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A crise do Poder Judicirio no contexto da modernidade: a necessidade de uma definio conceitual

Eduardo Capellari

1. Introduo. 2. Uma delimitao conceitual: o objeto da crise. 3. A modernidade e as revolues copernicanas. 3.1. A formao do Estado moderno. 3.2. A filosofia poltica do liberalismo e a era dos direitos. 4. O princpio da separao dos poderes. 5. A passagem do Estado liberal para o Estado de bem-estar social. 6. A psmodernidade e o neoliberalismo. 7. A crise do Poder Judicirio no Brasil alguns apontamentos. 7.1. Brasil: o desmonte do estado de bemestar social que no houve. 7.2. sOs operadores do direito e o paradigma liberal-positivista. 8. Consideraes finais.

Sumrio

1. Introduo
O presente trabalho procura promover uma anlise panormica interdisciplinar com o objetivo de identificar os fatores causadores da crise do Poder Judicirio, no contexto da crise do Estado, do Direito e da Lei nas democracias contemporneas, segundo a perspectiva de alguns dos autores clssicos da teoria poltica na modernidade (Thomas Hobbes, John Locke, Montesquieu e Alexis de Tocqueville) e da produo recente acerca do tema. Nessa medida, procura verificar as condies histricas e tericas da formao do Estado moderno e da influncia filosfica do liberalismo e dos ideais da modernidade (liberdade, igualdade, emancipao do Homem) na articulao das instituies contemporneas.
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Eduardo Capellari mestrando em Direito rea de concentrao Instituies Jurdico-Polticas na Universidade Federal de Santa Catarina.
Braslia a. 38 n. 152 out./dez. 2001

Em seguida, analisa o papel do Poder Judicirio sob a influncia do princpio da separao dos poderes e do constitucionalismo, sob as duas formas que tal princpio foi interpretado a tradio norte-americana e a tradio do civil law sob a influncia positivista. Em outro momento, examina a passagem do Estado liberal para o Estado de bem-estar social durante a primeira metade do sculo XX, sob forte presso dos movimentos sociais, e o novo papel atribudo ao Judicirio com a emergncia dos conflitos coletivos e a superao do paradigma liberalpositivista. Analisa a complexificao da atividade dos juzes no contexto das mudanas histricas decorrentes do movimento neoliberal e da ps-modernidade e do ataque s foras reguladoras da economia e das relaes sociais, fenmeno que se verifica no enfraquecimento do Poder Judicirio e da Constituio com o objetivo de flexibilizar o poder normativo do Estado. Ao final, procura expor alguns apontamentos em relao ao Brasil, identificando os elementos que aprofundam o sentido da crise, ao resgatar a experincia brasileira como a no-entrada na modernidade ou a traio dos ideais da modernidade, e a crise institucional aprofundada pela (de) formao dos operadores do direito baseada no paradigma liberal-positivista e sua conseqncia na produo, reproduo e aplicao do direito.

2. Uma delimitao conceitual: o objeto da crise


A dcada de 90 trouxe tona no Brasil um novo objeto para a reflexo, para a pesquisa nas cincias jurdicas e sociais, e para o debate poltico-constitucional a crise do Poder Judicirio, fato que tem provocado amplas repercusses no sistema jurdicopoltico, vide as reformas constitucionais propostas e em discusso no Congresso Nacional, e uma mudana de percepo
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acerca do papel dos juzes e tribunais na sociedade civil. A originalidade desse objeto no reside tanto na sua abordagem, tendo em vista que as diferentes apropriaes conceituais promovidas pelos pesquisadores e juristas brasileiros lanam razes tericas no debate acerca do papel do Poder Judicirio e dos Juzes nas democracias contemporneas promovido no ps-guerra, e de forma acentuada nos anos 70 e 80, na Europa e nos Estados Unidos da Amrica por uma infinidade de autores, pesquisadores, organismos governamentais, associaes de magistrados, entre outros agentes. A novidade na abordagem brasileira acerca da crise do Poder Judicirio e, portanto, de sua funo em uma democracia republicana encontra-se no prprio fato de se trazer tal tema para o debate poltico e institucional do pas: aps 24 anos (19641988) vividos em uma ditadura militar, com um Estado autoritrio e burocrtico, em que os poderes judicirio e legislativo foram sufocados, e por meio de uma leitura positivista desprovida dos valores da modernidade, serviram apenas legitimao dos atos do executivo, promulgada uma nova Constituio que provoca um processo crescente de democratizao das instncias do Estado, o qual, sem sombra de dvidas, a partir do incio da dcada de 90, abarca tambm esse Poder, composto por homens (e agora, cada vez mais, mulheres) (VIANA, 1998. p. 67-87), cuja tradio, segundo Alexis de Tocqueville, manter um instintivo pendor para a ordem, um amor natural pelas formas, um certo desprezo pela participao das massas na poltica e uma infinidade de hbitos da aristocracia (1987, p. 203208), o que o leva a ser o ltimo dos poderes da Repblica a transformar-se nos perodos de crise. Em que pese esse recente surto de anlises a respeito do tema, acredita-se ser necessria uma definio mais rigorosa a respeito do papel do Judicirio na modernidade, iniciada com a tradio liberal a partir de
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John Locke, de tal forma que possamos delimitar os fatores reais da crise e evitar falsas polmicas no debate jurdico-poltico contemporneo. Comumente associam-se ao Poder Judicirio, como elementos que caracterizam sua crise e provocam o descontentamento difuso da maioria da populao: (a) a lentido/ morosidade na soluo de ltigios; (b) o alto custo operacional da atividade jurisdicional; e (c) a dificuldade de acesso justia. Nessa perspectiva de abordagem acerca do papel do Poder em questo, tematizada incansavelmente pelos meios de comunicao e pelos principais formadores de opinio, o cidado litigante concebido como um usurio/consumidor de decises (sentenas) acerca de conflitos, emanadas de uma agncia estatal especializada nessa tarefa. Exageros a parte, o certo que tal perspectiva de compreenso, sob certo ponto de vista, altamente restritiva, que pressupe to-somente uma disfuncionalidade 1 na atuao do judicirio, tem encontrado um espao cada vez mais privilegiado na medida em que setores empresariais identificam a ineficincia do sistema de administrao da justia como um dos fatores do chamado Custo Brasil, ou seja, dos fatores que tm impacto negativo no desenvolvimento econmico do pas (CASTRO JNIOR, 1999). O elemento central nessa anlise a eficincia econmica que pressupe previsibilidade, segurana e hoje, cada vez mais, agilidade e rapidez, e foca suas observaes no aspecto quantitativo, na medida em que ressalta a situao sob o ponto de vista externo qualidade das decises, baseando-se em anlises acerca da quantidade de processos que entram e os respectivos julgamentos2, na enorme quantidade de recursos protelatrios permitidos pela legislao processual, na falta de recursos materiais, no nmero insuficiente de juzes, entre outros fatores. Apesar de tal situao constituir uma das faces do problema, pois tais fatores acabam por prejudicar os setores menos favoBraslia a. 38 n. 152 out./dez. 2001

