a Ivamen
encontra a ou rIDa , . f a
nte dI
' ante enfim da pequena codificao - necessarIa, mas con us -
rece, " . , h d" 'l"'to
, LSN era mister trat-la com o que poderIamos c amar e espI I
que e a ,
de sistema",
O r d Sr EURIOO -CASTELlJO BRANOO, lamentvelmente, no cobre
,IV!O. o n'a-o atinge portanto o objetivo, alis importantssimo, de
essa eXIgencIa, e, , .
esclarecer, mediante os processos da exegese, da dngmtica, e da crItica, essa
legislao. Utilizando-se de uma bibliografia realmente o se-
d
't d d "comentrios" aborda artigo por artIgo, classlfIcandO-os,
gun o o me o o e' - b
e rubricando-os sem qualquer critrio cientfico do e;n
jurdico, que, confrontada com os primeiros artIgos, qu
_ _, ogitada) Um exemplo desta classiflCaao arbItrarIa e o tI-
toes, nao e sequer c ' " A t re
A t t 27 e 28' "Dos crimes complexos ou conexos. na u -
tulo apos o aos ar s.' . - d t' b' t'
-za de algumas figuras tradicionais se obscurece pela desc:Iao .0 _ IpO o Je IVO
de modo absolutamente divorciado delas; o casO', v. g" da 24),
A insurreio que sempre consistiu em "desenvolver uma atIvIdade Idonea
:fazer com qu: a populao ou uma considervel parte dessa erga em
(cf. MANZINI,. Trat. d'i Dir, PeJ.n" Torino, 1950, v. IV, p'. ou
numa idnea tentativa armada de assumir o poder, por essa VIa llegal,
d Autor? seguinte comentrio: "A insurreio visa espalhar o
o. t .. 'l'd de a insegurana com o fim de provocar ambiente de agItaao,
-a m ranquII a , ' ." 1) A examinar
clima propcio subverso da ordem poltica ou SOCIal (p.. 8 . "o d rt d
o crime do art. 31 (revelao de segrdo), consigna o qu: o : I I
que se trata aqui em princpiO, s'omente pode ser c.omebdo a tItulo d e o
..... de admitI'r-se p' orm que le se verifique a ttulo de culpa, quan o o a
"" " , ' ,." ( 102) Essa pro-
resultar de negligncia ou imprudnCIa do . P'l das 'modalidades
1>osio simplesmente ignora a regra da pumao excepcIOna ..
65
culposas (j nico do art. 15 CP). Igualmente no nos parece feliz o recurso
aos dicionrios para definir o objeto material das vrias condutas contempla-
das nos arts. 27 e 28, prtica que se registra na p. 97, de onde transcrecvemos
um exemplo: "7) atentndo pBls8'oal - ofensa grave da lei ou da moral, execuo
ou tentativa de um crime contra algum". No vemos a utilidade de registrar
"o sentido vulgar" dessas modalidades, como previne o Autor.
Apesar das reservas esboadas acima, o livro do Sr. EURICO CASTELLO
BRANOO comea a preencher a lacuna existente em nossa literatura jurdica
contempornea sbre os crimes contra a ordem poltica e social. No s nessa
perspectiva, mas tambm em funo de alguns mritos (v. g., o contedo estri-
tamente informativo da obra excelente, notadamente no que se refere le-
gislao; a experincia pessoal do autor com a prtica judiciria referente aos
'delitos de que trata; e tambm obseryaes oportunas, como as que faz acrca
da indeterminao da incriminao do' art. 25, p. 88), recomenda-se o livro aos
estudiosos da matria.
No prefcio, o Sr. EURIOO CASTELLO BRANCO registrara que "ao dar
publicidade ste livro, fica-me a certeza de que, se no fiz um trabalho per-
feito, me absolve da temeridade a inteno que tive de ser til a todos quan-
tos tm na devida conta os assuntos dessa natureza". As dificuldades que a LSN
apresenta, por ns assinaladas no incio dessa nota, tero sido fator relevante
para obstar a consecuo dsses objetivos respeitveis; formulamos esperanas
de que o Autor, numa segunda edio, aprofunde e amplie o seu trabalho, para
servir aos mesmos objetivos.
Nilo Batista
Criminalia - Ano XXXVII, n.os 1 a 3
A revista mensal Criminalia, rgo da Academia Mexicana de Ciencias Pe-
nales, foi fundada em 1934, pelo saudoso RAL CARRANC Y TRUJILLO, Josj ANGEL
CENICEROS (seu atual diretor) e FRANCISOO GONZLEZ DE LA VIDA, constituindo-se,
em verdade, na origem do movimento do qual surgiu subseqentemente a Aca-
demia, da qual se fz rgo oficial. Pode ela apresentar, portanto, a conside-
rvel cifra de trinta e sete anos de edies mensais ininterruptas, tanto mais
impressionante quanto se considera que, especialmente na Amrica ( exceo
natural dos Estados Unidos), as publicaes cientficas costumam ter vida assaz
efmera.
Nos nmeros 1 e 3 dste 37.
0
ano, Crminalia nos apresenta preciosa cole-
tnea de trabalhos do Prof. EDMUNDO BUENTELLO Y VILLA, cuja obra, em sua
maior parte, se encontra dispersa numa srie de artigos, comunicaes, notas e
contribuies, inse,rida nas mais diversas publicaes. A par de intensa ativi-
dade docente, o Prof. BUEN1'ELLO Y VILLA ligou-se definitivamente aos problemas
da delinqncia juvenil (foi Juiz do Tribunal de Menores, em 1948/9) e do peni-
tenciarismo (exercendo cargos do maior relvo no sistema penitencirio mexicano,
particularmente de 1949 a 1952).
O pensamento de BUENTELLO Y VILLA se elabora permanentemente a partir
de um conceito do que chama "medicina social", que em certo sentido se imbrica
66
em outra idia que lhe especialmente cara, a de "higiene mental" (acrcada
qual editou um livro, em 1956). Contudo, no se apercebe neste psich5gO e psi-
quiatra a fcil tendncia para incidir nas solues de uma de con-
trle", na qual uma represso estatal bem montada se encarregarIa de zelar pela
"sade social", ou mesmo pela "higiene mental" dos indivduos. Reportando-se
a todo instante s revelaes da psicanlise (FREUD constantemente retomado,
a despeito da indisfarvel inclinao do autor pelo culturalismo), o Prof. BUEN-
TELLO Y VILLA faz do homem, enquanto nico fim - e nico mtodo - das
tenses sociais, o seu objeto de pesquisa. E se as causas dessas tenses, seu
fundamento e origem, no raro passam ao largo de suas especulaes, no
menos certo que essa atitude cientfica dota seu trabalho mdico-criminolgico de
indiscutvel cunho humanstico.
Destacamos os trabalhos CAlgunos aspeotos de la idbologa y teraputica de
la delincuencia infantil y jtwenil en Mxico" (p. 36-45); aprevencin de la delin-
cuencia" (p: 59-69); a El enfermo mentalde:linmwnte" (p. 71-78), como um trmo
mdio das atividades do Prof. BUENTELLO Y VILLA. No segundo dsses traba-
lhos, h satisfatria informao sbre o recente modismo criminolgico que envol-
veu a gentica.
Contudo, no artigo aLa Peligrosidad" (pg. 47-51) que se revela uma aproxi-
mao do Autor com problemas relevantes,que, face natureza do trabalho, no
resultam aprofundados como mereciam. Subtraindo conhecida passagem de
FREUD a idia da agressividade como resposta individual represso (" sacrif-
cios") impostos pela civilizao, consigna com perspiccia que "a agressividade
primitiva ,que usa como meios os punhos, punhais e pistolas, foi se substituindo
por formas sociabilizadas, ainda que nem sempre menos deprimentes ou fisica-
mente lesivas: agora, muita agressividade se canaliza mediante a capacidade de
manipular outros seres humanos por obra de indstria, planejamento e organi-
zao" (f. 48).
Os trabalhos CMedicina Social" (p. 143-154) e CMedicina Social y Delin-
cuencia" (p. 161-168) podem valer como uma viso geral do pensamento bsico
do Prof. BUENTELlJO Y VILLA, como j referimos. Propondo que "la medicina
social es un agente activo para> el cambio de las sociedades" (p. 143), e reconhe-
cendo a inutilidade de solues idealistas base de inatos sentimentos' de cola-
borao e amor, numa a comunidad de ngeles" (KARL MANHEIM, pg. 165),
adverte que "a segurana social integral no pode tampouco ater-se soluo
oposta ,estacionria e retrgrada, que, complacentemente, considera como se fssem
eternas as formas de opresso social e poltica, sem cuidar de transformar as
tcnicas sociais, conduzindo a um poder desnudo e rgido, que s emprega a
coao, como fz o nazismo" (p. 165).
A esta generosa contribuio exata compreenso da delinqncia, enquanto
fato social, devemos adicionar esclarecedora interveno do Autor em matria
divresa. Suas a Aportacio'fIJes de l,as cienmUiS psiciOlogicas a !(l; v'aloracion de pruec..
bas" (p. 189-197) esto, por si s, a merecer cuidadosa considerao e ativo
aproveitamento.
Nilo Batista
67
1
I
I
I
I,
II
'1\ :1
I
ii
"
1
I
I
I
.JI()O DE DEUS MENNA BARRETO - O Desafio das Drogas e o Direito, Editra
Reves, Rio de Janeiro, 1971 - 132 pgs.
'l'ema dos mais atuais, j por demais abordado, aparece no trabalho do Juiz
MENNA BARRETO, professor de Direito Penal da Faculdade de Direito Estcio de
S, com outra roupagEm, fazendo com que no s os estudiosos, os tericos, mas,
at mesmo os leigos tenham leitura fcil de magnfica utilidade.
Citando entre outros, MURIlJO MEDO FILHO, J'O!O SALDANHA, ALDOUS HUXLEY,
ORLANDO GOMES, CRETELLA JNIOR, FERNANDO WHITAKER DA CUNHA, ANBAL
BRUNO, NELSON HUNGRIA e HELENI(} FRAGOSO, o autor demonstra que sua pesquisa
no se restringiu, absolutamente Cincia Penal, mas a todo tipo de atividade
que realmente tivesse qualquer correlao com o tema que abordou.
Inicia sua obra com rpida passagem sbre os antecedentes histricos do
txico, desde a antigidade. Aborda a seguir o fator econmico-cultural obser-
vando que anliSES recentes e estudos estatsticos demonstram que "os crimes
que mais diretamente atingem coletividade no sentido patrimonial, sexual e de
sade pblica so cometidos por pessoas pertencentes s classes menos favore-
cidas cultural e econmicamente".
Ao estudar o fator poltioo-Zjsc"col6gico o autor apresenta estudo estatstico no
qual ed'at.i; .. :. C l 1 ~ e o uso de txicos constitui a principal causa 1nortis entre os
habitantes de Nova York, de 14 a 34 anos de idade, sendo "nos meses de janeiro
e fevereiro de 1970 faleceram 177 viciados em drogas, numa mdia de 3 dl0r dia
e dsse nmero 49 eram jovens com menos de 16 anos".
Podemos afirmar que o ponto alto do trabalho de MENNA BARRE'OO sem
dvida quando enfoca o fator jurdico-social do problema. Aps selecionar a
legislao pertinente matria, estabelece uma classificao, que entende racio-
nal, das atividades dos agentes, com o fim de buscar dosagem correta na apli-
cao da pena, dividindo-os em quatro categorias - traficantes, viciados, trafi-
cantes-viciados, e experimentadores.
Com relao ao traficante define ser o elemento verdadeiramente perigoso,
razo por que aps intenso estudo de sua perniciosa atividade, sbiamente prope
um tratamento penal rigoroso diverso do que impsto s outras trs categorias.
Os viciados, a quem de maneira correta considera "uma classe de indivduos
que violam as normas do equilbrio social premidos por circunstncias que lhes
obliteram, pelo menos momentneamente (instante de sofreguido) o dicernimento"
o professor MENNA BARRETtO, critica, a nosso ver acertadamente, o Dec.-Lei 385
de 26-12-68 que expressamente os incrimina.
Quanto ao traficante-viciado, o autor o trata como espcie de suma periculo-
sidade. Observa no ser o mesmo "um doente criminoso mas ao contrrio um
criminoso doente". Entende que h necessidade de uma ao "de contedo coer-
citivo para suprimi-lo" sem que se despreze o tratamento mdico-profiltico para
a sua cura.
O experimentador aqule que, segundo MENNA BARRE'OO infringe o estatuto
penal levado pela curiosidade. Para ilustrar cita o caso de um aluno de Facul-
dade superior que, levado por um companheiro, experimentou usar maconha e
para seu azar foi prso em flagrante. Compara a situao do "experimentador"
68
antes e depois do advento da. Lei 385. Antes, segundo o entendimento. do. STF,
Jloderia obter absolvio. Depois de sua vigncia, com a Jlunio ex.pressa de
quem faz uso dos txicos, no.
Prope finalmente em suas "consideraes crticas'" tratamento penal diverso
para as quatro categorias que criou com rara felicidade.
A obra de MENNA BARRETO , sem dvida, da maior importncia e atuali-
dade. Dever merecer dos estudiosos uma atenta leitura, sendo certo que aqules
e como j assinalamos anteriormente, at mesmo os leigos a tero entre seus
melhores livros.
Alexaw.dre G ~ Gedey
GIUSEPPE BETTfOL - Direito penal, ed. Revista dos Tribunais, 1971, vI. II, 340 pp.
Ao 1.
0
volume do conhecido Diritto Penale, do prof. GIUSEPPE BETTroL, tra-
duzido e editado E111 1966, faz a Editra Revista dos Tribunais acrescentar, ste
ano, o 2.
0
volume, em primorosa traduo do Prof. PAUDO Jos DA COSTA JR. e do
Prof. ALBERTO SILVA FRANCO, contendo notas dos tradutores e notas do Profes-
sor EVERARDO DA CUNHA LUNA.
Abrange o volume recm-editado o estudo da culpabilidade, das fases de
realizao do fato punvel, do concurso de agentes e de concurso de crimes, esgo.-
tando ds se modo a teoria do delito, cuja exposio se inicia no 1.0 volume e
neste conduzida at o exame das causas supra-legais de justificao, encenando
a matria de antijuridicidade. desnecessrio salientar que um jurista do porte
de BETTIOL, que fz consignar no Prefcio para a edio brasileira que "todo
penalista que merea tal nome tem o deVEr de lutar pela causa da liberdade"
(1.0 v., p. VII) - encontra nos problemas cruciais colocados pela culpabilidade
o mais delicado terreno para o rigor e a generosidade de suas posies. :Jl:ste
aspecto, considerado paralelamente severidade cientfica com a qual BETTIOL se
ops degradao do direito penal condio de instrumento de regimes polticos
totalitrios, adiciona s reconhecidas qualidades de seu empreendimento dogm-
tico em trno da culpabilidade, um fascinante teor de documento de intransigente
afirmao de princpios liberais base dos quais - e to somente sua base -
se pode construir um direito penal da culpa.
s excelentes "notas do tradutor",com constantes remisses ao direito bra-
sileiro, se acrescentam neste 2.0 volume oportunas observaes do Prof. EVERARDJ
DA CUNHA LUNA, seja igualmente no sentido de converter ao direito positivo bra-
sileiro consideraes do Autor, seja no sentido - aos moldes de vrias notas dos
tradutores - de advertir para certos aspectos da exposio, complementando-os
ou desenvolvendo-os.
A obra de GIUSEPPE BETTTOL, rica de informaes sbre os institutos que exa-
mina, de extrema utilidade para todos os profissionais do direito, e de leitura
obrigatria para os estudiosos de Direito Penal. A traduo que temos em mos
representa inestimvel servio a nossas letras jurdicas, facilitando o acesso ao
pensamento do mestre italiano, e divulgando entre ns um trabalho da maior
categoria.
Nila Batista
69
I
li
'I
I
MIGUEL REALE - Dos Estados de Nocessidade, Jos Bushatsky, ed. So
Paulo, 1971, 101 pgs.
O desenvolvimento dos estudos de Direito Penal entre ns fazia previsvel
uma safra de jovens penalistas, preocupados com as grandes questes da dogm-
tica jurdico-penal, e dispensando-lhes o necessrio tratamento cientfico.
O livro de MIGUEL REALE JNOOIR se insere nessa expectativa, marcando uma
contribuio ao estudo do estado de necessidade, ou' dos estados de
necessidade. Abordando o assunto, no se furta o Autor a queimar, com ele-
gncia, as etapas prvias da culpabilidade normativa e da inexigibilidade de
outra conduta, fundamento e prto da matria com que trabalha. A obra se
ressente de um saudvel hausto finalista - revelando a inevitvel difuso das
criativas colocaes dessa doutrina, entre ns, apesar das restries imerecidas
<que lhe fizeram alguns de nossos maiores penalistas.
Trata-se de livro indispensvel aos profissionais do direito que trabalharo
com o Cdigo de 1969, para justa compreenso do instituto do estado de neces-
sidade, tal como nle se disciplinou.
Nilo Batista
Revista de Ciencias Pemx,zes, Tomo XXIX, n.
o
2.
O rgo do Instituto de Cincias penales (Chile) nos apresenta, nesse n-
mero, dois trabalhos em sua seo de doutrina: Culpabilid1ad y Criminolo'gia, do
Prof. ENRIQUE CURY, e El delito de peligro por conduccion temeraria, do Pro-
fessor A. BERISTAIN, da Universidade de Oviedo.
Em CulpabUidad y Criminologia, o Prof. CURY pesquisa a aproximao, ou
melhor, a interpenetrao da Criminologia com o Direito Penal a partir da
culpabilidade post-frankiana, j que "o exame das circunstncias concomitantes
e de sua influncia na formao da vontade, pertence ao criminlogo e condiciona
o penalista" - o que significaria estarem as duas cincias "rec1procamente de-
terminadas" (pg. 111). O Autor conclui por considerar que ,a serem exatas
tais consideraes, "a teoria da culpabilidade deve transformar-se, e compreen ..
der uma completssima criminologia das causas" (pg. 114).
Em El delito de peligro por conduccion temeraria, o Prof. A. BERISTAIN rea-
liza preciosa reconstruo da espcie criminal que enfoca, no s com ampla
informao de direito comparado, como sobretudo no exame dos elementos tpicos.
Colocando a idia de "temeridade" no plano objetivo, - no com "a imprudncia
temerria do autor, mas como a forma objetiva da conduo" (pg. 125) -,
situa sua qualidade de temeridad emanifesta no plano subjetivo da integrali-
zao do tipo, com apoio em feliz observao de BOCKELMAN, e outros argu-
mentos ponderveis (pg. 127). Ao estudar o elemento normativo da exposio
a perigo, o Autor efetua conciso mas excelente trabalho sbre o conceito dog-
mtico de perigo, suas classes e contedo. Abordando a culpabilidade, pe em
questo o assim chamado dolo de perigo, culminando todavia por admitir sua
conveniencia doctrinal" (pg. 146). Tambm versada a hiptese de concurso
do crime de perigo com o crime de resultado que um seu sucedneo, em pers-
pectiva emprica. Em suma, trata-se de valiosa contribuio compreenso dessa-
70
figuras, em franco desenvolvimento, que visam, na precisa _expresso yo Autor,
a "adelantar las bwrr.eras de proteccin penal" (pg. 151).
Na seo de Jurisprudncia, destacam-se as notas de JORGE FIGUEROA, enfo-
cando uma deciso da Crte de Concepcin, a respeito de situao de exerccio
arbitrrio das prprias razes, ligada a furto de espcies que correspondiam a
dvida do lesado para com o acusado; e a nota de JUAN Bus'])os sbre uma de-
ciso da Crte de Talca, a respeito de um caso de dupla autoria em ,homicdio
culposo e leses corporais culposas por acidente de trnsito.
Na seo de Bibliografia, merece relvo a notcia de SRGlO POLI'])OFF, a pro-
psito do livro Politik und Verbrechen, de HANS MAGNUS ENZENSBERG (Suhr-
kamp Verlag, Frankfurt, 1964). A resenha que dle nos fornecida demonstra
tratar-se de fascinante obra, elaborada sbre o que o Autor define como "terreno
vago, incierto, entre folletin y filosofa". So nove monografias, que abordam,
das reflexes sbre a "jaula de cristal" de Eichman, ao "Sbre a teoria da trai-
o", o de um pai da ptria, Rafael Truj(i1lo", significativamente pr-
ximo da "Balada de Chicago - modlo de uma sociedade terrorista", e ainda a
indispe'nsvel considerao de episdios da Mfia. O eventual lanamento de uma
traduo brasileira representaria para o editor, a par de um servio causa da
cultura, indiscutvel sucesso editorial.
Nilo Batista
71
\
1'
I
II
!

Exame de corpo de delito indireto
o exame de corpo delito indireto no
pode ser admitido .quando era possvel
a realizao do exame direto. Assim
decidiu, com absoluto acrto, a 2.
a
C-
mara Criminal do T. A. da Guanabara,
na Ap. Crim. n. o 4. 426, relator o emi-
nente Juiz JOo CLAUDINO "S na
impossibilidade de realizao do exame
de corpo de delito, por haverem desa-
parecido os vestgios, a prova testemu-
nhal poder suprir-lhe a falta". Pre-
tendia-se ter por provadas leses cor-
porais com o simples boletim de socor-
ro, o qual, como se sabe, firmado por
um s mdico. A deciso foi unnime,
(D. O., Parte III, 12/7/71, pg. 514,
do apenso) .
O exame de corpo de delito nos cri-
mes que deixam vestgio essencial
(art. 158 Cd. Proc. Penal), sob pena
de nulidade (art. 564, III, letra "b").
certo que o corpo de delito direto
pode ser suprido pelo indireto (art.
167), que se realiza atravs da prova
testemunhal.
Duas so porm, as condies
cindveis: (a) indispensvel que os
vestgios tenham desaparecido; (b) -
a prova testemunhal deve ser unifor-
me e categrica, de forma a excluir
qualquer possibilidade de dvida quan-
to existncia dos vestgios. Cf. RDP,
n.O 1, pg. 148. No se admite o cor-
po de delito indireto quando nenhum
impedimento havia para a realizao
do exame: "Nulo o processo em que'
tendo a infrao deixado vestgios e
no havendo qualquer obstculo rea-
72
lizao do exame de corpo de delito.
ste no realizado. O art. 158 do
Cd. Pro c . Penal encerra uma regra
de observncia compulsria, cuja pre-
terio fulminada com a pena de nu-
lidade, no a suprindo a confisso do
ru, nem a prova testemunhal". (T.
J. de So Paulo, h.c. 38.267, relator
Des. THOMAZ CARVALHAL, Rel!isva, dos
Triburwds, 208/71 ) .
" imprescindvel o corpo de delito
direto. Se no se prova a impossibili-
dade de obt-lo, nenhuma valia tem o
indireto. A vtima que se recusa ao
exame deve ser compelida sob pena de
desobedincia". (T.J. Distrito Fede-
ral, relator Des. Jos DUARTE, Revista,
Forense, 90/816).
Veja-se tambm a deciso proferida
pelo Tribunal de So Paulo (in Rev.
Tribs., 268/533).
A 2.
a
Cmara Criminal doT .A. da
Guanabara decidiu tambm na Ap.
Crim. n.
o
4.091, relator igualmente ()
ilustre Juiz Jo!o CLAUDINO, .que "s'
na impossibilidade de realizao do
exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido oS vestgios, a prova tes-
temunhal poder suprir-lhe a falta".
(D. O., Parte III, 2/8/71, pg .556 do.
apenso) .
Crime continuado. Pluralidade de pro-
cessos. Coisa julgada
A complexa questo da coisa julga-
da no crime continuado foi levada ao
STF, no julgamento do RHC 47.816,
por sua 2.
a
Turma, relator o eminente
lVIin. THOMPSON FLORES.
Na hiptese, o paciente fra proces-
sado por estelionato continuado (ven-
da de automveis adquiridos por pro
inferior) em duas distintas aes pe-
nais, que correram em diversos juzos
(distintas Varas Criminais da mesma
Comarca). Num dos processos foi ab-
solvido, afirmando o Juiz que o fato
descrito na denncia era de natureza
civil, tendo a deciso transitado em
julgado. N o outro processo, deciso
posterior o condenou, afirmando a exis-
tncia de estelionatocontinuado. A pri-
meira deciso transitou em julgado, em-
bora isso s tenha ocorrido depois de
proferida a sentena condenatria no
segundo processo.
Reclamava o impetrante que o tribu-
nal reconhecesse efeito de coisa julga-
da do primeiro processo sbre o segun-
do, argumentando com a unidade ju-
rdica do crime continuado.
O tribunal denegou a ordem por una-
nimidade. Afirmou o eminente relator
que "os fatos objeto da primeira de-
nncia e seu aditamento diversos fo-
ram da segunda", isto , o segundo pro-
cesso se referia a vendas de carros a
pessoas diversas daquelas que figura-
vam como lesadas no primeiro proces-
so. E que a absolvio no segundo pro-
cesso, ainda que transitada em julga-
do, porisso mesmo, no poderia refle-
tir-se no primeiro. Invocou, nesse sen-
tido, a lio de J'os FREDERIOO MAR-
QUES: "Quando o ru absolvido por
um ou mais delitos, na sentena que
passou em julgado, bis in idem no
haver, se a nova acusao fr pro-
movida tendo em vista fatos que, em-
bora ligados pelo nexo da continuidade
aos da deciso anterior, dela no cons-
tituiram objeto, e, por isso, no foram
julgados". (Ele'YItento8 de Dir. Prov.
penal, 1961, 3. vol., pg. 100).
Concluiu o seu voto o relator afir-
mando que essa orientao est con-
forme jurisprudncia estraHficada do.
STF, includa na S'lmula 497. O crime
continuado no constituiria uma uni-
dade, sendo seu objetivo nico tornar
menos intensa a aplicao da pena.
O eminente Min. EIlOY DA ROCHA,
acompanhando o relator, salientou:
"Para conceituao do crime continuado,
importa ,antes de tudo, verificar a
pluralidade de aes ou omisses dos
crimes se deve configurar ,com to-
dos os seus elementos, inclusive o ele-
mento subjetivo. Ainda que o elemento.
objetivo fsse idntico, a diversidade do
,elemento subjetivo poderia descaracte-
rizar em qualquer dos ,fatos a infra-
o penal. A indagao do elemento,
subjetivo avulta sobretudo, no caso, em
que se trata de estelionato. A ao.
relativamente a uma das vtimas, po-
deria constituir estelionato e, quanto ,
outra, no, considerado o elemento sub-
jetivo, art. 171 do C. Pen .. Somente
depois, investigam-se as condies legais,
da continuao, para o efeito da uni-
dade prevista na lei.
Em processos separados, foram pro-
feridas duas sentenas. Suponha-se que
o paciente tivesse sido condenado no
primeiro processo, enquanto tinha ano,
damento, em separado, o outro. Quem
haveria de argir a coIsa julgada, re-
sultante daquela condenao? O juiz,
poderia absolver o paciente, se assim
julgasse, no segundo processo".
O ilustre Min. ADALfCIO NOGUEIRA,
negando igualmente a ordem, obser-
vou que "no obstante continuados fo-
ram frutos de mais de uma ao, em
conformidade com o prescrito no art.
51, , 2.
0
, do Cd. Pen .. No se cogita
de unicidade de ao delituosa, seno
de variedade desta, embora os tipos res-
pectivos se vinculem por um elo co-
mum.
As atividades criminosas so autno-
mas, embora interligadas, e por isso ho>
que ser separadamente apreciadas. A
73

I
i
<conseqncia exclusiva a inferir-se do
fato a atenuao da penalidade sobre-
yinda continuao, bem como, no que
toca prescrio o benefcio consagra-
do pela jurisprudncia, hoje consolida-
da na Smula 497". (lM!). Trim. Ju-
rispr., 55/411).
Interpelao em crime contra a hon-
ra praticado pela imprensa no pre-
vine a competncia do juzo. Rece-
bimento da queixa exige despacho
expresso
Nesse sentido decidiu a 3.
a
Cmara
Criminal do T. J. da Guanabara, no
h. c. 20.831, relator o eminente Des.
ODUVALDO ABRITTA. O paciente havia
respondido a interpelao judicial por
artigo publicado na imprensa. Julgan-
do insatisfatrias as explicaes da-
das, o requerente promoveu ao-'penal
perante o juzo em que foram pedidas
as explicaes, entendendo haver pr e-
yeno.
Concedeu a Cmara o h. c. afirman-
do a incompetncia do JUzo.' Isso por-
'que o pedido de explicaes " dilign-
da preliminar facultativa, cuja reali-
'zao no compromete o juzo, eis que
seu resultado, segundo o pargrafo ni-
co do mesmo dispositivo (art. 11 da lei
'2083), fica a critrio exclusivo do ofen-
dido. Assim, no constitui ato proces-
sual indispensvel e inerente propo-
situra da ao penal. Normalmente
passa a pertencer ao requerente
com ela instruir a ao a promover".
(Rev. Jurispr., 13/362).
NELSON HUNGRIA (Comentrios, vo-
lume VI, pg. 126) referindo-se ao pe-
dido de explicaes a que alude o art.
144 Cd. Penal afirma que o Cd. Proc.
Penal no o regulou especialmente, "de
modo que o seu processo deve obedecer
ao das notificaes avulsas ", com a en-
trega dos autos ao l'equerente inde-
pendentemente de traslado. No' mesmo
%;entido opina o douto DARCY ARRUDA
74
MIRANDA (Comentrios Lei de 1m
premxa, voI. II, 1969, pg. 488). A lei
de imprensa de 1934 (Dec. 24.776,
art. 17 1.0) referia-se expressamente
a notificao, que seria entregue ao no-
tificante (. 2.
0
).
Pedimos licena para consignar nos-
sa completa divergncia com a orienta-
o do v. acrdo. Diversamente do
que ocorre no processo civil, no crime a
competncia se firma pela preveno
desde que o juiz tenha antecedido outro
"na prtica de algum ato do processo
ou de medida a ste relativa, ainda que
anterior ao oferecimento da denncia
ou da queixa" (art. 83 Cd. Proc. Pe-
nal). A competncia por preveno no
processo penal de muito maior am-
plitude do que no processo civil, e as
dvidas que a matria suscita provm
exclusivamente de introduzir no debate
os critrios do processo civil, inteira-
mente inaplicveis.
Em conseqncia, basta, para preve-
nir a competncia, a prtica de qual-
quer medida relativa ao pro{!,esso'.
O pedido de explicaes medida pro-
cessual peculiar em que se procura ca-
racterizar a existncia, em seus aspec-
tos exteriores. de uma ofensa. Isso se
faz, rigorosamente, atravs de uma in-
terpelao. A nova lei de imprensa (lei
5.250, de 9/2/67, art. 25) impropria-
mente se refere a notificao e, ado-
tando o sistema do Cdigo Penal, esta-
beleceu que ao juiz. compete julgar se
as explicaes so satisfatrias ou no.
1!:sse sistema d lugar a graves incon-
venientes. Quem pede as explicaes
que deve julgar se as que foram aadas
so satisfatrias. T'ais aspectos da ma-
tria, no entanto, so irrelevantes, a
nosso ver, para decidir a questo da
competncia (ao contrrio do que pa-
receu E. Cmara).
Trata-se apenas de saber se o pedi-
do de explicaes medida relativa ao
, PrOlcesso. A afirmao parece-nos irre-
cusvel. Examinando a matria. Jos
FREDERIOO MARQUES (Da Competncia
.em Matria Penal, 1953, pg. 203)
.demonstra que no processo penal rege
,o prinCIpIO de que "o juiz preve-
niente estende seu conhecimento da cau-
.sa preparatria causa preparada",
;afirmando que previnem a competncia,
na lei de imprensa, as diligncias pre-
'liminares para a exibio de autgrafos,
,o pedido de explicaes, o processo su-
marssimo sbre a inidoneidade finan-
.ceirae a retificao compulsria.
No Rec. Crim. 6.636, a 2.
a
Cmara
.(lo T. J. da Guanabara, corretamente
,decidiu que "o pedido de explicaes de
'que trata o art. 25 da lei 5.250, de
:1967, previne a competncia do juiz que
-dle conhea para a ao penal". Foi
para o acrdo oDes. R<JBERTO
MElDEIlWS, cujo voto foi acompanhado
pelo Des. OLIVEIRA RAM'OS, ficando ven-
cido o Des. FAUSTINO NASCIMENTO (re-
lator) .
O Tribunal de Alada de So Paulo,
por sua 3.
a
Cmara Criminal j deci-
diu no mesmo sentido: "O pedido de
explicaes, formulado ex vi do art.
it44 do Cdigo Penal e diante do que
.dispem os arts. 75, pargrafo nico e
'83 do Cdigo de Processo Penal, firma
.a competncia do juzo que dle conhe-
'a para a ao penal" (Rev. Tribs.,
'379/248).
O processo de interpelao deve ser
entregue ao requerente. Manifesta-se
aqui, como ensina o nosso doutssimo
ELIEZER RJOSA, o poder de documen-
tar que possui a jurisdio, formando a
prova que interessa e pertence parte.
Uma ltima observao merece o v.
acrdo, na parte relativa ao despacho
com o qual o juiz recebeu a queixa ou
a denncia. No caso, o juiz, ao invs
de lanar as palavras sacramentais, "re-
cebo a queixa", despachou: "A., cite-se
' querelado, designando o cartrio dia
oe hora para o interrogatrio". Afirmou
,3 E. Cmara que "o despacho de re-
eebimento de denncia ou queixa, pelas
suas conseqncias, no pode ser im-
plcito, na dependncia da interpretao
dos tcnicos do ser ex-
presso, para a compreenso geral, in-
clusive de quem pessoalmente atingi-
do por le". Lembramos, no entanto,
que o STF j decidiu sbre a matria.
no h. c. 42.576, relator o Min. PEDR-G
CHAVES, afirmando que se trata de
simples irregularidade e de "irregula-
ridade ftil", pois o juiz determina pro-
vidncias que implicam necessriamente
no recebimento da denncia. (Rev.
Trim. Jurispr., 35/582'). A 2.
a
Cma-
ra Criminal do T. J. da Guanabara, na
Ap. Crim. 47.142, relator o ilustre
Des. ROBERTO MEDEIROS, admitiu tam-
bm o recebimento implcito da de-
nncia, afirmando: "No se determina
a citao seno depois de recebida a de-
nncia. Determinando a citao do
acusado, estava o magistrado dando co-
mo ao penal e impulsionando-a,
o que s ocorre, inicialme'te, atravs
do recebimento da pea acusatria".
(Rev. Jurispr., 13/387). a boa orien-
tao.
Falsidade ideolgica. Registro ciyil.
Ausncia de dolo
Em caso que envolvia falsidade ideo-
lgica em registro civil por motivo no-
bre, declarou a 3.
a
Cmara Criminal do
T . J. da Guanabara a ausncia de dolo,
na Ap. Crim. 41.828, relator oDes.
DEOCLECIANiO MARTINS DE OLIVEIRA
Tratava-se de registro de nascimento
feito pela me, de filho adulterino,
que o declarou legtimo. A apelante
(condenada em primeira instncia
pena de 1 ano e 2 meses de recluso)
vivia amasiada crca de 18 anos com
o pai da criana, e era pessoa sexage-
nria e enfermica.
