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29/09/13

Autoria colateral e o caso do envenenamento

Autoria colateral e o caso do envenenamento


Questo interessantssima foi abordada em concurso para Delegado no Maranho em 2012. Neste sentido, encontrei comentrio acerca desta questo no blog "Foco Total [http://focototalconcursos.blogspot.com.br/2012/12/questao-capciosa-fgv-delegado-ma-2012.html] ". Veja-se todo o abordado pelo autor do blog:
"Questo cobrada no concurso Delegado-MA/2012-FGV (caderno tipo 4 -AZUL): 70. Joo e Jos, um sem saber da vontade do outro, resolvem matar um desafeto comum. Para tal fim, sem qualquer vnculo subjetivo, aguardam a sada do desafeto o local de trabalho e, isto ocorrendo, efetuam em momentos distintos disparos contra o mesmo que veio a falecer. A percia reconheceu que os dois disparos atingiram o alvo desejado, eram fatais e capazes de ocasionar a morte instantnea da vtima, mas no conseguiu identificar qual deles acertou primeiro o alvo, ratificando que ambos seriam capazes de obter o animus desejado. Descobertos os autores, o fato foi levado autoridade policial para as providncias de praxe. Com base no exposto, assinale a alternativa que identifica juridicamente o fato. (A) Joo e Jos so co-autores do crime de homicdio. (B) Joo e Jos devero responder por tentativa de homicdio. (C) Joo e Jos no praticaram qualquer crime, devendo ser aplicada a regra do Art. 17, do CP (crime impossvel). (D) Um deles responder por homicdio consumado e o outro por homicdio tentado, devendo o Promotor oferecer denncia alternativa para que no curso da instruo seja o fato melhor apurado. (E) Joo e Jos so partcipes do crime de homicdio. GAB: "C" Errei essa questo, como a grande maioria das pessoas com quem mantive contato. No entanto, os argumentos a seguir me parecem bem convincentes, muito embora ainda considere que andou mal a banca ao entender tratar-se de crime impossvel. Segue possvel embasamento terico de que se serviu a FGV para nos pegar a todos com essa ingrata, mas interessante, surpresa. Trata-se de trecho da doutrina do professor Claudio Jose Palma Sanches, o qual, por sua vez, baseou-se nas lies de renomados pensadores tais como Flavio Augusto Monteiro de Barros, Magalhes Noronha eEugenio Zaffaroni [http://www.facebook.com/eugenio.zaffaroni.9] : "Suponhamos que na Autoria Colateral, A e B, pretendendo matar C, postam-se de emboscada, ignorando cada um o comportamento do outro. Ambos atiram na vtima, que vem a falecer em consequncia dos ferimentos causados pela arma de A. No h co-autoria nem participao. Se for possvel identificar que o disparo da arma de A foi o fator gerador da morte da vtima (C), aquele responder por homicdio consumado e B por tentativa de homicdio. Se estivesse presente o vnculo subjetivo, A e B responderiam por homicdio consumado em face da Coautoria. Ou seja, haver Concurso de Pessoas. Quando se consegue definir o agente causador do resultado, como no exemplo acima, estaremos diante da AUTORIA COLATERAL CERTA. Quando no sabemos quem foi o autor do homicdio (exemplo supra), ambos (A e B), respondero (para alguns doutrinadores) por homicdio tentado. a AUTORIA INCERTA. A Autoria Incerta, que pode decorrer da autoria colateral, ficou sem soluo, pois sabe-se quem executou, mas ignora-se quem produziu o resultado. (BITENCOURT, 2000, pgs. 394 e 395). No mesmo sentido, Rogrio Greco lembra que dessa autoria colateral surgir um outra, chamada autoria incerta. Sabe-se quem so os possveis autores, mas no se consegue concluir (...) quem foi o produtor do resultado. Da dizer-se que a autoria incerta. (GRECO, 2002, pg. 438). Rogrio Greco ainda diferencia a Autoria Incerta da Autoria Desconhecida. naquela sabese quem praticou as condutas, sendo que somente no se conhece, com preciso, o produtor do resultado. Na
