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DIREITO ADMINISTRATIVO PONTO 01 Administrao Pblica como funo do Estado. Princpios regentes da Administrao Pblica. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Caractersticas de cada um. A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS). OBSERVAO: Texto original elaborado por RENATA PADILHA GERA. Resumo atualizado em janeiro de 2007 por GUSTAVO MOULIN RIBEIRO. ATUALIZAO JANEIRO/2008 ALTERAES EM VERDE ATUALIZAO OUTUBRO/2010 ALTERAES EM VERMELHO ATUALIZAO AGOSTO/2012 ALTERAES EM CINZA- LILIAN MARA DE SOUZA FERREIRA

Administrao Pblica como funo do Estado. Estado, Governo e Administrao so termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vrios aspectos em que se apresentam. 1. ESTADO ente personalidade como pessoa jurdica de direito pblico - a nao politicamente organizada -, que detentora de SOBERANIA. O Estado NO tem DUPLA PERSONALIDADE, mesmo que esteja praticando atos externos ou privados, trata-se de pessoa jurdica de direito pblico, no perde a personalidade PBLICA. O ESTADO DE DIREITO o estado politicamente organizado, que obedece s suas prprias leis. 1.1. Elementos do Estado: - POVO (elemento subjetivo); - TERRITRIO (elemento objetivo); e - GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto, indivisvel e incontrastvel; independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna. 1.2. Poderes do Estado no so poderes da ADMINISTRAO, mas do Estado, destinados execuo de funes, tal como por Montesquieu, decorrentes das principais atividades do Estado: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIRIO, so os elementos orgnicos ou estruturais do Estado. A tripartio de Montesquieu adotada no texto constitucional, tendo por finalidade o equilbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A nossa Constituio estabelece expressamente que so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (CF, art. 2), bem assim veda que haja deliberao sobre Emenda Constituio tendente a abolir a separao dos Poderes (CF, art. 60, 4, III). 1.3. Funes do Estado (tpica e atpica) so decorrentes dos poderes. FUNO o exerccio de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNO PBLICA o exerccio de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, no h exclusividade no exerccio dessas funes, no h um rgida, absoluta, diviso dos Poderes, mas sim preponderncia na realizao desta ou daquela funo. Assim, embora os Poderes tenham funes precpuas (funes tpicas), a prpria Constituio autoriza que tambm desempenhem funes que normalmente

2 pertenceriam a Poder diverso (funes atpicas). So as chamadas ressalvas (ou excees) ao princpio da separao dos Poderes.

a. FUNO TPICA a funo principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei; PR administrar; judicirio julgar. b. FUNO ATPICA a funo secundria do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitao; PR edita medida provisria; judicirio fazer licitao. Caractersticas das funes tpicas: 1.3.1. Funo Legislativa consiste na elaborao de leis. a funo legiferante. uma funo abstrata. uma funo geral com repercusso erga omnis. a nica funo que inova o ordenamento jurdico. 1.3.2. Funo Judiciria consiste na soluo de conflitos, aplicando coativamente as leis. uma funo concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). uma funo indireta, porque depende de provocao. No inova o ordenamento jurdico. Produz imutabilidade jurdica, ou seja, a intangibilidade jurdica ou coisa julgada, isto , somente a deciso judiciria definitiva. 1.3.3. Funo Executiva ou Administrativa O Poder executivo realiza a funo administrativa aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente ordem constitucional e legal, sob regime de direito pblico, com vistas a alcanar os fins colimados pela ordem jurdica (Carvalho F.). uma funo concreta. uma funo direta. No inova o ordenamento jurdico, pois, no revoga o atual estabelecendo um novo (MEDIDA PROVISRIA uma funo atpica). uma funo capaz de ser revista, no produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA no uma verdadeira coisa julgada, a imutabilidade dentro da administrao, ou seja, dentro de um processo administrativo no h possibilidade de reviso dentro da prpria administrao, mas nada impede que seja revista pelo Poder Judicirio. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, funo administrativa a funo que o Estado, ou quem lhes faa as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle da legalidade pelo Poder Judicirio. 1.3.4. Funo de Governo (CESPE gosta de CELSO ANTONIO) uma funo estabelecida por CELSO ANTONIO. Existem algumas funes que no podem ser enquadradas em nenhuma das acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. a funo que regula a atuao superior do Estado. A funo administrativa se preocupa com as questes rotineiras ou costumeiras. A funo de governo fica alm das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS: declarao de estado de defesa ou de estado de stio, iniciativa de lei, sano e veto do presidente, declarao de guerra, celebrao de paz. Note-se que h divergncia sobre essa classificao.

3 2. GOVERNO o comando, a direo do Estado. EXEMPLO: atos de soberania e autonomia. No mbito do Direito Administrativo, a expresso Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e rgos constitucionais responsveis pela funo poltica do Estado. O Governo tem a incumbncia de zelar pela direo suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando unidade da soberania estatal. 3. ADMINISTRAO est relacionada estrutura para exerccio da funo pblica, trata-se do aspecto estrutural da administrao pblica. Pode ser dividida nas seguintes (note-se a terminologia conflitante na doutrina)

ADMINISTRAO FORMAL ou ORGNICA ou SUBJETIVA est relacionada mquina administrativa, ou seja, estrutura. Comea com letra maiscula. Quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas destinadas execuo das atividades administrativas - todo o aparelhamento de que dispe o Estado para a consecuo das polticas traadas para o Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurdicas (entidades), rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade estatal: a funo administrativa (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO). ADMINISTRAO MATERIAL ou OBJETIVA a atividade administrativa propriamente dita. Comea com letra minscula. Corresponde ao conjunto de funes ou atividades administrativas, que so pblicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribudos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalsticas da Administrao Pblica (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO). Assim, a funo administrativa (administrao pblica em sentido objetivo, material ou funcional) engloba: a prestao de servios pblicos; o exerccio do poder de polcia; a interveno no domnio econmico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de natureza privada, bem como diretamente, atravs da atuao direta do Estado na atividade econmica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de empresas pblicas e sociedades de economia mista. a atividade de fomento: O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo iniciativa privada de utilidade pblica (como, p. ex., o incentivo que se d a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos de atividades de fomento desenvolvidas pelo Estado: I. auxlios financeiros ou subvenes, por conta dos oramentos pblicos; II. financiamento, sob condies especiais, para a construo de hotis e outras obras ligadas ao desenvolvimento do turismo, para a organizao e o funcionamento de indstrias relacionadas com a construo civil, e que tenham por fim a produo em larga escala de materiais aplicveis na edificao de residncias populares, concorrendo para seu barateamento; III. favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente benficas ao progresso material do pas;

4 IV. desapropriaes que favoream entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades teis coletividade, como os clubes desportivos e as instituies beneficentes GOVERNO X ADMINISTRAO Vale registrar a lcida lio do Prof. HELY LOPES MEIRELLES sobre a diferena entre Governo e Administrao: Numa viso global, a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades coletivas. A Administrao no pratica atos de governo; pratica, to-somente, atos de execuo, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competncia do rgo e de seus agentes. So os chamados atos administrativos (...). Comparativamente, podemos dizer que governo atividade poltica e discricionria; administrao atividade neutra, normalmente vinculada lei ou norma tcnica. Governo conduta independente; administrao conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela execuo ; a Administrao executa sem responsabilidade constitucional ou poltica , mas com responsabilidade tcnica e legal pela execuo. A Administrao o instrumental de que dispe o Estado para pr em prtica as opes

polticas do Governo. Isto no quer dizer que a Administrao no tenha poder de deciso. Tem. Mas o tem somente na rea de suas atribuies e nos limites legais de sua competncia executiva, s podendo opinar e decidir sobre assuntos jurdicos, tcnicos, financeiros, ou de convenincia e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opo poltica sobre a matria. Importa salientar, contudo, que, a despeito de a teoria tripartite ser a mais difundida, h juristas de peso que entendem diversamente. Com efeito, Kelsen sustenta que as funes estatais so apenas duas, a de criar o direito (legislar) e a de executar o direito (o que tanto feito pela Administrao quanto pela Jurisdio). A nvel nacional, Oswaldo Aranha Bandeira de Melo entende que existem apenas as funes administrativa (legislar e executar: programao e realizao de objetivos pblicos) e jurisdicional. A expresso "administrao pblica", em nosso direito, utilizada para designar o conjunto de entidades e rgos a servio do Estado, incumbidos da funo administrativa (sentido subjetivo) e, tambm, a funo do Estado agindo in concreto para a satisfao de seus fins de conservao, de bemestar individual dos cidados e de progresso social, ou seja, a prpria funo administrativa (sentido objetivo). Assim, em sentido objetivo ou material, administrao pblica (ou funo administrativa) pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos. A administrao pblica, para alguns, utilizada em sentido amplo, compreendendo a funo poltica (GOVERNO), que traa as diretrizes governamentais e a funo administrativa propriamente dita (sentido estrito) (ADMINISTRAO), que as executa. interessante lembrar, por fim, que a administrao pblica objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo objeto de estudo do direito constitucional.

5 Princpios constitucionais explcitos e implcitos da Administrao Pblica. PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: DIGENES GASPARINI entende que princpios constituem um conjunto de regras que aliceram ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. So postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administrao Pblica (Carvalho F.) Por sua vez, os princpios podem ser classificados como: a) ONIVALENTES valem para qualquer cincia. EXEMPLO: princpio da nocontradio. b) PLURIVALENTES valem para cada grupo de cincias. EXEMPLO: princpio da causalidade que aplicado nas cincias naturais. c) MONOVALENTES valem para uma s cincia. EXEMPLO: princpio da legalidade (a lei submete a todos), que aplicvel somente ao Direito. Por sua vez, eles podem ser: GERAIS valem somente para um ramo da cincia. EXEMPLO: princpio da supremacia do interesse pblico, que aplicado somente ao Direito Pblico. ESPECFICOS valem somente para uma parte do ramo da cincia. EXEMPLO: princpio da continuidade do servio pblico, que aplicado somente ao Direito Administrativo, que sub-ramo do direito pblico. a) PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO o principal princpio do DIREITO ADMINISTRATIVO, o seu alicerce juntamente com o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, dos quais decorrem os outros princpios. a sobreposio do interesse pblico em face do interesse particular, o que pressuposto lgico para o convvio social. No h previso expressa para o princpio da supremacia do interesse pblico. SUPREMACIA no significa a sobreposio do APARELHO OU DA MQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, o INTERESSE PBLICO que se sobrepe ao interesse privado. [...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais do que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...] (CABM, cap. 1, p.51). EXEMPLOS: poder de polcia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em face do direito pblico); elementos dos atos administrativos: auto-executoriedade e imperatividade; clusulas exorbitantes dos contratos administrativos; interveno na propriedade privada, alem da autotutela, com a reviso e anulao dos seus prprios atos (Smula STF 473). DIGENES GASPARINI: a Administrao deve respeito ao ato jurdico perfeito, coisa julgada e ao direito adquirido. importante observar, contudo, que o PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO vem sendo CONTESTADO pela doutrina administrativista e constitucionalista mais moderna. Este assunto est na ordem do dia em matria de atualidade no que se refere ao direito administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses pblicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue um resumo do artigo de Daniel Sarmento, publicado na obra citada e intitulado Interesses Pblicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional. Principais trechos do artigo: Os principais argumentos utilizados para o abrandamento ou mesmo para o afastamento do princpio da supremacia do interesse pblico so: 1) a superao da dicotomia rgida entre Direito Pblico e Direito Privado (o Direito Pblico se privatiza em razo da decadncia do chamado Estado Social (ou welfare state) e o Direito

