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Selees em Prismas para o STJ

Vol. 1
Prismas do Direito Civil-Constitucional - PUCRS/CNPq
Coord. Ricardo Aronne. MD, PhD.

Francisco Tiago Stockinger

Direitos Fundamentais, Codificao e Direito Privado:


Paradigmas do Direito Civil-Constitucional na Aurora do Sculo XXI MMVI

Grupo de Pesquisa Prismas do Direito Civil-Constitucional


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RESUMO O presente trabalho examina que a segurana jurdica, em um Estado Social de Direito, no deve centrar-se na expectativa de xito de um Cdigo Civil que, de forma neutra e abstrata, trate indiferente as pessoas. O eixo do sistema passa a ser a Constituio, com a prevalncia dos princpios e valores, na busca de proteo e promoo da dignidade da pessoa humana. A eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que exprimem contedo axiolgico da Constituio, igualmente derroga a premissa de centralidade do Cdigo, juntamente com a expanso de leis especiais e setoriais que visam concretizar os princpios e valores postos na Carta, focalizando a tutela de forma especfica para grupos sociais, e no para o cidado neutro. O foco de ateno do Direito Privado passa a ser os valores existenciais da pessoa. O sistema de direito, considerado aberto, deve em todas as suas regras, e no somente por meio de clusulas gerais, concretizar este contedo axiolgico decorrente das premissas postas na Constituio.

Palavras-chave:

Codificao Estado Social Direitos Fundamentais Segurana-Jurdica.

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DIREITO PRIVADO E ESTADO SOCIAL: APRESENTAO DAS SELEES PARA O STJ.

Esta coleo uma retribuio, no contexto transparadigmtico que o termo pode ser cunhado na ps-modernidade, enquanto desafiador da lgica retributiva capitalista da modernidade tardia. um tributo que aloca suas motivaes em dois espaos axiolgicos distintos. Do reconhecimento e do agradecimento. um reconhecimento do papel reconstrutor desta Corte, para alm de uma instncia recursal. o reconhecimento frente quem reconhece determinado naipe de compromissos sociais, para alm da denncia, no vrtex da ao concreta instaladora de novos horizontes e ambincias redivivas de saberes e potencialidades, possibilitadoras de avenidas inclusivas para camadas inteiras da populao brasileira, infante no exerccio democrtico da cidadania. No obstante tambm um agradecimento pela generosa homenagem deste egrgio Tribunal Superior de Justia s contribuies do Prismas no Direito Civil, criando uma hemeroteca no BDJUR dedicada ao Grupo e batizada com seu nome. Inaugura-se assim, ao lado dos j conhecidos Estudos de Direito CivilConstitucional, regularmente publicados pela Livraria do Advogado Editora, essa nova coleo deste Grupo de Pesquisa: Selees em Prismas para o STJ. Feliz momento para nossos pesquisadores. Feliz momento para o colendo STJ. Feliz momento para o Direito Civil no Brasil ao ganhar mais um canal de dilogo e investigao, crtico e compromissado. Sem neutralidades. Como o direito... Como o Direito.

Ricardo Aronne. MD, PhD. Porto Alegre, outono de 2006.

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PREFCIO A Nu da Humanidade nos Mares da Ps-Modernidade.

com duplo orgulho que procedo o prefcio do texto dado pblico pelo talentoso pesquisador e operador jurdico, Francisco Tiago Stockinger, nesta coleo junto ao STJ, onde figura como arauto. Conheci o autor j no curso de seu ps-graduao junto PUCRS, onde desde cedo figurava nas linhas de Direitos Fundamentais e Direito Privado e nas aulas onde sua tranqila intranqilidade frente aos desafios que se projetam no Direito Civil da contemporaneidade se mostravam evidentes. Produtivo e sereno pesquisador, Francisco tomou para s um hercleo desafio de sntese, cujo ttulo da obra, de plano j denuncia. O texto em prefcio mapeia com rigor a lcida e paradoxal atualidade do Direito Privado, tendo por leitmotiv a constitucionalizao do Direito Civil, como elemento reconstrutor das dimenses existencialistas do direito patrimonial privado. O tema se construiu no dilogo com a Teoria Geral do Direito, em especial naquilo que se designa Teoria Geral do Direito Civil. Em dilogo com a paradoxal ps-modernidade, identificada nas vertentes e dilemas contemporneos, e a modernidade que desenhou as matrizes do projeto clssico identificado com as vertentes conservadoras tradicionais. um texto fundamental pelo papel de sntese de diversas fontes necessrias ao nefito que se aproxima do novo paradigma que comparece no Direito, mormente Civil. Assim, com orgulho de orientador, lhes apresento o texto que vem a lume inaugurando o ciclo que o Prismas dedica ao STJ, na coleo que lhe dirige. Acredito que todos concordaro com a qualidade da seleo havida, como um caleidoscpio que ora se d a degustar... em prismas.

Ricardo Aronne. MD, PhD.

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SUMRIO

RESUMO APRESENTAO PREFCIO INTRODUO. 1. A SEGURANA JURDICA, O IDEAL DE COMPLETUDE E O AFASTAMENTO DO ESTADO DAS RELAES PRIVADAS. 2. A COMPLETUDE E SUA RUNA: INTERVENO DO ESTADO E SUAS LEIS ESPECIAIS 3. IGUALDADE MATERIAL E ESTADO SOCIAL 4. DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PRIVADO 5. A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 6. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 7. A REPERSONALIZAO DO DIREITO CIVIL 8. A ABERTURA DO SISTEMA DE DIREITO 9. O CDIGO CIVIL DE 2002 E A INSUFICINCIA SE SUAS CLUSULAS GERAIS. CONCLUSES BIBLIOGRAFIA

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INTRODUO

O Cdigo Civil de 2002, foi promulgado na presena de fortes argumentos no sentido de j haver passado o momento de novas codificaes, mormente quando o Direito Privado j se encontra cada vez mais submetido, dentro do Estado Social de Direito, aos princpios e valores constitucionais, assim como, crescentemente, prpria vinculao imediata dos particulares aos direitos fundamentais. Em primeiro, indagar-se-: o Direito Civil h de ser contextualizado em um sistema aberto, no escopo de concretizar os princpios e valores perseguidos pelo Estado Social ? Em segundo: o Cdigo Civil de 2002, por meio de suas clusulas gerais, torna-se um instrumento necessrio para a adequao do Direito Privado aos princpios e valores adotados pelo Estado Social? No tocante primeira indagao, a resposta inicial poderia ser negativa. O Direito Civil deve somente apresentar as regras necessrias para que os particulares possam exercer com liberdade suas escolhas pessoais, ensejando por meio de suas regras a segurana jurdica atravs da qual ocorra a previsibilidade de atuao dos demais sujeitos privados e pblicos na sociedade. Os objetivos traados pelo Estado devem ser perseguidos pelo Direito Pblico, e no pelo Direito Privado. A segunda resposta a esta indagao seria afirmativa. O Direito Civil no se encontra mais centrado em um corpo completo de regras, em vista de que se mostra necessria, dentro do Estado Social, a concretizao de princpios e valores junto realidade, seja atravs da edio de leis especiais e setoriais, seja atravs da imposio de vinculo imediato dos particulares aos direitos fundamentais. O Direito Privado passa a receber influncia do Direito Pblico, afim perseguir, dentro do Estado Social, a igualdade e liberdade material entre os indivduos. No tocante segunda indagao, ter-se-iam novamente duas respostas. Poder-se-ia afirmar que a abertura do sistema jurdico, em especial a do Direito Privado, deve ocorrer atravs das chamadas clusulas gerais, na medida que estas se mostrariam aptas a fazer com o intrprete pudesse introduzir, perante as regras, os

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princpios e valores adotados pela Constituio, assim como inserir no diploma regras advindas de leis especiais e setoriais. O Cdigo Civil de 2002, em face de suas clusulas gerais, harmonizaria o Direito Civil com esta feio de sistema, tambm sendo capaz de tutelar situaes de fato ainda no apreciadas legislativamente. Em sentido oposto, poder-se-ia responder que todas as regras so afetadas pelos princpios e valores do sistema. No somente as clusulas gerais seriam aptas para recepcionar os direitos fundamentais e para preencher os espaos no ocupados pela lei. Desse modo, a promulgao do Cdigo Civil de 2002, com suas clusulas gerais, no se mostra suficiente para amparar a nova feio que exige do Direito Privado em um sistema aberto, que visa a concretizar as premissas do Estado Social de Direito.

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1. A SEGURANA JURDICA, O IDEAL DE COMPLETUDE E O AFASTAMENTO DO ESTADO DAS RELAES PRIVADAS.

Hoje, vigora a idia de que a fonte de direito no pode estar restrita a um corpo fechado em que se estivesse presente a regulao casustica de toda situao ocorrente no mundo dos fatos. A univocidade do positivismo codificador, atualmente superado, j foi voou rente s razes histricas que lhe deram sustento; em especial aps Revoluo Francesa de 1789, com o advento do Cdigo Civil Francs de 1804. Era a segurana o principal objetivo buscado por este cdigo. Sobretudo, segurana em relao ao Estado, cuja intromisso nas relaes privadas se mostrava indesejada . Os contornos do Direito Pblico, para a tutela de interesses gerais, e do
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Direito Privado, que asseguravam os direitos inatos e individuais da pessoa, restavam bem definidos .
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Em torno do indivduo se encontravam as fontes de iniciativa e os centros de responsabilidade, onde se edificavam, sem a interveno do Estado, todas as relaes sociais. O indivduo se mostrava livre para correr os riscos de xito ou fracasso nas opes que exercia . O Direito se constitua na garantia de manuteno dos valores
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1 A este respeito, observe-se o ensinamento de Natalino IRTI, ao se referir poca da codificao do sculo XIX: El periodo de la historia europea, que abarca desde los aos de la mitad del siglo diecinueve hasta los albores de la primera guerra mundial, se configura en nuestro recuerdo como el mundo de la seguridad. (...) Cul es la funcion del derecho en el mundo de ayer, en que este universo historico que se desarrola bajo el signo de la creatividad individual? Al derecho se le piden los instrumentos, que pueden ofrecer la ms rigurosa garanta de los valores dominantes, y, por lo tanto, que faciliten la plena realizacin de las elecciones individuales. Quizs aqu est la clave para la comprensin de toda esa poca: la vida como eleccin de fines, confiados al calculo de conveniencia y a la valoracin incontrolable del individuo. Precisamente porque elige los fines a perseguir, el individuo ejercita el poder y asume la responsabilidad de la iniciativa; la eleccin de fines y el riesgo de xito o de fracaso forman la cara y la cruz de una misma moneda. (IRTI, Natalino. La Edad de La Descodificacin. Traduo esponhola de Luis Rojo Jaura. Barcelona: Jos Maria Bosch Editor, 1992, p. 17-18) 2 A este respeito, assevera Maria Celina Bodin de MORAES: Neste universo jurdico, as relaes do direito pblico com o direito privado apresentam-se bem definidas. O direito privado insere-se no mbito dos direitos naturais e inatos dos indivduos. O direito pblico aquele emanado pelo Estado para a tutela de interesses gerais. As duas esferas so quase impermeveis, atribuindo-se ao Estado o poder de impor limites aos indivduos somente em razo de exigncia dos prprios indivduos. (MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista de Direito Civil, n. 65, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 22) 3 A este respeito, eis a lio de Gustavo TEPEDINO: Essa espcie de papel constitucional do Cdigo Civil e a crena do individualismo como verdadeira religio marcam as codificaes do sculo XIX e, portanto,

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dominantes, segundo a concepo do Estado Liberal, na busca de facilitar a plena realizao das eleies individuais . Ao Direito no se permitia eleger os fins, mas to
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somente assegurar instrumentos pessoa para perseguir suas opes individuais . Era a
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autonomia de vontade que surgia como dogma, a estruturar as bases do Direito Civil codificado. O ordenamento buscava oferecer a certeza aos indivduos do que esperar das demais pessoas privadas, assim como do Estado em relao a si, na medida que, enquanto mais estvel e rgido o sistema, mais segurana possuiriam os indivduos para realizar suas decises, com a absoluta previsibilidade do comportamento a ser obedecido dos sujeitos pblicos e privados . Ao conceder esta esfera de segurana e de
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previsibilidade (por meio de um ordenamento com pretensa completude de resposta


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o nosso Cdigo Civil de 1916, fruto de uma poca que Stefan Zweig, em sntese feliz, designaria como o mundo da segurana. Segurana de se sublinhar no no sentido dos resultados que a atividade privada alcanaria, seno quanto disciplina balizadora dos negcios, quanto s regras do jogo. Ao direito civil cumpriria garantir a atividade privada, e em particular ao sujeito de direito, a estabilidade proporcionada por regras quase imutveis nas suas relaes econmicas. Os chamadas riscos do negcio, advindos do sucesso ou do insucesso das transaes, expressariam a maior ou menor inteligncia, a maior ou menor capacitao do indivduo. (TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3a. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 3.
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IRTI, La Edad..., p. 17-18. Idem, p. 19. IRTI, La Edad... p. 19.

7 Veja-se, sobre o ponto, Boaventura de Souza SANTOS: Um conhecimento baseado na formulao de leis tem como pressuposto metaterico a idia de ordem e de estabilidade do mundo, a idia de que o passado se repete no futuro. Segundo a mecnica newtoniana, o mundo da matria uma maquina cujas operaes se podem determinar exactamente por meio de leis fsicas e matemticas, um mundo esttico e eterno a flutuar num espao vazio, um mundo que o racionalismo cartesiano torna cognoscvel por via da sua decomposio nos elementos que o constituem. Esta idia de mundo mquina de tal modo poderosa que se vai transformar na grande hiptese universal da poca moderna, o mecanicismo. Pode parecer surpreendente e at paradoxal que uma forma de conhecimento, assente numa tal viso de mundo, tenha vindo a constituir um dos pilares da idia de progresso que ganha corpo no pensamento europeu a partir do sculo XVIII e que o grande sinal da asceno da burguesia. Mas a verdade que a ordem e a estabilidade do mundo so a pr-condio da transformao tecnolgica do real. O determinismo mecanicista o horizonte certo de uma forma de conhecimento que se pretende utilitrio e funcional, reconhecido menos pela capacidade de compreender profundamente o real do que pela capacidade de o dominar e transformar. No plano social, esse tambm o horizonte cognitivo mais adequado aos interesses da burguesia ascendente que via na sociedade em que comeava a dominar o estdio final da evoluo da humanidade (o estado positivo de Comte, a sociedade industrial de Spencer, a solidariedade orgnica de Durkheim) da que o prestgio de Newton e das leis simples a que reduzia toda a complexidade da ordem csmica tenham convertido a cincia moderna no modelo de racionalidade hegemnica que a pouco e pouco transbordou do estudo da natureza para o estudo da sociedade. Tal como foi possvel descobrir as leis da natureza, seria igualmente possvel descobrir as leis da sociedade. Bacon, Vico e Montesquieu so os grandes precursores. Bacon afirma a plasticidade da natureza humana e, portanto, a sua perfectibilidade, dadas as condies sociais, jurdicas e polticas adequadas, condies que

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para todos os fatos ocorridos no mbito das relaes sociais), o indivduo passava a reunir em torno de si condies de exercer com liberdade suas opes, assumindo os riscos do xito e do fracasso de suas escolhas. A responsabilidade era sua, e o Estado haveria de permanecer inerte quanto ao exerccio livre de suas opes. Para tanto, outro dogma se fazia presente dentro desta concepo de Estado: a igualdade formal entre os indivduos. No havia motivo para que houvesse a interveno do Estado nas relaes de Direito Privado, no intuito de privilegiar qualquer das partes integrantes da relao, na medida que, perante o ordenamento, havia a concepo de que todos fossem iguais , ou
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seja, de que nenhum indivduo necessitasse de especial proteo do Estado. A fonte do Direito, restrita ao cdigo, almejava alcanar a ento necessria segurana jurdica, na pretenso de expressar o completo regramento dos fatos . A
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atividade interpretativa do juiz encontrava-se comprometida, estando o seu exerccio

possvel determinar com rigor. Vico sugere a existncia de leis que governem deterministicamente a evoluo das sociedades e tornam possvel prever os resultados das aces colectivas. Com extraordinria premonio Vico identifica e resolve a contradio entre a liberdade e a imprevisibilidade da aco humana individual e a determinao da e previsibilidade da aco colectiva. Montesquieu pode ser considerado um precursor da sociologia do direito ao estabelecer a relao entre leis do sistema jurdico, feitas pelo homem, e as leis inescapveis da natureza. No sculo XVIII este esprito precursor ampliado e aprofundado e o fermento intelectual que da resulta, as luzes, vai criar as condies para a emergncia das cincias sociais no sculo XIX. A conscincia filosfica da cincia moderna, que tivera no racionalismo cartesiano e no empirismo baconiano as suas primeiras formulaes, veio a condensar-se no positivismo oitocentista. [...] (SANTOS, Boaventura de Souza. Um Discurso Sobre as Cincias. 3 Ed.So Paulo: Cortez, 2005, p. 30/33.). Ou seja, apropriando-se as cincias sociais de premissas observveis nas leis da natureza (atravs das quais fosse possvel determinar com racionalidade a ordem e a estabilidade do mundo), no se surpreende que as cincias sociais, a partir do sculo XIX, exercessem sua influncia sobre a noo do sistema e de ordenamento jurdico. A formulao de normas jurdicas, de contornos abstratos, buscava, dentro da racionalidade proposta, controlar os comportamentos sociais, demonstrando toda a sua previsibilidade. A completude do Direito, atravs de um Cdigo, perseguia este intento.
8 No obstante hoje a existncia de fortes crticas a se aceitar apenas a igualdade formal dos indivduos, no se poder desconsiderar, outrossim, que para o momento histrico ento ocorrente, foi esta conquista um passo importante de evoluo social, principalmente no reconhecimento, at ento inexistente, dos cidados e das minorias perante a lei. Este o esclio de Fbio Siebeneichler de ANDRADE, ao se referir ao Cdigo de Napoleo: Ele foi, em essncia, um cdigo de Direito Privado. H nele, nitidamente, uma tendncia antifeudal e centralizadora. Afinal, nunca antes haviam sido reconhecidos de forma plena, ante a lei, o cidado e as minorias. precisamente esse carter antifeudal que lhe d a conotao revolucionria to favorvel a sua difuso. (ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Da Codificao, Crnica de um Conceito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 78). 9 MARTINS-COSTA, Judith. As Clusulas Gerais como Fatores de Mobilidade do Sistema Jurdico. Revista dos Tribunais, v. 680, So Paulo: RT, 1992, p. 48.

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restrito aplicao literal da lei . O apogeu da escola da exegese assume importante


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relevo sob este panorama, mormente em busca da segurana jurdica e da manuteno dos valores expressos no corpo legislativo. O juiz haveria de permanecer como a boca da lei, mantendo-se a jurisdio como um poder invisvel e nulo . O Cdigo se
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mostrava para o juiz um pronturio que lhe deve servir infalivelmente e do qual no poderia se afastar .
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Diante da completude do ordenamento, se fazia presente o mtodo axiomtico-dedutivo, em que a atividade do magistrado se limitava a isolar o fato e

10 A este respeito, acentua Fabio Siebeneichler de ANDRADE que o direito passar a ser visto como um produto do Estado e identificado com a lei ( ob. cit. p. 76). No obstante, acrescenta o citado jurista que este efeito da codificao, que ocorrera concretamente, fora mais produto da escola da exegese que se sucedeu do que conseqncia direta da codificao, ou seja, mais produto da viso poltica das classes ento dominantes do que resultado da codificao em si. (idem, ibidem). 11 Sobre a matria, demonstra Ovdio Baptista da SILVA, ao comentar, no que diz respeito ao poder jurisdicional, o imobilismo judicial desta poca: A teoria da separao de poderes, atribuda a Montesquieu, na verdade mais um mito do que uma realidade. O clebre filsofo francs no o defendeu como geralmente se supe, e nem considerou o judicirio um autentico poder, de vez que, ao referir-se ao poder judicial (puissance de juger) num Estado democrtico, Montesquieu (Lespirit des Lois, XI, 6) afirma ser tal poder invisvel e nulo (sobre isto, Louis Althusser, Montesquieu, la politique et lhistoire, trad. portuguesa, Lisboa, 1977, pg. 133), pois .os juizes no so seno ... a boca que pronuncia as palavras da lei... (...) A configurao contempornea da premissa da separao de poderes, como essencial ao denominado Estado de Direito, revela duas questes fundamentais, que constituem modernamente objeto de intensa elaborao doutrinria: I) o problema da plenitude do ordenamento jurdico que haveria de ser editado por um legislador to sbio a ponto de dispensar a criao jurisprudencial do direito, dogma este que o pensamento jurdico contemporneo decididamente recusa; II) a questo da jurisdio como atividade complementar da funo legislativa e no, como a doutrina clssica supunha, atividade mais prxima da atividade administrativa. (SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil, 3a. ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 16.)

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro dos Santos 10a ed. Braslia:Editora Universidade de Braslia, 1999, p. 121. Com efeito, BOBBIO demonstra a relao existente entre o ideal de completude com o propsito de monopolizao do Direito por parte do Estado: Nos tempos modernos o dogma da completude tornou-se parte integrante da concepo estatal do Direito, isto , daquela concepo que faz da produo jurdica um monoplio do Estado. Na medida em que o Estado moderno crescia em potncia, iam-se acabando todas as fontes de direito que no fossem a lei ou o comando do soberano. A onipotncia do Estado reverteu-se para o Direito de origem estatal, e no foi reconhecido outro direito seno aquele emanado direta ou indiretamente do soberano. Onipotente como o Estado do qual emanava, o Direito estatal devia regular cada caso possvel: havendo lacunas, o que deveria ter feito o juiz seno recorrer a fontes jurdicas extra-estatais, como o costume, a natureza das coisas, a eqidade? Admitir que o ordenamento jurdico estatal no era completo significa um Direito concorrente, quebrar o monoplio da produo jurdica estatal. E por isso que a afirmao do dogma da completude caminha no mesmo passo que a monopolizao do Direito por parte do Estado. Para manter o prprio monoplio, o Direito do Estado deve servir para todo uso. Uma expresso macroscpica dessa vontade de completude foram as grandes codificaes, e justamente no interior de uma dessas grandes codificaes, note-se bem, que foi promulgado o veredicto de que o juiz deve julgar permanecendo sempre dentro do sistema j dado. A miragem da codificao a completude: uma regra para cada caso. [...]. (idem, p. 120/121).
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identificar a regra aplicvel . Este modelo, ao buscar a certeza do direito , facilitava a


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manuteno dos ideais postos nesta concepo liberal de Estado .


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Tinha-se como indispensvel que a lei, considerada a nica fonte do Direito ,


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contivesse pretensamente a resposta para todos os casos, surgindo, a partir desta necessidade, os sistemas fechados atravs das grandes codificaes. Os cdigos conteriam a plenitude lgica de todos os atos possveis e dos comportamentos devidos na esfera da vida privada .
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Restringindo-se o Cdigo condio de fonte do Direito, atravs de uma interpretao que seguia as bases da escola da exegese , obtinha-se o afastamento das
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13 FINGER, Julio Csar. Constituio e Direito Privado: Algumas Notas sobre a Constitucionalizao do Direito Civil, In: SARLET, Ingo Wolfgang [org.]. A Constituio Concretizada: Construindo Pontes com o Pblico e o Privado. In: SARLET, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 88. 14 Neste sentido, assevera BOBBIO: A completude no era um mito, mas uma exigncia da justia; no era uma funo intil, mas uma defesa til de um dos valores supremos a que deve servir a ordem jurdica, a certeza. (Idem, p. 128) 15 A este respeito, assevera Franz WIEACKER: O prprio Estado de direito burgus respondia relao entre Estado e sociedade com uma restrio do poder poltico no domnio da ordem jurdica civil. Esta restrio de poder significou necessariamente uma recusa de poder ao juiz: pouvoir neutre, pouvoir nulle. (WIEACKER, Franz. A Histria do Direito Privado Moderno. 2a. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, p. 502). 16 Com efeito, sobre a lei como fonte nica do Direito na fase de codificao, observa-se com bastante clareza a lio de Rodrigo Pelais BANHOZ e Luiz Edson FACHIN: A criao do direito, segundo essa acepo, s poderia se dar pela via legislativa, e respeitar a essa vontade significa coloc-lo acima de qualquer outra orientao normativa existente e aplicvel a um caso concreto qualquer. Uma manifestao dessa acepo ideolgica de Estado no campo jurdico o movimento de codificao que teve incio com a edio do Cdigo Napolenico, em 1804. codificar significava, antes de tudo, coligir as diversas normas legislativas e costumeiras que vigoravam at ento, e imprimir-lhes validade estatal, bem como coerncia interna, [...]. O direito passa a ser criado e validado pelo Estado, abstrao representativa da vontade do povo. Sua maior e pretensamente nica fonte: a lei, formulada pelo legislativo e de acordo com a vontade do povo. [...]. Foi com a escola da exegese, entretanto, marcada pelo estudo interpretativo do Code civil em si, que a lei foi revestida do mal alto grau de primazia no interior do ordenamento jurdico nacional. A perspectiva desta escola fundamentava-se na idia de que todo o Direito est na lei, incrustado no Cdigo civil, expresso da vontade soberana da nao. O direito, pois, seria um sistema de normas. (BANHOZ, Rodrigo Pelais; FACHIN, Luiz Edson. Crtica ao legalismo jurdico e ao historicismo positivista: ensaio para um exerccio de dilogo entre histria e direito, na perspectiva do Direito Civil contemporneo. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira Ramos [org.]. et. al. Dilogos sobre Direito Civil: construindo uma racionalidade contempornea, Org. Carmem Lcia Silveira Ramos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 56-58) 17 MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo as clusulas gerais no projeto de Cdigo Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais, v. 753. So Paulo: RT, 1998, p. 26. 18 Sobre o ponto, a Gustavo Kloh Muller NEVES acentua que a escola da exegese , antes de tudo, uma estrutura de controle hermenutico daquilo que deve ou no ser admitido em uma nova ordem . (NEVES, Gustavo Kloh Muller. Os princpios entre a teoria geral do Direito e o Direito Civil Constitucional. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira [org.]. et. al. Dilogos sobre Direito Civil: construindo uma racionalidade

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situaes que se encontravam sob a tutela do Direito e das que no se encontravam sob tal manto de proteo .
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Transposto para um sistema fechado e pretensamente completo, o Direito passava a refletir to somente os interesses da classe scio-econmica dominante .
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Desejava-se, por meio dos cdigos, ocupar-se todo o espao jurdico que se dispunha, tendo em conta a ideologia e as necessidades desta parcela social , identificada na
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classe burguesa . O Direito Privado tornava-se burgus .


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Perante a lgica deste sistema , no havia espao para lacunas, sendo que os
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direitos que no estivessem constitudos pelo Cdigo no teriam valia . A codificao


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contempornea, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 04)


19 Neste sentido, assevera Paulo NALIN: O modelo codificado considerado fechado, pois nada que seja direito est fora do sistema do cdigo, e tudo que integra o sistema Direito. (NALIN, Paulo. Do Contrato: Conceito Ps-Moderno, em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juru, 2001, p. 65) 20 FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang [org.]. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 17. 21 O Cdigo Civil brasileiro de 1916, conforme NALIN, seguiu a mesma trilha: A evoluo constitucional brasileira do sculo passado, refletida nos valores jurdicos, encartados pelo Cdigo Civil, somente fez reproduzir a histria da ascenso burguesa europia, de forma marcante, pelo Code, que colocava, no centro de suas atenes, a propriedade imobiliria e o contrato, como instrumento de acesso daquela classe emergente quele valor jurdico supremo (propriedade imobiliria), em detrimento de uma decadente aristocracia. (NALIN, Do Contrato..., p, 41). 22 FACCHINI NETO, ob. cit, p. 18. O direito privado, que teria abrangncia em todas as camadas da sociedade, era definido pelos anseios de apenas uma de suas classes, anseios estes que, conforme especifica Eugnio Facchini Neto, estavam representados substancialmente pelo liberalismo econmico, tendo a propriedade territorial como valor principal e a liberdade contratual como instituto auxiliar para facilita as transferncias e a criao de riquezas. (Idem, ibidem). 23 Idem, p. 17. Conforme esclarece FACCHINI NETO, passa-se a regular toda a sociedade a partir das necessidades e ideologias de uma frao desta sociedade, qual seja, a classe burguesa. (idem, p. 18). O valor ento dominante era o da liberdade, entendida como a livre movimentao no espao (econmico) privado, revelando-se para o sistema o elevado prestgio que assumia a autonomia privada e a liberdade contratual. (idem, p. 19). 24

ANDRADE, Fbio Siebeneichler, Da codificao..., p. 79.

25 Conforme Fabio Siebeneichler de ANDRADE, as codificaes sofreram importante influncia do Iluminismo, em que se apregoava que a lei deveria ser nica e proveniente to s do legislador, o que constitua mais um instrumento de fortalecimento do poder central. Com efeito, o Iluminismo era fundado sobre uma base racional, em que se entendia a legislao como produto da razo, considerada, neste sentido, superior tradio e, por conseguinte, aos costumes. (ob. cit. ,p. 64). No mesmo sentido, refere Julio Cesar Finger que o fenmeno da codificao esteve vinculado ao Racionalismo, produto da obra de Locke, Descartes e Spinoza, e tambm no Iluminismo, que fora o suporte filosfico da Revoluo, em que se pregava a idia de que se deve razo o

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servia ao escopo da unificao das fontes do direito , em uma verdadeira ambio de


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auto-suficincia do corpo legislativo representado pelo cdigo .


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A deciso do magistrado, pretensamente, estaria sempre prevista na frmula legal, sendo que propunha-se um juiz passivo frente lei. Como forma de manter este sistema fechado, a lei haveria de ser considerada clara e unvoca , no comportando
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outra interpretao seno a literal .


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predomnio na gnese do conhecimento humano (ob. cit., p. 87/88.). E ainda, complementa Julio Cesar FINGER: Partindo-se disso, chegou-se construo de que toda a atividade social racionalmente ordenada, abrindo para a concepo de Direito como um sistema e um mtodo dogmtico especfico, a partir de conceitos gerais. O conceitualismo, com sua generalidade e abstrao, foi a possibilidade encontrada para a expresso preceptiva do princpio da igualdade formal. O jusracionalismo est, destarte, na prpria base do Estado Moderno e nas suas manifestaes normativas: as Constituies e os Cdigos. (FINGER, Constituio e Direito Privado..., p. 88). No mesmo sentido, acerca da contribuio do jusracionalismo, importante tambm a lio de Franz WIEACKER, no sentido de que: O mais importante contributo do jusracionalismo para o direito privado europeu , contudo, o seu sistema. A jurisprudncia europia fora, at aqui, uma cincia da exegese e do comentrio de textos isolados, tendo permanecido assim depois do fracasso do projecto sistemtico do humanismo. Para o jusracionalismo, desde Hobber e Pufendorf, a demonstrao lgica de um sistema fechado tornou-se, em contrapartida, na pedra de toque da plausibilidade dos seus axiomas metodolgicos. Quando, no sculo XVIII, ele comeou tambm a ordenar as exposies do direito positivo, facultou-lhes o sistema; aquele sistema que ainda hoje domina os cdigos e os manuais. Com o sistema do jusracionalismo, a cincia jurdica positiva adoptou tambm sua construo conceitual. Numa teoria que tinha que se comprovar perante o frum da razo atravs da exatido matemtica de suas premissas, o conceito geral adquiriu uma nova dignidade metodolgica. Agora, ele no era j apenas um apoio tpico, um artifcio na exegese e na harmonizao dos textos, mas o smbolo central que exprimia a pretenso de ordenao lgica da cincia jurdica. (WIEACKER, A histria...., p. 309/310)
26

MARTINS-COSTA, Judith, ob. cit., p. 171.