recidos da populao, h uma clara distoro no debate pautado de forma inequvoca pelo critrio da eficincia e deixa-se muitas vezes de considerar o papel do Poder Judicirio como controlador/garantidor da tutela dos direitos fundamentais, agora expressos na Constituio Federal, e, portanto, responsvel, em certa medida, pela efetividade das normas constitucionais. Assim, muito mais importante do que o nmero de julgados (eficincia) a anlise da qualidade (eficcia) desses julgados que colocar em evidncia a crise desse Poder. Para tanto, h que se distinguir de alguma forma essas duas funes: solucionar conflitos e garantir direitos. Incorremos em erro ao compreendermos singularmente como funo originria do Poder Judicirio a soluo de conflitos. Ren Girard nos mostra que j havia nas sociedades primitivas formas de soluo e mediao de conflitos que prescindiam de um sistema jurdico centralizado e institucionalizado, tendo em vista que tais sociedades eram caracterizadas por uma pluralidade de centros de poder que conviviam em permanente disputa (1990, p. 28-42). Hermann Heller chega a afirmar que na histria do Ocidente a deciso de toda contenda realiza-se privativamente no como justia normativa, mas como soluo e mediao, isto , como deciso de eqidade que no julga no caso concreto segundo critrios objetivos (1988, p. 295-327), sendo a objetivao de preceitos jurdicos firmes e a emancipao de uma burocracia especializada, em geral, um produto tardio na histria do direito. A organizao do Poder Judicirio como o conhecemos hoje se d gradativamente a partir de fatores distintos que concorrem para essa inovao histrica: a formao do Estado Moderno, a recepo do direito romano e sua sntese com o direito germnico (na tradio do civil law), a centralidade do Estado como produtor da norma (o monoplio normativo), a distino entre Estado e sociedade civil (o governo poltico e os indi137

vduos) e, fundamentalmente, a partir da idia de direitos, isto , da limitao dos poderes polticos do Estado com a universalizao de critrios a partir dos quais os cidados seriam protegidos da ao do governo, engendrada como uma resposta ao absolutismo do final da idade mdia.

3. A modernidade e as revolues copernicanas


Norberto Bobbio afirma que revolues radicais no ocorrem somente pelo meio revolucionrio, pois podem ocorrer grandes transformaes histricas precedidas de uma revoluo copernicana, isto , de uma inverso do ponto de observao (1992, p. 57). A modernidade iniciada no sculo XVII marcada por uma srie de mudanas do ponto de observao, de tal forma que so articuladas novas compreenses filosficas que impulsionaro transformaes nas relaes polticas entre os indivduos e entre estes e o poder. 3.1. A formao do Estado moderno Podemos afirmar que o Estado moderno foi gestado em um contexto definido do sculo XVII, quando a Inglaterra e a Europa estavam imersas em guerras religiosas, fundamentalmente desencadeadas a partir da Reforma Protestante, opondo catlicos e puritanos/protestantes, e em disputas entre o Rei e o Parlamento acerca da cobrana de impostos. Particularmente na Inglaterra, com a dinastia Tudor, especialmente a partir de Henrique VIII, havia a monarquia absolutista com o governo poltico mais centralizado da Europa. Apesar de haver na Inglaterra um governo centralizador, persistem as caractersticas bsicas da sociedade medieval: uma pluralidade de agrupamentos sociais (corporaes, universidades, mosteiros, igreja, aristocracia) competitivos entre si e cada qual dispondo de um ordenamento jurdico prprio. nesse ambiente que Hobbes (15881679) lana sua teoria do estado de nature138

