A evoluo histrica das tutelas de urgncia: breves notas de Roma Idade Mdia

Andr Luiz Vinhas da Cruz O presente trabalho visa fixar noes basilares sobre a evoluo histrica das tutelas de urgncia, desde o advento da tutela interdital na Roma Antiga, at o surgimento das ordenaes rgias na Frana, no comeo do sculo XIX, assim como no Reino Portugus, vindo a influenciar, de maneira direta, a construo da teoria das tutelas de urgncia no processo civil ptrio moderno. Roma Antiga. A tutela interdital, na Roma Antiga, consistia em ordem emitida pelo "praetor" romano, impondo certo comportamento a uma pessoa, a pedido de outra, com ntida feio mandamental; ou promovendo atos executrios, como ocorria na "missio in possessionem". Enquanto isso, o juiz privado ("iudex") do procedimento formulrio e depois os magistrados do processo extraordinrio - j na fase de declnio do Imprio Romano - se limitavam a produzir sentenas meramente declaratrias, insertas na "condemnatio".[1] Desse modo, regulamentando-se direitos absolutos, o processo civil romano se valia da tutela emanada do "jus imperium" do pretor; enquanto que os direitos de obrigaes eram amparados pela "actio", num juzo privado que inadmitia execuo especfica, e na qual havia pleno e absoluto contraditrio. Se assemelhava, assim, a tutela interdital romana com a tcnica da antecipao de tutela, posto que o pretor antecipava a execuo ou o mandamento no prprio processo cognitivo, independentemente de processo autnomo, mediante uma ordem liminar, com uma cognio sumria das afirmaes do autor, se feitas conforme o dito. Bedaque aponta doze exemplos de tutelas dessa natureza, sendo dez s nas Pandectas de Ulpiano e Paulo, como, v.g., a tutela sumria da posse ("actio exhibendum"), direito a alimentos, direito de menor e do nascituro herana ("bonorum possessio ex carboniano e nasciturus"), dentre outros.[2] Como antecedentes da moderna tutela cautelar, Bedaque aponta a "manus iniectio" e a "pignoris capio"[3], respectivamente, relacionadas com confisso de dvida e apossamento de coisa do devedor. A tcnica do processo sumrio, mais abreviado e voltado para a soluo de casos emergenciais, originou-se, assim, a partir dos interditos do antigo direito romano, sendo que o Direito cannico ampliou esta utilizao, para hipteses que envolvessem a posse de direitos pessoais[4], com os interditos possessrios da "juditia extraordinaria"[5]. Os dois sistemas de processo civil, ento reinantes na Roma Antiga, acabaram por se unificarem, com a extino do processo formulrio na poca

do Baixo Imprio, decorrendo da a publicizao total da "actio", expresso que passou a englobar, tambm, os interditos, eliminando-se, assim, a fase particular ("in juditio").[6] Idade Medieval. A partir do Direito Cannico, desvirtuando-se a concepo clssica romana, passou-se a se usar o mecanismo sumrio dos interditos em questes possessrias, j a partir do sculo XIII em inmeras regies europias, da Espanha Alemanha, na qual eram nominados de "inhibitiones", enquanto ordens judiciais liminares para a tutela do interesse reclamado ("mandatum"). Tais mandados germnicos podiam ser expedidos com ou sem clusula justificativa, j albergando em si noes a respeito de "periculum in mora" e "fumus boni iuris", vindo a se constituir no fundamento principal das atuais medidas cautelares, e do prprio mandado de segurana. Observe-se que tal redescoberta da frmula interdital romana no final da Idade Mdia e incio do perodo renascentista deveu-se, em boa parte, ao aparecimento de novas relaes jurdicas, impulsionadas por novas modalidades de conflitos de interesses, especialmente mercantis, e pela necessidade de suprimento de recentes peculiaridades do direito substancial, como o surgimento dos ttulos executivos. Os interditos romanos so indicados, pois, como antecedentes da tutela cautelar, j que assemelhados s liminares atuais, contendo ordem de tutela provisria. Diferem, no entanto, da tutela antecipatria, posto que, ao contrrio desta, os interditos podiam implicar a satisfao definitiva da pretenso material. Na Lei das XII Tbuas, se encontram modalidades de tutelas autnomas que se pareciam com a cautelar, a saber: o "addictus" e o "nexus". Pelo primeiro, encontrado na Tbua III, o devedor era mantido em crcere pelo credor por sessenta dias, como verdadeira garantia de crdito, at que pagasse o dbito. Se no pagasse, a medida cautelar se convertia em executiva, podendo o devedor ser vendido alm do Tibre ("trans Tiberium") e reduzido escravido, ou mesmo morto. Pelo "nexus", o devedor se submetia espontaneamente ao credor e era liberado aps pagar a dvida com seu servio. Tal perodo do processo civil romano ficou conhecido como das "legis actiones"[7], em que as partes em conflito dispunham das "aes da lei" (das XII Tbuas), na qual se tratava de um sistema nitidamente processual, em que as partes no invocavam "seus direitos", mas sim "suas aes"[8]. Dentre estas aes, na "legis actio sacramenti"[9], haviam algumas figuras com caractersticas cautelares, como a "vas", que garantia o comparecimento do ru, os "praede sacramenti", que asseguravam o cumprimento da aposta, atravs da figura do "praes", que garantia a dvida na ausncia do devedor principal, e do "vindex" ou "praedes litis et vindiciarum", na j mencionada "legis actio per manus iniectionem"[10], que seria condenado ao pagamento em dobro.

