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Nmer o 17 j anei r o/f ever ei r o/mar o de 2009 Sal vador Bahi a Br asi l - I SSN 1981-187X -

NEOCONSTITUCIONALISMO : ENTRE A CINCIA DO


DIREITO E O DIREITO DA CINCIA



Prof. Humberto vila
Livre-Docente emDireito Tributrio pela USP. Ex-Pesquisador
Visitante das Universidades de Harvard, EUA, e Heidelberg,
Alemanha. Doutor emDireito pela Universidade de Munique -
Alemanha. Professor da UFRGS. Advogado e Parecerista.


SUMRIO: 1. Fundamento normativo: da regra ao princpio. 2. Fundamento metodolgico: da
subsuno ponderao. 3. Fundamento axiolgico: da justia geral justia particular. 4.
Fundamento organizacional: do Poder Legislativo (ou Executivo) ao Poder J udicirio.
Concluses.




INTRODUO
Embora possa haver muita discusso a respeito de quais foram as
teorias, mtodos, ideologias ou movimentos jurdicos mais marcantes no
perodo de vigncia da Constituio de 1988, dvida alguma existir com
relao ao fato de que o fortalecimento do que se convencionou chamar de
neoconstitucionalimo foi um dos fenmenos mais visveis da teorizao e
aplicao do Direito Constitucional nos ltimos 20 anos no Brasil.
certo que no h apenas um conceito de neoconstitucionalismo. A
diversidade de autores, concepes, elementos e perspectivas tanta, que
torna invivel esboar uma teoria nica do neoconstitucionalismo. No por
outro motivo, costuma-se utilizar, no seu lugar, a expresso plural
neoconstitucionalismo(s).
1
Mesmo assim, podem ser apontadas algumas

1
COMDANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um anlisis metaterico, in:
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2006. p. 75. Sobre o assunto,
no direito brasileiro, incluindo um panorama dos elementos e pressupostos do
neoconstitucionalismo, bem como dos autores brasileiros que, direta ou indiretamente, o


2
supostas mudanas fundamentais ocorridas ou meramente desejadas, em
maior ou em menor intensidade desse movimento de teorizao e aplicao
do Direito Constitucional denominado de neoconstitucionalismo: princpios em
vez de regras (ou mais princpios do que regras); ponderao no lugar de
subsuno (ou mais ponderao do que subsuno); justia particular em vez
de justia geral (ou mais anlise individual e concreta do que geral e abstrata);
Poder J udicirio em vez dos Poderes Legislativo ou Executivo (ou mais Poder
J udicirio e menos Poderes Legislativo e Executivo); Constituio em
substituio lei (ou maior, ou direta, aplicao da Constituio em vez da
lei).
2

As mudanas propostas pelo neoconstitucionalismo, na verso aqui
examinada, no so independentes, nem paralelas. Elas mantm, em vez
disso, uma relao de causa e efeito, ou de meio e fim, umas com relao s
outras. O encadeamento entre elas poderia ser construdo, de forma sinttica,
da seguinte forma: as Constituies do ps-guerra, de que exemplo a
Constituio Brasileira de 1988, teriam previsto mais princpios do que regras;
o modo de aplicao dos princpios seria a ponderao, em vez da subsuno;
a ponderao exigiria uma anlise mais individual e concreta do que geral e
abstrata; a atividade de ponderao e o exame individual e concreto
demandariam uma participao maior do Poder J udicirio em relao aos
Poderes Legislativo e Executivo; o ativismo do Poder J udicirio e a importncia
dos princpios radicados na Constituio levariam a uma aplicao centrada na
Constituio em vez de baseada na legislao.
Nesse quadro, o ponto zero estaria na positivao e na aplicao,
exclusiva ou preponderante, dos princpios no lugar das regras. Da preferncia
normativa ou terica por determinado tipo de norma (os princpios) decorreria
um mtodo diferente de aplicao (a ponderao), do qual, por sua vez, adviria
tanto a preponderncia de uma perspectiva distinta de avaliao (individual e
concreta), quanto o predomnio de uma dimenso especfica da justia (a
particular), os quais, a seu turno, conduziriam dominncia de um dos Poderes
(o J udicirio) e de uma das fontes (a Constituio). Em suma, a mudana da

defendem, ver: MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo a invaso da
Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008. Sobre uma viso do movimento de
constitucionalizao do Direito, bem como do neoconstitucionalismo, ver: SARMENTO,
Daniel. SOUZA NETO, Cludio Pereira (orgs.). A Constitucionalizao do Direito
Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de J aneiro: Lumen J ris, 2007. Nesse
livro, conferir sobre o neoconstitucionalismo: BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo
e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil), p. 203-
249; SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do
Neoconstitucionalismo, p. 251-269.
2
Esses so, precisamente, os elementos apresentados, dentre outros, por: CARBONELL,
Miguel. El neoconstitucionalismo en su laberinto, in: Teoria del neoconstitucionalismo. Madrid:
Trotta, 2007. pp. 9 a 12; SANCHS PRIETO, Luis. Justicia constitucional y derechos
fundamentales. Madrid: Trotta, 2000. p. 132; FERRJ OLI, Luigi, in: Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Trotta, 2003. p. 15 e ss; MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo a
invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008, especialmente pp. 19, 22, 35. 36-39,
48,50, 54, 56, 68 e 96.


3
espcie normativa implicaria a modificao do mtodo de aplicao; a
transformao do mtodo de aplicao causaria a alterao da dimenso
prevalente de justia; e a variao da dimenso de justia produziria a
alterao da atuao dos Poderes. Ou, de modo ainda mais direto: a norma
traria o mtodo; o mtodo, a justia; a justia, o Poder.
Pode-se afirmar, dando seguimento ao raciocnio ora desenvolvido,
que o neoconstitucionalismo (ou a verso aqui analisada ou o modo peculiar
de teorizao e aplicao do Direito Constitucional, antes referido,
independente da sua denominao) possui, dentre outros que poderiam ser
mencionados, quatro fundamentos: o normativo (da regra ao princpio); o
metodolgico (da subsuno ponderao); o axiolgico (da justia geral
justia particular) e o organizacional (do Poder Legislativo ao Poder
J udicirio). So esses fundamentos, inseparveis no seu sentido, mas
discernveis do ponto de vista terico, que sero analisados nas quatro partes
que compem este artigo. O seu objetivo no descrever nem explicar a
evoluo terica ou temporal do mencionado fenmeno. A sua finalidade
avaliar criticamente esses quatro fundamentos, testando sua consistncia
terica e sua compatibilidade com o ordenamento constitucional brasileiro. o
que se passa a fazer.