za, do contrato social e do soberano, por meio da obra O Leviat. Por meio de suas proposies, Hobbes sustenta que h a necessidade de justificar e legitimar o poder poltico como elemento essencial garantia da paz: os homens vivem no estado de natureza, e nesse estado a utilidade a medida do direito. Os homens buscam o prazer, a conquista dos seus interesses, a conquista do poder, havendo um clima permanente de tenso, de lutas, pois todos os homens, sendo naturalmente iguais (essa universalidade baseiase no desejo de autopreservao), buscariam os meios para sua conservao. Nesse sentido, para que haja paz e um ambiente em que todos possam desenvolver seus objetivos, necessrio um contrato social, um pacto social, uma sociedade civil, que garanta artificialmente as regras mnimas para regular as relaes entre os homens. Hobbes avana em sua proposio ao afirmar que, para haver garantia de que as regras sejam seguidas por todos, haveria a necessidade de que cada homem submetesse a sua prpria vontade vontade de um nico homem ou de uma assemblia geral determinada o soberano , que passaria a ser a nica fonte legisladora e julgadora, tendo em suas mos todos os poderes para executar as regras estabelecidas. Com isso, Hobbes acredita que o Rei poder sufocar os conflitos religiosos, pois, sendo a nica fonte do poder poltico legitimada pelo contrato social, os cidados deveriam necessariamente lhe obedecer. Contextualizando tal transformao, Norberto Bobbio afirma que a sociedade medieval era uma sociedade pluralista, posto ser constituda por uma pluralidade de agrupamentos sociais, cada um dos quais dispondo de um ordenamento jurdico prprio: o direito se apresentava como um fenmeno social produzido no pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formao do Estado Moderno, ao
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contrrio, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: no se contenta em concorrer para esta criao, mas quer ser o nico a estabelecer o direito, ou diretamente atravs da lei, ou indiretamente atravs do reconhecimento e controle das normas de formao consuetudinria. Assiste-se assim o processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado (1995, p. 26-27). Em vista de tal mudana, Antnio Carlos Wolkmer afirma que a concepo de soberania introduzida por Hobbes atribui ao Estado Moderno o monoplio exclusivo da produo das normas jurdicas, ou seja, o Estado o nico agente legitimado capaz de criar legalidade para enquadrar as formas de relaes sociais que se vo impondo. Exata assero indica que, na dinmica histrica, o princpio da estatalidade do direito desenvolveu-se concomitante com a doutrina poltica da soberania, elevada esta condio de caracterstica essencial do Estado (1994, p. 40-41). Apesar de ser um defensor da monarquia e de ter contribudo teoricamente para a sua legitimao, Hobbes faz uma inverso fundamental na justificao do poder: o poder do rei derivado do contrato social fundado no direito natural e no do direito divino, como pregavam os telogos do sculo XVI, abrindo a possibilidade para o reconhecimento da legitimidade de outros tipos de governo. Com isso, cria as condies tericas para a passagem da sociedade feudal para a sociedade moderna e lana as bases sobre as quais John Locke posteriormente ir desenvolver seus fundamentos sobre o Governo Civil e os pressupostos filosficos do liberalismo.
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3.2. A filosofia poltica do liberalismo e a era dos direitos John Locke (1632-1704) expe, na sua obra Segundo tratado sobre o governo civil, sua teoria poltica, procurando construir critrios de justificativa e legitimao do governo poltico. Prope que os homens vivem, antes do pacto social, em um estado de natureza (1978, p. 35-39) em que todos so livres e iguais, portanto detentores do direito natural liberdade, autopreservao e propriedade (p. 45-54) (fundada na apropriao da natureza por meio do trabalho). Nesse estado de natureza, todos os homens tm direito a julgarem aqueles que infringirem os direitos naturais (a igualdade natural entre os homens leva-os concluso de que cada um deve julgar os meios necessrios sua conservao, pois a utilidade dos meios necessrios relativa ao indivduo que julga) (p. 40-42): com isso cria-se uma situao conflituosa, em que a forma de garantir tais direitos promover um contrato civil em favor do poder poltico do governo civil, que passa a ser responsvel pela manuteno da ordem da ordem poltica (p. 64-70). Assim, o governo civil fruto no de uma renncia dos direitos naturais dos indivduos em favor dos governantes, mas sim conseqncia de um pacto civil entre homens igualmente livres, que renunciam execuo das leis naturais pelas prprias mos em favor de um poder poltico que governaria por meio de leis aprovadas por mtuo consentimento dos participantes do acordo, com o fim de manter a harmonia geral entre os homens. Estabelecem-se a os pressupostos bsicos de organizao da sociedade civil e limitao dos poderes do governo poltico, pois este possui um mbito de atuao referencializado pelos direitos naturais, deixando de ter um poder absoluto sobre os homens. Nesse caso, afirma Locke, havendo abuso de poder do soberano sobre os seus sdi139

tos, tornando-se esse um tirano e colocando-se em estado de guerra, os homens tero o direito insurreio, revolta, pois haveria uma quebra do contrato original que funda e legitima o poder (p. 118-131 ). O governo civil seria o agente executor da soberania do povo, pois esta derivada da vontade dos homens, e com o consentimento dos contratantes, por meio das leis estabelecidas, deveria julgar os conflitos com imparcialidade, pois esse poder lhe conferido justamente para evitar os julgamentos individuais do estado de natureza, que tantos conflitos causavam (sendo os magistrados escolhidos pelo parlamento, na Inglaterra desse perodo). O principal objetivo que movia Locke ao formular tais proposies era limitar o poder das monarquias absolutistas e, portanto, julgava conveniente que a elaborao das leis fosse efetuada por um corpo criado para esse fim no caso da Inglaterra desse perodo, a Cmara dos Comuns. H uma mudana fundamental que ir influenciar o desenvolvimento das relaes polticas entre os homens e que ir, posteriormente, delimitar as funes dos poderes do Estado, e, em grande medida, definir o papel do Poder Judicirio. De uma abordagem histrica que tradicionalmente privilegiava essa relao sob a tica do governante (Monarca) e, portanto, atribua coletividade deveres, o liberalismo desloca seu ponto de vista para uma abordagem sob a tica dos governados, concebendo-os doravante como indivduos portadores de direitos pblicos subjetivos 3. Norberto Bobbio sintetiza tal revoluo copernicana com as seguintes palavras: com o nascimento do Estado de direito que ocorre a passagem final do ponto de vista do prncipe para o ponto de vista dos cidados. No Estado desptico, os indivduos singulares s tm deveres e no direitos. No Estado absoluto, os indivduos possuem, em relao ao soberano, direitos privados. No Estado de direito, o indivduo tem,
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em face do Estado, no s direitos privados, mas tambm direitos pblicos. O Estado de direito o Estado dos cidados (1992, p. 61). Tal compreenso acerca da relao entre governantes e governados ir influenciar decisivamente os homens, que se proporo a refletir acerca das melhores formas de organizao do Estado, para que tais direitos pblicos subjetivos estejam protegidos e longe do alcance da tirania fundamentalmente o direito liberdade e propriedade. A partir de tais condies, esto articuladas as bases tericas do Estado Moderno, a partir da centralizao poltica do poder de estabelecer o direito, e a delimitao da esfera estatal com a filosofia poltica do Liberalismo, que deu origem ao Constitucionalismo moderno.

