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Relaciones entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional a) El dualismo.

.-TRIEPEL considera al Derecho interno y Derecho internacional como dos rdenes jurdicos esencialmente diferentes. Entre ambos ordenamientos vea una oposicin radical por razn de las relaciones reguladas, as como por las fuentes jurdicas. Cada Estado regula las relaciones entre los sujetos que le estn sometidos, sobre los que ejerce su autoridad soberana, tanto en las relaciones recprocas entre los individuos y las sociedades a los que el Estado trata como sujetos de derecho (relaciones de Derecho privado), como para las relaciones de Derecho pblico entre estos sujetos y el propio Todas estas relaciones, contina TRIEPEL, no pueden ser regidas ms que por el Derecho interno. El Derecho Internacional tiene que diferir del Derecho interno por la naturaleza de las relaciones reguladas. "Las relaciones que rige el Derecho interno no pueden ser objeto de una regulacin internacional, y viceversa, afirma El Derecho internacional, no puede aplicarse ms que a las relaciones entre los Estados El Derecho internacional y el Derecho interno no slo son partes diferentes del Derecho, sino sistemas jurdicos diferentes. Son dos crculos que estn en contacto ntimo, pero que no se superponen nunca Consecuencias del Dualismo: a) Ambas ramas slo obligan dentro del ordenamiento jurdico al cual pertenecen. No puede haber conflicto entre ambos derechos. Para que una norma internacional tenga fuerza obligatoria dentro del derecho interno, es necesario que ste la reciba en su ordenamiento jurdico, esto es, reproduzca la norma internacional. Se produce as la llamada recepcin o reenvo con recepcin. O sea, se transforma la norma internacional en norma interna, y con ello cambia su destinatario: no ser ya el Estado, sino los individuos de ste. As, para aplicarse un tratado en el ordenamiento jurdico interno, si no se incorpora la norma internacional al derecho interno, agregan los dualistas, los individuos no podrn invocar los derechos creados por dicha norma. b) Los tribunales internos aplican el derecho interno. Slo aplicarn la norma internacional si ha sido transformada previamente en norma interna. Una ley que se contrapone con un tratado, permite la subsistencia de ambos, ya que conservarn su validez en sus respectivos ordenamientos jurdicos El Monismo: a) La primaca del Derecho interno. Con frecuencia se opone a la doctrina de Triepel una doble posibilidad terica que, partiendo de la necesidad de una construccin unitaria del orden jurdico, la explica a travs de dos construcciones radicalmente

opuestas entre s: en una de ellas, se subordina el Derecho internacional al interno de cada pas, b) Teora de la primaca del Derecho internacional. Bajo la influencia de Kelsen, sus compaeros en la Facultad de Derecho de Viena, los profesores Verdross y Kunz, elaboraron una construccin monista presidida por el Derecho internacional. Verdross consideraba a la regla pacta sunt servanda como la fundamental del Derecho internacional, y razonaba que, una vez admitido que esta regla es superior a la voluntad de los Estados, tambin lo sern las que deriven de ella; es decir, la que comprende el Derecho de Gentes. Es cierto que los Estados gozan de una libertad al legislar, pero esta libertad no es limitada; desde el momento en que los Estados viven en una comunidad, la libertad de legislacin de cada uno depender de las reglas dictadas por esta comunidad, es decir, del Derecho internacional; Se entiende la primaca del Derecho internacional en el sentido de que las leyes internas opuestas a l no son inexistentes o nulas, pero ante el Derecho internacional tienen la consideracin de meros hechos, que pueden ser conformes o contrarios a l, y, en este ltimo supuesto, dar lugar a una responsabilidad del Estado que De acuerdo a la concepcin monista, una norma de Derecho internacional es aplicable automticamente en el ordenamiento legal interno de cada Estado, sin ser previamente transformada en norma interna. Si a veces, se requiere, por ejemplo, un acto interno, publicacin del tratado, para que la norma internacional sea aplicada en el ordenamiento jurdico nacional, l se considera, no un acto de transformacin, sino slo de implementacin. Dice Kunz: "La primaca del Derecho internacional no quiere decir que es directamente obligatorio para los individuos. Esto no significa que no pueda haber contradicciones entre el contenido de un Derecho nacional y el Derecho internacional, que el juez nacional no pueda ser obligado a aplicar una ley nacional que no est en conformidad con el Derecho internacional. Puede haber tales contradicciones aun dentro de un mismo Derecho nacional. La unidad consiste, no en la imposibilidad de contradicciones, sino en la posibilidad de hallar la solucin del conflicto, prevista por normas superiores. En el Derecho internacional general vigente no hay un procedimiento para invalidar una norma del Derecho nacional que est en contradiccin con una norma del Derecho internacional. Pero esta violacin constituye un delito internacional, hace responsable al Estado y le expone las sanciones del Derecho internacional genera CRITICAS A LAS DOCTRINAS DUALISTA y MONISTA A la doctrina dualista se la critica desde dos puntos de vista: 1 Refutacin de los argumentos invocados. Los argumentos utilizados por la teora dualista no son en modo alguno decisivos

