Você está na página 1de 5

Teoria Pura do Direito" - Hans Kelsen (Cap.

I a IV)
Considerado por muitos como o maior jurista do Sculo XX, Hans Kelsen nasceu em Praga, Imprio Austro-hngaro, em 1881, tendo morrido nos Estados Unidos, em 1973, aos 92 anos, j consagrado mundialmente como o fundador da Escola Normativista ou Escola de Viena. Ao longo de sua carreira jurdica publicou vrias obras ao todo, mais de quatrocentas -, dentre elas, Teoria Geral do Estado, Direito Internacional e Estado Soberano, O que justia, Teoria Geral do Direito e do Estado, porm, a que mais repercutiu, sendo a mais estudada, corroborada ou negada, sem dvidas, tem sido a Teoria Pura do Direito. Prefaciando sua obra, Kelsen afirma que durante duas dcadas havia se dedicado a elaborar uma Teoria Pura do Direito, isto , depurada de toda ideologia poltica e de todo elemento cientfico-cultural, teoria jurdica presa sua especificidade em razo da legalidade inerente a seu objeto. Em outros termos, Kelsen pretendia livrar a cincia do direito de todos os elementos estranhos, principalmente o Direito Natural, orientando-a apenas para o conhecimento do direito e porque deseja excluir deste conhecimento tudo o que no pertence a esse exato objeto jurdico (KELSEN, 2007, p. 52). O autor explicita as bases da Teoria Pura do Direito como sendo uma teoria do direito positivo, restrito apenas a ele, no pertencendo a uma determinada ordem jurdica; define-a como teoria geral e no interpretao especial, nacional ou internacional, de normas jurdicas (Kelsen, 2007, p. 52). Considerando que, at aquele momento, a teoria geral do direito no poderia ser considerada uma teoria verdadeiramente cientfica, Kelsen, em Teoria Pura do Direito, objetiva estabelecer as bases da verdadeira cincia do direito e elev-la mesma posio das cincias naturais, aproximando, tanto quanto possvel, os resultados obtidos, do ideal de toda cincia, ou seja, a objetividade e a exatido (Kelsen, in Prefcio). Segundo a Teoria Pura do Direito, a norma a fonte do conhecimento jurdico - no toa que o autor considerado o fundador da Escola Normativista -, sendo elaborada por meio de uma ato jurdico e, adquirindo significado atravs de outra norma, atua como esquema de interpretao dos atos e consequncias jurdicos. Afirma Kelsen:

Com a tese de que s as normas jurdicas podem constituir o objeto do conhecimento jurdico, afirma-se apenas uma tautologia, pois, no Direito, o nico objeto do conhecimento jurdico a norma; mas a norma a nica categoria que, no mbito da natureza, no encontra nenhuma aplicao . (KELSEN, 2007, p. 56). Sobre as normas, Kelsen acrescenta que dizer que a norma tem validade significa afirmar que ela tem uma validade espao-temporal, que capaz de regular o comportamento humano, que est inserida em um ordenamento jurdico efetivo, ou seja, que capaz de impor-se atravs de elementos coercitivos, em suma, quando se fala no processo de validade da norma, nada mais se deve exprimir com isso, seno a existncia especfica da norma [...] (KELSEN, 2007, p. 57). notria a preocupao do autor em dissociar o direito das demais cincias, justificando que sempre aquele foi associado moral. Neste sentido, afirma que no se pode negar o imperativo de que o direito deva ser moral, ou seja, deva ser bom. No entanto, enfatiza que a concepo de direito como elemento da moral e a acepo de que o direito, de alguma forma, seja moral devem ser repelidas. Kelsen discorre sobre a necessidade de se desvincular o direito da moral para, consectariamente, afirmar, segundo a Teoria Pura do Direito, que as vrias acepes de direito como justia regularmente presentes nas concepes de Direito Natural, da o motivo do embate so incompatveis com o direito positivo, pois elas possuem carter absoluto, na medida em que no podem ser apreendidas pelo conhecimento racional. Neste sentido, assevera Roberto Lyra Filho, em O que Direito: [...] ustum quia iussum (justo, porque ordenado), que define o positivismo, enquanto este no v maneira de inserir, na sua teoria do Direito, a crtica injustia das normas, limitando-se ou a proclamar que estas contm toda justia possvel ou dizer que o problema da injustia no jurdico ; (FILHO, 1982, p.17). O renomado jurista concebe sua Teoria Pura do Direito como conhecimento anti-ideolgico, na medida em que se manifesta como uma Teoria do Direito radical-realista, ou seja, apresenta o direito como ele , sem legitim-lo como justo ou desqualific-lo como injusto; ela indaga do direito real