1. FUNDAMENTO NORMATIVO: DA REGRA AO PRINCPIO
O fundamento normativo do neoconstitucionalismo estaria na
instituio, exclusiva ou preferencial, dos princpios nas Constituies do ps-
guerra, de que seria exemplo a Constituio Brasileira de 1988.
Mesmo considerando que a Constituio Brasileira de 1988 possui
princpios e regras e, por isso, no pode ser qualificada como tendo adotado
nem um modelo exclusivo de princpios, nem um arqutipo nico de regras,
qual seria o qualificativo mais adequado para representar o seu conjunto
normativo, se um deles tivesse que ser escolhido para exprimir a espcie
normativa tpica do ordenamento constitucional: Constituio principiolgica
ou Constituio regulatria?
Antes de responder a essa indagao, preciso realar um ponto: a
Constituio Brasileira de 1988 tem princpios e regras, cada qual com funes
diferentes, no se podendo falar, desse modo, da primazia de uma norma
sobre outra, mas, to-s, de funes e eficcias diferentes e complementares.
3

No entanto, seguindo o modelo aqui criticado, caso se insista em escolher um
rtulo que melhor represente a estrutura normativa tpica da Constituio
Brasileira de 1988, no aspecto quantitativo, ele dever ser Constituio
regulatria e, no, como costumeiramente se tem afirmado, Constituio
principiolgica.

3
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 104.


4
Com efeito, embora ela contenha, no Ttulo I, princpios, todo o
restante do seu texto composto de alguns princpios e muitas, muitas regras:
o Ttulo II (Direitos e Garantias Fundamentais), o Ttulo III (Organizao do
Estado), o Ttulo IV (Organizao dos Poderes), o Ttulo V (Defesa do Estado e
das Instituies Democrticas), o Ttulo VI (Tributao e Oramento), o Ttulo
VII (Ordem Econmica), o Ttulo VIII (Ordem Social), o Ttulo IX (Disposies
Constitucionais Gerais) e o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,
so compostos, basicamente, de normas que descrevem o que permitido,
proibido ou obrigatrio, definindo, atribuindo, delimitando ou reservando fontes,
autoridades, procedimentos, matrias, instrumentos, direitos. Em outras
palavras, a opo constitucional foi, primordialmente, pela instituio de regras
e, no, de princpios. Tanto que a Constituio Brasileira de 1988 qualificada
de analtica, justamente por ser detalhista e pormenorizada, caractersticas
estruturalmente vinculadas existncia de regras, em vez de princpios. Essa
caracterstica, alis, compe o diferencial da Constituio Brasileira de 1988
relativamente a outras constituies, como a estadunidense e a alem, para
usar dois exemplos paradigmticos, cada qual com suas particularidades. A
leitura do ordenamento constitucional facilmente comprova essa constatao
a Constituio Brasileira de 1988 uma Constituio de regras.
A escolha constitucional por regras tem uma justificativa relacionada s
suas funes: as regras tm a funo eliminar ou reduzir problemas de
coordenao, conhecimento, custos e controle de poder.
4
A descrio daquilo
que permitido, proibido ou obrigatrio diminui a arbitrariedade e a incerteza,
gerando ganhos em previsibilidade e em justia para a maior parte dos casos.
Em vez de deixar aberta a soluo para uma ponderao posterior a ser feita
pelo aplicador, o prprio Constituinte, quando tratou de direitos e garantias, da
organizao do Estado e dos Poderes, da defesa do Estado e das instituies
democrticas, da tributao e do oramento, da Ordem Econmica e Social,
decidiu, na maior parte dos casos, fazer uma ponderao pr-legislativa,
definindo, atribuindo, delimitando ou reservando fontes, autoridades,
procedimentos, matrias, instrumentos e direitos que, se tivessem sua
definio e aplicao vinculadas a uma ponderao horizontal destinada a
atribuir-lhes algum peso, talvez terminassem sem peso algum.
Se for verdadeira a afirmao no sentido de que a Constituio
Brasileira de 1988, no aspecto quantitativo, (mais) regulatria, em vez de
principiolgica, dois problemas surgem, um de natureza cientfica, outro de
natureza metodolgica.
O obstculo cientfico reside no fato de que a afirmao, no nvel da
meta-linguagem, de que a Constituio Brasileira de 1988 composta mais de
princpios do que de regras, falsa, na medida em que no encontra
corroborao na linguagem-objeto que procura descrever. Tal afirmao at
pode ser verdadeira noutros sistemas, mas no no brasileiro.

4
ALEXANDER, Larry e SHERWIN, Emily. The Rules of Rules Morality, Rules and the
Dilemmas of Law. Durham e Londres: Duke University Press, 2001. p. 30-31.


5
O empecilho metodolgico est na conseqncia da adoo de uma
Constituio regulatria: como a ponderao (no sentido especfico de
sopesamento entre razes conflitantes mediante a criao de regras concretas
de prevalncia entre elas) uma decorrncia do fenmeno da positivao
normativa por meio de princpios, a constatao de que Constituio Brasileira
de 1988 composta primordialmente de regras conduziria a uma ruptura no
encadeamento lgico dos fundamentos do neoconstitucionalismo no Brasil:
tendo a Constituio de 1988 estabelecido um fundamento normativo bsico
diferente da maior parte das Constituies do ps-guerra, haveria, por
conseqncia, tambm uma alterao do fundamento metodolgico, pois o
modo de aplicao tpico deveria ser a correspondncia conceitual vinculada a
finalidades em vez da ponderao horizontal. Isso modificaria, igualmente, os
fundamentos axiolgicos e organizacionais, adiante examinados.
Reitere-se: as regras e os princpios desempenham funes diferentes,
no se podendo falar, portanto, da primazia de uma norma sobre outra. Mesmo
assim, e seguindo o raciocnio aqui criticado, poder-se-a afirmar que os
princpios, agora do ponto de vista qualitativo, teriam uma importncia maior do
que as regras, isto , mesmo havendo mais regras do que princpios, esses,
pelas suas funes eficaciais, teriam, de qualquer modo, uma importncia
relativa superior das regras. Isso poderia ocorrer de duas formas: no caso de
regras constitucionais, os princpios constitucionais atuariam, quer afastando as
regras constitucionais imediatamente aplicveis, quer modificando suas
hipteses por extenso ou restrio teleolgicas, mesmo alm do significado
mnimo das palavras; no caso de regras infraconstitucionais, os princpios
constitucionais agiriam por meio das suas funes interpretativas,
bloqueadoras e integrativas das regras infraconstitucionais existentes. Mesmo
do ponto de vista qualitativo, porm, no se pode atribuir uma prevalncia dos
princpios sobre as regras, pelos seguintes motivos.
No caso de regras constitucionais, os princpios no podem ter o
condo de afastar as regras imediatamente aplicveis situadas no mesmo
plano. Isso porque as regras tm a funo, precisamente, de resolver um
conflito, conhecido ou antecipvel, entre razes pelo Poder Legislativo
Ordinrio ou Constituinte, funcionando suas razes (autoritativas) como razes
que bloqueiam o uso das razes decorrentes dos princpios (contributivas).
5

Da se afirmar que a existncia de uma regra constitucional elimina a
ponderao horizontal entre princpios pela existncia de uma soluo
legislativa prvia destinada a eliminar ou diminuir os conflitos de coordenao,
conhecimento, custos e controle de poder. E da se dizer, por conseqncia,
que, num conflito, efetivo ou aparente, entre uma regra constitucional e um
princpio constitucional, deve vencer a regra.
6
Por exemplo, se a Constituio
possui uma regra vedando, de modo categrico, a utilizao de prova ilcita,

5
SCHAUER, Frederick. Formalism. The Yale Law Journal. v. 97, n. 4, mar./1988, p. 537.
PILDES, Richard H.. Avoiding Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in Constitutional
Law. Hastings Law Journal. v. 45, n. 4, abr./1994, p. 750.
6
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 105.