A tutela cautelar, jurisdicional ou convencional, foi mantida pelo pretor romano, seja no perodo "per legis actiones", seja no perodo formulrio[11], mediante providncias como o seqestro, a "operis novi nuntiatio" (nunciao de obra nova), interdito proibitrio, "cautiones"[12], "missiones in possessionem", a "cautio damni infecti" (cauo de dano no-feito), dentre outras. Essas medidas cautelares visavam garantir a atuao prtica da tutela concedida pelo "ius civile" ou pelo pretor contra eventuais violaes. De mais a mais, nota-se, de forma lmpida, que a origem da tutela cautelar liga-se garantir o prprio direito material, enquanto previso estabelecida por acordo de vontades, dirigidas a assegurar o adimplemento das obrigaes. No direito intermdio, a expresso "cautio" no mais representava uma frmula genrica de cautela, mas sim medidas especficas, a exemplo da fiana, constituio em penhor, depsito-seqestro, imisso do credor na posse de uma coisa do devedor ou de terceiro e a "arrestverfngung"[13] (fonte do moderno seqestro conservativo).[14] Com o advento do processo romano-cannico ("processo comum"), influenciado pelos glosadores, e pela presena marcante da Igreja Catlica, viuse que o mesmo era moroso, excessivamente formal e complicado. Por influncia da Decretal de Clemente V, de 1306, alcunhada "Clementina Saepe", surge o procedimento sumrio, mais simplificado, seja com cognio plena ou sumria, designado por executivos. Nesses, pela regra decretal "in procedendo", atuava-se "simpliciter et de plano ac sine strepita et figura judiciis". Com o surgimento do absolutismo monrquico, na Frana, as "ordennance" (ordenaes rgias) simplificavam o processo civil, abolindo as formalidades do processo romano-cannico, se caracterizando pela simplicidade, oralidade, publicidade e ampla dispositividade. famosa a "Ordonnance" de 1667 de Lus XIV, que foi praticamente transcrita no "Code de Procedure Civile" de 1807, influenciando os Cdigos da Blgica, Rssia, Holanda, e, indiretamente, o Cdigo Italiano de 1865, a "Zivilprocessordnung" alem de 1877 e o Regulamento Processual Austraco de 1895. Na pennsula ibrica, por fora das diversas invases, at por rabes, o processo civil foi influenciado pelo Cdigo de Alarico ("Breviarum Aalaricianum" ou "Aniani"), de 506, que era um extrato do sistema romano, e, depois pelo Cdigo visigtico, tambm conhecido como "Fuero Juzgo" ou "Forum Judicum", de 693, diploma de fundo romano-gtico. Quanto legislao de Portugal, no campo processual, a "Fuero Juzgo" e algumas Cartas Forais vieram a ser substitudas pelas Ordenaes Afonsinas, baixadas em 1446 pelo Rei Afonso V; aps revogadas, em 1521, pelas Ordenaes Manuelinas, pelo Rei D. Manuel. Posteriormente, e j influenciando o perodo colonial brasileiro, advieram as Ordenaes Filipinas, do Rei Felipe II

da Espanha e I de Portugal, que tratavam da parte processual em seu Livro III.[15] http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=344 acessado em 03/09 - historico