4. O princpio da separao dos poderes


O princpio da separao dos poderes foi tematizado originalmente por Montesquieu quando da publicao, em 1748, da sua obra principal Do Esprito das Leis, inspirado no sistema poltico constitucional da Inglaterra quando da visita a esse pas em 1729, e veio a ser integrado na Constituio Americana em 1787, e expresso na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado em 1789. Inspirado no liberalismo ingls, Montesquieu estabelece a separao dos poderes legislativo, executivo e judicirio, cada um com seus rgos especficos e compostos por agentes diferentes, com o objetivo de estabelecer limites ao soberano e garantir a liberdade dos homens, sendo estas suas palavras nesse sentido: Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente. (...) No haver tambm
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liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor (1978, p. 149). Porm h uma observao essencial a ser feita, quando Montesquieu afirma: Dos trs poderes dos quais falamos, o de julgar , de algum modo, nulo. Restam apenas dois e, como esses poderes tm necessidade de um poder regulador para moder-los, a parte do corpo legislativo que composta de nobres bastante capaz de produzir esse efeito. (...) Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse em certos casos muito rigorosa. Porm, os juzes de uma nao no so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu vigor ( p. 151152 ). Para Montesquieu, o poder julgador refere-se ao direito civil4, isto , ao direito que ope interesses entre indivduos do povo, no possuindo nenhum poder de ingerncia sobre o sistema poltico, tendo em vista que a nobreza, os representantes do povo e o monarca teriam seus conflitos dirimidos por instrumentos do Senado e da Assemblia dos Representantes. No possuam, assim, o poder de julgar a constitucionalidade das leis e os conflitos existentes entre os poderes como lhe atribudo hoje. Tal prerrogativa atribuda historicamente ao Poder Judicirio a partir do debate protagonizado por Alexander Hamilton (17571804), James Madison (1751-1836) e John Jay (1745-1829) no processo de discusso da Constituio norte-americana em 17875. A teoria da separao dos poderes foi analisada por James Madison em seu artigo
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Exame e explicao do princpio da separao dos poderes (1979, cap. 47 e 51), em resposta aos crticos do texto original da Constituio Federal norte-americana de 1787, que afirmavam que o ordenamento jurdico-poltico proposto pela redao em debate ofendia o princpio formulado por Montesquieu e colocava em risco a liberdade, pois permitia que alguns dos poderes do Estado acumulassem competncias que deveriam ser atribudas aos outros poderes. Os crticos formulavam essa questo, tendo em vista a competncia do Poder Legislativo em julgar o chefe do Executivo e seus agentes impeachment e, fundamentalmente, a competncia do poder executivo em nomear os ministros da Suprema Corte. Madison ope a essa crtica uma interpretao do princpio da separao dos poderes a partir do seu desenvolvimento histrico na Constituio Inglesa de 1688 e das formulaes de Montesquieu, e depreendendo que a separao dos poderes no total, pois h uma influncia recproca, uma ao parcial de um poder sobre o outro, expresso na escolha dos magistrados pelos poderes Executivo e Legislativo e o poder de veto atribudo ao Poder Executivo em relao s aes do Legislativo, entre outros mecanismos existentes na Inglaterra, nao que primeiramente desenvolveu tal princpio. Prope que, para manter na prtica a separao essencial dos poderes, a construo do Governo deveria dar-se de tal forma que um poder reteria o outro em seu respectivo lugar. Isso dar-se-ia por meio de mecanismos que observassem a independncia e que eliminassem, na medida do possvel, a influncia na nomeao dos depositrios do poder de uma parte pela outra. Tal mecanismo seria estabelecido por meio das eleies para os detentores do Poder Executivo e Legislativo e da formulao de um mecanismo qualificado para a escolha dos juzes. Seria efetuado ainda por meio de mecanismos de peso e contrapeso (checks and balances) das foras polticas no Legislativo por meio das faces (partidos) e das relaes
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entre Legislativo e Executivo. E na cpula do sistema poltico haveria um Poder Judicirio totalmente independente. Com isso podemos verificar que houve uma ntida diferena de interpretao da teoria da separao dos poderes, e portanto do papel do Poder Judicirio, na Frana e nos Estados Unidos da Amrica. Podemos afirmar que houve na Frana um arranjo poltico de tal forma que, mesmo sob a inspirao liberal, o poder poltico ficou segmentado entre a aristocracia, a burguesia ascendente e o rei, configurando-se em relao ao papel do Judicirio uma viso privatista, na medida em que lhe era atribudo o julgamento, de forma neutra, dos conflitos entre os membros do povo. Ao passo que nos Estados Unidos da Amrica deuse a articulao de uma democracia republicana liberal e constitucional, atribuindose ao Judicirio, nas palavras de Tocqueville, um imenso poder poltico. A propsito, assim manifesta-se Alexis de Tocqueville, aps sua viagem aos EUA em 1831: J houve outras confederaes fora da Amrica; j se viram repblicas noutras partes que no as terras do Novo Mundo; o sistema representativo adotado em vrios Estados da Europa; mas no creio que, at o presente, tenha alguma nao do mundo constitudo o poder judicirio da mesma maneira que os americanos. O que o estrangeiro com maior dificuldade compreende nos Estados Unidos a sua organizao judiciria. Por assim dizer, no h ocorrncia poltica para a qual no oua ele ser chamada a autoridade do juiz; e conclui, vista disso, naturalmente, que o juiz , nos Estados Unidos, uma das primeiras foras polticas. (...) A causa acha-se exclusivamente no seguinte fato: os americanos reconheceram o direito de fundarem os juzes as suas decises na Constituio6, antes que nas leis. Noutras palavras, permitiram-lhes
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jamais aplicar as leis que lhes parecessem inconstitucionais (1987, p. 82-83). Apesar dessa diferente opo terico-poltica, h no sculo XX uma crescente influncia do modelo constitucional americano sobre os pases do civil law e, por conseguinte, uma mudana significativa no papel do Poder Judicirio desses pases entre eles o Brasil.