6
no cabe ao intrprete, por meio de uma ponderao de princpios
constitucionais eventualmente aplicveis, permitir a sua utilizao, pois, nesse
caso, a prpria Constituio fez uma escolha que no pode ser desconsiderada
pelo intrprete. Entender de modo contrrio, interpretar como descartveis
normas que a Constituio quis resistentes a uma ponderao horizontal,
flexibilizando aquilo que ela quis objetivamente enrijecer.
Tampouco se pode aceitar a idia de que os princpios constitucionais,
por meio de uma interpretao sistemtica, poderiam modificar as hipteses
das regras constitucionais, para alm do significado mnimo das suas palavras,
nos mbitos normativos em que os problemas de coordenao, conhecimento,
custos e controle de poder devem ser evitados. certo que, se as regras no
forem meramente conceituais e vinculadas a valores eminentemente formais,
mas, em vez disso, materiais e vinculadas promoo de finalidades
especficas, a sua interpretao teleolgica pode ampliar ou restringir as suas
hipteses por meio das chamadas extenso e restrio teleolgicas. Isso,
porm, no pode ir, no plano constitucional e para casos ordinrios, alm do
significado mnimo das palavras constantes das hipteses das regras. Entender
dessa forma acabar com as funes das regras, que so as de eliminar ou
diminuir os conflitos de coordenao, conhecimento, custos e controle de
poder.
No caso de regras infraconstitucionais, os princpios constitucionais de
fato servem para interpretar, bloquear e integrar as regras infraconstitucionais
existentes. Os princpios constitucionais, no entanto, s exercem a sua funo
de bloqueio, destinada a afastar a regra legal, quando ela for efetivamente
incompatvel com o estado ideal cuja promoo por eles determinada. O
aplicador s pode deixar de aplicar uma regra infraconstitucional quando ela for
inconstitucional, ou quando sua aplicao for irrazovel, por ser o caso
concreto extraordinrio. Ele no pode deixar de aplicar uma regra
infraconstitucional simplesmente deixando-a de lado e pulando para o plano
constitucional, por no concordar com a conseqncia a ser desencadeada
pela ocorrncia do fato previsto na sua hiptese. Ou a soluo legislativa
incompatvel com a Constituio, e, por isso, deve ser afastada por meio da
eficcia bloqueadora dos princpios, sucedida pela sua eficcia integrativa, ou
ela compatvel com o ordenamento constitucional, no podendo, nesse caso,
ser simplesmente desconsiderada, como se fora um mero conselho, que o
aplicador pudesse, ou no, levar em conta como elemento orientador da
conduta normativamente prescrita.
Todas essas observaes levam concluso de que no se pode
categoricamente afirmar que os princpios so quantitativa ou qualitativamente
mais expressivos que as regras no ordenamento jurdico brasileiro. Pode-se,
apenas, afirmar que h um ordenamento composto de regras e de princpios,
com funes eficaciais complementares e diferentes. Assim, a assertiva, feita
de chofre e sem qualquer ressalva, no sentido de que o paradigma normativo
passou ou deveria passar da regra ao princpio, e o metodolgico,
conseqente do anterior, moveu-se da subsuno ponderao, no
encontra corroborao no ordenamento constitucional brasileiro. Em suma, o


7
enunciado, estritamente universal, de que todas as Constituies do ps-guerra
so principiolgicas, e o enunciado, numericamente universal, de que as
normas da Constituio Brasileira de 1988 so principiolgicas, ou de matriz
principiolgica, no encontram referibilidade no ordenamento jurdico brasileiro.
Sendo isso verdadeiro, o enunciado de que a Constituio Brasileira
de 1988 uma Constituio principiolgica, alm de tomar a parte pelo todo e
baralhar preponderncia com funcionalidade, revela uma sobreposio de
enunciados doutrinrios ao prprio ordenamento jurdico que eles pretendem
descrever e explicar. Ele revela, em suma, aquilo que a Cincia,
equivocadamente, v ou quer ver no Direito, mas que, em verdade, nele no
encontra corroborao. Nessa hiptese, em vez de Cincia do Direito, tem-se
o Direito da Cincia. O neoconstitucionalismo, nessa acepo, est menos
para uma teoria jurdica ou mtodo, e mais para uma ideologia ou movimento,
defendido com retrica, vagueza e subservincia doutrina estrangeira.

2. FUNDAMENTO METODOLGICO: DA SUBSUNO PONDERAO
Independente de a Constituio Brasileira de 1988 ser uma
Constituio composta de regras e princpios que desempenham funes
complementares e diferentes e de existirem regras infraconstitucionais
compatveis com os princpios constitucionais e que, por isso, no poderiam ser
desconsideradas no processo aplicativo, poder-se-ia sustentar que a
ponderao, mesmo assim, assumiria uma funo metodolgica preponderante
no ordenamento jurdico brasileiro. Isso porque seguindo o raciocnio
criticado , embora existente uma regra infraconstitucional regulando
determinada conduta, o intrprete poderia saltar do plano legal para o nvel
constitucional sempre que um princpio pudesse servir de fundamento para a
deciso, isto , toda vez que fosse possvel uma correta fundamentao
referida a direitos fundamentais.
7
E, uma vez no plano constitucional, deveria
fazer uma ponderao entre os princpios colidentes. Em suma, devendo os
princpios constitucionais serem ponderados sempre que pudessem servir de
fundamento para uma deciso; e servindo os princpios, dada a sua amplitude,
sempre como fundamento para uma deciso, toda a deciso deveria ser
baseada numa ponderao de princpios constitucionais.
Nesse passo, porm, o teste desse fundamento depende da resposta
seguinte indagao: deve o paradigma da ponderao ser aceito como
critrio geral de aplicao do ordenamento jurdico? Aqui, mostra-se o segundo
problema: o paradigma da ponderao no pode ser aceito como critrio geral
de aplicao do ordenamento jurdico.
Em primeiro lugar, porque leva, inexoravelmente, a um anti-
escalonamento (Entstufung) da ordem jurdica, na medida em que os vrios

7
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p. 61 e
86.