27 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 170. Com isso, segundo a citada jurista, nesta poca, na Frana, havia a constatao de que os professores de direito civil no deveriam ensinar o direito civil, mas sim ensinar o Cdigo Civil. (ob. cit. p. 193). 28 Neste sentido, assevera Fbio Siebeneichler de ANDRADE que o artigo 4. do Cdigo Civil Francs obriga o juiz a decidir uma causa, impedindo-o de alegar silncio, obscuridade ou insuficincia da lei sob pena de ser considerado culpado por denegao de justia, em sinal que o sistema passa a ser visto como auto-suficiente, destitudo de lacunas, diferenciado das formas anteriores. (ob. cit., p. 77). 29

MARTINS-COSTA, ob. cit., p. 195.

30 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo LIII, 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 70. E acrescenta este renomado jurista nesta oportunidade: Com as codificaes, novo regresso aos direitos resistentes. As codificaes ossificam, do rigeza oficial e arquitetnica s leis. O primeiro pendor dos comentadores para exegese literal, ou a distribuio das regras em proposies coerentes, lgicas, que nunca se podem atacar entre si, nem, sequer, premir. Compreende-se que, aps elas, tenha havido pouca margem para se cogitar do abuso de direito. Cresce de ponto o que dissemos quanto s codificaes do sculo XIX, frutos imediatos ou retardados da poca revolucionria, ou do seu individualismo pontiagudo. A renovao jurdica que se operava, no terreno poltico, precisava da noo absolutista dos direitos subjetivos para se erguer contra o absolutismo do antigo regime.

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No teria qualquer responsabilidade o juiz diante da aplicao de leis injustas, pois a deciso por si tomada no fora produto de sua vontade, e sim do legislador . Sua obrigao era de enquadrar o fato hiptese desenhada em lei, sem
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que lhe fosse pertinente medir as conseqncias posteriores. O mtodo lgico-dedutivo somente concedia para cada caso uma nica soluo, da qual o magistrado no poderia se afastar .
32

A imutabilidade do corpo legislativo era considerada de fundamental importncia, sob pena de frustrar a expectativa dos indivduos quanto segurana do sistema, entrando em contradio com as normas que haviam sido sancionadas de uma vez para sempre. Este prisma se justificava pela pretenso de se obter por meio da lei a previsibilidade absoluta do comportamento dos sujeitos pblicos e privados, pois el clculo sobre el futuro, indisociable de toda iniciativa econmica, estaria destinada al fracaso, si las variaciones del derecho frustasen las expectativas e hiciesen no utilizables los instrumentos ya predispuestos .
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No entanto, como afirma Clovis do Couto e Silva, um cdigo, por mais amplo que seja, no esgota o Corpus Juris vigente , na medida que o Direito tambm
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se manifesta atravs de princpios, mximas, usos, diretivas, assim como no apenas na interpretao judicial, mas tambm na interpretao doutrinria. A completude,

31 FACCHINI NETO, Reflexes histrico-evolutivas..., p. 21. Da mesma forma, esclarece o citado jurista que, na concepo de sistema assim formulada, tampouco o legislador haveria de se preocupar com relao injustia da lei perante casos concretos. Afinal, conforme aduz, o legislador exerce seu ofcio de forma genrica e abstrata, voltado para os casos do futuro, no tendo em conta nenhuma situao particular. Legisla enfim para sujeitos desconhecidos e abstratos, no buscando atingir ningum em particular. Por esta razo, neste sistema, tal como FACCHINI assevera de forma crtica, podem todos, juizes e legislador, lavarem olimpicamente as mos diante de injustias. (Idem, ibidem). 32

NALIN, Do contrato...., p. 71.

33 IRTI, La Edad de La Descodificacin, p. 19. No mesmo sentido, assevera Julio Csar FINGER que a atuao do Estado no era vista como favorvel ao desenvolvimento da economia capitalista, pois afetava a calculabilidade do desenvolvimento econmico e do lucro. (FINGER, Constituio e Direito Privado..., p. 87) 34

COUTO E SILVA, Clovis Verssimo do. A Obrigao como Processo. So Paulo: Bushatsky, 1976

., p. 74.

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com efeito, mostra-se eivada de um indesejvel imobilismo, se tornado impossvel evitar, em virtude de sua rigidez, o envelhecimento dos cdigos .
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35 MARTINS-COSTA, Judith, O Direito Privado como um Sistema em Construo ..., p. 29. E acrescenta a renomada jurista: A razo est, conforme Natalino Irti, em que o legislador cria um repertrio de figuras e disciplinas tpicas (...) no qual o juiz pouco nada pode aduzir para o disciplinamento do fato concreto. Por conduzirem o interprete a uma subsuno quase automtica do fato sob o paradigma abstrato, as disposies definitrias, tais como as da casustica, tm um carter de rigidez ou imutabilidade, o qual acompanha a pretenso de completude, isto , a ambio de dar resposta legislativa a todos os casos da realidade.

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2. A COMPLETUDE E SUA RUNA: INTERVENO DO ESTADO E LEIS ESPECIAIS.

O princpio da igualdade, em seu aspecto jurdico ou formal, se constituiu em um importante passo na evoluo social, principalmente em comparao ao regime absolutista. No obstante, serviu enormemente aos interesses da classe burguesa, que buscava assegurar a prevalncia dos dogmas da autonomia da vontade e da liberdade contratual, no pressuposto de que todos, em face da igualdade posta em lei, possussem as mesmas condies quanto ao exerccio dos direitos. A liberdade contratual ilimitada conduzia a uma situao em que a liberdade dos mais fortes se transformaria na privao de liberdade dos mais fracos . A no
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interveno do Estado (seja atravs de normas do legislador que protegessem os indivduos mais fracos dentro do mbito social, seja atravs da atuao dos juizes no intuito de equiparar materialmente os que eram de fato desiguais) se mostrava indispensvel ao regime do Estado Liberal. O juiz haveria de apenas de identificar a soluo luz do ordenamento jurdico que, diante de sua completude, apresentava resposta para todos os fatos sociais, de acordo com os dogmas da igualdade e da autonomia de vontade. No era dado ao juiz escapar a este sistema fechado, em que pretensamente no existiam lacunas, para encontrar solues diversas daquelas previamente j existentes no Cdigo . Ao juiz, por fora deste engessamento, tambm no era permitido
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36 WIEACKER, A histria...., p. 631. Ainda, refere este autor, ao aludir sobre as crticas tecidas ao modelo liberal em que se apregoava a igualdade: De facto, em todas as sociedades, mas mais plenamente numa sociedade dominada pela mobilidade, a liberdade contratual sempre tambm poder econmico e poltico, que necessariamente limita ou submete a liberdade dos outros (ob. cit., p. 523.) 37 Veja-se, a respeito, Norberto BOBBIO: A cada grande codificao (desde a francesa de 1894 at a Alem de 1900) desenvolveu-se entre os juristas e os juizes a tendncia de ater-se escrupolosamente aos cdigos, atitude esta que foi chamada, com referncia aos juristas franceses em relao aos cdigo napololenicos, mas que poderia estender-se a cada nao com direito codificado, de fetichismo da lei. Na Frana, a escola jurdica que se foi impondo depois da codificao geralmente designada com o nome de escola da exegese, e se contrape escola cientfica, que veio depois. O carter peculiar da escola da exegese a admirao incondicional pela obra realizada pelo legislador atravs da codificao, uma confiana cega na suficinciadas leis, uma cerena de que o cdigo, uma vez de promulgado, basta-se completamente a si prprio, isto , no tem lacunas: num palavra, odogma da completude jurdica. (BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 120).

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acompanhar as transformaes sociais que, ao longo daquele sculo, se mostraram significativas e penosas aos mais desprovidos na sociedade. O modelo liberal no tardara ao seu exaurimento, na medida que os problemas sociais, surgidos em funo de um sistema em franco descompasso com s massas que no detinham de fato autonomia, e que, diante da Revoluo Industrial
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ento ocorrente, se sujeitavam s condies de trabalho e de vida indignas, vieram a deturpar as bases de manuteno de tal sistema . A maior interveno do Estado, em
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funo de uma Europa fortemente abalada aps a primeira Grande Guerra , teve por
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escopo alijar as idias de afastamento estatal sobre as relaes privadas . O Estado,


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38 Neste sentido, o esclio de Julio Cesar FINGER: Fato histrico e social absolutamente determinante de profundas modificaes foi a Revoluo Industrial. Com ele sobreveio o incremento em nveis inimaginveis do trabalho subordinado e das relaes comerciais. A igualdade formal e o individualismo burgus, expresso nas Constituies e nos Cdigos, evidenciou-se, mais do que nunca, como forma de explorao. Basta se atentar que o contrato de trabalho, como nas demais espcies de contratos, e, nesse aspecto, o CCB no foi diferente, pressupunha ampla autonomia de vontade para o empregador e o empregado. Em realidade, os fatos vieram a demonstrar que rigorosamente vazio afirmar-se que todos so iguais, como lembra Bobbio. (FINGER, Constituio e Direito Privado..., p. 89/90) 39 Tambm sobre este ponto, discorre Franz WIEACKER: O direito privado abstracto e sua autonomia privada que permitiu pela primeira vez o <<livre>> ajuste dos salrios e das rendas, responsabilizao ilimitada do devedor e do solo, a livre diviso das heranas e a pulverizao da propriedade representou um elemento favorvel para os grupos econmicos em expanso de finana, do comrcio e da indstria, em desfavor das profisses e das classes sem capital em relaes as quais a instituio do trabalho assalariado na ordem jurdica do sculo XIX sublinhou a recusa de uma profisso livre com a instituio de pssimas condies de partida. (A histria..., p. 504). 40 Sobre a matria, tambm, Gustavo TEPEDINO, ao examinar este fenmeno, relacionando-o ao Cdigo Civil brasileiro de 1916: Esta era a estabilidade e segurana, retratada pelo Cdigo Civil Brasileiro de 1916, entra em declnio na Europa j na segunda metade do sculo XIX, com reflexos na poltica legislativa brasileira a partir dos anos 20. Os movimentos sociais e o processo de industrializao crescentes no sculo XIX, aliados s vicissitudes do fornecimento de mercadorias e agitao popular, intensificadas pela ecloso da Primeira Grande Guerra, atingiriam profundamente o direito civil europeu, e tambm, na sua esteira, o ordenamento brasileiro, quando se tornou inevitvel a necessidade de interveno estatal cada vez mais acentuada na economia. (TEPEDINO, Temas de Direito Civil, p. 4).

A este respeito, acentua Fbio Siebeneichler de ANDRADE: Dentre inmeros efeitos da 1 a. Guerra no plano jurdico, um dos de maior impacto foi no setor habitacional. Isto gerou conseqncia imediatas quanto ao mercado de locaes. Ao mesmo tempo intesificou-se o movimento operrio, que ansiava por modificaes na legislao relativa aos movimentos dos trabalhadores. Em conseqncia, ganham fora os sindicatos. Todas essas aspiraes no poderiam deixar de acarretar profundas mudanas no at ento estvel Direito privado. (ANDRADE, Fbio, Da codificao..., p. 112)
41 42 Da mesma forma, acentua Natalino IRTI: El discurso se ha detenido largamente sobre << el mundo de ayer>>, no ya porque el espiritu conservador del jurista sucumba a la fascinacin de los mitos decimonnicos, sino porque la historia europea, sucesiva a la primera guerra mundial, recorre lineas de diversidad o de conflicto con las formas de aquel mundo. La tempestad embiste contra las viejas estructuras sociales, arrastra y confunde a millones de hombres sobre los campos de batalla, levanta problemas de entidad y de dimensiones imprevisibles. El Estado ya no puede permancer inerte, simple garante de las reglas del juego;

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pelos mais diversos motivos que se impunha, foi chamado a atuar, no permanecendo mais em posio inerte e impassvel ao cenrio econmico e social que ento se apresentava sob novo contexto na Europa. Por meio das Constituies surgidas no sculo XX, inicia-se um crescente movimento de interveno dos poderes pblicos na regulao da economia . Da
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mesma forma, as Constituies deixam de tratar exclusivamente sobre normas de Direito Pblico, passando a normatizar, da mesma forma, regras de Direito Privado .
44

A lei passa a no ser mais instrumental aos particulares, como concebida anteriormente, no sentido de apenas possibilitar para que os particulares tenham a segurana desejada para escolher livremente seus fins . A lei passa a ter expresses
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finalistas .
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sino que interviene en la economa, limite los poderes negociales de los particulares, asume son ahora los aos de las grandes crisis la figura y la responsabilidad del empresario. La historia sufre as una imprevista acelaracin; apenas en el transcurso de una dcadas, la sociedad ya no se reconece en la escala de valores y de modelos propuestos por la burguesa liberal. El eclipse se consuma en aos trgicos y breves. (IRTI, La Edad..., p. 21)
43 No entanto, assevera Maria Celina Bodin de MORAES, que o intervencionismo estatal e a regulamentao jurdica sobre a economia devem ser encarados (apenas) como elementos integrantes das profundas transformaes ocorridas no direito civil (e no como nica razo). Neste sentido, assevera a citada jurista que o processo de transformao econmica, social e jurdica, que se iniciou na 1. Grande Guerra, j no encontrou o direito civil inclume, sendo certo, ao contrrio, conforme expe, o forte impacto sentido em suas estruturas contrato e propriedade privada- por fora da mudanas conceituais havidas dentro da sociedade. Menciona a citada jurista, enfim, no que se refere ao contedo do direito civil, a reviravolta da noo de direito subjetivo, de senhoria (poder) da vontade a interesse juridicamente protegido e, finalmente, s formulaes dogmticas nas quais resulta a intuitiva a sua obsoro pelo objetivo. (MORAES, Maria Celina Bodin de, A caminho..., p. 23). Alis, a este respeito, pode-se referir que a noo de direito subjetivo, que sofrera a reviravolta citada por Maria Celina B. MORAES, houvera sido objeto de importante controvrsia a nvel doutrinrio na Frana, especialmente em relao de no poder ser exercido o direito subjetivo de modo absoluto, mas sim segundo sua misso social, conforme salientara Louis JOSSERAND, ao tratar da relatividade do direito subjetivo, em contraposio ao seu antigo carter absoluto, nos seguintes termos: Concedidos por los poderes pblicos, tienen uma misin social que cumplir, contra la cual no puedem rebelarse; no se bastan a s mismos, no llevan en s mismos su finalidad, sino sta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razn de ser, su espiritu, del cual no podran separarse. Si pueden ser utilizados no es en atencin a un objecto cualquiera, sino nicamente en funcin de su espritu, del papel social que estn llamados a desempear; no pueden ser ejercitados sin ms ni ms, sino a sabiendas, para un fin legtimo y por razn de un motivo legtimo. (JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. vol. I, tomo I. Traduzido por Santiago Cunchillos Y Manterola. Buenos Aires: EJEA, 1952 p. 154). 44 45 46

ANDRADE, Fbio, Da codificao..., p. 118. IRTI, La edad..., p. 25. Idem, ibidem.

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O ordenamento j no se constri atravs do livre jogo das iniciativas privadas . A contar deste momento, passa tambm a ser construdo e projetado por
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fora da lei. O Estado, neste novo panorama, chamado para atuar na finalidade precpua de afastar a igualdade apenas formal, buscando que se tornasse a mesma, na medida do possvel, cada vez mais material. A concepo do Estado Liberal comea a ser substitudo pela idia, solidificada dentro das novas Constituies, de Estado Social de Direito, com todas as repercusses que esta modificao introduz no ordenamento jurdico, principalmente no que diz respeito s relaes privadas, as quais, at ento, se mostravam ao largo da interveno Estatal .
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O Estado, na medida que invocada a sua atuao, acabou por derrubar a plenitude do ordenamento que fora posta nas codificaes ento existentes. O

Idem, ibidem. 48 A este respeito, Franz WIEACKER demonstra esta nova realidade que se mostrava Alemanha: As tendncias da evoluo do direito privado tm tambm freqentemente que ser compreendidas luz destas mutaes da constituio econmica alem (e, em grande parte, tambm europia e norte-americana). Esta construo fora, em todo o lado onde a livre concorrncia falha e a solidariedade social ameaada, interveno dos poderes pblicos e assuno de uma funo dirigente pela administrao pblica da economia. A expresso jurdica desta necessidade foi constituda pelas novas formas jurdicas que ento se formaram um pouco por toda a parte do direito pblico da terra, no direito da habitao e da construo civil, no direito do arrendamento, no direito do trabalho e no direito da economia e que haveriam de ser sintetizadas, na frmula antecipatria de Otto von Gierke, como direito social. O princpio funcional comum a este novo domnio charneira entre o direito pblico tradicional e o direito privado, nas quais a confrontao entre o Estado e a sociedade tinham encontrado a sua expresso clssica, o de que o decurso das funes sociais e econmicas no dirigido nem pela ordenao estadual directa nem pelo livre jogo da autonomia privada dos sujeitos econmicos, mas pela cooperao entre os grupos sociais ou por uma concorrncia coordenada pelos poderes pblicos. Uma vez que o que aqui se exprimia era a irresistvel integrao da sociedade econmica na ordem jurdica pblica (integrao que o jusracionalismo liberal o liberalismo clssico no tinham pretendido), estes princpios foram-se impondo constantemente na realidade jurdica alem do sculo XX atravs de todas as mudanas dos governos e dos sistemas polticos. Hoje, elas impregnam to profundamente a conscincia social que se transformaram porventura no nico fundamento comum conscincia jurdica alem da atualidade. Isto significa, no entanto, que, nesse sistema ordenador, os princpios constitutivos do direito privado clssico a fundamentao dos direitos subjectivos privados e da autonomia negocial privada e as conexes conceituais e a unidade interna do sistema esto necessariamente postas prova e submetidas a uma mutao decisivas de funes. Uma nova legitimao dos direito privado na conscincia jurdica do estado social e a sua convincente sintonizao com o direito social (ao lado da sua integrao numa economia concorrencial concebida como princpio de funcionamento do mercado) passaram a constituir a tarefa mais premente da jurisprudncia e da dogmtica civilstica da actualidade. (A histria..., p. 632/633)
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surgimento de leis especiais , editadas com o escopo de atender as novas


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necessidades e reequilibrar o quadro social, passaram a fazer com que o cdigo no fosse mais o nico diploma que contivesse as respostas para todas as relaes de Direito Privado. A completude posta num sistema fechado, imune modificaes no transcurso do tempo e que almejava a segurana jurdica, encontrava ento a sua ruptura. As leis especiais buscavam a regulao de fenmenos recentemente surgidos dentro da realidade, abrindo o perodo em que se denominou a idade da descodificao . Ocupam espaos antes preenchidos pelo Cdigo, fazendo com que
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este, nos dizeres de Natalino IRTI, passasse a se transformar de direito geral em direito residual , em virtude da criao destes novos estatutos legais, com lgicas
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prprias e princpios autnomas .


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49 Sobre este perodo, acentua Gustavo TEPEDINO: O Estado legislador movimenta-se ento mediante leis extracodificadas, atendendo s demandas s demandas contigentes e conjunturais, no intuito de reequilibrar no quadro o quadro social delineado pela consolidao de novas castas econmicas, que se formavam na ordem liberal e que reproduziam, em certa medida, as situaes de iniqidade que, justamente, o iderio da Revoluo Francesa visava a debelar. (TEPEDINO, Temas de Direito Civil., p. 4). Posteriormente, ainda assevera o citado jurista: A legislao especial o instrumento desta profunda alterao, avalizada pela Constituio da Repblica. O Cdigo Civil preocupava-se em garantir as regras do jogo (a estabilidade das normas; j as leis especiais as alteravam sem cerimnia, para garantir objetivos sociais e econmicos definidos pelo Estado. O Poder Pblico persegue certas metas, desenvolve nesta direo programas assistenciais, intervm conspicuamente na economia, vale-se de dirigismo contratual acentaudo. O legislador trabalha freneticamente para atender a demanda setorial crescente, fala-se mesmo em uma orgia legiferante. (Idem, p. 7) 50

IRTI, Natalino, La edad..., p. 33.

51 Idem, ibidem. A este respeito, Natalino IRTI indaga a validade do cdigo civil como direito geral: Qu significa reconocerle este carcter, si las leyes especiales, cn lenta y tenas erosin, ya le han expropriado de los casos socialmente ms relevantes, condenndole a la disciplina de hiptesis residuales? (Idem., p. 32) 52

Idem, Ibidem.

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A legislao extravagante torna-se fruto da negociao entre determinado grupo e o poder constitudo na autoridade pblica. Em conseqncia, suas regras deixam de atingir indistintamente todas as pessoas, uma vez que so voltadas a suprir as necessidades e carncias especficas de uma parcela social .
53

O problema do Cdigo na atualidade estaria concentrado na questo do poder, que envolve a dialtica entre o Estado e os grupos sociais, em que a crise de centralidade do Cdigo se torna a imagem da crise do Estado moderno, com a apario histrica de grupos e classes emergentes, de categorias econmicas e elites, que exigem especficos estatutos e marcos jurdicos .
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Este novo sentido que se impe s leis especiais e setoriais faz denotar uma espcie de contratualismo na elaborao de seus respectivos textos ,
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demonstrando no existir mais espaos para o antigo legislador do Cdigo Civil, na tarefa de editar normas gerais abstratas, assumindo relevo, nas palavras de Gustavo TEPEDINO, o papel de legislador-negociador, com a chamada vocao para a contratao, com o fim de produzir normas para determinados grupos .
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Em virtude da expanso de leis especiais, se encontra derrocada as caractersticas de unidade, estabilidade e generalidade dos cdigos . Em
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53 54

IRTI, La edad..., p. 34. Idem, p. 41.

55 NALIN, Paulo, Do contrato..., p. 42. Nesta oportunidade, salienta ainda o referido jurista que esta feio contratualista na elaborao de leis corresponde, da mesma forma, ao fenmeno da Constitucionalizao do Direito Civil, onde suplanta-se, seguindo neste ponto Gustavo TEPEDINO, a concepo do legislador geral e abstrato pelo do legislador-negociador. As leis especiais, sob este contexto, seriam aquelas detentoras de matria que atingem grupo ou pessoas em particular, sendo que as setoriais possuem pertinncia determinada matria em especial. (Idem, p. 42/43). 56 57

TEPEDINO, Temas de Direito Civil, p. 10. ANDRADE, Fabio Siebeneichler, Da codificao..., p. 134.

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contrapartida, a formao crescente de leis especiais, que satisfazem o empenho dos grupos sociais especficos, faz com que a lei assuma um ntido carter particularista, hiptese em que, deixando de ser geral e abstrata , passa a exprimir uma srie de
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vontades individuais, normalmente configuradas em um grupo ou em uma corporao . As leis especiais e setoriais, em sua maioria, revelam um contedo de
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particularidade e de proteo latente determinados valores de fundo constitucional, fugindo abstrao e neutralidade axiolgica dos cdigos. Diante
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deste

panorama,

parte
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da

doutrina

denota

um

cenrio

polissistmico , em que as inovaes , no mbito do Direito Civil, se sucedem atravs da edio de leis especiais , hiptese em que o Cdigo, cuja importncia
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58 Em vista desta circunstncia, afirma Fabio S. Andrade: no toa que se torna cada vez mais difcil a obteno de isonomia na atualidade, pois cada grupo social, cada corporao, defende arraigadamente seus privilgios. A lei torna-se resultado da ao de diversos grupos de presso. (Idem, p. 131/132) 59ANDRADE, Fabio Siebeneichler, Da codificao..., p. 131-132. Acrescenta ainda o autor, nesta oportunidade, que o referido particularismo jurdico caracterizava, inclusive, o perodo do chamado ancien

ANDRADE, Fabio Siebeneichler, Da codificao...,, p. 135. A este respeito, assevera Gustavo TEPEDINO: Quais as caractersticas destes estatutos sinteticamente apresentados? Em primeiro lugar, nota-se uma alterao profunda na tcnica legislativa. Cuida-se de leis que definem objetivos concretos; uma legislao de objetivos, que vai muito alm da simples garantia de regras estveis para os negcios. O legislador fixa as diretrizes da poltica nacional do consumo; estabelece as metas a serem atingidas no tocante locao de imveis urbanos; define programas de polticas pblicas para a proteo integral da criana e do adolescente. O legislador vale-se de clusulas gerais, abdicando da tcnica regulamentar que, na gide da codificao, define os tipos jurdicos e os efeitos deles decorrentes. Cabe ao intrprete depreender das clusulas gerais os comandos incidentes sobre inmeras situaes futuras, algumas delas sequer alvitradas pelo legislador, mas que se sujeitam ao tratamento legislativo pretendido por se inserirem em certas situaes-padro: a tipificao taxativa d lugar as clusulas gerais. Em segundo lugar, verifica-se uma alterao radical na linguagem empregada pelo legislador. As leis passam a ter uma linguagem menos jurdica e mais setorial, uma linguagem que, no obstante os protestos dos juristas, atende a exigncias especficas, ora atinentes questes de informticas, ora relacionadas inovaes tecnolgicas ou novas operaes contratuais, ora assuntos financeiros ou econmicos, suscitando muitas vezes dificuldades para o intrprete. (TEPEDINO,
60 61 62 Vale ressaltar, neste aspecto, o exemplo bastante claro ocorrido no ordenamento brasileiro, com a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916. Este ltimo, com efeito, no previa de modo positivado em seu texto, em relao ao direito contratual, a proteo boa-f. Contudo, atravs edio da Lei 8.078/90, (que por sua vez considerada verdadeiro diploma que consagra o dirigismo contratual), todas as relaes de consumo, antes tutelada exclusivamente pelo Cdigo de 1916, passaram a ser protegidos pela regra geral da boa-f, em inmeros aspectos, conforme se observa dos incisos dos artigos 39 e 51 desta Lei especial. Ainda no tocante as relaes de consumo (as quais, sem sombra de dvida, representam a maior parte das relaes obrigacionais havidas dentro da sociedade, apropriando-se com isso o CDC de boa parte do campo de atuao do Cdigo Civil), importante lembrar outra grande inovao trazida pela Lei 8.078/90, que jamais havia sido introduzida no antigo Cdigo Civil durante os mais de 80 anos de sua

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difere daquela idealizado pelo Estado liberal, poderia at ser considerado, em grau de relevo, como apenas mais um micro-sistema dentro de todos aqueles j existentes .
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Contudo, uma breve observao merece ser feita, adiantando algumas questes que sero posteriormente abordadas. No se mostra mais correto fracionar o ordenamento em micro-sistemas. O sistema de direito somente um, formado por uma unidade de princpios, valores e regras, sendo que, acima de tudo, focaliza a sua ateno na proteo da dignidade do homem. As leis especiais e setoriais que se fizerem presentes atendero sempre uma necessidade constitucional, possuindo todas o mesmo norte perante o Estado Social de Direito, na proteo de seus valores e princpios. O Cdigo Civil jamais ser considerado o eixo central do sistema, assim como, nas matrias respectivas, as leis especiais tambm no o sero. O eixo do sistema a Constituio, motivo este que autoriza Paulo NALIN a afirmar que persiste apenas neste cenrio o homem em sua feio constitucional, e no o homem segregado em micro ou subsistemas . As leis especiais e setoriais, aludidas por
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vigncia. Tratava-se esta inovao da chamada responsabilidade objetiva dos fornecedores, nas hipteses previstas nos artigos 12 e 14 desta Lei, inovao esta amplamente festejada, e que no encontrava amparo no texto daquele diploma civil, suprindo ento uma carncia ento exigida pela sociedade. Atualmente, embora a edio de um novo Cdigo Civil, ainda que com algumas alteraes mais avanas em relao ao anterior diploma, o Cdigo de Defesa do Consumidor continua em plena vigncia, continuando a subtrair, na qualidade de lei especial, o campo de atuao do prprio Cdigo Civil.
63

ANDRADE, Fabio Siebeneichler, ob. cit., p.135.

64 Eis os argumentos expostos por Paulo NALIN: Talvez o Cdigo Civil de 1916 possa ter trazido consigo esta conotao de fonte maior para o cidado comum, pois, naquela oportunidade, vivia-se sob a gide da primeira Constituio Republicana brasileira e, com isso, a dualidade de sistemas (pblico e privado) era existente: o primeiro encabeado pela Constituio e, o segundo, pelo Cdigo Civil. Ainda que a Constituio sofra uma continua mutao, por impulso jurisprudencial especfico (Bolzan de Moraes, 2000, p. 21), evidenciase do atual texto constitucional um Estado que busca concretizar um papel social, ou, vice-versa, um Estado social fruto de uma Constituio ocupada com a formao e o garantismo dos interesses do sujeito de direito, tanto quanto s polticas do Estado. [...]. Por efeito, verifica-se, nos atuais dias, uma figura do Estado que no contrasta com a da sociedade, mas que com ela se identifica: a constituio do homem comum a prpria

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vezes como micro-sistemas, apenas densificam de forma particular as premissas almejadas pela Carta.

Constituio da Repblica. Ela a nica Carta do Cidado, no espao para o cidado civil, o cidado consumidor, o cidado trabalhista ou qualquer outro, pois o sistema jurdico uno e no fracionado: [...]. nessa linha de pensar, no de se admitir sistemas isolados, subsistemas e microssistemas, pois, especialmente, estes ltimos, cuja expresso tem sido inadvertidamente empregada por setores do direito contratual, vm se pautando por uma lgica do setor, incompatvel com os fins de um sujeito constitucional. [...]. Essa lgica isolacionista (de setor) deve ser combatida, para que ganhe peso o sujeito ou cidado constitucional em qualquer segmento do direito. (Clusula Geral e Segurana Jurdica no Novo Cdigo Civil, Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, n. 1, 2005, p. 88-89).

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3. IGUALDADE MATERIAL E ESTADO SOCIAL

Transformaes impostas pelos novos valores constitucionais, com o surgimento do Estado Social, influenciaram profundamente as bases e a compreenso do Direito Privado, no mais visto, a partir destas circunstncias, como um sistema fechado em torno de si mesmo.
Uma coisa a Constituio do Estado liberal, outra a Constituio do Estado social. A primeira uma Constituio antigoverno e anti-Estado; a segunda uma constituio de valores refratrios ao individualismo no Direito e ao absolutismo no poder. 65

Um dos traos distintivo do Estado Social de Direito consiste na nova significao que possui o valor igualdade, no exclusivamente em seu aspecto jurdico, como concebido no Sculo XIX, mas sim em seu contexto ftico e material .
66

A igualdade material faz livre aqueles que a liberdade do Estado de Direito da burguesia fazia paradoxalmente sditos. Essa a concluso de uma anlise crtica elaborada pelo jurista clssico da igualdade, o juiz Leibholz da Corte Constitucional da Alemanha. Seno, vejamos: A desigualdade criada pela liberdade faz parecer problemtica a largas camadas o valor da liberdade. De tal sorte que o sentido profundo de um igualitarismo poltico e social somente poder ser o de transferir aquele que a liberdade fez servo para uma situao em que outra vez a j agora com o auxlio da igualdade, possa fazer um sensato uso da liberdade.67

65

BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 12a. ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p.