5. A passagem do Estado liberal para o Estado de bem-estar social


Como j vimos, a formao do Estado Moderno nos sculos XVII e XVIII, que foi marcada substancialmente pela doutrina dos Direitos do Homem em contraposio ao Estado absolutista do perodo anterior, coloca ao Poder Judicirio, a partir da interpretao norte-americana da teoria da separao dos poderes, um papel diverso daquele preconizado pelo positivismo jurdico. O papel de bocas da lei atribudo aos juzes pelos franceses, isto , agentes responsveis pelos julgamentos dos conflitos entre interesses particulares, superado pela interpretao de James Madison e pelo novo papel atribudo Suprema Corte Americana e aos juzes nos EUA, que passam a exercer o controle jurdico da constitucionalidade das leis pela via de exceo7, passando a exercer um papel poltico na medida em que informam suas decises pelos valores e princpios constitucionais8. Em que pesem as diferentes concepes acerca da teoria da separao dos poderes e, conseqentemente, do papel do Judicirio, certo que a opo que outorga poderes polticos aos juzes influenciou de forma decisiva a organizao dos sistemas judiciais e constitucionais de vrios pases ocidentais. Com a mudana do perfil do Estado a partir do incio do sculo XX, operada pela transio do Estado liberal para o Estado social, h um aumento da complexidade da atividade desenvolvida pelos juzes.
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A partir da dcada de 30, com a poltica do New Deal de Franklin Roosevelt nos EUA e de transformaes semelhantes que ocorrem posteriormente na Europa, opera-se uma mudana no perfil de atuao do Estado, na medida em que deixa de atuar somente nas atividades clssicas, limitadas pelos direitos individuais de liberdade e propriedade, e passa a desempenhar um papel de indutor do desenvolvimento econmico por via direta e articulador de polticas pblicas com o objetivo de atender demandas sociais (educao, sade, previdncia, seguro-desemprego). Tal mudana ocorre devido ao contexto poltico internacional do perodo e em virtude da presso exercida pelos movimentos sociais que reivindicam, ao lado dos direitos liberais (liberdade, propriedade e igualdade formal), os direitos sociais que garantiro as condies materiais (igualdade substancial) para que os primeiros possam ser exercidos. Assim temos uma mudana fundamental de um Estado que assumia uma postura negativa (no sentido de no fazer), limitando-se a proteger direitos, ao no interferir nas liberdades individuais do cidado e em seu direito de propriedade, para um Estado que passa a ter uma postura positiva, no sentido de promover direitos, ao articular as instituies capazes de suprir as demandas sociais. Na medida em que tais direitos so incorporados s Constituies (Constituies escritas) ou declarados constitucionais, h uma mudana no papel do Judicirio, que passa a ter de politizar ainda mais suas atividades, pois ter de atuar no sentido de promover tais direitos da mesma forma que os outros poderes e procurar dar soluo aos conflitos entre os indivduos e o Estado, e entre os poderes (h uma ntida concentrao das atividades legislativas no Executivo e um conflito intermitente entre tais poderes). Essa mudana no perfil de atuao dos Estados, com a constitucionalizao dos
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direitos humanos, aprofunda-se aps a Segunda Guerra mundial com a crtica do positivismo jurdico de concepo kelseniana, por este ter sido incapaz de levantar barreiras valorativas emergncia do nazi-fascismo na Europa e aos regimes burocrticoautoritrios na Amrica Latina (VIANNA, 1998, p. 25). Trcio Sampaio Ferraz observa em relao constitucionalizao dos direitos fundamentais: o sentido promocional prospectivo que supe, para alm da liberdade individual enquanto liberdade negativa, uma liberdade positiva, cujo exerccio no est remetido a um tempo passado, e sim a um tempo futuro, na medida em que, no contexto do Estado social, ela no um princpio a ser defendido, mas a ser realizado ( 1998, p. 26 ). Essa realidade cria uma crise no Judicirio, na medida em que os pressupostos que orientavam a estrutura poltica do Estado passam a no dar conta dos novos desafios, de tal forma que a hipertrofia legislativa do Poder Executivo traria consigo, ento, uma perda de distino entre os temas e o tempo da poltica e os do direito, repercutindo sobre a prpria noo de legalidade, que, nessas novas condies, no poderia mais ser concebida classicamente, isto , como o produto da separao caracterstica do Estado de Direito entre a deciso legislativa e o momento de sua aplicao. A confirmao do Judicirio em seu papel neutralizado faria dele um Poder anacrnico, voltado para o tempo passado em que a lei foi produzida, e, como tal, limitado funo de arbitragem dos conflitos privados, sem exercer jurisdio sobre o novo tipo de contencioso social, cuja natureza pblica e se expressa na manifestao da vontade de sujeitos coletivos (VIANNA, 1998, p. 29-30 ). Assim temos de certa forma um impasse que gera a crise das instituies polticas da
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modernidade, nomeadamente no Judicirio, entre a norma jurdica abstrata de um lado e a pretenso de eficcia dos direitos pblicos e individuais de carter subjetivo manifestada de forma clara por uma infinidade de atores sociais de outro (GENRO, 1994, p. 30). Ou de outra forma, em relao expresso dessa crise no Brasil, Tarso Genro afirma que a nossa Constituio uma Constituio programtica que vincula os agentes do poder poltico efetivao de determinadas polticas pblicas, destinadas a viabilizar direitos. O direito moradia, a um salrio justo, o direito sade, por exemplo, conformam um programa constitucional que no est sendo cumprido (1999, p. 15), de forma que gera um impasse at agora insolvel, entre as expectativas da populao e a atuao cotidiana dos tribunais brasileiros, cuja tradio considerar as principais normas constitucionais que limitam direitos como auto-aplicveis e considerar aquelas que ampliam ou concedem direitos como inaplicveis, por m ou por falta de regulamentao (p. 15).