En el terreno de los hechos debe ponerse de manifiesto la aplicacin directa de las normas internacionales en el interior del Estado; es decir, en el interior del orden jurdico interno. Esta constatacin se enfrenta en el campo terico con las premisas de la doctrina dualista, para quien la introduccin del tratado internacional en el orden interno, mediante un procedimiento receptivo, constituye una necesidad lgica. Puede comprobarse en efecto que, en la prctica, son las normas internaciones las que se aplican como tales en el orden interno, sin transformacin. a) El monismo con primaca del derecho interno. . . Los argumentos esenciales invocados por los adeptos de la doctrina son: 1. la ausencia de autoridad superestatal, por lo que cada Estado determina libremente cules son sus obligaciones internacionales y es, en principio, juez nico de la forma de ejecutadas; 2 el fundamento puramente constitucional -y por consiguiente interno-- de las obligaciones competentes para concluir tratados en nombre del Estado y comprometer a ste en el plano internacional. Crtica. Esta doctrina suscita graves objeciones. 1. Resulta insuficiente, ya que, en todo caso, slo es vlida en relacin a los tratados, cuya fuerza obligatoria se apoya sobre la Constitucin estatal. Pero la explicacin propuesta carece de valor para todas las normas internacionales que no son de naturaleza convencional, especialmente las reglas consuetudinarias. 2. Se halla en contradiccin con el derecho internacional positivo. Si las obligaciones internacionales se fundamentasen en la Constitucin estatal, su validez debera quedar subordinada a la de la Constitucin sobre cuya base han sido asumidas, en especial, todo cambio de orden constitucional (revisin o revolucin) debera significar la caducidad de los tratados. Ahora bien, no es esto lo que nos muestra el estado de la prctica internacional, de acuerdo con la cual las modificaciones constitucionales de los Estados no afectan a la validez de los tratados por ellos concluidos; esta persistencia de las obligaciones convencionales, no obstante las variaciones sufridas por el orden jurdico interno, se explica por el principio de la continuidad o de la identidad del Estado. b) El monismo con primaca del derecho internacional. En esta construccin es, por el contrario, el derecho interno el que deriva del derecho internacional, ya que este ltimo es concebido como un orden jurdico jerrquicamente superior. No hay aqu dos rdenes jurdicos coordinados, sino dos rdenes jurdicos, uno de los cuales (derecho internacional) es superior y el otro (derecho interno) es subordinado.

El orden jurdico interno deriva del orden jurdico internacional y se encuentra bajo su supremaca, por lo que, siguiendo la frmula kelseniana, es una "derivacin" o una "delegacin" del derecho internacional. Esta construccin ha sido desarrollada por la escuela normativista austraca (Kunz, Kelsen, Verdross) y por la literatura jurdica francesa o de idioma francs (Duguit, Scelle, Rglade, Politis, Bourquin). Crtica. La construccin monista es evidentemente mucho ms satisfactoria. Sin embargo le han sido formuladas determinadas objeciones: 1 El monismo llega a suprimir toda distincin entre el derecho internacional y el derecho interno, para fundirlos a ambos en un derecho universal unificado. 2 Se seala que el' monismo aparece como contrario a la verdad histrica. Esta objecin ha sido presentada principalmente por los positivistas voluntaristas (Triepel, Anzilotti). La doctrina monista, que convierte al derecho interno en una simple "delegacin" del derecho internacional, est en contradiccin con los datos histricos. Esta teora slo podra sostenerse si pudiese probarse la existencia del derecho de gentes desde los albores de la humanidad. Pero es de observar que es el derecho interno el que surge en primer lugar. Por lo dems, la conviccin de los Estados es de opuesto sentido, pues nada les repugna en mayor grado que la idea de ejercer un poder que les venga conferido por el derecho internacional. 3 El monismo olvida ciertos elementos formales del derecho positivo, en especial por su teora de la abrogacin automtica de las normas jurdicas inferiores contrarias. Ello representa desconocer que un acto jurdico interno, ya sea de orden reglamentario, ya legislativo o constitucional, slo puede ser modificado, revisado o abrogado mediante un procedimiento anlogo al que haya sido seguido para su puesta en vigor (principio del acto contrario). A estas objeciones, los autores monistas responden: a) que no niegan la distincin entre derecho internacional y derecho interno, limitndose a otorgarle su exacto alcance, pues el definir el gnero no significa negar las especies; ; b) que para analizar las relaciones entre los dos sistemas jurdicos debe prescindirse del punto de vista histrico y mantenerse en el plano de la pura lgica jurdica, pues el monismo es una doctrina de jerarqua y no de anterioridad cronolgica de las normas; c) que la ltima de las objeciones es de orden formal y, como tal, poco concluyente, ya que el punto de vista formal ha de ser eliminado en derecho internacional, por no responder a la realidad de las cosas. ESTADO DE LA PRCTICA INTERNACIONAL Es difcil hallar en la prctica internacional una clara confirmacin de una u otra. de las doctrinas que acaban de ser examinadas. Sin embargo, es posible, dentro de ciertos lmites, deducir algunas ideas generales.

