9 IURIS&LEX

13 SEPTIEMBRE 2013

[Con solvencia jurdica]

L@P

Clusulas suelo: la resaca de la STS de 9 de mayo de 2013

POR CARLOS NIETO DELGADO Titular del Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid

La sentencia contiene las pretensiones de devolucin de lo percibido indebidamente en aplicacin de las clusulas suelo Sin embargo, ya han sido varios los rganos judiciales los que se han pronunciado a favor de recuperar esas cantidades

Se habrn extraado los lectores de esta columna de que hasta la fecha no hayamos dedicado el ms mnimo comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 9 de mayo de 2013, que declara nulas las clusulas suelo de tres entidades bancarias. Espero queS puedan disculparme, son alrededor de 93 pginas, completadas con un auto de aclaracin dictado el pasado 3 de junio, que aade nuevas y complejas reflexiones al debate. Y aunque con este fallo la Sala Primera del TS parece convertirse en el nuevo adalid espaol de transparencia en el negocio de la banca de consumo, siendo el escenario jurdico desconcertante.

e habrn extraado los lectores de esta columna de que hasta la fecha no hayamos dedicado el ms mnimo comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que declara nulas las clusulas suelo de tres entidades bancarias. En estos inicios de temporada, me haba prometido no sucumbir al chiste fcil, pero no puedo evitarlo: estbamos acabando de leerla. Espero que puedan disculparme, son alrededor de 93 pginas, completadas con un auto de aclaracin dictado el pasado 3 de junio, que aade nuevas y complejas reflexiones al debate. Y aunque con este fallo la Sala Primera del Supremo parece convertirse en el nuevo adalid espaol de la transparencia en el negocio de la banca de consumo, lo cierto es que el escenario jurdico y especialmente judicial que queda tras esas dos decisiones -incluso a pesar de la aclaracin- es de lo ms oscuro y desconcertante. Sintetizar la doctrina del Supremo en este reducido espacio es tarea casi imposible, aunque intentar hacerlo de forma muy simplificada, dando por hecho que el lector -probablemente sufrido hipotecado- conoce a qu clusulas se est haciendo referencia. Con anterioridad a la resolucin de la Sala Primera, los Juzgados Mercantiles y las Audiencias Provinciales se haban polarizado en dos bandos, sosteniendo en esencia el primero de ellos la validez de las clusulas suelo, bajo la consideracin de que no cabe frente a ellas control alguno de abusividad por constituir un elemento esencial del contrato; y decantndose el otro por la nulidad, apreciando que esta clase de estipulaciones conculca el principio de justo equilibrio de prestaciones. La Sala Primera del Supremo, haciendo un espectacular alarde de dominio ysntesis de la jurisprudencia europea en materia de clusulas abusivas, consigue la cuadratura del crculo. las clusulas suelo efectivamente definen el objeto del contrato y no pueden por ello ser declaradas abusivas, pero contravienen el mandato de transparencia que la LCGC tambin impone y en consecuencia deben ser igualmente declaradas nulas. Debo confesarles que terminar de leer la Sentencia de la Sala Primera me ha causado gran desazn: de entrada, he tomado conciencia de mi inexcusable ignorancia, por desconocer gran parte de la jurisprudencia europea que el fallo, con tanta brillantez, cita y resea. Y lo que es ms grave -la ignorancia es muy osada-, no crea yo que el dominio de ese vasto arsenal terico fuera imprescindible para dictaminar si es abusiva o no una clusula que se limita a decir algo parecido a lo siguiente: En aquellos casos en que la suma del ndice de referencia y el diferencial estipulado no supere el tipo mnimo fijado, se aplicar ste ltimo. Por otra parte, debo ser un consumidor extrao y marginal, porque a m la clusula me parece clarsima en lo que su pura literalidad expresa. Tan clara y transparente como la que, a la entrada de los garajes, deca hasta hace pocos aos: Se abonar 2 euros por hora o fraccin. No es la transparencia lo contrario de la oscuridad? Dnde est la oscuridad de la clusula suelo anulada?

Por ltimo, no entiendo cmo puede apreciarse la falta de transparencia en el marco de una accin colectiva, a partir de la informacin que se supone que se ha facilitado o no como explicacin al consumidor en el curso de la negociacin del prstamo. Y cmo puede adivinar nuestro Alto Tribunal qu informacin recibi cada cliente de su entidad partiendo slo del clausulado de su hipoteca? No es eso algo que slo puede apreciarse en el marco de una accin individual, a partir de las circunstancias concretas del prstamo y de las pruebas que en torno a tales hechos se hayan practicado? Entendern ustedes que en una materia tan sensible para la sociedad y proclive para los juicios demaggicos, no me haya atrevido a compartir hasta ahora en voz alta mis dudas. Quede dicho que mi humilde opinin personal es que las clusulas suelo no forman parte del contenido esencial del contrato; y son claramente abusivas -y no oscuras-, no slo por contradecir el mandato de justo equilibrio de prestaciones, sino tambin el principio de buena fe. Me he decidido a hacerlo esta semana porque ha llegado a mis manos una sentencia de 26 de julio de 2013, dictada por la muy solvente Seccin 28 Especializada Mercantil de la Audiencia Provincial de Madrid. Y en esa resolucin, que aplica a rajatabla la doctrina del Supremo, quedan respetuosamente planteadas algunas de las incgnitas que acabo de enunciarles. Les recomiendo muy encarecidamente su lectura. Pero todava no hemos llegado al punto ms delicado. La sentencia del Tribunal Supremo aborda la problemtica de los efectos del fallo sobre los contratos en vigor, lo que en principio parece exceder del marco de cognicin de una accin colectiva de cesacin, y lo hace en apariencia para contener las pretensiones de devolucin de lo percibido indebidamente en aplicacin de las clusulas suelo que ahora se declaran nulas. Sin embargo, en los ltimos meses ya han sido varios los rganos judiciales -entre otros, los Juzgados Mercantiles de Barcelona, Vitoria, Mlaga y muy recientemente la propia Audiencia Provincial de Cuenca- los que se han pronunciado a favor de la posibilidad de recuperar esas cantidades. En Madrid pende una demanda de nada menos que 18.000 litigantes -s, han ledo bien- frente a 56 En los ltimos meses ya han sido varios los rganos entidades con este objeto, en que la jueza Mercantil a judiciales los que se han pronunciado a favor de la la que fue repartida se ha abstenido, por figurar como posibilidad de recuperar esas cantidades. En Madrid fiadora en un prstamo con clusula suelo; todo ello pende una demanda de nada menos que 18.000 litipara desespero de su sustituta natural, que deber hagantes, frente a 56 entidades con este objeto, en que cerse cargo a estas alturas del expediente. El caos jula jueza Mercantil se ha abstenido, por figurar como dicial que toda esta situacin podra desencadenar no fiadora en un prstamo con clusula suelo. Cuando los se extraen si alcanza dimensiones apocalpticas. ERES, el caso Brcenas, las candidaturas olmpicas y Cuando los ERES, el caso Brcenas, las candidaturas los proyectos de Ley sobre Emprendedores dejen un olmpicas y los proyectos de Ley sobre Emprendedores huequecito, sera mucho pedir una solucin legal dejen un huequecito, sera mucho pedir una solucin clara e inmediata a este gravsimo problema social? Es legal clara e inmediata a este gravsimo problema soel nico deseo que quiero para este comienzo de curso cial? Es el nico deseo que formulo para este comienzo de curso...