6 Privado se publiciza: constitucionalizao do direito civil; eficcia horizontal dos direitos fundamentais; surgimento do terceiro setor, que pblico mas no privado). Assim, fica cada vez mais difcil distinguir o interesse pblico do interesse privado. 2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clssico) pode ser considerada uma Constituio personalista, pois afirma a primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediria. Para o personalismo, absurdo falar em supremacia do interesse pblico sobre o particular, mas tambm no correto atribuir-se primazia incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade. (p. 79) Na verdade, a admisso de clusulas muito gerais de restrio de direitos fundamentais como a de supremacia do interesse pblico implica tambm em violao aos princpios democrticos e da reserva de lei, em matria de limitao de direitos, j que transfere para a Administrao a fixao concreta dos limites ao exerccio de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminao pode comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os juzes de parmetros objetivos de controle (p. 96). Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse pblico sobre o particular, mesmo em casos em que o ltimo no se qualifique como direito fundamental. prefervel, sob todos os aspectos, cogitar em um PRINCPIO DA TUTELA DO INTERESSE PBLICO, para explicitar o fato de que a Administrao no deve perseguir os interesses privados dos governantes, mas sim os pertencentes sociedade, nos termos em que definidos pela ordem jurdica (princpio da juridicidade). Se a idia de supremacia envolve uma comparao entre o interesse pblico e o particular, com atribuio de preeminncia ao primeiro, na noo de tutela este elemento est ausente, o que se afigura mais compatvel com o princpio da proporcionalidade, fechando as portas para possveis excessos (...) Dessa forma, a ao estatal conforme ao Direito no ser aquela que promover de forma mais ampla o interesse pblico colimado, mas sim a que corresponder a uma ponderao adequada entre os interesses pblicos e privados presentes em cada hiptese, realizada sob a gide do princpio da proporcionalidade. Com a ressalva, contudo, de que quando os direitos fundamentais estiverem ausentes da balana, o escrutnio judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso, prevalecendo, na dvida, a deciso j adotada pelo Poder Pblico. (p. 114 e 115). CONTRACRTICA DE ALICE GONZALEZ BORGES (Revista Dilogo Jurdico-n. 15 jan/fev/mar/2007): Alice Gonzlez Borges, em importante artigo sobre o tema (Supremacia do Interesse Pblico: Desconstruo ou Reconstruo?), ao invs da desconstruo propugnada pelos crticos, sugere uma reconstruo: Mas agora surge de outra parte uma nova espcie de ataque, at ento inimaginvel. De repente, uma pliade de jovens e conceituados juristas , - animados, fora que se diga, pela mais cristalina e louvvel das intenes, - ergue-se na defesa da eficcia e efetividade dos direitos fundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalizao do direito. Para tanto, resolve congregar foras para desconstruir (sic) o princpio da supremacia do interesse pblico, como sendo a base de um autoritarismo retrgrado, ultrapassado e reacionrio do direito administrativo. preciso no confundir a supremacia do interesse pblico alicerce das estruturas democrticas, pilar do regime jurdico-administrativo com as suas manipulaes e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrgrado e reacionrio de certas autoridades administrativas.

1. PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO O interesse do povo, ento o administrador no pode dispor dele, por ser INTERESSE ALHEIO . A funo pblica impede a livre disposio porque o interesse pblico alheio. Trata-se de um mnus pblico, um encargo ou uma obrigao. EXEMPLOS: dever de apurao de prtica de infrao disciplinar, cuidar do patrimnio ou dos interesses, arrecadar corretamente, contratar com licitao, obedincia ao procedimento de desapropriao. O STF j se pronunciou pela impossibilidade de transao ou renncia pela Administrao, que no esteja configurada em lei. 2. PRINCPIO DA CONTINUIDADE ou OBRIGATORIEDADE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA (CELSO ANTONIO) a manuteno ou no interrupo do servio pblico. O servio pblico no pode parar, porque no param os anseios da coletividade; os desejos dos administrados so contnuos. O princpio nem sempre significa atividade ininterrupta, sem intermitncia, mas to-s regular, isto de acordo com a sua prpria natureza ou forma de prestao. Existem certas situaes especficas que excepcionam o princpio, permitindo a paralisao temporria da atividade, como caso da necessidade de proceder a reparos tcnicos ou realizar obras para a expanso e melhoria dos servios(CABM). CELSO ANTONIO vai mais longe: CONTINUIDADE est na base da indisponibilidade; a OBRIGATORIEDADE surge em decorrncia da indisponibilidade - a Administrao no tem disponibilidade sobre os interesses pblicos, mas apenas o dever de cur-los nos termos das finalidades predeterminadas legalmente, compreende-se que estejam submetidas ao seguinte princpio. A continuidade pode ser dividida, nos seguintes tpicos, para facilitar a anlise: CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PBLICOS por esse aspecto que se justifica que quase sempre, a Administrao Pblica para os seus atos nomeia suplentes. EXEMPLO: suplentes de comisses permanentes de licitao. **Assunto pertinente nesse ponto, a constatao de que os servidores pblicos tm direito de greve previsto na CF (artigo 37, VII), na forma da LEI ESPECFICA (at 1998 era lei complementar, agora lei ordinria). Essa lei ainda no existe, a Lei 7783/89 fala sobre o direito de greve para os trabalhadores. Mesmo sem existir a lei, pode exercer o direito de greve? H duas correntes: a) CORRENTE MINORITRIA: A lei constitucional que trata desse assunto de EFICCIA CONTIDA, podendo ser exercido de imediato, mas a lei restringir o contedo no futuro; b) CORRENTE MAJORITRIA: essa lei constitucional de eficcia limitada, ou seja, no pode ser exercido o direito de greve antes da promulgao da lei especfica. Se a greve for tida por ilegal, pode ser descontado o dia no trabalhado, por entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudncia. Aqui, v-se um exemplo da SNDROME DA INEFETIVIDADE (STF), a CF prev muitos direitos que no so efetivos. ATENO: GREVE. MUDANA DE ENTENDIMENTO DO STF EM OUT/2007: Atente-se para a mudana de posicionamento do STF, no julgamento dos processos MI 670, MI 708 e MI 712, a respeito da eficcia do mandado de injuno e do exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos civis, no sentido de, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no servio pblico, remover o obstculo criado por essa omisso e, supletivamente, tornar vivel o exerccio do direito consagrado no artigo 37, VII da Constituio do Brasil . O STF, no julgamento ocorrido em outubro/2007, props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao da Lei n 7.783, de 28/06/89 (lei que regula a greve no setor privado), no que couber.

CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - os contratos administrativos possuem clusulas exorbitantes: CLUSULAS EXORBITANTES EXIGNCI A DE GARANTIA ALTERA O UNILATERAL RESCISO UNILATERAL FISCALIZA O APLICA O DE PENALIDADE ANULA O (autotutela) RETOMAD A DO OBJETO RESTRI ES AO USO DA EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS uma faculdade e pode constituir-se em: a) cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica. b) seguro-garantia c) fiana bancria a) modificao do projeto ou das especificaes b) modificao do valor contratual, por acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto. a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvncia ou comprometimento da execuo. c) interesse pblico. d) caso fortuito ou fora maior. Prerrogativa no Poder Pblico, dando ensejo resciso unilateral. a) advertncia b) multa c) suspenso temporria e impedimento de contratados d) declarao de inidoneidade. Por obedincia ao princpio da legalidade, prerrogativa a anulao de seus atos diante de ilegalidade. Artigo 80 (Lei 8.666/93), princpio da continuidade do servio pblico. No h resciso unilateral pelo particular. Ele no pode interromper a execuo do contrato, em decorrncia dos princpios da continuidade do servio pblico e da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. (a jurisprudncia tem minorado a aplicao desse preceito).

MUTABILIDADE LEA ORDINRIA EMPRESARIAL Risco que todo empresrio corre, como resultado da prpria flutuao do mercado; sendo previsvel, por ele responde o particular. ALTERAO UNILATERAL LEA ADMINISTRATIVA FATO DO PRNCIPE FATO DA ADMINISTRAO Atendimento ao interesse pblico. Administrao Restabelecida. Ato de autoridade no relacionado diretamente. Ato de autoridade que incide diretamente sobre o contrato.

9 Circunstncias externas ao contrato e vontade das partes, imprevisveis, excepcionais, inevitveis, que causam desequilbrio muito grande no contrato, dando lugar aplicao da teoria da impreviso.

LEA ECONMICA

Restries ao uso da excepcio non adimpleti contratus exceo do contrato no cumprido consiste no fato de que se uma parte no cumprir uma prestao, a parte contrria tambm no obrigada a cumprir a sua prestao, isso se aplica aos contratos em que as partes esto em igualdade; entretanto, no contrato administrativo diferente. Em regra, se a administrao inadimplir, o particular no pode simplesmente suspender a prestao do servio. Exceo o art. 78 da Lei n. 8.666-93, prev a possibilidade de resciso do contrato pelo XV o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. Se a mora da administrao inferior a 90 dias o contratado no pode suspender a prestao do servio pblico. Pode ocorrer de no suportar a espera por 90 dias, sob pena de falir, pelo que pode procurar o Judicirio, pois a lei no pode exigir o absurdo, o insuportvel no mundo dos fatos.O particular no pode pura e simplesmente parar a prestao, mesmo com o atraso superior a 90 dias, o contratado dever manifestar administrativamente seu interesse na resciso ou opo pela suspenso at a normalizao da situao. Se no obtiver resposta favorvel da Administrao, deve requerer judicialmente a resciso contratual ou a garantia da suspenso da prestao dos servios. Note-se que o contratado precisa da autorizao ou da administrao ou do Judicirio para rescindir ou para suspender a prestao do servio (paralisao). Isso tudo se aplica mesmo aos servios pblicos essenciais. Obs.: alguns autores defendem que pode sem autorizao do Judicirio, devendo requerer somente Administrao. REVERSO passagem ao poder concedente dos bens do concessionrio aplicados ao servio, uma vez extinta a concesso (art. 35, 2.) [CABM] - permite que a Administrao utilize o patrimnio da contratada para dar prosseguimento ao servio pblico. cabvel direito indenizao, desde que descontados os valores de depreciao dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos, no seu silencio, so revertidos os INDISPENSVEIS AO PROCESSEGUIMENTO DO SERVIO. Lei 8.987/95 (artigo 6o.) fala sobre a concesso de servios pblicos essenciais afirma que NO haver descontinuidade do servio no caso de interrupo (corte) por falta de pagamento, exceto se precedida de prvia comunicao. Serve para evitar a falncia da prestadora do servio. STJ vem dando algumas decises de que mesmo nesses casos no possvel cortar o servio pblico essencial (EXEMPLO: prestao de energia eltrica) todavia, tratando-se de inadimplncia da prpria Administrao com a concessionria do servio, o corte no pode atingir servios pblicos essenciais, tais como escolas, hospitais, reparties etc.). [Carvalho F.] 3. PRINCPIO DA AUTOTUTELA (TJ/MG, TRF2) o princpio que autoriza a administrao a rever suas prprias decises (ilegalidade = anulao; convenincia e oportunidade = revogao). Sumulas 346 e 473, STF, e Lei 9784/99 anulao (05 anos) e revogao (no h limite temporal, mas limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que tambm o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimnio pblico.

10 AUTOTUTELA x TUTELA Autotutela corresponde ao controle que um rgo ou uma entidade realiza sobre os seus prprios atos. um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinao. A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste aspecto, um controle externo. o controle exercido pela entidades polticas sobre as entidades que compem a adm. pub. indireta. um controle finalstico (superviso ministerial). No h relao de hierarquia ou subordinao, mas sim uma relao de vinculao. 4. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE CUIDADO: um princpio que surgiu com a idia de descentralizao. A administrao direta (artigo 37, XIX, CF) para criar as pessoas da Administrao indireta depende de lei, que tambm definir a finalidade da pessoa jurdica criada , que no poder ter a finalidade modificada por ato administrativo. Esse o princpio da finalidade: uma vez definida a finalidade da pessoa jurdica da administrao indireta, essa finalidade no poder ser modificada por ato administrativo, j que definida por lei, somente poder ser modificada por lei. MP/MG: atualmente essa idia vem sendo aplicada para os rgos da administrao DIRETA , ou seja, qualquer rgo pblico est afeito a sua finalidade. SUPERVISO MINISTERIAL a fiscalizao ou controle que a administrao direta faz sobre a administrao indireta. 5. PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE presuno de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presuno de todos os itens: legalidade (obedincia lei), legitimidade (constitudos em conformidade com as normas legais) e veracidade (presuno de que o ato verdadeiro). Trata-se de PRESUNO RELATIVA, na medida em que, admite prova em contrrio, podendo ser discutida e afastada. EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e a inverso do nus da prova (Carvalho F.). EXEMPLO: administrao determina que o padeiro coloque azulejo em todo o estabelecimento. O fundamento precpuo, no entanto, reside na circunstancia de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Pblico, imbudos, como natural, do objetivo de alcanar o interesse pblico que lhes compete proteger. (Carvalho F.) A presuno de legitimidade no afasta o CONTROLE PELO JUDICIRIO. Produo de efeitos: EX TUNC (anulao = ilegalidade) e EX NUNC (revogao = convenincia e oportunidade). EXEMPLO: pessoa nomeada sem concurso pblico. At a declarao de nulidade o ato produzir todos os seus efeitos. 6. PRINCPIO DA LEGALIDADE (artigo 37, caput)1 a CF repetiu vrias vezes esse princpio (artigos 5o, 84, 150, e vrios outros), que indispensvel para a existncia de um Estado Democrtico de Direito (politicamente organizado e obedece s suas prprias leis). HELY LOPES MEIRELLES faz uma distino que cai em concurso, em 02 enfoques: LEGALIDADE PARA O AGENTE PBLICO ou ADMINISTRADOR PBLICO somente pode fazer o que a lei autoriza e determina; o chamado de CRITRIO DE SUBORDINAO LEI. LEGALIDADE PARA O PARTICULAR pode fazer tudo o que a lei NO probe. o CRITRIO DE NO-CONTRADIO LEI.