Incertidumbre de la prctica internacional en cuanto concierne a confirmar el monismo o el dualismo. La prctica internacional no consagra claramente ninguna de las dos teoras. 1 Por estar fundada sobre la absoluta separacin de ambos rdenes jurdicos, la doctrina dualista niega todo efecto internacional a una norma jurdica de derecho interno. Los siguientes hechos se encuentran en desacuerdo con esta interpretacin: a) La jurisprudencia internacional no consagra el principio dualista del reenvo con recepcin. En su dictamen del 21 de febrero de 1925, sobre el asunto de los intercambios de poblaciones griegas y turcas, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional se expresaba as: "Del hecho de que las partes contratantes se hayan obligado a armonizar sus legislaciones respectivas con el Convenio de Lausana del 30 de enero de 1923 no resulta en modo alguno que esta ltima reenve a las leyes nacionales en tanto que las mismas no sean contrarias al Convenio". Los tratados internacionales en el derecho interno chileno. Aprobado el tratado internacional por el Congreso Nacional y ratificado por el Presidente de la Repblica, se efectuar el canje o depsito de los respectivos instrumentos de ratificacin. Luego, el tratado deber ser promulgado por decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores, que ordenar que el tratado se cumpla y se lleve a efecto como ley de la Repblica ,y que tanto dicho decreto supremo como el texto del tratado, se publiquen en el Diario Oficial. Promulgacin. Debido a una costumbre nacional influida por la prctica francesa, los tratados en su acepcin constitucional, luego de haber sido aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la Repblica, eran promulgados mediante un decreto supremo. El decreto promulgatorio individualizaba el tratado, fecha y lugar de su firma, aprobacin por el Congreso y fecha y lugar de la ratificacin. Antes, ordenaba su cumplimiento y que se llevare a efecto en todas sus partes como "ley de la Repblica" Los acuerdos simplificados no se promulgaban. Sin embargo, con el objeto de darle publicidad, la prctica chilena hizo que habitualmente se dictara un decreto supremo que los aprobara, decreto que luego era publicado en el Diario Oficial. Este es el mecanismo de incorporacin del tratado al orden interno, de manera que pueda ser conocido y aplicado por los tribunales y las autoridades aministrativas y que los particulares (titulares eventuales de derechos y obligaciones derivadas del convenio) puedan tener conocimiento cabal de su contenido. para los rganos

internos. Un tratado no publicado carece de fuerza obligatoria y no ser aplicado por los tribunales. El procedimiento de incorporacin de los tratados al derecho chileno no se ha regulado por un texto legal especial No obstante, la prctica constitucional y legal, abonada por la Jurisprudencia constante de los tribunales, haba asimilado para este y otros efectos. el tratado a la ley interna, con lo cual se hicieron aplicables, a estas materias, los artculos 6 y 7 del Cdigo Civil relativos a la promulgacin y publicacin de las leyes De acuerdo a la reforma constitucional de 2005 seala el Artculo 54: Son atribuciones del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 63, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirn de aprobacin del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional. Diferencia entre tratado y ley: El artculo 54 N 1 inciso 1 dispone que es atribucin exclusiva del Congreso: Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. La nueva expresin en lo pertinente, agregada por la reforma constitucional de 2005, tiene especial importancia porque con ella el constituyente reconoce la diferencia entre tratado y ley en cuanto a las formalidades requeridas para su aprobacin. En efecto, la aprobacin de un tratado tiene un rgimen totalmente distinto al de una ley; por ejemplo, no cabe la formacin de comisiones mixtas, tampoco procede la posibilidad de indicaciones por parte de las Cmaras, las que solamente deben aprobar o desechar el tratado, ni existen plazos constitucionales para su promulgacin y publicacin. Debemos reconocer que la diferencia entre tratado y ley vena hacindose explcita en la doctrina de los autores, como tambin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

As, en fallo de 1999 el Tribunal Constitucional puntualiz que el tratado y la ley son fuentes de derecho diferentes; tambin sostuvo que la promulgacin y publicacin de los tratados no est descrita en texto expreso de la Constitucin sino que obedece a una prctica impuesta por la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia, a diferencia de lo que ocurre con la ley segn lo prev expresamente el artculo 72 de la Carta Fundamental

Estos antecedentes permiten establecer que antes de la reforma de 2005 se fue decantando el problema de la primaca y mayor jerarqua de los tratados en relacin con las normas legales del Estado, lo que resulta de fundamental importancia para hacer prevalecer el tratado frente a la ley. As qued tambin planteado en las actas de la tramitacin de la reforma de 2005 en las que consta la preocupacin en relacin a que los tratados, una vez promulgados y publicados, formen parte del ordenamiento jurdico de la Repblica, y estando en vigor, prevalezcan sobre las leyes y otras normas de inferior jerarqua En la nueva normativa sobre tratados, establecida por la reforma constitucional de 2005, es posible advertir que existen argumentos de texto para afirmar la ostensible diferencia que hizo el constituyente entre ley y tratado nombrndolos especfica y separadamente. As, por ejemplo, el numeral 1 del artculo 93, que establece el control de constitucionalidad que corresponde al Tribunal Constitucional, distingue entre leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, leyes orgnicas constitucionales y normas de un tratado. Del mismo modo, el numeral 3 distingue entre las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de un proyecto de ley o de reforma constitucional y de los tratados Adems de las razones de texto, el inciso quinto del N 1 del artculo 54 es categrico al establecer la forma de derogacin de los tratados. Al respecto dispone: Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. La solucin, por lo dems, es consistente con lo establecido en las normas del derecho internacional, las que frente a un conflicto entre normas internacionales e internas, dan primaca a las primeras. As lo establece la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (artculo 27) por haber sido aprobada y ratificada por Chile e incorporada al ordenamiento interno como ley de la Repblica y, en consecuencia, obliga a todos los rganos del Estado.