336.
66 Acerca destas diferentes concepes de igualdade, pertinente a lio de Pietro PERLINGIERI: As disparidades de condies econmicas e sociais podem, ou melhor, devem, ser tratadas de forma diversa, isto , sem paridade. A paridade de tratamento justifica-se, sempre, com fundamento na lgica da justia retributiva e da par condicio, enquanto que a igualdade constitucional tende a realizar a igual dignidade social, removendo os obstculos que limitam a liberdade dos cidados, de maneira a realizar a justia social e retributiva. A igualdade e solidariedade (art. 2 Const.) so aspectos de um mesmo valor que o legislador se prope a atuar: o pleno e livre desenvolvimento da pessoa. A paridade de tratamento exaure-se no princpio retributivo. O princpio da igualdade supera a posio formal da paridade para realizar a igualdade substancial: quando existe desigualdade de fato, no existe espao para o princpio da paridade de tratamento. (PERLINGIEIRI, Pietro, Perfis..., p. 46). 67 BONAVIDES, Paulo, Curso..., p. 344. Ainda, o citado constitucionalista examina com proficuidade esta nova faceta do valor igualdade, trao distintivo do Estado Social de Direito: A igualdade se converte a no valor mais alto de todo o sistema constitucional, tornando-se o critrio magno e imperativo de interpretao da Constituio em direitos sociais. [...] O centro medular do Estado social e de todos os direitos de sua ordem jurdica indubitavelente o princpio da igualdade. Com efeito, materializa ele a liberdade da herana clssica. Com esta compe um eixo ao redor do qual gira toda a concepo estrutural do Estado democrtico

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Mostra-se dever do Estado, sob o prisma desta ordem constitucional, buscar efetivar a igualdade material entre os indivduos colocados em situaes dspares. Embora juridicamente iguais, os indivduos se mostravam materialmente desiguais. A prevalncia absoluta do valor liberdade, conforme posto na concepo liberal de Estado , vinha em prejuzo aos particulares que no possuam condies
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de enfrentar, em condies paritrias, aqueles que, tambm dentro da seara privada, detinham maior poder econmico e social. A estas circunstncias relacionam-se os direitos fundamentais de primeira e segunda gerao. Os primeiros, de carter nitidamente subjetivo, e vinculados quando de seu surgimento s necessidades do Estado Liberal, protegiam o indivduo frente ao Estado, visto, conforme BONAVIDES , na condio de Estado-inimigo,
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Estado-medo e Estado-hostilidade. Buscava-se naquele momento resguardar valores


contemporneo. De todos os direitos fundamentais a igualdade aquele que mais tem subido de importncia no Direito Constitucional de nossos dias, sendo, como no poderia deixar de ser, o direito-chave, o direitoguardio do Estado social. [...] Deixou a igualdade de ser a igualdade jurdica do liberalismo para se converter na igualdade material da nova forma de Estado. [...]. Na presente fase da doutrina, j no se trata em rigor, como assinalou Leibholz, de uma igualdade perante lei, mas de uma igualdade feita pela lei, uma igualdade atravs da lei. [...] O Estado social enfim um produtor de igualdade ftica. Trata-se de um conceito que deve iluminar sempre toda a hermenutica constitucional, em se tratando de estabelecer equivalncia de direitos. Obriga o Estado, se for o caso, a prestaes positivas; a prover meios, se necessrio, para concretizar comandos normativos de isonomia. Noutro lugar, j escrevemos que a isonomia ftica o grau mais alto e talvez mais justo e refinado a que pode subir o princpio da igualdade numa estrutura normativa de direito positivo. Os direitos fundamentais no mudaram, mas se enriqueceram de uma dimenso nova e adicional com a introduo dos direitos sociais bsicos. A igualdade no revogou a liberdade, mas a liberdade sem a igualdade valor vulnervel. Em ltima anlise, o que aconteceu foi a passagem da liberdade jurdica para a liberdade real, do mesmo modo que da igualdade abstrata se intenta passar para a igualdade ftica. O Estado social no Brasil a est para produzir as condies e os pressupostos reais e fticos indispensveis ao exerccio dos direitos fundamentais. No h outro caminho seno reconhecer o Estado atual de dependncia do indivduo em relao s prestaes do Estado e fazer com que este ltimo cumpra a tarefa igualitria e distributivista, sem a qual no haver democracia nem liberdade. (Idem, p. 339-343)
68 A respeito do dogma da liberdade, no Estado liberal, observe-se a lio de Pietro PERLINGIERI: Na base desta concepo reside, freqentemente, de modo somente tendencial, a liberdade de regular por si as prprias aes ou, mais precisamente, de permitir a todos os indivduos envolvidos em um comportamento comum determinar as regras daquele comportamento atravs de um entendimento comum. Apesar de tratar-se de um quadro ideal, com uma quase ausncia de plena realizao histrica, ele exerceu importante influncia no pensamento jurdico e na praxe, colocando-se como a marca do valor da liberdade individual. Atrs do encanto da frmula, todavia, escondem-se to somente o liberalismo econmico e a traduo em regras jurdicas de relaes de fora mercantil. Esta concepo mudou radicalmente na hierarquia constitucional dos valores, onde a liberdade no se identifica com a iniciativa econmica: a liberdade da pessoa, e a conseqente responsabilidade, ultrapassa e subordina a si mesma a iniciativa econmica.(PERLINGIERI, Pietro, Perfis..., p. 17). 69

BONAVIDES, Paulo, Curso..., p. 345.

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como a vida, o patrimnio e a liberdade frente ao Estado . Fizeram notar, atravs


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dos valores polticos que lhe davam amparo, a separao entre Estado e Sociedade .
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Com a runa do Estado Liberal, houve maior necessidade interveno do Estado no mbito privado. O Estado Social aparece como Estado-amigo, Estadoconfiana e Estado-segurana, na medida da constatao de que a ameaa surgia pela atuao da prpria sociedade e de suas estruturas injustas . Os direitos
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fundamentais de segunda gerao, que se desenvolveram durante o sculo XX, tiveram amparo no princpio da igualdade em sentido material, sendo introduzidos
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no Brasil, a partir da Carta de 1934, por influncia decisiva da Constituio de Weimar . Com a Constituio de 1988, alcanaram grau de eficcia que antes no
74

70 71 72

Idem, ibidem. Idem, p. 517. BONAVIDES, Curso..., p. 345.

73 Idem, p. 518. Acentua, a este respeito, nesta oportunidade Paulo BONAVIDES: Os direitos de segunda gerao merecem um exame mais amplo. Dominam o sculo XX do mesmo modo como os direitos da primeira gerao dominaram o sculo passado. So direitos sociais, culturais e econmicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas do Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexo antiliberal deste sculo. Nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual no se podem separar, pois faze-lo equivaleria a desmembra-los da razo que os ampara e estimula. (Idem, ibidem) 74 Paulo BONAVIDES, na obra citada, tece importantes consideraes sobre o fato de a Constituio brasileira de 1934 j haver introduzido premissas que faziam inaugurar a terceira fase do constitucionalismo no Brasil, ou seja, o constitucionalismo do Estado Social, com a influncia das Constituies alems de Weimar e Bonn. Todavia, faz a ressalva de que houve o enfraquecimento da eficcia e da juridicidade dos direitos sociais na esfera objetiva das concretizaes, conforme aduz: Com a promulgao da nova Constituio de 16 de julho de 1934, inaugurou o Brasil a terceira grande poca constitucional de sua histria; poca marcada de crises, golpes de Estado, insurreio, impedimentos, renncia e suicdio de Presidentes, bem como queda de governos, repblicas e Constituies. Sua mais recente manifestao formal veio a ser a Carta de 5 de outubro de 1988. [...] O constitucionalismo dessa terceira poca fez brotar no Brasil desde 1934 o modelo fascinante de um Estado social de inspirao alem, atado politicamente a formas democrticas, em que a sociedade e o homem-pessoa no o homem-indivduo so os valores supremos. Tudo porm indissoluvelmente a uma concepo reabilitadora e legitimante do papel do Estado com referncia democracia, liberdade e igualdade. Mas esse Estado, em razo de abalos ideolgicos e presses no menos graves de interesses contraditrios ou hostis, conducentes a enfraquecer a juridicidade dos direitos sociais na esfera objetiva das concretizaes, tem permanecido na maior parte de seus postulados constitucionais uma simples utopia. No se deve porm diminuir a importncia que ele j assumiu como fora impulsionadora de modernizao, trazendo s instituies um sopro claramente renovador. Dentro, bvio, das bases programadas nas estruturas da lei maior. (BONAVIDES, Paulo, Curso..., p. 332-334).

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possuam com as Cartas que lhe antecederam, em face da regra prevista no artigo 5o, 1o, que prev a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais .
75

No Estado Social, a Constituio incorpora sobre o ordenamento princpios e valores que devem ser perseguidos atravs da edio de leis especiais e pelo cumprimento dos direitos fundamentais na rbita privada. O Direito Civil, em conseqncia, sofre efeitos de natureza pblica. O eixo do ordenamento transposto para a Constituio, perdendo o Cdigo sua centralidade sobre o Direito Privado.

75 Sobre este ponto, tambm acentua Paulo BONAVIDES que os direitos fundamentais de segunda gerao, em um momento inicial, passaram por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram sua eficcia posta em dvida, tendo em vista que dependiam de aes positivas por parte do Estado, com todas as limitaes que este possua em termos de meio e de recursos. Posteriormente, foram tidas como normas to somente programticas, por no possurem os mesmos meios de proteo efetiva que detinham os direitos de liberdade, estes ltimos inclusive amparados por instrumentos processuais. Todavia, conforme expe o citado constitucionalista, em vista da regra colocada na atual Constituio brasileira, que prev a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, o perodo antecedente, que apresentou a crise de observncia e execuo dos direitos fundamentais de segunda gerao, indica-se que tenha chegado ao fim. (Idem, p. 518).

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4. DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PRIVADO

Uma caracterstica marcante dos chamados direitos fundamentais de segunda gerao se constitui no fato de que os mesmos representam uma ordem de valores de importncia social76, que passam a reger o cenrio jurdico. A ordem de valores consiste na perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, que se encontra relacionada com o surgimento do Estado Social .
77

Com o advento dos direitos fundamentais de segunda gerao, os publicistas alemes, a partir de Schhmitt, descobriram tambm o aspecto objetivo, a garantia de valores e princpios com que escudar e proteger as instituies. [...] No se pode deixar de reconhecer aqui o nascimento de um novo conceito de direitos fundamentais, vinculados materialmente a uma liberdade objetivada, atada a vnculos normativos e institucionais, a valores sociais que demandam realizao concreta e cujos pressupostos devem ser criados, fazendo assim o Estado um artfice e um agente de suma importncia para que se concretizem os direitos fundamentais de segunda gerao.[...] Se na fase da primeira gerao os direitos fundamentais consistiam essencialmente no estabelecimento das garantias fundamentais de liberdade, a partir da segunda gerao tais direitos passaram a compreender, alm daquelas garantias, tambm o critrio objetivo de valores, bem como os princpios bsicos que animam a lei maior, projetando-lhe a unidade e fazendo a congruncia fundamental de suas regras. Cresceu, pois, com a introduo dos direitos fundamentais da segunda gerao o juzo de que esses direitos representam de certo modo uma ordem de valores, compondo uma unidade de ordenao valorativa [...].78

SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos Direitos Fundamentais, 3a. ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 147: Em outras palavras, de acordo com o que consignou Prez Luo, os direitos fundamentais passaram a apresentar-se no mbito da ordem constitucional como um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos poderes pblicos, e no apenas garantias negativas de interesses individuais, entendimento este, alis, consagrado pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol praticamente desde o incio de sua profcua judicatura.
76 77 Idem, pg. 155. Com efeito, nesta oportunidade, afirma SARLET: Este processo de valorizao dos direitos fundamentais na condio de normas de direito objetivo enquadra-se, de outra banda, naquilo que foi denominado de uma autntica mutao dos direitos fundamentais (Grundrechtswandel) provocada no s mas principalmente pela transio do modelo de Estado Liberal para o do Estado Social e Democrtico de Direito, como tambm pela conscientizao da insuficincia de uma concepo dos direitos fundamentais como direitos subjetivos de defesa para a garantia de uma liberdade efetiva para todos, e no apenas daqueles que garantiram para si sua independncia social e o domnio deu espao de vida social. (idem, ibidem) 78

BONAVIDES, Paulo, ob. cit., p. 519.

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Como demonstra a doutrina, a perspectiva objetiva no corresponde to s a mero reflexo da perspectiva subjetiva , sob o argumento j conhecido de que a
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cada direito subjetivo deve coexistir o direito objetivo que o anteveja.


Quando se declara que os direitos fundamentais no constituem hoje apenas <<direitos>> subjectivos mas tambm direito objectivo, no se quer certamente com isto significar apenas que as posies jurdicas subjectivas pressupem um preceito de direito objectivo que o preveja: isso seria afirmar um banalidade e afirm-la at de maneira menos correcta, porque poderia dar a entender que o direito objectivo viria depois, quando a prioridade, no plano da existncia, , pela natureza das coisas, a inversa. 80

O sentido que se coloca perspectiva objetiva, que os direitos fundamentais tambm denotam uma ordem de valores ou fins, que a comunidade pretende alcanar (independentemente do fato de que o direito objetivo tambm
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sirva a amparar os direitos subjetivos). E, por decorrncia desta expresso de valores, tal perspectiva ir tambm influenciar e integrar o prprio contedo de sentido aos direitos fundamentais .
82

79 Acerca dos direitos fundamentais subjetivos, Ingo Wolfgang SARLET tece as seguintes consideraes: Neste contexto, quando no mbito da assim denominada perspectiva subjetiva falamos de direitos fundamentais subjetivos, estamo-nos referindo a possibilidade que tem o seu titular (considerado como tal a pessoa individual ou ente coletivo a quem atribudo) de fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo o direito ao ou s aes negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora do direito fundamental em questo. (SARLET, ob. cit., p. 159) 80 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 144. 81 ANDRADE, Jos Carlos Vieira, Os direitos fundamentais..., p. 145. Tambm, acerca desta questo, adverte Ingo Wolfgang SARLET que a reduo da perspectiva objetiva a sua dimenso unicamente valorativa, poderia comprometer a multiplicidade de significados que pode assumir o aludido aspecto objetivo de direitos fundamentais (SARLET, A eficcia..., p. 152). Esta multiplicidade de significados, com efeito, corresponde aos efeitos jurdicos da perspectiva objetiva. Tais efeitos jurdicos, conforme observado, possuem por conseqncia conferir aos direitos fundamentais importante funo na interpretao da legislao infraconstitucional, assim como podem, da mesma forma, ensejar a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes mantidas entre os sujeitos privados. 82 ANDRADE, Jos Carlos Vieira, ob. cit., p. 145. Sobre este ponto, tambm assevera Vieira de Andrade: Note-se que no se trata de negar caracter absoluto e incondicional dos direitos individuais, possibilitando o seu condicionamento e at a sia restrio para salvaguarda dos direitos da comunidade ou dos direitos dos outros. A objectivao dos direitos vai alm da possibilidade de compreenso que resulta do seu enquadramento social, atinge-os na sua interioridade, j que a dimenso objectiva tambm pode contribuir para definir (delimitar) partida a extenso e o alcance do contedo que, por interpretao dos preceitos constitucionais, lhes deve ser atribudo. (idem, p. 146).

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Como fora decorrente desta dimenso de valores pertencente perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, demonstra Ingo Wolfgang SARLET importantes efeitos que lhe so autnomos e decorrentes , os quais, conforme ser demonstrado,
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possuem direta repercusso junto ao Direito Privado .


84

O primeiro destes efeitos se constitui na eficcia irradiante dos direitos fundamentais, para que estes, por sua natureza objetiva, possam influenciar a aplicao e a interpretao das normas infraconstitucionais . Ou seja, a partir de
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agora, h de se ter sempre presente que os direitos fundamentais, em sua perspectiva objetiva, concedem uma ordem de valores que repercutem seus efeitos sobre as regras de Direito Privado .
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Vejamos, sumariamente, que alteraes ocorreram desde a descoberta da nova dimenso objetiva dos direitos fundamentais. Comeam com os prprios direitos fundamentais, que j no se circunscrevem esfera subjetiva confinada ao confronto indivduo-Estado, numa relao onde se patenteia sempre a exterioridade do ente individual frente ao Estado, em antagonismo com este, isto , em oposio ao seu poder. Como se v, havia dantes o direito fundamental do status negativus, mas agora h o direito fundamental incorporando sua caracterizao a dimenso objetiva, isto , adquirindo esta nova qualidade: a de no ficar precisamente sujeito unilateralidade daquela relao. Tornaram-se assim os direitos fundamentais expansivos, que abarcam todas as provncias do Direito, que se assenhoreiam, num certo sentido, de todo o direito privado por via constitucional e se transformam

83

SARLET, ob. cit., p. 152.

84 A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais assume nova feio, para alm de sua dimenso valorativa antes referida. Passa a partir de ento, conforme refere Vieira de ANDRADE, a ser geradora de efeitos jurdicos, e em vez de comprimir, refora agora a imperatividade dos <<direitos individuais>> e alarga a sua 85 Sobre este ponto, pertinente eficcia irradiante dos direitos fundamentais, salienta Ingo Wolfgang SARLET: Como primeiro desdobramento de uma fora jurdica autnoma dos direitos fundamentais, costumase apontar-se para o que a doutrina alem determinou de eficcia irradiante (Ausstrahlungswirkung) dos direitos fundamentais, no sentido de que estes, na sua condio de direito objetivo, fornecem impulsos e diretrizes para a aplicao e interpretao do direito infraconstitucional, o que, alm disso, apontaria para a necessidade de uma interpretao conforme aos direitos fundamentais, que, ademais, pode ser considerada ainda que com restries como modalidade semelhante difundida tcnica hermenutica da interpretao conforme a Constituio. 86 Acerca deste mesmo efeito conseqente perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, refere Vieira de ANDRADE: O mesmo se diga do efeito de interpretao do direito ordinrio. Tambm, a <<interpretao em conformidade com os direitos fundamentais>>, pelos menos quando se implique a excluso de outros resultados interpretativos (talvez no completamente quando indique apenas uma preferncia de sentido), , como em geral nas outras matrias, uma interpretao em conformidade com os preceitos constitucionais, sem mediao ou envolvimento da dimenso subjectiva individual. (ANDRADE, Jos Carlos Vieira, Os direitos..., p. 168).

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numa espcie de bssola da Constituio, norteando e governando todo o ordenamento jurdico. So esses direitos fundamentais a constituio mesma em seu mximo teor de materialidade87.

a hermenutica jurdica que entra em cena, sendo que a interpretao do Direito, neste novo contexto, dever sempre levar em considerao os valores expressados por estes direitos fundamentais. Este avano corresponde mxima de que os direitos fundamentais j no tm eficcia em funo da lei, mas, ao contrrio, as leis ganham eficcia em funo dos direitos fundamentais .
88

Por este motivo, as normas de direitos fundamentais passam a atuar como diretrizes materiais para a interpretao de todo o ordenamento jurdico , aplicando89

87

BONAVIDES, Curso..., p. 584-585.

88 BONAVIDES, ob. cit., p. 549. Paulo BONAVIDES tambm reconhece este como um dos efeitos, dentre outros, da perspectiva objetiva, ao asseverar: Resultaram j da dimenso jurdico-objetiva inovaes constitucionais de extrema importncia e alcance, tais como: [...] o desenvolvimento da eficcia inter privatos, ou seja, em relao a terceiros (Drittwirkung), com atuao no campo dos poderes sociais, fora, portanto, da rbita propriamente dita do Poder Pblico ou do Estado, dissolvendo, assim, a exclusividade do confronto subjetivo imediato entre o indivduo e a maquina estatal; confronto do qual, nessa qualificao, os direitos fundamentais se desataram. (BONAVIDES, ob. cit., p. 541). 89 Embora no diga respeito exclusivamente relao privada existente entre os particulares, o STJ, no julgamento do Recurso Especial n. 602237/PB, DJ de 28/03/2005, recentemente demonstrou o seu entendimento no sentido da fora que assume os direitos fundamentais para a interpretao e aplicao do ordenamento positivo, ao ser determinado que, no tocante s demandas que envolvem o Estado como ru, e em se tratando de leso decorrente de ofensa aos direitos fundamentais, ou a ao deve ser tida como imprescritvel ou ento deve ser a ela aplicado o prazo prescricional comum admitido no direito civil, qual seja, de 20 anos (segundo o antigo Cdigo Civil). No caso em apreo, a Segunda Turma do STJ examinou o prazo prescricional contra a Fazenda Pblica, decorrente de ato de ato de servidor estadual que ocasionou morte de terceiro, asseverando o voto vencedor, proferido pelo Ministro Relator Franciulli Neto, que: Em se tratando de leso integridade fsica, que um direito fundamental, ou se deve entender que esse direito imprescritvel, pois no h confundi-lo com seus efeitos patrimoniais reflexos e dependentes, ou a prescrio deve ser a mais ampla possvel, que, na ocasio, nos termos do artigo 177 do Cdigo Civil ento vigente, era de vinte anos. Saliente-se, no entanto, quanto aos danos patrimoniais, que os efeitos meramente patrimoniais do direito devem sempre observar o lustro prescricional do Decreto n. 20.91032, pois no faz sentido que o errio pblico fique sempre com a espada de Damocles sobre a cabea e sujeito a indenizaes ou pagamentos de qualquer outra espcie por prazo demasiadamente longo. Da porque, quando se reconhece direito deste jaez, ressalva-se que quaisquer parcelas condenatrias referentes aos danos patrimoniais s devero correr nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ao. Mas, para aforar esta, em se tratando de direitos fundamentais, das duas uma, ou deve a ao ser tida como imprescritvel ou, quando menos, ser observado o prazo comum prescricional do direito civil, a menos que se queira fazer tbula rasa do novo estado de direito inaugurado, notadamente, a partir da atual Constituio Federal. Como bem assevera Jos Afonso da Silva, "o exerccio de boa parte dos direitos fundamentais ocorre s no fato de existirem reconhecidos na ordem jurdica. Em relao a eles no se verificam requisitos que importem em sua prescrio. Vale dizer, nunca deixam de ser exigveis. [...] Se so sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal de no exerccio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio" ("Curso de Direito Constitucional", 21 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 181). Dessa forma, in

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se igualmente junto ao Direito Privado . J por esta razo, como demonstra Maria
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Celina Bodin de MORAES, no se mostra mais aceitvel a separao rgida entre Direito Pblico-Direito Privado , na medida que, a partir de ento, os valores
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consagrados pelo constituinte passam a afetar intensamente o exerccio dos direitos de natureza privada, que, neste sentido, no se exibem mais como absolutos, mas sim subordinados pelos valores de ordem constitucional .
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casu, no ocorreu a prescrio, uma vez que, entre a data da maioridade do recorrente e o ajuizamento da ao no decorreram os vinte anos previstos no artigo 177 do Cdigo Civil de 1916, in verbis: [...].
90 SARLET, Ingo Wolfgang [Org]. Direitos Fundamentais e Direito Privado: Algumas Consideraes sobre Vinculao dos Particulares aos direitos fundamentais. A Constituio Concretizada: Construindo Pontes com o Pblico e o Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 146. 91 MORAES, Maria Celina Bodin, A caminho..., p. 24. Nesta oportunidade, assevera a citada autora: Acolher a construo da unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurdico significa sustentar que seus princpios superiores, isto , os valores propugnados pela Constituio, esto presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em conseqncia, inaceitvel a rgida contra-posio direito pblicodireito privado. Os princpios e valores constitucionais devem se estender a todas as normas do ordenamento, sob pena de admitir a concepo de um mondo in frammenti, logicamente incompatvel com a idia de sistema unitrio.(Idem, ibidem) 92 Idem, p. 26. Com efeito, afirma Maria Celina Bodin de MORAES: Da decorre a urgente obra de controle da validade dos conceitos jurdicos tradicionais, especialmente os do direito civil, luz da considerao metodolgica que entende que toda obra do ordenamento deve ser interpretada conforme a Constituio Federal. Desse modo, a normativa constitucional passa a ser a justificao direta de cada norma ordinria que com aquela deve se harmonizar. (Idem, ibidem).

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5 A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Outro efeito, pertencente perspectiva objetiva, consiste na aplicao dos direitos fundamentais aos particulares, ou seja, significa a presena da eficcia horizontal dos direitos fundamentais (eficcia esta que se mostra objeto, dentro de
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seu campo de amplitude, de divergncias doutrinrias, como ser visto posteriormente). De acordo com que aduz Ingo Wolgang SARLET, este tema vem sendo considerado um dos mais importantes desdobramentos da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais .
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Os direitos fundamentais, ordinariamente, sempre tiveram aplicao na relao existente entre indivduo e Estado. Afinal, o indivduo portador de direitos fundamentais, enquanto o Estado no o , cabendo a este ltimo to apenas respeitar estes direitos fundamentais e, na medida do possvel, concretiz-los positivamente. O que se coloca em questo, neste momento, se os particulares, detentores de direitos fundamentais, poderiam opor tais direitos em relao aos demais particulares, tambm detentores destes mesmos direitos. Conforme menciona Ingo Wolfgang SARLET, a doutrina respeitante ao assunto, de origem e desenvolvimento no continente europeu, especialmente na Alemanha, seguindo-se para Espanha e Portugal, consentiram, de certo modo, no sentido de que os direitos fundamentais possuem eficcia na relao privada havida entre os particulares, subsistindo pontos em comum quanto s diferentes teorias que
93 A respeito deste ponto, Ingo Wolfgang Sarlet: Associada a este efeito irradiante dos direitos fundamentais, encontra-se a problemtica da sua eficcia na esfera privada, tambm abordada sob a denominao de eficcia horizontal, ou Drittwirkung, se preferirmos a expresso paradigmtica oriunda da doutrina alem. (A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 152) 94

Idem, ibidem.

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enfrentaram o assunto, sendo que a divergncia maior ocorreria apenas sobre o fato de esta eficcia se dar de forma indireta ou direta. Para os defensores da eficcia indireta, os direitos fundamentais teriam incidncia entre os particulares, em primeiro lugar, por intermdio do legislador, na medida que este, como poder do Estado, destinatrio direto dos direitos fundamentais. Ao legislativo, atravs da edio de normas de natureza infraconstitucional, competiria atuar os princpios e valores constantes na Carta maior junto ao Direito Privado, resolvendo as colises de direitos fundamentais que se estabelecem no mbito das relaes privadas .
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A base de sustentao desta teoria, que se contrape eficcia imediata, se encontra na afirmao de que os direitos fundamentais se mostram demasiadamente abertos em seu contedo, sendo ainda que, na relao havida entre os particulares, subsiste a caracterstica de que ambos so detentores de direitos fundamentais, com o que no se encontrariam presentes as condies necessrias a permitir a vinculao direta. Da mesma forma, sustenta-se que a aplicao imediata ou direta dos direitos fundamentais poderia ocasionar uma estatizao do Direito Privado e um virtual esvaziamento da autonomia de vontade .
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Todavia, mesmo para aqueles que defendem a eficcia indireta (ou mediata), poderiam haver situaes concretas a permitir a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais. A primeira destas ocorreria na relao privada mantida entre um particular e um detentor de poder social ou econmico
95

SARLET, Direitos Fundamentais e Direito Privado..., p. 142.

96 Conforme refere Ingo Wolfgang SARLET ao mencionar as razes que foram apontadas por parte da doutrina alem com o escopo de defender a eficcia indireta ou mediata dos direitos fundamentais, sem olvidar, no entanto, que o citado constitucionalista gacho defensor da eficcia direta, conforme ser adiante demonstrado. (SARLET, ob. cit., p. 123)

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(quer seja este uma pessoa fsica ou jurdica) , em que a igualdade entre ambos,
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frente a tal disparidade, no se mostrasse caracterizada, podendo haver, como resultado desta relao, abuso em desfavor daquele considerado mais fraco .
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A relao existente entre estes dois particulares, afetada por disparidade de ordem econmica ou social, seria semelhante quela relao vertical havida entre o indivduo e o Estado, em que se busca (dentre outras aspiraes), por meio dos direitos fundamentais, limitar os poderes deste ltimo frente ao indivduo. No obstante, a relao privada mantida entre um indivduo e um poder econmico ou social no pode ser em sua totalidade equiparada relao entre o indivduo e o Estado, na medida que o detentor do poder econmico ou social (ou o mais forte da relao materialmente desigual), tambm possuidor de direitos fundamentais, ao contrrio do Estado, que no o . Ainda assim, em virtude desta desigualdade ocorrida, admitir-se-ia a eficcia direta a esta relao, havendo de subsistir, no exame do caso concreto, uma

97 Com efeito, segundo Ingo Wolfgang SARLET, a teoria da eficcia mediata admite a eficcia direta entre os particulares quando um indivduo se encontre frente a determinado poder econmico e social, conforme aduz, ao se referir a ambas as teorias analisadas: Para alm disso, tanto os adeptos da teoria da eficcia indireta (mediata), quanto os que sustentam uma eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre os particulares, tm reconhecido, ao menos em regra, uma vinculao direta no caso de entidades particulares dotadas de poder social, isto , quando configurada uma relao caracterizada por um desnvel de poder significativo, capaz de afetar inequivocamente a paridade entre os plos da relao jurdico privada. (SARLET, Direitos Fundamentais e Direito Privado..., p. 140) 98 A este respeito, assevera Ingo Wolfgang SARLET: Ponto de partida para o reconhecimento de uma eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre os particulares a constatao de que, ao contrrio do Estado clssico e liberal de Direito, no qual os direitos fundamentais, na condio de direitos de defesa, exerciam ou, pelo menos, eram concebidos deste modo a funo precpua de proteger o indivduo de ingerncias por parte dos poderes pblicos no mbito de sua esfera pessoal (liberdade, privacidade, propriedade, integridade fsica, etc.), alcanando, portanto, relevncia apenas nas relaes entre indivduos e o Estado, como reflexo da ento preconizada separao entre sociedade e Estado, assim como entre o pblico e o privado, no assim denominado Estado Social de Direito tal configurao restou superada. Com efeito, com a ampliao crescente das atividades e funes estatais, somada ao incremento da participao ativa da sociedade no exerccio do poder, verificou-se que a liberdade dos particulares assim como os demais bens jurdicos fundamentais assegurados pela ordem constitucional no carecia de proteo apenas contra as ameaas oriundas dos poderes pblicos, mas tambm contra os mais fortes no mbito da sociedade, isto , advindas da esfera privada. (SARLET, ob. cit., p. 117/118).

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ponderao de valores, para descobrir-se qual o direito fundamental que deveria prevalecer frente ao embate surgido desta relao desigual. A segunda hiptese, em que os defensores da eficcia indireta admitem que os particulares se encontrem vinculados aos direitos fundamentais, ocorre quando haja a ausncia de norma legal a tratar da matria versada no caso concreto, situao em que a vinculao dos particulares se daria por intermdio da utilizao das clusulas gerais e dos conceitos indeterminados previstos nas normas da legislao ordinria. Reafirma-se ento a funo originaria do legislador de atuar os direitos fundamentais junto ao Direito Privado, atravs da edio de normas infraconstitucionais, sendo que somente na hiptese de omisso do legislador que seria admitida a vinculao direta dos particulares, atravs das chamadas clusulas gerais .
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De outra parte, os defensores da teoria da eficcia direta contradizem as crticas que so levantadas pela teoria oposta. Em primeiro, no obstante seja tarefa precpua do legislador concretizar direitos fundamentais por meio das normas de natureza ordinria, tal no obsta que os particulares tambm sejam afetados,

99 Refere Ingo Wolfgang SARLET ao examinar esta teoria que trata da eficcia indireta: Assim, de acordo com a proposta de Drig, a assim chamada eficcia irradiante das normas de direitos fundamentais, reconduzida a sua dimenso jurdico-objetiva, acabaria por ser realizada, na ausncia de normas jurdicosprivadas, de forma indireta, por meio da interpretao e integrao das chamadas clusulas gerais e conceitos indeterminados de direito privado luz dos direitos fundamentais. Em primeira linha, portanto, constitui segundo adeptos desta concepo tarefa do legislador realizar, no mbito de sua liberdade de conformao e na condio de destinatrio precpuo das normas de direitos fundamentais, a sua aplicao s relaes jurdicosprivadas. Em ltima anlise, isto significa que os direitos fundamentais no so segundo esta concepo diretamente oponveis aos particulares, mas que carecem de uma intermediao, isto , de uma transposio a ser efetuada precipuamente pelo legislador e, na ausncia de normas privadas, pelos rgos judiciais, por meio de uma interpretao conforme os direitos fundamentais e, eventualmente, por meio de uma integrao jurisprudencial de eventuais lacunas, cuidando-se, na verdade, de uma espcie de recepo dos direitos fundamentais pelo Direito Privado. (SARLET, Direitos Fundamentais e Direito Privado p. 123-124).