CONCURSO: os 05 princpios previstos no caput do artigo 37, modificado pela EC/16 = LIMPE. CUIDADO: concurso adora trocar a IMPESSOALIDADE por ISONOMIA (pegadinha). Mas DIGENES GASPARINI afirma que o contedo entre os dois princpios o mesmo ou seja, que a impessoalidade no fundo se confunde com a isonomia.

11 CUIDADO: princpio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar EXPRESSAMENTE prevista em lei? NO; o que est expresso em lei legalidade, mas nem sempre a lei estabelece tudo, todos os detalhes, EXEMPLO: atos discricionrios, nos quais o administrador faz um juzo de convenincia e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIA, tambm). Exemplo: poderes implcitos. A doutrina faz uma distino: PRINCPIO DA LEGALIDADE est explicitado acima.

PRINCPIO DA RESERVA DE LEI determinada matria somente poder ser estabelecida por meio de uma espcie normativa. EXEMPLO: a matria X depende de lei ordinria, est-se reservando a lei ordinria. CONCURSO: SEABRA FAGUNDES utilizou o seguinte conceito para o princpio da legalidade: ADMINISTRAR APLICAR A LEI DE OFCIO. ATENO: Como ensina Antonio Carlos Cintra do Amaral, Penso que quando o saudoso jurista brasileiro formulou essa definio teve por objetivo distinguir a funo administrativa da funo jurisdicional. O administrador age de ofcio. O juiz, por provocao das partes. DIGENES GASPARINI: o princpio da legalidade no somente aplicvel atividade administrativa, ele se estende s atividades legislativa e judiciria, dentro da sua atuao administrativa. 7. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE (artigo 37, caput) o administrador no poder buscar interesses pessoais, o que deve buscar o interesse pblico, ou coletivo, devendo agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, com AUSNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a impessoalidade em alguns enfoques: o ato praticado pelo agente da pessoa jurdica de direito pblico e no do agente, conseqncia expressa dessa regra a proibio de promoo pessoal com obras, atos, programas, servios e campanhas pblicas; A Administrao no pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que sempre o interesse pblico que tem que nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatrios, artigo 100, CF. Observaes: 1. Como ensina Pietro, a primeira vez que esse princpio aparece com esse nome (impessoalidade) foi na CF/88. 2. Segundo Hely Lopes, a impessoalidade nada mais do que o clssico princpio da finalidade. DIGENES GASPARINI: o contedo da impessoalidade nada mais do que a isonomia. 8. PRINCPIO DA MORALIDADE (artigo 37, caput) Est relacionado idia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obedincia aos princpios ticos e normas morais, correo de atitude, boa-f. No h conceito fechado de moralidade, uma clusula

12 indeterminada, um conceito vago, indefinido, no se pode fechar. A CF/88 inovou ao prescrever a obedincia expressa moralidade, trata-se de um princpio recente. Em razo da indeterminao do conceito surge um problema: o Poder Judicirio quando analisa o ato praticado pelo administrador quanto moralidade, conclui que se for IMORAL ser ILEGAL, porque fere a LEGALIDADE AMPLA, ou seja, desrespeita a CF. Na jurisprudncia, no se reconhece a invalidade do ato por exclusiva razo de moralidade, sempre o judicirio acaba retirando a sua validade em razo da ilegalidade e no em decorrncia da moralidade somente. HAURIOU: foi o sistematizador do princpio; o ato e a atividade da Administrao Pblica devem obedecer no s lei, mas prpria moral, porque nem tudo que legal honesto. **Os particulares que se relacionam com o ente estatal tambm devem obedecer obedincia s regras de boa administrao, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492-92). CUIDADO: PROBIDADE e MORALIDADE so distintas. PROBIDADE no est expressamente prevista no texto da CF. Ambas esto ligadas honestidade. Na CF, h a IMPRODIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8429/92 LER) relacionando-a infrao. Assim, no so sinnimos, a imoralidade uma das hipteses de improbidade, os atos de improbidade so muito mais amplos do que os de moralidade. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA significa o exerccio de funo, cargo, mandato ou emprego pblico sem observncia dos princpios administrativos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficincia. MORALIDADE COMUM a conduta adequada s regras da moral. Diz respeito conduta externa do agente. MORALIDADE ADMINISTRATIVA mais rigorosa, est relacionada com as condutas de boa administrao, ou seja, h que ser um bom administrador, isto , devem ser buscadas as melhores polticas administrativas. Diz respeito conduta interna do agente e corresponde ao conjunto de regras tiradas da disciplina interna da Administrao. SUMULA VINCULANTE N. 13 STF: A nomeao de cnjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, at o 3 grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a CF. Ato decisrio contrrio Smula vinculante 13 do STF. Nepotismo. Nomeao para o exerccio do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paran. (...) A vedao do nepotismo no exige a edio de lei formal para coibir a prtica, uma vez que decorre diretamente dos princpios contidos no art. 37, caput, da CF. (Rcl 6.702-AgR-MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-3-2009, Plenrio, DJE de 30-4-2009.) Os condicionamentos impostos pela Resoluo 07/2005, do Conselho Nacional de Justia, no atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comisso e funes de confiana. As restries constantes do ato resolutivo so, no rigor dos termos, as mesmas j impostas pela Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade. Improcedncia das alegaes de desrespeito ao princpio da separao dos poderes e ao princpio federativo. [...] (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 20-82008, Plenrio, DJE de 18-12-2009.)

13 9. PRINCPIO DA PUBLICIDADE (artigo 37, caput) exigncia de CONHECIMENTO ou CINCIA. O titular do poder administrativo o POVO, pelo que o cidado deve tomar conhecimento do que est sendo feito com este poder pelo seu representante.Consagra a transparncia das condutas administrativas, para garantir a possibilidade de controlar e fiscalizar os atos administrativos. Publicidade significa tambm o incio de produo de efeitos, ou seja, condio para ser eficaz. A publicidade EXEMPLO: artigo 61, pargrafo nico, Lei 8666/93 (os contratos administrativos devem ser publicados no prazo de 05 dias para ter EFICCIA), os contratantes no devero praticar nenhum ato at a publicao. EXEMPLO: contas municipais devem ficar disposio, para serem questionadas. ATENO: De acordo com o art. 61, pargrafo nico, a Adm. tem at o 5 dia til do ms seguinte ao da assinatura do contrato p/ providenciar a publicao, para que esta ocorra em at 20 dias daquela data. P/ Maral os 20d so contados a partir do 5d til, mas h entendimento no sentido de que comeam a contar a partir da data em que for providenciada a publicao. DIGENES GASPARINI: a publicidade garantida por meio de publicao no rgo oficial e pela expedio de certides, quando no for possvel a publicao. A publicao de atos, contratos e outros instrumentos jurdicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos normativos no podem ser publicados de forma resumida. O princpio da publicidade relativo (ponderao), h algumas excees a esse princpio: Artigo 5o., X: inviolabilidade da intimidade da honra (colocar o artigo), o objetivo da norma no violar, sob pena de punio, nesses casos no tem que publicar. Artigo 5o., XXXIII: informao x segurana. Esse o mais aceito pela doutrina, no h divergncia exceo mesmo, CELSO ANTONIO reconhece s essa, as outras no so exceo ao princpio da publicidade. Artigo 5o.LX: atos processuais e administrativos x sigilo. EXEMPLO: processo administrativo tico dos conselhos (CRM, CRO); Lei 8112/90 convenincia da instruo. CUIDADO: particular pedindo informao do seu interesse, que negada, o remdio constitucional cabvel o MANDADO DE SEGURANA, o HABEAS DATA cabvel somente quando for PESSOAL, pode ser do seu interesse, mas se no for pessoal no o hbeas data o MS, que garante a proteo ao direito lquido e certo de obter informao. 1. Ofensa ao direito de certido atacada por via de MS. 2. O Superior Tribunal de Justia, recentemente, decidiu que o mandado de segurana o meio hbil para buscar extrair cpia integral de autos de processo administrativo. 3. Conforme Hely, a publicidade no elemento formativo do ato, mas sim requisito ou condio para eficcia e moralidade do ato. Artigo 37, 1o.= propaganda governamental X PROIBIO DE PROMOO PESSOAL. A publicidade deve ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem a promoo pessoal da autoridade ou dos servidores pblicos. Viola a impessoalidade. Acarreta a improbidade administrativa. JURISPRUDNCIA: bastante ponderada, no s pq tem o nome e a data que signifique promoo pessoal (pacfica); jornalzinho informativo pode. No pode se promover utilizando-se do mnus pblico, no pode fazer propaganda sobre o que o seu dever, mesmo que pague a publicidade com o seu dinheiro. Deve ser aplicado o bom senso, verificado caso a caso, deve ser analisado o caso concreto.

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10. PRINCPIO DA EFICINCIA (artigo 37, caput) foi introduzido pela EC/19, ganhando roupagem de princpio constitucional. Entretanto, mesmo antes disso a administrao deveria ser eficiente, o que no existia era o princpio expresso na CF, mas na Lei 8.987/95 (Lei de delegao de servio pblico), artigo 6o j previa o princpio. TRF/2; MP: dissertar sobre o princpio da eficincia. conhecido como o DEVER DA BOA ADMINISTRAO. Eficincia significa presteza, agilidade, ausncia de desperdcio, o administrador eficiente no poder desperdiar dinheiro pblico. Significa que a Administrao deve recorrer moderna tecnologia e aos mtodos hoje adotados para obter a qualidade total da execuo das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funes gerenciais e a competncia dos agentes que devem exerc-las. [CARVALHO FILHO] O professor ainda destaca que a incluso da durao razovel do processo, pela EC 45, tem por contedo o princpio da eficincia dentro do processo judicial e administrativo. CONSEQUNCIAS: Eficincia quanto aos meios deve o administrador gastar o menor valor possvel; Eficincia quanto aos resultados deve o administrador obter um bom resultado, com o menor custo. Para o servidor pblico, a EC/19 estabeleceu a queda da estabilidade , no artigo 41, h a previso de avaliao de desempenho2 - a verificao de eficincia, que permitir a aquisio da estabilidade, que pode ser perdida somente por meio de (ver hipteses no artigo). Assim, a eficincia considerada tambm para a perda da estabilidade. Racionalizao da mquina administrativa (artigo 169, CF) o limite da LC 101, artigo 19, cada pessoa tem um teto especfico: UNIO 50% e ESTADOS E MUNICPIOS 60%, mais que isso o administrador deve cortar: ordem prevista na prpria lei: 1o. cargos em comisso e funes de confiana, pelo menos 20%; 2o. servidores no estveis; 3o. servidores estveis, com direito indenizao. Os cargos sero extintos de acordo com a desnecessidade, protegendo os servidores da vingana, somente podero ser criados depois de 04 anos. Em que pese todas as conseqncias tericas, a DOUTRINA afirma que no h como verificar na prtica o conceito de eficincia que fluido demais, em decorrncias das dificuldades das administraes pblicas. ATENO: 1. A ESAF j entendeu que possvel a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que deixe de observar o princpio da eficincia3. 2. A eficincia deve ser buscada SEMPRE DENTRO DA LEI. NO vale a mxima de Maquiavel: Os fins justificam os meios. 3. O princpio constitucional da eficincia vincula-se noo de administrao pblica gerencial.

