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Apontamentos IED II

Remisses: tcnica legislativa que o legislador se socorre para evitar repeties. A remisso resulta de uma proposio remissiva e manda aplicar outras normas ou complexos normativos situao descrita na sua previso. Podemos contrapor as normas remissivas s normas materiais: as normas materiais so aquelas que disciplinam directamente as situaes descritas na sua previso. Tambm nos encontramos perante uma remisso quando um diploma manda aplicar subsidiariamente outro diploma.
Nota: mutatis mutandis (com as necessrias adaptaes) vg art 1156.

Quando se estende o regime de um instituto a outro instituto, preciso ter em conta que no so iguais, so apenas anlogos. As diferenas existentes podem justificar que a extenso no abranja todas as normas contidas nesse regime ou que as consequncias jurdicas determinadas por algumas dessas normas devam ser modificveis. H casos em que temos uma remisso integradora que se destina a suprir as lacunas na regulao de um instituto que dispe, em princpio, do regime prprio e a remisso total, quando o regime do instituto primariamente definido por via remissiva. Baptista Machado distingue as proposies remissivas como normas de remisso intra-sistemticas das normas de remisso extra-sistemticas. As normas de remisso intra-sistemticas remeteriam para outras normas do mesmo sistema jurdico; as normas de remisso extra-sistemticas remeteriam para um sistema jurdico. Lima Pinheiro entende que as normas de conflitos de Direito Internacional Privado so verdadeiras normas de remisso porque regulam as situaes transnacionais atravs do chamamento de normas materiais. Fices Legais: tcnica pela qual se estabelece que um facto ou situao a regular se considera juridicamente igual a outro facto ou situao que se encontra legalmente regulado arts. 865/2, c); 235/2. H aqui uma assimilao jurdica de realidades factuais diferentes, para as submeter ao mesmo regime jurdico. Ao mesmo resultado se chegaria mediante uma proposio remissiva que mandasse regular o facto ou a situao pelas normas aplicveis a outro facto ou situao. No sculo XIX as fices legais foram muito utilizadas na legislao e principalmente pela doutrina. Hoje dispensada. O legislador pode recorrer a proposies remissivas; j o intrprete nunca deve recorrer a fices a aplicao de uma norma a uma situao que no se encontra prevista deve basear-se na analogia e no em fices jurdicas. Definies e classificaes legais: tcnicas frequentemente utilizadas na legislao art. 202, 874, 1567. As proposies que estabelecem definies e classificaes so proposies jurdicas incompletas e, portanto, no so normas. Servem para determinar o sentido e alcance da previso de normas jurdicas. Dias Marques e Oliveira Ascenso defendem que a definio um elemento de orientao mas no decisivo. O regime que decisivo e, por isso, prevalece sobre a definio. Oliveira Ascenso acrescenta que a definio uma operao extremamente delicada e que deve ser evitada devemos atender principalmente ao regime estabelecido.