El artculo 54 N 1 inciso 5, trascrito precedentemente, nos permite concluir que un tratado slo puede derogarse de dos formas: a) en la forma prevista en el propio tratado; o b) de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.

De modo tal que si el tratado no determina la forma de su propia derogacin, debern aplicarse las normas generales de derecho internacional, y las normas que a este respecto proceden, estn contenidas en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. As, el artculo 42 N 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Rearados, de 1969, seala que la terminacin de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrn tener lugar sino como resultado de la aplicacin de las disposiciones del tratado o de la presente Convencin. La misma norma se aplicar a la suspensin de la aplicacin de un tratado. Por otra parte, el artculo 27 de la Convencin dispone que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Adems, el artculo 26 establece que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. A la luz de los antecedentes reseados, cabe formularse la siguiente pregunta: Si un tratado o algunas de sus normas vulneran la Constitucin podra ste o alguna de sus normas ser dejados sin efecto por el Tribunal Constitucional en virtud de una accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por estimar que ste queda comprendido en la expresin precepto legal que emplea la Constitucin?

En otras palabras podra el Tribunal Constitucional, en virtud de la nueva atribucin otorgada por el artculo 93 N 6, hacer efectivo el control represivo de constitucionalidad y declarar inaplicable un tratado? El constituyente derivado otorg al Tribunal Constitucional la atribucin de Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin (artculo 93 N 6). La respuesta a la interrogante planteada ha de ser negativa.

Ello, en atencin a que hoy ha quedado establecido que el tratado tiene primaca sobre la ley, que no puede ser derogado por sta y que, en consecuencia, ya no puede estimarse al tratado dentro de la categora de precepto legal. Tratados de derechos Humanos. A raz de los excesos que, en materia de derechos humanos, fueron cometidos durante los 17 aos que gobern en Chile el rgimen militar, se agreg al inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica. que se refiere al ejercicio de la soberana por el pueblo, la siguiente frase:

...Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes En consecuencia, el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Poltica de 1980,qued como sigue: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes El artculo 5 le otorga as, rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto a los derechos humanos, concedindoles una jerarqua mayor que a los dems tratados internacionales. Cules son las razones que se han dado para justificar esta afirmacin? Francisco Cumplido C.,que intervino en la redaccin de la reforma del artculo 5,seala lo siguiente: La Constitucin de 1980 reforz el carcter de los derechos humanos en el sistema constitucional chileno. En efecto, el inciso segundo del artculo 5 establece, nada menos, que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Por qu resolvimos, entonces, aceptar incorporar expresamente, a lo menos, los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, adems de los garantizados por la Constitucin ratificados por Chile y que se encuentren vigentes? En primer trmino, porque slo espordicamente los tribunales aplicaba directamente las normas de la Constitucin y, tambin, frecuentemente exigan que la legislacin recepcionara lo convenido en los tratados internacionales. En segundo trmino, se haba producido durante el gobierno militar la suscripcin, ratificacin y promulgacin de tratados sobre derechos humanos y, al no ser publicados en el Diario Oficial, los tribunales no los aplicaban por estimar que no estaban vigentes. As ocurri con el Pacto de Derechos Civiles y Polticos promulgado en 1976, y publicado slo en el mes de abril de 1989, con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales, ratificado en 1976 y promulgado y publicado el 27 de mayo de 1989, con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San Jos de Costa Rica, slo publicada en 1991. Los que negociamos la reforma entendimos que con la frase agregada por ella se lograba que los derechos garantizados por la Constitucin y por los tratados ratificados y vigente tuvieran la misma jerarqua en el ordenamiento jurdico. En este sentido incorporbamos los derechos asegurados por los tratados a la Constitucin.