Possui regras especficas para cada tipo de servidor. H alguns casos de categorias que j esto regulamentadas na forma determinada pela CF. AUDITOR FISCAL-SEFAZ-CE-2007-ESAF

15 11. PRINCPIO DA FINALIDADE consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pblica (maior que o mero interesse pblico, est relacionado legalidade), obedecendo a vontade maior da LEI, obedincia ao ESPRITO DA LEI. Corresponde aplicao da lei em conformidade com a sua razo de ser, com o objetivo pelo qual foi editada, impondo ao administrador que maneje as competncias postas ao seu encargo com a observncia da finalidade especfica de cada qual (CABM). Para HELY LOPES MEIRELLES, o princpio foi substitudo pelo princpio da IMPESSOALIDADE, quando conceitua, fala que os dois so sinnimos, se o administrador no pode buscar o interesse pessoal, ele estar perseguindo o interesse pblico, ento est buscando o princpio maior da administrao que a finalidade pblica. O ato que no atende a esse princpio INVLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo Administrativo LER), artigo 3o., XIII. s se cumpre a legalidade quando se atende sua finalidade. O fim legal sem dvida um limite ao poder discricionrio. H desvio de poder nos casos em que a atuao administrativa estranha a qualquer finalidade pblica, quanto naqueles em que o fim perseguido no o fim preciso que a lei assinala para o ato (CABM). Caracteriza o abuso de poder a ser corrigido na via do mandamus, pois corresponde ao uso de um poder alm dos seus limites. CONCURSO: dissertar sobre o fundamento do princpio da finalidade. [CABM] Interesse pblico aquele resultante do conjunto de interesses conjunto social, na qualidade de membros da Sociedade, como partcipes de uma coletividade maior, tal como nela estiveram os que precederam e estaro as futuras geraes (CABM). Estes se caracterizam como interesses pblicos primrios dimenso publica dos interesses individuais. Mas a PJDP tambm titulariza os seus interesses particulares (secundrios), como pessoa jurdica, que apenas podem ser buscados quando no se chocarem com os interesses primrios. CABM defende que os secundrios apenas devem ser realizados quando coincidirem com os primrios. Sobre a distino entre interesse pblico primrio e secundrio, vale conferir a lio de BARCHET: Por interesse pblico primrio entende-se os interesses da prpria coletividade, ou, para certa doutrina, os interesses dos membros da coletividade, justamente pelo fato de a ela pertencerem. Sem adentrarmos nos pormenores destes diferentes pontos de vista, vamos apenas enunci-los: num primeiro entendimento, o interesse pblico primrio corresponde ao conjunto de interesses de que titular a prpria coletividade, globalmente considerada ; num segundo, tais interesses tm por titulares os membros desta coletividade, justamente pelo fato de a integrarem. [...] Podemos citar, como exemplos de interesses pblicos primrios, um meio-ambiente equilibrado, um eficiente servio de gua, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc. O interesse pblico secundrio, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a Administrao possui na sua condio de pessoa jurdica , a exemplo de uma empresa ou de uma associao civil. So, sinteticamente, interesses relacionados formao e manuteno do seu patrimnio e composio de seu quadro de pessoal. A aquisio de um imvel, a contratao de um empregado pblico, a celebrao de um contrato de prestao de servios de vigilncia patrimonial, so alguns exemplos de interesses pblicos secundrios. Podemos trabalhar a matria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a existncia da

16 Administrao so interesses pblicos primrios. So os interesses da coletividade, cuja consecuo a razo de existir da Administrao. Para que a Administrao possa atuar na satisfao de tais interesses, ela precisa de um certo aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento corresponde justamente aos interesses pblicos secundrios. Mais um exemplo: um eficiente atendimento na rea da sade um exemplo de interesse pblico primrio; os imveis, mveis, equipamentos que a Administrao precisa adquirir para prestar o servio constituem exemplo de interesse pblico secundrio. 12. PRINCPIO DA ISONOMIA quase uma poesia. Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade (RUY BARBOSA). No pode desenvolver qualquer espcie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de algum o tratamento deve ser impessoal e igualitrio com igualdade de oportunidades a todos. Ex.: concurso e licitao. (CABM) Qual a medida dessa desigualdade? preciso primeiro identificar o fator de discriminao, depois, deve ser verificado se o fator est compatvel com o objetivo da norma, se estiver incompatvel com o objetivo da norma, H VIOLAO AO PRINCPIO A ISONOMIA. EXEMPLO: LIMITE DE IDADE EM CONCURSO PBLICO no ofende a isonomia , se for compatvel com o exerccio da profisso, ou seja, com a compatibilidade do cargo (SMULA 683 DO STF), mas h posio contrria na jurisprudncia. Critrios de desempate: maior idade, justificado pela menor possibilidade de vida do mais velho (ver Estatuto do Idoso) e pela sua experincia. ATENO: 1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NO POSSIVEL o arrendondamento do coeficiente para o nmero inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei (AG. REG. No RE 440.988-DF info 660). 2. Ainda segundo o STF, legtimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NO reserva vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqenta por cento das vagas existentes, implicaria majorao indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 20.09.2007.). 13. PRINCPIO DO CONTRADITORIO E DA AMPLA DEFESA a exigncia de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administrao Pblica, antes de tomar decises gravosas a um dado sujeito, oferea-lhe a oportunidade de contraditrio e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decises tomadas (CABM). ATENO: devem ser garantidos e sedimentados no processo administrativo. a oportunidade para que a parte se defenda, no precisa ser efetivada a defesa. O contraditrio se exerce mediante REAO aos atos desfavorveis, quer eles venham da parte contrria ou do juiz: reage-se demanda inicial contestando e sentena adversa, recorrendo; est identificado no binmio: INFORMAO-REAO. LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes. STF-SMULA VINCULANTE N 03, APROVADA EM 30/05/2007: NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR

17 ANULAO OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO. (destacamos) Desdobramentos do princpio: - Toda a defesa deve ser prvia em relao ao julgamento final; - Direito informao - o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a jurisprudncia, mas a administrao no pode se negar a fornecer o acesso. - Produo de provas. - Direito a recurso; mesmo que no exista previso expressa para o caso especfico, a regra geral o cabimento. - Defesa tcnica; dispensvel a presena de advogado, mas se o advogado quiser participar, o administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justia e isonomia entre as partes. SMULA VINCULANTE N 5 DO STF: A FALTA DE DEFESA TCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO OFENDE A CONSTITUIO. STJ- Smula n 343: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. O STJ passou a aplicar o entendimento so STF, com a aplicao da Sumula Vinculante: Diante disso, a Seo, ao prosseguir o julgamento, entendeu denegar a segurana ao fundamento de que a Sm. Vinculante n. 5-STF, quanto ao fato de a ausncia de defesa tcnica por advogado no implicar violao do princpio do contraditrio e da ampla defesa, prevalece sobre o disposto na Sm. n. 343-STJ, que afirma ser obrigatria a presena do causdico . (MS 13.266-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9/12/2009. INFO 419 STJ) 14. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE Razoabilidade a qualidade do que razovel, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitveis (CARVALHO F.) obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida (CABM). CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruncia lgica entre as situaes postas e as decises administrativas.Trata-se de um PRINCPIO IMPLCITO. Se o administrador pratica um ato ofendendo a razoabilidade um ato ilegal, por no obedecer legalidade em sentido amplo. Assim, o ato deve ser retirado do ordenamento jurdico. O Judicirio poder fazer a anlise da razoabilidade do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judicirio no cabe invadir o mrito do ato administrativo a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador (discricionariedade) apenas legtima quando aplicada dentro da lei, do contrrio, ilegal e desarrazoada. EXEMPLO: administrador opta construir uma escola ao invs de hospital, sendo que havia excesso de vagas nas escolas j existentes e no havia atendimento de sade para a populao. A anlise da razoabilidade sempre atinge convenincia e a oportunidade. Assim, em uma prova discursiva isso deve ser dito e deixado claro. O controle judicial de mrito do ato administrativo no pode ser feito em todas e quaisquer hipteses, mas, quando houver violao razoabilidade o controle poder ser feito, porque o ato ilegal (STF). Ainda, na ADPF 45, o STF definiu pela possibilidade de controle judicial das polticas publicas, como forma de dar eficcia aos ditames

18 constitucionais, deixando clara a limitao dos poderes discricionrios, inclusive os polticos, no tocante s normas constitucionais. Vale registrar a recente deciso do STF confirmando o entendimento do no-cabimento de anlise, pelo Poder Judicirio, do mrito do ato administrativo, todavia reconhecendo-se a possibilidade de apreciao de sua discricionariedade para verificao de sua regularidade em relao aos elementos CAUSA, MOTIVO e FINALIDADE, nos termos do trecho da deciso abaixo transcrito: EMBORA NO CAIBA AO PODER JUDICIRIO APRECIAR O MRITO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, O EXAME DE SUA DISCRICIONARIEDADE POSSVEL PARA A VERIFICAO DE SUA REGULARIDADE EM RELAO S CAUSAS, AOS MOTIVOS E FINALIDADE QUE OS ENSEJAM. (trecho do voto do Relator, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, no julgamento do RE-AgR 365368/SC, j. 22/05/2007, 1 T, DJ 29-06-2007 PP-00049) Podem ser consideradas como sinnimas: RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, mas, para quem faz diferenciao: PROPORCIONALIDADE: teste de ponderao - meio e fim justa medida; RAZOABILIDADE: teste de racionalidade, plausibilidade, em contraposio a arbitrariedade. 15. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE o mesmo raciocnio acima deve ser aplicado a esse princpio. Tambm no est expresso no texto constitucional. A proporcionalidade significa equilbrio entre o benefcio e os prejuzos causados. EXEMPLO: administrador desapropriou uma rea para instalao de um lixo, pagando muito caro pela rea. Ora, o lixo poderia ter sido instalado em outro local, mais, barato, o benefcio foi menor. A proporcionalidade pode ser verificada tambm em relao EXTENSO e GRAVIDADE da medida praticada. EXEMPLO: punio muito grave para uma infrao leve, no proporcional. Deve haver equilbrio entre a gravidade do ato e a extenso da medida. Isso fundamental para o EXERCCIO DO PODER DE POLCIA (caiu na oral de Tabelio SP/2004), a proporcionalidade fundamental e indispensvel para o poder de polcia. Agir com equilbrio tambm agir razoavelmente, assim, para grande maioria da doutrina o princpio da proporcionalidade est embutido no conceito de razoabilidade Lei 9784/99 (artigo 2o, par. n. VI, VIII, IX), entre os autores est DIGENES GASPARINI. O STF no faz distino entre razoabilidade e proporcionalidade. 16. PRINCPIO DA MOTIVAO (CF, artigo 93, IX) todas as decises administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas. Motivao a explanao ou exteriorizao do motivo. Implica para a Administrao o dever de justificar seus atos, afirmao do direito poltico dos cidados ao esclarecimento do porqu das aes de quem gere negcios que lhes dizem respeito por serem titulares ltimos do poder exigncia de uma administrao democrtica (CABM). O administrador deve estabelecer uma correlao entre o fato e o fundamento jurdico que levam ao fundamento do ato ligado ao resultado do ato praticado, tudo estando compatvel com a lei. A grande maioria afirma que a motivao obrigatria, em todos os casos (STF ), apesar da existncia de uma segunda corrente que afirma que em alguns casos no obrigatria a motivao. necessria para que os administrados possam se insurgir contra os atos que lhes afetem (CABM).

19 A motivao deve ser prvia ou no mximo concomitante , no se admite a motivao posterior, ou seja, depois de praticado ato. A motivao pode ser a declarao de concordncia com os fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. Os atos constitudos sem a tempestiva e suficiente motivao so ilegtimos e invalidveis (CABM). MOTIVAO MOTIVO: No devemos esquecer que a motivao no se confunde com os motivos do ato administrativo. Motivo a situao de fato ou de direito que autoriza ou determina a edio do ato administrativo. Motivao a explanao ou exteriorizao do motivo. So os considerandos do ato.