8
nveis de concretizao normativa (Constituio, lei, regulamento, ato
administrativo, deciso judicial, contrato, etc.), a rigor relacionados numa
complexa rede de relaes hierrquicas e cada qual exercendo uma funo
especfica, cedem lugar a um s nvel, onde esto previstas as normas que iro
orientar a deciso. Vale dizer, se os princpios devem ser usados direta ou
indiretamente, sempre que eles possam servir de fundamento para uma dada
deciso, eles sempre devero ser utilizados, pois sempre podero servir, dada
a sua abrangncia, de fundamento para uma deciso; e se sempre devero ser
empregados, todas as outras manifestaes normativas assumem papel
secundrio em face dos princpios constitucionais. Da se afirmar que o
paradigma da ponderao, se universalmente aceito, conduz a uma
constitucionalizao da ordem jurdica (Konstitutionalisierung der
Rechtsordnung).
8

Em segundo lugar, o paradigma da ponderao, tal como aqui
analisado, aniquila com as regras e com o exerccio regular do princpio
democrtico por meio da funo legislativa. A Constituio Brasileira de 1988,
alm de estabelecer que nada poder ser exigido seno em virtude de lei e de
prever que todo poder emana do povo, que o exercer por meio de
representantes eleitos ou diretamente, reserva ao Poder Legislativo, inmeras
vezes em numerosas matrias, a competncia para regular, por lei,
determinado mbito normativo. Ao se admitir o uso dos princpios
constitucionais, mesmo naquelas situaes em que as regras legais so
compatveis com a Constituio e o emprego dos princpios ultrapassa a
interpretao teleolgica pelo abandono da hiptese legal, est-se, ao mesmo
tempo, consentindo com a desvalorizao da funo legislativa e, por
decorrncia, com a depreciao do papel democrtico do Poder Legislativo. Se
a prpria Constituio no contm regra a respeito de determinada matria,
antes reservando ao Poder Legislativo a funo de edit-la, se ele exercer a
sua liberdade de configurao e de fixao de premissas dentro dos limites
constitucionais, alis tambm fornecidos pelos princpios constitucionais,
especialmente os formais, a mera desconsiderao da regra legal (que, insista-
se, no se confunde com a interpretao conforme a Constituio, nem com
interpretao mediante extenso ou restrio teleolgicas, nem, ainda, com a
no-aplicao de regra geral a caso particular por meio do postulado da
razoabilidade) culmina com a desconsiderao do prprio princpio democrtico
e, por conseqncia, do princpio da separao dos Poderes. Eis o paradoxo: a
interpretao centrada nos princpios constitucionais culmina com a violao de
trs princpios constitucionais fundamentais os princpios democrtico, da
legalidade e da separao dos Poderes. Obedece-se (parte da) Constituio,
violando-a (noutra parte). Esse primeiro paradoxo conduz a um segundo:
quando tudo est na Constituio, e nada na legislao que deveria estar
conforme a ela, a supremacia constitucional perde seu significado, pois a
Constituio deixa de servir de referncia superior pela inexistncia ou
irrelevncia do elemento inferior. Privilegia-se a supremacia constitucional,

8
J ESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im
Wort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F.
Mller, 2007. p. 269.


9
eliminando-a.
9
Da a importncia de insistir na eficcia das regras frente aos
princpios, na separao dos Poderes e no controle fraco de proporcionalidade
como mecanismos de salvaguardar a liberdade de configurao do Poder
Legislativo, no lugar de simplesmente exaltar a importncia dos princpios e da
ponderao.
10

Em terceiro lugar, o paradigma da ponderao conduz a um
subjetivismo e, com isso, eliminao ou severa reduo do carter
heterolimitador do Direito. Uma norma jurdica (ou mandamento) diferencia-se
de um conselho por dever ser considerada e por dever servir de orientao
para a conduta a ser adotada. Um conselho aquilo que no precisa ser
levado em considerao, mas mesmo que o seja, no necessariamente precisa
orientar a conduta a ser adotada.
11
Alm de dever servir de critrio orientador
da conduta, um mandamento caracteriza-se por ser externo e autnomo
relativamente ao seu destinatrio: o mandamento s exerce sua funo de guia
de conduta se for independente do seu destinatrio. E para ser independente
do seu destinatrio, ele precisa ser por ele minimamente reconhecvel antes da
conduta ser adotada.
12

Pois bem, aceita a tese de que os princpios constitucionais devem ser
ponderados sempre que puderem servir de fundamento para uma dada
deciso, e feita a constatao banal de que, dada a sua abrangncia, eles
sempre podero cumprir tal desiderato, perder-se-, conseqentemente, parte-
se substancial da normatividade do Direito.
De um lado, porque se acatada a tese, no necessria, de que eles
constituem sempre deveres prima facie os princpios tero seu peso
atribudo pelo aplicador, diante do caso concreto, por meio de uma
ponderao, ao final da qual os princpios podero receber peso igual a zero.
Em outras palavras, admitida a tese de que toda interpretao uma
interpretao baseada nos princpios constitucionais, independentemente de
regras infraconstitucionais, aceita estar a conseqncia de que, em muitos
casos, a norma exercer a funo de mero conselho, assim considerado
aquele enunciado que pode ou no ser considerado, mas mesmo que seja
considerado, no precisa servir de guia para a conduta a ser adotada. E isso
porque os princpios se caracterizam se seguida a tese de que so normas
descartveis por poderem ou no ser considerados, mas mesmo que sejam,
no precisam servir de guia para a conduta a ser adotada.

9
J ESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im
Wort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F.
Mller, 2007. p. 271.
10
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 105 e 174.
11
RAZ, J oseph. The Authority of Law Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon Press,
2002. p. 17.
12
ALEXANDER, Larry. SHERWIN, Emily. Demystitying Legal Reasoning. Cambridge: CUP,
2008. p. 11.