Entendeu a Cmara que no houve
dolo e que, se dolo tivesse havido, seria
dolus bonus, j que seu nico propsito
foi o de resguardar o futuro e a dig-
75
nidade da criana. Evidenciava-se tam-
bm que nenhuma vantagem pessoal au-
ferira a r, com a declarao falsa.
Ficou vencido o ilustre Des. JOS
MURTA RIBE1RO, que confirmava a
sentena, entendendo que o dolo na fal-
sidade ideolgica, a vontade da muta-
tio veritatis, na espcie, e particulari-
zada pela inteno de alterar a verdade
sbre circunstncias de relvo jurdico,
com conseqncias na esfera do direito
de famlia e das sucesses. (Rev. Ju-
rispr. 13/367).
Considerando situao semelhante, de-
cidiu o STF, por sua 3.
a
Turma, no
mesmo sentido, relator o eminente Min.
HERMES LIMA, no h. c. 43.515. Nesse
caso, o paciente era casado e sepa-
rado da mulher, vivendo amasiado com
outra. Declarou no registro que era le-
gtima a filha dle e da companheira,
reconhecendo o juiz que agiu por mo-
tivo superior. (Rev. Trim. Jurispr.,
39/280). No sentido de que o falso re-
gistro de filho ilegtimo no crime,
ci. aindft Rev. For., 199/275.
O dolo no crime de falsidade ideo-
lgica (art. 299 Cd. Penal) espec-
fico. Consiste na vontade dirigida
ao ou omisso que constitui a mate-
rialidade do fato, com o fim de preju.
dicU/i' direito, crmr obrigao ou alterar
a vertlJade sbr0 fato juridicamente rlJ-
levante. A alterao da verdade sbre
fato juridicamente relevante deve ser
feita de forma a prejudicar algum,
seja o prejuzo efetivo ou potencial.
(Rev. For., 199/287). No julgamento
do h. c. 43.515, declarou o Min. HERMES
LIMA: "Na nossa legislao penal,
quanto falsidade ideolgica, se real-
mente a inteno no foi prejudicar,
mas proteger, no me parece que o
dolo especfico haj a ocorrido". pos-
svel, assim, que a falsidade ideolgica
no registro civil se realize sem dolo, o
que depender das circunstncias do
caso concreto.
76
Mesmo nos casos em que h prejuzo.
potencial, sses casos esto fatalmente
destinados absolvio, pois a gravi-
dade de nossa lei torna a condenao.
inqua e insustentvel. , tipicamente"
uma daquelas situaes de anomia da,
norma jurdica, que o Tribunal deixa
de aplicar por no corresponder, de ma--
neira gritante, s mnimas exigncias.
de justia.
Que o motivo nobre no exclui o dolo,.,
prova-se com o art. 242 : nico do C--
digo Penal vigente. O exato caminho"
de Z0ge ferenda, est em permitir em
tais casos o perdo judicial, cominando'
a pena de multa alternativamente, como,
fz o nvo Cdigo Penal (art. 267
nico).
Pif-paf. No constitui contraveno
A 2.
a
Cmara do Tribunal de Ala-
da da Guanabara, na Ap. Crim. n.
o
34,
relator o ilustre juiz J'ORGE ALBERTY,
ROMEIRO, decidiu por unnimidade que
o jgo chamado pif-paf no de azar
e a sua prtica no constitui contra-
veno. Nesse s.ntido, h numerosag;
decises dos tribunais. Cf. HELENO C.
FRAOOSO, Jurisprudncia Criminal, nP'
158, bem como Rev . For., 126/532 e
RoeI/). Tribs., 228/499; 242'/367; 257/197
e 259/332. WILSON BUSSADA, Contra,
venes Penais, So Paulo, 1956, n.
ou
253, pg. 138.
O acrdo assinala que no mesmO'
sentido j se pronunciaram neste Es-
tado, quando Distrito Federal, a Chefia'.
de Polcia, aprovando parecer de seu'
assistente jurdico, Dr. CNDIDO L-
VARO DE GOUVA (Boletim de ServiO'
do Departamcrnto Federall de Seguran($
P'4blica, n.
o
257, de 9/11/1956, pgi-
na 1/2), e a Procuradoria Geral da
Justia, em parecer do Dr. MARTINH't1
DA ROCHA DOYLE, datado de 2 de marO'
de 1969, 'por delegao do Procurad'or
Gerl CNDIDO DE OLIVErR:&. Ni!:Tt)', que
o aprovou.
:Disparo de arma de fogo. No se con-
figura a contraveno se os dispa-
ros so de festim
Nesse sentido decidiu a 2.
a
Cmara
Criminal do T. de Alada da Guana-
bara, na Ap. Crim. n.
o
270, relator o
ilustre juiz JORGE ALBERTO ROMEIRO,
por unanimidade.
Como bem acentuou o excelente juiz
relator "sendo o bem jurdico tutelado
,
pelo nosso direito positivo, na contra-
veno de disparo de arma de fogo
(art. 2B da CLP), a incolumidade p-
blica como Se verifica da epgrafe do
captulo em que est nsito o
tivo legal, so irrelevantes para confI-
gur-la os disparos com festim". Es-
clarece, com evidente acrto, que nossa
1pi, tomou por modlo o vigente Cdigo
Penal italiano, onde a contraveno
(act, 703) figura sob a rubrica c:on-
tTavcnzioni concernenti la prevenZ101M
di delitti contro la vita e l'incolumit,
personale, diversamente do que ocorre
no direito alemo, que, silenciando s-
bre o bem jurdico tutelado, permite
que se entenda a contraveno
contra o pe-rigo e o molestamento pu-
blicos.
Forte de arma. Munio fora da
arma
A 4.
a
Cmara Criminal do Tribunal
de de So Paulo, na Ap. Crim.
n.
o
59.493, relator o Min. AZEVEDO J-
NIOR decidiu, unnimemente, que no
se configura a contraveno prevista
no art. 19 LCP,quando algum leva
garrucha desmuniciada. Na hiptese, o
ru levava a arma numa pasta (cir-
cunstncia julgada irrelevante, para
configurar o porte) e trazia no bolso
oito cartuchos intactos e adequados
quela arma. A percia demonstrou
que a rucha funcionava bem. En-
tendeu .' a Cmara que no havia con-
traveno, porque- a armal"o estava
municiada quando da agresso. "O il-
cito penal somente surgiria no momen-
to em que houvesse o municiamento,
no antes disso j que ento no podia
a O'arrucha ser utilmente usada, ainda
qu: pudesse ser
canada na pasta. Em lmguagem sm-
gela, mas que pretende ser
da inexistncia da contravenao no caso:
quando da apreenso, o ru no estava
arma-dJo" (Julg.ados do T. A., voI. 2,
pg. 177).
Parece-nos difcil negar o porte de
arma quando a munio est em po-
der do ru. Est .ar'I'JWda a pessoa que
tem numa das mos uma pistola auto-
mtica e na outra o pente de cartu-
chos que introduz na pistola numa fra-
o de segundo. Considerando-se o
tlJdo de perigo que a contravenao
pressupe, no pode dvida d,e
que a infrao se conflgurava, na h;-
ptese em julgamento. Em caso ana-
logo assim decidiu a VOl. Cmara do
mesmo Tribunal, por unanimidade,
Ap. Crim. n.
o
59.237, relator o Mm.
AZEVEDO FRANCESCHINI. a
Cmara, com exatido, que, em se
trando de arma de fogo, para aperfel-
oar-se a contraveno do art. 19
Lep no se exige que o agente seJa
levando projetil na
lha ou no tambor: "basta que,alem
da
arma em condies de funcionam en-
d
-"
to possua munio ao alcance a mao
(ulgwdos, vol. 2, pg. 186).
A 2.a Cmara do T. de Alada da
Guanabara, na Ap. Crim. n.
o
424, re-
lator o ilustre juiz EPAMINlONDAS PON-
TES, entendeu, por que
se caracteriza a contravenao com o
simples transporte da arma em _pasta
fechada sem balas no tambor, nao ha-
, '1
vendo possibilidade de ser, o revo ver
usado de imediato.
77
Preconceito de raa ou de cr. Re-
cusa de hospedagem. S h contra-
veno se se demonstra o especial
motivo de agir
Na Ap. Crim. n.o 113, a La Cmara
Criminal do T. de Alada da Guana-
bara, relator o ilustre juiz RAUL DA
CUNHA RIREIRO, afirmou que a contra-
veno prevista no art. 2. da Lei
n.o 1.390, de 1951, s se configura
quando se demonstra que a ao foi
motivada por preconceito de raa ou
de cr.
Na hiptese entendeu a Cmara, e
bem, que no ficara demonstrado que
a recusa na hospedagem se tinha feito
por motivo de raa ou de cr. Tudo no
passava de uma convico das teste-
munhas, fundadas' em razes meramen-
te subjetivas, que no passaram de
simples presuno, insuficientes para
condenar. Deciso unnime.
Contrabando. Falta de apreenso da
mercadoria. Irrelevncia
Com os acontecimentos polticos de 31
do maro de 1964, tivemos, como se
sabe, em nosso pas, uma onda de
IPMs, com os quais inmeras violn-
cias foram praticadas, com fundamento
no famigerado art. 156 C J M. Tais
IPMs foram apenas expresso de zlo
revolucionrio e, mesmo nos casos em
que havia realmente crimes a punir,
no levaram a qualquer resultado pr-
tico. Isso ocorreu, em boa parte pela
desorientao total dos militares encar-
regados dos inquritos, que os trans-
formaram numa espcie de inquisio
universal para compreender enorme va-
riedade de delitos contra diversos
acusados, em fatos que no guardavam
entre si qualquer conexo. Os que fo-
ram para a Justia Militar, por fatos
de natureza poltica, comprometeram-se
irremedivelmente pela incompetncia
do M. P. militar e de muitos auditores,
78
que realmente no estavam habilitados;
para funcionar em tal tipo de proces-,
sos. Nunca se viu neste pas to gran-
de nmero de denncias ineptas, ape-
sar de imensas. Na sentena condena-
tria proferida no volumoso processa.
contra os comunistas de Pernambuco,.
que se apresenta em 47 volumes, o juiz:
reproduziu na sentena exatamente a.
que se continha na denncia, como mo-
tivao paTa condenar a maioria dos
acusados, fato que implica em eviden-
te nulidade.
Essa fria acusatria, que constitui
fEnmeno episdico e fcilmente com-
preensvel, deu lugar instaurao de
IPM nos Estados do Cear e Piau,
tendo por objeto a investigao de con-
trabandos e descaminhos que naqueleS'
lugares sempre ocorreram com a par-
ticipao e a conivncia das autorida-
des. a via fcil do enriquecimento
de numerosas pessoas respeitveis dos
Estados do norte, que se dedicam ao
comrcio ilcito especialmente com Pa-
ramaribo.
O h.c. n.
o
1.351, impetrado ao TFR
pelo saudoso prof. OLAV'o OLIVEIRA, era
relacionado com denncia oferecida em
IPM, contra 60 pessoas, versando sbre
133 crimes, sendo 22 de estelionato;
47 de bando ou quadrilha; 12 de cor-
rupo ativa; 51 de contrabando ou
descaminho e um de facilitao de con-
trabando ou descaminho. Tudo isso num
s processo. A presso das autorida-
des militares levou decretao da pri-
so preventiva.
O conhecido rigor com que 'o TFR
julga casos dessa natureza fz c'm
que a ordem fsse denegada, unni-
memente. Foi relator o ilustre Minis-
tro ANTONIO NEDER.
Arga a defesa a inpcia da denn-
cia, que era irrecusvel, por desaten-
der s exigncias do art. 41, Cd. Proc.
Penal, quanto narrao do fato deli-
tuoso. Inadmissvel era, por outro hido;
a reunio de numerosos fatos absolu-
tamente isolados, sem qualquer cone-
xo, que jamais poderiam constituir ob-'
jeto de um nico processo (argumento
no invocado pela defesa).
O TFR afirmou que a denncia no
era inpta, pois a multiplicidade de
agentes e a circunstncia de se tratar
de crime continuado tornava difcil pre-
cisar, com exatido, qual o dia e o
lugar em que os agentes praticaram
cada uma das aes. "A impreciso no
mencionar essas circunstncias no
suficientemente idnea para caracteri-
zar a inpcia da denncia".
Nas acusaes por contrabando, no
houve qualquer apreenso de mercado-
rias. Em relao a tais crimes, tudo
no passava de referncias fragment-
rias dos prprios acusados, que depu-
seram presos, com base no art. 156,
CJM. A denncia no arrolava teste-
munhas. Afirmava a defesa que o cri-
me deixa vestgios e que era impres-
cindvel o eXame de corpo de delito.
O Tribunal rejeitou a alegao, afir-
mando o ilustre relator que o crime
de contrabando "no deixa vestgios a
serem provados por exame de corpo
de delito".
Lamentamos dissentir. ARTURO Rocco
(L'oggetto del reato, 193Z, pg. 10)
identificava o corpo de delito com o
objeto material do crime (Obietto ma-
teriale del reato e, quindi, in altre pa-
role, il corpus de>li0ti) , nle incluindo
os meios materiais e instrumentos (ins-
trumenta sceleris) empregados pelo
agente, bem como o produto do crime.
O nosso J'ko MENDES (O Processo Cri-
1ninal Brasileiro, 1911, voI. II, pg. 6),
com exatido, ensinava que corpo de
delito "o conjunto de elementos sen-
sveis do fato criminoso". E ORTOLAN
(lements de Droit Pnal, 1963, voI. I,
pg. 484) dizia que o corpo de delito
ul'ensemble complet des lments ma-
triel'8 dont se forme le dlit". O corpo
de delito constitudo em suma, por
todos os 'elementos materiais da con-
duta incriminada, inclusive meios ou
instrumentos de que se sirva o cri-
minoso.
No nos parece, - data venia, possa
haver qualquer dvida de que a mer-
cadoria que constitui objeto material
da ao seja integrante do corpo de
delito nos crimes de contrabando ou
descaminho. No caso no s a merca-
doria no foi apreendida como tambm
nenhuma testemunha a ela se referiu.
outro assunto saber se a regra
contida no art. 158 Cd. Proc. Penal,
deve ser mantida no processo penal
moderno. Responderamos pela negati-
tiva. Trata-se de evidente vestg'o do
sistema das provas legais, sem razo
de ser nos dias de hoje. Veja-se a ca-
racterstica lio de nosso excelente
J,os FREDERIOO MARQUES (Elementos
de Direito Processual Penal, voI. II,
pg. 364): "Na verdade, fora do sis-
tema da prova legal, s um cdigo como
o nosso, em que no h a menor siste-
matizao cientfica pode manter a exi-
gibilidade do auto de corpo de delito
sob pena de considerar-se nulo o pro-
cesso. Que isso ocorresse ao tempo da
legislao do Imprio ainda Se com-
preende. Mas queaind se consagre
tal baboseira num estatuto legal pro-
mulgado em 1941, eis o que se no
pode explicar de maneira razovel".
No h.c. de que damos notcia alega-
va tambm o impetrante ser nulo o de-
creto de priso preventiva, por falta
de fundamentao. O ilustre relator,
confirmando anteriores pronunciamen-
tos, admitiu a existncia de fundamen-
tao implcita, entendendo que o juiz
incorporou ou integrou na fundamen-
tao de seu decreto de priso preven-
tiva o contedo da denncia. Ainda
aqui pedimos licena para, mais uma
v ~ ' z , deixar consignada nossa divergn-
cia. A motivao da priso preventiva
deve ser exatssima e estar contida no
prprio decreto, para que fique claro o
convencimento do juiz ao decidir sbre
priso excepcional. A denncia consti-
tui uma acusao ou seja, uma simples
71
imputao de fatos, no constituindo
um documento probatrio. Por outro
lado, nada pode a denncia conter s-
bre a necessidade da priso cautelar.
No h motivao implcita. Veja-se a
precisa lio de BETTrOL (lstituzioni di
Diritto e Procedura Penale, 1966, p-
gina 222): La motivazione implicita
non e unC/J motivazione.
Do acrdo l-se: "Priso preventi-
va. Prova da existncia do crime e in-
dcios suficientes de autoria. A inexis-
tncia dessa prova e dsses indcios
para consubstanciar a ilegalidade da
priso deve ser demonstrada de manei-
ra conveniente e 'no simplesmente ale-
gada". Essa passagem da ementa, em
desacrdo, alis, com o voto do ilustre
relator, particularmente infeliz. No
compete defesa evidenciar que no
existe prova da existncia do crime ou
d2, autoria. Cabe, c?mo bvio, ao juiz
demonstrar cumpridamente que ela
existe, de modo a justificar a priso
preventiva (TFR Jurispr., 121103).
Defensor constitudo de ru revel tem
direito a ser designado curador. Jus-
tia Militar
Dando provimento Correio Par-
cial n.
o
982, relator o ilustre Minis-
tro WALDEMAR TioRRES DA COSTA, deci-
diu o STM que "deve ser designado
curador o advogado que se apresenta
com instrumento de procurao do
acusado reve!. O curador designado,
na ausncia do acusado, considerado
em lugar incerto e no sabido, deve ser
substitudo por advogado que Se apre-
sente legalmente constitudo".
Tratava-se, na hiptese, de acusado
que se achava fora do pas e que ou-
torgara mandato ao advogado para que
o defendesse em ao penal em curso.
O Conselho indeferiu a pretenso, en-
tendendo que o reconhecimento judicial
da ausncia do ru lhe impe restrio.
temporria e condicional sua capaci-
dade jurdica de agir, na escolha de
80
seu defensor. E que, em conseqncia
dessa perda de capacidade de. fato, com-
pete ao Presidente do Conselho a no-
meao do curador (art. 71, ; 2.
0
, do
C.P.P.M.).
Como assinala o acrdo, com abso-
luta preciso, realmente, "pela lei de
Organizao Judiciria Militar - ar-
tigo 44 - II - Compete ao Presiden-
te dos Conselhos Especiais e Perma-
nentes de Justia, nomear advogado ao
acusado que no o tiver e curador ao
ausente ou de menor idade.
"Isso, porm, no quer dizer que o
acusado, considerado revel, no possa
constituir advogado, pois tal proibio
representaria uma restrio ao livre
exerccio da advocacia que o Estatuto
da Ordem dos Advogados do Brasil as-
segura aos seus membros."
"Alis o prprio Cdigo de Processo
Penal Militar, em seu art. 75, estabe-
lece que "ao exerccio da sua funs.o
no processo o advogado ter os direi-
tos que lhe so assegurados e os de-
veres que lhe so impostos pelo Esta-
tuto da Ordem dos Advogados do Bra-
sil, salvo disposio em contrrio, ex-
pressamente prevista neste Cdigo."
"A nica restrio que a lei imps
ao revel est inscrita no art. 413, isto ,
o revel que comparecer aps o incio
do processo acompanh-Io- nos trmos
em qne estiver, no tendo direito re-
petio de 'qualquer ato.
"Evidentemente, o advogado consti-
tudo ao ser designado curador sofrer
a restrio imposta aos que defendem
revis, como o afirma o art. 414, isto ,
o curador ao acusado revel se incum-
bir da sua defesa at o julgamento,
podendo interpor os recursos legais, ex-
cetuada a apelao de sentena conde-
natria. Em nenhum dispositivo do
C. P . P . M., se encontra qualquer dis-
positivo proibindo que o advogado acei-
te procurao de um acusado conside-
rado revel.
"O que est dito na lei que nin-
gum ficar sem defesa, perante a Jus-
tia pois, at o revel tem assegurado
o patrocnio de um advogado, na fun-
o de Curador designado pelo Presi-
dente do Conselho e na ausncia de
quem esteja legalmente investido de
mandato para defend-lo. ,
"De outro lado nenhum inconvenien-
te ou prejuzo poder advir Justia
por haver o revel sido defendido por
advogado que constituiu, logo que to-
mou conhecimento da acusao que lhe
atribuda."
De notar que a Procuradoria-Geral
manifestara-se pelo deferimento da
correio "porque o nela pleiteado est
acorde com a lei e com o que consta
dos respectivos autos".
A orientao do STM foi confirma-
da no julgamento da Correio Parcial
n.
O
997, relator o ilustre Min. JACY
GUIMARES PINHEmo (que ficou ven-
cido, juntamente com Os eminentes Mi-
nistros SYZENO SARMENTO e OLIVEIRA
SAMPAIO). Nesse caso o advogado
pleiteara fsse curador,
apresentando-se com instrumento de
mandato que lhe foi outorgado pelo pai
do acusado revel (em aplicao ana-
lgica 'do disposto no art. 241 do
C.P.P.M.).
O direito de livre escolha do
sol' constitui um desdobramento do di-
reito de defesa, que em nossos dias se
proclama sem restries. Constitui um
princpio arcico o de impor ao ru
conseqncias terrveis pela revelia, re-
pudiando o processo penal moderno a
brbara restrio medieval de dio ao
contumaz, inspirada, como lembra FIJO-
RIAN, no desumano critrio romanstico.
Hoje subsiste apenas, pOr um lado,
o fato da acusao, e, por outro, o fato
da ausncia, sendo indiscutvel o inte-
rsse pblico da defesa, que se destina
a iluminar o julgador, evitando o rro
judicirio. Os advogados so rgos da
administrao da Justia e como tais,
instrumentos de sua realizao. Tanto
melhor ser a Justia quanto mais efi-
caz a ao dos advogados, que, como
assinala MANZINI, no so defensores
do crime, mas da lei e do aGeito.
Ainda que o acusado no fsse sim-
plesmente revel, e sim foragido (no di-
zer de CANELUTTI, aqule que volunt-
memte se substrai execuo de um
mandado de captura), ainda assim pre-
valeceria o princpio da plenitude de
defesa, compreensivo da escolha do de-
fensor. Em excelente trabalho (A De-
fesa d!o Foragido), ROMEU P. CAMPOS
BARROS, ilustre professor da Faculdade
de Direito de Gois, afirma: "A exe-
gese que se pretende emprestar ao pa-
rgrafo nico do art. 396 CPP, no sen-
tido de que envolve uma restrio ao
direito de escolha do defensor pelo
acusado que desatende ao chamado ju-
dicial, no se ampara no sistema do
Cdigo que d sempre a funo suple-
tiva ao juiz de nomear defensor, quer
quando ste deixa de comparecer a de-
terminado ato do processo, ainda que
provisoriamente ou para o s efeito do
ato".
A soluo no difere de outros sis-
temas. MANZINI ensina que "el nom-
de confironza prevalece siem-
pre sobre el de oficio, al punto de que
este se entiende revocado tan pronto
el imputado sea, asistido o representa-
do por un defensor de confiaJnza", ex-
plicando que isso se justifica pela con-
venincia de conceder ao acusado "la
mGlJJor amplitud posible en la que se
refiere a su defesa" (in Tratado de
Der. Proc. Pen., Trad., v. II, pg. 599).
Entre ns, no mesmo sentido, o pro-
nunciamento de ESPNOLA FILHO, in
Cdigo de Prrocesso Pemal Anotado,
v. II, n.o 550, e BORGES DA ROSA, in
Processo Penal Bra.gileiro, 1942' v. 2,
pg. 199.
Essa concordncia poderia se esten-
der a outros autores, e se deve, em boa
parte, a que tal questo se imbrica com
o prprio prestgio da justia no Es-
tado democrtico.
De fato, a justia penal s tem a lu-
crar quando faculta aos acusados os
81
mais amplos meios de defesa. E a
atuao do advogado de confiana cons-
titui sem dvida um dos mais eficazes
dsses meios de antemo ao
acusado, sua famlia e comunidade
o concreto exerccio da defesa; vale di-
zer. a sua concreta panticipaoo na
sentena final. Dsse modo a par de
inexistirem obstculos legais admis-
so do advogado constitudo, existem,
pelo contrrio motivos legais e moti-
vos polticos stricto sensu - ligados
amplitude da defesa no regime demo-
crtico - a indicarem a convenincia
daquela admisso.
A orientao do STM, em conseqn-
cia merece o aplauso entusistico de
todos os que se ocupam com o Direito
Penal em nosso pas, revelando a sen-
sibilidade da E. Crte para uma ques-
to importante e deolicada, principal-
mente com respeito a processos por
crimes polticos.
Corrupo ativa. Inexiste em face de
ato injusto da autoridade
J decidiu o STF, em mais de uma
oportunidade, que no h crime de cor-
rupo ativa no oferecimento de van-
tagem a funcionrio pblico, para que
no pratique ato injusto (Rev. Trim.
Jurispr., 33/380). Novamente voltou a
pronunciar-se a 2.
a
Turma por unani-
midade, no mesmo sentido ao decidir
o h. c. n.
o
43.549, relator o eminente
Min. ALIIOMAR BALEEIRO (Rev. Trim.
Jurispr., 40/26).
Corrupo ativa em relaco a funcio-
nrio do Banco do Br"asil
No julgamento do h. c. n.
o
1.272 re-
lator o eminente Min. HENRIQUE D'AVI-
LA, decidiu o TFR, em sesso plena,
que "o crime de corrupo ativa de
que trata o art. 333, do Cdigo
pressupe necessriamente que o sujeito
passivo seja funcionrio pblico. E esta
82
qualidade no tem o servidor do Banco
do Brasil envolvido em irregularidades
ocorridas em operaes rotineiras de
crdito, comuns a todos os estabeleci-
mentos bancrios".
A irregularidade a que alude o acr-
do teria ocorrido na Carteira- de Cr-
dito Geral do Banco.
Deciso correta em que ficaram ven-
cidos os ilustres Ministros AMARLI')
BENJAMIN e ANTIONIO NEDER. (TFR
Jurispr., n.
o
15, pg. 181).
Desobedincia. No se configura com
a resistncia passiva priso
Por unanimidade, assim decidiu com
absoluta exatido, a 2.
a
do
T. J. da- Guanabara, na Ap. Crim.
n.
o
47.065, relator o eminente Desem-
bargador OLA V1() TOSTES FILHO.
A desobedincia passiva ordem de
priso no crime. Se a vaso no
violenta no configura qualquer deli-
to, no pode ser punvel quem busca
eximir-se prrsao (Rev. Jurispr.,
13/383)0. o argumento de mestre
SOLER (Der. Peno Aruerntino, 1963, V,
pg. 11) ,que estuda atentamente a ma-
tria, e que podemos acolher, pela
identidade das disposies legislativas
de nossos pases. Cf., no mesmo sen-
tido, Arq .Jud., 69/126.
Desobedincia. No se configura se a
ordem ilegal
Decidindo a Rev. Crim. n.
o
5.267, as
Cmaras Criminais .Reunidas do T .J.
da Guanabara, relator o eminente De-
sembargador FAUSTINO NASCIMENTO,
afirmaram que no pode se configurar
o crime de desobedincia, se o funcio-
nrio procede de modo arbitrrio e
sem respeito s formalidades legais.
Nessa situao, como ensina BENTO DE
FARIA (Cdigo Penal Brasileiro, vol. V,
pg. 552) quem se torna violador da
lei o prprio funcionrio.
Na hiptese tratava-se de simples
determinao de comparecer a uma re-
partio pblica (Servio de Trnsito)
para justificao de irregularidade, que
no dependia de flagrante. Isso ocor-
reu em incidente entre guarda de trn-
sito e motorista, no curso do qual o
guarda exigiu ilegalmente que o moto-
rista o acompanhasse, ao invs de apli-
as medidas previstas no Cdigo
Nacional do Trnsito. Deciso eviden-
temente correta. O ilcito penal esta-
va do lado do guarda (Rev. Jurispr.,
14/295).
A 3.,a Cmara Criminal do T .J. da
Guanabara, na Ap. Crim. n.
o
48.163,
relator oDes. ODUVALDO A'BRITTA, afir ..
mou haver desobedincia num caso de
busca e apreenso sem mandado for-
malizado, sendo, portanto' a diligncia,
ilegal (Rev. Jurispr., 14/331).
Desobedincia. Denncia inepta
A 2.
a
Turma do STF, relator o emi-
nente Min. ALII()MAR BALEEIRO, no jul-
gamento do h.c. n.
o
44.439 declarou
"ser imprestvel denncia por desobe-
dincia, que no caracteriza em que ela
constitui". Por outro lado, sendo di-
versos os acusados no discriminou a
denncia a atuao de cada um dles,
elemento imprescindvel (Rev. Trim.
Jurispr., 43/612).
Desoberlincia. No existe sem ordem
que tenha cominao expressa
A 2.,a Turma do STF concedeu o
h.c. n.
o
44.174, por unanimidade, re-
lator o ilustre Min. PEDRO CHAVES,
num caso que afirmou ser de "verda-
deira teratologia jurdica": um jovem
foi processado por desobedincia, em
virtude de um simples bate-bola na
praia. No h crime de desobedincia,
por ausncia de tipicidade quando no
haja ordem dirigida concretamente ao
indivduo, com a cominao expresslX .
Ci. FRAGOSO, Lies, IV, pg;"1.152. O'
crime de desobedincia no pode dar'
lugar a abusos, nem servir para cons-
trangimento ilegal por parte da auto-
. ridade. Como ensina SOLER (Der. Pern.,
V, pg. 110), "para no atribuir .ex-
tenso desmedida figura da desobe-
dincia, preciso ser muito exigente
acrca da existncia concreta da or-
dem com respeito a cada destinatrio;
da clara cominao da mesma e da
existncia de um dever positivo de aca-
tamento".
No caso levado. a julgamento, no
houve qualquer ordem ou cominao
direta contra o paciente, que s foi de-
tido e levado polcia, quando plei-
teava junto a um policial a restituio
da bola. Deciso exatssima (Rev. Trirn.
Jurispr., 42/314).
Corrupo passiva. Elementos que a
integram
Na Ap. Crim. n.
o
47.312, relator.o
ilustre Des. ROBERTO MEDEIROS, decidiu
a 2:
a
Cmara Criminal do T .J. da
Guanabara, que a corrupo passiva
"tem como suporte bsico a prtica ou
omisso de um ato de ofcio. O agente
pede ou aceita o favor em troca de um
ato de ofcio, lcito ou ilcito, que
acusao cabe apontar na denncia e
demonstrar no curso do processo". Cf.
FRAGOSO, Lies, IV, pgs. 1.102/1.105;
HUNGRIA, Comentrios, V, pg. 514,
No caso em julgamento, no se ligou
a solicitao a qualquer ato de ofcio
que o apelante devesse praticar ou dei-
xar de praticar e nem se insinuou se-
quer que o ofendido tivesse intersse
da ao funcional do ru,
ou em curso na repartio em que es-
tava lotado. Por tal razo, proclaman-
do a imoralidade da ao, a Cmara o
absolveu, afirmando a aticipicidade do
fato (Rev. Jurispr., 16/359).
83
.concnsso. Flagrante preparado. Exis-
tncia de crime
Durante largo tempo os tribunais
.afirmaram a existncia de crime pu-
tativo, quando funcionrios pblicos
exIgIam vantagens de comerciantes,
.sendo surpreendidos pela polcia quan-
,do vinham efetuar o recebimento, mar-
-cado para momento posterior. H sem-
pre crime em tais condies. Indepen-
.dentemente da validade do flagrante,
,consuma-se o crime de concusso no
momento e no lugar em que o funcio-
nrio exig.@ a vantagem, independen-
temente de seu efetivo recebimento. O
crime, nessa modalidade, formal. Se
<O comerciante marca outra ocaSlaO
para entregar a vantagem exigida e
avisa polcia, para surpreender o
criminoso em flagrante, no h dvida
de que ocorre o fJjaogrante preparado a
que se refere a Smula n.
o
145. Isso,
no entanto no pode ter a virtude de
fazer desaparecer o crime, que j se
consumara em momento anterior, quan-
do o funcionrio fz a exigncia.
O matria foi considerada pelo STF,
em sua 1.
a
Turma no h.c. n.
o
44.609,
sendo relator o eminente Min. BARROS
M'ONTEffiO. A deciso unnime foi, a
nosso ver, exatssima: o Tribunal con-
cedeu a ordem para que o paciente se
defendesse slto, sem declarar a au-
sncia de justa causa. Afirmou o re-
lator: " fora de dvida que o auto
de flagrante lavrado no dia seguinte,
foi preparado, avisada que fra a po-
lcia, pelos proprietrios do estabeleci-
mento". Em suma: o flagrante nulo,
mas o crime subsiste (Rev. Trim.
Jurispr., 43/149).
Em sentido contrrio decidiu a
2.
a
Turma, no h. c. n.
o
44.42'6, rela-
tor (para o acrdo) o eminente Mi-
nistro LINS E SILVA sendo
vencidos os Ministros BA-
LEEIRtO e ADAUCTO CARDOSO. Nessa de-
ciso o STF aplicou a Smula n.
o
145.
Em realidade, porm, havia dvida
84
quanto iniciativa da ao (Rev. Trim.
Jurispr., 43/609).
Extravio de documento. Configurao
A hiptese de que cogitou a 1.
a
Tur-
ma do S'l'F no h.c. n.
o
43.729 era a
de pessoa que tinha sob sua guarda os
autos de inqurito administrativo e os
empres,tou, em confiana, ao :prprio
interessado. ste os destruiu. Foi o
paciente condenado pelo crime previsto
no art. 314 Cd. Penal. Por unanhni-
dade, concedeu-lhe o STF o h.c., rela-
tor o ilustre Min. EVANDRO LINS E
SILVA, entendendo, a nosso ver de for-
ma incensurvel, que no houve tipici-
dade, nem o crime se pune a ttulo de
culpa. O paciente no extraviou os au-
tos, mas os emprestou a um terceiro
de boa-f, tomando desde logo a inicia:
tiva de levar o fato ao conhecimento
da administrao e promover a restau-
rao (Rev. Trim. Jurispr., 40/389).
Falsa identidade. Configura-se desde
que o agente vise obter qualquer
vantagem
O crime previsto no art. 307 Cd.
Penal, configura-se tambm quando a
vantagem visada pelo agente no de
contedo patrimouial como ensina, sem
discrepncia a doutrina. Vantagem,
nesse dispositivo de lei, significa, como
diz MAGGI'RE (Diritto Pema,le, 1953,
Parte Spe'Ciale, vol. II, pg. 488), qual-
quer utilidade patrimonial ou no pa-
trimonial, material ou moral e mesmo
simplesmente sexual. Cf. FRAGOSO, Li-
es, voI. IV, pg. 1.050.
Seguindo o entendimento comum, a
1.
a
Cmara Criminal do T. J. da Gua-
nabara, na Ap. Crim. n.
o
48.482, re-
lator o ilustre Des. MURTA RIBEIRO, de-
cidiu que para a caracterizao do cri-
me de falsa identidade no necess-
rio que o agente vise uma vantagem
econmica, mas uma vantagem qual-
quer. No caso, o apelante visava, com
falsa identidade, fugir ao da pol-
cia, por crimes anteriormente pratica-
dos. Deciso unnime (Rev. Jur7spr.,
14/340) .
Uso de documento falso. Carteira de
identidade trazida no bolso
Na Ap. Crim. n.
O
48.980, relator o
ilustre OLAV'O TOSTES FILHO, de-
cidiu, com acrto, a 2.
a
Cmara Cri-
minal do T .J. da Guanabara que "no
pratica o crime do art. 304, Cd. Pe-
naI, quem, embora trazendo-a em seu
bobo (falsa carteira de identidade),
no na exibe a ningum, ou dela lana
mo para a sua finalidade especfica"
(Rev. Jnrispr., 18/371).
No pode haver uso sem que o do-
cumento saia da esfera pessoal do
agent,e iniciando com outras pessoas
relaes que produzem conseqncias
jurdicas. O uso envolve o emprgo do
documento em sua especfica funo
probatria, ou seja, para evidenciar fa-
tos a que seu contedo se refere. Cf.