A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Caractersticas de cada um. DESETATIZAO E PRIVATIZAO: o Estado, nos ltimos tempos, tem demonstrado evidente preocupao em adaptar-se modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenmeno da globalizao econmica, que arrasta atrs de si uma srie interminvel de consequncias de ordem poltica, social, econmica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o desempenho do Estado como prestador de servios foi o Programa Nacional de Desestatizao, institudo pela Lei n. 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa, e entre estes merece relevo o de reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico (art. 1, I), mostrando que a busca desse objetivo acarretar, por via de consequncia, a reduo da dvida pblica lquida (art. 1, II) e a concentrao da Administrao Pblica em atividades nas quais seja fundamental a presena do Estado em vista das prioridades nacionais (art. 1, V). (CARVALHO F.). Ainda, assim leciona o professor: O Estado, depois de abraar, por vrio anos, a execuo de muitas atividades empresariais e servios pblicos, com os quais sempre teve gastos infindveis e pouca eficincia quanto aos resultados, resolveu imprimir nova estratgia governamental: seu afastamento e a transferncia das atividades e servios para sociedades e grupos empresariais. [...] Corolrio do Programa de Desestatizao, e particularmente em razo da transferncia de atividades a empresas da iniciativa privada, tm sido criadas as agencias autrquicas (tambm denominadas agencias reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma de autarquias, cuja funo bsica reside especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visando a mant-las ajustadas aos postulados fundamentais do Programa e aos ditames do interesse pblico e prevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econmico. PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO Cmara da Reforma do Estado DISPONVEL NO ENDEREO: https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM 5- O APARELHO DO ESTADO E AS FORMAS DE PROPRIEDADE Para enfrentar os principais problemas que representam obstculos implementao de um aparelho do Estado moderno e eficiente, torna-se necessrio definir um modelo conceitual, que distinga os segmentos fundamentais caractersticos da ao do Estado . A opo pela construo desse modelo tem como principal vantagem permitir a identificao de estratgias especficas para cada segmento de atuao do Estado, evitando a alternativa simplista de proposio de solues genricas a problemas que so peculiares dependendo do setor. Entretanto, tem a desvantagem da imperfeio intrnseca dos modelos, que sempre representam uma simplificao da

20 realidade. Essas imperfeies, caracterizadas por eventuais omisses e dificuldades de estabelecimento de limites entre as fronteiras de cada segmento, sero aperfeioadas na medida do aprofundamento do debate. [...] 5.1 Os Setores do Estado No aparelho do Estado possvel distinguir quatro setores: NCLEO ESTRATGICO. Corresponde ao governo, em sentido lato . o setor que define as leis e as polticas pblicas, e cobra o seu cumprimento. , portanto, o setor onde as decises estratgicas so tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judicirio, ao Ministrio Pblico e, no Poder Executivo, ao Presidente da Repblica, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsveis pelo planejamento e formulao das polticas pblicas. ATIVIDADES EXCLUSIVAS. o setor em que so prestados servios que s o Estado pode realizar. So servios em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrana e fiscalizao dos impostos, a polcia, a previdncia social bsica, o servio de desemprego, a fiscalizao do cumprimento de normas sanitrias, o servio de trnsito, a compra de servios de sade pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsdio educao bsica, o servio de emisso de passaportes etc. SERVIOS NO-EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizaes pblicas no-estatais e privadas . As instituies desse setor no possuem o poder de Estado. Este, entretanto, est presente porque os servios envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educao e da sade, ou porque possuem "economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que no podem ser apropriados por esses servios atravs do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, no podendo ser transformadas em lucros. So exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus. PRODUO DE BENS E SERVIOS PARA O MERCADO. Corresponde rea de atuao das empresas. caracterizado pelas atividades econmicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura. Esto no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque so atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado no possvel, tornando-se necessria, no caso de privatizao, a regulamentao rgida. 5.2 Setores do Estado e Tipos de Gesto [...] Como j vimos, existem ainda hoje duas formas de administrao pblica relevantes: a ADMINISTRAO PBLICA BUROCRTICA e a ADMINISTRAO PBLICA GERENCIAL. A primeira, embora sofrendo do excesso de formalismo e da nfase no controle dos processos, tem como vantagens a segurana e a efetividade das decises. J a administrao pblica gerencial caracteriza-se fundamentalmente pela eficincia dos servios prestados a milhares seno milhes de cidados. Nesses termos, no ncleo estratgico, em que o essencial a correo das decises tomadas e o princpio administrativo fundamental o da efetividade, entendido como a capacidade de ver obedecidas e implementadas com segurana as decises tomadas, mais adequado que haja um misto de administrao pblica burocrtica e gerencial. No setor das atividades exclusivas e de servios competitivos ou no-exclusivos, o importante a qualidade e o custo dos servios prestados aos cidados. O princpio correspondente o da eficincia, ou seja, a busca de uma relao tima entre qualidade e custo dos servios colocados disposio do pblico. Logo, a administrao deve ser necessariamente gerencial. O mesmo se diga, obviamente, do setor das empresas, que, enquanto estiverem com o Estado, devero obedecer aos princpios gerenciais de administrao.

21

ARTIGO: lida Graziane Pinto O discurso governamental, poca do lanamento do plano, era pensar a crise sob o foco do desafio de sua superao, donde a noo de que havia que se "reformar", "reconstruir" o Estado, "de forma a resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar polticas pblicas". (1995:15) [...] Focando sobre a perspectiva mais ampla da reforma do Estado, o PDRAE determina que tal reforma deve ser entendida e conformada a partir do contexto da "redefinio" do seu papel. Redefinir o papel do Estado seria, segundo a lgica governamental, fazer com que ele abandonasse a responsabilidade direta pelo "desenvolvimento econmico e social pela via da produo de bens e servios para fortalecer-se na funo de promotor e regulador desse desenvolvimento". Em termos mais claros, para o PDRAE, "reformar o Estado significa transferir para o setor privado as atividades que podem ser controladas pelo mercado". (1995:17) Neste sentido, cabe questionar o limite e as bases que regulamentam tais transferncias, sabendo que todo o processo de reforma delineado no plano est pautado e intimamente marcado pela busca por eficincia, busca que vai ao encontro das duas dimenses da reforma: a poltica e a administrativa. Em termos de reforma poltica, a transferncia da atuao estatal para o setor privado vai corresponder necessidade de gerar maior capacidade de governo ("governana"), a partir da limitao dos custos e do dimensionamento a reas "exclusivamente" estatais, bem como pretende corresponder a um aumento da legitimidade para governar ("governabilidade") medida que h a valorizao da participao social em vrias instncias do processo de reforma e h tambm o objetivo de melhorar a qualidade dos servios "tendo o cidado como beneficirio". (1995:21) J em se tratando de reforma administrativa (estrito senso), o principal marco de renovao seria a proposta de implementar um novo "paradigma" de organizao administrativa, a saber, a Administrao Pblica gerencial, que vem introduzir a perspectiva do desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizaes estatais. Ora, analisando os impactos e mesmo o grau de novidade/ ruptura com o modelo de gesto burocrtico at ento e ainda hoje adotado pela Administrao Pblica, o "modelo" gerencial visualizado pelo PDRAE como alternativa reformadora possui, em grande medida, apenas dois pilares "revolucionrios": "em suma, afirma-se que a administrao pblica deve ser permevel maior participao dos agentes privados e/ou das organizaes da sociedade civil e deslocar a nfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins)". (1995:22, grifos nossos) Diante da anlise, por outro lado, sobre a necessidade do plano de romper com a Administrao Pblica burocrtica, descobre-se que tal tentativa de superao no recente. O embate com o modelo de gesto burocrtico, no nvel de "reforma" do Estado brasileiro, tem sua origem, segundo o prprio PDRAE, no Decreto-Lei 200, de 25.2.1967 que j determinava princpios de racionalidade administrativa, os quais seriam, em outras palavras, a eficincia mesma, que hoje toma ares de jargo tcnico-gerencial inusitado. Igualmente criado para tentar promover a eficincia no setor pblico, h que se falar de outro precedente que foi o Programa Nacional de Desburocratizao, lanado no incio dos anos 80 tambm com vistas reformulao da estrutura estatal burocrtica. O PDRAE fez questo de colocar em evidncia tal embasamento histrico justamente para conformar a noo de processo de reforma, que, em grande medida, fora interrompido, segundo ele, pela Constituio Federal de 88. [...]

22 O Estado passa, ento, a ser entendido, segundo o plano, como uma espcie de amlgama das seguintes esferas de atuao: o primeiro setor que seria o ncleo estratgico; o segundo que representaria o setor de atividades exclusivas do Estado; o terceiro, por sua vez, seria o setor de atuao simultnea do Estado e da sociedade civil, setor este que engloba as entidades de utilidade pblica, as associaes civis sem fins lucrativos, as organizaes no-governamentais e as entidades da Administrao Indireta que esto envolvidas com as esferas em que o Estado no atua privativamente, mas que tm um carter essencialmente pblico e, finalmente, o quarto e ltimo setor seria o menos caracterstico em termos de interveno "exclusiva e/ou necessria" do Estado, j que trata da produo de bens para o mercado. A reforma direcionada no PDRAE perpassa o entendimento que se tem sobre justamente o quo necessria e mesmo eficiente a atuao estatal em cada um desses setores.[...] Por outro lado, "j no campo das atividades exclusivas do Estado, dos servios no exclusivos e da produo de bens e servios o critrio eficincia torna-se fundamental. O que importa atender milhes de cidados com boa qualidade a um custo baixo". (1995:53, grifos nossos) Cabe, desta forma, aos trs setores em questo, seguir os rumos da Administrao Pblica gerencial, o que se justifica, segundo o PDRAE, a partir do fato de no ser caracterstica basilar deles a prevalncia estrita da dimenso poltica (enquanto mbito de demandas e decises polticas), mas de implementao prtica do politicamente j delineado.[...] Dimensionada sob tal espectro para esses trs setores, segundo o Plano Diretor, a eficincia no s pertinente, mas imprescindvel, isto porque o setor de atividades exclusivas representa o nvel de execuo das decises tomadas pelo ncleo estratgico no tocante a servios ou agncias em que se exerce o poder extroverso do Estado, bem como porque os servios noexclusivos so o mbito de atuao simultnea do Estado e de instituies pblicas no-estatais e privadas na prestao de servios sociais, e mesmo porque a prpria natureza do quarto setor de produo para o mercado. 4. A lgica da transferncia sociedade organizada de setores e atividades significativas: uma questo de eficincia?. Atendendo premncia de se gerar cada vez mais eficincia na abordagem introduzida pelo PDRAE sobre a organizao estatal brasileira, foram constitudos, no setor de atividades no exclusivas (tambm chamado de terceiro setor) e no setor de produo para o mercado (entendido como quarto setor), movimentos especficos de transferncia da responsabilidade direta do Estado pela prestao de servios e pela produo de bens para a iniciativa privada. O movimento ocorrido, em relao esfera do pblico no-estatal, se deu no sentido de institucionalizar como "Organizaes Sociais", no seio do Direito Administrativo, os entes da sociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no "terceiro setor", o que foi proposto a partir da possibilidade de tais entidades receberem esta qualificao jurdica, em conformidade com um processo de "publicizao" previsto na Lei n. 9.637/98. Noutro sentido, o movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deu atravs da privatizao de empresas estatais, que passaram para o domnio de entes do mercado. Aprofundando a anlise sob uma perspectiva global, quando foi considerado, no PDRAE, que a reforma do Estado tarefa para o conjunto da sociedade, tendo em vista que o papel do Estado, a partir da reforma, seria to somente o de promover e regular o desenvolvimento econmico e social, a lgica governamental abria a discusso, junto sociedade, de que os atores no processo de reforma no se restringem aos setores exclusivos do Estado, ou seja, a responsabilidade deve passar a ser compartilhada (e note-se que compartilhar diferente de compartimentalizar) com a sociedade e com o mercado. Na mesma medida em que o Estado restringe sua atuao direta ao seu aparelho (ncleo estratgico + atividades exclusivas), cada vez mais a sociedade civil chamada a fazer