6. A ps-modernidade e o neoliberalismo
O impasse que mencionamos anteriormente entre as promessas da modernidade (Direitos do Homem) por um lado, consubstanciadas na maioria das Constituies escritas na forma de direitos fundamentais, funcionando como verdadeiros limites substanciais tirania e ao poder de alguns, e sua efetividade por outro se aprofunda na medida em que, desde o incio da dcada de 80, os Estados retiram-se gradativamente da promoo de tais direitos em virtude do avano do liberal-economicista. Podemos afirmar que, desde a formao do Estado Moderno e de suas instituies
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bsicas at a metade do sculo XX, comum entre filsofos, juristas e cientistas sociais a observao de um fio condutor, isto , a crena em um sentido da histria desse perodo, uma teleologia, consistente na idia de progresso para uma civilizao em que todos teriam seus direitos respeitados e efetivados, a partir de uma concepo da razo como fator impulsionador de transformaes para o fim do reino das necessidades. Ocorre que, diante dos acontecimentos das ltimas dcadas desse sculo, tal perspectiva ruiu, na medida em que aflora um ceticismo em relao cincia9 e crena de um sentido universal na histria, desarmando politicamente uma variedade de agentes/setores que lutavam pela implementao dos direitos fundamentais e fragmentando indissoluvelmente as relaes sociais. Paralelamente h uma enorme revoluo silenciosa ocorrendo, que consiste em uma nova fase de reorganizao do capitalismo mundial, potencializada pela revoluo cientfico-tecnolgica que derruba barreiras geogficas ao permitir a comunicao global em escala de tempo real, provocando uma concentrao de riqueza em padres nunca antes vistos, fortalecendo e ampliando o poder poltio e econmico de grupos que passam a ditar os rumos do futuro. Essa nova fase de acumulao capitalista traz conseqncias no plano poltico-jurdico, segundo Tarso Genro, que, apesar de no serem totalmente perceptveis, apresentam algumas tendncias: I Uma metodologia interpretativa que considere os direitos constitucionais cada vez mais programticos e menos materiais, realizando um distanciamento ainda maior entre a Constituio e a vida real do cidado; II Haver um grande esforo legislativo, no sentido de considerar as Constituies enxutas como Constituies modelares, deixando um vasto espao para disputas via livre jogo das foras sociais, ou via deciRevista de Informao Legislativa

ses das Cortes Constitucionais; III A defesa da agilidade e da rapidez, como valor poltico e jurdico ontolgico, ser um instrumento de privatizao da distribuio da justia, como estmulo arbitragem privada e a suspenso, no campo processual, de medidas liminares que tendam a obstaculizar grandes investimentos e grandes negcios; IV (...) Uma filosofia jurdica a servio do novo status quo que crie categorias jurdicas que permitam a relativizao dos direitos do cidado, que s podem ser exercidos plenamente atravs do Estado; (...) V Se verdade que a Filosofia do Direito das classes dominantes at agora segura-se nas formulaes positivistas, procurando separ-las do que o Iluminismo revolucionrio entendeu como direito natural, provvel que hoje proceda-se uma construo inversa; crie-se uma espcie de naturalismo social, lastreado numa nova espcie de laissez faire, que procure extinguir radicalmente o imprio das leis capazes de sustentar direitos que possam perturbar os novos patamares da acumulao, necessrios para a universalizao da sociedade informtica (1994, p. 38-39). Com isso, as relaes entre Executivo, Legislativo e Judicirio passam a ser mais tensas na medida em que o Executivo, aps uma fase de concentrao de poderes em suas mos, passa a ser o principal legislador e responsvel pela implementao de reformas que criem o ambiente favorvel aos interesses dos grandes grupos econmicos10, e encontra no Legislativo e Judicirio oposies, ainda que fundadas em um liberalismo positivista que prima pela ordem e segurana do ordenamento jurdico, que devem ser superadas11. nesse contexto que o Poder Judicirio sofre uma crtica pblica, por um lado mediada pela opinio difusa de setores da sociedade que criticam o poder por este no
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atender seu papel essencial garantir a efetividade dos direitos fundamentais , pois no operou a transio do paradigma liberal-positivista para um paradigma em que o papel poltico dos tribunais realado, e por outro passa a ser atacado pelos Executivos, novos gerentes institucionais da ordem econmica mundial que vem no Estado genericamente, e no Judicirio especificamente, um entrave aos interesses monopolsticos, que procuram esvaziar o Estado e a Constituio do seu poder normativo12. Nesse fogo cruzado, os tribunais passam a ter de fazer uma opo essencialmente poltica as demandas da cidadania ou os interesses do mercado?