HELENO C. FRAGOSO, Jurisprnd!ncia,
Criminal, n.
o
141 e os autores ali men-
cionados.
Falsificao de convites de baile. Fal-
sidade documental
Diante de uma caso de falsificao
de convites para baile carnavalesco,
vendidos ao preo de Cr$ 50,00 (cin-
qenta cruzeiros), foi o ru condenado
pelo crime previsto no art. 298 Cd.
Penal. afirmando-se a existncia de
falsidade em documento particular.
Denegou a 2.
a
Turma do STF a ordem
dA h. c. impetrada (n.
o
43.743), por
unanimidade, relator o ilustre Minis-
tro HAHNEMANN GUIMARES. Pedimos
licenca para observar que um convite
impresso, sem assinatura no constitui
documento, no sendo elemento idneo
para a prtica de falsidade documen-
tal. Documento o escrito devido ti
aador determina,d, contend6certo teor
e possuindo relevncia jurdica. O im-
presso, se no estiver assinado, no
documento. Cf. a propsito, FRAGOSO,
Lies, 2.
a
edio, voI. 4, n.
o
884, p-
gina 988. A falsificao na hiptese
constituiria meio fraudulento e o caso.
estelionato (Rev. Trim.
40/478).
Falsidade documental. Ausncia de
corpo de delito
A l.a Cmara Criminal do T. J. da
Guanabara, no h. c. 20.083, relator a
ilustre Des. Joo FREDERICO MOURO>
RUSSELL, decidiu, com evidente acrto
r
ser incabvel o corpo de delito indireto,
nos casos de falsidade documental ..
Afirmava-se, no caso, ter havido falsi-
dade material de cheques, que no vie-
ram aos autos. O juiz a qnoadmitira
a ocorrncia de exame indireto, por via
de testemunhas. Entendeu, no entanto,
a Cmara, por unanimidade, no ser
admissvel no caso, o exame de corpo
de delito indireto, concedendo a ordem
para excluir a imputao do falso do-
cumental. (Rr3v. Jurispr., 14/301)_
Crime contra a sade pblica. Prova
do estado da mercadoria no ato da:
venda
Concedeu a 2.
a
Turma do STF O'
h. c. 44.544, impetrado em favor de
responsveis por grande fbrica de re-
frigerantes, acusados de terem pra-
ticado o crime previsto no art. 279
Cdigo Penal. O inqurito policial foi
instaurado por queixa de pessoa que
alegava ter passado mal aps ingerir
parte do contedo de uma garrafa, que
apresentou juntamente com outras gar- '
rafas. O laudo pericial atestou haver
nas garrafas, objeto do exame, a pre-
senca de substncias estranhas que,
embora no sendo de natureza txica,
85
<!irrnram o produto imprprio para o
"consumo pblico alimentar.
O T. J. da Guanabara, por sua 2.
a
\Cmara, havia denegado a ordem, fi-
"Cando vencido o eminente Des. OLAva
TOSTES.
O relator (Min. ADALcIO NOGUEIRA)
assinalou, com inteira propriedade, em
seu voto, que no pode deixar de ferir
a ateno o fato de que, numa pro-
duo anual de milhes de garrafas de
refrigerantes, algumas apenas viessem
patentear a negligncia e o descuido de
uma grande emprsa, h longos anos
empenhada no aperfeioamento de sua
indstria: "o inslito do caso d que
meditar. E da, o rigor, a reserva e o
cuidado com que se devem acolher
acusaes dessa espcie. A denncia
que as formular, para fugir pecha de
inepta, h que esquadrinhar, minuciosa-
mente, tdas as circunstncias do acon-
tecimento, por que se no constranjam,
sem fundadas- razes, possveis inocen-
tes alheios ao sucedido".
Subscreveu o tribunal o voto vencido
do excelente juiz que oDes. OLAV'O
TOSTES. N esse voto h uma passagem
que me'ece destaque: "Para a instau-
rao da ao penal, no h necessi-
dade da prova liminar da autoria mas
no permitida dvida sbre a ma-
terialidade do crime, pelo menos em
crimes-ligados deteriorao de subs-
tncia alimentcia. O estado de con-
servaco suscetvel de modificao de-
pois do ato da venda, de sorte que pa-
rece essencial a identificao da avaria,
na flagrncia do ato incriminado. No
h exemplo, que eu possa memorizar,
de uma ao penal em que se dispensou
a informao sbre o estado da mer-
cadoria no momento e,xato .da sw.a, en-
tregaao consumidor, passando a ma-
terialidade do crime a depender da ido-
neidade do queixoso, com o risco de uma
adulte"aco posterior sem culpa do
vendedor".
O exame pericial havia sido realizado
vriog dias aps o fato e o queixoso
86
no soube dar indicaes sbre quando
e onde havia adquirido os refrigerantes.
O Min. ALIOMAR BALEEIRO assinalou
a precariedade do laudo pericial que de-
clarava apenas ser a substncia impr-
pria, sem indicar o que ela era e nem
que quantidade dela existia na bebida.
(Re'/). Trim. Jurispr., 43/79).
Quem conhece o processo de fabri-
cao e engarrafamento de bebidas nas
grandes fbricas, altamente mecaniza-
das, sabe muito bem que sse tipo de
defeitos no pode existir. As acusaes
so geralmente falsas e fantasiosas,
exigindo a maior cautela.
Por outro lado, o crime punvel
somente a ttulo de dolo, e chega a ser
ridculo imaginar que os responsveis
por uma grande indstria de bebidas
poderiam ter agido dolosamente com
respeito a uma parte defeituosa de sua
produo.
O art. 279 Cdigo Penal aplicado
pelos tribunais com rigor desmedido e
tem conduzido a muitas condenaes
injustas, em casos em que h evidente
ausncia de dolo.
Substncia alimentcia avariada. Cor-
po estranho
Corpo estranho e sem nocividade en-
contrado no po no configura o crime
previsto no art. 279 -Cdigo Penal.
Nesse sentido decidiu, corretamente, a
3.
a
Cmara Criminal do T. J. da Gua-
nabara no Rec. Crim. 6.485, relator o
ilustre Des. MAURO GOUVA COELHO,
por unanimidade. Na hiptese um corpo
estranho (tecido de meia de nylon) foi
acidentalmente introduzido no interior
de um po, sem que o laudo pericial
afirmasse a nocividade para a sade.
(Re'/). Jurispr., 17/419). A mesma C-
mara anteriormente havia decidido, na
Ap. Crim. 37.251, relator o eminente
Des. MURTA RIBEIRO, no haver crime
contra a sade pblica num caso em
que um bandt-aid nvo foi encontrado
no interior de um po. (Re'/). J'U!i'J-
prudncia, 6/408) .
Crime contra a sade pblica. Subs-
tncia illl;prpria para o consumo e
nocividade
No basta, para que se configure o
cr.ime previsto no art. 279 Cdigo Penal,
que os peritos declarem determinada
substncia imprpri,a para o consumo.
A nocividade consiste na idoneidade da
substncia para causar dano sade,
ou seja, ao normal desenvolvimento f
sico-psquico do homem. Imprprio
para o consumo o que se -apresenta
em condies inadequadas, quanto ao
cheiro, ao sabor, cor, ao aspecto, em
suma. Cf. FRAGOSO, Lies, III, p-
gina 849; FLAM,N10 FvERto, Crimes
contra a sadlg pblica, 1950, pg. 76;
MAGALHES NOroNHA, Dir. Pen., voI.
IV, pg. 27.
Aceitando essa distino fundamen-
tal para a configurao do delito a
2.
a
Cmara do T. J. da Guanabara, na
Ap. Crim. 48.607, relator o eminente
Des. ROBERTO MEDEIRtOS, absolveu, por
unanimidade, pessoa acusada de ter em
depsito uisque declarado simplesmente
1Jmprprio para o consumo. (Re'/). Ju-
rispr., 15/306).
N o mesmo sentido pronunciaram-se
as Cmaras Criminais Reunidas, nos
Embargos de nulidade e infringentes
na Ap. Crim. 42.527 relator o ilustre
Des. OLAVO TOSTES FILHO. Nesse caso,
tratava-se de alterao de componentes
da frmula de substncia medicinal,
sem que se demonstrasse a reduo do
valor teraputico. (R,9'/)ista Jurispru-
dncia, 17/407).
Desabamento de edifcio. Dvida quan-
to causa do desabamento e quanto
culpabilidade
O desabamento do edifcio "So Luiz
Rei", que estava em fase final de cons-
truo e pertencia a uma associao de
beneficncia, constitui fato deplorvel,
que balou tda a. cidade d ~ i o de Ja-
neiro. Movida ao penal contra di-
versos engenheiros foram a final ab-
solvidos os responsveis pela sondagem
do terreno, pelo clculo das estruturas
e pela construo da estrutura do pr-
dio. O engenheiro responsvel pelo es-
taqueamento do edifcio, no entanto, foi
condenado s penas do art. 256 ' nico
Cdigo Penal.
O Tribunal de Alada da Guanabara
por sua 2.
a
Cmara Criminal, deu pro-
vimento Ap. Crim. 419, relator o emi-
nente juiz HAMILTON M'ORAES E BARroS,
para absolver o apelante.
Assinala o bem lanado acrdo que
"a construo de um edifcio , hoje,
tarefa de muitos", sendo indiscutvel a
diversificao de tarefas. "Cada em-
prsa tem tarefa especial e trabalha
com base em dados que lhe so forne-
cidos. Em conseqncia, a responsabi-
lidade dos vrios tarefeiros, civil e cri-
minal, limita-se ao que lhes est afeto,
e no pode ser ampliada nem presu-
mida. Cumprido o contrato celebrado,
afastam-se da cena. Sua vinculao
est limitada perfeita execuo,
correta previso".
O apelante se encarregava de pro-
jetar e executar o estaqueamento das
fundaes, e no de fazer as fundaes
_ inteiras. Ficou demonstrado que a
ruina do edifcio se deveu ao colapso
das suas fundaes, mas a percia do
Instituto de Criminalstica no conse-
guiu afirmar causas e fixar responsa-
bilidades. Faltaram aos rgos tcni-
cos os meios necessrios para levar a
cabo as devidas indagaes. O apelante
reclamou os exames e prontificou-se
mesmo a pagar tdas as despesas para
que se realizassem.
Concluiu o eminente relator que a
prova tcnica existente nos autos no
servia para embasar uma condenao
87
criminal, "pois o clima intelectual dela
a certeza e no as hipteses, por mais
brilhantes que sejam".
A deciso foi unnime. Em seu voto
o ilustre juiz IVNIO CAIUBY, referiu-se
ao "total desaparelhamento da justi::t
criminal e dos rgos do poder pblico
a ela mais estreitamente ligados, para
a soluo ou esclarecimentos de qual-
quer problema mais complexo ou menos
corriqueiro", observando ainda: "o que
mais constrange ainda que, numa ra
de sde de reformas, no se cuide de
dotar a Justia Criminal de meios ma-
teriais eficazes para a consecuo de
seus fins". Absolveu tambm o ape-
lante porque no ficou demonstrado
que o estaqueamento tenha cedido por
fato que lhe era imputvel. E concluiu,
com exatido: "havendo possibilidade
fundada, por menor que seja, de que o
ru no seja culpado, no pode ser
condenado. Para a condenao criminal,
necessria pelo menos a prova con-
creta da culpa pessoal".
Rufianismo e proxenetismo. Incompa-
tibilidade
As Cmaras Criminais Reunidas do
T. J. da Guanabara decidiram, na Rev.
Crim. 5.213, relator o ilustre Des.
AMILCAR LAURINDIO, que o rufianismo
no pode concorrer com a mediao
para satisfazer a lascvia de outrem,
quando a ao . dirigida contra a
mesma pessoa. Se a prostituio j
existe como forma profissional de saciar
a lascvia alheia e indeterminada, ser
possvel o favorecimento continuidade
de um estado pr-existente, mas nunca
o induzimento particular e determinado.
Entendeu ainda o Tribunal qu ea afir-
mao da vtima, s por s, em delito
de tal natureza, no pode conduzir
condenao. Deciso unnime. (Revista
d.9 Jurisprudnai,a, 13/339).
88
Casa de prostituio. Inpcia da de-
nncia
No h. c. 43.460, julgado pela 3.
a
Turma do STF, decidiu-se por unanimi-
dade anular o processo, afirmando a
inpcia da denncia oferecida pelo
de casa de prostituio, a qual se li-
mitava a imputar ao paciente a prtica
do deHto com a simples meno do no-
men juris. evidente que a denncia em
tais condies desatende ao que pres-
creve o art. 41 Cdigo de Processo
Penal. Relator o Min. GONALVES DE
OLIVEIRA. (Revista Trimestral de Ju-
risprudncia 40/528).
Casa de prostituio. Locao
Decidiu a 3.
a
Turma do STF, relator
o eminente Min. LUIZ GALVDTTI, que
no pratica o crime do art. 229 Cdigo
Penal quem aluga imvel a prostitutas
para que nle exeram a sua atividade.
A ordem foi concedida unnimente, por
ausncia de justa causa.
Estamos de acrdo em que no se
configura o crime do art. 2'29 na hi-
ptese. Parece-nos, no entanto, irre-
cusvel que o fato constitui o crime do
art. 228 Cdigo Penal (favorecimento
da prostituio). (Rev. Trim. Juris-
prudncia 41/33). Cf. HELENO C. FRA-
GOSO, Jurisprudncia Criminal, n.
o
103,
com indicao de outras decises a res-
peito.
Miserabilidade. Prova
A ao penal nos crimes contra a li-
berdade sexual privada, como dispe
o art. 225 do Cdigo Penal. Todavia, a
ao ser pblica, mediante represen-
tao, "se a vtima ou seus pais n(}
podem prover s despesas do processo,
sem privar-se de recursos indispens-
veis manuteno prpria ou da fa-
'mlia".
A prova da miserabilidade geral-
mente feita atravs de atestado
necido pela autoridade policial.
N o julgamento do h. c. 46.706, re-
lator o ilustre Ministro ADAUTO Lc!')
CARIl'DSO, decidiu a 2.
a
Turma do STF,
por unanimidade, que a miserabilidade
"no carece de atestao quando re-
sulta com segurana de condio da
vtima, no caso empregada domstica
em cidade do interior, not.()riamente in-
capaz de fazer face s despesas de
ao privada". Deciso perfeita. (D. J.,
25/4/69, pg. 1.638).
Corrupo de menor. Inexiste se o
menor pessoa j corrompida
Concedeu a 2 ..
a
Turma do STF, o
h. c. 43.496, relator o eminente Min.
VICTOR NUNES LEAL, em caso de cor-
rupo de menor que se revelou ser
pessoa j corrompida. Foi a denncia
oferecida em rumoroso inqurito reali-
zado no Rio de Janeiro}, envolvend'o
artistas de televiso e diversas outras
pessoas, acusadas da prtica de atos
libidinosos com menores.
Em relao ao paciente ,estudante da
Universidade Catlica, a denncia o
acusava de ter dormido com menor de
17 anos, vinda de So Paulo, que nos
dias anteriores participara de tda
sorte de excessos sexuais com outros
homens, no mesmo local. O impetrante
instruiu o pedido com o depoimento da
suposta vtima, com o qual se demons-
trava que em So Paulo no tinha do-
miclio certo, procurando sempre ho-
mens para ter onde dormir.
O T. J. da Guanabara havia dene-
gado o pedido (h. c. 21.142, relator
Des. MAURCIO EDUARDO RABELLO, in
Rev. Juris.pr., 13/363), afirmando que
nossa lei no distingue graus na cor-
rupo.
Em seu voto, o Min. VICTOR NUNES
LEAL realizou um confronto entre a
denncia e os elementos em que se
apoiava (o que perfeitamente lcito,
"para que o poder de denunciar no
degenere em'abusQ de recai
no mbito do ha.beas oorpus"), con-
cluindo: " forada, no caso, a teoria
da corrupo gradativa, em se tratando
de menor com quase dezoito anos, que
j tivera a infelicidade de se prostituir,
entregandose por dinheiro a homens
diversos". O Min. EVANDRO LINS E
SILVA tambm reconheceu que a menor
tinha chegado a elevado grau de
corrupo". No possvel. a corrupo
de menor j corrompida. Para o con-
ceito de pessoa j corrompida, cf.
FRAGOSO, Lies, II, pg. 522. Ficou
vencido o ilustre Min. OSWALDI() TRI-
GUEIRO, que afirmava no poder, em
habeas corpus, examinar a prova ne-
cessria concesso da ordem. (Re'IJ.
Trim. Jurispr., 42/119).
evidente que no h corrupo de
menores nos csos de fornicatio sirn-
paex. (Cf. Rev. Trim. Jurispr., 33/110).
Veja-se tambm a deciso proferida
pela 2.
a
Turma do STF, no h. c. 43.417,
relator Min. VILAS BOAS, D. J., de
19/10/66, pg. 3.636. A corrupo de
menores no pode ser considerada uma
espcie de soldado de reserva nos cri-
mes contra os costumes, no sendo,
como evidentemente no , sucedneo
de outro crime sexual. Cf. HELENO
C. FRAGOSO, Jurisprudncia Criminal,
n.o 93.
N o voto do excelente Min. VICTOR
NUNES est consignada uma advertn-
cia importante que julgamos oportuno
reproduzir: "O processo a que se re-
fere ste habeas cOrpt!8 desvela uma
parte dsse grave problema social, que
a prostituio precoce. Sem ser pri-
vilgio do nosso pas ou do nosso
tempo, le apresenta dificuldades pe-
culiares nas atuais condies de vida
das autoridades, que de todo louv-
vel em prevenir e reprimir o favoreci-
ou a explorao do meretrcio,
nas grandes metrpoles. Mas o zlo
no pode incluir, indiscriminadamente,
na etapa preparatria da corrupo de
89
:menores, atos isolados de simples com-
parsaria, que so moralmente conden-
veis, mas no punidos pela lei penal".
A 2.
a
Cmara do T. J. da Guanabara,
na Ap. Crim., 43.819, relator o ex-,
eelente Des. OLAVO TOSTES FILHO, de-
darou que no se configura o crime
<le corrupo de menor "se o acusado
apenas acede ao congresso sexual com
menor experimentada no se registran-
do nenhum ato ou palavra de alicia-
mento ou destruio do pudor da in-
<ligitada ofendida". Diz ainda o acr-
do: "A tnica do dispositivo legal
'est no verbo corromper e no na pr-
tica da libidinagem, de sorte que ne-
cessrio que se comprove que o agente
tenha procedido de modo a minar a
resistncia da menor, vencer o seu pu-
dor, atrai-la ou despertar-lhe a con-
eupiscncia, com palavras blandiciosas
ou afagos libidinosos" (Rev. de Juri8-
prudncia, 14/311).
No h. c.' 44.566, considerou a 2.a
Turma do STF a situao de homem
casado que se desquitou, passando a
viver maritalmente com a menor ha-
vendo trs filhos dessa unio. O pa-
ciente fra condenado pelo juiz de pri-
meira instncia, sendo denegado o h. c.
que impetrou ao T. J. do Rio Grande
do Sul. Em seu voto, afirmou o ex-
celente relator, Min. EVANDRO LINS E
SILVA: "Na verdade, o que corromper,
seno perverter, degradar, desnaturar,
torcer, moralmente, o esprito da jo-
vem? Isto que corrupo. Penso
que o elemento subjetivo do crime, tal
como est descrito na sentena, no se
configurou. O tipo penal no apenas
a definio objetiva dada na lei; com-
preende tambm a parte subjetiva da
ao do acusado. No caso,' a meu ver,
no existe o crime de corrupo de
menor. O paciente, ao possuir essa
ma, tinha o propsito de com ela
viver, como vive, maritalmente tendo
dela trs filhos".
evidente a mudana de costumes,
em nossa poca, em relao ao fato do
90
desvirginamento, que impe a nosso
ver uma viso distinta de alguns cri-
mes contra a liberdade sexual. Com a
penetrao e o brilho habituais, obser-
vou o Min. ALIO MAR BALEEIRO que
hoje diversa a condio da mulher que
no mais virgem: "Hoje, sabemos
que ela assume uma profisso, tem
vida prpria e equilibrada, como em
inmeros pases. A prpria famlia no
tem mais o preconceito de atir-la
prostituio como uma vindita como
meio de lavar a face. .. Hoje, ela tra-
balha, leva sua vida normal, inclusive
tem sua vida afetiva. Pode no ser
da igreja, mas no em si mesmo uma
vida condenvel sob o ponto de vista
dos costumes. A moral condicionada
ao tempo". (Rev. Trim. Juri8prudn-
cia, 44/271).
Seduo. Idade da vtima
Julgando o Rec. Extr. 61.083, re-
lator o ilustre Min. LUs' GALLOTTI,
a 3. a Turma do STF considerava a
questo da prova da idade da ofendi-
da nos crimes contra os costumes. Tra-
tava-se de reviso criminal e o acrdo
recorrido afirmava: "O exame mdico
o meio legal, seguro e aconselhado
pela lei, pela doutrina e pela jurispru-
dncia para a determinao da idade
da ofendida nos crimes de seduo,
quando a vtima no foi registrada ou
inoperante o seu registro de nasci-
mento". No caso, o registro de nasci-
mento foi realizado aps o fato que se
afirmava ser delituoso, mas a certido
debatismo indicava ter a vtima mais
de 18 anos.
A Turma, por unanimidade, deu pro-
vimento ao recurso, com inegvel acr-
to. O exame mdico-legal de idade
sempre precrio e aproximativo, no
sendo possvel nele basear a condena-
o criminal, que exige sempre certeza.
O STF j decidiu que o exame mdico
da vtima, na ausncia de registro civil,
'!Io pode constituir prova de
para autorizar a condenao
Tri1n. Juri8prudncia, 41/497).
idade,
(Rev.
Diversa a questo de saber se o
:registro de nascimento posterior ao fato
impede o recebimento da denncia. A
resposta aqui , evidentemente, nega ti-
-va, e nesse sentido decidiu a 3.
a
Tur-
ma do STF no h. c. 44.047, relator o
ilustre Min. HERMES LIMA, que fi-
cou, alis, vencido. Como afirmou, com
'exatido o Min. EIJOY DA ROCHA, a
.questo de prova. Se o registro no
tem validade, a prova da idade poder
ser suprida pelos meios regulares, como,
,por exemplo, a certido de batismo.
"De nutro lado, acrescentou, chegara-
mos concluso de que, no tendo sido
registrado o nascimento da ofendida,
,ainda que, na instruo, se pudesse
'comprovar a menoridade, fsse o caso
de seduo, como aqui, ou fsse o caso
de estupro, no se caracterizaria o cri-
me". (Rev. Trim. Juri8pr. 44/76).
Recepia;o dolosa do
ceptao culposa
Compatibilidade
mediador e re-
do adquirente.
Julgando a Ap. Crim. n.o 46.588,
,a 2.8. Cmara Criminal do T. J. da
Guanabara, relator o ilustre Des. Ro-
BER'l'O MEDEIRIOS, afirmou a compati-
bilidade entre a ao dolosa do media-
dor e a ao culposa do adquirente, na
receptao. Na hiptese, um dos agen-
tes sabendo que a coisa era produto de
<crime, influiu para que o outro a re-
cebesse, havendo grande desproporo
de valores. Seguiu-se, assim, a orien-
tao da doutrina (HUNGRIA, Comen-
trio8, voI. VII, pg. 297; MAGALHES
N'ORONHA, CrimJel8 contra o Pafrimnio,
'2.
a
Parte, pg. 434). No h, em tal
caso, concurso de agentes, pois o con-
curso incabivel entre ao dolosa e
ao culposa, mas dois crimes autno-
mos, praticados por cada um dos agen-
tes (Rev. JUri8pr., 14/32:3). Essa de-
clsao tanto mais correta quanto no
art. 180 Cd. h j;ipo misto
cumula-tiva e no alternativo. Cf. HE-
LENO C. FRAGOSO, Conduta Punvel,
1961, pgs. 137 e 2'05 e a bibliografia
ali citada.
Receptao
No h.c. 43.758, a 2.11. Turma do STF,
relator o ilustre Min. ALIMAR BA-
LEEIRIO, decidiu que no pode prevale-
cer condenao pelo crime previsto no
art. 180 do Cdigo Penal caput, se no
estabelece a denncia as razes de con-
vico acerca do conhecimento concre-
to do crime pelo comprador. A recep-
tao dolosa exige dolo direto e no
pode ser praticada com dolo eventual.
O receptador deve saber que a coisa
que recebe, adquire ou ocuIta pro-
duto de crime, no bastando a dvida,
com a aceitao do risco.
Entendeu o STF que o crime seria
o do art. 180 I 1. Cod. Penal, sendo
culposa a receptao. Como tal crime
estaria prescrito, foi a ordem conce-
dida. H precedentes a justificar sse
procedimento. Deciso unnime. (Rev.
Trim. Jurispr., 41/536).
No h. c. 44.070, da La Turma, rela-
tor o eminente Min. ADAUTO CAR-
DOSO, reafirmou o Tribunal que a re-
ceptao dolosa s se configura "quan-
do indubitvel a prova de que o recep-
tador sabia que a coisa adquirida, re-
cebida ou ocultada era produto de cri-
me". A deciso foi, igualmente, un-
nime. (Rev. Tn'm. Juri8pr., 41/545).
Quanto ao dolo no crime de recep-
tao, convm acrescentar alguns da-
dos. Para que tal crime se configure,
em nosso direito, necessrio que o
agente tenha conhecimento inequvoca
de que a coisa adquirida, ocultada ou
recebida produto de crime. Ao con-
trrio do que sucede na generalidade
dos casos, o crime previsto no 180
Cnd. Peno no pode ser praticado com
91
dolo eventual, representado, como diz
MANZINI, por uma situao de dvi-
da. Isso resulta da prpria descrio
da conduta tpica: "Adquirir, receber
ou ocultar, em proveito prprio ou
alheio, coisa que sabe> ser 1Jroduto de
crime" .
Porisso mesmo, a doutrina e a juris-
prudncia afirmam, invarivelmente.
ser necessria a certeza da origem cri-
minosa do objeto material da ao, o
que ocorre mesmo perante legislaes
que no se referem ao aspecto subje-
tivo do comportamento na prpria de-
finio do delito.
Assim, SEBASTIAN SOLEoR, o maior
penalista da Amrica, em seu notvel
tratado (Derecho Penal Argentino,
voI. V, 1963, pg. 247), ensina que o
crime "no consiste em comprar de
m f, seno em perturbar a ao da
justia, e uma figura dsse tipo requer
necessriamente a certeza acerca da
procedncia delituosa da coisa adqui-
rida" .
MANZINI (Trattato, vol. IX, pg.
897), perante o direito italiano adver-
te: "N on basta il semplice dubbio, an-
corche esso .9quivalga evidentemernte>
alla scienza (alternla,tiva) della prove-
nienza delittuosa. L'art, 648, infatti,
le,sige la certezza".
No mesmo sentido, DE MARS!OJ
(Delitti contro iI patrimonio, 1951, pg.
22'4): "Ed anche qui iI dolo Dome cos-
cienza (11.0l 1nomento rapresentativo)
,del valore deU'atto si riaffer'YYlJl(" essen-
do necessario ch!., l'agente non s010 ope-
ri BU cose effettivam'ente prov,9nienti
da delitto, ma abbia la certeza di' tala
provenienza". /
Finalmente. nosso grande mestre
HUNGRIA (Comentrios, vol. VIi,
pg. 299), decisivo: " preciso que
hajP, certe?r'XJ da provenincia crimino-
sa da coisa. Se o agente procede na
dvida, o que se apresenta a recep-
tacio culpof'a. Esta ser reconhecida
ai.uda auando o agente proceda com
,dolo eventual. O texto do art. 180
92
iniludvel: no basta que o agente te-,
nha razes para da origem.
criminosa da coisa, pois cumpre que:
saibfJJ tratar-se de produto de crime.
imprescindvel o dolo direto, isto ,.
o conhecimento positivo de que se est.
mantendo a situao ilcita decorrente
de um crime anterior".
A jurisprudncia tambm exige, inva-
ri,velmente, a certeza: "Desclassifica-
se o delito para receptao culposa, se
no h prova de que o ru tinha certeza.
da provenincia criminosa da coisa"
(Rev, For., 158/415). "Sem a certeza,
de que o agente sabia ser produto de
crime a coisa comprada, no se con-
figura a receptao dolosa" (Rev. For.
180/348). "Para que se configure a,
receptao dolosa, imprescindvel que
haja a certeza da provenincia crimino-
sa da coisa; se o agente procede na d-
vida, . o que se apresenta a recepta-
o culposa, que ser tambm reconhe-
cida quando o agente procede com dolo>
eventual" (Rev. For., 192/382). "Se
os autos no ministram elementos se-
guros de que o acusado a erteza,
sabia da procedncia criminosa do ob-
jeto adquiri,tio, no h cogitar-se do>
delito de receptao dolosa" (Rev. For.,
185/341). "No h receptao dolosa
seno quando se apura que o agente
sabia C01n certeza que a coisa receptada
era produto de crime" (Rev _ For.,
941146). "Sem de que o recep-
tador sabia ser a coisa receptada ()
produto de um crime, no h recepta-
o dolosa; se apenas devia le pre-
sumir esta circunstncia, o crime
de receptao culposa" (Rev. Tribs.
142/701).
O elemento "certeza" aparece, nas
decises que invocamos, com um duplo
aspecto. Exige-se, por parte do agen-
te, certeza de que a coisa produto de
crime, e, por outro lado, exige-se, por
parte do julgador, certeza de que ()
agente sabia da provenincia delituosa,
ou seja, certeza sbre a certeza.
::sse ltimo aspecto nada tem de pc-
-culiar ao crime de receptao, pois.
.essencial a tda condenao. Como di-
.zia JEAN PATARIN (Le particula ..
risme de la theorie des preuves en droit
Jjnal, no volume Quelques asp'6cts de
l'autonomie du droit pnal, Paris, 1956,
'pg. 57): "La rech.9rche d'unle certitu-
-de parfaite se rvele une exigence par-
ticuliM'ement imprieuse du droit pe-
nal".
,Cheque sem fundos. Tolerncia do
credor
A tolerncia do credor, concordando
,em aguardar certo prazo para apre-
,sentao do cheque que lhe foi dado
como pagamento vista indiferente,
::pois ocorre aps a consumao do de-
lito. NEsse sentido decidiu, com exa-
tido, a 1.
a
Turma do TSF, no h. c.
-43.823, relator o eminente Min. EVAN-
DRO LrNS E SILVA, por unanimidade
'(Rev. Trim. Jurispr., 411757).
'Cheque em garantia de dvida. nus
da prova I !
Compete ao emitente provar que o
cheque foi dado em garantia de dvida,
.quando sua aparncia formalmente
incensurvel.
A 2.
a
Cmara do T.J. da Guana-
bara, na Ap. Crim. 46.107, relator o
'ilustre Des. ROBERTO MEDEIROS, por
unanimidade decidiu que "quem pre-
tende que cbeque de sua emisso,
'ou de terceiro, no o que a lei diz
'que le , isto , ordem de pagamento
- vista, mas promessa de pagamen-
to, ou garantia de dvida, deve pro-
-v-lo cumprldamente". (Rev. Jurispr.,
14/318).
;Cheque sem fundos. No h identida-
-ue juridica entre endsso e emisso
No h. c. 21.242, afirmou a Z.a C-
'fInara CrimIna1 do T.J. da Guanabara,
sendo relator o ilustre Des .. ROBER-
TO MEDEIROS, que - no
de jurdica entre emisso e endsso de
chE.que, de tal modo que no poss-
vel incluir a ao de endossar no tipo
do art. 171 2.
0
, VI Cd. Penal. Na
hiptese, o cheque sem fundos fra
emitido por determinada pessoa e de-
positado em conta de outra, que o en-
dossou.
No obstante as opinies em contr-
rio de NELSON HUNGRIA, BENTO DE
FARIA e MAGALHES NORONHA, enten-
deu a Cmara que "no h equiparar
para efeitos penais emisso de cheque
sem fundos e endsso de cheque sem
fundos", sem recurso analogia. N es-
se sentido , alis, a lio de SOLER
(Der. pen., V, pg. 427) e ALBERTO
S. MILLAN (El cheque, 1958, pg. 135).
Parece-nos correta a orientao do
Tribunal. O que existe nesses casos
geralmente co-autoria, sempre que o
endsso seja realizado quando o cheque
lanado em circulao, ou seja, antes
do momento consumativo do crime.
(Rev. Jurispr., 16/351). No se ex-
clui, por outro lado, que a utilizao
fraudulenta do cheque sem fundos, por
meio do endsso, possa constituir um
estelionato em seu tipo fundamental
(art. 171 caput).
Cheque sem fundos. Competncia
Considerando o crime de emisso de
cheque sem suficiente provis0 de fun-
dos mat.9rial, entende o STF, em juris-
prudncia pacfica, que o momento con-
sumativo do delito, aqule em que o
cheque apresentado, verificando-se a
inexistncia de fundos.
Em conseqncia, a competncia de-
termina-se pelo domiclio do banco sa-
cado. Assim voltou a decidir o Tribu-
nal por sua 1.
a
Turma, no Conflito
de 'Jurisdio n.
o
3.957, relator o ilus-
tre Min. VICTOR NUNES LEAL, sem di-
vergncia (Rev. Trim. Jurisprudncia.
93
42/414). Mesma deciso foi dada no
Confl. Jurisd. 3934, relator o ilustre
Min. DJACI FALC'O, por unanimidade
(Rev. Trim. Jurispr., 43/645).
A 2.
a
Cmara Criminal do T.J. da
Guanabara, no Rec. Crim. 6.443, de-
cidiu que o crime se consuma "na oca-
sio em que o sacador entrega o che-
que ao tomador, com o engano e o pre-
juzo dste, embora s ulteriormente
se torne conhecida a fraude". 1l:sse
o entendimento correto, como temos re-
petidamente afirmado. Foi relator o
ilustre Des. ROBERTO MEDEIRiOS. (Rev.
Jurispr., 17/416).
Cheque sem fundos.
vantagem ilcita
Exigncia de
(
A 2." Turma, por unanimidade, con-
cedeu a ordem impetrada no h. c.
43.767, num caso em que o paciente
fra condenado por emisso de cheque
sem fundos, que posteriormente havia
sido pago. O v. acrdo no revela o
montante do cheque, nem em que fase
ocorreu o pagamento. O eminente mes-
tre Min. HAHNEMANN GUIMARES, em
seu voto, no entanto, afirmou: "Dou
provimento ao recurso, para conceder a
ordem pedida, visto como ,o paciente no
auferiu vantagem ilcita com a emis-
so do cheque, que foi pago". O cheque
sem fundos , assim, integralmente vin-
culado ao estelionato, em circunstncia's
privilegiadas, alis, pois se exclui inclu.
sive a punibilidade da tentativa. A de-
ciso foi unnime. Todavia, ao que
parecE', as circunstncias especiais do
caso concreto explicam a deciso, pois
no h. c. 43.644, da mesma turma, rela-
tor o Min .HAHNEMANN GUIMARES, a
ordem foi denegada, num caso em que
o pagamento do cheque se fz 3 anos
aps a sua emisso e 1 ano e 4 mses
apR a denncia, com a afirmao cor-
retssima e irrecusvel de que a repa-
raco do dano no exclui a punibili-
dade (Rev. Trim. Jurispr., 40/327
e 532).