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diretamente, pelos mesmos direitos fundamentais . Esta tarefa do legislador nada


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mais corresponde do que a sua vinculao direta aos direitos fundamentais, pois, afinal, no poderia o legislador editar normas que fossem contrrias a tais direitos previstos na Constituio. Da mesma forma, o fato de ambos os particulares serem detentores de direitos fundamentais no significa que a eficcia direta deixe de ser reconhecida. Neste caso, ocorrer to somente a ponderao inerente aos conflitos de direitos fundamentais, ponderao esta que no se mostrar privilgio to s do Direito Privado .
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Quanto ao fato de serem de contedo aberto e indeterminado os direitos fundamentais (o que poderia contrariar, segundo a teoria da eficcia mediata, a necessidade que o Direito Privado possui de conter regras claras e determinadas), tal no obsta a vinculao direta dos particulares, conforme salienta Ingo Wolfgang SARLET, na medida que estes mesmos direitos fundamentais, de contedos notoriamente abertos e indeterminados, tambm vinculam, nas referidas condies, diretamente o poder publico . Ou seja, se vinculam o poder pblico (e todas as
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relaes havidas entre o indivduo e o Estado), ainda que possuindo os direitos fundamentais contedo de natureza aberta e indeterminada, no se compreenderia a razo pela qual este mesmo fenmeno no pudesse tambm ocorrer em condies semelhantes junto esfera das relaes privadas.

100 101 102

Idem, p., 143. Idem, ibidem. Idem, p. 145.

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Outro argumento pertinente a eficcia no direta dos direitos fundamentais diz respeito ao fato de que, uma vez admissvel esta tese, haveria um conseqente esvaziamento da direito fundamental da autonomia de vontade, e, por decorrncia, tambm da liberdade contratual. Todavia, o argumento da mesma forma combatido por Ingo Wolfgang SARLET, para quem o sacrifcio da autonomia de vontade e o esvaziamento da liberdade contratual no poderia decorrer, por si s, do reconhecimento de uma vinculao direta aos direitos fundamentais . O dogma da
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autonomia privada, assim como da liberdade contratual, h muito j no mais tido como absoluto na seara do Direito Privado. O seguinte argumento, a defender a vinculao imediata, se encontra assentado no princpio da dignidade da pessoa humana, a partir do qual decorrem em verdade todos direitos tidos como fundamentais. E esta proteo posta pelo constituinte, que diz respeito dignidade da pessoa humana, no tem cabimento somente quando a ameaa surja pela atuao do Estado, mas tambm quando ocorra por atos de particulares, pois, conforme aduz Ingo Wolfgang SARLET, lembrando as razes do jurista alemo Jrg NEUNER, pouco importa de quem provm a bota no rosto do ofendido .
104

A eficcia direta dos direitos fundamentais aos particulares viria a ser conseqncia da necessidade de amparo aos que, por sua fragilidade social e econmica, se encontram carentes de proteo contra as ameaas advindas especialmente por parte dos demais entes privados. Se assim no fosse, estar-se-ia albergando a possibilidade da existncia, segundo Ingo SARLET, ao se referir

103 104

Idem, p. 145. Idem, p. 149.

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lio de Jean RIVERO, de uma dupla tica social, em sustentando que os direitos fundamentais so oponveis apenas em face do Estado, no o sendo frente agresses oriundas nos particulares .
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Todavia, a Constituio brasileira no prev de modo expresso a eficcia imediata dos direitos fundamentais s entidades privadas, ao contrrio do que ocorre, por exemplo, com a Constituio portuguesa. A Carta brasileira, em seu artigo 5o, 1o, salienta apenas que as normas definidoras de direitos fundamentais possuem aplicao imediata, sem referir-se vinculao dos particulares s mesmas. Embora a ausncia desta meno na Carta de 1988, no prevalecem razes para sustentar que os direitos fundamentais perante o ordenamento brasileiro no possam vincular diretamente os particulares. O artigo 5o, 1o, no referiu que a eficcia imediata se daria em relao ao Poder Pblico, aspecto este que, todavia, no prejudica o consenso geral de que os direitos fundamentais vinculam diretamente o Poder Pblico. Assim, se sequer a vinculao do Poder Pblico se encontra prevista nesta regra, no haveria motivos para excluir de seu mbito de abrangncia tambm a vinculao dos particulares .
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Ao se defender a vinculao imediata e direta dos direitos fundamentais (pelo menos no que diz respeito ao seu contedo considerado intangvel), estar-se-ia privilegiando o posicionamento que reconhece a necessidade de se conceder a mxima efetividade possvel aos direitos fundamentais em nosso ordenamento107.
105 106

Idem, p. 156. Idem, p. 152.

107 A este respeito, observem-se as razes expostas por Juarez FREITAS: O prximo preceito ilustrativo da exegese sistemtica constitucional orienta: os direitos fundamentais no devem ser apreendidos

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Poder-se-ia, em sentido oposto, apresentar o argumento de que o Judicirio, ao aplicar diretamente os direitos fundamentais para um caso especfico, estaria usurpando a competncia do Poder Legislativo, na medida que o Legislativo o responsvel por disciplinar sobre o mundo dos fatos o contedo amplo e indeterminado dos direitos fundamentais. Todavia, cabe ser salientado que no pode ser exigido do poder jurisdicional conduta diversa, na medida que no se mostra possvel a este se omitir de efetivar os direitos fundamentais, uma vez que se encontra o Poder Judicirio108 diretamente vinculado aos mesmos109. Antes de se considerar

separada ou localizadamente, como se estivessem todos encartados no art. 5o. Da Constituio Federal (no caso brasileiro) . De outra parte, devem ser interpretadas restritivamente as limitaes, havendo, a rigor, regime unitrio dos direitos fundamentais das vrias geraes, donde segue que, no mago, todos os direitos tm eficcia direta e imediata, reclamando crescente escalonamento, notadamente tendo em vista os direitos sociais, encontrando-se peremptoriamente vedados os retrocessos. Com efeito, uma vez reconhecido qualquer direito fundamental, a sua ablao e a sua inviabilizao de exerccio mostram-se inconstitucionais. Ainda: por fora da clusula presente em autntica norma geral inclusiva prevista no 2odo art. 5o., integrados esto, de modo implcito, a nosso elenco de direitos fundamentais os consagrados pela Declarao Universal dos Direitos do Homem. Nessa ordem de consideraes, todo o aplicador precisa assumir, especialmente ao lidar com os direitos fundamentais, que a exegese deve servir como enrgico anteparo contra o descumprimento de preceito fundamental, razo pela qual deve ser evitado qualquer resultado interpretativo que reduza ou debilite, sem justo motivo, a mxima eficcia possvel dos direitos fundamentais. (FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 4a. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 206-207.)
108 Acerca do aspecto de vinculao dos Tribunais aos Direitos Fundamentais, Ingo Wolfgang SARLET teceu, dentre outras, as seguintes consideraes: A vinculao dos rgos judiciais aos direitos fundamentais leciona Gomes Canotilho manifesta-se, por um lado, por intermdio de uma constitucionalizao da prpria organizao dos tribunais e do procedimento judicial, que, alm de deverem ser compreendidos luz dos direitos fundamentais, por estes so influenciados, expressando-se, de outra parte, na vinculao do contedo dos atos jurisdicionais aos direitos fundamentais, que, nesse sentido, atuam como autnticas medidas de deciso material, determinando e direcionando as decises judiciais. (SARLET, A Eficcia..., p. 351). Da mesma forma, assevera o citado constitucionalista, aps tecer consideraes sobre o dever dos Tribunais de no proferirem decises contrrias aos direitos fundamentais: Paralelamente a esta dimenso negativa da vinculao do Poder Judicirios aos direitos fundamentais, J. Miranda, ilustre Mestre de Lisboa aponta a existncia de uma faceta positiva, no sentido de que os juizes e tribunais esto obrigados, por meio da aplicao, interpretao e integrao, a outorgar s normas de direitos fundamentais a maior eficcia possvel no mbito do sistema jurdico. (Idem, ibidem) 109 Ainda, sobre este ponto, Ingo Wolfgang SARLET: Por outro lado, dificilmente poder-se- aceitar uma liberao dos rgos judiciais, mesmo quando se lhes atribui a competncia de solver litgios entre particulares, de aplicarem diretamente as normas constitucionais, notadamente em se tratando de normas de direitos e garantias fundamentais. Ainda que se cuidasse de normas programticas (ou impositivas, na formulao de Canotilho) o que, com raras excees, no o caso das normas jusfundamentais nas quais no h como se prescindir de uma interpositio legislatoris, impende observar que o princpio da vinculao de todos os rgos estatais, no exerccio de todas as funes que lhe so peculiares, aos direitos fundamentais.

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afronta ao princpio da repartio de poderes, a efetivao dos direitos fundamentais diretamente pelo Judicirio constitui-se, verdadeiramente, em um dever. Ainda, conforme esclarece Paulo BONAVIDES, o dogma insupervel da separao de Poderes encontrou o seu mais elevado auge no constitucionalismo do sculo XIX, em uma concepo de Estado liberal, sendo que, atualmente, por fora de um Estado Social de Direito, o centro da Constituio no se mostra mais calcado na rgida separao de Poderes, mas sim na esfera dos direitos fundamentais110, aos quais se busca a mais plena efetivao possvel.

Com efeito, a esfera mais crtica e delicada para o estabelecimento de um Estado de Direito era, na idade do Estado Liberal, a organizao jurdica dos Poderes, a distribuio de suas competncias e, por conseguinte, a harmonia e o equilbrio funcional dos rgos de soberania, bem como a determinao de seus limites. Hoje, os direitos fundamentais ocupam essa posio estrutural culminante. Enfim, podemos sintetizar que, ao tempo do velho Direito Constitucional o da separao de Poderes a tenso transcorria menos no campo das relaes dos cidados com o Estado a filosofia da burguesia liberal cristalizada na racionalidade jurdica dos Cdigos j pacificara grandemente essas relaes! do que no domnio mais sensvel e delicado das relaes entre Poderes, donde pendia, perante a fora do Estado, e a desconfiana remanescente das pocas do absolutismo, a conservao da liberdade em toda a sua dimenso subjetiva. Nesse contexto avultava e se mantinha sempre debaixo de suspeita o Poder Executivo, e sobretudo nas monarquias constitucionais, onde ficava mais ostensivamente sujeito aos freios e controle do sistema parlamentar. J com o novo Direito Constitucional, a tenso translada-se, de maneira crtica e extremamente preocupante, para a nervosa esfera dos direitos fundamentais. A partir de ento, a Sociedade procura aperfeioar o sistema regulativo de aplicao desses direitos, em termos de um constitucionalismo assentado sobre as incoercveis expectativas da cidadania postulante. Os direitos fundamentais so a sintaxe da liberdade nas Constituies. Com eles, o constitucionalismo do sculo XX logrou a sua posio mais consistente, mais ntida, mais caracterstica. Em razo disso, faz-se mister introduzir talvez, nesse espao terico, o conceito de juiz social, enquanto consectrio derradeiro de uma teoria material da Constituio, e sobretudo da legitimidade do Estado social e seus postulados de justia, inspirados na universalidade, eficcia e aplicao imediata dos direitos fundamentais. Coroam-se, assim, os valores da pessoa humana no seu mais elevado grau de juridicidade e se estabelece o primado do Homem no seio da ordem jurdica, enquanto titular e destinatrio, em ltima instncia, de todas as regras de poder. 111

110 Com isto, tem-se cada vez mais claro que a rgida separao de poderes, na forma em que concebida no constitucionalismo do Sculo XIX, sob o manto dos postulados de um Estado Liberal, no mais encontra hoje o mesmo lastro. A Constituio hoje, cada vez focada na importncia dos direitos fundamentais, faz com que, por via de conseqncia, no possa mais ser o Judicirio encarado como poder invisvel e nulo, mas sim atuante no sentido de que, na medida do possvel, se torne partcipe para a efetivao dos direitos fundamentais no mundo dos fatos.

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Sob esta linha de entendimento, o rigorismo da separao de poderes, dogma insupervel de um momento pretrito, atualmente encontra fora, no Estado Social de Direito, para ser em parte flexibilizado em favor da maior efetivao dos direitos fundamentais atravs do exerccio da jurisdio.

111

BONAVIDES, Curso..., p. 539-540.

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6. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Conforme observado, os direitos fundamentais exercem hoje importncia influncia sobre o Direito Privado. A prpria modificao advinda pela supervenincia do Estado Social de Direito, em contraposio ao Estado liberal, tambm demonstra o reconhecimento de que o Direito Civil no pode ser visto com os olhos voltados ao seu antigo carter individualista, onde a tutela dos direitos se mostrava direcionada to s a proteo do patrimnio (daqueles, evidentemente, que o detinham). Dentre os valores que podem ser retirados dos direitos fundamentais, na concepo do Estado Social de Direito112, sobreleva examinar o que diz respeito dignidade da pessoa humana, principalmente na esfera do exerccio de direitos privados. De acordo com o que j demonstrado por Ingo Wolfgang SARLET, todos os direitos fundamentais possuem, em certa medida, origem na dignidade da pessoa

112 H de se ter em conta que a dignidade da pessoa humana se encontra na condio de fundamento, na Constituio brasileira, de nosso Estado, conforme expresso por Ingo Wolfgang SARLET: Como bem o lembrou Jorge Miranda, representando expressiva parcela da doutrina constitucional contempornea, a Constituio, a despeito de seu carter compromissrio, confere uma unidade de sentido, de valor e concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais, que, por sua vez, repousa na dignidade da pessoa humana, isto , na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado, razo pela qual se chegou a afirmar que o princpio da dignidade humana atua comoalfa e omega do sistema de liberdades constitucionais e, portanto, dos direitos fundamentais. Tal concepo, evidncia, aplica-se tambm ao nosso constitucionalismo, igualmente caracterizado por uma Constituio de cunho marcadamente compromissrio, mas que como j firsado erigiu a dignidade da pessoa humana condio de fundamento de nosso Estado democrtico de Direito, como, de resto, j tem sido amplamente sustentado tambm no mbito da doutrina ptria. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 2a. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 81-82). Ainda, em outra oportunidade, tambm asseverou Ingo Wolfgang SARLET: Em primeiro lugar, h que se levar em conta o fato de os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, independentemente de uma hoje ao menos controversa qualidade suprapositiva ou jusnaturalista, constituem concretizaes (ou explicitaes em maior ou menor grau, como prope Vieira de Andrade) do princpio fundamental (e igualmente positivado na Constituio) da dignidade da pessoa humana, de tal sorte que todas as normas de direitos fundamentais, ao menos no que diz com seu contedo em dignidade humana (e na medida deste contedo) vinculam diretamente o Estado e os particulares, posio esta, alis, admitida por boa parte da doutrina. (SARLET, Direitos Fundamentais e Direito Privado...., p. 150).

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humana113. Ou seja, possuem um contedo intangvel que se referem proteo desta referida dignidade. Ainda, exercem destacado papel hermenutico para o Direito Privado, ao fazer que as regras de Direito Civil sofram a exegese tendo como norte a proteo da dignidade da pessoa humana. Ou seja, a correta interpretao das normas deve ocorrer no sentido de efetivar, na medida do possvel, este princpio fundante de nosso ordenamento.
Aplicando-se os conceitos formulados Constituio, esta passa a ser vista como uma rede axiolgica de princpios, de regras e de valores de ordem suprema, cuja funo precpua a de, evitando ou superando antinomias axiolgicas, dar cumprimento aos objetivos fundamentais do Estado Democrtico, entendidos de maneira dominantemente substancial. A sistemtica interpretao da Lei Fundamental supe, assim, uma considerao unitria e aberta que reconhea suas disposies sob o prisma dos nunca inteiramente incuos princpios superiores. H, como afirmado, eficcia direta e imediata, no ncleo essencial, de todos os princpios fundamentais. Sobem de ponto outros princpios, como o da dignidade da pessoa humana, que atuam como genticos condicionadores do sistema, mxime da constituio, cume do Direito Positivo que enfeixa o plexo total das disposies normativas na relao circular com o intrprete. No resta dvida, portanto, de que todos os comandos normativos precisam guardar a maior conformao possvel com tais princpios (mais do que com as regras), uma vez que minimiza-los ou contrari-los representa atitude francamente hostil consistncia e legitimidade do ordenamento. Note-se: qualquer inconstitucionalidade formal ou material apresenta-se como grave e inaceitvel violao, antes de mais nada, sistematicidade da Constituio em sua caracterstica estrutura principialista, ainda quando parea afrontar to-somente determinadas regras estritas. 114

Percebe-se, dessa forma, que a dignidade da pessoa humana, como princpio informador de todo o ordenamento jurdico, sendo, ainda, elemento de contedo, ou

113 Com efeito, sobre este ponto, assevera Ingo Wolfgang SARLET: Se, por um lado, consideramos que h como discutir especialmente na nossa ordem constitucional positiva a afirmao de que todos os direitos e garantias fundamentais encontram seu fundamento direto, imediato e igual na dignidade da pessoa humana, do qual seriam concretizaes, constata-se, de outra parte, que os direitos e garantias fundamentais podem, com efeito, ainda que de modo e intensidade variveis, ser reconduzidos de alguma forma noo de dignidade da pessoa humana, j que todos remontam a idia de proteo ao desenvolvimento das pessoas, de todas as pessoas, como bem destaca Jorge Miranda. (SARLET, Dignidade da Pessoa Humana..., p. 82-83). Ainda, posteriormente, tambm assevera Ingo Wolfgang SARLET: Com efeito, sendo correta a premissa de que os direitos fundamentais constituem - ainda que com intensidade varivel explicitaes da dignidade da pessoa, por via de conseqncia e, ao menos em princpio, em cada direito fundamental se faz presente um contedo ou, pelo menos, alguma projeo da dignidade da pessoa. (Idem, p. 89). 114

SARLET, Dignidade..., p. 85.

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pelo menos, de projeo de cada um dos direitos fundamentais, exerce relevante papel no sistema jurdico ora apresentado115. Em outras palavras, pode-se afirmar que a dignidade, aqui referida, concede determinada linha de sentido ao ordenamento positivo, e especialmente ao Direito Civil, o qual deve ser aplicado, precipuamente, tendo em conta este princpio maior, que acaba por conceder primazia a importantes e insuprveis valores existenciais pertencentes pessoa116. Embora seja extremamente difcil conceituar a dignidade da pessoa humana, em vista do amplo e vasto campo de proteo que tal princpio pode abranger, possvel traar algumas de suas caractersticas marcantes. Em primeiro, visa que o homem venha a ser considerado como um fim em si mesmo. Obsta, por esta razo, que o indivduo passe a ser visto como instrumento alheio a sua vontade e aos seus valores mais importantes, sem os quais passaria a ser considerado ento como objeto (ou seja, como meio, e no como um fim em si mesmo).117

115 Isto no quer dizer, todavia, conforme observa Ingo Wolfgang SARLET, que a dignidade pessoal, embora inicialmente tida como intangvel, no possa ser tambm restringida, principalmente quando se esteja em conflito a dignidade de um contra a dignidade de outro ou de uma coletividade, com o que mostra-se admissvel o decreto de priso, inclusive em presdios que apresentem superlotao, em casos, por exemplo, de homicdio qualificado com a utilizao de meios cruis, na medida que, ao se penalizar de tal forma um indivduo que praticou um crime desta natureza, busca-se salvaguardar a proteo da vida, liberdade e dignidade dos demais indivduos. (SARLET, ob. cit., p. 127). 116 Neste sentido, assevera Maria Celina Bodin de MORAES: Assim que qualquer norma ou clusula negocial, por mais insignificante que parea, deve se coadunar e exprimir a normativa constitucional. Sob essa tica, as normas de direito civil necessitam ser interpretadas como reflexos das normas constitucionais. A regulamentao da atividade privada (porque regulamentao da vida cotidiana) deve ser, em todos os seus momentos, expresso da indubitvel opo constitucional de privilegiar a dignidade da pessoa humana. Em conseqncia, transforma-se o direito civil: de regulamentao da atividade econmica individual, entre homens livres e iguais, para regulamentao da vida social, na famlia, nas associaes, nos grupos comunitrios, onde quer que a personalidade humana melhor se desenvolva e sua dignidade seja mais amplamente tutelada. (MORAES, Maria Celina, A caminho... p. 28) 117 SARLET, Dignidade..., p. 35) Neste sentido, conforme demonstra Ingo Wolgang SARLET, afirma-se tambm que a dignidade versa sobre um valor prprio que identifica o ser humano como tal (Idem, p. 39). Mostra-se, assim, um valor intrnseco qualquer pessoa pelo simples fato de existir, razo pela qual sequer possvel, ou necessrio, uma pretenso para que lhe seja concedida a dignidade (Idem, p. 41).

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Esta seria a concepo de Imanuel KANT sobre a dignidade da pessoa humana, concepo esta que, segundo Ingo Wolfgang SARLET, poderia tambm ser expressa na seguinte considerao realizada por aquele clebre jurista germnico, posta no sentido de que no reino dos fins tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode pr-se em vez dela qualquer outra coisa equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento ela tem dignidade [...]118 Ou seja, atravs desta concepo de KANT, segundo Ingo Wolfgang SARLET, almeja-se contrapor o princpio da dignidade coisificao ou instrumentalizao da pessoa humana119. Todavia, esta noo de dignidade, que teve em KANT um dos seus precursores, apresenta a caracterstica de centrar a preocupao demasiadamente ao homem, em sua noo de autonomia individual e autodeterminao, sem revelar, no entanto, uma necessria dimenso comunitria ou social desta mesma dignidade, que se mostra pertencente a cada pessoa e a todas as pessoas, as quais convivem conjuntamente em uma comunidade ou grupo120. Ou seja, a dignidade, neste passo, no pode ser compreendida apenas em seu aspecto individual, mas tambm a sua noo deve transparecer, de igual modo, a existncia de um dever de respeito no mbito da

118

Idem, p. 34.

119 Contudo, embora a concepo de Kant vise a que o homem no venha a ser tratado como coisa ou instrumento, tal no impede que o homem possa prestar servios, situao em que, em determinado sentido, estaria a servir de meio a interesses de terceiros, pois, conforme assevera Ingo Wolfgang SARLET: (...) vale registrar, ainda, que o prprio Kant nunca afirmou que o homem, num certo sentido, no possa ser instrumentalizado de tal sorte que venha a servir, espontaneamente e sem que com isso venha a ser degradado na sua condio humana, realizao de fins de terceiros, como ocorre, de certo modo, como ocorre com todo aquele que presta servio a outro. Com efeito, Kant refere expressamente que o homem constitui fim em si mesmo e no pode servir simplesmente como meio para uso arbitrrio desta ou daquela vontade. (Idem, p. 52). 120

SARLET, Dignidade..., p. 52.

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comunidade (ou, em outras palavras, um carter intersubjetivo da dignidade da pessoa humana)121. Haveria de se afirmar, assim, que a dignidade, alm de ser reconhecida como um princpio pelo qual decorre um direito pertencente a cada pessoa (direito de proteo a determinados valores que cada pessoa possui pelo simples fato de existir), tambm implica num reconhecimento de um dever a cada uma destas pessoas e comunidade como um todo, dever este que poderia ser voltado recproca considerao e respeito a esta dignidade nas relaes interpessoais122. Tambm por este motivo, surge o necessrio dever de tutela e proteo por parte da ordem jurdica acerca da dignidade de todas as pessoas. Ainda, como adverte Ingo Wolfgang SARLET, a concepo inspirada por KANT sobre a dignidade no transparece quais os valores que objetivamente se encontram abrangidos por este princpio, na medida que a noo apresentada vem apenas a delimitar, em sentido negativo, o que se constitui em ato ofensivo dignidade, e no realmente o que dignidade. neste ponto, porm, que se encontram as maiores dificuldades para se definir o que representa, em sentido positivo, o princpio da dignidade.

121 Idem, p. 53. Neste sentido, ainda se manifesta Ingo Wolfgang SARLET: De qualquer modo, o que importa, nesta quadra, que se tenha presente a circunstncia, oportunamente destacada por Gonalves Loureiro, de que a dignidade da pessoa humana no mbito de sua perspectiva intersubjetiva implica numa obrigao geral de respeito pela pessoa (pelo seu valor intrnseco como pessoa), traduzida num feixe de deveres e direitos correlativos, de natureza no meramente instrumental, mas sim, relativos a um conjunto de bens indispensveis ao florescimento humano. (Idem, p. 55) 122 Sobre este ponto, assevera Ingo Wolfgang SARLET: Na perspectiva ora apontada, vale consignar a lio de Jrgen Habermas, considerando que a dignidade da pessoa, numa acepo rigorosamente moral e jurdica, encontra-se vinculada simetria das relaes humanas, de tal sorte que a sua intangibilidade (o grifo do autor) resulta justamente das relaes interpessoais marcadas pela recproca considerao e respeito. (Idem, p. 56).

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Por fora desta tormentosa questo, se mostra pertinente adotar as razes que foram expostas por Ingo Wolfgang SARLET, para quem este princpio maior deve revelar necessariamente o j apontado carter intersubjetivo (o qual se refere ao dever de proteo dignidade por todos no mbito das relaes havidas dentro da sociedade), alm de expressar, da mesma forma, a sua caracterstica de dimenso negativa ou defensiva (vedar a que o homem seja tratado simplesmente como meio e objeto) e tambm a sua caracterstica positiva ou prestacional (onde se aponta os valores que venham a ser alcanados por este princpio)123. Neste sentido, assevera o constitucionalista gacho que a dignidade da pessoa humana deve corresponder a um complexo de direitos e deveres fundamentais que protejam a pessoa contra qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel124. Como exemplo prtico, em situao que envolve o direito de famlia, observase que a jurisprudncia identificou a possibilidade de utilizar-se do princpio maior da dignidade da pessoa humana para arredar a aplicao das regras de Direito Civil que determinam a necessidade de aferio de culpa nas aes de separao litigiosa, sendo, por conseqncia, afastadas as graves penalizaes impostas para o cnjuge que seria

123

SARLET, Dignidade..., p. 62.

124 Idem, ibidem. O conceito completo exposto por Ingo Wolfgang SARLET, em que se encontram abrangidas as dimenses que a dignidade deve assumir, se encontrada colocada nos seguintes termos: Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. (Idem, ibidem). Ainda, acerca do significado vida saudvel exposto no conceito apresentado, sugere o citado autor que: Como critrio aferidor do que seja vida saudvel, parece-nos apropriado utilizar os parmetros estabelecidos pela Organizao Mundial da Sade, quando se refere a um completo bem-estar fsico, mental e social, parmetro este que, pelo seu reconhecimento amplo no mbito da comunidade internacional, poderia igualmente servir como diretriz mnima a ser assegurada pelos Estados. (Idem, ibidem).

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declarado culpado pelo fim do enlace conjugal. E o fizeram com base no princpio de proteo dignidade, pelos mais diferentes motivos. Embora tenha sido reafirmada no Cdigo Civil, em seu artigo 1.572, a culpa como elemento indispensvel para a separao litigiosa (assim como reafirmada as decorrentes penalizaes para o cnjuge declarado culpado125), restou verificado que, mesmo por meio de processo judicial, a anlise descabida dos fatos ntimos e a exposio da vida privada do casal vm afetar o princpio de proteo dignidade 126, mormente pela constatao de ser impossvel a derradeira verificao da culpa pelo falecimento do matrimnio. Da mesma forma, sustenta-se que a verdadeira importncia encontra-se na vontade de se permanecer unido ou, no ao vnculo, sendo que a desnecessidade de verificao de culpa, no intuito de por fim ao casamento, decorre do mencionado princpio de proteo dignidade da pessoa humana127.

125 Observe-se, a este respeito, o artigo 1.704, que determina que se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz valor indispensvel sobrevivncia. Ou seja, por fora deste artigo, o cnjuge declarado culpado no ter alimentos que representem a sua antiga condio social, mas apenas o que traduza o mnimo indispensvel sobrevivncia, desde que, ainda, no possa se socorrer de seus parentes ou se valer de seu prprio trabalho.

Neste sentido, o julgamento da apelao cvel n. 70005834916, da 7a. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RGS, ocorrido em 02/04/2003. Nesta oportunidade, asseverou o Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis: A perquirio da culpa como causa da separao, diz Maria Berenice Dias, vem perdendo prestgio, ainda quando tendo havido a indicao da responsabilidade do demandado pela insuportabilidade da vida em comum, seja porque difcil atribuir a um s dos cnjuges a responsabilidade pelo fim do vnculo afetivo, seja porque absolutamente indevida a intromisso na intimidade da vida das pessoas, o que constitui violao do sagrado direito da dignidade da pessoa humana, quando o Estado intervm na vida dos consortes, obrigando um a revelar a intimidade do outro, para que de forma estril e desnecessria, imponha o juiz a pecha de culpado parte vencida.
126

A este respeito, tem-se o julgamento da apelao cvel n. 70004333845, da 8 a. Cmara Cvel do TJRGS, ocorrido em 08/05/2003, em que relator o Desembargador Rui Portanova, o qual, em seu voto, assim asseverou: O que interessa a vontade do ser humano em no estar mais unido ao outro. Dissolvida a sociedade conjugal, a culpa no interfere nem nos alimentos, nem na partilha, pontos que so objeto deste litgio. A desnecessidade de verificao da culpa decorre do princpio maior da dignidade de cada pessoa humana. No existindo mais o amor ou interesse que uniu duas pessoas, importa aos separandos, da parte do Judicirio, resolver as questes pendentes de processo separatrio.
127

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Com efeito, no momento em que os direitos fundamentais, e em especial o princpio da dignidade da pessoa humana, assumem importante papel a ser exercido no ordenamento, tem-se claro que a atividade do operador do direito, conforme demonstra Maria Celina B. MORAES, j no mais o simples trabalho mecnico de verificar se os fatos correspondem aos modelos abstratos definidos pelo legislador128. A partir de agora, a norma ordinria h de ser aplicada em consonncia com a ordem constitucional, e no simplesmente aplicada de forma alheia aos valores protegidos pela Constituio, assim como em descompasso com a realidade social vigente.

128

Ob. cit., p. 29.

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7. A REPERSONALIZAO DO DIREITO CIVIL.