7. A crise do Poder Judicirio no Brasil alguns apontamentos


Em que pesem as deficincias do plano geral exposto at agora, pois h uma complexidade inerente ao real impossvel de ser esgotada conceitualmente, constitudo, como j havamos afirmado no incio, de um panorama geral sobre a modernidade e suas instituies e o papel reservado ao Poder Judicirio, chegado o momento de fazermos algumas observaes precisamente duas acerca dos problemas que atingem o Judicirio no Brasil e aprofundam o sentido da crise. No obstante haver uma srie de fatores que participam diretamente da construo da crise que assola o poder, tematizados por cientistas polticos, juristas, socilogos, muitos deles passveis de serem verificados empiricamente, acreditamos ser necessrio registrar dois deles: a) a tenso entre as promessas da Constituio de 1988 e sua inefetividade, e b) a (de)formao jurdica dos operadores do direito. 7.1. Brasil: o desmonte do estado do bem-estar social que no houve O ambiente de destruio dos ideais da modernidade anteriormente exposto assume uma caracterstica peculiar no Brasil, pas
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que de uma forma geral no conheceu a maturidade das instituies da modernidade, marcado desde a poca do imprio por um acordo poltico entre as elites burocrticas e oligarquias (no perodo imperial, rurais, hoje urbanas, estabelecidas nos grandes grupos empresariais), que se apossaram do Estado para instrumentaliz-lo com a finalidade de atingirem seus objetivos econmicos. Srgio Adorno props uma reflexo acerca desse paradoxo liberalismo retrico e patrimonialismo efetivo que marcou de forma indelvel a formao do Estado brasileiro, afirmando que a soberania que esteve proclamada solene e retoricamente nas leis, no esteve por certo presente nos costumes; prevaleceu a desigualdade na liberdade; haja vista a crena, quase ardente, entre as elites dominantes de que os excessos comprometiam a tranqilidade, a propriedade e a segurana dos indivduos. (...) Em outras palavras o impasse consistiu em conciliar a natureza patrimonial do Estado brasileiro sob o regime monrquico com o modelo jurdico liberal de exerccio de poder (1988, p. 47, 55 ). Com essas caractersticas liberalismo retrico manipulado por elites ilustradas e patrimonialismo/autoritarismo efetivos , vivemos no Brasil, durante toda a fase republicana, inmeros sobressaltos institucionais com ditaduras, golpes de Estado, tentativas de ampliao da participao popular sufocadas, coexistindo com um Estado dirigente e autoritrio, mas, e aqui reside uma diferena fundamental em relao aos EUA e Europa, sempre voltado aos interesses econmicos das elites locais e estrangeiras, sem ter em nenhum momento articulado as instituies que atenderiam as demandas por direitos: at hoje no temos uma rede de ensino pblico fundamental que universalize o acesso escola garantia das mais elementares em uma democracia. nesse contexto que a Constituio de 1988 promulgada, aps um longo perodo
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de autoritarismo e sob uma nova fase de intensa participao popular, traando em linhas gerais a arquitetura de um Estado Democrtico Constitucional de Direito, com vistas a criar as condies jurdicas e institucionais para a efetivao dos direitos fundamentais e atender as promessas da modernidade, com algumas dcadas de atraso em relao aos pases centrais. Porm, alguns anos aps sua promulgao, passa a ser atacada por todos os lados, pois foi formulada como instrumento jurdico-poltico em um mundo em que o Welfare State europeu estava em crise e, como j vimos, em um ambiente em que os grandes grupos econmicos procuram esvaziar o Estado do seu poder normativo. Assim, de um simulacro de modernidade (Jos Ribas Vieira apud STRECK, 1998, p. 205), de uma modernidade tardia e arcaica (Alain Touraine apud STRECK, 1998, p. 205), estamos passando para o desmonte de uma promessa de algo que no existiu o Estado de Bem-Estar Social brasileiro. 7.2. Os operadores do direito e o paradigma liberal-positivista So inmeras as reflexes em relao formao jurdico-poltica dos operadores do direito no Brasil, e, em especial, da formao dos magistrados. De um modo geral, a magistratura brasileira foi formada a partir de uma matriz liberal-positivista que pressupe a atividade jurisdicional como a resoluo de conflitos interindividuais e, portanto, em sua maioria refratria a judicializao de conflitos coletivos; concebe o direito como desprovido de valores axiolgicos, e nessa medida no concebe a possibilidade de interdisciplinariedade metodolgica como necessria cognio dos fenmenos reais; informada dos valores da tradio bacharelesca, na medida em que ostenta a oratria ornamental, desprovida de vinculao com o real e que esvazia de eficcia o direito, como caracterstica cultural importante; e, por fim, apegada aos aspectos formais em detrimento,
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muitas vezes, dos aspectos materiais do fenmeno jurdico. Esse caldo cultural, que inerente tradio jurdica brasileira, potencializado pela expanso desmedida dos cursos jurdicos no Brasil a partir da dcada de 60, formando milhares de operadores jurdicos que iro ocupar os postos da magistratura no perodo subseqente. Apesar de estar havendo uma reverso dessa tendncia ao conservadorismo a partir do incio da dcada de 90, que pode ser verificada na pesquisa da Associao dos Magistrados Brasileiros/IUPERJ (VIANNA, 1998), h ainda um enorme descompasso entre a formao jurdica dos magistrados (e demais operadores do Direito) que se expressa nas prticas jurdicas dos tribunais e a efetiva realidade do pas que se apresenta nas necessidades/expectativas da sociedade brasileira13.