,94
No h. c. 43.625, da 1.
a
Turma, re-
lator o lustre Min. EVANDRO LIN,s,
E SILVA, concedeu-se a ordem em
caso de pagamento, no estando tam-
bm esclarecida a fase em que tal pa-
gamento se realizou, considerando o re-
duzido valor (menos de cinco cruzei-
ros novos). Em seu voto o relator con-
cedeu a ordem por ausncia de justa
causa, "como temos reconhecido em ca-
sos anlogos de cheques de reduzido
valor, e que tenham sido pagos ao cre-
dor". (Rev. Trim. Jurisvpr. 40/32).
O mesmo fundamento prevaleceu no
h. c. 43.570, igualmente decidido por
unanimidade pela mesma turma, sendo
relator o mesmo Min. EVANDRO LINS.
Tratava-se de um cheque de sete e meilJ
cruzeiros novos. N essa oportunidade o
eminente juiz fz as consideraes que
julgamos til transcrever:
"N a verdade o cheque se tem desvir-
tuado de sua finalidade, em grande n-
mero de operaes. Da a tendn-
cia em receber com reservas as acusa-
es de crime de fraude no pagamen-
to por meio dsse ttulo. Em livro re-
cente, CASAMAY'OR, juiz da Crte da
Cassao de Paris, assinala como os
cheques sem proviso de fundos con-
gestionam os servios da Justia cri-
minal, no mundo contemporneo. E in-
forma que, no Japo, "aquele que emi-
te um cheque em fundos se v simples-
mente privado de seu talo e proibido
de abertura de conta em banco" (La
justice, l'homrme et [,a, libert, 1964, p.
207/8). V-se a tendncia de retirar
do Cdigo Penal tal infrao, para fa-
z-la sofrer sanes de natureza admi-
nistrativa. Razes de ordem prtica,
entre outras, aconselham essa soluo,
inclusive para aliviar os cartrios cri-
minais de uma infinidade de processos
dessa natureza. H estatsticas alar'-
mantes. que indicam ser vultosssimat
a auantidade de inquritos e aes pe-
. por tal crime, sem que a justia;
disponha de meios e recursos para poei-
rar, em tempo razovel, os casos de
efetiva fraude em que o beneficirio
do cheque o recebeu como garantia de
dvida". (Rev. Trim. Jurispr. 40/474).
Se algumas dessas consideraes so
admissveis de 1e.g,9 ferenda, difcil,
a nosso ver, data venia., concili-las
com nosso direito positivo. Cf. sbre
o assunto, em posio crtica, HELENO
C. FRAGOSO, Jurisprudncia Criminal,
n.
OS
74 e 76.
Referindo-se ao pagamento feito pelo
banco sacado, em confiana, no h. c.
43.693, da 1.
a
Turma, relator o Min.
EVANDRIO LINS E SILVA, por una-
nimidade afirmou-se que em tal hip-
tese h crime e no tentativa imposs-
vel, pois a hiptese de fraude. Como
se sabe essa uma das questes con-
trovertidas em nosso direito, em mat-
ria de cheque. Aqui, porm, cogitava-
se de pagamento feito em cheque de-
positado para compensao em outro
banco, sendo pago antes da compen-
sao, em confiana. No pode haver
dvida quanto existncia de crime.
(Rev. Trim. Juris'[Jr. 40/323).
No julgamento do h.c. 43.598, rela-
tor o Sr. Min. PRADO KELLY, deci-
diu por unanimidade a 3.a. Turma que
.o pagamento do valor do cheque (no
caso, Cr$ 187,00), antes do oferecimen-
to da denncia, desautoriza a condena-
o por crime previsto no art. 171
2.
0
n.
o
VI Cod Penal. (Rev. Trim.
Jurispr., 41/754). No mesmo sentido
decidiu a 3.
a
Turma') no h.c. 43.701,
relator o Sr. Min. GONALVES DE OLI-
VEIRA, por unanimidade (Rev. Trim.
Jurispr .. 411756), bem como a 2.
a
Tur-
ma, no h. c. 44.274, relator o eminente
. Min. HAHNEMANN GUIMARES (Rev.
Tri'Yit. Jurispr., 42/188).
No h.c. 44.170, julgado pelo Tri-
bunal Pleno, sendo relator o ilustre
Min. ADAUTO CARDOSO, foi a ordem
concedida, contra o voto do Min. ELOY
DA ROCHA, porque o cheque (cujo mon-
tante no foi. mencionado) foi pago
antes da denncia (Rev. Trim. Jurispr.,
42/528). Veja-se tambm o h.c. 44.182
(Tribunal Pleno), em que o cheque de:
Cr$ 370,75 foi pago' arntes Q.a denncia.
A ordem foi concedida (cohtra os vo-
tos dos Ministros Ewy DA ROCHA e
VICTOR NUNES LEAL), afirmando-se na
ementa que na hiptese MO estava ca-
raof)terizada a frauJe. Isso significa
que a fraude depende do pagamento
posterior, o que nos parece, data venia"
inadmissvel (Rev. Trim.
43/29).
O STF como se v, tem atribuido
ao pagam'ento o efeito de extinguir a.
punibilidade, de forma bastante impre-
cisa. Dir-se-ia que o abandono dos prin-,
cpios jurdicos que regem a matria
conduziu incerteza e insegurana.
Em vrios acrd>os no encontra-
mos referncia nem ao valor do che-
que nem ao tempo em que .o pagamento,
se efetuou. Pensamos, no entanto, que-
a doutrina dominante pode ser assim
sintetizada: o pagamento do chequey
qualquer que seja o seu valor, antes da
denncia, extingue a punibilidade. Se
.o pagamento for efetuado depois da
denncia s se extinguir a punibili-
dade, se' se tratar de cheque "de n-
fimo valor". De nfimo valor, tm sido-
considerados cheques que no ultrapas-
sam a Cr$ 10,00.
Um bom exemplo dessa orientao
encontramos no h.c. 43.899, decidido
por unanimidade pela 1.
a
Turma, re-
lator o ilustre Min. VICTOR NUNES'
LEAL (Rev. Trim. Jurispr, 42/662).
Tratava-se de um cheque de Cr$ 200,00,
pago aps a denncia. A ordem foi de-o
negada, afirmando o ilustre relator que-
"o resgate do cheque aps o incio da
ao penal, embora antes da sentena,
no poderia ter o efeito de extinguir
a punibilidade".
O TFR, por maioria, no h.c. 1.539,
em que foi relator o eminente Min.
ANTNI'O NEDER, afirmou corretamente
aue o crime prevista no art. 171, 2.0-
VI, formal. Dissentiu apenas o
ilustre Min. AMARlLIO BEN J A MIN. As-
sinalou o relator que "perante nossO'
95
Cdigo, o intersse imediatamente pro-
tegido no a segurana patrimonial
.do tomador ,mas a confiana no cheque
como ordem de pagamento" (TFR
,Jurispr., 14/116).
J tivemos ocasio de criticar a dou-
trina do STF em matria de cheque, a
qul, data venia nos parece insusten-
tvel. Ela equivale a transferir o mo-
mento consumativo do crime para a de-
nncia, e assim mesmo se o cheque no
for de nfimo valor. O que estamos
vendo a polcia transformar-se em
instrumento de coao para a cobrana
,de cheques.
:Prescrio. Contagem de prazo
A natureza da prescrio determina
,o critrio para a contagem do prazo,
,que diverso, considerando-se o que
dispe o Cod. Penal (art. 8) e o Cd.
Proc. Penal (art. 798 : 1.0). No h. c.
43.608, a 1.,a Turma, por unanimidade,
relator o Min. OSWALDO TRIGUEIRI'il,
decidiu que a contagem se deve fa-
incluindo o dia do incio, vale dizer,
:pelo critrio do Cdigo PenaL (Rie!/).
Trim. Jurispr., 40/114). O TFR tam-
bm j decidiu que no prazo se inclui
-o dia do comeo (H. C. n.
o
1.512.) e o
T .J. da Guanabara j se pronunciou no
.sentido de que a prescrio de direi-
to substantivo (Rev. Jurispr., 12'/155),
,embora entendesse, em outra oportuni-
dade, que, no caso de perempo, a con-
tagem se faz pelo cd. Proc. Penal
(Rev. Jurispr. 11/318).
Julgamos que a respeito da prescri-
,o, deve prevalecer a teoria mista, que
reconhece o seu carter material e pro-
cessual (HELENO C. FRAGOSO, Jurispru-
.dncia Criminal, n.
o
42'), devendo a con-
-tagem fazer-se pelo Cdigo Penal.
A prescrio comea a correr da data
do recebimento da de>nncia, e no do
.dia em que foi apresentada. Assim de-
-cidiu o STF, por sua Lia Turma, rela-
96
tor o ilustre Min. LAFAYETTE DE AN-
DRADA, no h.c. 43.169. Deciso un-
nime. Antes de recebida a denncia
no produz seus efeitos jurdicos (Rev,
Trim. Jurispr., 41/530).
Crime comissivo por omlssao. Exige
o dever jurdico de impedir o re-
sultado
A 2.
a
Cmara do Tribunal de Alada
da Guanabara, na Ap. Crim. 2.085,
relator o ilustre juiz WELLINTON PI-
MENTEL, por unanimidade, decidiu que
os crimes comissivos por omisso exi-
gem sempre a ocorrncia de dever ju-
rdico de impedir o resultado.
Na hiptese, tratava-se do crime de
des'abamento culposo (art. 256 Cd.
Penal), atribudo omisso do apelan-
te. Afirmava-se ser ste responsvel
pelo imvel, que ruiu, matando duas
pessoas e ferindo outras. No era o
apelante proprietrio do imvel, que
efetivamente no utilizava. O prdio
havia sido alugado, h muitos anos, a
firma de engenharia pertencente ao fa-
lecido pai do ru. A emprsa do ape-
lante pagava a um vigia, que era an-
tigo empregado da locatria original.
Essa deciso nos d oportunidade
para algumas observaes de intersse.
O crime previsto no art. 256 Cd.
penal no exige tenha o agente qual-
quer qualidade ou condio pessoal:
pode ser praticado por qualquer pes-
soa. Trata-se de crime comissivo, que
poderia ser cometido por qualquer pes-
soa que, atravs de um comportamento
ativo, causasse desmoronamento.
Como todo crime comissivo, ste tam-
bm pode ser praticado 'Por omisso,
constituindo um crime comissivo por
omisslo.
A Dogmtica Jurdico Penal tem sus-
citado questes difceis e altamente con-
trovertidas, no que concerne a tal ca-
tegoria de delitos, seja pelas dvidas a
que d lugar a causalidade da omisso,
seja pela identificao do dever jur-
dico de atuar.
fra de dvida, porm, que tais
.crimes no se configuram sem que o
agente tenha o dever jurdico de impe-
dir o resultado. No h omisso sem
transgresso de dever jurdico de atuar.
A omisso no simples no fazer,
mas no fazer ,algo que o agente podia
e devia realizar. Como nos crimes co-
missivos por omisso se exige, para a
<configurao do delito, a supervenin-
da de um resultado, o dever jurdico
de atuar aqui um dever jurdico de
i1'npedir o resultado. O que d vida ao
ilcito o fato de o agente no evitar
' acontecimento que tinha o dever de
impedir.
Porisso, a doutrina tradicional afir-
ma que os crimes comissivos por omis-
so apresentam antijuridicidade espe-
daI, consistente na violao de um de-
ver jurdico de agir.
J GARRARA (Programma, 30) di-
zia que os crimes de pura inao no
podem ser concebidos seno nos casos
em que algum tenha direito exigvel
atio omitida. VON WEBER (Grun-
dris8 des Strafrechts, 1949, pg. 58)
sustenta que pressupos'to da omisso
'que haja um dever jurdico de agir,
-afirmando que as proibies se dirigem
'a qualquer um, mas as ordens, s a
um restrito nmero de pessoas. Da
conclui HOPNER Lehre vom Un-
t.9rlassungsdelikte, 1916, pg. 115) que
a omisso s pode ser equiparada
ao se for preliminarmente estabele-
cida a sua antijuridicidade, ensinando
'SCHO.NKE"SCHRODER, em seus precio-
sos comentrios ao Cdigo Penal ale-
mo, que tipicamente a omisso s pode
corresponder ao quando existe uma
especial relao de dever (Pflichtver-
hiiltnis) , por fra da qual o agente
chamado a afastar o resultado tpico,
'atravs de fras que se lhe oponham.
Em tais crimes, o agente surge como
garantidlor da no supervenincia do
resultado. de mister que o agente
tenha a:ssumido ou -que lhe tenha sido
imposta a funo de garantia da no
supervenincia do resultado I tpico. No
basta um dever quem vis ex populo.
Essa viso dogmtica dos crimes comis-
sivos por omisso corrente hoje na
doutrina. Cf. MAURACH, D'eutschel5
Strafreoht, 1957, pg. 239; WELZEL,
Deutsch.9s Strafr1e.cht, 1962, pg. 184;
SCHONKE - SCHRODER, Strafgesetzbuch
K01wrroonta,r, 1962, pg. 27; ANTOLISEI,
Manuale de Diritto Penal e, 1963, p-
gina 180; BETTIOL, Diritto penale,
1966, pg. 218; ANBAL BRUNO, Direito
Penal, vol .1, pg. 307 (edio' de 1956),
Afirma-se assim, a exigncia de de-
ver jurdic; de. atuar, como elemento
essencial dos crimes comissivos por
omisso.
Nosso Cdigo Penal vigente omis-
so, em relao s fontes do dever jur-
dico de atuar necessrio aos crimes co-
missivos por omisso. Alguns cdigos
limitam-se a deixar assentada a exign-
cia de um dever jurdico de im
r
pl3dir ()
r.9sultado. o caso do Cdigo italiano
(a:r
t
. 40): "Non impedire un evento,
che si ha l'obbligo di i1npedire, equivale
a cagionarlo". No mesmo sentido o C-
digo grego, de 1950 (art. 13): "Quan-
do a lei exige, para fundamentar um
fato punvel determinado resultado, o
no do resultado equipa-
ra-se causao do mesmo, se o acusa-
do omite especial dever jurdico de evi-
t-lo". Assim tambm o Cdigo iugos-
lavo, de 1951 (art. 22').
A doutrina supre a deficincil". da le-
gislao estabelcendo, desde FEUER-
BACH que sse dever jurdico pode
emau'ar da lei, do contrato ou de ati-
vida de anterior do prprio agente, cau-
sadora do perigo.
Os projetos de lei mais recentes pro-
curam estabelecer claramente tais pres-
supostos dos crimes impr-
prios. O projeto Nelson HungrIa, no art.
14 , 1.0 dispunha: "A omisso rele-
vante como causa quando quem omite
devia e podia agir para evitar o resul-
97
tado, decorrente sse dever seja da lei,
seja de relao contratual ou de peri-
gosa situao de fato criada pelo pr-
prio omitente, ainda sem culpa." O tex-
to definitivo apresenta redao supe-
rior.
Os anteprojetos Soler (art. 10) e
Eduardo Correia (art. 7 ' 1.0) segui-
ram a mesma orientao.
So trs, portanto, as fontes do de-
ver jurdico de impedir o resultado: a
lei, o contrato e a precedente atividade
,criadora do perigo.
A me que deixa de alimentar o pr-
prio filho pequeno, que vem a morrer,
responde por homicdio porque a lei
(Cd. Civil, art. 231) impe aos pais
o dever de sustento, guarda a educa-
o dos filhos. Pessoa estranha prati-
caria apenas o crime de omisso de so-
corro.
A segunda fonte do dever de, atuar
o contrato. Neste caso, o dever de
atuar e a posio de garantidor surgem
de obrigao contratual, quando o agen-
te obrigado pelos riscos decorrentes.
]jj o caso da enfermeira contratada
para velar pelo doente; do professor
que se compromete pelo pupilo; do lo-
catrio em relao ao imvel, etc. Cf.
ANBAL BRUNO, ob. cit., vol. I, pg. 305.
Finalmente, o dever de agir que pode
dar lugar aos crimes comissivos por
omisso existe tambm quando o pr-
prio agente provoca a situao perigo-
sa. Quem cria o perigo de dano tem
obrigao jurdica de afast-lo. Porisso
se afirma que o dever de agir nesses
casos tcito e resulta do sistema.
Quem pe fogo a um depsito tem o
dever jurdico de socorrer os que nele
se encontram.
]jj claro que a culpabilidade exige que
o agente tenha conscincia da sua po-
sio de garantidor (cf. WELZEL, ob.
cit., pg. 191; MAURAC'H, ob. cit.,
pg. 245). No exemplo da me que
omite alimento ao filho,
vel que ela tenha conhecimento de sua
condio de me. No caso do contra-
98
to, indispensvel que o agente saiba
que parte obrigada, etc.
No caso submetido a julgamento, po-
de-se observar que o locatrio no tem
o dever jurdico de zelar pela solidez
do imvel, se o contrato no o obriga
nesse sentido. ]jj que o Cdigo Civil
dispe, em seu artigo 1206: "Incumbi-
ro ao locador, salvo clusula expressa
em contrrio, tdas as reparaes, de
que o prdio necessitar. nico. O lo-
catrio obrigado a fazer pOr sua con-
ta no prdio as pequenas reparaes de
estragos que no provenham natural-
mente do tompo ou do uso".
Atribui a lei civil ao locatrio a obri-
gao de restituir a coisa finda a lo-
cao, no estado em que a ;ecebeu, "sal-
vas as deterioriaes naturais o uso
regular" (art. 1192 n.
o
IV Cdigo Ci-
vil) .
N? tem, portanto, o locatrio dever
jurd1co de zelar pela solidez do imvel.
Tal dever a lei atribui ao locador.
le poder ser estabelecido em contrato,
o que' no era o caso, pois a locao
no tinha contrato escrito.
No possvel, em conseqncia, que
o acusado tivesse praticado um crime
comissivo por omisso, com referncia
ao desmoronamento, porque no lhe ca-
bia nenhum dever jurdico de impedir
o 'i1@sultado. Nem lei, nem contrato lhe
impunham tal dever. No foi le que,
atravs de sua ao, causou a instabi-
lidade do muro. Essa argumentao da
defesa foi acolhida pelo Tribunal.
Crime contra a honra. Interpelao
judicial
O T. A. da Guanabara, por sua
La. Cmara Criminal, no Rec. Crim.
n.
o
140, relator o ilustre juiz FABIANO
DE BARRlOS FRANOO, negou provimento
por maioria a recurso interposto con-
tra o despacho de juiz que indeferiu
interpelao relativa a ofensa relacio-
nada com adultrio atribudo por uma
das partes outra em processo judi-
cial. Entendera o juiz que siinples
imputao de adultrio, sem maiores
esclarecimentos, constitua apenas in-
jria, Estando coberta pela imunidade
judiciria prevista pelo art. 142 CP,
n.
O
I, sendo portanto, incabvel a inter-
pelao.
Ficou vencido o excelente juiz EPA-
MINIONDAS PONTES, que, preliminarmen-
te, entendia no ser possvel ao juiz
pronunciar-se sbre a interpelao, jul-
gando as explicaes dadas satisfat-
rias, ou no. Invocou em seu apoio a
autoridade de NLSON HUNGRIA (Co-
mentrios, vol. VI, n.o 143, in fir>.e).
A ns tambm parece irrecusvel que
a apreciao sbre as explicaes dadas
compete ao juiz da ao penal, sob pena
de prejulgamento. Feita a interpela-
o, o juiz deve mandar entregar os
autos ao requerente, sem se p'l'onunciar
sbre .as explicaes dadas.
O voto vencido (que aprovamos in-
tegralmente) examina com rara preci-
so a segunda parte da matria em
jUl!Samento. No seria possvel negar
a mterpelao sob fundamento de que
havia apenas injria: "No houve
propriamente, na petio de
o acusao de calnia .. O que
est na petio que havia uma in-
sinuao do crime de adultrio que se-
ria praticado habitualmente pelo inter-
pelante no apartamento que era objeto
de uma ao de despejo. Ora se o in-
terpelante j se julgasse di;etamente
caluniado, no teria porque interpelar.
Se requereu a interpelao, foi porque
se viu atingido por grave acusao de
adultrio mas de modo impreciso. Ca-
bia fsse espancada a impreciso com
a resposta concreta esclarecendo quan-
do e com quem o interpelante prati-
cara adultrio; ou com a resposta re-
conhecendo tratar-se de acusao le-
viana, interesseira, visando a levar o
juiz do despejo a ter o interpelante
como pessoa inidnea, fraudadora do
objeto da locao rescindenda e nada
mais. N <> ca30; hOUVe insinuao de
adultrio, parecendo terem sido omiti-
dos detalhes conhecidos. Cabia a inter-
pelao para que fssem revelados os
detalhes insinuados ou para que hou-
vesse o necessrio recuo" (Dirio da,
Just<}a, GB, 20-7-79, pg. 345).
No Cdigo Penal vigente, a imunida-
de judiciria em caso de injria ou
difamao absoluta, e ser inepta
interpelao quando se tratar de fato
que no possa, de forma alguma, cons-
tituir calnia. No caso em julgamen-
to, havia a atribuio de um delito,
sem maiores detalhes, podendo surgir
da interpelao a ofensa punvel.
Injustificvel , alis, a exigncia de
imputao detalhada de fato delituoso
para configurar a calnia. Pode o
agente atribuir pe'ssoa ofendida a
prtica de um crime, omitindo circuns-
tncias que no excluam a clara refe-
rncia a um fato concreto. A orienta-
o em sentido contrrio de vrios tri-
bunais positivamente incorreta, con-
trastando com a finalidade da lei. Ve-
ja-se a certeira lio de HUNGRIA (Co-
mentrios, vol. VI, n.o 127). O Cdigo
Penal argentino, com a reforma intro-
duzida pela Lei n.
o
17.567, em seu ar-
tigo 10.9 (seguindo o Projeto SOLER,
art. 146), pune como calnia a falsa
imputao da prtica de crime doloso,
"ou de uma conduta criminosa dolosa,
ainda que indeterminada", visando com
isso evitar as dvidas introduzidas pela
jurisprudncia dos tribunais.
De notar que no nvo Cdigo Penal
a injria ou a difamao irrogadas em
juzo no sero punveis, s.alvo quando
ineq1tvoca a, in<f1enlo de ofender" (ar-
tigo 149). Introduziu-se assim uma
restrio imunidade judiciria total-
mente injustificvel. Diante disso, a
interpelao ser sempre cabvel, em
caso de ofensa equvoca, qualquer que
seja, pois a culpabilidade somente ser
examinada no curso da ao penal.
99
Estagirio junto Defensoria Pbli-
oCa e funcionamento no sumrio de
'Culpa
Decidiu unnimemente a 3.
a
Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do
Estado da Guanabara, no julgamento
da apelao n.
o
52.997, que "o esta-
girio da Defensoria Pblica est ex-
pressamente autorizado por lei a fun-
cionar "na tomada de depoimentos pes-
:soais", "inquisies e acareaes de
testemunhas" (Provimento n.
O
25, de
4/6/66, do Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil, art. 4.
0
,
letra b)".
Data venia do v. acrdo, precisa-
mente texto expresso de lei - da Lei
n.
o
4.215 - que probe ao estagirio
'a prtica de tais atos, quando os con-
'sidera privativo's dos advogados, como
fatos de defesa que inegvelmente so.
' provimento n,o 2:5 no pode subsis-
tir, porquando colide com a lei, e por
essa clave se tm afinado copiosas de-
cises que declaram a nulidade de pro-
cessos nos quais hajam funcionado, em
inquiri'?s de testemunhas, to-s'omen-
te os estagirios junto Defensoria
Pblica. A substncia da questo con-
tudo, prepondera sbre seu aspecto for-
mal: a liberdade dos cidados (com-
prometida, sem dvida, por qualquer
inabilidade da defesa) preo muito
elevado pelo aprimoramento na forma-
o tcnica de novos profissionais. A
interveno de mero estagirio no su-
mrio de culpa corresponde a autntica
experincia in anima nobile, por todos
os ttulos condenvel, devendo determi-
nar a nulidade do processo, j que, em
boa verdade, estve o acusado indefes'o
(in D. O. de 15/7/1971. Parte III,
AP9'1tSO ao n.
o
132, pg. 52'2).
Sentena condenatria que se baseia
em prova colhida no inqurito po-
liciaI
Julgando os embargos oferecidos
deciso da Apelao n.
o
50.541, as C-
100
maras Criminais Reunidas do Tribunal
de Justia do Estado da Guanabara
concluram que ano se concebe oonde-
nao penal calc'a,da exclusivamente nos
elementos coligido's no inqur-ito poli-
cial", assinalando que "o princpio do
livre convencimento no vai to longe".
Foi relator o Des. V ALPOR DE CASTRll
CAIADO, registrando-se a ocorrncia de
votos vencidos (in D. O. de 15/7/1971
Parte III, Apenso ao n,o 132, pg. 525):
Parece-nos deciso irretocvel.
princpio assente em nosso processo cri-
minal o da subsidiariedade da prova
colhida no inqurito (cf. Rev. For.,
167/391). O Supremo Tribunal Fe-
deral, julgando o H. C. n.o 43.042 anu-
lou sentena criminal que se fundara
exclusivamente na prova obtida no in-
qurito, em deciso-paradigma da qual
foi relator o Eminente Min. PEDRO CHA-
VES, que assim se expressou: "A sen-
tena est baseada exclusivamente na
prova testemunhal colhida no inqurito,
como nela mesma se contm expressa-
mente. Essa prova foi tomada sem
observncia do princpio do contradit-
rio, em procedimento meramente ins-
trutrio, sem defesa do acusado. Sen-
tena baseada em prova dessa natureza
sentna sem fundamentao, sen-
tena nula; e a priso conseqente dela
evidente constrangimento liberdade
do paciente" (cf. R. T. J., 40/744).
FREDERICO MARQUES (in Elementos de
Dir. Proc. Pen., 1961, v. I, pg. 161)
ensina que "s excepcionalmente que
o juiz poder encontrar no inqurito
alguma base para estruturar o seu li-
vre convencimento". A lio antiga,
e os tratadistas da prova sempre se
mostraram cautelosos no instante de
avaliar provas colhidas em procedimen-
to inquisitorial. De tdas, a mais sus-
peita a confisso, no raro obtida
mediante coao fsica, pelos mtodos
mais atrozes e repugnantes. MITTER-
MAYER advertia para o fato, assinalan-
do que a si la conff!l8sion heL sido reci-
bida por ernple'ados de policia ( ... ) e8
nec6s81,arrio desconfiar siempre de los
medios de )e1xcita,cin que han empleado'"
(in Tratado de la prueba en Matria,
Crimina,l, pg. 189). E o professor
ROBERTO LYRA, em seu Pass,ado, Pre-
sente e Futuro da Prova Penal, 1955,
pg. 69, estabelece um quadro absolu-
tamente real e significativo das condi-
es sob as quais se costuma obter
"confisses" extrajudiciais.
Legislaes recentes (entre as quais
nosso Cdigo de Processo Penal Mili-
tar, art. 9.0) estabelecem expressamen-
te o carter provisrio da instruo
realizada no inqurito, cuja nica fun-
o fornecer ao Ministrio Pblico
um ponto de partida para a persecuo
penal. O M. P. deve provar sua denn-
cia em instruo sob a garantia cons-
titucional do contraditrio, luz das
audincias pblicas, submetendo defe-
sa no s a prova que produz como o
modo de produo dessas provas; e no
consider-la provada porque a polcia,
mantendo-o s vzes prso e em situa-
es constrangedoras, na obscuridade
de salas onde no permitido o "in-
gresso de pessoas estranhas ao servi-
o", desserviu Justia - e lei
nessa ordem, e ao mesmo tempo.
Prescrio pela pena em concreto
Novamente voltou o Tribunal de Jus-
tia do Estado da Guanabara a decidir
que a prescrio da ao penal regu-
la-se pela pena concretizada na senten-
a,quando no h recurso da acusa-
o, seguindo a orientao do Supremo
Tribunal Federal, consegrada na S-
mula n.O 146.
Assim ocorreu no julgamento do H. C.
n.
O
25.498, pela 1.
a
Cmara, do qua:
foi relator o ilustre Des. VALPOR DE
CASTRO CAIADO, sendo voto vencido o
Des. OLIVEIRA RAMOS (in D. O. de 15
de julho de 1971, Parte III, Apenso ao
n.
o
132, pg. 522) ;assim ocorreu no-
vamente na mesma Cmara, no julga.
mento da Apelao n.o 54.798, com o
mesmo relator e mesmo voto vencido
(in D. O. de 15 de jUlhh de 1971 Par-
te III, ao n.
o
132, pg. 52'4J.
No temos duvida em afirmar que a;
melhor interpretao se encontra com
o ilustre Des. OLIVEIRA RAMOS. Contu-
do, diante da invarivel orientao do
E. Supremo Tribunal Federal, consa-
grada na Smu4ar n.
o
146, deve o pro-
blema da prescrio pela pena em con-
creto, hodiernamente, no Brasil, ser co-
locado no plano das exigncias de igua-
litria distribuio de justia, dada a
ampLtude e pleno acolhimento obtidos
por aquelas orientaes. A ste aspec-
to se referia o Min. PRADO KELLY no
julgamento do H. C. n.
o
42. 987,
do afirmava que "Por mais discutvel
que 8'eja tecnioa'mente a conclus'o erl1.
tal ?er;tido (n? sentido da prescrio)
de tnumeros Julgados, fra, convir
que a orientao invarivel, neles se-
guida, consagra uma conce>sso liberal.
de que no lcito, pela generalidade:
16 pe>la extenso de seus efeitos, retra-
var-se a Alta Crte (in R.T.J., 36/359)_
A inflexvel jurisprudncia da Alta
Crte, a respeito, deve assegurar, por
um relativo disciplinamento de decises
a segurana na igualdade do tratamen:
to judicirio. Consignamo-s, por isso, as
duas decises j mencionadas, tendo em
vista que episodicamente em composi-
o ocasional de suas' Cmaras o
E. Tribunal de Justia do Estado' da
Guanabara negou a prescrio da ao
penal aos moldes da Smula n.o 146.
Crime de automvel. Agravante lIda
inobservncia de regra tcnic,:!.
No julgamento do H.C. n.
o
48.375,
relator o eminente Min. BARROS MON-
TEIRO, a 1.
a
Turma do STF afirmou
que a agravante relativa inobservn-
cia de regra tcnica de profisso, arte
ou ofcio, aplica-se tanto aos motoris-
tas profissionais quanto aos amadore;,
(Rev. Trim. Jurispr., 56/695).
101
Tratava-se de gravssimo acidente de
trnsito, com pluralidade de vtimas,
tendo sido o ru condenado pena de
2 anos e 3 meses de deteno. Apli-
cou o Juiz a pena-base de 1 ano e
6 meses, aumentando-a de, 1/6 pelo
concurso de crimes e de 1/3 pela inob-
servncia de regra tcnica, que o ma-
gistrado afirmara ter ocorrido com o
fato de dirigir alcoolizado e expondo os
outros a perigo. Com tal pena ex-
clua-se o direito suspenso condi-
cional.
Com o Habeas Corpus visava o im-
petrante excluir a parcela de aumento
relativa inobservncia de regra tc-
nica (6 meses), reduzindo a pena de
modo a permitir a ,concesso do
Indeferindo o pedido, salientou o ilus-
tre relator que o STF no poderia san-
cionar a tese que fundamentara a im-
petrao, pois, se certo que dos mo-
toristas profissionais "se exige a pro-
va de conhecimentos tcnicos do veculo"
(C. N. T., art. 72, 1.0), tanto dles,
como dos amadores, reclama-se a mes-
ma habilitao para dirigir (art. 64),
o mesmo exame de sanidade fsica e
mental, a cincia das leis e regulamen-
tos do trnsito e a prtica de direo
na via pblica (art. 72, a, b e c).
Acrescente-se que, no momento, con-
fOTme noticia a imprensa, os exames
psicotcnicos, hoje apenas exigidos paTa
os condutoTes de veculos de tTanspor-
te coletivo e de escolaTes (aTt. 73) vo
ser estendidos a tdas as categorias de
motoristas, conforme o permite, alis,
o 3. do mesmo dispositivo do C. N . T.
E, mais: Um e outro esto sujeitos
observncia do extenso rol de deve-
.... rs e obrigaes de que trata o art. 82
do mesmo Cdigo".
Reconheceu o relator que a inobser-
vncia de regra tcnica no estava nos
fatos indicados no dispositivo da sen-
.. tena, mas, sim, no excesso de veloci-
dade, referido na motivao.
Data venia da E. Turma, parece-nos
102
que tinha razo o impetrante, que
no nos parece difcil demonstrar.
Circunstncias so elementos aciden-
tais que acompanham o fato delituoso
e com le se relacionam (accidentalia
delicti), influindo na gravidade do ma-
lefcio, aumentando ou diminuindo a
culpabilidade ou a antijuricidade do
fato.
As circunstncias so judiciais (ar-
tigo 42) ou legais (arts. 44, 45 e 48),
podendo configurar, na Parte Espe-
cial, causas de aumento ou diminuio
das penas.
No art. 12'1, 4. (como no art. 129,
7.) est prevista uma causa espe-
cial de aumento da pena aplicvel ao
homicdio culposo, que opera acrescen-
do a culpabilidade do agente. Aumen-
ta-se a reprovabilidade do comporta-
mento de quem tenha causado culposa-
mente a morte de algum
(a) - com inobservncia de regra
tcnica de profisso, arte ou ofcio;
(b) - deixando de prestar imediato
socorro vtima;
(c) - no procurando diminuir as
conseqncias de seu ato; ou
(d) - fugindo para evitar a priso
em flagrante. ,
A agravao surge ,atravs de um
plus de culpabilidade e jamais poderia
ser 'f'e'conhecida em elementos que inte-
gram a condutm tpica ou a definio
do delito em sua hiptese fundamental.
Como assinala BURNS (Strafzumessun-
gsre'cht, 1967, pgs. 96 e 335), um dos
primeiros erros jurdicos descobertos
pela teoria da aplicao 'da pena foi
o da inadmissvel dupla valorao de
caractersticas do, tipo, considerados de
nvo pelo juiz na identificao de cer-
tas agravantes.
N o crime de homicdio culposo e no
de leses corporais culposas, a pena
agravada se o fato foi praticado "com
inobservncia de regra tcnica de pro-
fisso arte ou ofcio".
Tal' dispositivo s se aplica quando
se trata de um JYf(ofissional, pois so-
mente em tal caso se acresce a medida
do dever de cuidado e a reprovablii-
da de da falta de ateno, diligncia ou
cautela exigveis. Se no se trata de
um profissional, o componente da cul-
pabilidade no excede o que regular-
mente Se requer para a configurao
do crime culposo em sua hiptese tpica
bsica, de modo que o reconhecimento
da agravante significaria uma dupla
valorao inadmissvel.
Se algum constri um muro divis-
rio de seu terreno e se tal muro vem
a ruir causando morte, por ter sido
edificado com inobservncia de regras
tcnicas, parece evidente que uma cul-
pa agravada s poderia ter um tcnico
na construo de muros. Quem, no
sendo tcnico, se lanasse construo
de um muro, seria apenas culpado da
imprudncia elementar ao crime cul-
poso.