Conforme observado, por fora dos direitos fundamentais, e mais especialmente atravs princpio da dignidade da pessoa humana, o ordenamento passa a ser regido por valores que buscam privilegiar a pessoa pelo simples fato de existir. Em outras palavras, pode-se afirmar que se tratam de valores que so intrnsecos natureza humana, e que expressam, da mesma forma, um dever de proteo, quer seja por parte do Estado, quer seja no mbito da comunidade, nas relaes mantidas intersubjetivamente dentro da sociedade. Ao mesmo tempo em que se privilegiam tais valores, inerentes pessoa humana, o Direito Civil passou tambm a ser visto com outros olhos, pelo menos por parte importante da doutrina. Com efeito, as antigas codificaes do Direito Privado, edificadas sob o manto dos postulados de um Estado Liberal, concediam primazia tutela do patrimnio dos indivduos. Este, sem dvida, se mostrava o principal enfoque dado por aqueles diplomas fechados, nas mais diversas partes que o compunham129. Era neste sentido, assim, que o jurista italiano Pietro PERLINGIERI, ao se referir ao Cdigo Civil da Itlia de 1865, modelado no parmetro francs de 1804,

129 DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalizao do Direito Civil no Direito de Famlia. Tendncias Constitucionais no Direito de Famlia. In: PORTO, Srgio Gilberto; USTARROZ, Daniel [orgs.] Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 10: De fato, o Cdigo o maior monumento erguido pelo liberalismo e erigido tendo como destinatrio o sujeito dotado de patrimnio. As principais caractersticas da era dos cdigos so a liberdade contratual, a autonomia de vontade, a propriedade privada e o modelo familiar patriarcal. Identifica-se a total vinculao entre as codificaes e o modelo liberal de organizao do direito vigente na poca.

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afirmava que a categoria do ser subordinada quela do ter, e que, portanto, quem possui 130. O ordenamento, sob esta concepo, somente via o indivduo enquanto detentor de patrimnio, pois somente este ltimo se mostrava tutelado pelo Cdigo. Porm, ultrapassado o momento histrico em que se justificava a existncia do individualismo e do personalismo, nsitos ao Estado Liberal131, passou-se chamada despatrimonializao do Direito Civil132, decorrente, como observa Pietro PERLINGIERI, de uma nova tendncia normativa-cultural133. No se procura, de acordo com que expe o citado jurista, a expulso ou a reduo quantitativa do contedo patrimonial no sistema jurdico e no Direito Civil, posto que o momento econmico, como aspecto da realidade social, sequer

130 PERLINGIERI, Perfis..., p. 4. No mesmo sentido, assevera Luiz Edson FACHIN, ao tratar da matria: No sem sentido, nesses quadrantes, o sujeito no em si, mas tem para si titulatidades. menos pessoa real e concreta (cujas necessidades fundamentais como moradia, educao e alimentao no se reputam direitos subjetivos porque so demandas de outra ordem), e mais um indivduo patrimonial. Tal percepo garante o status quo patrimonial presente ou cria restritos mecanismos de acesso dimenso do plo ativo dessas titularidades. Serve, pois, essa relao jurdica (com seus elementos) para conferir, por meio da instncia jurdica, uma refinada modalidade instrumental de preservao e autoconservao. (FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 91-92). 131 A diferena, com efeito, apontada por Paulo NALIN tambm com base nas transformaes ocorridas pela supervenincia do Estado Social de Direito, em detrimento do Estado Liberal: A ideologia do Estado Social distancia-se daquela outra, no Estado Liberal, sem retalhar as conquistas da liberdade (contratual plena) e da igualdade (formal), todavia, funcionalizando-as, para centrar a ateno no prprio ser e no mais no ter, com a introduo de uma clusula geral de solidariedade social, indiscutivelmente contida na nossa carta. (NALIN, Do contrato..., p. 41/42). Da mesma forma, mais adiante, afirma o citado jurista: O processo de modificao do patrimonialismo ao pessoalismo ocasiona a ruptura da lgica individualista do ter, substituda, ou ao menos mitigada, por aquela outra do ser. A relao obrigacional patrimonial acaba por ser ferramenta de desenvolvimento de um papel, direto ou indireto, de atuao do valor constitucional da dignidade humana. (Idem, p. 251) 132 Esta tambm lio de Maria Celina Bodin de MORAES, para quem no Estado Democrtico de Direito, delineado pela Constituio de 1988, que tem entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo pblico-privado perdeu definitivamente sentido. Os objetivos constitucionais de construo de uma sociedade livre, justa e solidria e de erradicao da pobreza colocaram a pessoa humana isto , os valores existenciais no vrtice do ordenamento jurdico brasileiro, de modo que tal valor que conforma todos os ramos do Direito. Correta parece, ento, a elaborao hermenutica que entende ultrapassada a summa divisio e reclama a incidncia dos valores constitucionais na normativa civilsitica, operando uma espcie de despatrimonializao do direito privado, em razo da prioridade atribuda, pela Constituio, pessoa humana, sua dignidade, sua personalidade e seu livre 133

PERLINGIERI, Perfis..., p. 33.

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eliminvel, mas busca-se apenas encontrar, na tutela do homem, uma justificativa institucional para o livre desenvolvimento da personalidade134. neste mesmo sentido, assim, que assevera Pietro PERLINGIERI que no se mostra possvel que a natureza dos institutos patrimoniais do Direito Privado seja radicalmente alterada, porm, no obstante, se faz necessrio que seja a mesma inclinada a adequar-se a novos valores, na passagem de uma jurisprudncia civil dos interesses patrimoniais a uma mais atenta aos valores existenciais135. Ainda, convm ressaltar que Pietro PERLINGIERI relaciona este novo aspecto da despatrimonializao do Direito Civil ao respeito da dignidade humana.

No suficiente, portanto, insistir na importncia dos interesses da personalidade no direito privado; preciso predispor-se a reconstruir o Direito Civil no como reduo ou um aumento de tutela de situaes patrimoniais, mas com uma tutela qualitativamente diversa. Desse modo, evitar-se-ia comprimir o livre e digno desenvolvimento da pessoa mediante esquemas inadequados e superados; permitir-se-ia o funcionamento de um sistema econmico misto privado e pblico, inclinado a produzir modernamente e a distribuir com mais justia. O pluralismo econmico assume o papel de garantia do pluralismo tambm poltico e do respeito dignidade humana. O Direito Civil reapropria-se, por alguns aspectos e em renovadas formas, de sua originria vocao de ius civilile, destinado a exercer a tutela dos direitos civis em uma nova sntese cuja conscincia normativa tem importncia histria (arts. 13-54 e 1-12 Const.) entre as relaes civis e aquelas econmicas e polticas.136

Verifica-se o novo influxo do Direito Civil, no escopo de adaptar as suas normas, voltadas em muitos aspectos a uma conotao patrimonialista, aos valores essenciais da pessoa137. Para tanto, no se poder elucidar uma regra ou um conceito
134 Idem, ibidem. Nesta oportunidade, assevera a este respeito Pietro PERLINGIERI, ainda, que se evidncia que no ordenamento se operou uma opo, que, lentamente, se vai concretizando, entre o personalismo (superao do individualismo) e patrimonialismo (superao da patrimonialidade fim a si mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois, como valores). (Idem, ibidem) 135 136

Idem, ibidem. Idem, p. 34.

137 Neste sentido o esclio de Julio Csar FINGER, que considera presente a relao existente entre a despatrimonializao do direito civil e a proteo dignidade da pessoa humana, nos seguintes termos: Logo, a Constituio lei fundamental portadora de valores materiais. Essa ordem de valores, no momento

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que defina exatamente a forma de se aplicar e interpretar o Direito Privado a luz destes novos parmetros. Tal tarefa somente poder ser respondida pela jurisprudncia, no trato sucessivo de casos em que se encontrem em conflito estes dois pontos, que se referem proteo dos interesses patrimoniais e proteo dos valores essenciais da pessoa138.

constituinte, proclamada de maneira formal, expressando-se positivamente nos princpios constitucionais, parecendo desnecessrio tecer consideraes acerca da importncia de tais diretivas como deciso fundamental de uma determinada sociedade. Os princpios constitucionais, entre eles o da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1., Inciso III), que sempre citado como princpio-matriz de todos os direitos fundamentais, colocam a pessoa em patamar diferenciado do que se encontrava no Estado Liberal. O direito civil, de modo especial, ao expressar tal ordem de valores, tinha por norte a regulamentao da vida privada unicamente sob o ponto de vista do patrimnio do indivduo. Os princpios constitucionais, em vez de apregoar tal conformao, tm por meta orientar a ordem jurdica para a realizao de valores da pessoa humana como titular de interesses existenciais, para alm dos meramente patrimoniais. O direito civil, de direito-proprietrio, passa a ser visto como uma regulao dos interesses do homem que convive em sociedade, que deve ter um lugar apto a propiciar seu desenvolvimento com dignidade. fala-se, portanto, em uma despatrimonializao do direito civil, como conseqncia de sua constitucionalizao. (FINGER, Constituio e Direito Privado..., p. 94-95). A este respeito, tambm assevera Ricardo ARONNE: O sistema jurdico deve ser compreendido dialogicamente pelo intrprete, ciente de sua abertura e teleologismo axiolgico. A malha jurdica se constitui no s de regras, como tambm de princpios e valores que se hierarquizam axiologicamente na tpica da incidncia, com vistas concretizao de um Estado Social e Democrtico de Direito. O sentido da repersonalizao, que ora se persegue, advm de uma nova noo, substancializada, de sistema, bem como da anlise de seus componentes axiolgicos normativos. Ou seja, na positivao do princpio da dignidade da pessoa humana, no grau de princpio fundamental, as normas do direito das coisas passam a receber o seu influxo, migrando para uma nova dimenso finalstica. O sujeito, intersubjetivamente considerado, no seu meio e na intereo social, por imposio do ordenamento retoma o centro protetivo do Direito, em detrimento da pertena. (ARONNE, Ricardo. Por uma nova Hermenutica dos Direitos Reais Limitados, das Razes aos Fundamentos Contemporneos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 54-55).
138 Uma situao bastante interessante vivenciada pela jurisprudncia gacha, com notvel senso de justia (e que denota, de certo modo, uma tendncia de repersonalisar o Direito Civil, no o enxergando exclusivamente atravs de seu vis individualista e patrimonialista), demonstra o grande campo de atuao do princpio da dignidade da pessoa humana, tendo em conta, de um lado, o exerccio de direito exercido pelo condomnio em cobrar cotas condominiais e, de outro, a grave situao da condmina inadimplente, que deixou de pagar as cotas em razo de seus proventos serem destinados a subsistncia de seu filho que encontrava em estado vegetativo devido a acidente de motocicleta. Como mencionou ao final o Relator, Desembargador Guinter Spode, havia a oposio entre um direito de natureza patrimonial e outro da natureza pessoal, sendo que no caso, diante das circunstncias que envolviam as partes, foi dado prevalncia a este ltimo. E a fundamentao adotada de forma unnime pela Cmara foi no sentido de salvaguardar o princpio da dignidade da pessoa humana, em vista da dramtica situao exposta nos autos, em que a r se via na obrigao de pagar o condomnio ou ento de manter o sustento do filho invlido. Como forma de dirimir o conflito, decidiu a Cmara em retirar o carter propter rem da obrigao relativa aos meses que exorbitarem dos ltimos trs anteriores a interveno judicial, deferir o pagamento dos ltimos trs meses em trs parcelas iguais, juntamente com as cotas vincendas e em isentar a apelante dos encargos moratrios, visto que, ante a impossibilidade do cumprimento da obrigao, no se pde t-la em mora.O que se observou, neste caso narrado, foi o conflito de um exerccio de direito reconhecido ao credor (o qual poderia, em face da natureza do crdito, inclusive realizar a penhora sobre o apartamento) contra a necessidade que possua a devedora de no despender os gastos para o condomnio. Estava-se, enfim, discutindo-se o exerccio de um direito patrimonial que o credor licitamente possua pelo texto da lei, e decidiu-se por amold-lo, no caso concreto, de forma a no prejudicar a dignidade da

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De outra parte, o atual Cdigo Civil, ainda traduz um elevado grau de abstrao e generalizao por meio de suas normas, o que vem a significar um apego ainda exagerado com as feies patrimonialistas do Direito Civil de outrora, que no observa o indivduo pelo simples fato de existir, mas sim como uma definio normativa geral e abstrata que, como toda e qualquer definio, acaba por excluir aqueles que no se enquadram dentro do conceito proposto139. O Cdigo Civil de 2002 ainda categoriza o individuo atravs de sua parte geral, onde menciona a necessidade do nome, as condies de sua capacidade civil, a aptido para contrair obrigaes.

r. Eis a ementa deste julgado: Cotas condominiais. Em princpio dever de todo condmino participar das despesas comuns do condomnio. Qualquer obrigao exigvel at o esforo mximo legitimamente esperado do obrigado. Princpio constitucional da garantia da dignidade humana. Se o que est em jogo o pagamento das cotas condominiais ou a sobrevivncia de filho em estado vegetativo em decorrncia de acidente, sobreleva juzo de valorao favorvel segunda. Possibilidade, em situao extrema e segundo o caso concreto, de interveno judicial na relao jurdica de direito material, com vistas a, equacionando-a, buscar a satisfao do dbito, sem afrontar o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Desconsiderao da natureza propter rem da obrigao, relativamente s parcelas vencidas nos trs meses anteriores interveno judicial. Escalonamento de pagamento das cotas recentes. Inexistncia de mora ante impossibilidade de cumprimento da obrigao. Apelao provida. (Apelao cvel n. 70008595852, 19a. Cmara Cvel do TJRGS, julgada em 28/09/2004, Relator Des. Guinter Spode, com votos dos Desembargadores Jos Francisco Pellegrini e Mario Jos Gomes Pereira)
139 Neste sentido, afirma Luiz Edson FACHIN: Aquele que define, ao assim balizar, tanto se revela quanto promove, na definio, um sendo de privar por eliminao: o que no contedo no est, deixa de se consistir em objeto possvel daquela demarcao. Mais ainda, revela uma metodologia prpria para evitar o tema a partir do permetro que limita o conhecimento. (FACHIN, Teoria Crtica do Direito Civil, p. 90). Com efeito, para o Direito Civil clssico h um corte na realidade. Somente os fatos que interessam para o legislador que so tutelados pelo Direito. Neste sentido, h relaes no importantes para o Direito Civil clssico. o Direito positivo, composto to somente por regras postas pelo legislador, que decide o que e o que no relevante. Com isso, segundo Fachin, Nesta moldura que emana do ordenamento jurdico, o sujeito pode tabular em conjunto expressivo de relaes, relevantes no plano da tica, da moral, mas no necessariamente juridicamente relevantes. (FACHIN, ob. cit., p. 118). Sobre esta mesma questo, tambm assevera Ricardo ARONNE: As bases do Cdigo Bevilcqua so francamente mantidas pelo Projeto de novo Cdigo, cujo racionalismo no altera o do Cdigo Civil de 1916, ou seja, ele tem o mesmo racionalismo patrimonialista, o qual no mais se observa nos corpos legislativos contemporneos, de racionalidade diversa, voltada concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, como o Estatuto da Criana e do Adolecente, o Cdigo de Defesa do Consumidor ou o Estatuto da Cidade. Nestas, priorizada a existencialidade frente pertena, na racionalidade impressa pela Constituio de 1988. No obstante, o projeto de Cdigo Civil mantm a mesma arquitetura dos cdigos oitocentistas; adotando a teoria dualista, divide o direito patrimonial em esferas de relaes jurdicas reais e pessoais, como prprio dos Cdigos que iniciam com sua Parte Geral e conseguem reduzir a pessoa humana a um sujeito de uma relao abstrata de sujeito titular, remetendo ausncia os no-titulares. Tutela o ter, em detrimento do ser, o que lhe traz substancial inconstitucionalidade, na ausncia de uma reedificante (porm possvel) interpretao conforme os valores constitucionais e direitos fundamentais, de impreciso e dificultoso trnsito para leituras despreocupadamente formais. (ARONNE, Ricardo. Cdigo Civil anotado: Direito das Coisas, disposies finais e legislao especial selecionada. So Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 2324)

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Trata os indivduos indistintamente, como se todos fossem materialmente iguais. No percebe o Cdigo, na esteira do que fora o anterior, que os indivduos se mostram econmica e socialmente diferentes entre si, e que esta diferena acaba por significar, em contrapartida, a existncia de um poder social de uma parcela da comunidade sobre outra. As generalizaes, por meio das regras neutras do Cdigo 140, expressam verdadeiramente o real contedo ideolgico que lhe d sustento: tratar todos como se iguais fossem141. A igualdade formal, na esfera do Direito Civil142, a mais pura traduo das heranas oitocentistas, na feio de um Estado Liberal143.
140 Observa-se a este respeito os fundamentos expostos por Ricardo ARONNE: A pretenso de um racionalismo purista, cientifista positivismo cientfico do sc. XIX -, em que o intrprete se reduz a mero aplicador, afastando-se de sua funo necessariamente interpretativa, imanente anlise de qualquer elemento comunicativo no qual se integra a norma positivada, ou mesmo o prprio discurso legitimador, esconde uma postura ideologicamente comprometida a ideologia tecnocrtica -, na tentativa de impedir a discusso de seus fundamentos. Esse cientifismo reveste-se de uma falsa neutralidade, com esteio em discutvel tcnica jurdica Pandectista e Jurisprudncia dos Conceitos -, para a manuteno do sistema liberal, que hoje no mais se legitima na troca de equivalentes, como no seu apogeu, e sim na prpria cincia que assume o papel da ideologia. (ARONNE, Por uma nova Hermenutica..., p. 28/29) 141 Neste sentido, assevera Carmem Lucia Silveira RAMOS que a igualdade, fundada na idia abstrata de pessoa, partindo de um pressuposto meramente formal, conseqncia do modelo liberal-burgus, em que os valores relativos apropriao dos bens prevalece sobre o ser, impedindo a efetiva valorizao da dignidade humana, o respeito justia distributiva e igualdade material ou substancial. (RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A Constitucionalizao do Direito Privado e a Sociedade sem Fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson [coord.]. Repensando os Fundamentos do Direito Civil Contemporneo, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 5). Ainda, consoante expe Luiz Edson Fachin, A dimenso mais enriquecida da igualdade est no seu valor ideolgico, entendido como a carga confessadamente poltica que esse princpio possui. (FACHIN, ob. cit., p. 291) 142 Na seara do Direito Civil, a liberdade formal se encontrava vinculada ao excessivo apego aos conceitos normativos. Com efeito, sobre o ponto, assevera Luiz Edson FACHIN: que do sujeito medieval remetido somente para a essncia teocntrica, apta a conferir-lhe universalidade, instaura a moderna razo da igualdade formal entre todos os seres humanos a partir dos conceitos. O conceito de sujeito passa a ocupar esse lugar de universal, deixando para o singular o concreto do indivduo. Liberdade e igualdade formal, mesmo iluminado por tal racionalidade, fundam, na associao humana e no exerccio das autonomias individuais, um novo medievo, projetando-se, para o Direito, bases do positivismo jurdico. (FACHIN, ob. cit., p. 82). E mais, acentua o citado jurista o carter essencial da abstrao dos conceitos ao sistema fechado, nos seguintes termos: O direito se preocupa em dar sempre a um sujeito alguma imbricao no plano dos direitos, e a haver algo que se submeta, em menor ou maior grau, a seu poder. um direito a procura de um sujeito, nesse sistema fechado, que quer sempre segurana e estabilidade na atribuio do direito. Isso no significa desprezo pelos conceitos, obra til para teoria da relao jurdica desse modelo fechado. A crtica contra a pretenso da abstrao conceitual de dominar a realidade. (Idem, p. 100) 143 Sobre o ponto, so pertinentes os fundamentos expostos por Carlos Alberto Ferracha de CASTRO e Paulo NALIN: que, curiosamente, a ampla autonomia privada, na qual se alavancava o Estado Liberal clssico, foi a anttese da prpria liberdade, pois em espaos to amplos de atuao a tendncia do aniquilamento do operador do mercado pelo outro mais forte, conduzindo derrocada do prprio mercado. O

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Sonega uma incontestvel necessidade. Conceder uma tutela especial e diferenciada para os indivduos que, pela realidade dos fatos, necessitam de maior proteo contra aqueles considerados, no mbito das relaes privadas, como detentores de maior poder econmico e social144. E mais, atravs da parte geral do Cdigo Civil, ao conceituar o indivduo como uma categoria jurdica geral e abstrata145, se faz um corte entre a realidade e a norma. A realidade mostra que o indivduo , em verdade, um conjunto inumervel de fatores, porm, a norma mostra que o indivduo aquele a que se define positivamente como tal. O indivduo que no se encontra dentro desta definio, geral e abstrata, estar fora da proteo do Direito. O Cdigo, posto nestas condies, mostra-se descompromissado para a realidade dos fatos e para sempre constante mutao social ocorrente na comunidade. A segregao entre aqueles que se enquadram dentro das definies conceituais do Cdigo e aqueles que no se encontram dentro de tais definies ofensiva noo de que o indivduo merecedor de tutela jurdica simplesmente em

Estado liberal viu-se, desta forma, compelido a mudar seu modo de atuao econmica, em vista do social e, sem igenuidade, em vista de sua prpria sobrevivncia. (CASTRO, Carlos Alberto Farracha de; NALIN, Paulo. Economia, Mercado e Dignidade do Sujeito. In: RAMOS, Carmem Lcia Silveira [org.]. et al. Dilogos Sobre Direito Civil: Construindo uma racionalidade contempornea.. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 106)
144 A respeito do assunto, Luiz Edson FACHIN relaciona uma importante faceta do princpio da igualdade (no considerada esta em seu plano formal) com a justia contratual, conforme se observa de seus argumentos: A denominada justia social contratual implica uma espcie de acesso de igualdade e de oportunidade: todo sujeito de direito pode contratar. Isso, entretanto, no pode levar a concluir que todos so efetivamente iguais, pois diz respeito a um conceito de justia meramente formal. No plano substancial, essa noo de equilbrio se opera de uma forma compensatria. Se Antnio, ao contratar com Bernardo, tem a sua situao tratada de modo diferenciado porque, substancialmente, a lei o considera desigual. Supera-se o juzo formal, partindo-se para um juzo substancial, em que o conceito de igualdade que se leva em conta o obtido a partir da observao da vida. (FACHIN, ob. cit., p. 297) 145 Ou em outras palavras, o ser que adquire capacidade para contrair obrigaes e direitos, sob o qual existe previso normativa geral e abstrata que identifica as conseqncias patrimoniais de seus atos, conseqncias estas que, logicamente, somente surtiro efeitos concretos acaso o indivduo possua lastro patrimonial.

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funo de possuir uma esfera de valores existenciais, ou seja, pelo simples fato de existir e, com isso, ser detentor de inmeros direitos fundamentais146. A feio patrimonialista do Direito Civil, que persiste neste novo Cdigo, s visualiza o indivduo nas repercusses patrimoniais que seus atos podem causar147. uma srie de conceitos, colocados em regras gerais e abstratas, que identificam o indivduo exclusivamente nestas condies, sob as quais somente haver titularidade de direito na hiptese de enquadramento do indivduo na previso normativa148.

146 Neste ponto, refere Gustavo TEPEDINO: O ordenamento jurdico, que desde a Revoluo Francesa, graas ao princpio da igualdade formal, pde assegurar a todos tratamento indistinto, passa a preocupar-se, no direito contemporneo, com as diferenas que inferiorizam a pessoa, tornando-a vulnervel. Para o hipossuficiente, com efeito, a igualdade formal mostra-se insuficiente, sendo-lhe motivo de submisso ao domnio da parte hegemonicamente preponderante. Da voltar-se a ordem jurdica para a investigao das singularidades da pessoa humana. O alvo de ateno do legislador no mais o sujeito de direito mas os consumidores, a mulher, as crianas e adolescentes e assim por diante. O homem em seu prprio contexto ir avocar e determinar a normativa mais condizente com suas necessidades existenciais. (Normas Constitucionais e Direito Civil, Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV e Ano V, vol. 5, 2003/2004, p. 169/171). 147 Sobre o ponto, afirma Ricardo ARONNE: Reduzido Condio de sujeito de direito, o homem passa a ser mero partcipe do abstrato reino da relao jurdica patrimonial. Como tal, este personagem somente manifesta motivaes e percepes compatveis com as opes do liberalismo laico burgus. ateu. No possui dio, amor, raiva, desprezo, amizade, ira, afeto ou sentimentos estranhos codificao. No ri ou chora. Sua razes (ratio), so exclusivamente econmicas. Ele se limita a possuir, dispor, usar, fruir ou negociar. um autnomo metalista, apto a viver sob a gide da Lex Mercatria. Suas motivaes centram-se na teoria da justa troca. ARONNE, Ricardo. Direito Civil-Constitucional e Teoria do Caos: Estudos Preliminares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, 100/101. 148 Como conseqncia, nem todas as pessoas passam a ser sujeitos de direito, na medida que no se encontrem dentro da moldura legal desenhada pelo legislador Neste sentido, so os fundamentos expostos por FACHIN: Sujeito, obviamente, se refere pessoa, noo no necessariamente a mesma que aquela incorporada pelo fenmeno jurdico. Reconhecidamente no modelo clssico, a nem toda a pessoa reconhecido esse status de sujeito de direito. A definio de sujeito noo que impera em corte, a partir da realidade que projeta para o mbito do sistema jurdico. Nesse sentido, nem tudo e nem todos ingressam no sistema. Pessoa um conceito elaborado a partir da associao com o sistema jurdico, ser a que se atribuem direitos e obrigaes. Este o prtico conceitual, para ser pessoa perante o Direito, preciso ter direitos e obrigaes. Antes de captar o ser, apreende-se a pessoa como criao modelada pela ordem jurdica. fica, ento, clara esta idia de corte entre pessoa como realidade autnoma e anterior ao sistema jurdico. (FACHIN, ob. cit., p. 146).

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Contudo, a pessoa no pode ser considerada relevante para o direito somente no que diz respeito a sua aptido para contrair direitos e obrigaes patrimoniais, com uma suposio de igualdade formal entre todos os indivduos, atravs da qual, em tese, todos possuiriam a mesma capacidade para ter acesso aos mais diversos direitos colocados disposio no ordenamento positivo. No se confundem o sujeito abstrato desenhado pelo Cdigo e o sujeito concreto que habita a realidade da vida149. O conceito de pessoa, em verdade, excede em muito a aptido abstrata para contrair direitos e obrigaes150. Deve haver, com
149 Sobre o ponto, registra da mesma forma FACHIN: Tratar da configurao clssica do sujeito e das transformaes conceituais pelas quais o sujeito passou constitui uma tentativa de localizar, nestes dois ltimos sculos, o indivduo abstratamente considerado, elevado ao patamar de juridicidade no que se designou como sujeito. Ao final do sculo XX, portanto, sculos depois da vigncia do estatuto moderno fundamental da apropriao de bens, da titularidade e do sujeito o Cdigo Civil napolenico -, esboa-se uma tentativa de superao do sujeito abstrato, com a construo do sujeito concreto, agragando-se quele a noo de cidadania. Eis a o porvir do Direito Civil. O sujeito concreto e cidadania no se assentam na razo de uma compreenso exclusivamente abstrata do sujeito: passa a ter sentido o plano de seu contedo, bem como suas projees concretas. Com isso, possvel afirmar que, quando a Constituio Brasileira de 1988 tutela o direito vida coloca em primeiro grau o direito de personalidade -, situando em um primeiro patamar o sujeito, no est fazendo homenagem ao sujeito abstrato do sistema clssico. Refere-se a um novo sujeito, algum que tenha uma existncia concreta, com certos direitos constitucionalmente garantidos: vida, patrimnio mnimo (que compreende habitao) e sobrevivncia. Nele, selada est a passagem que se opera a partir da crise do Direito Civil tradicional. (FACHIN, ob. cit., p. 188-189) 150 Neste sentido, tem-se os fundamentos de Luiz Edson FACHIN, o qual, ao citar o jurista chileno Gonzalo Figueroa YAES (Persona, pareja y famlia. Santiago: Jurdica de Chile, 1995, p. 11), considera que a pessoa no poderia se restringir, perante o Direito, ao conceito ento proposto pelos civilistas clssicos: Ao fazer recair sobre a configurao abstrata da pessoa as suas diretivas, a civilstica tradicional aferrou-se a um conceito e, sob a rigidez codificada, nele se manteve projetando ideais historicamente vencidos. Esse cenrio no se deu apenas no Brasil; eis o exemplo da civilstica chilena: Nuestros civilistas clsicos sealaron que las personas se caracterizan por su nombre, su capacidade de goce, su estado civil, su nacionalidad y su domicilio, atributos a los que algunos agregaron su patrimnio. Estas caractersticas son claramente insuficientes: una persona no es ni um nombre, ni um estado civil, ni um domicilio, si bien puede tener estos atributos. Todos ellos, salvo la capacidad de goce, resultan irrelevantes como caractersticas essenciales de las personas. Y esta capacidad de goce determina tan slo un atributo jurdico-econmico de la personalidad natural. El concepto de persona excede con mucho la aptiud para ser titular de derechos obrigaciones patrimoniales. (FACHIN, ob., cit., p., 176-177). E continua Fachin nesta oportunidade, mencionando Gonzalo Figueroa YAES: A crtica tem total procedncia e pode ser acolhida, mutatis mutandi, entre ns. Indo mais adiante, essa viso elogivel que reconhece a insuficincia conceitual e prtica da configurao originria de pessoa, aponta os caminhos pelos quais a temtica percorreu: solamente a partir de mediados del siglo XX, em especial por influencia del Cdigo Civil italiano de 1942, se agregaron a los atributos tradicionales los llamados jus in se ipsum: derecho a la vida, derecho a la integridad fsica y psquica, derecho al honor, derecho a la libertad, derecho a la actividad vital y al trabajo, derecho a la privacidad, derecho a disponer de partes separadas Del cuerpo, etc. Estas caractersticas correspondem em general, dentro del mbito del Derecho Civil, a las que ya haba encontrado el Derecho Pblico para definir a las personas dentro del mbito de su especialidad. Con la menos un siglo de retraso, la civilstica encontr por fin en ellos un contenido adecuado para poder definir a la persona natural (Yaes, Gonzalo Figueroa. Persona, pareja y familia. Santiago: Jurdica de Chile, 1995, p.

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efeito, junto referida aptido, uma srie de mecanismos que possam assegurar tambm a dignidade da pessoa e seus valores existenciais mais importantes, e no s uma capacidade genrica e indistinta de contrair direitos e obrigaes, pois sequer inmeras pessoas detm, pela realidade dos fatos, condies de usufruir a mencionada capacidade, embora a referida previso normativa e abstrata existente. O sujeito concreto, por fora da princpio da dignidade, deve passar a se constituir no centro de proteo do ordenamento151, assumindo o lugar que antes se mostrava destinado ao sujeito abstrato, que somente existia para o direito em suas relaes de natureza patrimonial. Trata-se da repersonalizao do Direito Civil, no escopo de conduzir a sujeito ao topo do sistema jurdico. No o sujeito abstratamente considerado nos moldes das codificaes do sculo XIX, revestido to somente de uma suposta garantia de igualdade formal dentro do ordenamento positivo. Almeja-se sim o sujeito concreto, que possui valores e prerrogativas que se encerram em torno de si e de sua dignidade, dignidade sob a qual constitui dever do Estado e do Direito preservar e promover. esta repersonalizao que deve servir de vetor para a aplicao e interpretao sistemtica do Direito Privado. Consiste em uma diretriz, de natureza constitucional, que ensejar sustento para resolver casos prticos sempre tendo como norte o respeito a este valor fundamental, em detrimento de valores meramente
11). (FACHIN, ob. cit., p. 177)
151 ARONNE, Por uma nova hermenutica..., p. 60: Dessa compreenso constitucionalizada do ordenamento jurdico, ascende o sujeito enquanto ser humano ao centro protetivo do Direito por fora do contedo axiolgico concretizado nas normas que o integram -, retomando-se a necessria instrumentalidade social perdida na virtualizao da pessoa obrada pela Jurisprudncia dos Conceitos, independente da alterao de estrutura do Cdigo, e sim fundamentalmente de sua releitura substancializada pelos valores constitucionais, com esteio no pensamento jurdico contemporneo, que revela os novos paradigmas do Direito Civil.