23 "parcerias" com o Estado, tomando para si os outros dois setores e tendo como apoio estatal o nvel de promoo, regulao e fiscalizao desses. [...] Faz-se necessrio esclarecer aqui que a Administrao Pblica Gerencial trata-se de um "paradigma" de gesto que apregoa ser capaz de superar (algo bastante questionvel) o modelo burocrtico segundo os moldes da administrao do setor privado, atravs da mudana nos mecanismos de controle (dos processos aos resultados) e da focalizao estrita nos ndices de eficincia e desempenho, entre outros. Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 eleva condio de princpio constitucional a eficincia, que passa a fazer parte do caput do art. 37 como um dos princpios que regem a Administrao Pblica brasileira. Isto ocorre fundamentalmente na medida que tal Emenda conforma as diretrizes governamentais de implementao do modelo gerencial na Administrao Pblica, assim como perfaz toda a "Reforma Administrativa" propriamente dita da Constituio de 88. Ilustra muito bem tal espectro de discusso a insero no corpo constitucional, em nvel programtico ainda, da avaliao de desempenho dos servidores pblicos a relativizar o instituto da estabilidade e a insero do contrato de gesto para o estabelecimento de um controle de resultados (o cumprimento das metas ser aferido ao final do prazo estipulado e no tanto ao longo dos processos). [...] A reforma do Estado, segundo a concepo neoliberal implcita no PDRAE, pode ser relativizada de acordo com a abordagem de PRZEWORSKI, segundo a qual, "a complacncia neoclssica no que diz respeito aos mercados indefensvel: os mercados simplesmente no alocam eficientemente." J que "mesmo quando os governos s dispem da mesma informao de que dispe a economia privada, certas intervenes do governo levariam, sem sombra de dvida, a um aumento do bem-estar. Portanto, o Estado tem um papel positivo a desempenhar". (1998:44, grifos nossos) Assim, mais do que isso e sem, a priori, prescindir da atuao estatal direta no mbito das atividades no-exclusivas, tem-se que "A reforma do Estado deve ser concebida em termos de mecanismos institucionais pelos quais os governos possam controlar o comportamento dos agentes econmicos privados, e os cidados possam controlar os governos. A questo quanto a se um Estado neoliberal ou no superior a um Estado intervencionista no pode ser resolvida em termos gerais, uma vez que a qualidade da interveno estatal depende de um desenho institucional especfico. Porm, o Estado neoliberal , pelo menos, um parmetro pelo qual se pode aferir a qualidade da interveno estatal: como as alocaes do mercado no so eficientes, desaparelhar o Estado no um objetivo racional de reforma do Estado". (PRZEWORSKI, 1998: 68, grifos nossos) O Poder Pblico quando presta a atividade administrativa pode faz-lo de 03 maneiras diferentes, para a garantia do princpio da eficincia.: a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAO CENTRALIZADA: a prestao feita pelo prprio Estado, ou seja, a ADMINISTRAO DIRETA; a atividade prestada pelos entes polticos: Unio, Estados, DF e Municpios. b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAO DESCENTRALIZADA: delega a atividade, isto , a prestao que sai do ncleo e deslocada para outras entidades, que podem receber a atividade: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA. Os particulares tambm podem receber a descentralizao. Planos da

24 descentralizao - Decreto-lei 200/67 prev a possibilidade de descentralizao para outros entes polticos (esse DL tem srios defeitos). c) FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAO DESCONCENTRADA: prestao distribuda dentro do mesmo ncleo central da Administrao, com o desmembramento em rgos. EXEMPLO: transferncia de uma Secretaria para outra, ou de um Ministrio para outro. Na CONCENTRAO ( terica, na prtica, no existe), no h diviso interna, cada uma das pessoas jurdicas resultantes da descentralizao pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada. DESCENTRALIZAO Distribuio para outras pessoas: jurdicas da administrao, particulares ou entes polticos Nova pessoa jurdica No h hierarquia, no relao de poder, o que existe controle e fiscalizao. relao de vinculao DESCENTRALIZAO pode ser de 02 formas: a) DESCENTRALIZAO POR OUTORGA: h transferncia da titularidade e da execuo do servio; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do servio pblico no pode sair das mos da administrao , assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurdicas da ADMINISTRAO INDIRETA DE DIREITO PBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAES PBLICAS. Note-se que no se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurdica. b) DESCENTRALIZAO POR DELEGAO: h transferncia somente da execuo do servio, a administrao mantm a titularidade do servio. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pblica e sociedade de economia mista (CONCESSIONRIAS DE SERVIOS PBLICOS). A delegao por contrato pode-se fazer por: CONCESSO ou PERMISSO, que feita para os particulares (concessionrias e permissionrias de servio pblico) (Lei 8987/95 = CONCESSIONRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONRIAS DA LEI 8987/95). Organizao da Administrao a estruturao das entidades e rgos que iro desempenhar as funes, atravs de agentes pblicos.O fundamento legal o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88. VISO ESTRUTURAL OU ORGNICA ADMINISTR AO DIRETA ADMINISTRA O INDIRETA 1o. SETOR COLABORAD ORES 2o. SETOR OUTROS 3o. SETOREsto ao lado da administrao DESCONCENTRAO Distribuir dentro da prpria pessoa jurdica, ou seja, desmembra em rgos, com melhora na organizao interna. Mesma pessoa jurdica H hierarquia relao de subordinao

25 Autarquias Agncias reguladoras e Conselhos profissionais (exceto a OAB que um rgo sui generis) ENTE FEDERATIVO rgos Cargos Funes Agentes Fundaes Consrcios pblicos (so de direito pblico e podem ser de direito privado) Empresas pblicas (direito privado) Sociedades de economia mista (direito privado)

MERCADO

Servios sociais autnomos

Organizaes Sociais Organizaes da Sociedade civil de interesse pblico OSCIP Parcerias pblico privadas PPP (tm fins lucrativos) Entidades de apoio

Delegatrios, concessionrios, permissionrios e autorizatrios

**Art. 6., 1, da Lei 11.107/05: 1o O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados. constitudo de uma associao pblica. Sendo assim, os consrcios pblicos com personalidade jurdica de direito privado NO integram a Adm. Pub.

VISO GERENCIAL 1O. SETOR: entes federativos 2O. SETOR: iniciativa privada com fins lucrativos 3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins lucrativos 1O. SETOR FAZENDA PBLICA: seriam somente as pessoas jurdicas de direito pblico. Garantia de prerrogativas: a) Federal; b) c) JUZO PRIVATIVO: as empresas pblicas federais tm a prerrogativa da Justia PRAZOS DILATADOS EM JUZO: (artigo 188, CPC) - h excees; DUPLO GRAU DE JURISDIO: (artigo 475, CPC) - h excees;

26 d) PROCESSO ESPECIAL DE EXECUO: (contra a Fazenda: precatrios ou RPV) (da Fazenda: Execuo fiscal); e) PRESCRIO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32); f) DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAO (preparo e emolumentos) - na sucumbncia deve pagar; g) RESTRIES ANTECIPAO DE TUTELA; h) BENS PBLICOS: so impenhorveis, imprescritveis, inorerveis; i) IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA**: (artigo 150, IV, CF); **IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: Em regra, no fazem jus imunidade tributria recproca, de acordo com o art. 150 e art. 173, II e 2. Todavia, o STF j pacificou o entendimento de que a imunidade recproca dos entes polticos extensiva empresa pblica prestadora de servio pblico (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos Velloso), no sentido de que as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado so abrangidas pela imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituio Federal (AC-QO 1851, ELLEN GRACIE, STF). A jurisprudncia do STF extensa no tocante a portos, cartrios, servio postal (ECT), servios de gua e esgoto etc. ADMINISTRAO INDIRETA: A ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA est permeada pela ideia de descentralizao (quando o poder pblico destaca um servio pblico que lhe prprio para transferi-lo a outra entidade com personalidade jurdica prpria). Entretanto, por vezes, o Estado sai do seu campo de atuao e invade a esfera privada, atuando em atividade reservada essencialmente iniciativa privada, trata-se de atividade de INTERVENO, compreendendo: a) INTERVENO INDIRETA (regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de natureza privada) e b)INTERVENO DIRETA (atuao direta no domnio econmico, por meio de empresas) pode exerc-la em regime de monoplio ou em regime de competio com a iniciativa privada, conforme determine o interesse pblico ou as razes de segurana. Sendo assim, as empresas que exercem atividade econmica (EMPRESA PBLICA e SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA) no poderiam ser consideradas como entidades da ADMINISTRAO INDIRETA, uma vez que essa atividade NO pertence ao Estado. Entretanto, o legislador (DL 200/67) as incluiu nesse rol, fazendo com que se conclua o sentido dado ADMINISTRAO PBLICA foi como SUJEITO (sentido subjetivo) e no como ATIVIDADE (sentido objetivo). Desta forma, a ADMINISTRAO INDIRETA significa o conjunto de pessoas jurdicas, de direito pblico ou privado, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado , como servios pblicos ou a ttulo de interveno do domnio econmico. Compem a ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA: 1) FUNDAES PBLICAS: caracterizem-se por ser um patrimnio, total ou parcialmente pblico, a que a lei atribui personalidade jurdica de direito pblico ou privado, para consecuo de fins pblicos. So criadas e institudas pela Administrao Pblica destinadas, essencialmente, realizao de atividades NO lucrativas e de interesse dos administrados , sujeitas ao controle positivo do Estado e impossibilitadas de se extinguir pela sua prpria vontade. Visa a desenvolver atividades que

27 no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico. Adquirem personalidade jurdica com a inscrio de escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. 2) AUTARQUIAS so pessoas jurdicas de direito pblico, so CRIADAS por lei, est submetida ao regime de direito pblico: LICITAO CONCURSO PBLICO PRERROGATIVAS PROCESSUAIS 3) FUNDAES institudas pelo poder pblico so pessoas jurdicas de direito pblico (embora existam fundaes de direito privado). As fundaes so AUTORIZADAS por lei, ou seja, a lei autoriza a criao da fundao, tambm esto submetidas ao regime de direito pblico: LICITAO CONCURSO PBLICO PRERROGATIVAS PROCESSUAIS 4) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado. Criada por lei, sob a forma de SA, para a explorao de atividade econmica. Suas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, ao Poder Pblico. Desempenham atividade de NATUREZA ECONMICA, a ttulo de interveno no domnio econmico ou como servio pblico assumido em regime de monoplio. As entidades de direito privado e prestadoras de servios pblicos tero seus bens imprescindveis continuidade do servio pblico considerados com de USO ESPECIAL e nessa condio NO podem ser onerados ou alienados livremente, enquanto afetados pela finalidade. 5) EMPRESAS PBLICAS so pessoas jurdicas de direito privado, com capital inteiramente pblico e organizao sob qualquer das formas admitidas em direito. So denominadas de EMPRESAS ESTATAIS juntamente com as SEM, so pessoas jurdicas administrativas submetidas ao regime de direito privado, mas de forma hbrida: LICITAO a CF diz que elas podem ter dois objetivos: a) prestam servios pblicos e b) exploram atividade econmica. A doutrina no pacfica nesse assunto, mas, atualmente, tem prevalecido o entendimento de que se for PRESTADORA DE SERVIOS PBLICOS obrigatria a licitao. Se exploram atividade econmica, vai depender: se o objeto estiver relacionado com a atividade fim, DISPENSA-SE a licitao; se o objeto estiver relacionado com a atividade meio, IMPRESCINDVEL a licitao. CONCURSO PBLICO PRERROGATIVAS PROCESSUAIS EMPRESAS PBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Capital misto (parte da iniciativa Capital pblico privada e parte pblica) Pode ser constituda sob qualquer Somente pode ser constituda sob a forma societria forma de SA Competncia da justia estadual ou Competncia sempre da JUSTIA federal de acordo com a natureza jurdica da ESTADUAL empresa pblica REGIME COMUM entre as pessoas jurdicas pblicas e privadas INSTITUDAS PELO ESTADO: 1) Personalidade jurdica prpria, com seu prprio patrimnio e receita, demonstrando sua capacidade de auto-administrao;