A maior responsabilidade surge so-
mente pelos acrescidos deveres que tem
o profissional. Se o muro fr cons-
trudo por um profissional, com inob-
servncia dos deveres de seu ofcio, a
censurabilidade ser bem maior, por-
que o profissional est adstrito a mais
graves responsabillades.
Como ensina o nosso excelente ANi-
BAL BRUNO (Direito Penal, vol. IV, p-
gina 129), "no a impercia do agen-
te que se torna agravante na primei-
ra hiptese, mas a inconsiderao com
que age, desprezando as regras do seu
ofcio, e por sse desintersse, provo-
cando o fato punvel".
So bem raras, na legislao compa-
rada, disposies semelhantes de nos-
sa lei. NLSION HUNGRIA menciona o
Cdigo holands, de 1881 (art. 309),
segundo o qual, se o homicdio culposo
ou as leses corporais culposas sont
commis {lIa<ns l'exercice de quelquer pro-
fession ou emplai, la peine pourra tre
augmente d'un Como se perce-
be, o aumento de pena s'omente apli-
cvel ao crime cometido "no exerccio
de qualquer profisso ou
No Cdfgo Espanhol (art. 565), tam-
bm se contempla agravante para o ho-
micdio culposo e as lesqes corporais
culposas, quando resultarem de "impe-
rcia ou de negligncia profissional".
Explica QUINTANt) RIPOLS (Tratado
de Za Parte Especial del Derecho Penal,
1962, vol. I, pg. 106) que a jurispru-
dncia inicialmente aplicava o citado
dispositivo legal a todos os condutores
de veculos legalmente habilitados, re-
servando-se posteriormente, no entanto,
dita agravao para os condutores pro-
fissionais em sentido estrito.
Em outra obra, DereClho Penal de la
Culpa, 1958, pg. 546, esclarece o sau-
doso mestre: "La versin ms pruden-
te es la, de limitarse a rl9Servar la agra-
vacin de eUa en casos de profesionali-
dad estricta, qUe es el critrio ultima,-
predominante lem la jurisprud'n-
cia. Entendiendo por profesin de con-
ductor no la mera teneneia d6l1 permiso
de condueir regZamentaria, como en al-
guma ocwsin Sltl crey, sino el arte, h-
bito o eontinuidad 6ln el empleo que se
tiene y ejerce publicamente".
De outra forma, argumenta o gran-
de penalista, o cumprimento da obri-
gao de conduzir com autorizao com-
petente constituiria absurda agravao
de responsabilidade para o motorista
habilitado e inadmissvel privilgio
para o condutor no habilitado, pois a
ste no se aplicaria a agravante.
O antigo 222 do Cdigo Penal Ale-
mo (modificado em 1940) tambm
mandava aumentar a pena se o crime
fsse praticado com a violao de de-
veres de cargo, ofcio ou profisso.
Consultando-se os autores, verifica-se
que nenhuma dvida havia de que a
agravante se limitava s aes que
constitussem exerccio de uma profis-
so. Veja-se, por exemplo, WACHEN-
FELD, Lehrbuch des deutschen Straf-
reohts, 1914, pg. 315, e GERLAND, Deut-
seres Strafre,cht, 1932, pg. 477.
FRANK (Das Strafgesetzbuch fr das
Deuts'che Reich, 1931, pg. 474) ensi-
103
nava que "o fundamento da mais se-
vera punibilidade encontra-se na culpa
mais grave (sclvweren Velf's'chulden)
que tem o agente pela omisso dos de-
veres profissionais".
O citado dispositivo do Cdigo Ale-
mo foi eliminado, como dissemos, em
1940, sendo objeto de crticas uniformes
de tda a doutrina. que a violao de
deveres p'f'ofissionais j 81e, pode ade-
quadamente conside'nC1Jr culpa stricto
sensu" na forma de impercia.
Denegada a ordem, o impetrante re-
quereu reviso criminal ao Tribunal de
Alada da Guanabara, a qual tomou o
n.
o
61, sendo relator o ilustre juiz
ELIZER ROSA. Concederam-na por una-
nimidade as Cmaras Criminais Reuni-
das por que "na espcie no cabe o au-
mento especial da pena previsto no
4.
0
, do art. 121 do Cd. Penal, por
isso que no se trata de condutor pro-
fissional e sim amador. Mesmo, porm,
que se aplicasse tal aumento tambm
ao condutor no profissional, no caso
no ocorreu inobservncia de regra tc-
nica, tendo havido por parte do julga-
dor incorreo na qualificao jurdica
das circunstncias dentro das quais se
verificou o fato. Nosso direito ante-
rior esclarece, em sua literalidade o
ponto que aqui se traz em questo', a
saber, se o condutor no profissional
de veculos auto-motores pode ter, em
caso de homicdio culposo ou em caso
de leses corporais culposas, sua pena
aumentada nos trmos do , 4.0 do ar-
tigo 121 do Cd. Penal. Na verdade o
Cd. Penal de 90 e a Consolidao das
Leis Penais diziam para a hiptese
. ' ,
ISSO: "Aqule que, por imprudncia,
negligncia ou impercia na sua arte
ou profisso, ou por inobservncia de
alguma disposio regulamentar come-
ter. ou fr causa involuntria, direta
ou indiretamente, de um homicdio, ser
punido ... " (O grifo em "sua", na
transcrio do texto legal alegado do
relator). Ora, o possessivo "sua" na
lngua do legislador passado traz co-
104
notao rica de sentido para explicar
e esforar a tese que aqui se busca pr
de manifesto. S o condutor profissio-
nal, dirigindo veculo, exercita sua pro-
fisso. Para o condutor profissional
ser condenado, em sede criminal, por
delito do automvel, h que ter havido
provadamente violao das normas n()
s de comportamento genrico (dilign-
cia, prudncia e percia) mas tambm
violao de normas de compo'f'tamento
especfico estabelecidas por lei (em
sentido amplo) ou pela tcnica de uti-
lizao da via pblica, se fr caso de
lhe ser a pena aumentada. Para o con-
dutor no profissional ser condenado
em sede penal haver de ter havido vio-
lao das normas de comport'amentl>
genrico, e o aumento da pena, s se
tiver havido violao de normas de
comportamento especfico mas no liga-
das ao profissionalismo. aqui o caso.
O ru ora requerente desta Reviso s
violou normas de comportamento gen-
rico e a pretendida violao de normas
de comportamento especfico no lhe
imputvel, dado ser le condutor ama-
dor" (Deciso ainda no publicada).
O T. A. da Guanabara, por sua
1.
a
Cmara Criminal, no julgamento da
Ap. Crim. n.
o
1.448, relator o ilustre
Juiz (hoje Desembargador) BANDEIRA
STAMPA, fixou bem o ponto a que aci-
ma aludimos. Tratava-se de ultrapas-
sagem imprudente, dando lugar coli-
so de veculos. Havia no fato o ele-
mento constitutivo da culpa, que no
poderia ser' novamente considerado para
aumentar a pena. Como se diz no exa-
tssimo acrdo, "dar incio a ultrapas-
sagem, sem verificar a sua pos-
sibilidade, revela culpa, por imprudn-
cia. E sendo tal ultrapassagem o ele-
mento de fato que constitui, por si, a:
culpa, no de ser, tambm, configu-
rador da exasperante de inobservncia:
'de regra tcnica de profisso". De'Ci-
so unamme (Arquivos do Tribunal de
Alada, Ano II, n.
o
4, pg. 2'48).
Delito de circulao. Discordncia en-
tre a prova testemunhal e a prova
periciaJ
No julgamento da Apelao Criminal
n.
o
4.859, decidiu a 2.,a Cmara Cri-
minal do Tribunal de Alada do Estado
da Guanabara, que "na contradio
grave entre a prova tcnica e a prova
oral inconteste, fica a dvida e no a
certeza necessria a uma soluo con-
dena tria".
No caso, o laudo pericial afirmara
a inexistncia de frenagem, por ausn-
cia de vestgios, ao contrrio de farta
prova testemunhal (na qual. se inseria
o depoimento dos patrulhadores, cuja
ateno para o acidente foi chamada
pela "freada") - tda ela a atestar o
conveniente uso dos freios. Como, na
hiptese, a discrepncia entre um com-
portamento que observasse o cuidado
objetivo e um comportamento culposo
residisse essencialmente neste aspecto
- da utilizao dos freios -, optou a
Cmara pela soluo absolutria, reco-
nhecendo situao' de dvida. Foi re-
lator o Juiz GtOULART PIRES.
Trata-se de deciso acertadssima, a
nosso ver. O laudo pericial no pode
prevalecer quando incompatvel e con-
flitante com outras provas. Frente a
situaes dessa natureza, prescrevia
MITTERMAYER a seu alunos de Heildel-
berg, h mais de 150 anos, que ao juiz
"s lhe resta decidir favorvelmente ao
acusado, desprezando totalmente os fa-
tos constantes de um relatrio ,,(peri-
cial) que no o convenceu" (in Trata-
d.o da Prova em Matria Criminal,
trad. A. Soares, Rio, 1909, pg. 208).
O art. 182 CPP, que reproduz dispo-
sio constante de vrias legislaes do
Sc. XIX (cd. francs; cd .bavaro)
, confrontado aos princpios gerais do
livre convencimento, quase uma super-
fetao. O nosso MAGALHES NORONHA
observa, estudando que o laudo no
abriga o juiz, que "caso contrrio, se-
ria o perito, em- ltima anlise, o jul-
gador" (in Curso de Dtf' Proc.
S. P., 1964, pg. 133).
Houve um tempo em que, desgraa-
damente, a soluo das disputas envol-
vendo acidentes de trnsito se desloca-
vam dos corredores do Forum para as
ante-cmaras dos peritos, porque stes,
na concluso de seu laudo, indicavam
uma culpa - estritamente objetiva, re-
ferida ordenao do trnsito, e no,
raro equivocada - que alguns magis-
trados supunham consistir numa ante-
cipao tcnica da deciso, qual 00--
mente deveriam dotar da forma jur-
dica da sentena. ste era o resultado,.
ao nvel prtico do processo penal, da
errnea viso que mereceu o endsso,
do notvel ALTA VILLA, segundo a qual
o perito um "juiz tcnico", condio,
extrapolada de sua categoria primria
de fonte de prova (cf. Psicologia Judi--
ciria, trad. F. Miranda, Coimbra,
1959, 4. V., pg. 141), sujeita, como
as demais provas, a consideraes de
compatibilidade, coerncia e adequao
lgica ao surto de informaes de que
dispe o juiz para convencer-se.
FLORIAN advertiu, a sse respeito,.
que, se h uma "parte da percia que'
juzo, ou seja, a parte que se apre-
senta como auxlio ao juiz", e se esta
parte "tem, por sua natureza, neces-
sidade de ser interpretada pelo juiz"
"para que serve, ento, essa qualifica,
o peculiar?" (in Delle Prove Pena.zi,
ed. ValI ardi, 1924, v. I, pg. 178).
Pouco antes, o mesmo autor se refe-
rira "mais completa liberdade do
juiz na apreciao das concluses peri-
ciais" (op. cit., pg. 117).
No se trata de desmerecer a prova:
pericial, que , indiscutIvelmente, pre-
ciosa e eventualmente indispensveT
contribuio ao conhecimento do juiz.
Trata-se simplesmente de situ-la em
sua correta posio, evitando que de
uma entusistica exaltao da tcnica:
- to falvel quanto o homem, que a.
criou e comanda - resulte a curiosa:
105
inverso a que aludiu MAGALHES No-
RONHA, na passagem citada. As pro-
vas tinham "pso" no regime de pro-
vas legais; no regime do livre conven-
cimento, sua considerao atende a cri-
trios lgicos e no aritmticos
Sobretudo que concerne cri-
mes culposos, cuja delicada estrutura
s pode ser penetrada, com eficincia,
pelos instrumentos fornecidos pela teo-
ria da ao final (cf., especialmente,
WELZEL, FahrUissigkeit und Verkehrs-
delikte, Karlsruhe, 1961), parece-nos
absolutamente temerrio conferir con-
duso do laudo pericial (" a culpa foi
do motorista Tcio") um valor diverso
daquele que o juiz atribuiria s decla-
raes de uma testemunha idnea e ex-
periente, a qual fsse inquirida (se fra
tal pergunta possvel) sbre a culpa
.dos participantes do acidente. O mais
importante no laudo, sem dvida, o
relatrio: a correta apreenso dos fa-
tos e sua reduo a expresso intelegi-
vel aos leigos. A sua concluso uma
<concluso tcnica, objetiva, naturalista.
Entre a "culpa" a que se referem or-
'llinriamente as concluses dos exames
periciais e a "culpa" que o juiz pode
reconhecer na sentena est simples-
mente o mundo do direito.
A deciso do Tribunal de Alada
'Constitui soberba demonstrao do
acrto dessas colocaes (in D. O. de
1217 /1971, Parte III, Apenso ao n-
mero 129, pg. 615).
-Inquirio de testemunhas por esta-
girio. Nulidade
Encaminhando-se no bom sentido, de-
-cidiram as Cmaras Criminais Reuni-
das do T. A. da Guanabara, por maio-
ria, que "a inquirio de testemunhas
- ato de defesa e, assim, privativo de
'advogado. Sua prtica por estagirio
acarreta nulidade". Deciso na Reviso
'Criminal n.
o
55, sendo relator o ilus-
tre Juiz PEDRIO LIMA (D. O., Parte III,
'28/6/71, pg. 490).
106
A inquirio de testemunhas real-
mente ato de defesa importantssimo,
como sabem todos os que tm experin-
cia no processo penal. No pode ser
praticado por estagirio, que simples
aprendiz, sem acarretar, com freqn-
cia, grave prejuzo para o aCU6ado.
No temos dvida em afirmar a cor-
reo do julgado, rigorosamente fun-
dade na Lei n.
o
4.215, sendo irrele-
vante, por ilegal, o provimento da OAB
comumente invocado.
Porte de arma e mero transporte
O porte.de arma, como fato punvel,
no se confunde com o mero transpor-
te, que ocorre, por exemplo, quando a
arma trazida em evolvotrio impedi-
tivo do uso nocente imediato. Assim
j decidiu o STF (Cf. HELENO FRAGOSO,
Jurisprudncia Crimimal, n.
o
157).
O T. A. da Guanabara, por sua
2.
a
Cmara Criminal, na Ap. Crim.
n.
o
4.885, relator o ilustre Juiz ELI-
ZER ROSA, por unanimidade afirmou,
em deciso incensurvel: "No estan-
do a arma nocente na imediata dispo-
nibilidade do homem, mas distanciada
de seu corpo, no h porte e sim trans-
porte de arma, fato indiferente lei
penal das Contravenes" (D. O., Par-
te III, 28/6/71, pg. 489).
qitao por edital. Necessidade de
esgotar os recursos para localizar o
ru
.
A citao por edital constitui fico
jurdica a que no lcito recorrer sem
que antes sejam realizadas tdas as
diligncias cabveis em face ,das infor-
maes proporcionadas pelos autos.
Nesse sentido decidiu a 1.
a
Cmara
Criminal do T. A. da Guanabara, no
H.C. n.
o
2.269, relator o excelente Juiz
PEDRIO LIMA, por unanimidade: "A ci
tao edital, que repousa numa presun-
o, s se deve praticar aps esgotados
:todos os recursos fornecidos pelo pro-
-cesso para a localizao do ru. nula
,a que se realiza sem tal diligncia"
(D. O., Parte III, 28/6/71, pg. 489. do
.apenso) .
_Acidente de trnsito. Via preferen-
cial
A 1.
a
Cmara Criminal do T. A. da
.Guanabara, na Ap. Crim. n.
o
4.360, re-
.lator o ilustre Juiz BARROS FRANO,
por unanimidade afirmou que a prefe-
.rncia em cruzamento no constitui di-
reito absoluto, a excluir a culpa: " A
preferncia por si s no exclui a cul-
pa do motorista que no cruzamento ul-
trapassa outro veculo e se precipita
<em cima de um terceiro que normal-
mente efetuava a travessia" (D. O.
Parte III, 28/6/71, pg. 489 do apen-
so) . Deciso exatssima em tema s-
bre o qual j fizemos ampla anlise.
'Cf. RDP n.
o
1, pg. 113.
.Ju.stia Militar. A correio parcial
medida idnea para declarar-se a
extino da punibilidade pela pres-
'Crio
No julgamento da Correio Parcial
TI.o 933, relator o falecido Min. JOo
MENDES DA GOSTA FILHO, assentou o
STM, por unanimidade, princpio da
maior importncia na interpretao do
cabimento da correio parcial. Trata-
va-se de denncia oferecida em relao
a crime que estava prescrito, sendo tal
denncia recebida pelo auditor. Contra
o despacho que recebe a denncia no
cabe recurso e o acusado requereu a
ICor.reio.
Declarou o E. Tribunal que "a cor-
Teio parcial medida idnea para
promover declarao de extino da
punibilidade pela prescrio", pois h
rro manifesto do Juillt ao receber a
denncia. Como salientou o
relator, "o caso de correo parcial.
Para c.orrigir o rro que apontado no
despacho impugnado, valeu-se o supli-
cante da medida prevista \rro art. 367,
CJM, j que para obvi-lo no h re-
curso especfico admitido na lei adje-
tiva militar". E ainda que "alm de
caber, na espcie, a medida requerida,
h que atender determinao do ar-
tigo 115 CJM, segundo a qual, em ca-
sos como ste, a prescrio dever ser
declarada de ofcio. A denncia no
poderia ser recebida. A est um rro
que precisa ser corrigido e a Correi-
o Parcial meio idneo para faz-lo .
Quando do recebimento, j era impro-
cedente a pretenso punitiva, certo,
como , que estava prescrito o jus
niendi".
No mesmo sentido o STM voltou a
decidir na Correio Parcial n.
o
962,
relator o ilustre Min. ALCIDES CARNEIRO.
Essas decises merecem o aplauso de
todos, no s porque constituem exata
interpretao da lei, como tambm por-
que a inexistncia do habeas corpus
tem de conduzir necessriamente a ra-
zovel ampliao das medidas proces-
suais que permitem a impugnao de
ilegalidades que atingem gravemente o
direito de liberdade do cidado. Con-
vm" apenas assinalar que a prescrio
deve ser aferida pelos fatos narrados
na denncia e no pela sua capitula-
o, muitas vzes maliciosa e proposi-
tadamente incorreta para evitar seja
declarada desde logo a prescrio, pro-
longando-se uma perseguio judiciria
injusta e intil. A denncia oferecida
recentemente na 2.a. Auditoria da Ae-
ronutica da 1.
a
CJM, no velho inqu-
rito do ISEB, o exemplo mais fla-
grante.
Denunciao caluniosa e calnia
Julgando-se atingido por denunciao
caluniosa de que resultou inqurito po-
licial arquivado, dirigiu-se o interessa-
do ao Procurador-Geral da Justia, re-
107
querendo fsse requisitada pelo M. P.
a abertura de inqurito policial. In-
deferiu o pedido o Procurador-Geral,
por entender que no se configurava
o crime de denunciao caluniosa. Di-
ante disso, o interessado apresentou
queixa por calnia contra o autor das
imputaes falsas, que deram origem
ao inqurito. O Juiz a quem foi distri-
buda a queixa no a recebeu, alegando
que o crime seria o de denunciao ca-
luniosa, sendo incabvel a ao privada
por crime contra a honra.
Inconformado com essa deciso, re-
correu o autor da queixa ao Tribunal
de Alada da Guanabara (Rec. Crim.
n.o 224, da 1.
a
Cmara Criminal), que
deu provimento ao recurso, reconhecen-
do que remanesce como crime autnomo
a calnia, se o M. P. deixa de denun-
ciar pelo crime complexo de denuncia-
o caluniosa.
Foi relator o ilustre Juiz EPAMINI()N-
DAS PONTES, que acentuou em seu ex-
celente acrdo: "sempre que ao M. P.
no se configure um crime complexo
do qual um dos elementos seja um de-
lito deixado iniciativa privada, ste
remanescer destacado; permanecer
com sua configurao prpria, segundo
o pensamento do ofendido, que tem a
legitimao para pretender v-lo, dsse
modo, reconhecido judicialmente. A no
ser assim, ter-se-ia dado ao M.P. o po-
der de disponibilidade em delito cujo
processo foi deixado iniciativa priva-
da ou se lhe teria dado um sui generis
poder de julgar, uma singular judica-
tura indireta, pela tabela do arquiva-
mento sem qualquer contrle judicial.
Ter-se-ia dado, ao Ministrio Pbli-
co, o poder de arquivamento relativa-
mente a delito, cujo processo foi dei-
xado iniciativa privada. Seriam in-
congruncia e ilegalidade evidentes"
(D .. 0, 3/5/71, pg. 342 do apenso).
A deciso , evidentemente, correta.
A denunciao caluniosa crime
complexo. Isso significa que ela tem,
108
como elemento constitutivo, fato que.
por si s constitui crime.
Ningum duvida de que a denuncia-
o caluniosa no passa de uma calnia_
levada s ltimas conseqncias atin-
gindo, por isso mesmo, no s hono-
rabilidade pessoal da vtima mas tam--
bm a administrao da Justia.
Se o M. P., por qualquer razo, re-
cusa-se a iniciar a ao penal afirman-
do que o crime mais grave no
subsiste ento indiscutivelmente, a ca-
1nia, que pode ser perseguida pele.
ofendido.
Prova ilegal. Nulidade do processo
" nula a sentena condenatria, que
d fundamental importncia prova
testemunhal de processo em apenso, no;
qual o ru no foi parte, para a deci-
so dos autos principais. S as provas'
produzidas contraditriamente com a
parte qual se opem podero e de-
vero ser levadas em considerao pelo-
juiz". Assim decidiu a '1.
a
Turma do
STF, por unanimidade, no H. C. n-
mero 48.668, relator o eminente Mi-
nistro AMARAL SANroS (D. J., 14/6/71,-
pg. 2. 828) . Deciso exa tssima. Ve-
ja-se sbre o assunto, RDP n.
o
1,_
pg. 148.
Rito sumrio. Lei 4.611. Assistente
do M.P. na fase policial. Nulidade-
nulo o processo de rito sumrio.
se intervm assistente de acusao
fase policial. Assim decidiu a 1.
a
TUr-
ma do STF, por unanimidade, no H. C.
n.o 48.421, relator o eminente Minis-
tro DJACI FALGeO: "Admisso do as--
sistente do Ministrio Pblico na fase-
policial do processo regido pela Lei
n.
o
4.611, de 2 de abril de 1966, sua
inviabilidade. Somente na fase judicial,
quando atua o acusador pblico, que'
se torna admissvel o assistente. Con-
cesso do pedido de habeas corpus em
iace da nulidade do processo" (D. J.,
14/6/71, pg. 2.828).
difcil compreender como admitir
() funcionamento do assistente do M. P.
se o M. P. no funciona, e sem que se
cumpram as formalidades previstas em
lei. o Juiz que admite o assistente,
()uvido o M. P. (art. 272 Cd. Proc.
Penal), no podendo tal ato ser prati-
cado pela autoridade policial. A nuli-
dade do processo, no entanto, a nosso
ver, depende de ter havido prejuzo,
para a acusao ou a defesa (art. 563,
Cd. Proc. Penal), segundo a regra
geral.
(jrime politico. Audincia de depu-
tados e senadores arrolados como
testemunhas
A vigente Lei de Segurana N acio-
nal, como a anterior, disciplina a au-
dincia de testemunhas de forma abso-
lutamente inadmissvel e evidentemente
inconstitucional.
que estabelece desigual tratamen-
to para as partes, de forma que as
testemunhas arroladas pela promotoria
so regularmente intimadas, sob as pe-
nas da lei, a comparecer a Juzo, ou
requisitadas, quando so funcionrios
pblicos, ao passo que a defesa sofre o
nus de apresentar as suas testemu-
nhas, no dia e hora fixados para a
inquirio. Se tais testemunhas deixa-
rem de comparecer audincia marca-
da, sem motivo de fra maior com-
provado pelo Conselho, "no mais se-
ro ouvidas, entendendo-se como desis-
tncia o seu no comparecimento" (ar-
tigo 66 e seu pargrafo nico).
Isso representa dificuldades comu-
mente intransponveis para a defesa e
para o esclarecimento dos fatos. So
numerosas as situaes em que as tes-
temunhas se recusam a atender ao pe-
dido da defesa, para evitar incmo(ros
ou por simples temor do contato com
assuntos dessa natureza, em face da
insegurana que nesta rea existe
quanto' aos direitos de liberdade do ci-
dado"1
As partes esto tambm em situao
desigual em face do nmero de teste-
munhas que uma e outra pode arrolar.
Estabelecendo, por um lado, que o Mi-
nistrio Pblico dever arrolar at trs
testemunhas, por outro diz que a de-
fesa poder indicar duas (arts. 65
e 66).
Tais disposies violam o princpio
de isonomia das partes no processo pe-
nal, assegurado pelo princpio consti-
tucional do contraditrio.
Como ensina Jos FREDERICO MAR-
QUES (Elemento's de Processo Penai,
voI. I, pg. 82), o procedimento con-
traditrio "decorrncia da isonomia
processual, que corolrio, por sua vez,
do princpio constitucional da igualda-
de perante a lei. Nota caracterstica
do contraditrio o direito de ambas
as partes produzirem, em igualdade de
condies, as provas relativas s suas
pretenses" (pg. 85).
ANDR VITU (Procedure PnaZe,
1957, pg. 13), igualmente doutrina:
"Datns l'organisatian de la justice, la
procdure accus,atoire suppose une com-
plete gal;it entre l'aecusacion et la
dfense".
O grande mestre LOONE (Lineamenti
di Diritto Process,uale penale, 1949,
pg. 10) no discrepa de tais lies
ao assinalar que princpio do sistema
acusatrio "la paritJ di posizione t'kUe
parti".
Como ensina o prof. SEBASTIN SOLER
(lnte'f'pretaeion de la bery, Barcelona,
1962, pg. 37), "la igual<1Jad perfecta
de las partes en un proceso e's, sin la
menor duda, un principio de justicia,
adems de una efectiva garantia de
que sea alcanzado uno de lO$ fines que
el proceso pe'f'sigue: estabeleCle'f' na. ver-
dad, de modo que sobre ella pueda datr-
se a cada uno lo que es efectivamente
suyo".
A rigidez dos textos da lei de segu-
109
rana sbre a prova testemunhal foi
quebrada pelo STM no julgamento da
Correio Parcial n.
o
981, relator o emi-
nente Min. ALCIDES CARNEIRO. Refe-
ria-se a hiptese em que a defesa ha-
via arrolado como testemunhas senado-
res em exerccio, tendo requerido fs-
sem expedidas precatrias para Bras-
lia para que a audincia se realizasse
na forma do art. 350 CPPM. Tais tes-
temunhas deveriam ser ouvidas "em
local, dia e hora previamente ajustados
entre elas e o juiz". O Conselho, aps
admitir a expedio de precatrias (que
deixaram de ser cumpridas por se acha-
rem ausentes as testemunhas), recusou
a renovao do ato, dando por encer-
rada a prova da defesa.
O STM entendeu que tinha razo o
Rcte., deferindo a Correio
"como forma de garantia do direito de
110
defesa e tendo em vista a situao pes-
soaI, prevista e favorecida em lei, das'
testemunhas arroladas".
As -prerrogativas processuais dos;
deputados e senadores constituem ga-
rantias da independncia e do funcio-
namento regular do Poder Legislativo ..
Tais prerrogativas s cessam quand(J'-
deixarem les de atender, sem justa.
causa, o convite judicial, no prazo de
trinta dias (art. 32, 4.
0
, da Consti-
tuio Federal).
No prevalece, portanto, o dispositi-
vo da lei de segurana sbre a inqui-
rio de testemunhas, quando Se trate
de deputados ou senadores. Em' tal
caso, deve aplicar-se o art. 350 CPPlVI.
A deciso do STM nesse sentido bem
revela a preocupao pelos direitos da
defesa e a constante inspirao demo-
crtica da E. Crte na aplicao da lei.
COMENTRIOS E COMUNICAES
ABSOLVIO SUMRIA NO PROCESSO DOS CRIMES
4.611, A QUE SE REFERE A LEI
DE 2 DE ABRIL DE
N.O
1965
SUMRIO: 1 - Introduo.
2 - Constituciorualidade da leL
3 - Concesso de habeas corpus.
4 - Inburrogatrio e julgamento.
S - Arquivcumento. 6 - Anu-
lao e absolvio da instncia.
7 - Rejei.o da portaria ou do
auto de priso em flag-rante.
8 - Absolvio sumria.
1 - Estendendo ao processo dos cri-
mes de homicdio culposo e de leses
culposas o rito sumrio do procedimen-
to officio, a Lei n.
o
4.611, de 2 de
abril de 1965, sofreu justas crticas dos
doutos.
Assim se expressou WEBER MARTINS
BATISTA: "apontada como a primeira
resposta sria ao cruciante problema da
multiplicao infindvel dos processos
criminais (omissis), acabou, ao nosso
ver, cooperando para o seu agrava-
mento. As autoridades policiais tm
acumulado o fro com um sem nmero
ARION SAYO ROMITA
de procedimentos inviveis no nasce-
douro, muitos dos quais instaurados at
mesmo na ausncia de fato tpico, como
so exemplo os casos de auto-leso cul-
posa, encontrados menos raramente do
que seria de esperar". (1)
O Anteprojeto de Cdigo de Processo
Penal- de autoria do Professor HLIO
TORNAGHI a ao penal ini-
ciada mediante portaria ou auto de
priso em flagrante: Art. 565 - Nos .
casos de infrao no punida, ainda
que alternativamente, com pena de re-
cluso, se no houver priso em fla-
grante, o processo ser iniciado medi-
ante portaria da autoridade policial ou
do juiz, de ofcio ou a requerimento do
Ministrio Pblico. Art. 572 - Nos
casos de infrao a que no fr co-
minada, ainda que alternativamente,
pena de recluso, havendo priso em
flagrante, ser o ru apresentado ao
juiz competente, juntamente com a3
testemunhas do fato. (2)
(1) WEBER MARTINS BATISTA, O Problema do Arquivamento na Lei n.
o
4.611,
de 2 de abril de 1965; in Rev. Jur. do Trib. Just. do Estado da Gwanabara
(RJTJEG) 19/54.
(2) Dirio Oficial da Unio, suplemento ao n.
o
167, de 3-9-1963.
111
Por tal motivo, o Anteprojeto Tor-
,naghi sofreu reparos de SRGIO DE AN-
DRA FERREIRA: "ora, com relao aos
crimes, tal resqucio inquisitorial no
'mais se justifica. Nem mesmo a maior
celeridade processual pode explicar tal
anacronismo. Sabem muito bem aqu-
]es que labutam no Fro, que, pelo con-
trrio, como no h possibilidade de
arquivamento, tais processos s termi-
nam com a sentena final, sobrecarre-
gando as Varas". (3)
Tambm LUIZ EDUARDO RABELLO se
mostra contrrio extenso do rito su-
mrio ao processo dos crimes a que se
refere a Lei n.
o
4.611: "lamentvel-
mente (omissis) , foi estendido o rito
sumarIO de procedimento ex officio,
que, a princpio, era s'omente para as
'contravenes penais, agora, tambm,
para os crimes culposos". E explica,
mostrando os inconvenientes gerados
pela citada lei: "_tal procedimento, que
deveria ser banido da lei processual
por ferir o princpio ne procedat iudex
ex officio, mais uma vez ganhou fra,
atingindo, agora, os crimes culposos,
nos quais, em tese, esto os acidentes
de trnsito, infelizmente, hoje to nu-
merosos, tendo constitudo no ano pr-
ximo passado a metade dos processos
em andamento neste Juzo". (4)
O Anteprojeto de Cdigo de Proces-
so Penal de autoria do Professor Jos
FREDERICO MARQUES, baniu o procedi-
mento ex afficio: Art. 7.
0
- No se
admite procedimento criminal ex offi-
cio. A relao processual penal, para
constituir-se, depende sempre de acusa-
o do Ministrio Pblico, nos casos
de ao penal pblica, ou do ofendido,
quando se tratar de ao penal pri-
vada.
Esclarece a Exposio de Motivos:
"a tutela penal deve ficar a cargo do
Ministrio Pblico, e a defesa do di-
reito de liberdade ao acusado e seu pa-
trono. Ao juiz cumpre aplicar impar-
cialmente a lei penal. Atendeu-se, por
isso, no anteprojeto, sem restries, no
s ao princpio de que ne procedat iu-
dex ex officio, como ainda ao da proi-
bio do julgamento ultra petiW/'. (5)
Enquanto estiver em vigor, a Lei
n.o 4.611 continuar gerando proble-
mas, como os denunciados por WEBER
MARTINS BATISTA: "como se sabe,
aquela lei mandou aplicar aos crimes
dos arts. 121, 3., e 129, 6., do
Cdigo Penal o rito procedimental pre-
visto para as contravenes. Em de-
corrncia, viram-se os juzes das gran-
des cidades, de uma hora para outra,
em face de um problema de propor-
es srias: uma porcentagem muito
grande dos chamados "delitos do au-
tomvel" - compreendidos naquelas
disposies de lei - chegados s Va-
ras, se compe de procedimentos abso-
lutamente inviveis, ora por inexistn-
cia de qualquer prova contra o acusa-
do (j esgotada, prticamente, tda a
prova da acusao), ora por estar pro-
vado, sem sombra de dvida, que no
agiu le com culpa; ou, o que parece
absurdo, mas bastante freqente,
porque o fato atribudo ao indiciado
penalmente atpico". (6) Nestes casos,
ainda nas palavras de WEBER MARTINS
BAIrISTA: "os incmodos, os vexames
decorrentes do processo penal so ine-
gveis e constituem graves sofrimen-
(3) SRGIO DE ANDRA FERREIRA, Algumas Sugestes para a Reforma do
Cdigo de Processo Penal, in Rev. de Direito do Ministrio Pblico do Estado da
G1M1Jnabara (RDMPEG), 3/29.
(4) LUIZ EDUARDO RABELLO, Leses Corporais Culposas. Processo Swmrio.
Habeas Corpus de Ofcio, in RDMPEG, 10/191.
(5) Dirio Oficial da Unio, suplemento ao TI.
o
118, de 29-6-1970 ..
(6) WEBER MARTINS BATISTA, O Saneamento no Penal, _RIO de; ! a-
neiro, 1971, p. 49. Na lio de Jos FRF.;DERIOO MARQUES, 'a pretensao punItIva
112
tos.' Atinge le, profundamente, o Bta.-
tusdignitatis do acusado". (7) Com
razo ,assevera jurista citado que "o
mnimo do respeito peios direitos su-
pra-estatais de liberdade e de digni-
dade das pessoas impe que juiz
exera o contrle jurisdicional prvio
do procedimento, ao receb-lo da auto-
ridade policial". (8) Inegvel a ten-
dncia atual no sentido de se mitigar
o rigor processual na represso dos
chamados delitos do automvel: reza o
art. 123 da Lei n.o 5.108, de 21-9-1966
(Cdigo Nacional de Trnsito): ao
condutor de veculo, nos casos de aci-
dente de trnsito de que resulte vti-
ma, no se impor a priso em fla-
grante, nem se exigir fiana, se prese
tar socorro pronto e integral quela.