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autoria desconhecida os autores que no so conhecidos, no podendo imputar os fatos a qualquer pessoa. (GRECO, 2002, pg. 438). O Iter criminis tambm chamado de Caminho do Crime traa hipoteticamente, um caminho em que o criminoso visa atingir o resultado final, ou seja, o Bem Jurdico. H trs fases antes do agente chegar a meta optata, que seria o resultado desejado pelo autor do delito. A primeira fase, cogitao, a formao da ideia do ilcito, na mente do delinquente. Esta fase no admite punio. Nos atos preparatrios ainda no h crime, em regra, pois a tentativa (punida pelo Direito Penal), s se concretiza com a realizao dos atos executrios. Entre os atos executrios e a meta optata, estar-se-ia a tentativa. Quando o agente exaure toda a sua potencialidade no Bem Jurdico visado, ele atinge o seu objetivo visado, a sua meta optata (a consumao). No podemos olvidar que o Direito Penal, pode punir os atos preparatrios quando tratar-se de delitos autnomos, como petrechos para falsificao de moeda (art. 291, CP) e quadrilha ou bando (art. 288, CP), dentre outros (BARROS, 2003, pgs. 263-264). Vamos a mais um exemplo, citado por Flvio Augusto Monteiro de Barros (2003). Um marido est sendo vtima de veneno ministrado em sua comida, diariamente, pela esposa e pela amante. Ambas com inteno de mat-lo. Meses depois o marido vem a morrer, vtima de envenenamento. A percia encontra, no organismo da vtima, duas substncias: veneno e vitamina. Apurou-se que a esposa, por engano, ministrava-lhe vitamina, em vez de veneno. O veneno, porm, ele ingeria durante o caf ardilosamente preparado por sua concubina. (BARROS, 2003, pg. 424). Flvio Monteiro de Barros diz que se existisse Vnculo Subjetivo entre as autoras do delito (conluio), ambas responderiam por homicdio qualificado em face do Concurso de Pessoas. Mas se uma desconhecesse a conduta da outra, a amante responderia por homicdio qualificado e a esposa por Crime Impossvel (art. 17, CP) (BARROS, 2003, pg. 424). Mas se no fosse possvel apurar quem ministrou a vitamina e quem preparou o veneno, estaramos diante do tormentoso problema da autoria incerta dentro da autoria colateral. (BARROS, 2003, pg. 424). A Autoria Incerta no se confunde com a Cooperao Dolosamente Distinta, onde as pessoas podero ser responsabilizadas por Crimes diferentes, por tratar-se de exceo a Teoria Monista. No se aplica neste caso, a Cooperao, pois nesta h necessidade de Nexo Subjetivo entre os participantes, o que no ocorre na Autoria Incerta. No Crime Impossvel no se pune a tentativa quando h ineficcia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto. (NORONHA, 2001, pg. 133). Haver ineficcia absoluta do meio quando ele, por si s, no puder produzir o resultado. Como no caso supracitado, em que um dos agentes estava ministrando vitamina, pensando que era veneno, na comida da vtima. Poderamos citar outro exemplo como naquele em que a mulher erroneamente se julga prenhe e pratica manobras abortivas (NORONHA, 2001, pg. 133). Existir ineficcia absoluta do objeto quando o agente tentar matar um cadver, por exemplo. (CAPEZ, 2002, pgs. 226-227). No devemos olvidar que, existindo ineficcia relativa do meio (palito que pode perfurar a moleira do recm-nascido) ou do objeto (larpio que tenta roubar carteira de um velhinho - que se encontrava no bolso direito, puxando-a pelo bolso esquerdo), haver tentativa (CAPEZ, 2002, pgs. 226-227). Para Flvio Monteiro de Barros, as duas autoras - do exemplo citado acima - da Autoria Colateral Incerta deveriam ser absolvidas, j que uma delas teria praticado crime impossvel. (BARROS, 2003, pg. 424). Nesse mesmo sentido, lembra o professor Magalhes Noronha uma das pessoas cometeu um Crime Impossvel, por ineficcia absoluta do meio (...) tais casos no encontram soluo no Cdigo. Na iminncia de condenar um inocente, absolverse-o naturalmente os dois acusados. (NORONHA, 2001, pg. 223). A Contrario Sensu, Bitencourt diz que no seria possvel absolv-las porque ambos participaram de um crime de autoria conhecida. A soluo ser conden-los por tentativa de homicdio, abstraindo-se o resultado, cuja autoria desconhecida (BITENCOURT, 2000, pgs. 394 e 395). Comunga da mesma idia o Damsio E. de Jesus (JESUS, 2002, pg. 434). Discordamos, com a devida vnia, pois estar-se-ia violando um dos Princpios mais importantes do Direito