10
De outro lado, porque, sendo os princpios aplicados mediante
ponderao, e no sendo fornecidos critrios intersubjetivamente controlveis
para a sua execuo, reconhecveis antes da adoo da conduta, somente
depois do processo de ponderao que se saber o que antes deveria ter
sido feito. Se quem faz a ponderao o prprio destinatrio, ele mesmo
termina por guiar a sua conduta, o que conduz eliminao do carter
heterolimitador do Direito. O prprio destinatrio da norma, que deveria agir
seguindo sua prescrio, termina por definir o seu contedo, decidindo, ele
prprio, o que deve fazer. Se quem faz a ponderao o Poder J udicirio, sem
critrios antecipados e objetivos para sua execuo, aquilo que o destinatrio
deveria saber antes ele s ficar sabendo depois, o que leva supresso do
carter orientador do Direito e da funo legislativa. O aplicador da norma, que
deveria reconstruir um sentido normativo anterior e exterior, acaba por constru-
lo, decidindo, ele prprio, o que a Constituio atribuiu ao Poder Legislativo
definir.
preciso dizer, no entanto, que no a ponderao, enquanto tal, que
conduz constitucionalizao do Direito, desconsiderao das regras
(constitucionais e legais), desvalorizao da funo legislativa e ao
subjetivismo. O que provoca essas conseqncias a concepo de
ponderao segundo a qual os princpios constitucionais devem ser usados
sempre que eles puderem servir de fundamento para uma deciso,
independentemente e por cima de regras, constitucionais e legais, existentes, e
de critrios objetivos para sua utilizao. Uma ponderao, orientada por
critrios objetivos prvios e que harmonize a diviso de competncias com os
princpios fundamentais, num sistema de separao de Poderes, no leva
inevitavelmente a esses problemas.
Nesse aspecto, a ponderao, intersubjetivamente controlvel e
compatvel com o sistema de separao de Poderes, deve observar as
seguintes diretrizes. Em primeiro lugar, o aplicador deve verificar a existncia
de uma regra constitucional imediatamente aplicvel ao caso. Se ela existir,
afastada est a ponderao horizontal entre princpios constitucionais
eventualmente colidentes, pois, relativamente hiptese, houve uma
ponderao pr-legislativa das razes contrapostas que culminou no
regramento constitucional, no cabendo ao aplicador substituir o Poder
Constituinte mediante mera desconsiderao desse regramento.
13
O dever de
no desconsiderar a regra constitucional imediatamente aplicvel no impede,
por bvio, o aplicador de, dentro dos limites semnticos da regra e obedecendo
s suas funes, interpretar a regra conforme os princpios constitucionais
axiologicamente sobrejacentes ou a sua finalidade. O que ele no pode , para
casos ordinrios, desconsiderar a funo especfica da regra, desprezando
aquilo que ela permite, probe ou obriga. Uma das formas de desprezar
insista-se saltar ao plano constitucional mesmo nos casos em que h
regras infraconstitucionais no inequivocamente contrrias Constituio, quer

13
O Supremo Tribunal Federal, em vrios casos, j garantiu a prevalncia de regras frente a
princpios constitucionais. Sobre o assunto, ver: VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8.
ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 106-7.


11
sob a alegao de que elas, embora compatveis com a liberdade de
configurao do Poder Legislativo, no representam o melhor meio para
otimizar princpios constitucionais, quer, ainda, sob o argumento de que toda
regra infraconstitucional deve ser sustentada pela ponderao entre princpios
constitucionais colidentes.
Em segundo lugar, na inexistncia de uma regra constitucional
imediatamente aplicvel, o aplicador deve examinar a existncia de uma regra
constitucional que regule a atribuio, o exerccio ou a delimitao de uma
competncia. Nesse caso, tendo o Poder Legislativo editado regra legal por
meio do exerccio regular da sua liberdade de configurao e de fixao de
premissas, sem inequvoca violao do ordenamento constitucional, no pode
o aplicador simplesmente desconsiderar a opo legislativa em favor daquela
que melhor lhe aprouver ou daquela que entende ser a tima. O que ele pode
interpretar a regra legal existente conforme os princpios constitucionais,
adotando, dentre os sentidos possveis, aquele que melhor se compatibilize
com o ordenamento constitucional; interpretar a referida regra legal por meio
das eficcias interpretativa, bloqueadora e integrativa dos princpios; interpretar
a mencionada regra legal de acordo com a sua finalidade, ampliando a sua
hiptese, quando ela for restrita demais relativamente sua finalidade, ou
restringindo a sua hiptese, quando ela for ampla demais no cotejo com a sua
finalidade; ou, mesmo, interpretar a tal regra legal para os casos normais,
afastando sua aplicao para os casos efetivamente extraordinrios com base
no postulado da razoabilidade. O que o aplicador, porm, no pode fazer
simplesmente desconsiderar a regra legal, editada no exerccio regular da
funo legislativa operada dentro da liberdade constitucional de configurao e
de fixao de premissas, mesmo que essa desconsiderao seja
supostamente suportada por princpios constitucionais aplicveis que ele
pretende otimizar.
Em terceiro lugar, caso no haja regra constitucional imediatamente
aplicvel, nem regra legal editada no exerccio regular da funo legislativa, ou
caso haja uma regra legal que seja incompatvel com o estado de coisas cuja
promoo determinada por um princpio constitucional, caber ao aplicador
efetuar uma ponderao dos princpios constitucionais eventualmente
colidentes para editar uma norma individual reguladora do conflito de
interesses concretamente existente. Mesmo nesse caso, no entanto, essa
ponderao deve (a) indicar os princpios objeto de ponderao (pr-
ponderao), (b) efetuar a ponderao (ponderao) e (c) fundamentar a
ponderao feita.
14
Nessa fundamentao, devero ser justificados, dentre
outros, os seguintes elementos: (i) a razo da utilizao de determinados
princpios em detrimento de outros; (ii) os critrios empregados para definir o
peso e a prevalncia de um princpio sobre outro e a relao existente entre
esses critrios; (iii) o procedimento e o mtodo que serviram de avaliao e
comprovao do grau de promoo de um princpio e o grau de restrio de
outro; (iv) a comensurabilidade dos princpios cotejados e o mtodo utilizado
para fundamentar essa comparabilidade; (v) quais os fatos do caso que foram

14
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 144.


12
considerados relevantes para a ponderao e com base em que critrios eles
foram juridicamente avaliados.
15

Sem a observncia desses requisitos ou fases, a ponderao no
passa de uma tcnica, no jurdica, que explica tudo, mas no orienta nada.
16

E, nessa acepo, ela no representa nada mais de que uma caixa preta
legitimadora de um deciosionismo e formalizadora de um intuicionismo
moral.
17
Esclarea-se que defender a ponderao sem, ao mesmo tempo e de
sada, apresentar os critrios intersubjetivamente controlveis para sua
aplicao, legitimar doutrinariamente a sua utilizao excessiva e arbitrria,
de nada valendo a constatao tardia do seu desvirtuamento.