e do possvel, e no do direito justo (KELSEN, 2007, p. 63). Ademais, justamente por sua tendncia anti-ideolgica que a Teoria Pura do Direito se manifesta como verdadeira cincia do direito (Kelsen, 2007, p. 63). Segundo Kelsen: A cincia tem o conhecimento como aspirao imanente, qual seja, revelar seu objeto. A ideologia, porm, encobre a verdade, com a inteno de preserv-la, de defend-la, transfigur-la, ou, na inteno de agredi-la, de destru-la, substitu-la atravs de outra, desfigurando-a. (KELSEN, 2007, p. 63, 64). Outro conceito interessante na Teoria Pura do Direito o da antijuridicidade. Na tentativa de cada vez mais aproximar sua teoria das teorias cientficas, Kelsen procura assemelhar o liame dos fatos explicados cientificamente causalidade do elo entre condio jurdica e consequncia jurdica a imputao. Segundo a Teoria Pura do Direito, o objetivo do ordenamento jurdico seria o de motivar os homens a uma conduta, atravs da representao desse mal [poder coercitivo] que os ameaa, no caso de uma conduta, uma conduta contrria. (KELSEN, 2007, p. 72). Afirma tambm que a norma jurdica que no leva em considerao o dispositivo jurdico que enlaa a condio jurdica consequncia jurdica, ou seja, o ato coercitivo a imputao , no pode ser a expresso do direito. (KELSEN, 2007, p. 74). Um dos pontos nodais da Teoria de Kelsen situa-se no conjunto do ordenamento jurdico e seu escalonamento, qual seja, a fundamentao terica da unidade composta de uma pluralidade de normas. Como fundamento desse encadeamento das normas de um ordenamento jurdico, ou seja, sua unidade, Kelsen concebe a denominada Norma Fundamental, como fonte comum, [que] constitui a unidade na pluralidade de todas as normas que integram um ordenamento. (Kelsen, 2007, p. 94). Sobre o significado da norma fundamental, Kelsen assevera: A Teoria Pura do Direito opera com essa norma jurdica fundamental como se fora uma situao hipottica. Sob a suposio de que ela vale, vale tambm o ordenamento jurdico sob o qual repousa. Confere ao ato do primeiro legislador e, por isso, a todos os demais atos que repousam no ordenamento jurdico [...]. (KELSEN, 2007, p. 97).

de suma importncia destacar o pensamento kelseniano em relao ao escalonamento do ordenamento jurdico. Nele a Norma Fundamental coloca a Constituio no posto jurdico-positivo mais elevado, tendo esta a funo de regular os rgos e o procedimento da produo jurdica geral, ou seja, da legislao. (Kelsen, 2007, p. 103). mister destacar o procedimento elaborado por Kelsen quando determinada lei for produzida de forma no prescrita e contiver contedo diverso do texto constitucional; neste caso, a norma gozar de validade, por estar positivada, cabendo a deciso de anulao a um Tribunal Constitucional. Aprioristicamente, podemos afirmar que vrias so as contribuies kelsenianas para a cincia do direito, afinal, ningum seria considerado o maior jurista do seu tempo se no tivesse sido relevante para o seu momento histrico, nem houvesse legado conhecimentos importantes para os momentos histricos futuros. Entretanto, urge-nos explicitar algumas ideias crticas acerca das concepes kelsenianas, especificamente sobre a Teoria Pura do Direito; pois, assente que mesmo para os conhecimentos vlidos e relevantes a crtica indispensvel construo de novos conhecimentos. Do contrrio, desenvolvem-se conhecimentos enrijecidos, at mesmo, como meros dogmas. Em primeiro lugar, considera-se que a Teoria Pura do Direito no uma teoria pura, na acepo de que esteja isenta de ideologias. Ela fruto da doutrina positivista, no af de neutralidade axiolgica. A empresa de Kelsen em desejar uma cincia do direito com mtodos prprios, sobretudo, buscando objetividade e exatido em seus resultados, passvel de crtica, pois, at mesmo para as cincias naturais a objetividade e a exatido nem sempre se confirmam. Para a Fsica, por exemplo, as propriedades da luz dependem do modo como observada. Outra crtica, inclusive citada por Kelsen, que teorizar direito sem levar em considerao as concepes de justia seria o mesmo que forjar bases a ordenamentos jurdicos meramente formais e desumanos, em que se desloca a importncia central do homem para a norma, servindo apenas como instrumento de dominao e poder, relegando a um plano inferior as conquistas histricas da humanidade.

A abstrao terica da Norma Fundamental constitui-se numa acepo metafsica, o que a aproxima do Direito Natural. Ademais, a crtica ao pensamento kelseniano em desejar uma separao absoluta entre direito e moral. A moral deve pertencer ao universo das relaes jurdicas, inclusive, como fonte do direito. No entanto, cabe aqui reafirmarmos a importncia histrica de Kelsen no apenas histrica, mas como construtor de conhecimento e afirmar que as crticas oriundas apenas de conhecimentos fragmentados, podem constituir-se apenas em preconceitos, pois os conhecimentos relevantes produzidos pelo mais fecundo literato jurdico do Sculo XX no se esgotam apenas em uma obra. Afinal, como diria o grande mestre, Machado de Assis, o diabo no to feio como se pinta.

Referncias: -KELSEN, Hans, 1881-1973. Teoria Pura do direito: introduo problemtica cientfica do direito / Hans Kelsen; traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. - 5 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. Cap. I - IV. -TORRES, Ana Paula Repols. Uma anlise epistemolgica da teoria pura de Hans Kelsen. Revista CEJ, Braslia, n. 33, p. 72-77, abr./jun.2006. Disponvel em: <http://www.cjf.jus.br/revista/numero33/artigo09.pdf> Acesso em: 01 de Maio. 2012. -O que? Teoria Pura do Direito. Revista mbito Jurdico. Disponvel em: <http:www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/7229.pdf> Acesso em: 01 de Maio. 2012.