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patrimoniais, sem que no haja uma razo suficiente e relevante para assim no proceder. Da mesma forma, possui ligao com o princpio da igualdade material, que visa justamente tratar de forma diferente aqueles que, na realidade concreta, se mostrem distintos entre si, sob pena de se acentuar, pelo tratamento indiferente, cada vez mais a desigualdade substancial existente, em prejuzo da pessoa que se encontra em condio enfraquecida na relao jurdica havida. Alm disso, o sistema de direito, posto em premissas de completude e abstrao, no compreende a chamada fora construtiva dos fatos152. Jamais o ordenamento privado alcanar a plenitude de resposta para as mais diferentes situaes vivenciadas pelos indivduos junto ao mundo dos fatos e que, muito justamente, clamam por proteo jurisdicional, no obstante a ausncia de previso normativa a respeito. O que no est contemplado no ordenamento positivo, em favor dos valores mais importantes da pessoa, no pode constituir-se em no-direito153. As lacunas
152 Tambm neste sentido, ressalta FACHIN: Nos ltimos sculos, um sistema pretensamente neutro, calcado em abstratas categorias jurdicas, destinadas a ser impessoal, com pretenses de perenidade, imprimiu formulao ao projeto de sustentao do Direito Civil. O direito do homem sozinho, centrado numa hipottica auto-regulamentao de seus interesses privados, e conduzido pela igualdade formal, serviu para emoldurar o bem acabado modelo. esse projeto que est teoricamente desfigurado, mas a doutrina e a prtica do Direito, ao responderem s novas exigncias sociais, ainda se valem, em parte, da inspirao no purismo conceitual. Sabe-se que a revolta dos fatos contra o Cdigo captou, h algum tempo, a distncia entre o Direito Privado e relaes fticas da vida. J se reconheceu, na palavra do professor Orlando Gomes, a fratura do direito exposta na esterilizao dos conceitos e no desdobramento de construes que pareciam inabalveis . (FACHIN, ob. cit., p. 322). Mais adiante, assevera ainda Fachin: A fora dos fatos no deve sofrer um prejuzo de excluso, cuja ocorrncia ilustra outra dimenso, agora externa, que opera para bem revelar os valores, por meio dos quais este mesmo sistema inclui ou deixa excludas da sua esfera jurdica, certas pessoas, bens, coisas ou interesses. Da eliminao e das fronteiras arquitetadas pelo sistema privado tradicional abre-se o Direito Civil contemporneo ao sculo XXI. (Idem, p. 326) 153 Com efeito, observem-se as razes expostas por FACHIN: Esses espaos de no-direitos geram fatos que, em certos casos, acabam se impondo ao jurdico, o que gera uma transformao naquilo que foi refinado pela ordem jurdica. desta certa mudana sem ruptura vem a nova ordem, e o ciclo produtivo das passagens se mantm. Lacunas convertem-se em regras. [...] A expresso apreendida no mundo da vida e cooptada pelo sistema mostra que h uma lgica no sistema, caracterizada pela congruncia da relao que interpenetra o Direito e a sociedade, sofrendo uma continua turbulncia. O sistema jurdico sofre os abalos do dinamismo que compe a histria, pois os valores a ele incorporados esto em constante mutao. (Idem, p. 202).

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sempre existiro, razo pela qual se mostra necessria a existncia de um sistema aberto. Somente um sistema aberto, atento para a realidade da vida, poder se mostrar completvel154, conferindo tutela mesmo queles a quem o ordenamento positivo no concedeu proteo. O sistema fechado e codicista, com aspirao de completude, de costas para a realidade da vida, jamais alcanar este intento em favor do indivduo155.

154 Neste sentido, se mostra de inegvel importncia a lio de Alexandre PASQUALINI, que ao tratar do sistema jurdico aberto, composto por regras, princpios e valores, em simultaneidade com a interpretao tpico-sistemtica do Direito, acentuou as seguintes consideraes: Quer isso significar, portanto, que a despeito da inegvel existncia de lacunas normativas, inocorrem, no interior do sistema jurdico, lacunas de critrio. Quanto menos o sistema se diz expressamente, mas ele afirma implicitamente. O intrprete, na tenacidade do trabalho de preenchimento dos claros da rede jurdica, possui diante de si, de forma invarivel, um conjunto superavitrio de solues que, de caso em caso, de lacuna em lacuna, sempre de novo h de ser realocado e reinterpretado. Na jornada hermenutica do vazio sua colmatao, percebe-se que o Direito portador de uma espcie de plenificabilidade mvel e mutante. Cada situao indita, a ordem jurdica, com a ajuda do princpio da hierarquizao, adapta-se, recorrendo ao excedente de sentido dos seus pr[rios e latentes recursos axiolgicos. O intrprete luta para extrair do mundo jurdico toda a riqueza escondida, dizendo no aos falsos limites formais do ordenamento. Assim, pela fora da mescla e pelo infinito da combinao, chega-se, no final, to cobiada exuberncia que faz da abertura e das lacunas o exterior que se torna interior. A bem da verdade, quando o Direito se uniu abertura, deu origem, de imediato, sua completabilidade. que a abertura pe em evidncia a incompletude potencial sem a qual o sistema seria, de fato, incompletvel. A lgica desse percurso e o percurso dessa lgica, desenham-se, numa frase, bastante claros: no sistema descobriu-se a abertura e, na abertura, a eterna colmatabilidade. No final das contas e de maneira irnica, a abertura tornou-se o cadinho da plenitude. Assim, se a ordem jurdica no completa, pelo menos parece ser, luz do princpio da hierarquizao axiolgica, de todo e em tudo completvel. Por isso, em perfeita e necessria confluncia metodolgica, a exegese sistemtico-transformadora do Direito no nega as contradies, antes, dissolve-as; no encobre as lacunas, antes, colmata-as. (PASQUALINI, Alexandre, Hermenutica e Sistema Jurdico, uma Introduo Interpretao Sistemtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999) 155 Da mesma forma, tem-se presentes os fundamentos expostos por Ricardo ARONNE: Nessa esteira, a dogmtica e seu direito posto, acabado e completo, a retirar do jurista a postura crtica, filosfica e estruturante somando sua interpretao tecitura mvel e evolutiva do Direito, em cada concretizao sucumbe no reconhecimento do prprio sistema, de sua incompletude, impondo seu constante evoluir na completabilidade de proposio social e resoluo interpretativa. (ARONNE, Por uma nova hermenutica..., p. 39). Posteriormente, ainda acrescenta ARONNE: Tambm sucumbe a completude como dogma que a teoria tradicional do Direito Civil, em sua constante viso de excludncia social (por vezes direta, em outras indiretas), pela compreenso do sistema como aberto, visto no se exaurir em regras, incompleto porm sempre completvel sob pena de anomia por inexistir lacuna de valores que conduz a necessidade de resposta e proximidade social do Direito para com o destinatrio da ordem jurdica, forte no princpio da inafastabilidade e adequao de tutela. (Idem, p. 58)

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8. A ABERTURA DO SISTEMA DE DIREITO.

Um sistema composto to somente por regras, pretensamente completo, no se mostra adequado ao atual cenrio jurdico156. A positivao do direito, realizada em momento especfico pelo legislador, retrata to somente o mundo dos fatos de acordo com a experincia tida com o passado. perigoso supor que o entendimento acerca do passado dever ser sempre igual para com os fatos do futuro, de modo que a perenidade da lei, como pressuposto para a existncia de um sistema fechado e completo, no deve ser acatada irrestritamente. Para a completude do sistema, seria necessrio que todos os fatos porventura existentes fossem disciplinados pela regra jurdica, alcanando-se sempre as respostas para os conflitos atravs da soluo j previamente estabelecida pela lei, de acordo com o entendimento exposto pelo legislador em dado momento histrico. Ambiciona-se, em um sistema de direito fechado e completo, que a lei seja sempre clara, de modo a restringir a tarefa do operador do direito aplicao fria da regra, sem espaos para interpretar com maior amplitude a norma imposta ou mesmo se importar com suas concretas repercusses perante o mundo dos fatos157.
156 A impossibilidade de um sistema composto to somente por regras, em um sistema fechado e completo, exposta neste sentido por Ricardo ARONNE: Um sistema fechado e completo, formado exclusivamente por regras, como os clssicos objetivaram no perodo codicista, alm da regulao restrita, mostra-se antropofgico por sua rpida inadequao social, que conduz inaplicabilidade luz da instrumentalidade que deve guardar o Direito. francamente indesejvel um sistema dessa espcie no cenrio jurdico atual, no se observando em pas algum a adoo de tal espcie. (ARONNE, Por uma nova hermenutica..., p. 78) 157 Neste sentido, tem-se presente as observaes tecidas por LUHMANN: Um caso especial desse desafogamento merece consideraes especiais: o desafogamento da ateno e da responsabilidade com respeito s conseqncias da deciso, necessrio reconhecer que o estilo da deciso jurdica submetida programaes condicionais implica necessariamente que junto com o se estatui-se tambm o ento, aceitando suas conseqncias sem calcul-las ou valor-las. [...]. Isso desafoga o juiz da necessidade de examinar todas as

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A regra jurdica haveria de ser abstrata e neutra, alcanando indistintamente todos indivduos, embora os mesmos, pela realidade dos fatos, se mostrassem dspares entre si158. A inexistncia de princpios, a reger a aplicao e a interpretao do direito, se encontraria tambm neste momento justificada, na medida que se busca o tratamento indistinto das pessoas, de modo que, perante o caso concreto, no poderia a regra de direito ser alterada para extrair uma deciso diferente da que esta mesma regra originalmente impunha, segundo a antiga vontade do legislador. Caso fosse possvel (afim de preservar um princpio que restaria violado, no caso concreto, pela aplicao fria da regra), os ideais de completude e segurana restariam comprometidos. No mais a soluo imposta pelo legislador do passado seria respeitada, e no mais a mesma regra teria igual aplicao perante os fatos. No deveria, nesta concepo, o operador se importar com as conseqncias da aplicao da regra.

conseqncias valorativamente relevantes de sua deciso, todas as probabilidades futuras, de verificar a propriedade dos recursos e das alternativas disposio e de avaliar valorativamente suas conseqncias secundrias, ou seja: libera-o de consideraes decisrias, cuja complexidade, dificuldade e necessidade de simplificao nos demonstrada pela teoria decisria da economia moderna. Somente assim, livre da responsabilidade sobre as conseqncias concretas, que fazem sentido os princpios de independncia do juiz e da igualdade perante a lei e esses princpios s so sustentveis onde o direito e os juizes no estejam demasiadamente envolvidos em um sistema de planejamento objetivo do futuro. (LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 31). por esta razo, alis, que assevera Alexandre PASQUALINI: Da circunstancia de no haver, na moral, um ponto de arquimedes, Kelsen e muitos outros (Luhmann, por exemplo), deduziram que, no Direito, a viso e a autonomia dos juristas teriam por exato e por igual e paradoxal pressuposto a sua irremdivel cegueira axiolgica. Em seu ncleo essencial talvez fosse melhor dizer no-essencial -, o positivismo pensa o Direito como vontade e deciso cegas. como se a razo positivista se cegasse para, de imediato e s assim, declarar-se absolutamente livre. (PASQUALINI, Hermeneutica..., p. 65)
158 Veja-se, a este respeito, as observaes de Luiz Edson FACHIN: Era um sistema pretensamente neutro calcado em abstratas categorias jurdicas, destinado a ser impessoal, praticamente inatingvel e com a pretenso de perenidade, desenhou a formulao mais acabada do projeto ideolgico de sustentao do direito civil nos ltimos dois sculos. O direito do homem sozinho, centrado em uma hipottica auto-regulamentao de seus interesses privados, e conduzido pela insustentvel igualdade formal, serviu para emoldurar o bem acabado sistema jurdico privado. Da deriva a disciplina das noes de ato jurdico e capacidade. Conciliando liberdade formal e segurana, a base da teoria geral das relaes privadas foi o que sustentou, no domnio econmico, o laissez-faire da Escola Liberal. Esse mecanismo refletiu o distanciamento propositado entre o Direito e as relaes de fato excludas do sistema. (FACHIN, Teoria Crtica do Direito Civil, p. 211-212).

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Esta estrutura, de contornos positivistas, mostrava o sistema desinteressado quanto aos valores e aos fins a serem perseguidos pelo mesmo, sendo a neutralidade da norma jurdica condio necessria para tal intento159. Conforme Alexandre PASQUALINI, este equvoco de natureza positivista ocorria pela definio, de maneira simplista, de Direito como uma rede formal e hierarquizada de normas, cuja estrutura autnoma e fechada o imunizaria de qualquer contato axiolgico esprio160. Substitua-se a realidade por conceitos abstratos, com o objetivo de se desvendar a neutra gramtica das normas161. Enfim, como os princpios representam determinados valores axiolgicos a repercutir sobre todo o sistema jurdico, os mesmos acabavam por ser rejeitados por este entendimento que buscava a mais pura neutralidade a ser extrada das normas. Almejava-se uma cientificidade distante da experincia humana do mundo, conforme menciona Alexandre PASQUALINI162, ao citar os seguidores de KELSEN, asseverando ainda que esta inteno se encontrava vislumbrada na imparcialidade da cincia referencial-descritiva, oferecendo-se ento,

159 Com isso, assevera Alexandre PASQUALINI, ao se referir a este pensamento de natureza Kelseniana: Aos cientistas cumpriria, de modo descritivo e neutro, revelar as muitas possibilidades de exegese do sistema. J aos aplicadores, em plano diverso, caberia a tarefa poltica de eleger rfos de critrios racionais uma das n alternativas virtualmente aplicveis ao caso concreto. Na melhor tradio do positivismo, os servidores da cincia retiram-se, estoicamente, da vida, dando costas para o mundo dos sentidos e da matria em favor do esprito analtico e daforma. Em outras palavras, Kelsen obstina-se em dissociar os encargos cientfico e poltico, j que do ponto de vista vienense, o verdadeiro homem da cincia constata, mas no valora ou aplica. (PASQUALINI, Hermenutica...., p. 62.) 160 Idem, p. 57. Posteriormente, tece a seguinte crtica o citado autor: Pela mo de Kelsen, o Direito ganhou autonomia com relao a toda e qualquer finalidade axiolgica estranha ao conceito de norma forjado pelo puro e neutro desenvolvimento de sua tcnica. Quanto mais a teoria jurdica se acomodou s estruturas lgico-normativas, tanto menos se preocupou com o contedo das escolhas poltico-jurisidicionais. Esse modelo desicionista representa, por conseguinte, a natural contraparte da acusao de irracionalidade averbada contra as preferncias valorativas. (Idem, p. 69-70) 161 162

Idem, Ibidem. Idem, p. 58.

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como resultado, um poderoso artefato relativista destruidor das preocupaes tanto morais quanto materiais.163 Segundo a observao de LUHMANN, se mostrava indispensvel para esta viso sistmica do Direito a separao rigorosa entre o direito e a moral, sob pena inclusive de as conseqncias, de tal inobservncia, se mostrarem desproporcionais aos objetivos do legislador164. O entendimento de um sistema fechado, sob este aspecto, trouxe inegveis problemas perante a realidade concreta165. Nem sempre a aplicao inconseqente da
163 Idem, ibidem. Asseverou ainda o referido autor, nesta oportunidade, que por esta viso acabava-se expulsando do saber cientfico a influncia dos valores. Ainda, refere Alexandre PASQUALINI que o objetivo verdadeiro de Kelsen era o de desnudar as danas da ideologia, porm, como afirmou o citado autor, o preo histrico deste pensamento acabou sendo a falta de preocupao acerca das repercusses materiais e morais (PASQUALINI, Hermenutica..., p. 58). E mais, conforme expe Alexandre PASQUALINI, ao formalismo Kelseniano se mostrava inaceitvel, referirindo-se s teorias jusnaturalistas antecedentes, a teimosia acrtica e reiterada com que manuseavam o florete da justia sem perceber a sua dogmtica e oblqua aderncia s predilees ideolgicas, denunciando ainda Kelsen, conforme aduz Alexandre Pasqualini, a arbitrariedade daqueles que, sem maiores cuidados metodolgicos, pretendessem colocar os valores no ncleo do discurso jurdico. (Idem, p. 59). 164 LUHMANN, Sociologa...., p. 24. Nesta oportunidade, assevera o mencionado autor: O critrio do direito j no pode mais assumir a forma de instrumento tico da justia como algo desejvel (apenas!) individualmente. A separao entre o direito e a moral torna-se condio da liberdade. Ela se torna tambm uma condio de possibilidade de especificao do prprio direito. Isso porque, na medida em que o direito permanea em harmonia com a moral, moralizar-se- o cumprimento e a imposio do direito, fazendo com que no processo do estabelecimento do direito seja estatuda, concomitantemente, uma nova moral. A observncia ou inobservncia, ser flagrado, ser processado, ser condenado tudo isso ento a partir de processos, atravs dos quais a respeitabilidade de identidade pessoais erigida ou desfeita. Sempre que isso acontece, as regulamentaes jurdicas voltadas para determinadas formas de comportamento geram conseqncias altamente difusas e freqentemente irreparveis. No raro, as conseqncias so desproporcionais aos objetivos legislativos, e podem contribuir para que aquele que se comporte de forma divergente busque sua identidade na prpria divergncia, acabando por refora-la. Nessas condies, altamente questionvel se, at que ponto, o direito deveria se apoiar na moral, enquanto motivo para a observncia e auxlio para sua imposio. (Idem, ibidem). Todavia, o posicionamento recebe a crtica de Alexandre PASQUALINI, ao asseverar este jurista, ao se referir ao positivismo, que os homens seriam livres to-s porque moralmente obtusos. A liberdade positivista, como de resto, a moderna liberdade sistmica (no confundir com a sistemtica), so liberdades que se estruturam a partir do no-fundamento. (PASQUALINI, Hermenutica...., p. 67) 165 A este respeito, assevera Juarez FREITAS: Pelo visto, resulta que no se deve pressupor um mundo jurdico acabado fora do pensamento, tampouco pretender constituir ou formular um conceito de sistema fechado base de definies alheias ao mundo dos valores materiais e histricos. O direito positivo aberto, vale dizer, a idia de um suposto conjunto auto-suficiente de normas no apresenta a menor plausibilidade, seja no plano terico, seja no plano emprico. Como objeto de cognio e de compreenso, o sistema jurdico mostrase dialeticamente unitrio, aperfeioando-se no intrprete, sendo ele o intrprete-positivador quem, na multiciplidade cambiante e enigmtica da vida, outorga, por assim dizer, unidade ao ordenamento, epistemolgica e ontologicamente considerado. (FREITAS, A Interpretao..., p. 31-32). No mesmo sentido, observa posteriormente o citado professor: Posto isto, neste paradigma renovado de racionalidade, no melhor

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regra ser justa, na medida que se veja o Direito alm do corpo fechado de regras jurdicas editadas pelo legislador. Ainda, sucedem-se situaes de fato que jamais foram previstas anteriormente pelo legislador, situaes estas que, todavia, carecem tambm da devida tutela jurdica, em que pese inexista o tratamento legislativo antecedente. Em igual sentido, a existncia de antinomias entre as prprias regras impede que se entenda o sistema fechado como suficiente, pois tais contradies abalam a prpria segurana jurdica almejada pelo legislador. Tambm a necessidade de se encarar o princpio da igualdade em seu sentido material, e no apenas em seu sentido formal, mormente em um Estado Social de Direito, faz mister que existam no ordenamento princpios que permitam, tanto quanto possvel, adaptar a aplicao da lei perante o caso concreto. Tem-se necessrio que o sistema seja aberto, no composto apenas por regras, tendo em vista que estas podem se mostrar, alm de conflitantes entre si, desatentas aos princpios maiores previstos na Constituio. As regras, com efeito, devem ser interpretadas com a finalidade precpua de fazer concretizar tais princpios fundamentais.
Em tal linha, com ateno imprescindvel e irrenuncivel de formulao de um conceito harmnico com a racionalidade intersubjetiva e com a dialtica circularidade hermenutica, entende-se apropriado conceituar o sistema jurdico como uma rede axiolgica e hierarquizada topicamente de princpios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias em sentido amplo, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrtico, assim como se encontram consubstancidas, expressa ou implicitamente, na Constituio.166

sentido dialgico ps-newtoniano, emerge conceituao de sistema que se mostra, a um s tempo, rigorosa e permevel, dado que, diversamente do sustentado, v.b., pela Escola da Exegese, o sistema jurdico no , nem poderia ser, fechado. Nunca foi uma superfcie topolgica de um lado s, semelhana da famosa garrafa de Klein. E jamais o ser, porque a validade do Direito como sistema ou seja , sua qualidade de ser obrigatrio no se explica, de maneira suficiente, pela mera e simples referncia a parmetros formais. (idem, p. 37-38).
166

FREITAS, A Interpretao...., p. 54.

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Segundo Juarez FREITAS, os princpios seriam disposies hierarquicamente superiores aos valores e s regras167. As regras, como sendo preceitos menos amplos e hierarquicamente inferiores aos princpios, existem justamente para harmonizar e dar concretude aos princpios fundamentais168. Neste contexto, no podem ser as regras aplicadas mecanicamente ou de modo passivo, mesmo porque a compreenso das regras implica, em todos os casos, uma simultnea aplicao dos princpios em conexo com as vrias fraes do ordenamento.169 Os valores ho de ser tidos quase com o mesmo sentido de princpios, todavia diferenciando-se destes na medida em que os princpios, conquanto encarnaes de valores e justificadores do sistema tm a forma mais concentrada de diretrizes, que faltam queles, ao menos em grau ou intensidade.170 Sem que estivessem presentes os princpios e valores, mas to somente regras, no haveria no sistema uma unidade axiolgica. Graas aos mesmos, possvel a uno valorativa viabilizadora da coerncia substancialmente sistemtica171. Sem a predominncia hierrquica e finalstica dos princpios e valores, o sistema sucumbe, vtima da entropia e da contradio172.

167 168 169 170

Idem, p. 56.

Idem, p. 58. Idem, ibidem. Idem, ibidem. Da mesma forma, sobre a importncia dos valores, assevera Ricardo ARONNE: Os valores antecedem o contedo normativo principiolgico ou regrativo trazendo o iderio axiolgico do sistema, de modo vinculante. Eles integram as normas, porm no so normas jurdicas. Para anlise, observe-se que a formao do sistema vigente se iniciou pela opo de seus valores de arrimo, no prembulo da Constituio, que positivou a solidariedade, o pluralismo, a justia, a igualdade, a liberdade, entre outros, como valores supremos, na base do princpios estruturante, alimentando-o axiologicamente para dar-lhe sentido objetivo, de racionalidade intersubjetiva. (ARONNE, Por uma nova hermenutica..., p. 70)
171 172

PASQUALINI, Hermenutica...., p. 76. Idem, ibidem.

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Neste contexto, o sistema, na medida que formado igualmente por princpios e valores, acaba por possuir um nexo de sentido atravs do qual as normas devero ser aplicadas e interpretadas. Sem este vetor, e na presena de uma propositada neutralidade normativa, tem-se o perigo de as regras jurdicas no mais representarem o verdadeiro objetivo a ser buscado pelo Direito, podendo assim, estas normas, serem utilizadas para qualquer fim, e no necessariamente para aquele fim sobre o qual princpios fundamentais adotados em um Estado Social de Direito se destinam, com especial ateno dignidade da pessoa humana173. O sistema no se poder mostrar fechado e completo, alheio realidade174, mas sim aberto, atento para a mobilidade da vida e aos novos fatos sempre ocorrentes, na busca de fazer com que, atravs da aplicao do Direito, possa-se ao menos almejar que se realizem os objetivos maiores postos na Constituio, expressos atravs dos princpios e valores por ela adotados. Enfim, jamais sonegando, sem razo, tais princpios e valores. O sistema, assim considerado, possibilita a prpria reestruturao do direito objetivo em virtude da adequao das normas estritas realidade social, que se

173 Neste sentido, assevera Ricardo ARONNE: Os direitos fundamentais, ante a sua aspirao princiolgica, constituem-se mutuamente, sem se eliminar, com vistas concretizao da dignidade da pessoa humana; desiderato esse prprio da noo contempornea de Estado e sua respectiva legitimidade, independente do carter pblico ou privado das relaes em anlise. (ARONNE, Por uma nova hermenutica...., p. 64) 174 PASQUALINI, ob. cit., p. 78: Aristteles ensinava que toda ao ou escolha deve corresponder a um bem (gathon) ou a uma finalidade (telos). Com o Direito no diferente: a toda lei corresponde uma finalidade a partir da qual dever ser interpretada e sem a qual jamais ser compatibilizada com os fins ltimos e gerais do ordenamento jurdico. A materialidade que determina a forma, prvia e supervenientemente. No fundo, a coerncia formal apenas a primeira, a mais inferior e a menos slida expresso de unidade. A unidade das unidades ser sempre a que emergir da coerncia materialmente valorativa, no permanente e aberto jogo concertado dos fins intrnsecos a cada uma e a todas normas jurdicas. Em se tratando de sistema jurdico, no se pode, pura e simplesmente, pressupor uma coerncia normativa anterior ou apartada do mundo da vida. diante do caso concreto, pleno de contradies axiolgicas, que se realiza a autntica e atualizada compatibilizao dos mltiplos segmentos do ordenamento jurdico.

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apresenta em constante mutao175. Uma vez que se fora posto fim premissa de respeito irrestrito vontade primitiva do legislador176, deve-se prevalecer, em contrapartida, a aplicao da regra jurdica de acordo com a vontade manifestada pela unidade do sistema177, de modo que as normas devem ser interpretadas e aplicadas consoante a realidade social ora vivenciada, sob pena de, no caso concreto, presenciarse ofensa a princpios do ordenamento em face da aplicao fria da lei, em desconsonncia com o verdadeiro mundo dos fatos. No se deve aguardar-se a alterao do Direito to somente em virtude do oficio legislativo, para ento conceder tutela jurdica para aquele que, pela realidade dos fatos, est a merecer esta tutela, embora a ausncia de previso normativa que lhe d amparo178. sobre este ponto que os princpios e os valores do nosso ordenamento se fazem imprescindveis, permitindo que, pela via jurisdicional, se possa tutelar

175 Se mostram pertinentes os fundamentos expostos por Luiz Edson FACHIN, acerca do inseparvel envolvimento entre o Direito e os fatos: Desafio ser compreender o Direito Civil do terceiro milnio para estar prximo dos fatos e das circunstncias, saber conviver com uma instabilidade que lhe d entradas e sadas, dos fatos para o Direito e do Direito para os fatos. Da por que, talvez, h de se pensar o sistema jurdico como um sistema que se reconstri cotidianamente, que no pronto e acabado, que est disposio dos indivduos e da sociedade para nele se retratarem. (FACHIN, Teoria Crtica do Direito Civil, p. 129). E mais adiante, afirma o citado jurista: impossvel estudar o Direito Civil sem estudar a sociedade. Esta perspectiva no significa demoronar o sistema civil mas, paradoxalmente, ao que parece, implicar revific-lo. Muda-se aquilo que se tem como nuclear. (Idem, p. 277). 176 Neste sentido, salienta Juarez FREITAS: Observa-se na vivncia diuturna, sobremaneira no campo decisrio, uma constante superao da vontade do legislador por aquela que poderia se denominar vontade axiolgica do sistema, reconhecida somente aps a interao entre o ordenamento e o intrprete, consubstanciando insofismvel ultrapassagem do paradigma da subsuno formal, adotado, com sria e fundas implicaes, o modelo da ponderao ou da axiolgica ponderao. (Idem, p. 26). 177 A respeito da matria, assevera Juarez FREITAS: Ora, esta condio inarredvel da instrumentalidade do sistema que empresta interpretao a sua elevada dignidade e torna irrtorquvel que, apesar da importncia dos trabalhos preparatrios, releva mesmo a vontade do sistema, assim como percebida pelo intrprete, no a original voluntas legislatoris. A vontade do sistema excede a prpria voluntas legis, no sendo possvel discernir a inteno do legislador ou da lei com plena exatido nem flagra-la, contemporaneamente, com alta dose de certeza. (FREITAS, A interpretao..., p. 75) 178 FREITAS, A interpretao...., p 68: Com efeito, todo o intrprete sistemtico, na condio de positivador derradeiro, culmina o aperfeioamento do Direito Positivo e, em razo disso, no presta vassalagem a normas, nem aceita passivamente horrendas omisses que impedem a tutela inadivel do aludido ncleo

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situaes que demandam a presena do Direito para regul-las, embora, como dito, a omisso legislativa a respeito179. permitida a abertura do sistema, a ser composto por princpios, valores e regras, necessrio enfatizar que a interpretao sobre o direito, no caso concreto, haver de ser sistemtica180. A norma jurdica no deve ser vista isoladamente181, mas sim em conjunto com todo o sistema, para neste sentido ser compreendida, de modo que, ao se aplicar uma norma, percebe-se estar aplicando e reconstruindo o sistema inteiro182. No dizer de Alexandre PASQUALINI, toda norma, sentido ou valor s revelar o seu verdadeiro preceito a partir do dilogo com as demais normas, princpios e valores jurdicos183, sendo que o melhor significado legal ou principiolgico h de ser recolhido, por assim dizer, da alteridade jurdica resultante do encontro finalstico das partes com a inteireza do sistema184. H uma congruncia de natureza axiolgica pertencente ao sistema, que ocorre por meio dos princpios e valores pelo mesmo adotados. Na interpretao
179 A este respeito, menciona Ricardo ARONNE: Tambm sucumbe a completude como dogma que a teoria tradicional do Direito Civil, em sua constante viso de excludncia social (por vezes direta, em outras indireta), pela compreenso do sistema como aberto, visto no se exaurir em regras, incompleto porm sempre completvel sob pena de anomia por inexistir lacuna de valores que conduz a necessidade de resposta e proximidade social do Direito para com o destinatrio da ordem jurdica, forte no princpio da inafastabilidade e adequao da tutela. (ARONNE. Direito Civil-Constitucional e Teoria do Caos..., 2006, p.46). 180 Conforme assevera Juarez FREITAS: interpretar uma norma interpretar o sistema inteiro, pois qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicao da totalidade do Direito, para alm de sua dimenso textual. (FREITAS, ob. cit., p. 75). 181 Sobre este ponto, afirma Ricardo ARONNE: Em razo da unidade material do sistema, cada norma topicamente aplicada no o em isolado, visto incompreensvel o fenmeno jurdico em sua apreenso fragmentria. Toda a norma somente se revela no todo, teleologicamente orientado aos casos concretos. A hierarquizao axiolgica do sistema tpica, de modo que uma mesma regra poder traduzir contedos distintos do tecido axiolgico normativo em casos distintos. (ARONNE, Direito Civil-Constitucional e Teoria do Caos..., 2006, p. 45/46) 182 183

Idem., p. 80. PASQUALINI, Hermenutica..., p. 90

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sistemtica do Direito as normas devem ser analisadas de acordo com este sentido de finalidade posto pelo ordenamento185, atravs de seus princpios e valores, e no de forma isolada186, alheia a esta caracterstica fundamental do sistema. As normas, sob esta linha, no podem deixar de guardar a devida consonncia com o sistema, tendo em vista que as mesmas somente encontram o seu verdadeiro intento quando sirvam para efetivar os princpios fundamentais adotados pelo ordenamento. De outra parte, se mostra indispensvel tambm se incorporar o elemento hierarquia ao sistema composto por princpios, valores e regras187. Caso contrrio, tudo submergeria em irracionalidade188. Uma vez posta a premissa de que, por fora do
184 Idem, ibidem. Da mesma forma, afirma neste sentido o citado jurista que o todo esclarece a parte, e a parte reflete o todo. (idem, ibidem). Ainda, assevera que na gramtica do Direito, as normas sempre desempenham papel de oraes subordinadas e subordinadas ao sistema de princpios e valores. Conseqentemente o ldimo processo hermenutico exige a mediao dos preceitos singulares atravs da unidade substancial e teleolgica do sistema. (...) Tambm por este motivo, nenhum princpio ou norma um princpio ou norma sem a recproca influncia dos demais princpios e normas. (Idem, p. 91). Posteriormente, assere ainda o citado jurista, invocando a lio de Juarez Freitas, que: Aplicar a lei significa, pois, aplicar a alma hierrquica e finalstica do Direito, j que ao intrprete incumbe [...] dar sistematicidade norma, vale dizer, coloc-la, formal e substancialmente, em harmonia com o sistema jurdico, concepcionado e pressuposto como garantidor da coexistncia das liberdade e igualdades no presente vivo em que se d a operao hermneutica. (idem, p. 92) 185 Afirma Juarez FREITAS que: O intrprete sistemtico precisa, pois, ao concretizar o Direito, preservar a sua unidade substancial e formal, sobrepassando contradies nefastas, sem descurar daquele potencial de transformao que se nutre da fecundidade das boas antinomias. (FREITAS, A interpretao...., p. 69) 186 Em certo sentido, Carlos MAXIMILIANO j afirmava a impossibilidade de as regras serem interpretadas isoladamente, ao assim afirmar: No se viola o princpio da diviso dos poderes; porque o sistema preconizado apenas concilia as exigncias da forma com as da vida social multcomoda e continuamente envolvente. Assim como o qumico pe em combinao elementos diversos e chega a uma resultante independente de sua vontade, assim, tambm, o juiz, ante a certas relaes de fatos e normas jurdicas gerais, obtm soluo feliz, porm no filha de seu arbtrio. Ele age mais como investigador do que criador; a sua argcia revela-se em se no apegar a um texto, incompleto, para o caso, e recorrer inteligentemente a uma combinao; preferir o conjunto ao dispositivo isolado, o Direito regra, a cincia revelada por um Cdigo inteiro, ou por diversos, a um artigo s, distinto, com um raio de ao limitado, restrito. Embora o princpio da diviso de poderes, observado sem restries, o que alias, se no pratica mais em pas nenhum, extinga o papel criador do Direito, atribudo jurisprudncia; o dever de decidir os litgios, sejam quais forem as deficincias da lei escrita, fora a magistratura a reinvidicar, em parte, a sua velha competncia e assim tornar-se, de fato, uma dilatodara e aperfeioadora das normas rgidas (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 49) 187

FREITAS, A interpretao..., p. 78.