8. Consideraes finais
a) Procurou-se demonstrar que apropriaes conceituais acerca da crise do Poder Judicirio que se restrinjam aos aspectos externos das decises judiciais estrutura, nmero de juzes, custos operacionais, produtividade decisria , em que pesem sua disfuncionalidade em relao a um tipo-ideal de instituio da modernidade, so insuficientes, na medida em que desfocam o objeto de sua relao com o contexto em que est inserido, contexto que em geral encontra-se em crise. b) a partir da compreenso do desenvolvimento das instituies da modernidade (Estado, diviso de poderes, democracia, direitos do Homem, papel normativo do direito) que vamos compreender em que medida o Poder Judicirio constri prticas regressivas (e, portanto, negadoras das instituies modernas) que geram impasses entre estas e as expectativas sociais. c) Para que haja tal apropriao conceitual, necessrio que se deixem da lado concepes positivistas do direito e estabeleBraslia a. 38 n. 152 out./dez. 2001

am-se relaes interdisciplinares com outras reas do conhecimento que tragam luzes complexidade social em que o fenmeno jurdico est inserido. d) Em tal contexto, a atividade do juiz est revestida de carter poltico e, portanto, necessariamente aberta a opes valorativas. e) A crise do Poder Judicirio no Brasil pode ser delimitada pela no-articulao das instituies modernas, a no-efetividade dos direitos fundamentais, um desprezo por tais demandas expresso por uma hermenutica jurdica conservadora, revestida de uma ornamentao liberal, causando uma tenso essencial entre tal realidade, por um lado, e as expectativas sociais, de outro. f) Em que pesem as profundas razes de tal crise, h a partir da dcada de 90, como verifica-se na pesquisa AMB/IUPERJ, ainda que de forma tmida, uma alterao em tal tendncia de reproduo do discurso jurdico dominante.

Notas
Tais anlises que partem de um pressuposto de funcionalidade acerca da atuao do Poder Judicirio, em que pesem sua importncia no debate, no so suficientes para estabelecer uma compreenso mais precisa acerca dos problemas, na medida em que no estabelecem um referencial sobre o papel dos juzes na modernidade, limitando-se a anlises externas ao objeto. No havendo um referencial, no h possibilidade de estabelecer uma funcionalidade. 2 Pesquisa no Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio demonstra que dos 4.209.623 processos entrados em 1990 no Brasil, apenas 2.434.842 (57,83%) foram julgados, havendo um resduo de 1.774.781 (42,16%) (SADEK, [s.d.], p. 34-45). 3 Nessa primeira fase, com uma forte tematizao do direito de liberdade, propriedade e autopreservao. 4 O direito civil ao qual Montesquieu remete fruto da recepo do direito privado romano e sua sntese com o direito germnico, o qual passar posteriormente pelo perodo das codificaes (Cdigo de Napoleo 1804) e influenciar historicamente diversos pases, que atualmente denominamos
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como pertencentes ao sistema romano-germnico, continental, ou civil law, em contrapartida ao common law . 5 Alexander Hamilton, James Madison e John Jay foram deputados constituintes que publicaram artigos nos jornais de Nova York durante o perodo em que a Constituio norte-americana, redigida na Conveno da Filadlfia em maio de 1787, estava sendo discutida nos Estados, textos que, mais tarde, foram compilados e publicados em O federalista. 6 O poder de julgar a constitucionalidade das leis foi atribudo Suprema Corte Americana aps o famoso acrdo de John Marshall no caso Malbury v. Madison em 1803 (RODRIGUES, 1991, p. 81). 7 O controle por via de exceo, aplicado s inconstitucionalidades legislativas, ocorre unicamente dentro das seguintes circunstncias: quando, no curso de um pleito judicirio, uma das partes levanta, em defesa de sua causa, a objeo de inconstitucionalidade da lei que se lhe quer aplicar. (...) Estabeleceu-se desde a um sistema americano de controle que consagra a via de exceo, de modo que todo tribunal federal ou estadual, no importa sua natureza ou grau hierrquico, poder exercitar esse controle, sentenciando numa demanda a inconstitucionalidade da lei (Cf. BONAVIDES, 1997, p. 272, 281). 8 Samuel Freeman afirma que o controle jurdico da constitucionalidade das leis encontra-se entre os dispositivos procedimentais com os quais os cidados soberanos livres e iguais podem racionalmente concordar e, luz do conhecimento que tm das condies histricas, impor aos processos legislativos majoritrios restries substantivas, para proteger os direitos bsicos iguais que articulam a soberania democrtica (Cf. FREEMAN, 1994, p. 190). 9 Anthony Giddens afirma que descobrimos que nada pode ser conhecido com alguma certeza, desde que todos os fundamentos preexistentes da epistemologia se revelaram sem credibilidade (Cf. GIDDENS, 1991, p. 52). 10 Desnecessrio apresentar um exemplo mais ilustrativo que a postura do executivo federal brasileiro no caso da medida provisria que concede vantagens para a instalao da empresa FORD na Bahia. 11 Seria interessante analisar tal paradoxo: a tentativa explcita por parte do governo federal brasileiro em arrumar o Poder Judicirio, que tradicionalmente foi conservador, isto , que nunca se preocupou com a efetivao dos direitos fundamentais, funcionando mais como legitimador das decises polticas das elites brasileiras. 12 Ficam patentes tais intenes nas palavras do Deputado Aloysio Nunes Ferreira, Relator do Proje-

to de Reforma do Judicirio que tramita no Congresso Nacional, ao afirmar que est entre as intenes da reforma a limitao do poder normativo do Estado, inicialmente nos conflitos capital-trabalho, e a desjudicializao dos conflitos econmicos, remetendo-os ao livre jogo das foras do mercado. 13 Vide como exemplo o Mandado de Injuno que, aps sucessivos julgamentos do Supremo Tribunal Federal, foi redefinido em relao ao seu objetivo inicial expresso na Constituio Federal de 1988, em prejuzo dos interesses da sociedade.

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