PPV, por sua vez, diverge desta orientao com base num apelo ao mtodo tipolgico e referncia aos tipos subjacentes. Oliveira Ascenso admite, porm, que os prprios termos da definio impliquem um regime jurdico, caso em que se vir revestida de indirecta injuntividade. Mas ento, dir-se- que j no se trata de uma mera definio, mas de uma verdadeira norma jurdica que dispe de uma estatuio. Baptista Machado admite que a tcnica legislativa da definio perigosa, mas entende que as definies legais tm carcter prescritivo. Atravs delas o legislador constri de uma forma indirecta as previses a que se ligam as consequncias jurdicas de determinadas normas. Presunes legais: segundo o art.349, so as ilaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um desconhecido. O Cdigo Civil acolhe assim a distino entre presunes legais e judiciais. Nas presunes legais o legislador supe que um facto desconhecido, o presumido, acompanha um conhecido. As presunes legais so ilaes que no plano dos factos, a lei retira certo evento j demonstrado exemplo do art. 441. As presunes legais relacionam-se com o regime do nus da prova art. 342 e ss que como se sabe, quem tem a seu favor a presuno legal, escusa de provar o facto a que ele conduz. Dadas as dificuldades de prova de certos factos em determinadas situaes a lei vem em socorro de uma das partes, estabelecendo a seu favor uma presuno legal. Proposies iuris tantum: as presunes legais admitem, em regra, prova em contrrio; prova de que o facto presumido no acompanhou o facto que serve de base presuno art. 350/2. Proposies iuris et iure: no admitem prova em contrrio art. 243/3 e 243/1. O resultado da presuno absoluta semelhante ao da fico e da proposio remissiva - ser aplicvel ao facto ou situao real o regime estabelecido para o facto ou situao presumida. Presunes judiciais: ilaes com base num facto j apurado que o julgador faa considerando outros factos como demonstrados. No so ilaes feitas pela lei mas sim pelo julgador. Traduzemse num afloramento da regra de livre apreciao da prova art. 361. Conceitos indeterminados: o contedo dos conceitos pode ser delimitado em abstracto, isto , independentemente de uma situao concreta com razovel preciso. Isto no obsta a que a determinao do seu contedo suscite problemas de interpretao, mas estes problemas podem ser resolvidos de forma a alcanar uma razovel determinao do conceito. A certeza do direito objectivo e a previsibilidade das decises jurisdicionais, postulam que na construo das proposies jurdicas se deva dar primazia aos conceitos determinados. Mas o direito vigente tambm no prescinde, em certos casos, de conceitos indeterminados, cujo contedo se reveste de um elevado grau de indeterminabilidade. Exs: art. 762/2; 280/2; 487/2. O contedo destes conceitos no pode ser delimitado de uma maneira razoavelmente precisa. Esta delimitao tem de ser feita em face das circunstncias de cada caso, atravs de sucessivas operaes de concretizao. A sua definio, ou no possvel, ou no suficiente para apreender o seu contedo. Tem antes de se recorrer a exemplos geralmente reconhecidos. Razes que levam utilizao de conceitos indeterminados:

- A multiplicidade das razes da vida pode tornar impossvel a tipificao das situaes que geram determinada consequncia jurdica ou a concretizao dessa prpria consequncia. Assim, o legislador deixa ao intrprete a misso de concretizar a previso ou de concretizar a estatuio em funo do conjunto das circunstncias do caso concreto. Nestes casos, os conceitos indeterminados ligam-se individualizao da soluo. Em lugar de prescindir completamente da aplicao de uma regra jurdica, o legislador flexibiliza a regra, permitindo que atravs da concretizao do conceito indeterminado o intrprete exponha de uma certa margem de apreciao das circunstncias do caso. - Representam uma abertura a valoraes extra-jurdicas, designadamente moral vg conceito de bons costumes. - Pode exprimir uma remisso para regras gerais de experincia, fazendo apelo experincia que o intrprete tem da realidade social. Atender ao que normal, ao que usual. Para preencher o contedo destes conceitos, tem de se atender ao conjunto do sistema jurdico e conscincia jurdica geral, de forma a esclarecer quais os valores e/ou princpios veiculados por esses conceitos. A soluo adoptada relativamente a um certo caso generalizvel a todos os casos comparveis processo de concretizao interminvel. O intrprete tem de respeitar os valores/princpios subjacentes e tem de proceder atravs de um raciocnio de caso para caso, atendendo adequao da consequncia jurdica estabelecida. Dada a sua indeterminao, o conceito permite que a previso da norma atinja todas as situaes e a estatuio ter o alcance que convm. Clusulas Gerais: em regra, a previso das normas reporta-se a uma categoria de situaes ou a um aspecto tpico de situaes da vida. Estas situaes so delimitadas com recurso a notas tpicas ou caractersticas e por isso pode dizer-se que estas normas tm uma previso tipificadora. Diferentemente, algumas proposies jurdicas dispem de uma previso muito ampla que no tipificadora porque no se reporta a uma categoria de situaes da vida clusulas gerais vg. 334, pois o abuso de direito reporta-se ao exerccio de quaisquer direito ou at quaisquer posies jurdicas e por isso considerada uma clusula geral. A clusula geral tambm tem sido utilizada na Alemanha para designar proposies jurdicas que, embora disponham de uma previso muito ampla, se reportam a categorias de situaes ou a aspectos tpicos de situaes da vida. Por exemplo, o art. 662/2, semelhana do que se verifica com o art. 224 do BGB, entende-se que se encontra aqui uma clusula geral e, no entanto, esta proposio reporta-se a uma categoria de situaes (as obrigaes) e a um aspecto tpico do seu desenvolvimento (o cumprimento). As clusulas gerais so uma categoria de proposies jurdicas marcadas por uma certa relatividade. uma categoria de proposies com uma previso mais ampla do que normal. J a estatuio de uma clusula geral pode ou no ser determinada.