3. FUNDAMENTO AXIOLGICO: DA JUSTIA GERAL JUSTIA PARTICULAR
O fundamento axiolgico, antes mencionado, reside na alterao da
justia prevalente no modelo baseado na ponderao de princpios: como a
ponderao, segundo o modelo aqui criticado, exige o sopesamento de
princpios concretamente colidentes, apesar da existncia de regras
constitucionais e legais, a aplicao demandaria uma anlise mais individual e
concreta do que geral e abstrata. Em virtude disso, esse modelo, em vez de
privilegiar a justia geral, baseada em normas prvias, gerais e abstratas, daria
primazia ou preponderncia a uma justia individual, fundada em normas
posteriores, individuais e concretas.
Nesse ponto, o teste do aqui denominado fundamento axiolgico
depende da resposta ao seguinte questionamento: independente de a
Constituio Brasileira de 1988 conter mais regras do que princpios e atribuir,
em inmeras situaes sobre numerosas matrias, ao Poder Legislativo a
competncia para instituir regras legais concretizadoras dos ideais
constitucionais, deve a dimenso de justia particular ser aceita como
prevalente sobre a justia geral?
A primazia da justia particular sobre a geral parte do pressuposto de
que o exame das particularidades do caso o melhor caminho para a soluo
justa. Essa concepo segue a idia correta de que a aplicao das regras
provoca, em algumas situaes, resultados injustos. De fato, as regras so
aquelas normas que determinam um curso de ao a ser seguido pelos
destinatrios nas situaes em que o caso se enquadra nos seus termos. Para

15
J ESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im
Wort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F.
Mller, 2007. pp. 265 e 267.
16
POSCHER, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte. Tbingen: Mohr Siebeck, 2003. pp. 75 e
76.
17
J ESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im
Wort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F.
Mller, 2007. pp. 265 e 267.


13
eliminar conflitos com um mnimo de efetividade, as regras devem prescrever,
de modo inteligvel e relativamente incontroverso, uma dada resposta para uma
determinada gama de circunstncias.
18
Para faz-lo, porm, elas precisam
selecionar os fatos que sero considerados juridicamente relevantes, incluindo-
os na sua descrio legal. Esse procedimento traz, inelutavelmente, duas
conseqncias.
De um lado, pode fazer com que alguns elementos, que eventualmente
deveriam ter sido considerados, dependendo do ponto de vista, no sejam
considerados na descrio legal contida na regra e, com isso, no possam ser
considerados pelo aplicador, diante do caso concreto. o fenmeno da super-
incluso ou sobre-incluso: como as regras selecionam elementos a serem
considerados, aqueles elementos por elas no selecionados, dependendo da
rigidez com que a regra seja compreendida (que pode variar da rigidez
absoluta de um modelo de formalismo puro flexibilidade total de um modelo
de particularismo puro, passando por modelos intermedirios de rigidez
moderada), no podem ser considerados no ato de aplicao, o que pode gerar
uma soluo injusta ou sub-tima. Seria, por exemplo, o caso de aplicao da
regra que probe a conduo de animais de estimao em veculos de
transporte pblico tambm para o caso de um cego cuja liberdade de
locomoo depende do auxlio de um adestrado e dcil co-guia. Nessa
situao anormal, poder-se-a afirmar que a hiptese da regra foi alm do
exigido pela sua finalidade.
De outro lado, esse procedimento pode fazer com que alguns fatos,
que foram considerados pela regra legal, mas no deveriam ter sido,
dependendo do ponto de vista, devem ser desconsiderados pelo aplicador,
diante do caso concreto. o fenmeno da sub-incluso ou infra-incluso:
como as regras selecionam fatos, os fatos por elas escolhidos no podem ser
desconsiderados no ato de aplicao, o que tambm pode provocar uma
soluo injusta ou sub-tima. Seria, por exemplo, o caso de no aplicao da
regra que probe a conduo de animais de estimao em veculos de
transporte pblico para o caso de algum que pretendesse viajar com um leo.
Nessa situao extraordinria, poder-se-a afirmar que a hiptese da regra foi
aqum do exigido pela sua finalidade.
Esses dois casos, porm, so extraordinrios, isto , no so casos
que normalmente ocorrem. Nessas situaes, comprovada e visivelmente
anmalas, caber ao aplicador deixar de aplicar a regra geral ao caso
particular, com base no postulado da razoabilidade, no sentido de eqidade,
sempre que o afastamento da regra no comprometer a aplicao do sistema
de regras.
19


18
ALEXANDER, Larry. SHERWIN, Emily. Demystitying Legal Reasoning. Cambridge: CUP,
2008. p. 11.
19
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 119.


14
Entre o caso normal e o caso anormal, no entanto, existe um extenso
universo dentro do qual a soluo dada pelas regras, embora no provoque
manifesta injustia, no se revela, ao olhar do aplicador, a melhor soluo. Que
cabe ao aplicador, com base no postulado da razoabilidade, afastar a aplicao
da regra geral, quando a sua aplicao a um caso particular extraordinrio
provocar manifesta e comprovada injustia, no h dvida. Mas e aqui se
chega ao cerne da questo se a soluo dada pela regra no se apresenta,
sob o seu ponto de vista, ainda que alicerada numa alegada interpretao
sistemtica e principiolgica, como sendo a melhor soluo, pode o aplicador
desprezar o curso de ao prescrito pela regra quando o caso se enquadra nos
seus termos? Em outras palavras: est o aplicador autorizado a buscar a
melhor soluo por meio da considerao de todas as circunstncias do caso
concreto, eventualmente desprezando a soluo da lei em favor da
construo da lei do caso?
A resposta a essa indagao depende de consideraes a respeito da
justia do caso concreto. Costuma-se afirmar que a considerao de todas as
circunstncias do caso concreto, apesar das circunstncias selecionadas pela
regra legal, algo necessariamente positivo, e a considerao das
circunstancias selecionadas pela regra legal, apesar das circunstncias do
caso concreto, algo necessariamente positivo. Essa concepo, no entanto,
desconsidera a imprescindibilidade dos mecanismos de justia geral numa
sociedade complexa e pluralista.
Numa tal sociedade, embora os cidados possam entrar em acordo
abstrato a respeito dos valores fundamentais a serem protegidos, dificilmente
concordam com a soluo especfica para um conflito concreto entre valores. A
maioria concorda com a proteo da propriedade, da liberdade e da igualdade,
por exemplo, mas discorda com relao aos modos mais justos e eficientes
para proteger esses mesmos valores.
20
Essa interminvel divergncia conduz
necessidade de regras, cuja funo , precisamente, eliminar ou
substancialmente reduzir problemas de coordenao, conhecimento, custos e
controle de poder. A justia do mundo real, no do ideal, exige a existncia de
regras.
Ocorre que para que as regras efetivamente cumpram a sua funo de
eliminar ou substancialmente reduzir problemas de coordenao,
conhecimento, custos e controle de poder, elas precisam ser, em alguma
medida, resistentes superao ou ampliao da sua hiptese. Uma regra,
cuja hiptese no oferece nenhuma resistncia, no uma regra, mas um
princpio, que se caracteriza se aceita a tese de que os princpios so
necessariamente normas que estabelecem deveres prima facie por carecer
de um sopesamento concreto que lhe atribua algum peso, maior ou menor e
por no oferecer um limite rgido ao aplicador. Dessa forma, a regra deixa,
automaticamente, de exercer as funes para as quais foi editada: para
funcionar como mecanismo eliminador ou diminuidor dos conflitos de