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Constitucional, o Princpio da Legalidade. Referido Princpio, apregoa que qualquer comando estatal, para ser juridicamente vlido, h de emanar de regra legal. (CAPEZ, 2003, pgs. 210-211). Fernando Capez preceitua que este Princpio, no campo do Direito Penal, protege o indivduo, evitando que seja surpreendido com qualquer incriminao, uma vez que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX, da Constituio Federal). (CAPEZ, 2003, pg. 211). Ora, todos sabemos que a Constituio Federal est acima de qualquer legislao e que um Princpio est acima de qualquer norma, uma vez que precede esta. Um dos agentes, no exemplo do envenenamento dito em linhas pretritas, cometeu homicdio qualificado. Mas condenar um inocente, no seria justo, mesmo que este tenha cogitado a execuo do Crime. O Direito Penal no pune nem a cogitao (por tratar-se de uma fase subjetiva, aferida na mente do agente, antes dos atos preparatrios), e nem o Crime Impossvel (que ocorreu com um dos agentes do exemplo supra), uma vez que houve ineficcia absoluta do meio. Condenar os dois agentes por tentativa de homicdio seria punir o Crime Impossvel e os atos de cogitao. Assim, h de se visualizar uma atipicidade na Autoria Incerta, ou uma Autoria Incerta Atpica, uma vez que na Autoria Incerta propriamente dita, a doutrina decidiu punir os dois possveis agentes por tentativa. Destarte, estarse-ia configurado a Autoria Incerta Atpica quando dois agentes, um sem saber da conduta do outro, empregam meios para lesar uma terceira pessoa. Contudo, o meio empregado por um deles incuo, caracterizando Crime Impossvel. Os dois possveis autores devero ser absolvidos, uma vez que o Direito Penal no pune a Cogitao. Difere a Autoria Incerta da Autoria Incerta Atpica, uma vez que naquela, o meio empregado pelos agentes no incuo, no caracterizando Crime Impossvel, sendo possvel punir a preparao. Seria o exemplo clssico das armas de fogo, citado em linhas pretritas, onde no se sabe de qual arma saiu o tiro fatal. Nesse caso, a doutrina pune os dois agentes por tentativa de homicdio. Entretanto, no seria justo condenar uma pessoa que a Lei Penal no pune. Se isto ocorresse, as sanes na vida civil e social deste inocente, mesmo que ele no fosse preso, seriam catastrficas. Infelizmente, o autor do delito ter-se-ia que ser absolvido. O agente, seria assim, beneficiado por uma causa de excluso de culpabilidade incomum, diga-se de passagem. O Direito vida, liberdade so Direitos inerentes pessoa. Devemos analisar a questo em relao somente aos acusados, pois, condenando um inocente este se tornaria vtima tambm."
Veja o que diz Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2012 ): Imagine-se que Joo, casado com Maria, seja amante de Tereza. Todas as manhs, juntamente com a esposa, toma caf em casa. Em seguida, antes de ingressar no trabalho, passa na residncia da amante, que no sabe ser ele casado, para com ela tambm fazer o desjejum. Em determinado dia, a esposa e a amante descobrem sobre a existncia de outra mulher na vida de Joo. Revoltadas, compram venenos para mat-lo. Na manh seguinte, o adltero bebe uma xcara de caf, envenenado, em sua casa. Parte para a residncia da amante, e tambm bebe uma xcara de caf com veneno. Morre algumas horas depois. Realiza-se a percia, e o laudo conclui pela existncia de duas substncias no sangue de Joo: veneno de rato e talco. Maria e Tereza, orgulhosas, confessam ter colocado veneno no caf do falecido traidor. A situao o seguinte: uma das mulheres praticou homicdio, e a outra, crime impossvel por ineficcia absoluta do meio (CP, art. 17). As provas colhidas durante o inqurito policial no apontam qual foi a conduta de cada uma delas. O que deve fazer o representante do Ministrio Pblico ao receber o inqurito policial relatado? Devo denunci-las? A nica soluo o arquivamento do inqurito policial. H um homicdio, o pobre Joo est morto, mas s vingativas mulheres aplica-se o crime impossvel. Uma matou, mas a outra nada fez. Como no h concurso de pessoas, por ausncia do vnculo subjetivo, ambas devem ser beneficiadas pela dvida. Em resumo, se no bojo de uma autoria incerta todos os envolvidos praticaram atos de execuo, devem responder pela tentativa do crime. Mas, se um deles incidiu em crime impossvel, a causa de atipicididade a todos se estende.