28 2) Sua criao sempre feita por lei (na verdade, a autarquia criada por lei. Por outro lado, lei autoriza a criao de empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao EC1998). 3) Sua finalidade essencial NO o lucro e sim a consecuo do interesse pblico; 4) No tem liberdade de fixao ou de modificao de seus prprios fins, o que s pode ser determinado por lei; 5) No pode se extinguir pela sua prpria vontade, somente por lei. 6) A todas se aplica o controle positivo do Estado. ATENO!!! Veja algumas afirmaes da ESAF: RESPOSTA SIM!!! possvel, na esfera federal, uma empresa pblica ser organizada sob a forma de sociedade annima, sendo a Unio Federal a sua nica acionista. (AFRF/2005/ESAF) IMPORTANTE: EMPRESAS ESTATAIS NO ESTO SUJEITAS FALNCIA: a lio de FBIO ULHOA COELHO ao interpretar o art. 2., da Nova Lei de Falncias (Lei 11.101/05): A Lei prev, no art. 2., a excluso completa e absoluta dessas sociedades. Em relao s hipteses albergadas no inciso I, isso verdade desde logo. A sociedade de economia mista e a empresa pblica no esto em nenhuma hiptese sujeitas falncia, nem podem pleitear a recuperao judicial. AGNCIAS REGULADORAS so autarquias em regime especial, que so criadas para finalidade especial,com funo bsica de controle e fiscalizao, adequadas ao regime de desestatizao (CARVALHO F.), possuindo algumas caractersticas que as diferenciam das autarquias acima: Mandato fixo para o presidente da agncia reguladora; O presidente ter que cumprir uma QUARENTENA, at por 12 meses, depois que sair do cargo no poder trabalhar em nenhuma concessionria que tenha fiscalizado. A essas autarquias reguladoras foi atribuda a funo principal de controlar, em toda a sua extenso, a prestao de servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem como a prpria atuao das pessoas privadas q eu passaram a execut-los, inclusive impondo sua adequao aos fins colimados pelo Governo e s estratgias econmicas e administrativas que inspiram o processo de desestatizao. (CARVALHO F.) AGNCIA EXECUTIVA para a execuo efetiva de certas atividades tpicas de Estado natureza de autarquias, que celebram um contrato de gesto com quem o tenha criado, no qual se comprometem em atingir determinadas metas, sendo a base da sua atuao a operacionalidade implementao da atividade descentralizada. Ex.: INMETRO e Agencia de Inteligencia. (CARVALHO F.). VANTAGENS DO MODELO AG.EXEC. Evidencia a adeso aos modernos modelos de gesto. Prioriza a aplicao das flexibilidades das normas de gesto da APF4.
4

JUSTIFICATIVA O ttulo de AE indica que a entidade assumiu nova configurao organizacional e gerencial, caracterizada por transparncia, eficincia e resultados. As facilidades de gesto a serem concebidas para a APF tero as AEs como piloto, uma vez que demonstram maior aptido para os compromissos

APF Administrao Pblica Federal.

29 Organiza e focaliza os esforos de melhoria empreendidos pelas equipes. que as flexibilidades requerero. As equipes da entidade tero um roteiro claro de aes para aperfeioar o desempenho da entidade, uma vez que o modelo AE supe a utilizao de prticas e instrumentais consagrados por organizaes de vanguarda. A condio de AE, vista das credenciais trazidas por suas prticas (contrato de gesto, resultados, transparncia), constitui-se em argumento perante os rgos normatizadores e controladores. As AEs, mediante a demonstrao de resultados e desempenho, adquirem trunfos de convencimento na partilha oramentria.

Habilita a reivindicar vantagens adicionais na regulamentao de sua gesto.

Confere poder de negociao junto aos rgos responsveis pelas reas de oramento, finanas e de controle da APF

Parte da doutrina diz que as FUNDAES PBLICAS so AUTARQUIAS FUNDACIONAIS ou AUTARQUIA CORPORATIVA, caiu em prova de juiz colocando as fundaes pblicas como uma espcie de autarquia. 2 SETOR: MERCADOR: iniciativa privada com fins lucrativos EMPRESAS CONCESSIONRIAS E PERMISSIONRIAS DE SERVIOS PBLICOS : pessoas jurdicas de Direito Privado que prestam atividades econmicas (pblicas ou privadas), por meio de contrato de permisso ou concesso, depois de previa licitao, tendo o direito de exerccio da atividade, cujo titular continua sendo o Estado. ATENO: P/ a maioria da doutrina as empresas concessionrias e permissionrias de servio pblico (descentralizao por delegao ou colaborao) NO compem a adm. pub. indireta. Contra: MSZP. 3 SETOR ARTIGO: lida Graziane Pinto [...] , pois, no envolvimento da sociedade civil que se encontra justamente uma das propostas mais audaciosas quanto reestruturao do Estado. Seno vejamos o exemplo dos processos de publicizao e de criao de organizaes sociais. Tais processos, interdependentes entre si, representam o direcionamento prtico da sada da interveno direta estatal do setor de servios no exclusivos, tambm chamado de terceiro setor, de maneira a transferir para a sociedade organizada (a saber, organizaes pblicas no-estatais e privadas sem fins lucrativos) a prestao de servios como sade, educao, produo cientfica e tecnolgica, proteo ao meio ambiente e produo cultural. [...] no se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administrao indireta e descentralizada daqueles, mas simplesmente compem um tertium genus, ou seja, uma agrupamento de entidades responsveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestao dos servios pblicos (CARVALHO F.).

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A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS). 5.3. ORGANIZAES SOCIAIS 5.3.1 Conceito: So pessoas jurdicas de direito privado. Servem para prestao de servios pblicos no-exclusivos do Estado atividades de carter social - que esto elencados na lei de sua instituio (pesquisa, sade, ensino e outros), em parceria com o Poder Pblico. A Lei 9.637/98 FEDERAL, apenas para servios pblicos da Unio. Seu fundamento Legal: Lei 9.637/98, que a sua lei de instituio. A absoro de tais atividades pelas PJDPrivado implicar, naturalmente, na extino dos rgos e pessoas da Administrao , com a descentralizao do servio para a execuo sob regime de parceria. o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatizao, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestao direta de alguns servios pblicos, mesmo no econmicos, delegando-a a pessoas de direito privado no integrantes da Administrao Pblica. (CARVALHO F.) Segundo MSZP, prestam servio pblico de natureza social. 5.3.2 Vnculo jurdico: formalizado por meio de CONTRATO DE GESTO a incumbncia da execuo de servios pblicos, em regime de parceria como Poder Pblico, para as OS. Possui natureza de convenio, e no de contrato. Recebem o dinheiro que vem do contrato celebrado com o poder pblico. 5.3.3 REQUISITOS: 1) Devem ter personalidade jurdica de direito privado; 2) No podem ter fins lucrativos; 3) Proibio de distribuio de bens ou parcelas do seu patrimnio; 4) Publicao anual no DOU do seu relatrio financeiro; 5) Devem destinar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente (art. 1). 5.3.4 Caractersticas: OS uma qualificao, que resulta de critrio discricionrio do Ministrio competente para supervisionar ou regular a rea de atividade correspondente ao objeto social so declaradas de interesse social e utilidade pblica podem receber recursos oramentrios e usar bens pblicos para a consecuo de seus objetos por permisso de uso admitida a cesso especial de servidor pblico, com nus para o governo. (CARVALHO F.) Algumas ONGs so OS, somente sero OS se celebrarem contrato de gesto.

31 A OS pode sofrer desqualificao, quando descumprir as disposies do contrato de gesto, mediante prvio processo administrativo, com a reverso dos bens usados sob permisso e a devoluo dos recursos alocados, sem prejuzo de outras sanes cabveis. **CONSELHO DE ADMINISTRAO: a OS deve possuir um CA, em cuja composio haja representantes do Poder Pblico e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre associados de associao civil e outros eleitos que tenham notria capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.) 5.3.5. Licitao: Como recebe dinheiro pblico, est submetida ao controle do tribunal de contas. Entretanto, no esto submetidas s regras de licitao (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prev que nas contrataes de obras ou servios, com terceiros, a OS dever obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratao envolver dinheiro pblico. evidente que a doutrina critica firmemente a lei. H divergncia. Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral do "prego"). O STF iniciou o julgamento da ADI 1923, contra a Lei n. 9.637-98, sendo que o Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido [...]Assinalou que o contrato de gesto firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convnio, caracterizado por interesses recprocos e convergentes. Portanto, em princpio, considerou desnecessria a realizao de processo licitatrio para a sua celebrao e, em conseqncia, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93. Entretanto, o relator ressalvou que isso: a) no afastaria o dever de abertura de processo administrativo que demonstrasse, objetivamente, em que o regime da parceria com a iniciativa privada se revelaria como de superior qualidade frente atuao isolada ou solitria do prprio Estado enquanto titular da atividade em questo; b) no liberaria a Administrao da rigorosa observncia dos princpios constitucionais da publicidade, da moralidade, da impessoalidade, da eficincia e da garantia de um processo objetivo e pblico para a qualificao das entidades como organizaes sociais e sua especfica habilitao para determinado contrato de gesto; c) no prescindiria de motivao administrativa quanto seleo de uma determinada pessoa privada, se houver outra com idntica pretenso de emparceiramento com o Poder Pblico; d) no dispensaria os mecanismos de controle interno e externo sobre o servio ou atividade em regime de parceria com a iniciativa privada. Salientou, em suma, que se deveria proceder a um chamamento pblico, com regras objetivas, a fim de se convocar, dentre as organizaes sociais com atuao na rea, aquela com maior aptido para realizar a atividade pretendida. O julgamento est suspenso por pedido de vista. Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema: 24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes Sociais [...] Utilizemos, portanto, um conceito restrito de terceiro setor. Por esse conceito restrito, consideraremos terceiro setor unicamente as pessoas jurdicas privadas sem fins lucrativos que exeram atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administrao Pblica, no terceiro setor. Se a entidades tiver fim de lucro, no terceiro setor. Se no receber

32 fomento do Estado, no terceiro setor. Por fim, as atividades de interesse coletivo a que me referi na definio equivalem quelas que, no estudo dos servios pblicos, a corrente essencialista denomina servios de utilidade pblica, que, embora teis, no so imprescindveis existncia da sociedade, diferenciando-os dos servios pblicos propriamente ditos, que seriam os indispensveis, de prestao obrigatria pelo Estado. importante perceber que as entidades integrantes do terceiro setor no exercem suas atividades sob delegao do Poder Pblico, ou seja, no so concessionrias ou permissionrias de servios pblicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem no so exercidas sob regime de direito pblico (como acontece com os servios prestados por delegao), mas sob regime de direito privado, com interferncia do Direito Pblico basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos pblicos recebidos a ttulo de fomento. Mesmo adotando esse conceito restrito de terceiro setor, observa-se divergncia entre os principais administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinio, h um razovel consenso pelo menos quanto a trs espcies de entidades: os servios sociais autnomos, as organizaes sociais (OS) e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP). Dessas trs entidades, o que caracteriza as organizaes sociais, ou melhor, a principal diretriz ideolgica seguida no desenho delas foi a de extino e substituio de entidades formalmente integrantes da Administrao Pblica. Explicando melhor: as organizaes sociais foram especificamente delineadas para substituir entidades da Administrao Pblica que desenvolvam atividades consideradas no exclusivas de Estado, levando o exerccio dessas atividade para fora do mbito da Administrao, a fim de implementar o projeto de reduo do tamanho do Estado , tambm conhecido, s vezes pejorativamente, como doutrina do Estado mnimo, um dos pilares do denominado, tambm em geral pejorativamente, neoliberalismo. [...] Entretanto, esses estudiosos, meio a contragosto, reconhecem que h atividades que obrigatoriamente tm que ser realizadas pelo Estado (aquelas sem as quais a existncia do Estado nem mesmo se justificaria). A Administrao Pblica deve dedicar-se unicamente a essas atividades, geralmente chamadas exclusivas de Estado, como defesa nacional, prestao jurisdicional, regulao econmica, fiscalizao tributria, sanitria, florestal etc. Frisam, todavia, que, mesmo nesses casos em que se reconhece a inevitabilidade da existncia de uma Administrao Pblica formal, a atuao desta deve ser o mais parecida possvel com a existente nas empresas privadas. Da o conceito de administrao gerencial, em contraposio tradicional administrao burocrtica. Na administrao gerencial, a nfase est no princpio da eficincia (na "administrao burocrtica" est no princpio da legalidade), em razo do qual privilegiam-se os resultados, vale dizer, deslocam-se os controles das atividades-meio (considerados controles burocrticos) para o controle do atingimento de fins prestabelecidos (como acontece na celebrao dos chamados contratos de gesto previstos no art. 37, 8, da Constituio). [...] Alguns administrativistas, como a prof. Maria Sylvia Di Pietro vislumbram nisso uma espcie de tentativa de fraude Constituio . Isso porque as organizaes sociais representariam uma maneira de exercer as mesmas atividades pblicas, com uso do mesmo patrimnio pblico (as OS podem receber permisso gratuita do uso de bens pblicos, que, obviamente, sero os mesmos bens que antes pertenciam entidade da Administrao extinta e substituda pela OS), dos mesmos recursos pblicos (as OS tm recursos previstos em rubricas oramentrias prprias, da mesma forma que antes tinha a entidade da Administrao extinta e substituda pela OS), dos mesmos agentes pblicos (s OS podem ser cedidos servidores pblicos, com nus para a origem), enfim, seria a mesma atividade, desempenhada