En segundo trmino les dbamos a los referidos tratados el carcter de vinculantes para todos los rganos del estado, ya que deban no slo respetarlos, sino que tambin promoverlos. Lo incorporado a la Constitucin son los derechos sustantivos, no la parte adjetiva del tratado. ...El enunciado de los derechos esenciales de la persona humana asegurados por la Constitucin de 1980, no es taxativo, es decir, no slo son tales los regulados por la Constitucin y por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, sino todos los que sean necesarios para proteger la dignidad humana, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 1, incisos 1 y 4, artculo 5 inciso 2, ambos Bases de la Institucionalidad y el artculo 19 inciso 1 y N 26. Antes se haba asimilado el tratado a una ley, y si los tratados de derechos humanos fueron incluidos en la modificacin constitucional citada, se infiere que estos ltimos necesariamente han de tener una mayor jerarqua en el ordenamiento jurdico nacional, que el resto de los tratados internacionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velsquez-Rodrguez, en sentencia del 29 del 29 de julio de 1988[, y en el caso Godinez Cruz, en sentencia del 20 de enero de 1989[2], consider que el artculo 1 prrafo 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que establece para los Estados Parte la obligacin de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos asegurados en la Convencin, consiste en que los Estados Parte estn obligados a organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de tal manera que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho violado y, en este caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humano. A ello, agreg la Corte, que la violacin de derechos humanos por un simple particular puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, por la falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin En materia de tratados sobre derechos humanos, stos tienen caractersticas especiales que los diferencian de otro tipo de tratados, como lo ha sealado la Corte Internacional de Justicia, en ellos los Estados contratantes no tienen intereses propios, tienen solamente, todos y cada uno de ellos, un inters comn, que es el de preservar los fines superiores que son la razn de ser de la Convencin... En una Convencin de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre derechos y deberes. La consideracin de los fines superiores de la Convencin es, en virtud de la voluntad de las partes, el fundamento y medida de todas sus disposiciones

Jurisprudencia chilena. Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 30 de enero de 1996[1]. Que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental queda claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sea desconocidos; Sentencia dictada por la Corte Suprema, de 9 de septiembre de 1998[1] El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligacin de garantizar la seguridad de las personas (..), quedando vedado por este Convenio disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. [1] Fallos del Mes. N446.Seccin criminal, pg.2066, Considerando 4. Citada por Jos L.Cea en Derecho Constitucional Chileno.Tomo I, pg.236. Y en cuanto al Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicacin preeminente, puesto que esta Corte Suprema en reiteradas sentencias lo ha reconocido. Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artculo 5 inciso 2, queda claramente establecido que la soberana interna del estado de Chile reconoce como lmite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos .- Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 22 de diciembre de 1994[1] 3.- Que los tratados internacionales se incorporan al derecho interno de acuerdo con las normas establecidas en los artculos 32 N17 y 50 N1 de la Constitucin, y luego su promulgacin y publicacin en el Diario Oficial. [1] Cia. Chilena de Fsforos S.A.con Comisin Nacional de Distorsin de Precios.Rechaza recurso de proteccin.Fallo confirmado por la Corte Suprema, el 11 de enero de 1995. Rol N24.344. 4.-Que una vez incorporado al derecho interno, los tratados deben cumplirse de buena fe de acuerdo a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, vigente en el pas desde el 27 de enero de 1980, debiendo aplicarse sus artculos 31 y 27. El primero de ellos establece que el Tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del Tratado, en el contexto de

stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. A su vez, el artculo 27 establece que el Estado no puede invocar la ley interna para eludir el cumplimiento del Tratado; 5.- Que la Convencin internacional ( se refiere al GATT) en consideracin se aplica preferentemente frente a la ley interna, mientras el tratado no sea denunciado por el Estado de Chile o pierda su validez internacional... Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 11 de abril de 1995[1] Que todas las disposiciones que vienen de recordarse son vinculantes para los jueces de la Repblica, por cumplir plenamente las condiciones a que se refiere la frase final del inciso 2 del artculo 5 la Constitucin Poltica. [1] NN con Luis Valdivia Jofr Recientemente[1] la Corte Suprema ha emitido una sentencia que se refiere a la jerarqua de los tratados de derechos humanos y a la incorporacin del derecho internacional al ordenamiento jurdico chileno. Transcribo algunos importantes considerandos de esta sentencia: [1] Rol N 3125 04, de fecha trece de marzo de dos mil siete. ACOGE el recurso de casacin en el en contra de la resolucin de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de once de junio de dos mil cuatro, la que, en conclusin, es nula TRIGSIMO QUINTO: Que tambin los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantas a nivel de tribunales nacionales, gozan de primaca constitucional, cuyo colofn de acuerdo a una interpretacin progresiva y finalista de la Constitucin- es que prevalecen sobre la legislacin interna, toda vez que se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurdico del Estado ante la comunidad internacional de respetarlos, promoverlos y garantizarlos.

TRIGSIMO SEXTO: Que al respecto esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las leyes internas. En efecto, en el caso denominado Lauritzen con Fisco este tribunal sostuvo que an en el supuesto de que pudieren tener aplicacin las leyes internas, los principios del Derecho Internacional tienen prevalencia en estos casos (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVI, segunda parte, seccin cuarta, pgina 66). Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislacin nacional, a pesar que el primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los principios de derecho internacional generalmente aceptados, lo que se entienden automticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los rganos del Estado.