20
ALEXANDER, Larry. SHERWIN, Emily. Demystitying Legal Reasoning. Cambridge: CUP,
2008. p. 13.


15
coordenao, conhecimento, custos e controle de poder, a regra precisa ser,
em alguma medida, resistente subjetividade do aplicador: por exemplo, se o
aplicador, seja ele o julgador ou o destinatrio, puder desconsiderar o sinal de
trnsito ou o limite de velocidade, adotando comportamento divergente com o
curso de ao determinado pela regra, os interesses dos motoristas no sero
coordenados, pois cada um ir passar o cruzamento quando lhe convier e
dirigir na velocidade que bem lhe aprouver; as circunstncias pessoais de cada
um no sero neutralizadas, pois cada um ir entender como relevante algo
relacionado a sua vida particular; os custos necessrios avaliao de cada
situao concreta no sero afastados, pois, inexistindo um seletor de
elementos relevantes, o prprio julgador dever decidir quais so os elementos
que ir considerar e como e com que peso os ir valorar, o que demandar
tempo e causar extensos custos de deliberao; e o uso do poder no ser
limitado, j que, inexistindo critrios impessoais a guiar a soluo, decises
arbitrrias sero tomadas. Em outras palavras, se a regra no for, em alguma
medida, rgida relativamente subjetividade do aplicador, as funes que ela
desempenha ficam prejudicadas. E como os aplicadores tm concepes
diferentes a respeito de como devem ser resolvidos os conflitos morais, bem
como so dotados de varivel capacitao tcnica e inconstante rigidez moral,
no s cresce a chance de incerteza, quanto aumenta o grau de arbitrariedade.
O aplicador real, no o ideal, tambm demanda a existncia de regras.
Essas consideraes revelam que as regras desempenham funes
importantes numa sociedade complexa e plural, que so as de estabilizar
conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua
inexistncia ou desconsiderao. As regras, em outras palavras, servem de
instrumento de justia geral, pela uniformidade de tratamento e estabilidade
das decises que ajudam a produzir. A inexistncia de regras implica a
existncia de conflitos de coordenao, conhecimento, custo e controle de
poder. No se afastam as regras sem se afastarem os problemas que elas
ajudam a resolver. Em outras palavras, a desconsiderao das regras implica
uma forma de injustia. Num Estado de Direito, em que deve ser protegida a
segurana jurdica, em virtude da qual se deve privilegiar a inteligibilidade, a
estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurdico, no est o aplicador
autorizado a buscar a melhor soluo por meio da considerao de todas as
circunstncias do caso concreto, desprezando justia geral em favor da justia
particular. Em suma, a considerao de todas as circunstncias do caso
concreto, seja o que isso signifique, apesar das circunstncias selecionadas
pela regra legal, no algo necessariamente positivo, e a contemplao dos
elementos valorizados pela regra legal, apesar das circunstncias do caso
concreto, no algo forosamente negativo.
21



21
SCHAUER, Frederick. Profiles, Probabilities and Stereotypes. Cambridge: Harvard
University Press, 2003. p. 73. VILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributria. So Paulo:
Malheiros, 2008. p. 77 e ss.


16
4. FUNDAMENTO ORGANIZACIONAL: DO PODER LEGISLATIVO (OU EXECUTIVO)
AO PODER JUDICIRIO
O fundamento organizacional, antes referido, reside na preponderncia
de um dos Poderes decorrente das alteraes normativas e metodolgicas
anteriores: como a atividade de ponderao exige uma avaliao maior de
aspectos individuais e concretos, em detrimento de elementos gerais e
abstratos, a participao do Poder J udicirio, relativamente aos Poderes
Legislativo e Executivo, ficaria maior. E desse ativismo judicial adviria, por sua
vez, a preponderncia da Constituio, em detrimento da legislao.
As crticas, anteriormente feitas aos fundamentos normativos e
metodolgicos, j afastariam a necessidade de ser formular qualquer juzo de
valor relativamente ao fundamento organizacional: se a Constituio contm
mais regras do que princpios, e se as regras legais no podem ser
simplesmente desconsideradas, o papel das regras legais no perde a sua
importncia e, com isso, nem o mtodo de correspondncia conceitual,
vinculado promoo de finalidades, nem a funo do Poder Legislativo
deixam de assumir relevncia. Mesmo assim, o raciocnio, feito com relao
aos outros fundamentos, tambm pode ser feito relativamente ao fundamento
organizacional: independente de a Constituio Brasileira de 1988 prever mais
regras do que princpios e atribuir, em inmeras situaes sobre numerosas
matrias, ao Poder Legislativo a competncia para instituir regras legais
concretizadoras dos ideais constitucionais, deve o Poder J udicirio assumir a
prevalncia na determinao da soluo entre conflitos morais?
Novamente, os argumentos utilizados anteriormente se aplicam
tambm aqui: o Poder J udicirio no deve assumir, em qualquer matria e em
qualquer intensidade, a prevalncia na determinao da soluo entre conflitos
morais porque, num Estado de Direito, vigente numa sociedade complexa e
plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar conflitos morais e
reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistncia ou
desconsiderao, cabendo a sua edio ao Poder Legislativo e a sua
aplicao, ao J udicirio. Independente disso, h, ainda, argumentos em favor
da funo legislativa que no podem ser considerados.
Na sociedade atual, em que se asseguram as variadas manifestaes
da liberdade, no s existe uma pluralidade de concepes de mundo e de
valores, como, tambm, h uma enorme divergncia com relao a modo como
essas concepes de mundo e de valores devem ser realizadas. Vale dizer, h
divergncia com relao aos valores e com referncia ao modo de realizao
desses valores. A rigor, no h uma soluo justa para o conflito e para a
realizao desses valores, mas solues que precisam, por algum rgo, ser
tomadas para pr fim ao infindvel conflito entre valores e s interminveis
formas de realiz-los.
Pois bem, o Poder onde, por meio do debate, se pode respeitar e levar
em considerao essa pluralidade de concepes de mundo e de valores, e o


17
modo de sua realizao, o Poder Legislativo.
22
Por meio dele que, pelos
mecanismos pblicos de discusso e votao, se pode obter a participao de
todos e a considerao da opinio de todos, em matrias para as quais no h
uma soluo, mas vrias solues para os conflitos de interesses, no um s
caminho para a realizao de uma finalidade, mas vrios caminhos para a sua
promoo.
No se quer, com isso, afirmar que a participao do Poder J udicirio
deva ser menor em todas as reas e em todas as matrias, ou que a edio de
uma regra, constitucional ou legal, finda o processo de concretizao
normativa. Como o Poder Legislativo edita normas gerais, e como a linguagem
, em larga medida, indeterminada, caber ao Poder J udicirio a imprescindvel
funo de adequar a generalidade das regras individualidade dos casos, bem
como escolher, dentre os vrios sentidos possveis, aquele que melhor se
conforme a Constituio, e cotejar a hiptese da regra com sua finalidade
subjacente, ora ampliando, ora restringindo o seu mbito normativo. Em suma,
no se quer dizer que o Poder J udicirio desimportante; quer-se, em vez
disso, afirmar que o Poder Legislativo importante. E que, como tal, no pode
ser simplesmente apequenado, especialmente num ordenamento constitucional
que, sobre estabelecer que nada poder ser exigido seno em virtude de lei e
de prever que todo poder emana do povo, que o exercer por meio de
representantes eleitos ou diretamente, ainda reserva ao Poder Legislativo a
competncia para regular, por lei, um sem nmero de matrias.