Acrescente-se a observao de SRGIO
DE ANDRA FERREIRA: "No justo
que, com relao a infraes mais gra-
ves, haja possibilidade de arquivamen-
to, enquanto, no tocante s de menor
importncia, o ru de ser foro-
samente processado". (9)
Todos concordam com a necessidade
de se evitar o processeguimento do
processo at a sentena final, nos ca-
sos acima indicados. Explica WEBER
MARTINS BATISTA: "tdos os juses
acharam que nestes casos ( omissis)
era absurda a idia de levar o proce-
dimento, normalmente, at o fim, com
que se puniria, injustamente, o acusa-
do. Dissentiram, no entanto, na solu-
o,a segv.ir". (10)
Realmente, pesquisal\do-se as solu-
es alvitradas, podem \ ser citadas as
seguintes: La) - inconstitucionalida-
de da Lei n.o 4.611; 2.
a
) - concesso
de hab6lJJS oorpus ao acusado; 3.0) -
interrogatrio e julgamento imediato;
4.
a
) - arquivamento do feito; 5.
a
) _
anulao e absolvio da instncia;
6.
a
) - rejeio da portaria ou do auto
de priso em flagrante.
2 - Para alguns, a Lei n.O 4.611
seria inconstitucional, j diante da
Constituio de 1946. Dispunha ar-
tigo 141, 27, da Carta Magna citada:
ningum ser processado nem senten-
ciado seno pela autoridade competen-
te e na forma da lei anterior. O ar-
gumento est sintetizado na ilao de
WEBER MARTINS BATISTA: "o processo
e julgamento da pretenso punitiva,
por afetar substancialmente o ius
ta,tis, devem correr perante o juiz com-
petente, que to-somente o rgo do
Estado investido de jurisdio. Quem
diz juiz natural, diz juiz constitucional
(omissis) e nem a Constituio de 1946
nem a atual atribuiu autoridade po-
lical funes jurisdicionais de process
e julgamento de quem quer que seja,
razo por que seria inconstitucional a
lei que assim o fizesse". (11)
O mesmo jurista repele a tese da
constitucionalidade: "a Lei n.o 4.611
que se contm na acusao deve ter a sua razo, ou .. Os fatos em
que se esteia o pedido acusatrio constituem, segundo a termmologla de LEo Ro-
SENBERG, no processo civil, a base emprica da pretenso,.: :les o
do pedido, ligando-se, um e outro elementos, preceIto
jurdico a'plicvel. Pretenso sem fundamento e alrmaao merme e mutIl, como
o disse CARNELUTTI" (Elementos de Direito Pro()essual penal, II, Rio de Janeiro,
p. 156).
(7)
19/60 .
(8)
(9)
(10)
(11)
19/57.
WEBER MARTINS BATISTA, O Problema do Arquivamento, cit., RJTJEG,
WEBER MARTINS BATISTA, id., 19/61.
SRGIO DE ANDRA FERREIRA, Algumas Sugestes, cit., RDMDEG, 3/29.
WEBER MARTINS BATISTA, O Saneamento, cit., p. 49.
WEBER MARTINS BATISTA, O Prob6::ma do Arquivamen,to, cit., RJTJEG,
113
rio, a concesso de habeas corpus de
ofcio previsto no art. 654, 2.0, do
Cdigo". (17)
Mas tem procedncia a crtica de
WEBER MARTINS BATISTA: "a soluo,
no entanto, no feliz. Como lembra
COSTA MANSO, nenhum juiz pode con-
ceder habeas corpus contra ato do pr-
prio juzo. A ordem s tem cabimento
quando a coao provm de autoridade
diversa daquela que tem o processo sob
SUa direo, pois seria totalmente il-
gico que o juiz ordenasse a medida a
si prprio". E mais: "a medida ,
ainda, desnecessria. Se o juiz enten-
de ilegal a coao, na hiptese em que
concede o hl1Jbeas corpus, basta revogar
o ato que a determina". (18)
EPAMINONDAS PONTES tenta refutar
o argumento: " evidente que o juiz
que liberta no a autoridade que co-
age. A coao ilegal decorre do pro-
cesso e ste existe, com as caractersti-
cas que assumiu, at que o juiz o anule
pelo hIJJbeas corpus. A coao exer-
cida pela autoridade que inicia o pro-
cesso". (19)
Improcede a objeo. No do pl/'O-
cesso que decorre a coao. Esta
sempre ex-etrcida por algum (Cdigo de
Processo Penal, art. 654, 1.
0
, a, in
fine) . Se quem exerce a coao "a
autoridade que inicia o processo", ela
, no fundo ,exercida pelo prprio juiz,
uma vez que a autoridade policial age
pOr delegao judicial, tal como ensina
EPAMINONDAS PONTES, conforme se viu
acima.
Descabe a concesso de habeas COI/'-
pus. Nenhuma inovao introduziu o
art. 654, 2., do Cdigo de Processo
Penal, ao contemplar o habeas corpus
de ofcio. Antes, " a tradio do nos-
so processo, que se v mantida, portan-
to, no art. 654, 2.", segundo a lio
de EDUARDO ESP\NOLA FILHO". (20)
Realmente, lia-se no art. 344 do Cdigo
de Processo Criminal do Imprio
(1832): independentemente de petio,
qualquer juiz pode fazer passar uma
ordem de habeas COl/'pus ex officio, t-
das as vzes que no curso de um pro-
cesso chegue ao seu conhecimento por
prova de documentos ou ao menos de
uma testemunha 'jurada, que algum ci-
dado, oficial de justia ou autoridade
pblica, tem ilegalmente algum sob
sua guarda ou deteno. Nos trmos
do art. 48 do Decreto n.o 848, de 11
de outubro de 1890, independentemente
de petio, qualquer juiz ou tribunal
federal pode fazer passar uma ordem
de habeas corpus ex officio tdas as
vzes que no curso de um processo che-
gue ao seu conhecimento, por prova
instrumental ou ao menos deposio de
uma testemunha maior de exceo que
algum cidado ,oficial de justia ou
autoridade pplica tem ilegalmente al-
gum sob sua guarda ou deteno.
A expedio de ordem de habeas cor-
pus, prevista pelo 2.
0
do art. 654 do
Cdigo de Processo Penal, supe seja
a coao exercida por outra pessoa que
no o juiz ao qual est afeto pro-
cesso. Ressalva-se, evidente, a com-
petncia do tribunal de segunda ins-
tncia. Mas ao juiz de primeiro grau
defeso conceder habea.g corpus, pois
expediria a ord'em contra si prprio.
4 - Informa WEBER MARTINS BA-
TISTA, referindo-se a juzes, que "al-
guns entenderam de realizar o julga-
mento do acusado, para absolv-lo, no
prprio dia do interrogatrio, marcado
em pauta especial, com o que se pre-
tendia livr-lo, o mais depressa pos-
(17
(18)
(19)
(20)
EPAMINONDAS PONTES, O Arquivamento, cit., RJTJEG 21/29.
tado, VI,
114
WEBER MARTINS BATISTA, O Saneamento, cit., p. 50.
EPAMINONDAS PONTES, O Arquivamento, cit., RJTJEG, 21/36.
EDUAoRDO ESPNOLA FILHO, Cmgo de Processo Penal Brasileiro
Rio de Janeiro, 1944, p. 403.
Ano-
no inconstitucional porque, enquanto
corre perante a autoridade policia], . o
procedimento no passa de instruo
no processual, de carter contradi-
trio". (12)
Mas o verdadeiro motivo est na li-
o de EPAMIN'ONDAS PONTES: "quan-
do o art. 26 do Cdigo de Processo
Penal estabelece que nas contravenes
a ao penal ser iniciada com o auto
de priso em flagrante ou por meio de
portaria expedida pela autoridade judi-
ciria ou policial, est excluindo in-
qurito policial. E est igualando o
juiz ao delegado de polcia". (13) Es-
clarece o jurista: "est na Constitui-
o federal que notcia do auto de pri-
so em flagrante seja dada, imediata-
mente, a um juiz togado, que o ver-
dadeiro juiz natural do indiciado. Mas
isto no significa no seja o delegado
o primeiro juiz natural do suspeito,
apenas, agindo le como juiz delegado"
(o grifo do original) . E adiante,
insistindo na tese relativa funo
exercida pelo delegado de polcia: "
que tem le, tambm, na essencialidade
de sua funo clara afinidade com o
Ministrio Pblico, dando o primeiro
impulso ao processo. Veja-se que exer-
ce funo de polcia judiciria. E ela
polcia tanto quanto Ministrio P-
blico e judiciria tanto quanto fun-
o auxiliar do juzo". Sustenta que
.. le delegado do Poder Judicirio
quando inicia as aes penais exercen-
do a chamada polcia repressiva ou ju-
diciria ,tendo, ento, sua atividade re-
gulada pelo Cdigo de Processo Penal
e leis penais extravagantes". E arre-
mata, afirmando ser o delegado com-
petente para processar: "e competente
para processar tambm delegado,.
segundo o Cdigo de Pena>!.,
Tanto que pro<:essa. No pudesse prO'"'
cessar, por fra da afual Constihli.c'
federal ,e o processo Ipolicial, irremg..-
divelmente, teria que ser reproduzidd
em juzo ou no poderia servir de bass
sentena". (14)
No inconstitucional, portanto, a
Lei n.
o
4.611. Tribunal algum jamais
declarou inconstitucional essa lei.
3 - Para Lurz EDUARDO RABELLO
"a soluo para tais casos se
no prprio Cdigo de Processo Penal
em seu art. 654, 2., que
o seguinte: os juzes e os tribunais
tm competncia para expedir de of-
cio ordem de habeas corpus quando, no
curso do processo, verificarem que al-
gum sofreu ou est na iminncia de
sofrer coao ilegal". (15) Caberia ao
juiz expedir ordem de habslas corpus
com fundamento no art. 648, I, do C-
digo de Processo Penal (a coao con-
siderar-se- ilegal quando no houver
justa causa).
Escreve o jurista: "com efeito, mui-
to embora provadas, em muitos casos,
a autoria e a materialidade do evento,
no chega le a constituir crime por
lhe faltar a lhe
faltar elemento constitutivo da culpa
e, assim, no h crime a punir 'e, no
havendo crime a punir, no h justa
causa para o processo penal". (16)
A.soluo em apro merece os aplau-
sos de EPAMINONDAS PONTES: "nas hi-
pteses em que o juiz rejeitaria a de-
nncia, pelas ilegalidades enumeradas
no art. 43 do Cdigo de Processo Pe-
naI ,caber ao juiz, no processo sum-
(12) WEBER MARTINS BATISTA, id., IV/57.
(13) EPAMTNONDAS PDNTES, O Arquiva,mento do Processo na Lei n.
o
4.611,
de 1965, in RJT JEG, 21/27.
(14) EPAMIN'ONDAS PONTES, O Arquivamento, cit., R.JTJEG 21/30,31, 32 e 34.
(15) LUIZ EDUARDO RABELLO, Leses Corporais Culposas, cit.,
10/191.
(16) LUIZ EDUARr:iJ RABELL<O, ob. cit., 10/192.
115
svel, dos vexames e dos gastos do pro-
cesso". le prprio 'mostra os inconve-
nientes da providncia: "a soluo,
com no enfrentar o problema j u r d i ~
co, apresentou senos inconvenientes
prticos, dado que o despacho "A inter-
rogatrio e julgamento" implicava em
prejulgamento do caso, de desastrosas
conseqncias. .. financeiras". (13)
5 - Partindo do pressuposta de que,
"ao receber o juiz os autos da autori
dade policial, ainda no existe rela-
o processual, instaurada no est a
instncia", WEBER MARTINS BATISTA
sustenta que "a situao anloga
do procedimento comum, na ocasio em
que o juiz recebe os autos de inqurito
policial, e sendo assim, possvel seu
arquivamento, pois o Processo Penal
acolhe, expressamente, a analogia (C-
digo de Processo Penal, art. 3.0) ". (22)
Distingue WEBER MARTINS BATISTA
trs casos: 1.0 - o fato narrado
realmente atpico (ex.: auto-leso cul-
posa); 2.
0
- h prova de que o indi-
ciado no agiu culposamente; 3.
0
-
no h prova contra o indiciado. Nos
dois primeiros casos, impe-se o arqui-
vamento do feito. "No primeiro, por
im;possibilidade jurdica do pedido.
Inexistindo a figura tpica da auto-le-
so, o fato narrado no constitui cri-
me (Cdigo de Processo Penal, art. 43,
I). No segundo, porque, colhida tda
a prova de acusao, demonstrado, ir-
retorquivelmente, que o indiciado no
agiu com a menOr parcela de culpa no
evento ,devendo-se ste, to-s'omente,
imprudncia da vtima, falece legtimo
intersse ao Estado para prosseguir no
feito. .. (idem, art. 43, III). O ter-
ceiro caso, o da falta de provas contra
o indiciado, que poder oferecer al-
guma dvida. Geralmente, os arquiva-
mentos so determinados quando, sendo
esta falta irremedivel, as leses so-
fridas so levssimas (pela considera-
o de que de minimis non curat prae-
tor) ou foram produzidas em membros
da famlia do prprio autor (j puni-
do, de certa forma). Inexiste aqui, do
mEsmo modo, legtimo intersse para
prosseguir no feito ,que se mostra ab
solutamente invivel". A soluo ,
sempre, o arquivamento. (23)
Opondo-se a essa tese, EPAMIN'ONDAS
PONTES mostra que "de arquivamento
da ao penal em exame por analogia
com o inqurito policial no se pode co-
gitar, primeiro, porque h lei aplicvel
(o. Ministrio Pblico no pode desistir
da ao penal) e, segundo, porque o
arquivamento (O'Inissis) seria providn-
cia contra o ru". (24) Tambm LUIZ
EDUARDO RABELLO afirma "a impossi-
bilidade de requerer o arquivamento de
tais processos por incabvel tal pedido
em ao penal j em andamento e por
no poder o Promotor Pblico desistir
de ao penal j intentada". (25)
EPAMIN'ONDAS PONTES assim explicita
seus argumentos: "a lei s prev ar-
quivamento para inqurito policial e
ao penal que se inicia na polcia no
inqurito nem a le equiparvel,
simplesmente por ser o que a lei e a
doutrina destacadamente, denominam
de ao penal". Isto, quanto ao pri-
meiro argumfnto, porque ,relativamen-
te ao segundo, o arquivamento "do
ponto-de-vista do intersse verdadeiro
do ru, indesejvel e ilegal". Realmen-
te, "segundo o art. 18 do Cdigo de
Processo Penal, a autoridade policial
(21) WEBER MARTINS BATISTA, O Samewrrw,ento, cit., p. 49.
(22) WEBER MARTINS BATISTA, O Problema d!o Arquivamento, cit., in
RJTJEF 19/57 e 58.
(23) WEBER MARTINS BATISTA, id., RJTJEG, 19/62.
(24) EPAMINONDAS PONTES, O Arquivamento, cit., RJTJEG 21/34.
(25) LUIZ EDUAROO RABELL:O, Leses Corporais, cito RDMPEG 10/191.
116
poder proceder a novas pesquisas, se
de outras provas tiver notcias. Dsse
modo, v-se que o arquivamento no
julgamento, no extingue a possibili-
dade de ser o indiciado novamente per-
seguido em juzo pelo mesmo fato. Jul-
gado por sentena com provas defi-
cientes, o processo jamais ser reaber-
to (omissis). Como sabido, as nossas
leis no consagram a reviso contra o
ru". (26)
Sem dvida, nos trmos do art. 26
do Cdigo de Processo Penal, a ao
1Jenal se inicia com o auto de priso
em flagrante ou por meio de portaria.
No tem cabimento, portanto, arquivar
ia'o penaL O feito, uma vez iniciado,
deve findar por f]entena.
6 - Outras solues alvitradas se-
riam a absolvio do ru da instncia
e a anulao do processo.
Fiel tese de que "quando o juiz
recebe o procedimento da polcia, ainda
no est instaurada a instncia, o que
s ocorrer com a notificao do acusa-
do para o interrogatrio, se se der
prosseguimento ao feito", (27) WEBER
MARTINS BATISTA escreve que "no
cabe ao juiz absolver o ru da instn-
cia, simplesmente porque ainda no
existe instncia, nem anular ab initio
o pro(!esso, pela mesma razo de ine-
xistir processo em sentido estrito". (28)
Tal construo jurdica no se com-
padece com a regra contida no art. 28
do Cdigo de Processo Penal. Entre-
tanto, a lei processual penal no per-
mite seja o ru absolvido da instncia
nem a anulao do feito encontra am-
paro no art. 564 do Cdigo de Processo
Penal.
7 - Para alguns juristas, a soluo
do problema est na aplicao anal-
gica do art. 43 do Cdigo de Processo
Penal: a denncia ou queixa ser re-
jeitada quando: I - \ o fato nanauo
evidentemente no constituir crime'
II - j estiver extinta a punibilida:
de, pela prescrio ou outra causa;
III - fr manifesta a ilegimitade da
parte ou faltar condio exigida pela
lei para o exerccio da ao penal. A
analogia expressamente admitida pelo
art. 3.
0
do mesmo cdigo: a lei proces-
sual penal admitir interpretao ex
tensiva e aplicao analgica, bem como
o suplemento dos princpios gerais de
direito.
Assim como a denncia pode ser re-
jeitada nas hipteses previstas pelo
art. 43 do Cdigo de Processo PEnal,
o auto de priso em flagrante ou a
portaria seriam igualmente rejeitados
pelo juiz, nas mesmas hipteses.
A esta soluo, pode objetar-se que
a rejeio da denncia ou queixa s
tem cabimento porque ainda no ini-
ciada a ao penal, o que no sucede
m'. hiptese em debate, pois a a.o
penal j se acha em curso quando o
juiz recebe o processo da autoridade
policial.
8 - Outra soluo que poderia ser
lembrada a da aplicao analgica
do art. 409 do Cdigo de Processo Pe-
nal: se no se convencer da existn-
cia do crime ou de indcio suficiente
de que seja o ru o seu autor, o jui7.
julgar improcedente a denncia ou a
queixa. Transpor-se-ia a impronncia,
instituto tpico do processo dos crimes
da competncia do jri, para o pI'oces-
so dos crimes a que se refere a Lei
n.o 4.611.
Recebendo os autos da autoridade
policial, o juiz, de ofcio ou a requeri-
mento . do acusado ou do Ministrio
Pblico, absolveria sumriamente o ru,
a ocorrer qualquer das hipteses j
aventadas.
(26)
(27)
(28)
EPAMINONDAS PONTES. O Arqtdv>:''11'vento, cit.. R,JT.TEG 21/25 e 2'6.
WEBER MARTINS BATISTA, () Sanewmentn. cit., p. 51.
WEBER MARTINS BATISTA, O Problema do Arqu:vamento, cit., RJTJEG.
19/58.
117
de se preferir a denominao -
absolvio sumaria - porque mais
consentneas com a absolvio que re-
sultaria do julgamento final, se o feito
prosseguisse normalmente. Impronncia
destoa.
Distingue-se a impronncia (art.409)
da absolvio sumria (art. 411). Ad-
verte MARIA STELLA VILLELA Souro:
"convm no confundir impronncia
com absolvio. N esta, condio es-
sencial a existncia do crime o indcio
da autoria; pode um fator jurdico de
importncia, todavia, fazer com que o
julgador absolva o ru sumriamente.
Na impronncia, no h certeza da ma-
t"rialidade do crime, como, por igual,
no h certeza da autoria. Pode OCOr-
rer, neste caso, que a prova colhida na
instruo no provou a acusao; pode
ter sido vaga a imputao feita, atra-
vs de depoimentos imprecisos e su-
perficiais. Disso resulta a nenhuma
certeza do magistrado, que no v ou-
tra soluo melhor que a impronncia
do acusado". (2'9)
Nesse sentido a lio de EDUARDO
EspiNLA FILHO: "d-se a impronn-
cia (o'IJtissis) como conseqncia da
exigidade, da insuficincia da prova,
quanto prpria existncia material
do delito, quanto autoria, ou quanto
a uma e outra. Para a absolvio, in-
vs, mister que haja um crime, de-
finitivamente provado na sua existn-
cia material, a punir, e que indcios
srios e bastantes apontem a autoria
do acusado, cuja punio , entretanto,
afastada por categrica declarao da
lei penal, vista de causa expressa,
excludente da punibilidade, da crimina-
lidade ou da responsabilidade". (30)
CMARA LEAL especifica as hipteses,
em que se d a impronncia e aquelas
em que se verifica a absolvio sum-
ria. (31) Com razo, pondera EDUARDO
ESP'NLA FILHO: "no vemos por que
no alargar a noo, para estender,
como merece, a absolvio sumria s
hipteses da provada inexistncia de
crime (inocncia do fato imputado) e
da autoria definitivamente afastada,
pois mais significativo, para a pes-
soa denunciada ou incriminada numa
queixa recebida pelo juiz, o ser absol-
vido, do que o ser impronunciado" (32}
No julgamento dos processso a que
se refere a Lei n.o 4.611, dar-se-ia a
absolvio sumria sempre que o ma-
gistrado, recebendo os autos da auto-
ridade policial ,verificasse a absoluta
inviabilidade do mesmo, ante a inexis-
tncia de fato tpico (falta de possibi-
lidade jurdica do pedido) ou ante au-
sncia de culpa do agente (falta de le-
gtimo intersse).
Tratar-se-ia de verdadeira sentena,
no de mero despacho, pois o juiz apre-
ciaria o fundo da causa, como explica
EDUARDO ESP,.NOLA FILHO. (33) Com
a prolao da sentena de absolvio
sumria, o feito chegaria ao seu final,
sem os inconvenientes apontados com
referncia s demais solues exami-
nadas.
(29) MAR,IA STELLA VILLELA SUTO, ABC do Processo Penal, II, Rio de Ja-
neiro, 1959, p. 42.
(30) EDUARDO EspNOLA FILHO, Cdigo dg Processo Penal Brasileiro Ano-
tado, IV, Rio de Janeiro, 1942, p. 165/166.
(31) CMARA LEAL, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal Brasileiro, III,
Rio de Janeiro, 1942, p. 71 e 76/77.
118
(32') EDUARDO EspNOLA FILHO, ob cit., IV, p. 182.
(33) EDUARDO ESP.N'OLA FILHO, Id, p. 167.
i
A REFORMA DO APARELHAMENTO PENITENCIRIO
DA ARGENTINA
Um exemplo a segmr
CONGEPCI.N ,ARENAL, cujo nome
citado entre os dos mais ilustres pre-
cursores do penitenciarismo cientfico,
escreveu h quase um sculo: "Dizei-
me qual o sistema penitencirio de
povo e eu vos direi qual sua jus-
tia" (1).
Se a insgne autora dsse enunciado
voltasse ao mundo, nos dias de hoje,
ela haveria de reconhecer, melancolica-
mente, que o problema penitencirio con-
tinua desafiando a ao dos homens de
conscincia e de responsabilidade, em
face das graves lacunas de que ainda
se ressentem os regimes de aplicao
da pena.
realmente de surpreender o con-
traste que perdura, mesmo em pases de
civilizao milenria, entre as afirma-
es tericas e as realizaes prticas,
no setor penitencirio.
certo que algo de meritrio se tem
feito, aqui e ali, de acrdo com os mo-
dernos preceitos da cincia peniten-
ciria. E, nesse particular, digna de
CESAR SALGADO
registro e louvor a obra que vem sendo
realizada na Argentina, graas viso
dos homens que, nesse pas, tratam do
problema da criminalidade.
ANTECEDENTES HISTRICOS
DE UMA CONSCINCIA.
Quando se diz que determinado povo
tem a conscincia de uma grandeza, em
qualquer domnio do pensamento hu-
mano, isso significa que as categorias
mais representativas do esprito de tal
povo rendem culto quela grandeza,
que tanto pode ser moral, cientfica ou
artstica.
Com sses pressupostos, lcito afir ..
mar que, na Argentina, mais do que
em qualquer outra regio latino-ame-
ricana, h uma "conscincia peniten-
ciria".
Essa realidade resulta da clarividn-
cia de estadistas e do trabalho de cien-
tistas, interessados, desde velhos tem-
pos, no aprimoramento das normas le-
(1) CONCEPCIN ARENAL, Obras Completas, voI. X, Las colonias penales
de Australia y la. pena de deportacin, Madri, 1895.
119
gais e dos recursos materiais para a
aplicao de uma sbia poltica cri-
minal.
Nas crnicas das origens do peniten-
ciarismo argentino, um nome se apre-
senta, de maneira surpreendente: o de
SAN MARTIN. Pois sse heri de legen-
drias faanhas ,uma das figuras mais
gloriosas da histria das Amricas, no
desdenhou de instruir-se em assuntos
penolgicos, atravs dos trabalhos de
FILANGIERI, BENTHAM e LARDIZABAL.
E, de seu intersse no referente ao tra-
tamento dos prsos, d testemunho o
famoso ofcio que, na qualidade de go-
vernador de Mendoza, enviou Muni-
cipalidade dessa capital, em 25 de maro
de 1816.
Nsse documento, SAN MARTIN ciente
de que os prsos do crcere local s
recebiam uma refeio por dia, pede
providncias para sanar essa grave irre-
gularidade, por quanto - ponderou -
aqules reclusos, embora delinqentes,
no deixavam de ser homens. E, ainda:
"Muitos dles sofrem priso meramen-
te preventiva COmo supostos rus. Os
crceres no so um castigo, mas um
recolhimento de custdia ao que deva
receb-lo" .
E dizer-se que o grande capito,
eleito pelo destino para as tarefas de
liqertao de povos irmos, assim se
manifestou h ma,is de cento e cin-
quenta anos, quando se ignoravam em
terras latino-americanas os mais ele-
mentares preceitos do nvo ordenamen-
to penitencirio!
Outro fato que atribue a SAN MARTIN
as credenciais de precursor do peniten-
ciarismo nesta parte do continente ame-
ricano "a reforma carcerria e peno-
lgica do Peru - a primeira na Am-
rica do Sul - sob o critrio de maior
humanidade na aplicao da pena e
tratamento dos delinqentes, segundo os
princlplOs estabelecidos na Europa e
nos Estados Unidos (2).
Se no houvesse SAN MARTIN mereci-
do, por outros altos ttulos, o lugar pro-
eminente que ocupa, entre os grandes
vultos do continente americano,
ria a sua atuao pioneira em meio
selva selvaggia da aplicao da pena.
naqules remotos tempos, - para con-
sagr-lo como um benfeitor da huma-
nidade.
Com sse ureo antecedente, a Ar-
gentina dava testemunho de sua vo-
cao histrica no campo penitencirio.
E no tardou muito para que outro
expressivo documento, o Projeto de C-
digo Penal, de CARLOS TEJEDOR, con-
vertido em lei, em 1886, mencionasse.
pela primeira vez, na legislao latno-
americana, o "regime penitencirio",
com finalidade corretiva.
Imbuidos dos princpios cientficos
que apontavam novos rumos aos mto-
dos de imposio das sanes penais,
cogitaram os penitenciaristas argenti-
nos de construir um presdio, dotado dos:
melhores recursos, preconizados na
poca. Assim, tiveram incio em 1872
as obras da Penitenciria de Buenos:
Aires, planejada pelo engenheiro FRE-
DERICO BUNGEl, e considerada desde logo
como uma das mais acabadas concep-
es de arquitetura presidiria, em es-
,tilo radial, de co:n1'ormidade com as
prescries do sistema auburniano. "O
edifcio construdo por BUNGE um dos
mais perfeitos que se conhecem e su-
perou os seus congneres de latino-
america pela beleza de suas formas
e acerto de sua distino funcional" -
l-se em GARCIA BASADO (3).
Inaugurada em 1877, a Penitenciria
de Buenos Aires influiu grandemente
no aprimoramento do sistema peniten-
cirio argentino.
Pela dedicao e capacidade de seus
(2) ELIAS NEUMAN. EiJoluci6n de la pena privativa de libertad y regnenes
carcelarios. pgs. 87 a 89, Buenos Aires; 1971.
(3) GARCIA BASALO, Ballv, Penitenciarista, pg. 7, Buenos Aires, 1958.
120
diretores, ela se converteu, em estabele-
cimento penal modlo, onde se tornou
possvel a aplicao de um regime cien-
tfico e humano.
Dentre os seus primeiros diretores,
destacou-se HENRIQUE O'OONOR, cuja
atuao foi consagrada por Jos RER-
NANDEZ no poema da Raa, MARTIN
FIERRO:
"Grabenl como en la pfudra
Cuanto he clicho en este com to.
Y aunque 'yo he sufrido tanto
Debo confesarlo aqui:
El hombre quemarnda all
Es poco 1nenos que un santo".
ANTONIO BALLV, Mestre e Exemplo.
Durante pouco mais de um quarto de
a Penitenciria de Buenos Aires,
no obstante as crises polticas que o
pas atravessou ,manteve-se como pa-
dro para a Amrica Latina.
Nas outras regies do continente, per-
duravam ainda os' presdios tipo mas-
morra, destitudos das mais elementares
condies de habitabilidade.
Assim era no Brasil. A Penitenci-
ria de So Paulo demoraria ainda
algum tempo para nos redimir, em
parte, do lamentvel atraso em que nos
encontrvamos no setor penitencirio.
E, ao ser inaugurada, em 1920, na pla-
ncie do Carandiru, j se contavam de-
zeseis anos que ANTNIO BALLV como
diretor da Penitenciria de Las Heras,
havia institudo, nesse estabelecimento
presidirio, com antecedncia sbre os
seus congneres da Amrica Latina um
regim" cientfico para a reabilitao do
delinqente.
lcito dizer-se que BALLV est para
o penitenciarismo americano como OON-
CF,pCIN ARENAL e MONTESINOS para o
espanhol.
Orientado por sua larga viso do
problema penitencirio, atravs dos co-
nhecimentos cientficos quk adquiriu c'
da prtica a que se dedicou, BALLV agiu,
como um autntico precursor das reali-
zaes modernas do penitenciarismo ar-
gentino. Sua obra transcendeu os li-
mites de sua ptria para projetar-se nos
centros cientficos da Europa e da Am,
rica. Eis o autorizado testemunho de
GARCIA BASA'L{): "Su nombre, rodeado
dle prestigio cientifico, fu difundidlY
por doqttier por los juicios crticos de
GUGLIEM-D FERRERO (1), CONSTANcm
BERNNL,DO DE QUIRS (2), GINA LOM-
BROS' (3), ENRIQUE FERR! (4), y de pu-
blicaGones especializadas co'mo la Se--
'l'naine Medicale, de Pars (5). No hubo
en nuestro n;zedlio iniciativa penitencia-
ria de d1,)"ter legislativo o administra-
tivo dejara de avalarse c:on la obra
IY el n01nbre de BALLV. An hOiY, cada
vez que se rastrea en 131 pasado una fi-
gura p.,tniternciaria de relieves propios,.
surge natura,lmente su nO'l'l'/..bre, aunque
quienes lo evoquen muchas veces no 00-
nozcan ni sospe'chen su trasccndencia."
En 1924, estando FERRI I[n L011dres,
con motivo dei IX Congreso penitencia-
rio Internacional, a 16 anos de la dcsa-
parici6n de BALLV escribi: "He CO'l'f1,-
probado. " con vivo p/acer refonna
penitenciaria que harealizado la Ar-
gentina. Auguro 'Y confio' que mi amiga
EUSEBlO GOMEZ har revivir lem la pe-
nitenciria Nacional de Buenos Aires.
elalma sapiente de humanidlqd que cl
inolvidable ANTNIO BALLV habia ele-
vado alli".
"BALLV por su carcter, por su ca-
pacidad administrativa, por su forma-
cin 'Y por su experiencia, es nttest1'o
arque tipo de penitenciarista. Su aporte
aI desarrollo progresista de nuestro r-
gimen penitendario es fundamental y
per1nanente'" (4).
Que melhor elogio podia merecer AN-
TNI-O BALLV, "Mestre e Exemplo"?
(4) GARCIA BASALO, op. cit., pgs. 27, 28 e 31.
121
OUTROS NOMES ILUSTRES
BALLV, no criou propriamente um
sistema penitencirio original, nem pre-
tendeu faz-lo. Mas conseguiu algo de
maior magnitude, porque permanente:
Foi le o criador da conscincia ,peni-
tenciria da Argentina, fator virtual
de tdas as realizaes da poltica pe-
nitenciria dsse pas.
No sei de outros pases americanos
que possam ufanar-se de possuir, como
a Argentina, uma "conscincia peniten-
ciria", isto , uma convico radicada
e definitiva do sentido e da importncia
dos problemas atinentes execuo da
pena privativa da liberdade.
Que sse fato real basta atender
aos nomes no s de eminentes peniten-
ciaristas, mas tambm de penalistas e
eriminologistas que ali se vm suceden-
do, com projeo internacional, desde
,sAN MARTIN e BALLV at os de nossos
dias. So os herdeiros de um legado
:secular, conscientes dos deveres que lhes
cabem em face do passado, do presente
e do futuro.
Quem, medianamente versado nas
'Cincias que estudam o crime e o cri-
minoso, desconhece os, mritos de CARWS
TEJEDOR, j citado, penalista insigne,
que ditou linhas mestras do primeiro
Cdigo Penal da Argentina em vigor de
1866 a 1922'? Quem no teria ouvido
falar em Jos INGElNIEROS, universal-
mente reconhecido como um dos mais
ilustres sistematizadores da Criminolo-
gia? E EUZBIO GOMEZ, penalista dou-
bl de penitenciarista, continuador e
atualizador da obra de BALLV na Pe-
nitenciria de Buenos Aires? E JUAN
JOS 0'OONN10R, que soube manter, na
mesma altitude o regime dsse estabele-
cimento penal, quando lhe coube dirigi-
lo? E ainda outros preclaros cientistas
que tambm se distinguiram no trato
das disciplinas penais como OSWALDO
LOUDET, PAZ ANCHORENA, JOS PEOOj
.T. EDUARDO OOLL, ALFREDO MOLINRIO, '
FONTAN' BALESTRA e SEBASTIN SOLER?
122
So sses, alm de outros, os homens
que tm contribuido valiosamente para
situar a Argentina em psto de van-
guarda no setor penitencirio.
Entre os novos, que j se distinguem
por seus trabalhos cientficos e suas
tarefas administrativas ,dois nomes re-
clamam especial meno: o de JUAN
CARLOS GARCIA BASADO, subdiretor geral
do Servio Penitencirio F'ederal e' pro-
fessor da Escola Penitenciria, peniten-
ciarista autntico pela sua cultura cien-
tfica,- seguro conhecimento dos proble-
mas de sua especialidade e, sobretudo,
pela sua identificao integral com a
causa a que se devota; e o de ELIAS
NEUMAN, professor resignatrio da Uni-
versidade de Buenos Aires, jovem inte-
ligncia e nobre carter que bateu pre-
cocemente s portas da fama cientfica
com o livro Prisin Abierta, o qual ,
sem favor, o que de melhor se escreveu
na literatura latino-americana sbre o
assunto.
So dessa estirpe os homens que,
desde velhos tempos, conquistaram para
a Argentina a posio de assinalada
proeminncia em que ela se encontra
no cenrio do penitenciarismo ame-
ricano.
So les que explicam e justificam
a evoluo do sistema penitencirio ar-
gentino, sob critrio estritamente cien-
tfico, livre da influncia mals de in-
tersses inescusveis.
Foi essa mentalidade, que propiciou
a criao do Instituto de Criminologia
de Buenos Aires, em 1907, o primeiro
de igual tipo do mundo, com a priori-
dade de um ano sbre o Servio de An-
tropologia, institudo por VERVAECK, na
Blgica, em 1908.