TRIGSIMONONO: Que, de igual manera, el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, precepta que el ejercicio de la soberana se encuentra limitado por los derechos esenciales de la persona humana siendo deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin as como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente derivado, lo que impide que sean desconocidos (Fallos del Mes N 446, seccin criminal, pgina 2.066), an en virtud de consideraciones de oportunidad en la poltica social o de razones perentorias de Estado para traspasar esos lmites. Otorgndole rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto de los derechos humanos, concedindoles una jerarqua mayor que a los dems tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. En definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al ordenamiento jurdico interno, formando parte de la Constitucin material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurdica, no pudiendo ningn rgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del conjunto de garantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos Este carcter amplio de proteccin se desprende de la historia fidedigna del establecimiento del precepto aludido, puesto que su integrante Jaime Guzmn Errzuriz al recalcar que los derechos que arrancan de la naturaleza humana era el nico lmite a la soberana desde un ngulo objetivo, habida consideracin que el debe proyectarse conceptualmente con la nocin de bien comn, de tal suerte que aun cuando esos derechos no estn en el texto constitucional no por eso una disposicin jurdica cualquiera que atentara indebidamente en contra de ellos, dejara de ser ilegtima

CUADRAGSIMO: Que lo que hasta ahora se ha venido exponiendo es el resultado obligado de la interpretacin de la ley y de los dictados de la razn que ha debido ser adoptada conforme a una valoracin axiolgica de la justicia que impone el deber de preferir el sentido en que las normas jurdicas tengan efecto sobre aquel en que se les niegue eficacia. Con mayor fuerza se alza este colofn si se tiene en consideracin que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, cualquiera sea el ordenamiento jurdico, poltico, econmico y social, y los valores prevalentes en la colectividad histrica. De esta forma se ha sealado que siendo los derechos del hombre anteriores del Estado y su vida en sociedad la razn de ser de todo ordenamiento jurdico, la proteccin y garanta de los derechos bsicos del ser humano constituyen necesariamente el fundamento esencial de toda organizacin estatal

En otro fallo tambin reciente de la Corte Suprema[1], se refiere a la recepcin del derecho consuetudinario en nuestro orden jurdico. Dijo la Corte: [1] Rol N 559-04. Santiago, trece de diciembre de dos mil seis. se acoge el recurso de casacin en el fondo interpuesto en contra de la sentencia definitiva de 7 de enero de 2.004, la que se invalida 12.- Que el Derecho Internacional Convencional, advirtiendo que la aplicacin a los crmenes de guerra y a los crmenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno de los Estados, relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios, suscita grave preocupacin en la opinin pblica mundial, pues puede impedir el enjuiciamiento y castigo de los responsables de esos crmenes, estim necesario legislar en ese nivel, asentando el principio de imprescriptibilidad de esa categora de crmenes nefastos, a travs de la denominada "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad", adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin N 2.391 (XXIII), de 26.11.1.968, en vigor desde el 11.11.1.970, pero no ratificada por Chile. Entre los crmenes declarados imprescriptibles, la Convencin cita, en su artculo I, las "infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra, anteriormente aludida. 13.- Que, si bien la norma convencional citada no se encuentra vigente en Chile, nada obstara al reconocimiento de una norma de derecho consuetudinario y de sello similar que s pueda vincular al Estado, en la medida que concurran los elementos que permiten acreditar la existencia de una costumbre jurdica internacional, cuales son la prctica de los Estados "como elemento material de sta- y la "opinio uris" internacional. 14.- Que, en orden al primero de estos elementos, cabe desde luego enfatizar que nuestro pas no ha sido "objetor persistente" del principio de imprescriptibilidad, figura mediante la cual un Estado, por actos positivos e inequvocos, se opone no al nacimiento de la costumbre internacional, pero s a su vinculacin con esa norma. Chile no ha sido objetor persistente, sin que pueda calificarse como tal su renuencia a vincularse al tratado pertinente, actitud que lo desvincula del instrumento convencional, pero no de la costumbre internacional, en su caso. 15.- Que la consagracin de la norma convencional sobre imprescriptibilidad, adoptada en 1.968, se bas, entre otros motivos, en la inexistencia a la sazn de instrumentos que prescribieran limitaciones en el tiempo para el enjuiciamiento y castigo de los crmenes de guerra y de lesa humanidad (consideracin 3 del Prembulo), referencia demostrativa del grado de conciencia adquirido ya en esa poca por la Asamblea General de Naciones Unidas acerca de la vital importancia asignada por la comunidad internacional al tema de la represin efectiva de estos hechos tan brutales y de la necesidad de "prevenir esos crmenes y proteger los derechos humanos" (consideracin 5 del Prembulo) asegurando la "aplicacin universal" del principio de imprescriptibilidad (consideracin 7), que, evidentemente, formaba ya parte, en aquel tiempo, del acervo cultural del mundo civilizado.