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Por sua vez, em sede de contra-argumentao, temos a doutrina de Cesar Roberto Bitencourt: "Imagine-se que no exemplo

referido no se possa apurar qual dos dois agentes matou a vtima. A surge a chamada autoria incerta, que no se confunde com autoria desconhecida ou ignorada. Nesta, se desconhece quem praticou a ao; na autoria incerta sabe-se quem a executou, mas ignora-se quem produziu o resultado. O Cdigo Penal de 1940 ao adotar a teoria da equivalncia das condies pensou ter resolvido a vexata quaestio da chamada autoria incerta, quando no houver ajuste entre os concorrentes (EXp. Motivos n. 22). Foium equvoco: a soluo s ocorre para situaes que houver, pelo menos, a adeso conduta alheia. A autoria incerta, que pode decorrer da autoria colateral, ficou sem soluo. No exemplo supracitado, punir a ambos por homicdio impossvel, porque um deles ficou apenas na tentativa; absolv-los tambm inadimissvel, porque ambos participaram de um crime de autoria conhecida. A soluo ser conden-los por tentativa de homicdio, abstraindo-se o resultado, cuja autoria desconhecida."

Adiciono ainda um pouco de material na discusso, com relao a questo da OAB, sobre autoria colateral:

Comentrios da prof. Letcia Sinatora das Neves: Zeno e Grgias desejam matar Tales. Ambos sabem que Tales pessoa bastante metdica e tem a seguinte rotina ao chegar no trabalho: pega uma xcara de caf na copa, deixa a em cima de sua bancada particular, vai a outra sala buscar o jornal e retorna sua bancada para l lo, enquanto degusta a bebida. Aproveitando se de tais dados, Zeno e Grgias resolvem que executaro o crime de homicdio atravs de envenenamento. Para tanto, Zeno, certificando se que no havia ningum perto da bancada de Tales, coloca na bebida 0,1 ml de poderoso veneno. Logo em seguida chega Grgias, que tambm verifica a ausncia de qualquer pessoa e adiciona ao caf mais 0,1 ml do mesmo veneno poderoso. Posteriormente, Tales retorna sua mesa e senta se confortavelmente na cadeira para degustar o caf lendo o jornal, como fazia todos os dias. Cerca de duas horas aps a ingesto da bebida, Tales vem a falecer. Ocorre que toda a conduta de Zeno e Grgias foi filmada pelas cmeras internas presentes na sala da vtima, as quais eram desconhecidas de ambos, razo pela qual a autoria restou comprovada. Tambm restou comprovado que Tales somente morreu em decorrncia da ao conjunta das duas doses de veneno, ou seja, somente 0,1 ml da substncia no seria capaz de provocar o resultado morte. Com base na situao descrita, correto afirmar que A) caso Zeno e Grgias tivessem agido em concurso de pessoas, deveriam responder por homicdio qualificado doloso consumado. B) mesmo sem qualquer combinao prvia, Zeno e Grgias deveriam responder por homicdio qualificado doloso consumado. C) Zeno e Grgias, agindo em autoria colateral, deveriam responder por homicdio culposo. D) Zeno e Grgias, agindo em concurso de pessoas, deveriam responder por homicdio culposo. Zeno e Grgias, caso tenham agido em concurso de pessoas, devero responder por homicdio qualificado pelo emprego de veneno, na forma consumada (art. 121, 2, III, CP). Em outras palavras, caso exista o vnculo subjetivo entre os dois agentes, haver o concurso de pessoas, em razo da