A ATUAL REFORMA DO APARE-
LHAMENTO PENITENCIRIO DA
ARGENTINA
Os ltimos empreendimentos no setor
penitencirio, da Argentina, no mbito
fede'I'al, resultam de um programa or-
gamco, que abarca os mltiplos aspec-
tos do problema penitencirio. vista
do que j foi feito e do que se procura
fazer, o observador verifica que aqule
programa, fruto de acurados estudos,
foi elaborado com a preocupao de aten-
der s diferentes situaes conseqentes
da incidncia do crime.
Com sse objetivo, planejaram-se os
"complexos penitencirios", que reunem
estabelecimentos diversificados para a
melhor individualizao administrativa
da pena. ,
N a zona urbana de Buenos Aires e
na sua periferia situam-se vrias uni-
dades carcerrias e anexos como a
Priso da Capital Federal, o Instituto
de Deteno, o Servio Psiquitrico Cen-
tral, o Instituto de Classificao, o
Acampamento de Trabalho Agrcola de
Ezeiza, o Instit.uto de Menores Adultos
Dr. Luiz Agote e, ainda em construo,
o Instituo Correcional de Menores e o
Presdio de Sentenciados Careel de En.
cauzados.
Em todos os institutos, j em fun-
cionamento, o que se observa, alm de
condies materiais adequadas finali-
dade de cada um, a aplicao do re-
gime competente por pessoal absoluta-
mente idneo, desde os de superior elas-
sificaco hierrquica aos agentes subal-
E precisamente da disponibili-
dade de um quadro de funcionrios
cientfica e moralmente habilitados para
os misteres da aplicao da pena, que
resulta a superioridade do regime pe-
nitencirio da Argentina.
o COMPLEXO PENITENCIRIO
DA ZONA CENTRO
Em plena regio do Pampa, a crca
,de noventa quilmetros de Buenos Aires,
situa-se o "Complexo Penitencirio da
Zona Centro," integrado pelas duas uni-
dades penais de Santa Rosa, respectiva-
mente de segurana mxima e de se-
gurana mdia, pelo Instituto Correcio-
nal Aberto de General Pico, pelo Acam-
pamento de Santo Humberto, tambm
de tipo aberto, e pelo Setvio Crimino-
lgico.
O que impressiona nesses estabeleci-
mentos penais, mesmo no de segurana,
mxima o ambiente de humanidade
, .
que nles se respira, sem. . m-
dcio dos estigmas da prIsao claSSIca.
A higiene irrepreensvel; a alimen-
tao sadia e farta; os dormitrios,
amplos e arejados; e, ainda, a
a biblioteca, o salo de atos, o cmema,
o rdio a televiso, as oficinas. Todos
os recu'rsos, enfim, para que a priso
antes de deformar a personalidade do
homem possa oferecer-lhe meios de res-
gate falta cometida e de readmisso
no convvio social.
O Instituto Correcional Aberto de
General Pico , por assim dizer, a
ante-sala da liberdade e, pelos mtodos
que adota, o mais avanado entre os
seus congneres, em qualquer parte do
mundo.
Os internos que ali se encontram mais
parecem hspedes de uma confortvel
penso familiar do que homens em des-
conto de pena. Com as prerrogativas
de qualquer operrio les tra-
balham nas indstrias da CIdade, onde
se fazem apreciados e at preferidos
pelo cabal desempenho de tarefas.
Quem conhecer alm da prIsao
de General Pico, as
de Chino, na Califrnia e de Seagovlll
e
,
no Texas, comumente citadas como pa-
radigmas, h de convir em que a do
Pampa argentino a que s.e
caracteriza entre tdas pela orlgmah-
dade e eficincia de seus mtodos.
Desnecessrio seria acentuar que os
resultados positivos obtidos no Com-
plexo penitencirio da Zona do Ce?tro
bem como em outros conjuntos.
cirios da Argentina, no terIam SIdo
possveis se o pessoal dsses rgoS ca-
recesse da imprescindvel formao pro-
fissional.
A necessidade de se dispor de pessoal
especializado para a correta aplicao
123
do regime penitencirio evidenciou-se
desde o momento em que as leis penais
descbriram o criminoso.
sse fato, de suma importncia na
evoluo do direito penal, teria ocor-
rido com a promulgao do Cdigo Pe-
nal italiano de 1930, segundo a enftica
afirmativa do no-positivista MRIO
CARRARA: "Ecco que in uno
CocJice pena.le si lJaTla final'mente dei
TeOr'
MRIO CARRARA poderia ter dito ainda
que o mesmo Cdigo, no art. 89, atenua
responsabilidade do ru afetado de
doena mental.
o reconhecimento de que uma de-
terminada categoria de criminosos de
doentes mentais, embora penalmente
responsveis.
Segue-se dai que um infrator dessa
classe, se condenado pela Justia, ne-
cessita de tratamento especializado que
somente pessoas cientificamente capa-
citadas podero ministrar-lhe.
Note-se que, h mais de meio sculo
INGE:NIERlOS insistia na necessidade
transformar as prises em "clnicas
criminolgicas" (5).
Que se diria de um hospital em que
as funes de mdico ou de enfermeiro
fssem exercidas por leigos?
Pois no campo penitencirio, acon-
tece algo de semelhante em muitos
pases, onde os responsveis pela ad-
ministrao pblica ainda no se con-
venceram de que os presdios no so
viveiros de emprgos para polticos de-
cados' ou indivduos inidneos.
A necessidade da formao cientfica
do pessoal penitencirio, tantas vzes
proclamada no livro, na ctedra, nos
congressos, ,i se converteu em truismo
de meridiana evidncia.
Se, como disse algum, o inferno est
forrado de boas intenes, l devem
achar-se muitos polticos falazes de-
cambulhada com pseudo-penitenciaris-
tas, cujo lan se exaure em discursos
declama trios.
N a Argentina, em boa hora, com-
preendeu-se que era chegado o momento
de realizar na prtica o que se pro-
clamava em teoria.
E, com sse objetivo, estruturou-se-
um organismo para o preparo tcnico-
cintfico dos candidatos ao servio pe-
nitencirio: a Escola Penitenciria
da Jl.l"ao, criada no govrno do pre-
sidente Peron, por decreto de 13 de
dezembro de 1947, e regulamentado pelo<
decreto n.
o
39.089 ,de 17 do mesmo ms-
e ano.
Deve-se essa iniciativa de to alto
alcance clarividncia de ROBERTO PE-
TINATTO, ento diretor geral dos Ins-
tituos Penais da. Nall. Merecem re-
gistro, por expressivas e oportunas, as
seguintes palavras com que le se ma-
nifestou ao encaminhar ao ministro da
Justia o projeto de regulamento da re-
ferida Escola: "O propsito reiterada-
mente expresso por esta Diretoria Geral
de promover a capacitao profissional
do pessoal penitencirio, mediante a
aquisio de conhecimentos superiores,.
levou-a a projetar o funcionamento do
mencionado instituto. Por outra parte,
nle se concretizam as disposies do>
Estatuto Penitencirio, no que se re-.
fere especializao dos agentes inte-
grantes do Corpo Penitencirio, para (J
cumprimento de delicada misso re-
educativa, assim como quanto aos cur-
sos para as diferentes hierarquias" (6).
Como se v, compete Escola Pen-
tenciria a formao do pessoal que
deve integrar os quadros do Corpo Pe-
nitencirio, corporao onde se recru-
tam os funcionrios de diferentes ca-
(5) Jos INGENIEROS, Criminolo.gia, pg. 257, Buenos Aires, 1913.
(6) Re'!!1sta Penal y Penitenciaria, nmeros 43/46, janeiro-dezembro de 1947,
pg. '371, Buenos Aires, 1947.
124
tegorias para o servio dos estabeleCi-
mentos penitencirios.
O corpo Penitencirio um rgo' de
.caractersticas militares, baseado na
.disciplina e na hierarquia, com a finali-
dade precpua de servir nas instituies
.do setor penitencirio.
Os interessados em seguir as carrei-
ras abrangidas pelo programa ds se
.rgo, devem cumprir os cursos da Es-
cola Penitenciria a elas corresponden-
tes. Tais cursos so de nvel superior
.para os que se destinam a funes do-
centes ou de chefia; e de nvel secun-
drio para os aproveitados em servios
subalternos.
Embora o Corpo Penitencirio seja
constitudo nos moldes de uma corpora-
o militar, o que o distingue a sua
,qualidade de rgo integrante do sis-
-tema penitencirio. ste um ponto
que importa esclarecer para evitar
.quaisquer dvidas ou mesmo crticas:
o Corpo Penitencirio no um or-
ganismo tipicamente militar, embora
tenha a-dotado certos estilos das fras
:armadas ;0 que o personifica e sin-
'gulariza a sua especializao nas
teorias e tcnicas do mbito da cincia
penitenciria, advindo-lhe dai a sua
qualidade de "rgo cooperador do re-
gime penitencirio".
Essa caracterstica est implcita no
currculo da Escola Penitenciria, como
'Se poder ver na seguinte enumerao
de materias do 1.0 e 2.
0
ano do Curso
de Cadetes:' Anatomia e Fisiologia,
'Castelhano (Lngua e Literatura), Con-
tabilidade Geral, Criminologia, tica e
Moral, Geografia Argentina, Histria
da Amrica e da Argentina, Identifica-
o, Introduo ao Direito, Penologia e
Cincia Penitenciria, Psicologia, Se-
gurana Profissional, Tcnica Peniten-
ciria, Biopsicologia, Lgica, Processo e
Prtica SumariaI Administrativa.
Ao fim dos dois anos dsse Curso os
alunos-cadetes recebem - o que
.muito significativo - o ttulo de "Ba-
ch.arel em Cincias Penitencirias", v-
lido vara o ingresso nos cursos univer-
sitrios.
.A importncia da Escolfl Penitenci-
ria da Nao reconhecida no s na
Argentina, mas em outros pases ame-
ricanos, que se beneficiam das blsas de
estudo oferecidas por aquela Escola,
como a Bolvia, o Chile, a Colmbia,
Costa Rica, Equador, Estado Livre
Associado de Prto Rico, Honduras,
Guatemala, Mxico, Nicaragua, Pana-
m, Paraguai, Peru, Repblica Domi-
nicana, Salvador, Uruguai e Venezuela.
O Brasil no figura nesse rol, em
em virtude da omisso do govrno de
So Paulo, quando do oferecimento de
duas blsas para freqncia. do ins-
tituto de Ezeiza pela Diretoria do Ser-
vio Penitencirio Nacional da Ar-
gentina.
A situao de prestgio continental
dessa Escola, se, de uma parte, reala
os mritos dos que a mantm e apri-
moram, de outra, contrasta com a la-
mentvel atitude das autoridades do
ltimo govrno do Estado de So Pau-
lo ,responsveis pel, extino do Ins-
tituto Latino-Americano de Criminolo-
gia das Naes Unidas, com grave pre-
juzo, no s para o Brasil, mas para
os demais pases da Amrica Latina.
Fatos como sse explicam a deca-
dncia da organizao penitenciria de
So Paulo, havida outrora entre as me-
lhores da Amrica Latina, e, hoje, afun-
dada em crise, reconhecida pela pr-
pria administrao do Estado.
O mal est em que no Brasil no se
integrou ainda uma "conscincia peni-
tenciria" capaz de reger com autono-
mia a poltica penitenciria do pas.
Isso, entretanto, no significa a ine-
xistncia, entre ns, no passado e no
presente, de lcidos espritos dedicados
ao conhecimento dos problemas da cri-
minalidade. Mas o esfro ds ses es-
tudiosos no conseguiu vencer a bar-
reira da ignorncia, rIa rotina e da in-
125
diferena dos que se habituaram a en-
xergar no crime simples casos de po-
lcia.
A Argentina um exmplo admirvel
de quanto pode fazer uma elite de ho-
mens de inteligncia e de vontade, a
servio da meritria tarefa do trata-
126
mento e da recuperao do delinqente.
Imitemos sse exemplo com o firme
propsito de recuperar o tempo per-
dido. Se o fizermos, no estaremos tra-
balhando apenas em prol de uma no-
bre causa, mas servindo, acima de tudo,
a nossa terra.
A OBRA CIENTFICA E FILOSFICA DE
ROBERTO L YRA FILHO
jj';ste ensaio visa a expor, sistemti-
camente, as contribuies do Prof. Ro-
BER'Il() LYRA FILHO ao Direito Penal e
Processual Penal, Criminologia e
Filosofia Jurdica, na ocasio em que
le completa o primeiro vintnio
(1950-1970) de ensino superior e pes-
quisa avanada. Redigido por um dis-
cpulo, que lhe deve grande parte de
sua formao, sobretudo ps-graduada,
representa a homenagem do reconheci-
mento o eco das vozes de tantos, que
tm recebido encaminhamento, apoio e
orientao segura do Prof. LYRA.
A primeira observao a fazer sbre
a personalidade cientfica em estudo
a extraordinria amplitude do seu
campo de formao e atividade, com
investigaes que se expandem horizon-
tal e, mais, verticalmente, dentro de
uma polarizao de notvel constncia
de intersses e habilitaes.
Fundamentalmente, aqui se trata
do problema do crime, focado, ora no
ngulo processual-penal, em primeira
fase; depois, aprofundado, na viso
cientfica da Criminologia, que lhe des-
venda outras dimenses, e explorao,
em tda a gama micro e macrocrimi-
nolgica, desde as investigaes bio-ps-
quicas s sociolgicas. Enfim, a pre-
ocupao de ordenar uma teoria crimi-
nolgica integrada leva a questiona-
INOCENCIO M. COELHO
mentos radicais, pondo o autor em
campo filosfico, sobretudo no que con-
cerne metodologia das cincias, no-
tadamente as humanas, e ao "esquema
de base", reclamado, alis, pelo crimi-
nlogo PINATEL, quanto Antropologia
Filosfica. E isto vem trazer consi-
derao todos ,os problemas gnoseolgi-
cos e epistemolgicos, os problemas dos
valres e das normas e o caminho da
Filosofia Geral Filosofia do Direito.
A reviso dsses roteiros leva o Pro-
fessor ROBERW LYRA FILHO a marcar
planos originais de comunicao entre
a problemtica de formalizao, efic-
cia e legitimidade das normas e os tra-
balhos jurdicos, em sentido estrito.
rompendo os diques do tecnicismo, para
o livre trnsito da especulao, e enri-
quecendo-os com as perspectivas cient-
ficas da Criminologia, que, j em si,
forma uma prodigiosa encruzilhada.
Nesta primeira abordagem, visamos
a manifestar a co-implicaav de tda a
obra, naquele duplo sentido de aborda-
gem interdisciplinar e peculiar "espe-
cializao", assinalados por GILBERTO'
FREYRE, em comentrio ao livro dt>
Prof. ROBERTO LYRA FILHO, Perspecti-
vas A tuais da Criminologia.. aqui,
nesse perfil de scholar, que reside a
coerncia capaz de movimentar a rde.
127
,onde se entretecem os elementos de
uma erudio realmente incomum, sem-
pre manejada com agilidade.
Substancialmente, defrontamo-nos com
imenso painel, em que o tema o cri-
me, o criminoso, a pena, considerados
,sob todos os ngulos e com incurses
,"TIa Biologia, na Psicologia, na Psiquia-
tria, na Psicanlise, na Sociologia, na
litigiosa "Cincia do Direito" Penal e
Processual Penal, na Criminologia, na
'Filosofia Geral e, especialmente, na
Filosofia do Direito.
A passagem por todos sses terre-
"TIOS, todavia, alm de regida, digamos,
por mola mestra de preocupaes cri-
"lninolgicas, faz-se com tal aprumo, to
rigorosa informao e formao cient-
fica e filosfica, que muitos setores,
"TIo especialmente visados, recebem ilu-
minaes incidentes que, em si, repre-
sentam marcos significativos e contri-
buies valiosas, sob o prisma de qual-
-quer das disciplinas freqentadas.
'quando as consideramos em si mesmas:
Para destacar essas 'caractersticas,
RECASENS SICHES - a cuja obra filo-
'sfico-jurdica dedicamos exaustiva
:anlise crtica que constituiu nossa
tese de doutoramento - desenterrou e
repristinou um velho adjetivo - "ex-
'mio" - aplicando-o ao mestre da Uni-
versidade de Braslia. aqule per-
feito rigor e acabamento ,ali expresso,
que se torna admirvel. l1::sse itiner-
rio, no seu delineamento geral ser se-
guido, aqui, com a mincia esti-
'ver a nosso alcance.
Deixamos, propositadamente, de
lado a produo que o Prof. RoBERTO
LYRA FILHO considera, le prprio,
," bissexta" - isto , suas incurses na
crtica literria, dramtica e musical,
seus ensaios, poemas e obras teatrais -
em que, apesar de encontarmos cinti-
'laes peculiares e mais uma dimenso
(propriamente artstica) de sua cultu-,
1'a, o autor prefere situar como sim-
]lles curiosidade intelectual de diletta!Yt-
'te. Alis, caberia desrespeitar-lhe a
128
auto-crtica, com o registro de que o
diletantismo sui generis. A certa al-
tura, vamos encontrar o Prof. ROBERTO
LYRA FILHO, junto a SERGE KOUSSR-
VITZKI, ELEAZAR DE CARVALHO, CAMARGO
GUARNIERI e outras grandes figuras
julgando partituras, num concurso d;
obras sinfnicas - donde resultou uma
da:;; primeiras vitrias do, ento, quase
desconhecido ,compositor, CLUDIO SAN-
TORO. Noutra passagem biogrfica
, ,
esta o Prof. ROBERTO LYRA FILHO pro-
duzindo um ensaio sbre crtica de poe-
sia (o brilhante Rond Caprichoso)
ou ministrando uma das aulas mais
aplaudidas dum curso de Literatura
Brasileira, organizado, na UnB, com
anlise fascinante da escola parnasiana.
O rigor tcnico dessas produes, em-
bora esparsas, no se coaduna com o
simples diletatismo. Todavia, pela es-
cassa importncia que lhe atribui o
autor, j possvel imaginar o nvel
incomum atingido pelos trabalhos inte-
grantes de sua atividade principal e,
por assim dizer, oficial, isto , profis-
sional e constante.
Para melhor examin-la, vamos se-
guir os caminhos intelectuais em trs
setores: a) o Direito e o Processo Pe-
nal; b) a Criminologia ;c) a Filosofia
do Direito.
Formado e j docente universitrio,
a partir de 1950, o Prof. ROBERTO LYRA
FILHO, medida em 'que desenvolvia o
trabalho, nas disciplinas que lhe vale-
ram o Prmio Sociedade Brasileira de
Criminologia (1949) ano de sua gradua-
o, realizava, paralelamente, especiali-
zao criminolgica, no Instituto de
Criminologia da, hoje, Universidade do
Estado da Guanabara. Pertencem a
essa fase, arrematada com o perodo
imediatamente anterior transferncia
para Braslia, com a regncia da c-
tedra de Direito Processual Penal, na
Faculdade Brasileira de Cincias Jur-
dicas, as primeiras publicaes de maior
repercusso.
Desligando-se, pouco a pouco, do po-
sitivismo penal, sob cuja predominante
influncia se apresentam, ainda, os es-
tudos como A Motivao da Sentena
(ensaio de estria) ou o N vo Direito
Penal Alemo (sntese de maior flego
e esprito crtico e sistemtico muito
agudo), o Prof. RoBERTO LYRA FILHO
teve um perodo de namro com o "tec-
nicismo jurdico", embora em feio
sempre elstica, aberta e isenta daquele
"estilo rococ", dum germanismo que
ANTOLISEI (autor muito freqentado
por le) condenou com veemncia.
Creio que as produes mais signifi-
cativas do Prof. ROBERTO LYRA FILHO,
no que diz respeito ao aparecimento de
marcante originalidade, no fundo e na
forma, so, quela altura: 1.0) o mo-
mentoso e longo voto, proferido no Con-
selho Penitencirio do (ento) Distrito
Federal, em que deu rumos totalmente
novos vida do instituto do livramen-
to condicional discriminando o meca-
nismo do que 'chamou habilitao gen-
rica e habilitao especfica ao benef-
cio; distinguindo as rbitas de admis-
sibilidade, convenincia e oportunidade;
entrosando as perspectivas criminol-
gica e jurdico-penal; 2.
0
) a or8.o de
sapincia, a respeito de classificao
das infraes penais, recolhida no vo-
lume de Estudos em Homenagem a
Nelson Hungria, que despertou entu-
siasmo cientfico dste homenageado,
-pela reviso fundamental do sistema,
a partir do flagrante inqurito, pr-
ticamente liquidando tda uma errnea
linha de aplicao dos Cdigos Penal e
de Processo Penal .
l1::sses dois trabalhos capitais, de eru-
dio perfeita, na retomada do status
quaoestionum, e grande originalidade, no
-delineamento de novas solues, tm
'sido amplamente utilizados pelos juris-
tas e at pela magistratura, inclusive
de Braslia, onde, mais de uma vez,
foram citados como razo de decidir.
Paralelamente, contudo, um esprito
to fecundo e aberto j se debatia na
>camisa de fra duma doutrina atada
leg.@ lata, procurando escape quela
situao nos estudos. criminolgicos,
mais amplos. N esse que S9
traduz o encontro com a obra paterna;
mas, como escreveu o prprio ROBERTO
LYRA, dolo de tantas geraes acad-
micas, ROBERTO LYRA FILHO no pre-
cisa de sua "herana", pois tem capaci-
dade de produo e orientao pr-
prias. O carinho filial proclama, por
outro lado, que foi ao contato com a
notvel obra do genitor que se adex-
trou seu esprito, permitindo-o lanar-
se Criminologia, em roteiros originais.
Todavia, antes de passar aos campos
da Criminologia e da Filosofia do
Direito, em que se abriu a fase de con-
sagrao internacional do Prof. ROBERTO
LYRA FILHO, cumpre assinalar que, en-
tre 1961 (Esquemas de Direito proces-
sual Penal) e 1969 (postilas de Direito
Penal), le fz despedidas ureas a s-
ses dois ramos do Direito, em sua apre-
sentao legItimamente tcnica. :!tsse
carter de despedida est bem marcado
no prefcio ao segundo dsses livros,
em que o autor demonstra como e por
que abandonou a ?e. cabo-
tagem", tpica do trabalho. JundIco en;
sentido tecnicista. Mas o Importante e
assinalar que as duas obras represen-
tam muito mais do que indicam os ttu-
los deliberadmente modernos. :!tles
podem iludir os no-especialistas; mas
no enganariam, decerto, o gsto seguro
dos realmente doutos. Assim que, no
referente ao Direto Processual Penal,
alm da contribuio original sbre
classificao das infraes penais, j
citada, o Prof. ROBERTO LYRA FILHO
deixou-nos uma nova sistemtica dos
ritos, totalmente reelaborada, que um
processualista do porte de F. M. XAVIER
DE ALBUQUERQUE no hesitou em ado-
tal' nos seus cursos, e lhe valeu a ho-
do convite, aceito e brilhan-
temente executado, para relator de
uma parte do Anteprojeto Buzaid, em
congresso jurdico da maior re?er-
cusso. Alis, a distribuio, atramdo
129
a veia de processualista (penal e civil,
no sentido unitrio, que ganhou a dis-
ciplina modernamente) , resultou em
crtica, aprovda pelo plenrio, quele
notvel documento do professor pau-
lista.
:sses ttulos fizeram lembrado o
Prof. RoBERTO LYRA FILHO, muito re-
centemente, pelos organizadores do
5.
0
Congresso Internacional de Direito
Processual, a realizar-se no Mxico
(1971), sendo le includo no rol dos
que receberam consulta especial, para
escolher os nomes dos relatores parciais
brasileiros e do relator geral do 5.0 tema.
Por outro lado, no que tange ao Di-
reito Penal, as Postilas, publicadas em
1969, mas datadas de, pelo menos, cinco
anos antes, tambm no so mera elu-
cidao e sistematizao de conceitos.
A originalidade de certas colocaes
to flagrante, nesse livro, que le ul-
trapassa o objetivo de servir sim-
ples iniciao - que o ttulo sugere _
para abrir roteiros prprios, autnomos
e harmoniosos.
Na Criminologia, atualmente, o Pro-
fessor R;OBERTO LYRA FILHO assumiu,
como j notava, em 1965, a Revista
Brasileira de Criminologia e Direito
Penal, em comentrio editorial, "uma
posio de liderana". Seria quase dis-
pensvel comprov-lo, pois o fato , nos
meios cientficos, notrio e pacfico.
Demonstraram-no, inclusive alm de
nossas fronteiras, o convite aceito para
a tarefa de que se desincumbiu o
Prof. LYRA, com grande brilho: deli-
near o panorama da Criminologia para
auditrios ps-graduados no Instituto
le Ciencias Penales e na Universidade
do Chile, em Santiago e Valparaiso
(1968). Essas conferncias, traduzidas
para o castelhano pelo Prof. JA'i:ME
VIVANCO, sob o ttulo En Torno a la
Crimino.zogia, foram publicadas, com
grande xito, na Revista cM Ciencias
penales e encerram, junto com a elu-
cidao de conceitos intrincados e con-
trovertidos; posies originais, na me-
130
todologia e nas pesquisas empreendidas
pelo Prof. LYRA, com o aproveitamento
de amplos estudos, feitos por le no
Brasil e no estrangeiro, notadamente
em Viena. O mesmo alto apro surge
no intersse que demonstrou o Profes-
sor DENIS SZA,BO pelos trabalhos do
Prof. LYRA, chegando a convid-lo para
visitar o Departamento de Criminolo-
gia da Universidade de Montral, Ca-
nad, e ao Centro,Internacional de Cri-
minologia Comparada ,que ali funcio-
na - estabelecimento que constitui
modlo internacional de ensino e pes-
quisa cirminolgicas, no autorizado di-
zer de JEAN PINATEL. Ainda mais vi-
gorosamente se marca a importncia
dos ensinamentos do Prof. LY'RA, em
Criminologia, pela acolhida de suas
obras, na Amrica e na Europa e os
convites para visiting professor, como
o formulado para outro grande centro,
a Universidade de Jerusalm, pelo Di-
retor do Instituto de Criminologia,
Prof. ISRAEL DRAPKIN. No mbito na-
conal, muitos autores citam os traba-
lhos criminolgicos do Prof. LYRA, fa-
zendo generalizado cro de louvores s
suas diretrizes originais ,de GILBER'OO
FREYRE aos Profs. GILBERTO DE MACEDO
e HELENO C. FRAGOSO, ecoando os ju-
zos internacionais de JEAN GRAVEN
(Sua), GERHARD MLLER (Alema-
nha) , DENIS SZABO ( Canad), SEBAS-
TlN SOLER (Argentina), LUIS RECA-
SNS SICHES (Espanha-Mxico) e
EDUARDO NOV'OA MONREAL (Chile).
:ste ano, a Comisso Fullbright, de-
pois da aprovao do plano de pesqui-
sas do Prof. LYRA por WALTER C. RE-
CKLESS, professor emrito da Universi-
dade de Ohio, concedeu-lhe um grant
para senior advanced reseWf'ch, ao qual
le renunciou por excepcional dedica-
o s suas tarefas na UnB.
A importncia das posies em teoria
criminolgica, do Prof. LYRA, demar-
cam-se bem na combinao de procfs-
sos ,das direes "naturalista" e "cul-
turalista"; na abordagem interdiscipli-
nar, no apenas como "fuso" de da-
dos de cincias diversas, mas enquanto
abordagem multidimensional, armada
ab initio, menos a ttulo de protocolo
metodolgico do que da demolio das
barreiras ,em nveis de anlise, com re-
corte transversal; na assuno do pro-
blema da definio do crime enquanto
dado do prprio afazer criminolgico,
dialetizando os impasses lgicos dos
formalismos jurdico e sociolgico, para
super-los, na preocupao de recondu-
zir ao esquema antropolgico de base".
Vimos que PINATEL reclamou sse es-
quema ,para evitar "as mil sinuosida-
des dos trabalhos de detalhe" e as
"pesquisas de pouca envergadura" na
Criminologia. A sse aplo, o Profes-
sor LYRA d uma resposta firme, cre-
mos que mais firme do que a do pr-
prio PINATEL, comprometido na adeso
metafsica, tomada de emprstimo a
um psiquiatra devoto, embora digno e
ilustre, como DE GREEF. N a obra do
Prof. LYRA o caminho evolutivo, neste
momento, atinge o climax, na verda-
deira transfigurao em que, por assim
dizer, os andaimes dessa obra so rom-
pidos, para revelar uma fachada har-
moniosa, com detalhes arquitetnicos
insuspeitos. :le retoma as grandes cor-
r?ntes do pensamento contemporneo,
VIsando a tecer as abordagens origi-
nais, no como simples justaposio
ecltica, ao saber dos meros repetido-
res da cincia alheia, porm como in-
tegrao original. Os aspectos biops-
quicos e sociais tornam-se mais agudos
no seu estudo sbre caminhos e obstru-
es da teoria sociolgica e uma ver-
dadeira Aufhebung envolve o seu con-
tato, agora marcante e explcito, com
a problemtica do homem e dos val-
res, das estruturas, fissuras e contes-
taes. das bases econmico-sociais e
dum nvo engajamento de sua Cl'imi-
nologia viva ou. como diria NAGEL. Cri-
minolog-ia Crtica. Neste ponto que
o Prof. LYRA enriqUEce a cincia a que
dedicou seu nQJ;vel talento, com os re-
sultados, de sll:as investigaes antropo-
lgico-filosficas e jusfilosficas.
Tendo analisado, J fundo, o tridi-
mensionalismo jurdico, mediante o qual
REALE pde alcanar repercusso e
mesmo adeses internacionais de vulto
para uma contribuio brasileira, o
Prof. LYRA procurou extrair nOvas con-
seqncias da dialtica de implicao e
polaridade, para evitar, como le en-
fatiza, que o tridimensionalismo dito
especfico, apresente a feio de um
caminho mais complexo, matizado e
indireto, para uma rendio final ao
chamado "princpio da segurana",
que recobre, com verniz axiolgico, alg()
redutvel, afinal ,a um nvo tipo de
formalismo. que as posies d'
Prof. LYRA no se poderiam acomodar-
num arremate, 9)m ltima instncia.
conservador, tal como a dialtica hege-
liana, que termina com a dissoluo d'
indivduo e uma semi-divinizao do.
Estado prussiano. Aqui, mais uma vez,.
a dialetizao, tal como a compreende
o Prof. LYRA, procura coligar teoria e
praxis e questionar estruturas, sem
eompromissos com qualquer delas, ao
invs de avalis-Ias, eruditamente. O
momento atual da reflexo jusfilosfi-
ca do Prof. LYRA marcado por uma
preocupao, muito enfatizada, de uma
espcie de "adeus disponibilidade",
fazendo o engajamento, no como o de
outro clebre adeus, no sentido do pas-
sado, mas na direo do futuro. Os
trs princpios nucleares combinam-se,
para a sntese: enquanto a mera for-
malizao tendia a recobrir as adeses
do "positivismo" ou formalismo legal,
a pura eficcia tendia a formar-se em
trmos, quer de historicismo clssico,
quer do relativismo e formalismo, que
obi"cureceu a dialtica estrutural, imo-
b1lizando os parmetros numa "socie-
nade global ", para cmoda referncia.
certamente ao terceiro princpiO, o
da legitimidade, que o Prof. LYRA vem
dEdicando maior ateno. A formaliza-
o detm-se na perfeio geomtric8'
131'
'ae KELSEN; a eficcia dissolve-Se p-
:rante o jgo de pluralidades axiolgi-
'cas e at pluralidades de "ordenamen-
"tos jurdicos", nas grandes formaes
-dilaceradas pela estratificao em con-
ilito. Para integrar a viso do Direi-
to, o aplo legitimidade o nico em
que se evitam os formalismos sociol-
gicos ou legais. Todavia, sua grande
reelaborao, que levou o Prof. LYRA a
falar num tridimensionalismo, no s
especfico, mas global, coloca-o na van-
guarda da construo, na qual le no
hesitou em reformular-se, interiormen-
te, para atender ao clamor das tenses
SOCIaIS. Nesse contexto, que sofre o
accate da praxis, o Prof. LYRA tem
procurado sublinhar o papel da cons-
cincia tica e das reformulaes do rol
capital dos direitos do homem, para
que "representem, mais do que simples
declaraes internacionais, a prtica
efetiva, em todos os recantos do mun-
do". Como intelectual livre, mostra-se
infenso s exasperaes sectrias, ao
mesmo tempo que, com progressivo au-
mento de fra e clareza, tambm de-
nuncia o isolamento terico, surdo s
conjuntu'ras e perdido nas nuvens duma
teoria que no corresponde ao nvel de
atuao num momento histrico. A
"dIaltica, atingindo simultneamente os
terrenos do concreto histrico e dos
percalos dum princpio imanente de
liberdade e libertao, une o homem
enquanto cognoscente, enquanto agente
puro e enquant agente conscientizado
das direes possveis, na "ao rec-
proca" entre reorientao terica e
atuao prtica. Atuao intelectual,
bem entendido - que no o menos
importante.
No passado ,o terreno da legitimi-
dade das normas formalizadas e efica-
zes ficou relegado a um jusnaturalis-
mo, em ltima anlise conservador, pela
sua vinculao a pa,dres axiolgicos
fixistas. A queda do jusnaturalismo
clssico provocou a relativizao histo-
ricista ,em que o formalismo floresce,
.132
pela falta dum terreno onde se resolva
o confronto permanente entre Creonte
e Antgona.
A grande fecundidade das colocaes
da obra do Prof. LYRA est em levar,
para o interior da jusfilosofia, aqule
confronto, enquanto tal, e fazer dle,
mesmo, o ingrediente nuclear da linha
de absoro e superao. O problema
da norma jurdica, tal como o proble-
ma do crime, formalizado em norma,
so, enfim, substancialmente idnticos,
pois a norma jurdico-penal, com sua
exacerbao denuncia,
mais agudamente, as tenses de que
nasce. A unidade substancial da obra
do Prof. LYRA est nesse empenho, que
poderamos classificar como de supera-
co das antinomias de RADBRUCH, con-
ferindo-lhes um tonus dialtico e no
meramente lgico. Neste sentido, a ano-
mia "integra" o sistema de normas -
mas no como o ilcito se integra no
ordenamento jurdico KELSEN - e o
perfil global do Direito funde as juri-
dicidades substanciais e as formais: a
afirmao normativa e a contestao
anmica indicam, nesta ltima, a por-
tadO"l"a de outros projetos normativos e
auadros referenciais de valor, cujo su-
ou malgro representar, em cada
momento, a resultante do choque entre
estrutura e contrle, dum lado, e desa-
fio e mudana, de outro. claro que
SCl distinguir, nesse contexto, a mera
infrao de normas e a anomia, pois a
primeira representa, de certa forma,
uma "aceitao" da norma e uma ex-
pectativa "normal" de sano, tudo em
conformidade com as "regras do jgo"
de detorminada estrutura e organiza-
o soda is, enquanto a: segunda repre-
senta uma presena de grupos mais ou
menos amplos, de questionamento de
normas, em funo de outros projetos
vitais. O amadurecimento dstes, quan-
do situados na linha objetiva da atua-
lizao histrica, desencadeia mudana,
pondo o "direito" formalizado, no em
conflito com meros fatos, e, sim, com
os elementos da dialtica do Direito
mesmo e reativando o processo de for-
mao jurdica. Com essa colocao, o
esquema do Prof. LYRA dissolve a ve-
lha teoria das fontes e, ao mesmo tem-
po, destri ao barreiras tericas e, em
certos formalismos, at mesmo prti-
cas, entre fonte, norma, interpretao
e Q:plicao do Dheito. A criao de
novos modelos representar, assim, mais
do que simples renvo de sistemas pe-
remptos, como nalgumas tentativas,
uma assuno das diretrizes histricas,
no a ttulo de simples relativismo, e,
sim, guisa de conscientizao, dentro
do processo, de suas virtualidades de
superao e a abertura de campos, onde
aquela "necessidade" histrica funda
a liberdade de insero e reorientao,
ao invs de apassivar-se, fechando os
olhos ao jgo das fras contraditrias
ou esperando, fatallsticamente, os re-
sultados do choaue de intersses.