16.- Que la "universalidad" del principio de imprescriptibilidad, predicada en la Prembulo de la Convencin de 1.968, es demostrativa del carcter puramente declarativo que el instrumento internacional asigna a esa institucin, el que se refuerza a partir de la simple lectura de su artculo I, en cuanto precisa que los crmenes de guerra (letra a) y de lesa humanidad (letra b) "son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido". En otras palabras, la Convencin no se limit a enunciar esta regla, sino que a afirmarla, mediante su positivacin, ya que ella operaba ya a la fecha como derecho consuetudinario internacional. As, por lo dems, se evidencia en los trabajos preparatorios de la Convencin, como queda de manifiesto en los Informes de la Comisin de Derecho Internacional y en la Resolucin 3 (XXII), aprobada por el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas por Resolucin 1.158 (XLI), de 5 de agosto de 1.966 y Resolucin (XXIII)de la Asamblea General, de 18 de diciembre de 1.967. Las disposiciones convencionales que cumplen con la frmula descrita, obligan internacionalmente, con independencia de la entrada o no en vigor del texto que las contiene y aun respecto de Estados que no forman parte del tratado. Es en virtud de esta eficacia declarativa que la mentada Convencin sobre imprescriptibilidad de crmenes de guerra y de lesa humanidad, la que da cuenta de esa caracterstica "que justific por lo dems la condenacin de abominables crmenes cometidos por los jerarcas nazis incluso antes de quedar definido, en 1.945, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg- representa una costumbre internacional vinculante aplicada ya desde cas 30 aos antes de los sucesos pesquisados en este juicio, lo que confiere a dicha fuente del derecho internacional la duracin que le proporciona sustento como elemento material suficiente de la misma.

18.- Que, en lo concerniente al elemento psicolgico o espiritual de la costumbre internacional - "opinio iuris" - en necesaria confluencia con su componente material, ya descrito, es preciso que la prctica duradera en que ella consiste, se haya realizado con el convencimiento de conformarse a una obligacin jurdica, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, emanada de la Corte Internacional de La Haya, que coinciden en sealar, como medios de prueba idneos al efecto, las decisiones de tribunales nacionales, la prctica y las resoluciones de organizaciones internacionales y, por cierto, el saber especializado condensado en la doctrina. 21.- Que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha dictaminado que es un principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado, y que un Estado no puede invocar su propia Constitucin, para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los tratados vigentes. 22.- Que, como lo ha sealado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el

artculo 5 de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, "valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, includo el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos" 23.- Que la jurisprudencia y doctrina nacionales, desde muy antiguo, han reconocido la prevalencia del Derecho Internacional, en el supuesto de contradecir ste el derecho interno. Valga, en apoyo de este aserto, la referencia a las sentencias "Lauritzen con Fisco" o de los barcos daneses (R.D.J., T.52, II, 1, p. 485 y ss.) ; el fallo recado en un caso sobre extradicin activa , en que se explicit que los principios de Derecho Internacional "priman siempre sobre los preceptos del derecho interno del Estado" los casos Embajada de la Repblica de China, de 1.969 (F.M. septiembre de 1.969, pgs. 223 y 224) y Embajada de Cuba, de 1.975 (F.M. junio de 1.975, pg. 90) y, en jurisprudencia posterior a los hechos de autos - pero demostrativa de la continuidad del principio que interesa - las sentencias de 26.10.95 (Rol N 5.566),consid. 14 y 9.09.98 (Rol N 469/98), consid. 10, todas de esta Corte Suprema. Y para demostrar la amplia recepcin de esta misma tesis, en la doctrina nacional clsica, recordemos que ya don Manuel E. Ballesteros, a fines del siglo XIX, sostena que "con slo ser un cuerpo de doctrinas, el Derecho Internacional es, sin embargo, de aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aqullas cuestiones regidas por l" 24.- Que ya desde los 60 " una dcada antes del crimen materia de autos - autores como Verdross, Seerle, Sferiades y, en especial, Charles Rousseau, observaban que, en general, la doctrina hace prevalecer el criterio que otorga al tratado y a la costumbre, la misma fuerza legal (Rousseau, en "Droit Internacional Publique", Paris, 1.970, pg. 342, quien cita, en esa lnea, a los anteriores) EL PROBLEMA ANTE LOS RGANOS ESTATALES. Cmo conocen y aplican el Derecho Internacional Pblico las autoridades administrativas y jurisdiccionales de cada Estado? En la prctica, la vinculacin de ambos ordenamientos -Derecho interno y Derecho Internacional- se realiza siguiendo los procedimientos que adopte cada Estado, ya que el Derecho Internacional establece un sistema general de aplicacin sobre l particular. As podemos distinguir: Clusula de sujecin general al Derecho Internacional Pblico, por las Constituciones de cada Estado.