188 PASQUALINI, Hermenutica..., p. 85. E prossegue o referido autor nesta oportunidade: Afinal, toda a lei ou exegese pressupe uma escolha, e qualquer escolha, implcita ou explicitamente, uma

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trabalho de interpretao, tendo em conta os princpios, valores e regras presentes no ordenamento, no subsistir uma nica resposta possvel para cada caso, o trabalho do intrprete passa a ser o de procurar a melhor interpretao possvel. E para fazer esta opo, no resta dvida que haver de ser feita uma escolha dentre todas as possibilidades que se abrem. Neste sentido, enquanto ser que, desde sempre, elege premissas e escolhe leituras, o jurista-juiz-intrprete como de resto, qualquer outra pessoa mostra-se, de imediato e de novo, um irrefragvel hierarquizador.189. A escolha a ser realizada ocorre, frente situao vivenciada, em vista dos valores e princpios colocados como preponderantes pelo intrprete, em trabalho, por conseqncia, de hierarquizao axiolgica dos mesmos. Antinomias jurdicas se constituem nas incompatibilidades havidas entre as regras, valores e princpios, e a soluo a ser alcanada obtm-se por meio da hierarquizao axiolgica190. Procura-se escolher, dentre as varias possibilidades possveis, por meio da hierarquizao axiolgica, a hiptese em que se permite preservar os valores e princpios que, ainda que em contraposio a outros, se mostrem mais relevantes de serem resguardados perante o caso concreto.
hierarquizao hermenutico-axiolgica. (idem, ibidem). Ainda, refere o citado jurista que: Se algum princpio um plo, o plo contrrio , ento, dialeticamente necessrio. Mas o princpio da hierarquizao axiolgica no um plo e, por conseqncia, no promove qualquer plo oposto. Ele simplesmente o que deve ser para que a prpria ordem jurdica possa ser. Ele no apenas mais um princpio, no sentido de que no se situa, pura e simplesmente, ao lado dos outros princpios. Ele o princpio e o centro a partir do qual os demais princpios se entreabrem. Antes de todos, e para alm de todos os princpios e normas s h o metaprincpio da hierarquizao axiolgica. (Idem, p. 111).
189 Idem, p. 112. E prossegue o autor, nesta oportunidade, asseverando que: Sem nenhum exagero, os indivduos, sobretudo no mundo da praxis, vivem para hierarquizar e hierarquizam para viver. por isso que o Direito s se estabelece e alastra enquanto hierarquizao axiolgica. (Idem, ibidem). 190 Neste sentido, para Juarez FREITAS, conceituam-se antinomias jurdicas como incompatibilidades possveis ou instauradas entre regras, valores ou princpios jurdicos, pertencente validamente ao mesmo sistema jurdico, tendo de ser vencidas para a preservao da unidade e da coerncia do sistema positivo e para que se alcance a mxima efetividade da pluralista teleologia constitucional. (FREITAS,

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Mesmo que a antinomia jurdica ocorra apenas entre normas, em verdade se est presente a um conflito de natureza axiolgica, tendo em vista que, por trs das normas, se encontram verdadeiramente razes de ordem axiolgica, sendo que o embate que a partir de ento se sucede , em realidade, entre princpios e valores191. Os princpios que se mostrem contrrios coexistem perante o sistema, ao contrrio das normas, uma vez que estas, na hiptese de conflito, excluem-se192. A coexistncia entre os princpios contrrios ocorre por meio da hierarquizao axiolgica, ou seja, resolve-se a antinomia ocorrida atravs da escolha de qual dos princpios deve se sobressair perante o caso concreto, de modo a proteger, com a maior amplitude possvel, a coerncia do sistema. Ou seja, hierarquiza-se em importncia os princpios, de modo a manter a unidade do ordenamento. Com base na hierarquizao axiolgica, possibilita-se ainda preencher as lacunas jurdicas, espaos no ocupados por previso normativa. Se o sistema se mostra aberto, com a prevalncia de princpios e valores, o mesmo, evidentemente, no se encontra restrito a um corpo fechado de normas, onde se pretendesse colocar resposta a todos os fatos por ventura ocorrentes, os quais, segundo o legislador positivo193, mereceriam a ateno do Direito. Isto porque, a despeito da inegvel existncia de lacunas normativas, inocorrem, no interior do sistema jurdico, lacunas de critrio194, de modo que, a cada situao indita, a ordem jurdica, com a ajuda do

191 192

PASQUALINI, Hermenutica..., p. 104. ARONNE, Por uma nova hermenutica..., p. 83.

193 Sobre a matria, assim acentua Luiz Edson FACHIN: Isso significa Direito que se reduz regra, obra passvel de crtica porque suprime a idia mais ampla de direito e a existncia de um sujeito que no criado e no se contm na previso normativa. O sujeito extrapola e precede a previso normativa. (FACHIN, 194

PASQUALINI, Hermenutica..., p. 117.

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princpio da hierarquizao, adapta-se, recorrendo ao excedente de sentido de seus prprios e latentes recursos axiolgicos195. Os princpios se constituem tambm em normas de conduta, ou seja, possuem uma carga normativa196, razo pela qual no necessita haver uma regra especfica (que esteja a concretizar um princpio) para que a conduta praticada seja considerada contrria ao Direito. O sistema aberto, que reconhece a sua incompletude, mostrar-se- sempre completvel197, acompanhando de forma permanente os fatos da vida198, comunicandose no mesmo sentido com as demais fontes de conhecimento, na medida integra ao seu contedo, conforme salienta Ricardo ARONNE, o sistema social, poltico, econmico, psicossocial ou mesmo tambm com o ambiente199.

195 Idem, ibidem. E refere ainda, nesta oportunidade, que o intrprete luta para extrair do mundo jurdico toda a sua riqueza escondida, dizendo no aos prprios limites jurdicos do ordenamento. (idem, ibidem). 196 ARONNE, Por uma nova hermeneutica..., p. 82-83: Nessa medida, todos os princpios so clusulas gerais indisponveis, ao contrrio das regras, informando materialmente os indivduos em torno de seus atos, positiva e negativamente. Um indivduos que tenha um conduta ofensiva a um princpio no precisa incidir em uma regra para que a mesma seja antijurdica. [...] Gize-se, no deve o operador se afastar da idia de normatividade dos princpios. So estes, tambm, tal como as regras, normas de conduta, plenamente exigveis, porm vo muito alm disso. 197 Idem, p. 80: Os princpios podem revelar ao intrprete normas que no so expressas por qualquer enunciado legislativo, medida que estiverem implcitas neste ou no sistema inteiro (implcita ou explicitamente), de modo a possibilitar ao intrprete desenvolver, integrar e completar o Direito (colmatando lacunas). O sistema, portanto, sempre completvel, da mesma medida que incompleto, cumprindo aos princpios o parmetro valorativo de integrao na colmatao de lacunas. 198 ARONNE. Direito Civil-Constitucional e Teoria do Caos..., 2006, p. 85/86: Retome-se Habermas, em Direito e Moral. A segunda parte do livro, coerentemente tambm dividida em trs partes. A primeira mostra como o sistema jurdico no est preso aos conceitos gerais da teoria sistmica. Isso acontece porque o Direito tem uma necessidade peculiar, que no ocorre na maioria dos sistemas, a de se adaptar constantemente e rapidamente s mudanas que se desenrolam na sociedade como um todo. Afinal a norma jurdica tem lacunas que devem ser preenchidas para manter a sociedade controlada e regulada. O Direito tem que dar respostas s perguntas que lhe so feitas. Esteja preparado ou no. Ressalta-se aqui, novamente, a necessria distino entre sistemticos (como Canaris) e sistmicos (como Luhmann), bem como os avanos arquitetura axiolgica de sistema aberto, trazidos ao final do Sculo XX [...] 199

ARONNE, Por uma nova hermenutica..., p. 102.

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Pelo exposto, torna-se de fundamental importncia a premissa de que o sistema se encontra formado por princpios e valores (que se encontram axiologicamente hierarquizados entre si), juntamente com a premissa de que as regras necessariamente devem buscar concretizar tais princpios e valores. A interpretao inerente a qualquer processo de aplicao da norma, de modo que no h como fugir do processo hermenutico a ser exercido perante o caso concreto, tendo em conta a diretriz acima alinhada, qual seja, a de que as normas, em verdade, procuram densificar os objetivos traados pelos princpios e valores adotados pelo ordenamento200. O Direito guarda fractalidade. Possui uma plstica apta a moldar-se no caso concreto, at o limite de sua resistncia axiolgica, de sua toro. Isto refuta as simplificaes da teoria tradicional, visveis em toda a teoria moderna. Variando a lide, poder variar o sentido da norma incidente, pois varia todo o sistema e sua dinmica de unidade axiolgica, garantidora de coerncia material, evitando a entropia201. O Direito possui a capacidade de se adaptar a cada caso, fazendo, legitimamente, com que a norma tenha um sentido diferente conforme as circunstncias concretas de uma situao especfica. Por isto, a certeza e a linearidade202 de respostas perante todos os casos no devem ser objetivos a serem
200 Acerca do ponto, afirma Ricardo ARONNE: As normas possam a integrar o sistema em um processo de densificao gradual que parte dos princpios abstratos at chegar s normas individuais reguladoras dos casos concretos. O sistema positivo contm como seu elemento mais abstrato valores jurdicos, integrantes do ordenamento e que se encontram na raiz de toda e qualquer norma, seno de modo expresso, ao menos implcito, no processo concretizador da malha jurdica. (ARONNE, Direito Civil-Constitucional e Teoria do Caos..., 2006, p. 51) 201

Idem, p. 34.

202 Com efeito, sistema sensvel s condies iniciais e ao meio. Isso se reflete no todo e nas partes. Nada linear. Talvez, em situaes determinadas, apenas esforce-se para ter linearidade. No obstante,

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traados pelo ordenamento. O que deve ser perseguido a concretizao dos princpios e valores do sistema. buscar que a coerncia no seja dada por uma norma aplicada indistintamente203, mas sim que a coerncia se torne presente pela prevalncia, em cada caso, destes princpios e valores que a Constituio deseja concretizar. O que se mostra indispensvel, portanto, ter-se presente que o Cdigo Civil no nada mais do que um conjunto de regras204, e que estas, sob pena de inaplicabilidade, devem estar de acordo com os princpios e valores adotados pelo ordenamento205. Em outras palavras, se mostra lcito afirmar que o contedo das regras do Cdigo Civil possui a devida importncia para o sistema de Direito. Se, diante do caso concreto, o contedo no estiver em conformidade para com os objetivos a serem concretizados, a interpretao sistemtica a ser realizada deve se dar no sentido de no efetivar a referida regra, por incompatibilidade com os princpios adotados pelo sistema. O Estado Social de Direito, inegavelmente, j se encontra presente no ordenamento brasileiro desde 1988, juntamente com o postulado da busca de uma
203 Neste ponto, afirma ARONNE: A interpretao do Direito um processo aberto s mais diversas influncias cujo intrprete esteja exposto. Situao econmica. Condio cultural. Estado de equilbrio deste, desde a emocional at a neurolgica. Preconceitos. Presses diversas, com destaque para a mdia. As normas jurdicas, na proposio tradicional, buscam um isolamento disso, em relao interpretao. Condies ideais. Neutralidade. Condies inexistentes no palco da vida. Palco cujo misotesmo reduz ao cenrio de mercado, mas que plural. Tomado de atores subjetivos,. Cujo o improvisado roteiro no linear redige a, ora tragdia ora comdia, novela do caos. (Idem, p. 30). 204 A este respeito, Cristiano TUTIKIAN apresenta os seguintes fundamentos: Relegar-se papel secundrio Constituio torn-la mera carta de intenes, situao que enseja injustia e iniqidade no caso concreto, por axiomatizar preceitos codicistas, os quais encontram fundamento em si prprios, e, como axiomas, no se mostram aptos a plasmar as conseqncias da dinamicidade social. (TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificao: o Cdigo Civil e as clusulas gerais. In: ARONNE, Ricardo [org.]. Estudos de Direito CivilConstitucional, v. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 68) 205 Neste sentido, expe Ricardo ARONNE os seguintes argumentos: O Cdigo, como qualquer conjunto de regras, deve ser analisado como via concretizadora dos princpios aos quais densifica. Resulta antijurdica a anlise das regras de Direito Civil sem ter em mente os princpios as antecedem e lhes do carga axiolgica. Pensar o contrrio significa identificar o Direito a um conjunto de regras,ou mesmo, como se observou no auge do liberalismo, o Direito Civil ao Cdigo Civil (ARONNE, Direito Civil e Teoria do Caos ...,

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igualdade material entre os indivduos, com uma tbua de valores e princpios que visam acima de tudo promover a dignidade da pessoa humana.

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9. O CDIGO CIVIL DE 2002 E A INSUFICINCIA SE SUAS CLUSULAS GERAIS PARA A ABERTURA DO SISTEMA.

Cabe examinar a importncia que poder assumir as clusulas gerais existentes no Cdigo para a abertura do sistema, assim como a possibilidade, ou no, destas clusulas gerais poderem amoldar o Cdigo s novas exigncias que apresenta o ordenamento privado frente ao Estado Social, especialmente as exigncias referentes promoo da dignidade da pessoa humana e efetivao dos direitos fundamentais. No dizer de Judith MARTINS-COSTA, as clusulas gerais modernizaram a teoria das fontes de direito, na medida que permitiram o ingresso, no mbito do ordenamento codificado206, de princpios valorativos ainda inexpressivos

206 O estudo das mencionadas clusulas gerais teve profundidade no Cdigo Civil Alemo, em seus pargrafos 138, 242 e 826, sendo que, todavia, tais dispositivos no foram colocados no Cdigo com esta conotao por seus idealizadores, sendo esta nova concepo sobre a abrangncia das clusulas gerais, como forma de abertura do sistema, somente foi realizada posteriormente, por obra da jurisprudncia civilista, conforme demonstra Judith MARTINS-COSTA: A histria dos trabalhos preparatrios do BGB demonstra no ter estado na mens legis de seus redatores conferir ao Poder Judicirio tais mandamento abertos de tantas e to profundas potencialidades operativas. O fato que, existentes, tais clusulas se colocaram, no direito privado alemo, como faris errantes alimentados por luzes que podem penetrar em qualquer lei privada. Seria possvel duvidar que o BGB, assentado em seus postulados filosficos, no carter dominante da sociedade burguesa, no liberalismo outrance, na renncia tica material no que concerne aos contratos, pudesse atuar como base regulao dos interesses de uma sociedade to profundamente alterada, em seus dados infra-estruturais, como, e a sociedade alem do ps guerra te nossos dias? Isto foi possvel, no entanto, graas concomitante presena de suas clusulas gerais e percepo da jurisprudncia civilista (MARTINS-COSTA, As Clusulas Gerais..., p 52/53). Tal fenmeno, de outra parte, tambm apreendido por Franz WIEACKER, ao tecer consideraes sobre o novo papel assumido pela jurisprudncia dentro do cenrio jurdico alemo aps as profundas alteraes sociais havidas: O BGH iniciou a sua jurisprudncia numa poca j muito afastada daquela que aparecera o BGB, aps um frutuoso vazio ordenao econmica, de moralidade pblica e de segurana social, e ainda sem o constrangimento causado por uma tradio jurisprudencial sua. Para isso, contribuiu o descrdito moral do positivismo legalista perante a injustia legalizada do estado nacional-socialista. A estria do BGH foi imediatamente precedida pela profisso de f da Lei Fundamental na justia supra-legal, na reconstruo de um sistema de valores claramente inspirado nos valores do estado de direito e, ao mesmo tempo, pela crena num estado social de direito. E, por fim, influiu muito precisamente no seio do tribunal a profunda convico (jusnaturalista, em sentido lato) de que existia uma ordem absoluta e supra-legal dos valores morais cuja realizao constitua uma das mais eminentes tarefas dos juizes. A partir desta convico, o Tribunal assumiu a animosa esperana de que era recusando as valoraes formais e positivistas que ele devia orientar a nova jurisprudncia alem, ento em construo. Na verdade, esta evoluo do direito alemo dos ltimos tempos foi provocada por diversos impulsos. Em contacto mais estreito com as tarefas sociais do que antes uma jurisprudncia de origem no revolucionria, a jurisprudncia do direito civil pde inserir-se na nova concepo social do estado de direito e manter-se em sintonia com a imagem constitucional da Lei Fundamental. A sua forte personalidade protegeu-a melhor do que ao juiz positivista da manipulao dos interessados e a sua f num desenvolvimento aberto do direito possibilitou o abandono das construes conceituais ultrapassadas e tornadas

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legislativamente207, e de diversas outras situaes ocorrentes no mundo dos fatos que ainda no se encontram presentes no direito positivo, principalmente em virtude dos termos vagos e da intencional impreciso das clusulas assim consideradas208. Ainda, possuem a relevante conseqncia de permitir a integrao entre as vrias partes do Cdigo Civil (mobilidade interna), assim como de facilitar a migrao de conceitos e valores entre o Cdigo, a Constituio e as leis especiais (integrao inter-sistemtica)209. Atravs da utilizao das clusulas gerais, no se deseja de modo antecedente colocar resposta a todos os problemas da realidade, na medida que a resposta ser com o tempo construda pela jurisprudncia210. A disposio contida dentro da clusula geral dirigida ao juiz, para que este, diante de casos concretos, crie ou desenvolva normas jurdicas211. Os elementos que preenchem o significado da clusula geral no se mostrariam necessariamente jurdicos, pois sofreriam a influncia direta do contexto social, econmico e moral212. No obstante, as clusulas gerais, observadas somente luz do Cdigo Civil, podem traduzir pouca importncia sob o ponto de vista da tcnica legislativa213, tendo

falsas. (WIEACKER, A histria..., p. 614). Muito possivelmente, a abertura do sistema atravs das clusulas gerais restou tardia, no exemplo citado, em face de uma concepo excessivamente positivista do sistema jurdico, visto este, sob esta anlise, como um sistema fechado, to somente suscetvel de abertura por disposies especficas, atravs das chamadas clusulas gerais. No se conseguindo enxergar o sistema como sendo aberto, atravs da indeterminao dos seus enunciados semnticos (e no somente atravs de clusulas gerais), prejudica-se de sobremaneira o desenvolvimento jurisprudencial de intricadas questes que no se encontram ao abrigo da lei ou que, se encontrando, se mostram desatualizadas em face da concreta realidade social.
207 208 209 210

MARTINS-COSTA, O Direito Privado como um Sistema em Construo ..., p. 26. Idem, p. 29. Idem, p. 36. Idem, p. 29.

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em vista a neutralidade axiolgica do diploma em que inseridas214. No se nega a importncia das clusulas gerais215. Ocorre apenas que as mesmas no bastam por si s. Demonstrando a fora destes argumentos, TEPEDINO traz tona a realidade vivenciada sob a gide do Cdigo Comercial de 1850216, que em seu artigo 131 trazia previso da boa-f217, que apesar de se constituir em clusula geral, no teve repercusso. No mesmo sentido, assevera que, em relao ao Cdigo Civil de 1916, o artigo 554, em matria de direito de vizinhana, dependeu de construo doutrinria que lhe foi muito posterior. Afora os exemplos mencionados por TEPEDINO, tambm o artigo 160, I, do antigo Cdigo Civil, no teve a devida repercusso que poderia comportar. Esta norma, interpretada a contrario-senso, revelava o instituto do abuso de direito218, atravs de uma clusula geral que para importantes juristas da poca
211 212

Idem, ibidem. Idem, p. 33. Gustavo. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000,

213TEPEDINO,

p 11.
214

Idem, p. 16.

215 Idem, p. 10. Com efeito, assim se manifestou o citado jurista: Parece indiscutvel a necessidade de se desenvolver, por parte do legislador e do intrprete, a tcnica das clusulas gerais, cuja adoo evita profundas lacunas causadas pela evoluo da sociedade; sendo impossvel ao legislador acompanhar o passo dos acontecimentos, e infrutfera a tentativa de tipificar a totalidade das situaes jurdicas que, assim como os bens jurdicos objeto do direito, multiplicam-se a cada momento. (Idem, ibidem). 216

Idem, p. 10.

217 Eis o contedo do artigo 131 do Cdigo Comercial de 1850, na parte em que pertinente: Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: 1. a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme boa-f, e ao verdadeiro esprito e natureza do contrato, que dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das palavras.[...] 218 Esta era a lio, inclusive, de Clovis BEVILAQUA, que, no obstante tenha sido o idealizador de um cdigo nitidamente patrimonialista, chegou a enxergar no artigo 160, I, do Cdigo Civil de 1916, a expresso de um Estado Jurdico em que a justia e a equidade tendem socializao do direito, ao asseverar o citado jurista: Estatue o art. 160, I, que no constitue acto illcito o praticado no exerccio regular de um direito reconhecido. A contrario senso, o praticado no exerccio no regular de um direito, illicito. [...]. Essa tendncia depuradora do direito e a sua finalidade social exigem a socializao do exerccio. O direito a resultante das solicitaes dos interesses do individuo e da sociedade. O seu exerccio deve seguir a linha mdia traada por essas duas

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abarcava o princpio da boa-f219 e que demandava para a sua verificao apenas a observncia da conduta objetiva do agente, e no subjetiva220. Com efeito, para a devida eficcia dos conceitos indeterminados e das clusulas gerais, exige-se que os mesmos encontrem-se vinculados premissas axiolgicas que possam lhe dar sentido, sob pena de traduzirem pouca utilidade. A tcnica de clusulas gerais imposta pela contemporaneidade reclama,

necessariamente, uma definio normativa (narrativa) de critrios interpretativos

solicitaes.Este pensamento, que, hoje, se acha embebido na conscincia geral, esclarecido e divulgado pela sociologia, foi bem expresso por Bardesco, quando escreveu: O direito destina-se a alcanar o bem geral, ao mesmo que tempo que a satisfao dos interesses individuaes; o abuso de direito, que o exerccio anti-social de um direito, gera a responsabilidade. Os direitos no so fins em si, porm, meios de alcanar um fim, que lhes exterior. Por outros termos, os direitos no so absolutos, quanto ao seu exerccio, porm limitados pelo seu prprio fim. Abusar do direito tomar o meio pelo fim, exerc-lo de modo contrrio ao interesse geral, a noo de equidade tal como se apresenta, num dado momento da evoluo jurdica. Abusar do direito servir-se delle, egoisticamente, e no socialmente. Em um estado jurdico, em que a justia e a equidade tendem, como actualmente, socializao do direito, o seu abuso compromete a responsabilidade de quem o pratica (L,abus du droit, p. 226) (BEVILAQUA, Clovis, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado por Clovis Bevilaqua, Vol. I, 7a. Tiragem. Rio de Janeiro, Rio, 1984, p. 431-433)
219 Com efeito, sobre o artigo 160, I, do Cdigo Civil de 1916, assim se manifestou J. M. Carvalho SANTOS: Dispondo que no constitui em ato ilcito o praticado no exerccio regular de um direito reconhecido (art. 160, I) a contrario sensu aceita o Cdigo que ilcito o ato praticado em exerccio no regular de um direito. O abuso de direito, pois, um ato ilcito, no podendo ser estudado seno como figurando dentro da teoria geral do ato ilcito, verdade que tem-se levado ao alcance para atingir importantes concluses, como havemos de ver. [...]. Mas est claro que o exerccio do direito, embora possa gozar da mais ampla liberdade, no pode ir alm de um justo limite. Por isso que todo o direito acaba onde comea o de outrem. O que mais precisamente se poder dizer que repetindo a velha frmula, acolhida pela jurisprudncia francesa, segundo a qual todo o direito deve ter por limite a satisfao de um direito srio e legtimo. Dizendo-se legtimo, entende-se, naturalmente, normal, exercido dentro dos fins sociais traados para ele ou para aquele que age de boa-f. Como razo pde dizer o Professor OROZIMBO NONATO que a noo de abuso de direito vale como uma afirmao da justia contra a lei: [....]. (SANTOS, Jos Manoel Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. 13 Edio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986, p. 338-341.) 220 A este respeito, foram estes os argumentos expostos por Pontes de MIRANDA: O que, ento, cumpre fazer-se, regularem-se as relaes recm conhecidas, isto , essas relaes entre direitos. Como regullas? Os crticos divergiram. Pode-se resolver a parte subject. Pergunta-se: O abuso de direito, sem fim ilcito ou sem fim de prejudicar, pode ser tido como sempre admissvel: Responde-se: ou a) Sim, porque s a intencionalidade maliciosa o infirma; ou b) No, porque, ainda sem malcia, se for manifesto o abuso de direito, no pode ser protegido pelo direito; ou c), entre outras solues possveis, A atribuio de um direito leva consigo a condicionalidade: no ofender o direito dos outros(a parte objecti). O que certo que o direito s tem significao pelo contacto com o outro; como a superfcie depende da outra que a limita. Qual o melhor critrio? O critrio a parte subjecti veria no fim, na vontade, na inteno nocente, o que constitui e denuncia o abuso de direito. Esse no , nem o critrio da lei sua, nem o da brasileira. Aquela optou pela objetividade manifesta; essa, pela irregularidade mesma do exerccio. So a,ambas partidrias de solues objetivas. A alem preferiu referir-se intencionalidade e ofensa aos bons costumes. (MIRANDA, F. C. Pontes de, Tratado de Direito Privado, Tomo LIII, p. 64).

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coerentes com a ratio do sistema, voltada para valores no patrimoniais, como quer no caso brasileiro, o texto constitucional221. Se o Cdigo no aponta expressamente valores a serem preservados e princpios normativos com eficcia imediata, as clusulas gerais perderiam em efetividade, gerando a mesma desconfiana que lhe fora atribuda no passado, cuja definio, de acordo com TEPEDINO, era de modo subjetivo atribudo ao magistrado e doutrina, sem que houvesse um critrio seguro que fosse amparado na lgica do sistema222. Em sentido contrrio ao Cdigo Civil de 2002, poder-se-ia mencionar a Lei 8.078/90, diploma notoriamente compromissado com o dirigismo contratual. O artigo 1 desta lei estabelece que as suas normas so de ordem pblica e de interesse social, sendo que, em seu artigo 4, h uma srie de diretivas e princpios que regem a aplicao de suas regras, tais como o respeito dignidade, sade e segurana dos consumidores, assim como a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria de sua qualidade de vida, a transparncia e harmonia das relaes de consumo e mais uma srie de princpios que se encontram expressos nos incisos deste artigo. O mesmo se percebe de seu artigo 6, que estabelece direitos bsicos do consumidor. Tais premissas postas na legislao ordinria se encontram em harmonia com os valores constitucionais, estabelecendo o nexo entre os princpios normativos adotados e as clusulas gerais previstas no CDC, as quais se mostraram, tambm por esta razo, amplamente utilizadas pela jurisprudncia desde a sua vigncia223.
221 222

TEPEDINO, Problemas..., p. 10. Idem, p. 11.

223 Veja-se, a este respeito, os argumentos expostos por Gustavo TEPEDINO: A vigncia do Cdigo do Consumidor, a este propsito, tem sido fecunda: os princpios da boa-f objetiva e do equilbrio das

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Embora a presena de clusulas gerais, o Cdigo de 2002 persiste em possuir uma ntida feio patrimonialista, em que no se valoriza profundamente os valores existenciais da pessoa humana, os quais se encontram no pice do ordenamento por fora da Constituio Federal. Procura ser neutro e abstrato em sua dimenso axiolgica, assim como o eram as codificaes dos sculos XVIII e XIX224. As clusulas gerais previstas no Cdigo, por conseqncia, somente podero ser utilizadas se preenchidas com o contedo axiolgico da Constituio, com vistas promoo dos direitos fundamentais, sob pena de, em virtude da neutralidade do Cdigo, possurem pouca efetividade. Enfim, no sistema aberto, formado por princpios, regras e valores, cabe salientar que a Constituio coloca o indivduo no centro de proteo do ordenamento, pouco importando que o Cdigo assim no o faa. Neste sentido, as normas do Cdigo, incluindo as clusulas gerais, somente podem ser aplicadas no escopo de atender as premissas da Constituio. Os princpios e valores assumem a prevalncia no ordenamento, de modo que todas as regras existentes devem buscar a sua devida concretizao, concretizao esta que, todavia, no se dar somente por fora das clusulas gerais225.
[...] a abertura supe a preexistncia latente de solues admissveis para as inevitveis lacunas e antinomias (no como completude, mas como

prestaes reduzem a importncia da vontade individual, em obedincia aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da igualdade substancial, que integram o contedo do Estado social de direito delineado pelo constituinte. O legislador da dcada de 90, portanto, na experincia brasileira, assim como a jurisprudncia mais atenta, estabelece um nexo de legitimidade entre a Constituio e as leis infraconstitucionais, bem como entre os princpios normativos e o contedo das clusulas gerais. (TEPEDINO, Problemas..., p. 13)
224

TEPEDINO, Problemas..., p. 9.