A exposio ds ses lineamentos pres-
cinde, claro, da riqueza de ilustra-
ces e matizamentos com qUB o Pro-
fessor LYRA vem desenvolvendo suas
pesquisas e seu ensino - de que soo
mos, alis, beneficirio direto e ime-
diato, pelo convvio diuturno intenso,
ora em salas de aula, ora em debates
seminrios, ora mesmo em seu pr-
prio gabinete de trabalho, na Univer-
sidade de Braslia, h quase cinco anos
- mas basta para indicar a direo
geral, num convite ao contato mais de-
mOTfldo e profundo com os ensinamen-
tos do mef'tre da Universidade e suas
obras f'scritas, E, principalmente, ser-
ve para mostrar a razo de mais um
sucesso do Prof. LYRA Quando foi es>
colhido p,ara dirigir os Departamentos"
de Filosofia e -Histria da UnE, fun-"
didos numa s unidade) assumiu a fun-'
o, alm do plano administrativo, eJ:X1l
um sentido de liderana intelectual, re_'
formulando programaes, de forma
dar, inclusive, ao ensino da Histria
um nvo impulso e fazer sentir, ime-
ditamente, a duma personalidade
cujo repertrio de informao cient-
fica e filosfica - dizemo-lo, inclusive,
por experincia prpria - preciso
ver para crer.
Por outro lado, sse cabedal, capaz
de impressionar, como tem impressio-
nado, os eruditos, vem sendo ultima-
mente, desenvolvido pelo Prof. LYRA
numa abertura ao dilogo com as as-
piraes e inquietaes dos jovens, que
dle se aproximam e logo se transfor-
mam em discpulos, conservando por
le uma admirao to intensa que,
muitas vzes, sobrevive ao trmo nor-
mal dos perodos letivos, convertendo-se
em fecunda emulao intelectual. Para
explicar sse clima, diz l que tem
procurado salvar-se da alienao (no
sentido que relega o intelectual cls-
sica trre de marfim, acomodada e c-
moda), sem cair alienao, a
da praxis cega, que LEFEBVRE chamou
de "dogmatismo bruto". Neste sentido,
tempera com os produtos da maturi-
dade eauilibrada um entusiasmo, ainda
cheio de vibrao jovem, que tem pro-
curado identificar-se, compreensiva.
mente, <'om as esperanas. as inquieta-
es e, tambm, as decepes dos mais
moos (*),
(*) Quando foi redigido ste artigo, o Prof. ROBERTO LYRA FILHO aindl<
no havia publicado o longo ensaio, que apareceu nos dois primeiros nmeros
desta Revista. O referido escrito, refundido e ampliado, ser brevemente edi-
tado, sob o ttulo Criminologia Dialtica. Nesta, que exigia uma anlise minu-
ciosa, parte, entrosam-se em contribuio original, as linhas de invf:stigaepes
que j assinalei: a filosfica (antropologia filosfica e filosofia do direito, bem
como a epistemologia das cincias humanas), a jurdica (direito penal e a dcalage
de sua doutrina perante 06 avanos filosfico-jurdicos) e criminolgica (para
uma reviso crtica e reconstruo de tda a criminologia, inaugurando uma nova
sistematizao, quase ousaria dizer uma nova escola).
133
DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO DE
SEGURANA PBLICA
Uma apresentao
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
.A estabilidade poltica social pre-
m1ssa do desenvolvimento de uma co,
munidade organizada em Estado. Os
processos de criao de riquezas, nota-
damente os que demandam grandes
concentraes de recursos, privados ou
pblicos, no so deflagrados ou no
tm continuidade quando h incerteza
quanto permanncia das instituies
.e manuteno da ordem pblica.
Ambos Os conceitos - permanncia
institucional e ordem pblica - fun-
dem-se em outro, de maior hierarquia,
:a que chamamos de segurana pblica.
A ao que parece, nasceu de
uma extrapolao da idia de se-
gurana individual, alando-se do indi-
vduo para o corpo social e, dste, para
o Estado; mas, nesta evoluo, foi-se
enriquecendo com caractersticas pr-
prias, a tal ponto que seria um rro
dizer-se, agora, que segurana pblica
representa mero somatrio da seguran-
a dos indivduos de uma determinada
circunscrio poltica. Com isso, por
segurana pblica, j no deve ser en-
tendido apenas segul'aona do pblico,
porm com outras mais amplas co-
notaes, segurana das instituies
pblicas.
134
Conceitua-se, assim, segurana pbli-
ca, como um valor soei,a,l a ser promo-
vido pelo Estado, em que o intersse
coletivo, na existncia de uma ordem
jurdica institucionalizada e estvel e
na incolumidade individual e do pr-
prio ente estatal, esteja atendido satis
fatriamente, a despeito de comporta-
mentos e de situaes adversativos.
O intersse coletivo , como se pode
observar, triplo: refere-se ao Estado,
aos indivduos e s instituies; nem
o Estado tem primado sbre o indiv-
duo, nem ste sbre o Estado - o pri-
mado o da lei, da a referncia, im-
prescindvel, s instituies e a prece-
dncia, que damos, at esta altura, aos
demais trmos. Estado e indivduo de-
vem coexistir, cada qual em seu campo
de atuao, cada qual com sua prote-
o apropriada, cabendo ordem jur-
dica propiciar os institutos necessrios
para ste fim; por Jsto que o Direito
ora tutela preclpuamente os inteTsses
individuais, ora os do Estado.
Entretanto, existncia do Estado,
dos seus habitantes e das suas insti-
tuies, duas ordens de fatres adver-
sos podero se opor. Certos fatres
so os que criaro bices independente-
..:L.L............... v...... ......v ......... _ _ ____ _
tade humana, tais como podero faz-lo
epidemias, geadas, chuvas prolongadas,
cataclismos em geral - chamamo-los
j.atres estJticos; outros, cri-Ios-o
como direto resultado da manifestao
da vontade, fruto de comportamentos
voluntrios que visam subverter val-
res de convivncia social - denomi-
namo-los fatresdinmicos.
Eliminar ou neutralizar sses bices
, portanto, a tarefa a que Se deve en-
tregar o Estado para alcanar ou man-
ter um razo'/JI.8,1 grau de satisfao da
segurana pblica (razovel grau, por-
quanto, sendo a segurana pblica um
valor social, jamais ser absoluta, ou
seja ,estar atendida plenamente: de-
ver ser sempre aferida e referida re-
lativamente) .
Ora, se cabe ao Estado agir em pros-
seguimento da segurana pblica, tor-
na-se, na prtica, necessria uma re-
viso de posies frente a valres; as-
sim que, antes da proteo do supe-
rior bem, em trmos de estrita tica,
qual seja a incolumidade individual,
bem como antes da preservao do va-
lor socialmente mais imperioso, qual
seja a estabilidai!J@ e permanncia das
instituies, deve o Estado agir em sua
auto defesa.
Temos, assim, combinando os crit-
rios, que ao Estado cumpre desenvol-
ver, sob consideraes inafastveis de
'Ordem pragmtica, trs atividades no
campo da Segurana Pblica: 1.
3
_
auto-defesa; 2.,a - defesa das institui-
es jurdicas, e 3.
a
- salvaguarda dos
indivduos.
Essas atividades, todavia, apresentam
extensa gama de variaes, desde as ta-
refas de mera informao s aes de
beligerncia.
Bsicamente, duas sero as modali-
dades de atuao de segurana: pre-
ventiva e repressiva. H os que acres-
centam uma terceira - a operativa;
como se ver, no ser esta mais que
uma fase agravada da modalidade de
veno e represso, as
atuao do Estado que Se oporo s
situaes e comportamentos adversa-
tivos. ,
Compete ao Estado '\prever o surgi-
mento de bices e envidar todos os es-
foros e adotar tdas as cautelas para
preservar-se, manter inclumes suas
instituies e salvaguardar seus habi-
tantes; para tanto, deve antecipar-se
s possveis violaes, atravs de ins-
trumentos de preveno. Todavia, uma
vez deflagrado um processo desagrega-
dor dsses valres, deve o Estado pro-
ver, atravs de medidas de outra natu-
reza, a neutralizao ou extino dos
bices, atravs de instrumentos de re-
presso.
Ambas as atuaes - de preveno
e de represso - so disciplinadas pelo
Direito Pblico interno, nos seus ra-
mos Constitucional, Processual e Admi-
nistrativo.
Mas no apenas quanto s modalida"..
des - preventiva e repressiva - e
quanto s disciplinas jurdicas - Cons-
titucional, Processual e Administrativa
- pode-se classificar as atuaes do
Estado em tema de Segurana. Cabe,
ainda, entre outras, mencionar as que
podem ser feitas quanto competncia
- federal, estadual e municipal - e
quanto origem dos com;portamentos e
situaes adversativas que comprometem
a segurana - externa e interna.
Como mtodo de estudo, melhor pa-
rece valermo-nos de uma combinao
de critrios, distinguindo, em primeira
plana, as atuaes quanto segurana
externa e interna. Uma vez que o
tema de segurana externa tem trata-
mento preponderante constitucional e
entrelaado com o Direito Internacio-
nal Pblico, concentrar-nos-emos sbre
a segurana interna, distinguindo, su-
cessivamente, a atuao preventiva e
reprflssiV'{b e, nesta, as formas policial,
judicirriro, poltica e militar. Poder-
se- reparar ,ento, que, com exceo
135
da forma de represso judiciria, re-
gida quase que integralmente em ramos
autnomos do Direito - o Penal e o
Processual Penal - e que cabem .ao
Poder Judicirio, se bem que no ex-
clusivamente, tdas as demais formas
de represso se desenvolvem na rbita
do Direito Administrativo (no obstan-
te possam apresentar, s vzes, algun"
de seus institutos, assento de nvel
constitucional), competindo, maciamen-
te, ao Poder Executivo.
a partir dste mtodo,
desenvolver uma apreciao itemizada.
1. Preveno e represso na segurana
pblica w,xterna
A competncia neste campo priva-
tiva da Unio. A preveno se faz pe-
las multiplas formas de atuao da di-
plomacia, de ao suasria, e pelas ma-
nuteno de fras armadas regulares,
do presena dissuasria. Quanto re-
prDss,o, processar-se-, at certa fase,
em nvel poltic;,o, com o protesto for-
mal, o rompimento de relaes e a de-
clarao de estado de beligerncia,
mas, atingido ste ponto ou antes, se
as circunstncias assim o obrigarem,
a represso ser militar, qualificando-
so, a represso, como de natureza
operativa.
2. Preveno na segurana pblica,
interna
campo de atuao da polcia. Como
sabido, o poder de polcia tanto se
exerce predominantemente sbre os bens
e os direitos que lhes so relativos,
quanto se impe, prevalentemente, s-
b1'e as pessoas. Na forma objetiva,
uma manifestao de dominium do Es-
tado sbre tudo que se encontre sob
sua soberania; na forma subjetiva,
manifestao do imperium do Estado.
A forma objetiva tratada no cap-
tulo que se costuma dominar de polcia
136
administrativa; j a forma subjetiva,
matria da chamada polcia de vigi-
lncia.
A polcia adtministrativa atua atra-
vs de restries de uso e gzo de di-
reitos individuais, especialmente da
propriedade, em vrios campos da ati-
vidade humana: especializando-se RS
polcias de costumes,' das comunicaes,
de viao, do comrcio e indstria, das
profisses, de estrang.e.iros, edilcia e
outras mais, tdas objeto de estudo do
Direito Administrativo.
Assim que cabe polcia de cos-
limitar as atividades que afe-
tem, to s pelo exemplo, e destruam
pela prtica, o vigor moral do povo.
Os instrumentos policiais, podero ser,
por sua vez, de preveno e de repres-
so: as limitaes agiro preventiva-
mente contra o alcoolismo, a pornogra-
fia, a indecncia, o uso de estupefa-
cientes, a perverso sexual, o proxe-
netismo, a vadiagem, a crueldade con-
tra os animais ,os jogos de azar e ou-
tras formas de dissoluo social; fa-
lhando as limitaes, deflagram-se as
sanes de polcia, que so os instru-
mentos de represso, como a censura,
a interdio de locais, a cassao de
licena e outras mais.
polcia das comunicaes cabe dis-
ciplinar o uso dos meios de comunica-
o social, incluindo-se a reunio oca-
sional ou permanente de pessoas, ativi-
dades que, no obstante em princpio
asseguradas nos 5.
0
, 8.
0
, 9.
0
, 27 e
2'8, do art. 153, da Constituio da Re-
pblica Federativa do Brasil, tambm
sofrem limitaes em ateno segu-
rana pblica. A manifestao de pen-
samento, de convico poltica ou filo-
sfica e a prestao de informaes in-
dependem de censura, porm esto su-
jeitas a contrle a posteriori, de modo
que, cada um, responder pelos abusos
que cometer. Quanto a livros, jornais,
e peridicos, independero de licena,
o que no significa que no possam
ser submetidos a qualquer outra sorte

I
de Cnsura preVIa. Quanto corres-
pondncia e s comunicaes telegrfi-
cas, -lhes garantido o sigilo, quebr-
vel apenas em estado de stio. A reu-
nio para intercmbio de idias, seja
em recintos fechados ou abertos ao p-
blico, independe, em princpio, de qual-
quer formalidade o que nada impede,
entretanto, poder ser exigida, em de-
terminados casos, a comunicao pr-
via do local da reunio e, se em lo-
gradouro, a autorizao, bem como a
designao, pela autoridade, do lugar
adequado. Da mesma forma, assegu-
rada a liberdade de associao, mas a
sociedade que promover atividade il-
cita ou imoral ficar sujeita disso-
luo compulsria, por ao direta, me-
diante denncia popular ou do rgo
do Ministrio Pblico, represso, como
80 v, por exceo, hetero-executria.
Muito importante, na temtica das
comunicaes sociais, a polcia das di-
verses e dos espetculos pblicos; tais
vlJculos se destinam comunicao de
massa e, assim, merecem um maior cui-
dado por parte do Estado, de vez que
a possvel periculosidade das mensa-
gens fica potenciada em escala impre-
visveL As peas teatrais ,as pelculas
cinematogrficas, os programas de r-
dio e de televiso, as funes circen-
ses e outros espetculos abertos ao p-
blico, inclusive atividades recreativas
de parques de diverses, sujeitam-se,
por isso, censura prvia ; a polcia
das diverses e espetculos pblicos.
Finalmente, os cultos, em princpio li-
vres e assegurados como a mais elevada
manifestao de liberdade de conscin-
cia, sujeitar-se-o ao Poder de Polcia
sempre que excederem do religioso para
transformaram-se em veculo de prti-
ca ou pregao subversiva ou imoral.
A competncia para realizar a cen-
sura federal (CRFB, art. 8.
0
, VIII,
d) mas a vigilncia bem como o licen-
ciamento das casas de espetculo,
municipal.
A polcia de viao envolve a disci-
plina do trnsito e do trfego. O ma-
rtimo, compreendido o fluvial, e o a-
reo,' so regidos por legislaes pr-
prias de competncia fetleral, conforme
as reservas constituciondis estabelecidas.
no artigo 8., a saber: para a na-
vegao area, inciso XV, c, e inci-
XVII, b; para a navegao martima,
fluvial e lacustre, incisos :X:V e XVII,
bem. Pela sua especialidade, embora
constituam materialmente Direito Ad-
ministrativo, so objeto, respectivamen-
te, do Direito Aeronutico e do DireitO'
Martimo, bem como, se disciplinadas
em tratados e convenes internacionais
de navegao area, martima, fluvial
e lacustre a que o Brasil haja aderido,
objeto do Direito Internacional Pbli-
co. Remanescem o trnsito e o trfego.
nas vias terrestres. Do trfego terres-
tre, desdobra-se o ferrovirio, cuja re-
gulamentao, para sua segurana, obe-
dece a um sistema federal especfico,
e o rodovirio urbano e interurbano,
que obedece legislao bsica federal,
o Cdigo Nacional de Trnsito, baixado.
pela Lei n.
O
5.108, de 21 de outubro
de 1966, modificado pelo Decreto-Lei
n.
o
237, de 29 de fevereiro de 1967,
conforme o artigo 8., XVII, n, da
Constituio, sem prejuzo da compe-
tncia supletiva estadual (CRFB, ar-
tigo 8.
0
, pargrafo nico) e da muni-
cipal (CRFB, art. 15, II).
A polcia do comrcio e indstria
atua limitativamente de vrias manei-
ras: nas feiras, nos mercados, no co-
mrcio ambulante, no sistema oficial de
pesos e medidas, na classificao, qua-
lificao e tipificao de substncias e
mercadorias.
A polcia do comrcio a retalho
maciamente municipal mas j o co-
mrcio exterior, de importao e expor-
tao, obedece a estrita disciplina fe-
deral, constante, bsicamente, da Lei
n.o 2.143 ponderante sbre a de pol-
cia,. a atividade de ordenamento eco-
nmico do Estado. A poltica e o sis-
tema nacional de metrologia so fe-
137
lerais, constantes, atualmente, do De-
,creto-Lei n.o 240, de 28 de fevereiro
.de 1967, que define os rgos, cria o
lnstituto Nacional de Pesos e Medidas
< enuncia o sistema, padres, infra-
,es e penalidades.
A polcia das profisses submete as
,atividades privadas ,de carter tcnico
e cientfico, em que tem o Estado in-
tersse, a regras de disciplina e fisca-
lizao. Inmeras leis especiais regem
,a matria, por expressa reserva cons-
titucional (CRFB, art. 8., XVII, r),
tdas federais. Lembrvel que, tam-
bm, emprsas de prestao de servi-
'os profissionais podem estar sujeitas
a estas limitaes administrativas es-
'peciais de polcia como, po rexemplo,
as que se destinam busca de infor-
maes reservadas, de vigilncia par-
ticular, de investigaes, etc.
A polcia de estrangeiros em estreita
relao com a segurana do Estado. A
Constituio assegura, em principio, em
'tempo de paz, a qualquer pessoa, en-
trar com seus bens em territrio na-
cional, nle permanecer ou dle sair
(CRFB, art. 153, 27), mas, conforme
'o prprio preceito o ressalva, obedeci-
das as limitaes de polcia estabeleci-
'das pela lei, de competncia federal;
,o assunto tem conotaes de Direito
Internacional Privado que devem ser
,evidenciadas.
O Decreto-Lei n.
o
941, de 13 de abril
de 1969,que deu complementaridade
'norma constitucional, disciplinando vis-
tos de entrada, impedimentos, natura-
lizao, extradio, deportao e con-
dio de asilado, bem como os direitos
e deveres dos estrangeiros, fixa o que
'se denomina de estatuto dos estrangei-
TOS, de permanente intersse em tema
de segurana nacional, externa ou in-
terna.
Por ltimo, citamos, sem esgotar as
"Variedades, a polcia e'drilcia, respons-
'vel pela disciplina fsica dos meios ur-
'banizados, que visa a tornar mais
'gura (a par de mais salutar, mais dig-
,138
na e mais agradvel) a vida nos es-
paos habitveis, regulando o uso da
terra, no que se refere sua ocupao
com tda sorte de construes. O as-
sunto de predominante intersse mu-
nicipal (CRFB, art. 15, II), sendo ob-
jeto de Cdigos de Obras, de Urbani-
zao ou de Desenvolvimento Urbano,
no que se refere s construes, se in-
dividualmente tomadas, e de Planos Di-
retores, se coletivamente considerados.
A matria, entretanto, objeto, hodier-
namente, de um tratamento sistemtico
em ramo j didticamente definvel,
que o Direito Urbanstico, de dimen-
so maior, envolvendo todos os proble-
mas de uso humano da terra para ha-
bitao, circulao, trabalho e recreio.
Feitas as rpidas observaes, que
seriam permissveis dentro de um tra-
balho de abertura do Direito Adminis-
trativo de Segurana Pblica, a res-
peito dos ngulos da segurana cober
tos pela polcia adtministrativa, pode-
mos nos voltar aos mecanismos preven-
tivos da polcia de vigilnciJa ..
Considera-se o fim precpuo da vigi-
lncia a informao; nem sempre os
rgos policiais incumbidos de misses
de vigilncia estaro aprestados para
eventual represso, salvo se esta fr
emergente, mas devero estar atentos,
de modo a que possa ser ela providen-
ciada na ocasio oportuna e na certa
medida.
A vigilncia pode ser realizada pelo
Estado atravs de vrios instrumentos:
registros prvios (como cadastros, ins-
cries, relatrios), inspeo e presen-
a dissuasria de guardas ,rondas, ou
frl\S de choque.
As organizaes policiais de tda na-
tureza e de todos os graus federativos
_ Polcia F'ederal, Polcia Rodoviria
Federal, Polcias Civis Estaduais, Po-
lcias Militares e Polcias Rodovirias
Estaduais - incluem, entre suas fun-
es atribuies de vigilncia; alm
h outras organizaes de vi-
gilncia setoriais ou locais, como as
'Guardas Civis, Guardas Municipais,
,Guardas Judicirias e Guardas de Ei3-
tabelecimentos Pblicos.
N o plano federal, as mais importan-
tes atribuies de vigilncia esto co-
metidas ao Departamento de Polcia
Federal, reguladas pela Lei n,o 4.438,
,de 16 de novembro de 1964, dentre as
,quais destacam-se: a fiscalizao da:,;
,fronteiras terrestres e da orla mar-
tima; a fiscalizao dos passageiros
,procedentes do exterior ou que se au-
sentam do Pas; o registro geral dos
estrangeiros; a direo da polcia pre-
ventiva de guarda area, porturia e
de aeroportos; a expedio de passa-
portes; a segurana pessoal do Presi-
dente da Repblica, de diplomatas, de
visitantes oficiais e de outras autori-
,dades, e a coordenao de interligao,
no Pas, dos servios de identificao
dactiloscpica, civil e criminal
No plano estadual, as atribuies de
Jlolcia de vigilncia se distribuem en-
tre rgos das Secretarias de Seguran-
'a Pblica, No Estado da Guanabara,
;apenas exemplificativamente, so les:
a Polcia Militar, o Corpo de Bombei-
TOS, a Superintendncia da Polcia de
'Segurana, o Departamento de Trnsi-
to, o Corpo Martimo de Salvamento e
a Guarda Civil do Estado da Guana-
bara,
Completam o sistema preventivo, a
'Comunidade nacional de informaes,
tendo cpula o Servio Nacional de
Informaes S . N ,L (Decreto-Lei
n,o 200, de 25 de fevereiro de 1967,
art. 32, II).
3. Represso policial na seguram,a p1t-
blica interna
Falhando a preveno, entra em ao
o mecanismo repressivo do Estado. A
represso policial, de que ora tratare-
mos, poder consistir ou na ao ime-
diata contra o indivduo, dispersando
multides, dissolvendo aglomeraes e
prendendo ll1 flagrante delito, ou na
ao preparatria da represso de cons-
trio, no sentido estrito, e aquela l-
tima, a ao preparatria, consiste na
atuao de polcia
As medidas policiais de constrio,
por suas caractersticas, exigem o em-
prgo da fra pblica. Emergindo es-
tado de necessidade pblica, pode ocor-
rer que a represso direta contra a
pessoa do indivduo seja a nica solu-
o para manter ou restabelecer a or-
dem violada. De logo, tais medidas ca-
bem aos rgos policiais de vigilncia
mas, conforme a gravidade; devero
passar s milcias estaduais.
Estas milcias, dos Estados-membros,
do Distrito Federal e dos Territrios
so as polias militares
de assento constitucional, fundadas na
disciplina, estruturadas hierrquica-
mente e institudas para a manuten-
o da ordem pblica e segurana in-
terna no mbito dos respectivos terri-
trios. Compete Unio legislar s-
bre sua organizao, efetivos, instru-
o, justia e garantias, bem como s-
bre as condies gerais de convocao
e mobilizao (CRFB, art. 8., XVII,
v) vigendo, a respeito, o Decreto-Lei
n.
o
317, de 13 de maro de 1967.
Ainda constitucionalmente (CRFB,
art. 13, ' 4.
0
), so consideradas fr-
as auxiliares, reserva do Exrcito,
mantendo, por isto, correspondncia dos
postos e graduao at seu grau hie-
rrquico mais elevado, que o de Co-,
ronel.
Compete s Polcias Militares: fa-
zer o policiamento ostensivo, atuar
como fra de dissuaso (formas pre-
ventivas), atuar de maneira repressiva
precedendo o emprgo eventual de Fr-
as Armadas (forma repressiva) e
atender convocao do Govrno Fe-
deral, em caso de guerra externa ou
para prevenir ou reprimir grave sub-
verso da ordem ou ameaa de sua ir-
rupo (forma repressiva-operativa).
A polcia se volta apu-
rao dos ilcitos penais e assegura-
139
o do cumprimento das decises judi-
cirias. poder ser ou federal, exerci-
da, neste caso, pela Polcia Federal -
DPF, em relao s matrias de com-
pEtncia da justia federal, ou esta-
dual, exercida pelas polcias civis es-
taduais. No Estado da Guanabara, a
atribuio est entregue a um rgo
da Secretaria de Segurana Pblica, a
Superintendncia de Polcia Judiciria.
4. Represso poltica na segurana p-
blica interna
Certas violaes da ordem, por suas
caractersticas, provocam uma repres-
so direta do Govrno, importando em
constrangimento pessoal independente-
mente de qualquer interveno do Po-
der Judicirio. Tais medidas auto-exe-
cutrias so de delineamento constitu-
cional, reservadas ao Poder P'blico
Federal, quase que exclusivamente ao
Chefe do Executivo, e tm sentido emi-
nentemente poltico e no criminal.
So represses desta categoria, de
competncia do Presidente da Rep-
blica:
1. A decretao de perda de nacio-
nalidade de brasileiro que, sem
sua licena, aceitar comisso, em-
prgo ou penso de govrno es-
trangeiro (CRFB, art. 146, II).
Z. A decretao de perda dos direi-
tos polticos de cidado que se re-
cusa, baseado em convices reli-
giosas, filosficas ou polticas,
prestao de encargo ou servio
impostos aos brasileiros em geral
(CRFB, art. 149, 4.
0
, b) e pela
aceitao de condecorao ou t-
tulo nobilirquico estrangeiros que
importem restrio de direito de
cidadania ou dever para com (I
Estado brasileiro (CRFB, arti-
go 149, 1.
0
, c).
3. A decretao de banimento
(CRFB, art. 153, 11).
140
4. A decretao de expulso de es-
trangeiro (Decreto-Lei n.o 941, de.-
13 de outubro de 1969).
5. A decretao do estado de stGr
quando, em estado de necessidade-
nacional, nos casos de guerra e.-
de grave perturbao da ordem ou
ameaa de sua irrupo, para pre--
servar o Estado e suas institui-
es, houver por bem de limitar
ou suspender direitos e garantias.
individuais ou tomar outras me-
didas similares (CRFB, art. 155
e seguintes).
De competncia da autoridade pol-
cial, excepcionalmente:
A deportao de estrangeiro em caso.
de entrada ou permanncia irregular no..
Pas (Decreto n.
o
941, de 13 de outu-
bro de 1969). Observe-se que a depor-
tao, no obstante ser ato de autori-
dade policial, tem ntido carter po-
ltico.
5. Represso judiciria na segurana.
pblica interna
Excetuando-se os casos estritos de
previso constitucional, incumbe ao Ju-
dicirio a represso direta contra a
psssoa do indivduo pela aplicao da.
pen,'Jj criminal.
A tipificao dos ilcitos penais e a.
aplicao das penas so matria do Di-
reito Penal, Comum e Militar. Alm
das formas comuns de criminalidade,
tratadas no Cdigo Penai, na Lei d ~
Contravenes Penais e no Cdigo Pe-
nal Militar, h delitos previstos em
abundante legislao administrativa es-
pedal, como os delitos florestais, os de:
caa, os de pesca, os de economia po-
pular, os de sade, os fiscais, os de'
telecomunicaes, os de menores, os'
eleitorais, os de abuso de autoridade'
e outros.
Constituindo um sistema criminal pa-
ralelo, existem os crimes de responsa-
bilidade, cuja tipificao escapa re-
.serva de competncia da Unio porque
tm conotao poltica. Tratam dos
crimes de responsabilidade as Leis
ns. 1. 079, de 10 de abril de 1950 (que
os define e regula o respectivo pro-
cesso de julgamento), 5.249, de 9 de
fevereiro (que dispe sbre a ao p-
'blica nos crimes de responsabilidade),
-o Decreto-Lei n,o 201, de 27 de feve-
reiro de 1967 (que dispe sbre a res-
:ponsabilidade dos Prefeitos e Vereado-
res, alterado parcialmente pela Lei
n.O 5.659, de 8 de junho de 1971), e
' Decreto-Lei n.o 411, de 8 de janeiro
de 1969 (que estende nos arts. 62 e
<68, aos Prefeitos e Vereadores dos Ter-
:ritrios as disposies do diploma an-
terior), alm das Constituies Federal
~ Estaduais.
A represso judiciria, em tema de
segurana pblica, assume maior im-
portncia quando se trata dos crimes
especficos contra a segurana nacional.
A matria est legislada no Decreto-
Lei n.
o
898, de 29 de setembro de 1969,
"que define aqules crimes, as penas,
regula o respectivo processo e, em dis-
posies preliminares, fixa corweitos li-
gados ao problema. Por disposio
constitucional (CRF'B, art. 129), a
.Justia Militar o fro especial para
-o julgamento dos crimes contra a se-
gurana nacional.
N a represso judiciria, capitula-se
.ainda a suspens,o mi} direitos, declara-
da pelo Supremo Tribunal Federal
(Constituio, art. 154), em caso de
abuso de direito individual ou poltico,
com o propsito de subverso do regi-
me democrtico ou de corrupo. Pro-
ceder-se- 'por representao do Pro-
-curador-Gerd da Repblica e, ao pa-
-ciente, ser assegurada ampla defesa ..
A Constituio prev, finalmente,
duas outras formas de represso atra-
vs do Poder Judicirio: a perda da
nacionalidade brasileira (art. 146, III)
e a perd(/) ou suspenso dos direitos po-
lticos (art .149, 2.).
A execuo penal, inclusive das me-
dids de segura,.na criminais, que im-
portem em encarcerame'\lto (priso sim-
ples, deteno ou rech:tso), ser fei-
ta, em cada Estado, no Distrito Fe-
deral e nos Territrios por rgos lo-
cais, atendidas as normas estaduais e
federais respectivas; todavia, as nor-
mas gerais, por reserva constitucional
(CRFB, art. 8., XVII, c), so baixa-
das pela Unio. A Lei n. 03.274, d("
2 de outubro de 1957, contm estas
normas gerais que constituem, junta-
mente com a legislao local, as fontes
do Direito Penitencirio, ramo especia-
lizado do Direito Administrativo.
6. Represso militar na segurana p-
blica interna
Tanto no caso da segurana interna,
que tratamos de modo particular,
quanto no caso da segurana externa,
a que apenas mencionamos atrs, quan-
do atinja aquela atuao, qualificada
como opositora ao Estado e s suas
instituies, forma de tal modo violen-
ta e organizada que os sistemas re-
pressivos examinados nada mais pos-
sam fazer para det-la, neutraliz-la
ou elimin-la, a represso passa a ter
carter operativo-militar e confiada
s Fras Armadas, constitudas pela
Marinha, pelo Exrcito e pela Aero-
nutica.
As Fras Armadas so definidas
constitucionalmente como instituies
nacionais, permanentes e regulares, or-
ganizadas com base na hierarquia e na
disciplina, sob a autoridade do Presi-
dente da Repblica, destinando-se de-
fesa do Pas, garantia dos podres
constudos, da lei e da ordem. Seu re-
gime bsico se encontra na Seo VI,
do Captulo VII - Do Poder Executi
vo, da Constituio Federal, arts. 90
a 93.
As aes de ordem operativa sero
empreendidas em intensidade varivel,
conforme a necessidade, podendo alcan-
ar aquelas tpicas da guerra conven-
141
cional sem que seja necessria a provi-
dncia do art. 8.
0
, II, e 81, XI, da
Constituio Federal, a declarao for-
mal de guerra. N a verdade, o desen-
cadeamento de operaes militares re-
sulta de uma situao de fato e de um
imperativo inelutvel, j de defesa na-
cional, entendida esta como uma atua-
o extrema, no quadro da segurana
nacional.
Observaes importantes, principal-
mente no que diz respeito s relaes
federativas, ressaltando o carter dli
emergnc1J.x da atuao das Fras Ar-
madas, resultam do disposto no art. 10,
III, da Constituio Federal, autoriza-
tivo da interveno no Estado-membro
sempre que se a fizer para manter a
integridade nacional, repelir invaso es-
trangeira ou a de um Estado em outro
e para pr trmo a p'erturbao de
ordem ou ameaa de sua irrupo, bem
como adiante, no art .91, que fixa a
atribuio, e correlata responsabilida-
de, das trs Fras, conjuntamente con-
142
sideradas, no que respeita segurana.
interna.
Esta singela sistematizao, que se
ressente de amanho mais adequado, que:
lhe mereceria melhormente clareza
ao discurso tcnico, vem com a preten-
so de desbravar desvos doutrinrios.
que, no obstante serem de inegvel
importncia, padecem do oblvio dos te-o
mas fronteirios e multi disciplinares.
Matria esparsa nas reas de cons-
titucionalistas, processualistas, penali
s
-
tas e administrativistas, no logrou,
todavia, merecer, dos respectivos dou-o
trinadores, esfro integratrio a par-
tir de nenhuma delas. H como que
certa cerimnia de uns em ocasional-
mente adentrar seara dos outros. :or
isto que, se outro mrito no tIVer
ste trabalho, talvez o justifique o ter
reunido, sob um enfoque integrante,
um tema que j est exigindo, pela sua.
crescente e inegvel tra-
tamento sistemtico em doutrma, se-
no em legislao nacional.
I.
Nvo Direito Penal
Saram o segundo e o terceiro volumes do livro
"NOVO DIREITO PENAL" do professor Roberto Lyra,
Ex-Ministro da Educao e Cultura e Membro da Crte
Permanente de Arbitragem de Haia.
O chefe da escola penal brasileira diz tda a ver-
dade sbre crime, criminoso, pena e temas afins.
O professor Roberto Lyra liga o Direito Penal a
tdas as cincias humanas sociais, proj etando-o como
base, comunicao e estmulo da cultura e das
tcnicas profissionais.
A matria reunida e revelada em "NOVO DIREITO
PENAL" no consta de outro livro, iluminando cami-
nhos para a interpretao e a aplicao das leis penais
sob todos os aspectos.
Pedidos pelo Reemblso Postal a Borsoi & Cia. -
\
Rua Francisco Manuel, 55 - Benfica - ZC-15 - Rio
da Janeiro - GB.
Telefones: 248-8176 e 248-2834.