33 com a mesma estrutura, com os mesmos recursos pblicos s que, agora, sem que a entidade que a exerce integre a Administrao Pblica (estando, por isso, sujeita a controles muito menos rgidos). [...] Conceito e Pressupostos para Qualificao como OS O art. 1 da Lei 9.637/1998 estatui que o Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Maria Sylvia Di Pietro conceitua organizaes sociais como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de contrato de gesto. Para uma entidade ser qualificada como organizao social ela no precisa ter existncia prvia, ou seja, ela pode ter sido, desde o incio, criada para ser uma organizao social. Em qualquer caso, existisse antes ou no, para uma entidade ser qualificada como organizao social ela precisa celebrar com o Poder Pblico um contrato de gesto . Este o instrumento que viabiliza a obteno do fomento. no contrato de gesto que estaro estabelecidos os fins a serem atingidos pelas OS, as metas relativas aos resultados a serem atingidos e os prazos para tanto, os critrios de avaliao de desempenho, os limites de remunerao do pessoal etc. nele, tambm, que estar especificado o que a OS receber em contrapartida a ttulo de fomento. So quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizaes sociais: 1) devem ter personalidade jurdica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas privadas, no integrantes da Administrao Pblica em sentido formal); 2) no podem ter finalidade lucrativa; 3) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente; 4) devem celebrar contrato de gesto com o Poder Pblico. A atribuio do ttulo de OS a uma entidade ato discricionrio , pois a Lei 9.637/1998, expressamente, em seu art. 2, inciso II, exige que haja aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado (a referncia ao MARE foi prejudicada, pois esse ministrio foi extinto em 1999 e incorporadas as suas competncias ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto MPOG; eu no sei se necessria aprovao do MPOG quanto convenincia e oportunidade de qualificar entidades como OS, ou se basta a do ministrio supervisor da rea em que atue a OS). [...] O contrato de gesto firmado pelas OS A Lei 9.637/1998, no art. 5, define como contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.

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O contrato de gesto, elaborado de comum acordo entre o rgo ou entidade supervisora e a organizao social, discriminar as obrigaes do Poder Pblico e da organizao social. [...] Na elaborao do contrato de gesto, devem ser observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, tambm, os seguintes preceitos (art. 7) [...]. Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS [...] s organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto. Tais bens sero destinados s organizaes sociais, dispensada licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa do contrato de gesto. facultada, tambm, ao Poder Executivo, a cesso especial de servidor para as organizaes sociais , com nus para o rgo de origem do servidor cedido. Nessa hiptese, o governo ceder servidor seu para trabalhar nas organizaes sociais, assumindo o nus do pagamento de sua remunerao. Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993, artigo este que enumera as hipteses de licitao dispensvel, possibilitando a dispensa de licitao na celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais , qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. [...]Vejam que, pelo modelo originalmente desenhado, a organizao social ficava no melhor dos mundos: como no entidade integrante da Administrao Pblica, quando ela fosse contratar, isto , quando fosse a contratante de obras e servios, ou realizasse alienaes, no estaria sujeita Lei 8.666/1993. E quando fosse a contratada, isto , quando a Administrao Pblica fosse a tomadora dos servios prestados pela OS tambm no haveria licitao, mas sim contratao direta, desde que o servio contratado estivesse previsto como incumbncia da OS no contrato de gesto por ela celebrado com o Poder Pblico. [...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente ( interessante que a mudana substancial operou-se por meio de decreto, no de uma outra lei). Ocorreu que foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5 , passou a prever que, quando a organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral do "prego"). Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico. [...] Fiscalizao da Execuo do Contrato de Gesto A execuo do contrato de gesto celebrado por organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada . A entidade qualificada apresentar ao rgo ou entidade do Poder Pblico supervisora signatria do contrato, ao trmino de cada exerccio ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse pblico, relatrio pertinente execuo do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas propostas com os resultados alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro.

35 [...]A comisso deve encaminhar autoridade supervisora relatrio conclusivo sobre a avaliao procedida. Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao social, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. [...]

5.4 ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO 5.4.1 Conceito: Qualificao jurdica concedida a algumas pessoas jurdicas de direito privado, em virtude de aes que podem desenvolver em regim de parceria com o Poder Pblico GESTAO POR COLABORAO (Carvalho F.).Fundamento Legal Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos servios que podem ser prestados. **Assim como a OS, no nova categoria de PJ, mas apenas qualificao jurdica. O requerimento formulado ao Ministrio da Justia. Requisitos: (1) personalidade de direito privado; (2) no pode ter fins lucrativos. Objetivos: Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoo da assistncia social; II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; V - promoo da segurana alimentar e nutricional; VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII - promoo do voluntariado; VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo.

36 Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas configura-se mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins. ***No podem se qualificar como OSCIP: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional; III - as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais; IV - as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes; V - as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados; VII - as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizaes sociais; X - as cooperativas; XI - as fundaes pblicas; XII - as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; XIII - as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal. *MSZP: OSCIP NO PRESTA SERVIO PBLICO: A grande diferena est em que a OS recebe ou pode receber delegao para a gesto de servio pblico, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo semelhante ao que j inspirou anteriormente a outorga do ttulo de utilidade pblica. 5.4.2 Vnculo jurdico: TERMO DE PARCERIA que tem natureza contratual (MARAL JUSTEN FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que um convenio administrativo], por meio do qual recebe recursos financeiros. A pessoa jurdica presta um servio e em troca recebe dinheiro. O termo de parceria para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAO (necessidade temporria). No recebem dotao oramentria, bens ou servidores pblicos. O dinheiro que recebe feito por depsito bancrio. 5.4.3 Crtica: O rgo pblico algumas vezes no est precisando de plano de modernizao, mas somente de contratao de outros servidores. Mas fazer concurso d muito trabalho, ento a administrao ao invs de fazer concurso, acaba elaborando um falso plano de modernizao com o conseqente termo de parceria. Entretanto, na verdade, o intuito burlar ou fraudar a exigncia de concurso pblico. E o poder pblico no se responsabiliza pelos trabalhadores, por enquanto a Justia do Trabalho no est se preocupando com o assunto. QUADRO COMPARATIVO OSCIP X OS

37 1. o objetivo muito amplo, abrangendo at benemerncia social; 2. no h traspasse de servidores pblicos; 3. a atribuio do qualificativo de oscip ato vinculado; 4. vnculo com o Estado por meio do termo de parceria; 5. atua ao lado do Estado, realmente cooperando com este; 6. exerce atividade de natureza privada. 1. o objetivo restrito s hipteses previstas taxativamente na lei; 2. o quadro diretivo composto por agentes pblicos; 3. a atribuio do qualificativo de os ato discricionrio; 4. vnculo com Estado por meio do contrato de gesto; 5. tende a absorver a atividade pblica. 6. presta servio pblico de natureza social.

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema: 08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico [...]A figura das OSCIP foi instituda pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que acontece com as organizaes sociais (OS), ser uma OSCIP significa, to-somente, ser uma pessoa jurdica privada que recebeu uma qualificao especial do poder pblico . No se trata da criao de uma nova categoria de pessoa jurdica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurdicas de direito privado, no integrantes da Administrao Pblica, venham a ser qualificadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico, desde que atendidos certos requisitos legais. Evidentemente, como estamos falando de terceiro setor, essa qualificao ser dada a entidades que se dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que no sejam exclusivas de Estado, e que pretendam receber alguma espcie de fomento do poder pblico. A Prof. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizaes da sociedade civil de interesse pblico como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de termo de parceria. [...] A nica diferena que constatamos entre as definies que para as OS o instrumento que possibilita o fomento o denominado contrato de gesto e para as OSCIP o vnculo que permite o recebimento de incentivos pblicos formalizado mediante a celebrao de um termo de parceria (essa , sem nenhuma dvida, a mais importante diferena entre as OS e as OSCIP, para concursos pblicos). A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, o que seria a entidade sem fins lucrativos (no existe essa definio para as OS). Somente considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito de qualificao como OSCIP, aquela que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social.

38 Outra caracterstica das OSCIP que no existe para as OS que a lei estabeleceu uma lista de entidades que, em razo de sua forma jurdica ou de sua atividade, no podem ser OSCIP. [...] Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criao dessas entidades (Lei 9.637/1998) limitou seu campo possvel de atuao a umas poucas atividades (ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente). J no caso das OSCIP, a lista de reas em que elas podem atuar muitssimo mais extensa [...] Este um ponto interessante: a qualificao de uma entidade como OS tratada, pela Lei 9.637/1998, como um ato discricionrio; j a qualificao de uma entidade como OSCIP descrita, pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado. Outra diferena interessante, e at mesmo curiosa, que a qualificao como OS depende de ato do ministrio relacionado rea de atuao da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na rea de sade, a qualificao deve ser dada pelo Ministrio da Sade), o que parece bastante lgico. J no caso das OSCIP, est prevista, sempre, essa qualificao pelo Ministrio da Justia , fato cuja lgica (se houver), para minha modesta percepo, bastante difcil de ser encontrada! Formalizao da parceria O vnculo entre o Poder Pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico estabelecido mediante a celebrao de TERMO DE PARCERIA, no qual devero estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcanadas, os prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a previso de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio anual, acompanhado da prestao de contas etc. Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, servios e alienaes, que envolvam recursos ou bens repassados OSCIP pela Unio, previstos no termo de parceria, dever ser realizada, pela OSCIP, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente. Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico. Tais exigncias constam expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1, e seus 1 e 5 (como vimos no texto passado, essas exigncia existem, tambm, para as OS). Controle A execuo do termo de parceria ser supervisionada pelo rgo do poder pblico da rea de atuao da atividade fomentada e pelos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao existentes, em cada nvel de governo. Desqualificao da entidade como organizao da sociedade civil de interesse pblico A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrer a perda da qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, em que se lhe assegure contraditrio e ampla defesa. Ocorrendo malversao de bens ou recursos de origem pblica , os responsveis pela fiscalizao representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade , para que seja requerida ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o

39 seqestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente pblico ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. [...] QUARTO SETOR: Veja o comentrio do Prof. Dirley da Cunha Jnior (Juiz Federal e Professor do JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta consulta via e-mail: Quanto ao quarto setor, os Administrativistas ainda no vem dele tratando, pois tema mais ligado economia, ainda que com reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade desempenhada no mbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes pblicos com fins particulares (corrupo, por ex.) e de particulares com fins particulares, porm ilcitos (pirataria, caixa dois, etc). [...] Recentes estudos, enfocando a questo social premente no Brasil, fazem ainda referncia a dois outros setores: o quarto setor, que seria constitudo pelo contingente, cada vez maior em nosso pas, infelizmente, da economia informal; e o quinto setor, composto dos excludos da economia, em decorrncia da misria absoluta. http://www.fmb.edu.br/revista/edicoes/vol_1_num_2/reforma_do_estado_e_os_novos_modelos.pdf