225 Neste sentido, observe-se ainda os argumentos expostos por Cristiano TUTIKIAN: Considerar-se um sistema como aberto somente pela previso de clusulas gerais no corpo da codificao negar a unidade axiolgica da ordem constitucional. um crasso equvoco pretender-se um sistema de Direito Privado com eixo centralizado no Cdigo Civil, como se possvel fosse a existncia de principiologia prpria que no derivasse do todo axiolgico. (TUTIKIAN, Cristiano, Sistema e codificao..., p. 68)

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completabilidade, em nossa perspectiva tpico-sistemtica). Decerto, no se est pensando, neste passo, apenas na abertura patrocinada pelas clusulas gerais, seno que, sobretudo, na abertura de natureza epstemolgica, derivada da aludida indeterminao, intencional ou no, dos enunciados semnticos em matria jurdica.226

No somente atravs das clusulas gerais que podero migrar os princpios de natureza constitucional para dentro do ordenamento privado. Toda a norma jurdica h de ser interpretada em consonncia com todo o sistema a que pertena, e no isoladamente, assim como dever ser interpretada tendo em conta os valores e princpios adotados pela Constituio227. Alis, como imaginar que todas as alteraes sofridas pelo Direito de Famlia, como a separao sem culpa, por exemplo, poderiam ser introduzidas perante o sistema atravs das chamadas clusulas gerais? Estas, sem dvida, no se mostram suficientes para amparar toda a eficcia que demandam os princpios e os direitos fundamentais perante o ordenamento. Pela interpretao sistemtica do Direito, com base em uma hierarquizao axiolgica, toda a regra em sentido estrito deve concretizar com a maior amplitude possvel os princpios fundamentais adotados pelo ordenamento. a interpretao, realizada em um sistema aberto, composto por princpios, valores e regras, que possui a capacidade mencionada, qual seja, a de fazer com que os mandamentos de natureza constitucionais, provenientes dos princpios e valores, possam alcanar a maior

226

FREITAS, A interpretao..., p.49-50.

227 Neste sentido, observe-se ainda os argumentos expostos por Cristiano TUTIKIAN: Considerar-se um sistema como aberto somente pela previso de clusulas gerais no corpo da codificao negar a unidade axiolgica da ordem constitucional. um crasso equvoco pretender-se um sistema de Direito Privado com eixo centralizado no Cdigo Civil, como se possvel fosse a existncia de principiologia prpria que no derivasse do todo axiolgico. (TUTIKIAN, Cristiano, Sistema e codificao..., p. 68)

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efetividade possvel, incorporando diretriz axiolgica a todas as normas do ordenamento. Se a Constituio privilegia os valores existenciais da pessoa humana228, resta claro que todas as normas do Cdigo devero ser assim interpretadas229, embora no conste, de modo expresso, uma disposio com tamanha intensidade em seu texto 230. No se necessita de clusulas gerais para fazer com que todas as regras, inclusive as que se encontram no Cdigo, sejam capazes de concretizar os princpios maiores postos em nosso ordenamento. Nem ao menos as clusulas gerais possuem tal capacidade. No h de ser encarado o novo Cdigo como um diploma independente da Constituio231, mas sim subordinado s finalidades almejadas por meio de seus
228 TEPEDINO, Normas Constitucionais e Direito Civil, p. 174: O desafio do jurista de hoje consiste precisamente na harmonizao das fontes normativas, a partir dos valores e princpios constitucionais. O novo Cdigo Civil deve contribuir para tal esforo hermenutico que em ltima anlise significa a abertura do sistema , no devendo o intrprete deixar-se levar por eventual seduo de nele imaginar um microclima de conceitos e liberdades patrimoniais descomprometidas com a legalidade constitucional. Portanto, o Cdigo Civil de 2002 deve ser interpretado luz da Constituio, seja em obedincia s escolhas poltico-jurdicas do constituinte, seja em favor da proteo da dignidade da pessoa humana, princpio fundante do ordenamento. 229 Convm destacar, conforme afirma Paulo NALIN, que o Cdigo Civil, ao contrrio de tempos pretritos, j no mais a constituio do homem comum, e tampouco o eixo de centralidade do sistema, na medida que agora a Constituio que assume para si estas caractersticas, devendo em torno da mesma gravitar as demais fontes. (NALIN, Clusula Geral e Segurana Jurdica..., p. 88). 230 Sobre o ponto, refere Ricardo ARONNE: O Direito seja Privado ou Pblico, se algum conseguir defini-los, tem sua base axiolgica no no Cdigo, mas sim na Constituio Federal. Esta o cimento que une os tijolos do ordenamento. Ela que d base axiolgica ao sistema jurdico, e no uma codificao. (ARONNE, Cdigo Civil Anotado..., p. 45). E mais tarde, prossegue ainda o citado jurista: A partir da construo de um Estado Social, todas as perspectivas de eficcia dos direitos fundamentais, modo de legislar, tudo isso se alterou no Direito. A base axiolgica de um sistema jurdico, hoje, a Constituio Federal. Jamais ser um diploma infraconstitucional, sem prejuzo de sculos de conquistas polticas e sociais da humanidade. Nenhum diploma infraconstitucional pode alar-se a isso, ainda que tivesse uma racionalidade compatvel com a Constituio. No caso, o projeto do novo Cdigo Civil no tem. A Constituio, ao ter como princpio estruturante o Estado Social e Democrtico de Direito, tendo como concretizador o princpio da dignidade da pessoa humana (princpio fundamental), sendo que os princpios de liberdade e igualdade comparecem como seus concretizadores, operou uma repersonalizao do Direito. (idem, p. 50). 231 Neste sentido, assevera Paulo NALIN: A noo das influncias da Constituio em segmentos localizados do Direito, mesmo em ramos no afetos ao clssico Direito Privado, faz concluir que a Carta no est to distante quanto se imaginava da sociedade. A Constituio acaba ocupando espao legislativo e social que deveria ser reservado ao Cdigo Civil, qual seja, a tutela do homem ser. Como a sociedade brasileira hoje se d conta da importncia dos valores existenciais do homem, superiores inclusive aos materiais, algum texto de

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direitos fundamentais232, atravs dos quais se coloca o homem, em seu aspecto existencial, no centro das atenes de todo o ordenamento233. No mbito do Direito Privado, restringir s clausulas gerais a possibilidade de abertura do sistema, significaria limitar a capacidade normativa dos princpios e dos direitos fundamentais previstos na Constituio, inclusive no tocante colmatao de lacunas. Todavia, nada impede que, uma vez que se considere presente a constitucionalizao do Direito Civil234, se possa utilizar as clusulas gerais como instrumento para concretizar os postulados expressos pela Carta. Pode-se afirmar ainda que esta seja a nica maneira de xito das clusulas gerais, pois somente atravs da Constituio, no silncio do Cdigo Civil, que se poder extrair o substrato axiolgico para a atuao do magistrado235. Acaso se afaste o Direito Civil da
lei convocado a tutelar estes novos direitos, e na falta de uma lei infraconstitucional que os acolha, surge a Constituio, exigida em performance de eficcia sem precedentes. (NALIN, Do contrato..., p. 101)
232 A justificativa para tanto observada pela assertiva de Paulo NALIN, no sentido de que a renegada abertura do sistema privado para outras fontes, no caso, a constitucional, que no mais se sustenta, sob pena de serem proferidas decises contrrias prpria Constituio, aos valores e princpios fundamentais que encarta. (Idem, p. 60) 233 Idem, p. 246. E refere neste ponto NALIN que, luz da Constituio, este mesmo titular, ou sujeito de direito do Cdigo Civil ganha uma descrio concreta, no meramente abstrata, na medida que se importa a Constituio com seus valores existenciais (ser). (Idem, ibidem). 234 Com efeito, assim se manifesta Ricardo ARONNE: Na compreenso do expendido repousa a constitucionalizao do direito civil, cedio passar o intrprete a tomar a Constituio como norma, plenamente incidente nas relaes interprivadas, de modo direito ou indireto, que alimenta axiologicamente toda a malha jurdica. O sistema, conforme modernamente estruturado, mais que garantir direitos deve realiz-los, com preponderncia (axiolgica) dos fundamentais, inerentes dignidade da pessoa humana. [...]. A percebida reforma do Direito Civil, nessa medida, no pode e no deve ser tomada como uma reforma legislativa, e sim como uma reforma metodolgica, verificada em todo o Direito e enfatizada no Direito Civil, ante a resistncia clssica, entricheirada em uma teoria jurdica prpria e de racionalidade apartada das demais reas. (ARONNE, Por uma nova hermenutica..., p. 107-108.) 235 Sobre o ponto, novamente salienta Paulo NALIN: No meu sentir, h um motivo de cunho mais abrangente para, de um lado, explicar a recusa tcita do emprego e, at mesmo, da adequada compreenso das clusulas gerais e, por outro, reforar as esperanas de agora venham a ser empregadas, e tal explicao se situa no plano constitucional. Vale dizer que, quando de forma mais intensa a tcnica em questo comeou a ser empregada (dcada de 70), o juiz destinatrio evidente das clusulas gerais no contava com o adequado suporte axiolgico para a construo normativa das regras abertas. Na fase do surgimento dos estatutos, viviase um regime jurdico no democrtico, com uma ditadura orientada por uma constituio (em verdade, um ato

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Constituio, corre-se o risco de as clusulas gerais padecerem do mesmo mal que detinham antes, qual seja, o receio de utilizao de modo discricionrio e arbitrrio por parte do juiz, sem critrios homogneos ancorados nos princpios e valores que o sistema busca concretizar. Somente com a fundamentao de ndole constitucional que se poder conferir uma forma segura de o magistrado utilizar as clusulas gerais, em consonncia com os princpios e valores do ordenamento. Em sua deciso, o juiz ir adotar os valores e princpios do sistema, e no os seus prprios, sendo que a fundamentao a ser exposta perante o caso concreto dever conferir legitimidade ao desempenho do magistrado nesta tarefa. Importa destacar que no apenas por meio das regras estritas e das clusulas gerais previstas no Cdigo Civil se concretizam os princpios e valores junto ao Direito Privado. A vinculao imediata dos particulares aos direitos fundamentais se torna cada vez mais sedimentada. Da mesma forma, a constante expanso de leis setoriais e especiais derrogam a prevalncia do Cdigo Civil como eixo central do sistema de Direito Privado. O eixo do sistema ser sempre a Constituio236, em vista dos princpios e valores que se destinam a informar todo o ordenamento. Assim, no se deseja mais que

constitucional) no legtima, do ponto de vista axiolgico, para a maioria dos operadores do direito. Ora, como bem adverte Gustavo TEPEDINO (2002, p. XX), a Constituio a referncia de conexo axiolgica entre o CC e suas clusulas gerais, em vista da concretizao normativa. Portanto, na ausncia de uma legtima Constituio em vigor, faltava ao operador o necessrio substrato axiolgico para construir o sistema jurdico, uma vez que tais dispositivos de lei so destitudos de contedo descritivo e de valor. Assim, em hiptese exemplificativa, se a atual Constituio da Repblica no trouxesse em seu bojo o valor da solidariedade, no inciso I, do seu art. 3 o, como fundamento prprio da Repblica, com grande dificuldade tornar-se-ia eficaz o comando normativo do art. 421 do CC, alusivo funo social do contrato. (NALIN, Clusula Geral e Segurana Jurdica..., p. 91/92)
236 Neste sentido, afirma TEPEDINO: Consolida-se o entendimento de que a reunificao do sistema, em termos interpretativos, s pode ser compreendida com atribuio de papel proeminente e central Constituio. (TEPEDINO, Problemas... pg. 13)

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o Direito Civil esteja centrado em um Cdigo237, que venha a realizar, segundo TEPEDINO, as adequaes da lei conforme as transformaes pregressas da sociedade, sem notar que o direito h de se preocupar com o atual momento da realidade econmica, poltica e cultural, que se mostra objeto de constantes transformaes238. Da mesma forma, este ponto, pertinente abertura do sistema, que no se reconhece completo e que busca a mxima efetivao dos direitos fundamentais diante dos casos concretos, envolve ainda outra questo, qual seja, a de reconhecer a jurisprudncia como fonte de Direito239. Desde que no se conceba o sistema como sendo fechado e completo, a funo de criao do Direito, no apenas pela autoridade legislativa, um fato inexorvel em uma sociedade que apresenta constantes mudanas de ordem econmica

237 Sobre o ponto, acentua Luiz Edson FACHIN: Quem codifica limita, restringe, reduz. Na codificao no so os valores que se transportam, pois o que nela se colocam so os valores de um dado momento histrico. Por isso, acercam os valores presentes em um modelo de contratos, uma formulao ideolgica. [...]. O modelo contratual pode ser uma representao do conjunto de valores dominantes de uma dada poca. A formulao jurdica conserva; a econmica cede. O contrato do Estado liberal no possui a mesma configurao daquele presente no Estado social. Quando a codificao permanece e resiste, o modelo acaba contribuindo para a manuteno de um certo status quo. [...]. A representao jurdica se impe estaticamente e se fotografa. O conjunto de valores dominantes , obviamente, um conceito flutuante, de modo que os fatos se alteram gerando tambm uma alterao de valores. (FACHIN, Teoria Crtica do Direito Civil, p. 271-273) 5 238

TEPEDINO, Problemas..., p. 14-15.

239 Refere Juarez FREITAS: Destarte, diante do problema mximo da aplicao da jurdica lei injusta- cabe ao decisor, mesmo porque a lgica jurdica no uma lgica formal ou abstrata, realizar uma interpretao teleolgica ou finalstica, recorrendo, primordialmente, ais princpios gerais do Direito e aos princpios fundamentais da Constituio, que estao, ou deveriam estar, na base e simultaneamente no topo do sistema jurdico. Tal procedimento faz com que o julgador, sem sucumbir decises contra legem, graas lgica dialtica, possa buscar e descobrir, por intuio, o justo no caso concreto e, somente aps, buscar amparo e fundamentao legal pretendida deciso justa, eventualmente desconsiderando a abstratividade que negue a justia dos princpios gerais, que devem ser postos na hierarquia jurdico-positiva, de modo mais genrico, a parmitir que se confira ao juiz, mais do que ao legislador, diante do caso, a aplicao adequada do melhor Direito. Neste sentido as leis devem passar a ser vistas como critrios gerais, por mais minudesntes que sejam, tendo em vista o escopo de evitar a abstrao do julgamento, bem como qualquer servilismo nunca abstrato, alis vontade do legislador, que inconcilivel com a noo de autonomia tica do juiz, sem a qual sua independncia seria fictcia. Dito e outra maneira, o Poder Judicirio e deve ser criador, sob pena de servir apenas ao Estado formal do Direito, sem servir, como deve, ao Estado democrtico, por apego exegege tradicional, a qual produz o contrrio do que se busca. (FREITAS, Juarez. A Substancial Inconstitucionalidade

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e social, onde as situaes novas, ainda no previstas pela lei, carecem de tutela, no podendo se encontrar margem do ordenamento jurdico. A estagnao do direito em nada favorece as transformaes que se mostram sempre necessrias no mundo dos fatos, mais beneficiando tal estagnao manuteno do status quo. O papel a ser exercido pela jurisprudncia, neste contexto, assume fundamental importncia. Note-se que no se est a desqualificar a importncia da lei a ser editada pelo poder legislativo, tambm como fonte do direito, mas apenas est a se exaltar a possibilidade de constante rejuvenescimento do cenrio jurdico por fora da jurisprudncia, a qual ter amplo campo de atuao normativa240. No se pode diminuir a verdadeira fora que assume o trabalho da hermenutica em um sistema aberto, em que o intrprete, perante s regras e deciso do caso concreto, tem a relevante tarefa concretizar os princpios e valores que conferem a unidade de sentido ao ordenamento. Neste aspecto, como os princpios e as regras no se auto-interpretam, a voz da jurisprudncia a principal voz do sistema241, sendo que no h como separar ou expulsar do ordenamento normativo principiolgico a tarefa interpretativa de revel-lo242.
240 Afinal, pode-se lembrar, na lio de Pontes de MIRANDA, que o que se passa o reconhecimento da vida pelo jurista, depois pelo prprio legislador. (MIRANDA, Tratado de Direito Privado, Tomo LIII, p. 69). 241

Ob. cit., p. 87.

242 Idem, ibidem. Com efeito, sobre o ponto, assim se manifestou Alexandre PASQUALINI: Para algumas mentes sensveis, talvez constitua uma unilateral demasia ver no intrprete o mais autntico e verdadeiro legislador. Todovia, no o ser, por certo, afirmar que apenas com a mediao hermenutica o Direito se torna objeto cognitivamente inteiro. Do ponto de vista epstemolgico, para que o Direito ganhe visibilidade e concretude, o jurisprudente to necessrio quanto o legislador. Uma palavra jamais subsistiria sem uma voz para pronunci-la. Algo de parecido ocorre com o Direito: ... the law can only be known throug a search in which the legislators and all jurists participate. Como os princpios e as regras no se auto-interpretam, a voz da jurisprudncia a principal voz do sistema. Sem os intrpretes as leis seriam como dolos mudos satirizados por So Paulo (1 Cor., 12, 2). No h como separar ou expulsar do ordenamento normativo-principiolgico a tarefa interpretativa de revel-lo. Sem dvida, ao intrprete e apenas ao intrprete cabe o mnus de fazer a ordem jurdica falar. Inexiste sistema fora da constante e ativa participao do jurista-juiz-intrprete. s na e pela unidade sistema-intrprete que o Direito vive se perpetua. O que, em geral, se chama Sistema Jurdico no exclusivamente o sistema, mas sim a unidade sistema-exegese. O legislador pode prover mltiplas leis, contudo

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O dogma intransponvel da rgida separao dos poderes se mostrava nsito idia de Estado Liberal, sendo que, no momento em que se vivncia o Estado Social de Direito, este dogma cede espao para a maior efetivao dos direitos fundamentais243, de onde se sobreleva, no plano jurisdicional, a atuao cada vez mais marcante do magistrado na conseqente criao do Direito para regular os fatos da vida. A crtica que comumente encontrada a este importante papel a ser exercido pela jurisprudncia diz respeito insegurana jurdica e ao risco de decises arbitrrias. Contudo, a segurana jurdica, somente baseada na interpretao literal do prprio texto da lei, vem a ocasionar a prpria estagnao do ordenamento jurdico, fazendo que o mesmo, na maioria dos casos, vire s costas s mudanas e s demandas sociais sempre ocorrentes no mundo dos fatos, as quais a atividade legislativa cotidiana no consegue absorver com a devida necessidade. Quanto ao arbtrio, seria leviano supor que o mesmo no poderia ocorrer em um sistema fechado, tal como concebido originariamente no Cdigo Civil de 1916244. A interpretao da norma jurdica inerente a qualquer sistema, seja o mesmo fechado ou no, seja pretensamente completo ou no. A deciso arbitrria, realizada atravs de uma interpretao tendenciosa, poder ocorrer em um sistema fechado, porm com a agravante de que, nesta situao, a deciso ser revestida de reduzido contedo principiolgico e valorativo, na medida que a discusso se restringe, com mais nfase, a apenas examinar se a norma aplicvel ou no ao fato. A discusso
todas sero letra plida e estril caso no receba o sopro vitalizante do fiat hermenutico. (PASQUALINI, Hermenutica..., p. 87)
243

BONAVIDES, Curso..., p. 539/540.

244 Basta no se olvidar que o artigo 131 do CPC permite ao juiz a livre apreciao da prova, contanto que exponha seu convencimento, o qual, se houver duas teses sobre o mesmo fato, ambas plausveis, poder pender para um dos lados simplesmente em razo de uma ideologia particular.

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pode se tornar muito mais de carter semntico, quando na verdade se recobre de inegvel natureza principiolgica, porm apenas no transparecida nos autos. De outra parte, em um sistema aberto, que no se reconhece completo e que, atravs de uma interpretao tpico-sistemtica, procura concretizar perante o caso os valores e princpios do ordenamento, se exige que o intrprete declare quais os princpios e valores adotados para cada situao, em trabalho que revele a hierarquizao axiolgica desempenhada245. A fundamentao decisria se torna mais transparente, ensejando dessa forma maior possibilidade de se evitar o arbtrio246.

245 Neste sentido, observe-se ainda os fundamentos expostos por Ricardo ARONNE: Um esquema de princpios, no exaustivo, no figuraria como mero auxiliar tpico de interpretao. Ao contrrio, traduz o conjunto normativo principiolgico, no menos jurdicos que as regras, s quais, como j explicitado, guarda supremacia vinculativa, em face da moderna teoria da normatividade, ora voltada para a compreenso do balanceamento de valores na teia normativa axilgica. Tais princpios vinculam o intrprete na resoluo dos casos concretos, possibilitando a mobilidade do sistema, mas tambm respeitando um salutar patamar de segurana, ao afastar a ponderao a luz de valores pessoais. (ARONNE, Por uma nova hermenutica..., p. 106) 246 Naturalmente, em tais situaes, em que se acentua a criao do Direito por parte da jurisprudncia, se exige uma fundamentao mais aprofundada por parte do magistrado, principalmente no sentido de rebater com a necessria exatido os argumentos que foram expostos pela parte vencida, colaborando assim para que a regra a ser construda seja resultado das ponderaes acolhidas e afastadas de ambos os litigantes, ou seja, que seja resultado da efetiva participao dos mesmos. Este trabalho, se realizado com a devida prudncia pelo juzo, alm de conferir maior legitimidade para a regra a ser construda mediante a sua maior liberdade de atuao, tambm ter por efeito inibir, com mais eficincia, o to indesejado sentimento de arbtrio na deciso. Uma das formas mais condizentes no atual processo civil no intuito minimizar o arbtrio a valorizao da participao ativa das partes no processo, com o incentivo ao princpio do contraditrio na demanda que se instaura (art. 5, LV, da Constituio). dar-se a devida importncia ao dilogo e colaborao existente entre as partes e o juzo, para que a deciso posta na sentena seja um reconhecimento do papel ativo exercido por todos estes, conforme demonstra Carlos Alberto lvaro de OLIVEIRA: Em face dessa realidade, mesmo a vontade do juiz no se mostra todo soberana, na medida em que condicionada, de um ou outro modo, vontade e ao comportamento das partes, pelo que representem de iniciativa, estmulo, resistncia ou concordncia, e isso sem falar nos limites impostos pelo prprio sistema. A vontade e atividade das partes tendem, outrossim, a se plasmar e adequar aos estmulos decorrentes do comportamento do juiz e do adversrio. Por isso mesmo, o juiz e as partes nunca esto ss no processo; o processo no um monlogo: um dilogo, uma conversao, uma troca de propostas, de respostas, de rplicas, um intercmbio de aes e reaes, de estmulos e impulsos contrrios, de ataques e contra-ataques. Tudo isso implica, no essencial, a idia de recproco condicionamento e controle da atividade das partes e do rgo judicial, a apontar a dupla funo assumida pelo contraditrio: por um lado, garantir a igualdade entre as partes; por outro, satisfazer o interesse pblico na descoberta da verdade e da realizao da justia. Assim concebido, no se pode tambm deixar de reconhecer ao contraditrio um poderoso fator de conteno ao arbtrio do juiz. Interessante que o rgo judicial, ao mesmo tempo, garante com sua atividade a participao efetiva das partes. (OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do Formalismo no Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 114-115)

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Assumir um papel cada vez mais relevante a fundamentao do julgado, pois somente o atendimento deste requisito, na forma mais substancial possvel, proporcionar a segurana necessria para se evitar sinal de arbtrio247 na relevante tarefa que possui o magistrado, em buscar a efetivao, perante os fatos concretos, dos princpios e valores248 colocados no pice do ordenamento249. Neste sentido, afirma Paulo NALIN que a segurana jurdica

contempornea250 transitara da figura da segurana na lei para a segurana do juiz, o que se mostra mais honesto, no aspecto da aplicao ideolgica da lei (no neutra), e

247 Com efeito, salienta Daniel USTRROZ: A fundamentao das decises, assim, manifesta-se como autntica de um Estado democrtico, na medida em que permite aos cidados verificar a inteligncia do rgo judicial e avaliar a correo da sentena. Sob a perspectiva processual-instrumental a motivao serve queles que parcipam do contraditrio, permitindo-lhes entender as razes dos efeitos que devero suportar, e facultando-lhes, com isso, o uso dos recursos cabveis para modificar os contornos da eficcia do provimento jurisdicional. Proporciona, ainda, que o juiz natural analise o acerto da deciso recorrida. Por fim, e ainda com maior importncia, analisada sob o prisma constitucional, a motivao das decises serve para afastar (ou diminuir) o risco de que o Poder Judicirio cometa abusos e invada, sem maiores justificativas, a esfera privada dos membros da sociedade. , enfim, um direito inalienvel da coletividade e nsito ao estado que assegura a participao popular. (USTRROZ, Daniel. A Democracia Processual e a Motivao das Decises Judiciais. As Garantias do Cidado no Processo Civil. In: PORTO, Srgio Gilberto [org.] Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 131). 248 Sobre o ponto, tambm ressalta USTRROZ: Tanto maior o poder discricionrio do magistrado tanto mais competente a necessidade de motivao de seus atos. O Poder Judicirio, ao intentar concretizar as clusulas gerais, conceitos jurdicos indeterminados, princpios ou regras, no poder ignorar o valor histrico da garantia da motivao judicial, como forma de permitir a verificao da coerncia de seu entendimento e o esprito do sistema. (Idem, pg. 143). 249 Neste sentido, afirma Ricardo ARONNE: Pensar principiologicamente dentro do sistema jurdico alinhar a segurana justia social, passvel de percepo intersubjetiva, na dialtica normativo-axiolgica do sistema, que o horizonte da principiologia abre para o operador do direito. Trata-se de uma ruptura com o dogmatismo sem cair no ceticismo, pela recusa do objetivismo e subjetivismo, na perseguio da interpretao mais adequada ao caso concreto, ditada pelos valores do sistema, teleologicamente alinhados. (ARONNE, Direito Civil e Teoria do Caos..., p. 56.) 250 NALIN, Clusula Geral e Segurana Jurdica..., p. 100. No obstante, ao expor os referidos argumentos nesta oportunidade, o prprio autor questiona se existe realmente algum conceito uno acerca da chamada segurana jurdica. (idem, ibidem). De outra parte, so pertinentes os fundamentos expostos por Ricardo ARONNE, ao se referir a suposta segurana jurdica almejada pelo movimento codificatrio: O Cdigo, neste sentido, lembra muito o discurso da smula vinculante. Chega de interpretao, parem de interpretar a lei. Vamos codificar para que o juiz no tenha mais que interpretar, pois vamos dizer onde ele tem que interpretar. Olhem o paradigma da segurana jurdica, do Estado Liberal, apenas amortecido pelo dado de realidade. A racionalidade do Cdigo, portanto, desconforme ao sistema jurdico brasileiro, que tem paradigma de Estado Social, que traz fora criadora da atividade judicial. (ARONNE, Cdigo Civil Anotado..., p. 42-43).

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mais coerente com os anseios de uma sociedade que no geral e, muito menos abstrata (caractersticas essncias da lei), mas, sim, concreta e localizada [...]251.

251

NALIN, ob. cit., p. 114-115)

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CONCLUSES

O atual cenrio jurdico, que aponta para a necessidade de abertura do sistema de Direito, a ser composto por princpios, valores e regras, no se mostra propcio para uma nova codificao, pois este fenmeno, nos moldes em que posto no diploma de 2002, apresenta-se entrelaado com os ideais de completude e abstrao aviados pelo Estado Liberal. anacrnico, pretender realizar um diploma composto quase exclusivamente por regras abstratas, sem contedo axiolgico, considerando-se atravs destas regras, somente como sujeito de direito, a pessoa que exera atos de repercusso patrimonial. Ambiciona-se que Cdigo responda positivamente a todos os casos que lhe sejam postos sob exame, sendo que eventuais lacunas existentes sejam preenchidas pelas chamadas clusulas gerais, como se estas pudessem ser suficientes, dentro desta esfera axiologicamente neutra do Cdigo, de dar cabo de todas as situaes que o legislador deixou de fora da proteo do Direito. O Cdigo, nestas condies, no se mostra apto a estar em conformidade com as transformaes sociais sempre ocorrentes, e tampouco serve ao constante e necessrio rejuvenescimento do Direito Civil. Somente um sistema de Direito aberto, que no considere a si prprio completo, pode servir a realizar perante todo o ordenamento e perante todos os fatos da vida os princpios e valores adotados pela Constituio Federal. Um Cdigo no pode deixar-se influenciar pela Constituio somente atravs de suas clusulas gerais, restando desvinculado o contedo de suas demais regras. Todas as regras de direito, inclusive as do Cdigo, somente devem possuir eficcia na

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hiptese de atenderem ao escopo pretendido pelos princpios e valores do ordenamento, conforme o trabalho de interpretao sistemtico a ser efetuado perante o caso. Neste contexto, se o Cdigo no concede uma linha de sentido para a aplicao de suas regras, a Constituio assim o faz, de modo que o Direito Privado deve passar a exprimir e promover os valores e princpios do ordenamento, em especial os que consagram a dignidade da pessoa humana, em detrimento de uma viso patrimonialista do Direito Civil. Observa-se ainda que o Direito Privado cada vez mais se desvincula da figura do Cdigo, que alis retrata to somente um determinado momento histrico, passando o Direito Civil a incorporar no s as demais leis especiais e setoriais, mas tambm uma crescente vinculao imediata dos particulares aos direitos fundamentais. Estas circunstncias so resultados desta nova feio do Direito Privado, que busca se livrar da tutela do homem atravs de leis genricas e abstratas, assim como da tendncia cada vez mais sedimentada de fazer com que, atravs da vinculao imediata dos particulares aos direitos fundamentais, o sistema jurdico esteja voltado para a consecuo de determinados fins, que no sejam o de simplesmente manter o estado das coisas, mas sim o de realizar, na medida do possvel, a promoo de valores e princpios colocados no pice do plano constitucional. Por fim, o papel destinado jurisprudncia, neste sistema aberto, formado por princpios, valores e regras, se mostra de fundamental importncia, pois ser esta que, atravs de um trabalho de interpretao, ir realizar a necessria concretizao dos princpios e valores sobre cada regra de Direito, adequando estas regras ao momento econmico e social ocorrente, colaborando desse modo para a constante reconstruo

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do sistema. Ainda, ao introduzir para dentro do Direito os fatos que ainda no estiveram sob o crivo da legislao, tendo em conta os princpios e valores do ordenamento, poder fazer com que o sistema se torne sempre completvel, acentuado-se com bastante vigor o seu papel na criao do Direito. A jurisprudncia ter a seu alcance a real possibilidade de fazer com que o Direito se mostre compromissado a determinados valores e princpios, relegando a viso de neutralidade e abstrao axiolgica que se encontrava presente no ordenamento. A interveno nas relaes privadas, no intuito de concretizar valores e princpios adotados constitucionalmente, tem por fim negar a condio do Estado como simples assegurador do cumprimento das regras do jogo, disponibilizadas uniformemente a todos indivduos, mediante liberdade e igualdade de natureza meramente formal. A constitucionalizao do Direito Privado consiste em uma das formas mais precisas de se retirar do juiz a forma indiferente e neutra com que se depara perante os fatos. Se a deciso for injusta, ou ofensiva dignidade da pessoa humana, no poder o jurista escusar sua responsabilidade com apoio na letra fria da lei. O sistema de Direito, que busca concretizar os princpios de natureza constitucional, inclusive na seara privada, no mais se coaduna com este proceder.

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BIBLIOGRAFIA

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