CONCLUSES
Todas as consideraes anteriores levam concluso final de que as
mencionadas mudanas fundamentais da teorizao e aplicao do Direito
Constitucional, preconizadas pelo movimento do neoconstitucionalismo, na
verso aqui examinada, no encontram suporte no ordenamento constitucional
brasileiro. No se pode, em primeiro lugar, asseverar que o tipo normativo
prevalente adotado pela Constituio Brasileira de 1988 seja o princiolgico:
embora no se possa afirmar que a Constituio tenha adotado um modelo
exclusivo de princpios, nem um arqutipo nico de regras, se um qualificativo
tiver de ser escolhido para representar a sua espcie normativa tpica, esse
qualificativo dever ser o de Constituio regulatria. No exato declarar,
pois, que se passou das regras para os princpios, nem que se deve passar ou
necessariamente bom que se passe de uma espcie para outra. O que se
pode afirmar , to-s, que a Constituio um complexo de regras e
princpios com funes e eficcias diferentes e complementares.

22
WALDRON, J eremy. The Dignity of Legislation. Cambridge: CUP, 1999. p. 124 e ss. Sobre
o assunto, ver: BAUMAN, Richard. KAHANA, Tsvi (orgs.). The Least Examined Branch The
Role of Legislatures in the Constitucional State. Cambridge: Cambridge University Press,
2006.


18
No se pode, em segundo lugar, dizer que a subsuno cede lugar
ponderao como mtodo exclusivo ou prevalente de aplicao do
ordenamento jurdico brasileiro. Como a Constituio de 1988 composta
basicamente de regras, e como ela prpria atribui, em inmeras situaes, ao
Poder Legislativo a competncia para editar regras legais, sempre que esse
poder exercer regularmente a sua liberdade de configurao e de fixao de
premissas dentro dos parmetros constitucionais, no poder o aplicador
simplesmente desconsiderar as solues legislativas. Ele deve, claro,
interpretar as regras legais escolhendo, dentre os sentidos possveis, aquele
que melhor se encaixar nos ideais constitucionais; interpretar as regras legais
gerais e abstratas, adaptando-as s particularidades do caso individual e
concreto, eventualmente afastando a previso geral diante de um caso
efetivamente extraordinrio; interpretar as hipteses constantes das regras
legais, cotejando-as com as finalidades que lhes so subjacentes, quer as
ampliando, quer as restringindo, quando elas se revelarem muito restritas ou
muito amplas relativamente sua finalidade. O que ele, porm, no pode fazer
simplesmente desconsiderar as solues legislativas, quando encontradas no
exerccio legtimo do princpio democrtico, mesmo que com base em
princpios que pretende otimizar. Se assim , porm, a correspondncia
conceitual, vinculada a finalidades, persiste como importante mtodo de
aplicao do Direito. E se isso for verdadeiro, no correto afirmar que se
passou da subsuno para a ponderao, nem que se deve passar ou
necessariamente bom que se passe de uma para outra.
No se pode, em terceiro lugar, sustentar que a justia particular
deve prevalecer, em extenso ou importncia, sobre a justia geral. As regras
desempenham funes importantes numa sociedade complexa e plural, que
so as de estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade
decorrente da sua inexistncia ou desconsiderao, servindo, por isso, de
valiosos instrumentos de justia geral, pela uniformidade de tratamento e
estabilidade das decises que ajudam a produzir. A considerao dos
elementos valorizados pela regra legal, apesar das circunstncias do caso
concreto, no algo forosamente negativo, antes assume uma importncia
fundamental num Estado de Direito. Sendo isso correto, no correto enunciar
que se passou da justia geral para a justia individual, nem que se deve
passar ou necessariamente bom que se passe de uma para outra.
No correto, em quarto lugar, asseverar que o Poder J udicirio
deve preponderar sobre o Poder Legislativo (ou Executivo). Numa sociedade
complexa e plural, o Poder Legislativo o Poder onde, por meio do debate, se
pode respeitar e levar em considerao a pluralidade de concepes de mundo
e de valores, e o modo de sua realizao. Em matrias para as quais no h
uma soluo justa para os conflitos de interesses, mas vrias, no um s
caminho para a realizao de uma finalidade, mas vrios, por meio do Poder
Legislativo que se pode melhor obter a participao e a considerao da
opinio de todos. Num ordenamento constitucional que privilegia a participao
democrtica e reserva ao Poder Legislativo a competncia para regular, por lei,
um sem nmero de matrias, no se afigura adequado sustentar se passou do


19
Poder Legislativo para o Poder J udicirio, nem que se deve passar ou
necessariamente bom que se passe de um para outro.
Se existe um modo peculiar de teorizao e aplicao do Direito
Constitucional, pouco importa a sua denominao, baseado num modelo
normativo, (da regra ao princpio), metodolgico (da subsuno
ponderao), axiolgico (da justia geral justia particular) e organizacional
(do Poder Legislativo ao Poder J udicirio), mas esse modelo no foi adotado,
no deve ser adotado, nem necessariamente bom que o seja, preciso
repens-lo, com urgncia. Nada, absolutamente nada mais premente do que
rever a aplicao desse movimento que se convencionou chamar de
neoconstitucionalimo no Brasil.
Se verdadeiras as concluses no sentido de que os seus fundamentos
no encontram referibilidade no ordenamento jurdico brasileiro, defend-lo,
direta ou indiretamente, cair numa invencvel contradio performtica:
defender a primazia da Constituio, violando-a. O neoconstitucionalimo,
baseado nas mudanas antes mencionadas, aplicado no Brasil, est mais para
o que se poderia denominar, provocativamente, de uma espcie enrustida
no-constituicionalismo: um movimento ou uma ideologia que
barulhentamente proclama a supervalorizao da Constituio enquanto
silenciosamente promove a sua desvalorizao.
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto
cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
VILA, Humberto. NEOCONSTITUCIONALISMO: ENTRE A CINCIA DO DIREITO E O
DIREITO DA CINCIA. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador,
Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 17, janeiro/fevereiro/maro, 2009. Disponvel na
Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observaes:
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