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coautoria, e a causa da morte ser as doses de venenos ministradas. Portanto, a alternativa A est correta, como indicado no gabarito preliminar. Todavia, a alternativa B tambm poder ser indicada como correta, vejamos. Ainda que Zeno e Grgias desconhecessem a inteno criminosa de cada um, ou seja, no estivessem atuando em coautoria, a soma dos esforos individuais foram causa suficiente para o resultado danoso. Logo, neste caso, responderiam por homicdio qualificado consumado. Utiliza-se aqui o mtodo hipottico para a busca da causa adequada ao resultado: se Zeno ou Grgias no tivessem ministrado as doses do veneno, o resultado morte teria ocorrido? No. Portanto, a causa morte foi o veneno ministrado por ambos, caracterizando uma concausa relativamente independente, retirando qualquer uma delas, o resultado pretendido no teria ocorrido. Tal posicionamento encontra amparo doutrinrio, com exemplo idntico, na obra de Cezar Roberto Bitterncourt (Tratado de Direito Penal. Parte I. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 291). Vale destacar que no se trata de autoria incerta, uma vez que a questo informa que a percia atestou como fator determinante para a morte de Tales a soma da dose exata ministrada por cada um.

Ainda poderia haver um terceiro entendimento, a meu ver. Explico: O artigo 13 do CP adota a teoria da causalidade, um dos elementos da conduta (teoria falha, complementada pela ideia de voluntariedade e etc.) No pretendo entrar aqui no mrito da imputao objetiva, finalismo, prognose pstuma e etc., mas pretendo ir direto ao ponto. Ministrar veneno, neste caso, poder ser, para um dos infratores, causa relativamente independente superveniente que por si s NO produziu o resultado (nos termos do 1 do artigo 13 do CP). Para o outro infrator poder ser uma causa relativamente independente preexistente. Tanto a antecedente quanto a superveniente que por si s no produziu o resultado no rompem com o nexo causal - o que faria com que o infrator realmente respondesse pelo homicdio qualificado CONSUMADO, tendo em vista justamente o fato de que no fora rompido o nexo causal e as condutas dependeram uma da outra para a consumao. Ocorre que, AINDA que sejam casos de no rompimento do nexo causal, onde geralmente responderia o autor pelo delito consumado, ainda resta analisar a presena ou no da "previsibilidade ". Ou seja, qualquer um dos infratores, seja o que primeiro ministrou o veneno ou o segundo, nunca imaginariam que outro indivduo complementaria a sua dose de veneno e que, apenas em decorrncia deste fato, a vtima viria a falecer. Desta forma, a meu ver, poderia tambm ser entendido que os agentes responderiam por homicdio doloso qualificado TENTADO, tendo em vista a imprevisibilidade do fato. Mas confesso que a questo complexa e divergente, e vrias so as possibilidades de entendimento.

E a, crime impossvel, homicdio qualificado consumado ou homicdio qualificado tentado?

Postado h 16th March por Filipe Kerber

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