Reenvo. Se produce si uno de los ordenamientos jurdicos ordena, frente a una situacin dada, la aplicacin del otro ordenamiento. Puede adoptar una de estas dos formas: 1. Reenvo del Derecho Interno al Derecho Internacional; 2. Reenvo del Derecho Internacional al Derecho Interno.

a) Reenvo del Derecho Interno al Derecho Internacional[1] Cdigo Civil. Art. 60. "El domicilio poltico es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se .hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. [1] En estos casos, los tribunales chilenos aplican el Derecho Internacional por mandato de la ley nacional. La constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al Derecho Internacional." Art. 585. "Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres como la alta mar no son susceptibles de dominio, y ninguna corporacin o individuo tiene derecho a apropirsela. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin con las leyes de stas y entre distintas naciones por el Derecho InternacionaL." Cdigo Orgnico de Tribunales. Artculo. 6: Quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica que a continuacin se indican: ... 8) Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias Cdigo de Procedimiento Penal. Art. 1 : "Los Tribunales de la Repblica ejercen jurisdiccin sobre los chilenos y sobre los extranjeros para el efecto de juzgar los delitos que se cometen en su territorio, salvo los casos exceptuados por las leyes generalmente reconocidas del Derecho Internaciona1." (De las acciones que nacen de los delitos). Art. 37. "La accin penal pblica se suspende con arreglo al Derecho Internacional: 1 Cuando el acusado es entregado a los Tribunales de la Repblica por la va de la' extradicin y la Convencin diplomtica ha limitado los efectos de la persecucin; 2 Cuando entregado el acusado como reo de un delito, se trata de procesado adems por otro delito diferente del que ha motivado la extradicin;

3 Cuando el acusado es arrestado a bordo de un buque que ha hecho arribada forzosa bajo bandera amiga o neutral. En este ltimo caso no se suspende el procedimiento iniciado contra individuos que, cubiertos con aquella bandera, se encuentren en hostilidad contra el gobierno de la Repblica o que hayan sido acusados de los crmenes o simples delitos detallados en los ttulos 1 y II del Libro II del Cdigo Penal". Cdigo Procesal Penal Extradicin activa: De acuerdo al artculo 431, cuando en la tramitacin de un procedimiento penal se hubiere formalizado la investigacin por un delito que tuviera sealado en la ley una pena privativa de libertad cuya duracin mnima excediera de un ao, respecto de un individuo que se encontrare en pas extranjero, el ministerio pblico deber solicitar del juez de garanta que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin de que este tribunal, si estimare procedente la extradicin del imputado al pas en el que actualmente se encontrare, ordene sea pedida. Ver adems, los artculos 432 al 435 En cuanto a la extradicin pasiva, ver los artculos 440 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. b) Reenvo del Derecho Internacional al Derecho Interno Se suele exponer como ejemplos de ste, el derecho de cada Estado para determinar los rganos y el procedimiento de conclusin de los tratados internacionales, la nacionalidad de sus sbditos, la individualizacin de los rganos de un determinado Estado, etc. . En dichos casos el Derecho Internacional se remite al Derecho Interno de cada Estado. Los lmites de la doctrina de la incorporacin. La doctrina de la incorporacin ha recibido en su aplicacin por nuestras Cortes algunas limitaciones y precisiones que requieren un comentario especial. 1.- La incorporacin global y automtica comprende solamente las reglas del derecho internacional comn Entre ellas se incluyen, desde luego, las establecidas por la costumbre internacional, es decir, las prcticas generales aceptadas como derecho. Tambin se incluyen en el derecho internacional comn los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas en cuanto aplicables a las relaciones internacionales. La doctrina no ha sido unnime en la definicin de estos principios, pero se estima comnmente que los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas son aquellos comunes a todos los rdenes jurdicos, No se entiende, sin embargo, automticamente incorporado al derecho interno chileno el "derecho internacional convencional", es decir, el establecido por los tratados

internacionales. Los tratados internacionales requieren de un acto expreso de incorporacin para tener vigencia en el orden interno. Se entienden incorporados automticamente los "principios del derecho internacional"? La expresin "principios del derecho internacional" es usada un tanto indiscriminadamente en la prctica y requiere de algunas precisiones. Ella se emplea a veces como sinnimo de derecho internacional comn, para englobar las reglas consuetudinarias y los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Pero la expresin "principios de derecho internacional" se emplea tambin en otro sentido: para designar los principios que inspiran los tratados internacionales y las leyes internas que regulan ciertas materias de inters internacional. En efecto, ocurre a veces que una determinada materia de inters internacional, como la extradicin y los modos de adquisicin de la nacionalidad, se encuentra regida por tratados o por leyes internas que contienen principios semejantes Ahora bien, la ciencia del derecho internacional, por un proceso de comparacin y abstraccin, ha deducido de los tratados y leyes que rigen tales materias, los principios que los inspiran. No hay que olvidar, sin embargo, que los principios as deducidos y que podramos llamar doctrinales no son en s mismos reglas o normas de derecho internacional positivo, sino meros enunciados doctrinales de valor cientfico Estimamos que es a los principios doctrinales a los que nuestro Cdigo de Procedimiento Penal se refiere cuando establece que las solicitudes de extradicin deben resolverse, a falta de tratados, segn "los principios del Derecho Internacional". En el caso de extradicin en contra de Hctor Cmpora y otros, ms conocido con el nombre de "caso de los peronistas", la Corte Suprema tuvo que decidir qu deba entenderse por "principios de Derecho Internacional" en el contexto de los artculos 642 N's 2, 647 y 651 del Cdigo de Procedimiento Penal. En un caso de extradicin activa (1959) la Corte Suprema define correctamente los principios de Derecho internacional en materia de extradicin como "e! communis jus extraditionis, sea, los principios generales que dominan ordinariamente esta materia.