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A legitimidade na escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal: Uma anlise luz da doutrina de Niklas Luhmann

Christine Oliveira Peter da Silva, Larissa Friedrich Reinert

Resumo: Neste trabalho problematiza-se o mtodo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro, analisando se a interferncia do Poder Executivo na nomeao destes magistrados afeta na legitimidade de suas decises. Para tanto, utilizou-se, especialmente, a teoria procedimental de Niklas Luhmann na interpretao do que seja uma deciso legtima, sem deixar de falar da legalidade, fazendo-se consideraes acerca da teoria da tripartio dos poderes desenvolvida, principalmente, por Montesquieu. Tais questionamentos so imperiosos, pois as decises tomadas pelos ministros da nossa Suprema Corte possuem eficcia erga omnes e facilmente questionamos se tais magistrados possuem legitimidade para defender nossa Constituio Federal. Com a pesquisa conclui que, se levarmos em considerao a teoria procedimental de Niklas Luhmann, o mtodo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal legtimo. Palavras-chaves: Legitimidade. Escolha dos Ministros do STF. Sumrio: Consideraes iniciais. 1. Teorias sobre legitimidade. 1.1. Conceitos de legitimidade. 1.2. Distino entre legitimidade e legalidade. 1.3. Niklas Luhmann e a questo da legitimidade. 1.4. Substancialismo e procedimentalismo: uma discusso atual. 2. O processo de escolha dos ministros do STF. 2.1. A doutrina da separao dos poderes. 2.1.1. Conceituao de poder. 2.1.2. Os trs poderes: interao entre as funes do Estado. 2.2. A Instituio: Supremo Tribunal Federal. 2.3. Forma de investidura dos ministros do Supremo Tribunal Federal. 2.4. Forma de investidura dos ministros das Cortes Constitucionais estrangeiras. 3. A legitimidade das decises do STF em face do processo de escolha de seus ministros. 3.1. Conseqncias da interferncia do Poder Executivo na escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal. 3.2 Legitimidade do mtodo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Concluso. Referncias. CONSIDERAES INICIAIS Este artigo resultado e um trabalho monogrfico realizado, o qual problematiza o mtodo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro, analisando se a interferncia do Poder Executivo na nomeao destes magistrados afeta na legitimidade de suas decises, bem como fazendo um estudo sobre a legitimidade com enfoque no mtodo procedimental desenvolvido por Niklas Luhmann, sem deixar de investigar a teoria da tripartio funcional dos poderes desenvolvida por Montesquieu. A legitimidade tem sua origem na necessidade de aceitao e de pacificao na implantao de determinadas ordens (polticas ou jurdicas). Tal instituto possui vrios conceitos que foram sendo modificados durante o tempo. Em certos momentos, a legitimidade foi ligada efetividade da autoridade; em outros, foi tida como conotao de conformidade com uma lei ou costume; resultante das decises do soberano poltico baseado em leis positivas; como relao de poder e dominao, existindo em trs modos ideais de autoridade legtimas em seus aspectos tradicional, carismtico e racional-legal, etc. A teoria de Luhmann surpreende ao trazer uma variante da legitimidade pela legalidade de fundo decisionista. Assim, far-se- necessria a distino entre a legalidade e a legitimidade, institutos tantas vezes confundidos e at mesmo utilizados como sinnimos. Alm da perspectiva jurdica, este trabalho possui vertentes sociolgicas e filosficas, apresentando extensa importncia social, vez que traz a lume os conceitos de legitimidade muitas vezes esquecidos, sem deixar de destacar a clssica legitimidade baseada no valor e no justo e trazendo uma nova teoria que ir nos auxiliar a refletir sobre o verdadeiro enfoque do direito (poltico-jurdico) e do seu alcance na sociedade moderna.

Luhmann, em seu mtodo procedimental, dispe que o conceito de legitimidade no estaria pautado em valores pr-estabelecidos, mas sim consolidado numa idia de justia e verdade independentemente de quem seja o detentor do poder e do que venha a decidir, pois as decises tomadas por tal estariam pautadas em um sistema, procedimentadas funcionalmente. A legitimidade das decises dos ministros do Supremo Tribunal Federal possui grande relevncia social, afinal, diariamente tais magistrados julgam processos de interesse nacional, tais como: constitucionalidades de leis e demais atos normativos criados pelo Poder Legislativo, as infraes penais dos membros do Congresso Nacional, bem como do Presidente da Repblica e, principalmente, so guardies da nossa Constituio Federal. Ademais, o presente tema ganha maior relevo no presente momento, tendo em vista a proposta de Emenda Constituio 342/2009, em trmite no Congresso Nacional, na qual se pretende mudar o mtodo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal. O tema em questo e a posterior pesquisa sobre ele nasceram de uma preocupao com os rumos supostamente polticos que o Supremo Tribunal Federal estaria tomando por causa da nomeao quase que exclusiva do Chefe do Poder Executivo dos ministros daquela Corte, o que refletiria diretamente nas decises dos magistrados integrantes deste tribunal. Ser que esta preocupao foi contida ao descobrir os ensinamentos de Luhmann? Este e muitos outros questionamentos sero respondidos ao longo do trabalho. 1 TEORIAS SOBRE LEGITIMIDADE 1.1 Conceitos de legitimidade A problemtica da legitimidade, historicamente, est ligada moral, religio e aos bons costumes. Os critrios de justificao e validade das relaes de poder e conformao das condutas sociais transformam-se de acordo com as premissas e as peculiares de seus idealizadores ao longo do tempo.[1] Assim, a criao mais ou mesmo racional de critrios de legitimidade geralmente tem sua origem assentada na necessidade de aceitabilidade e pacificao dos nimos relativamente implantao de uma determinada ordem poltico-jurdica.[2] Como bem ponderado por Willis Santiago [...] o movimento histrico de positivao do direito, desencadeado pela falncia da autoridade baseado no divino, implica a formao de um aparato burocrtico cada vez maior, para implementar a ordem jurdica. Tanto a legislao, como a administrao da res pblica e da justia, necessitam de formas procedimentais dentro das quais possam atuar atendendo aos novos padres legitimadores do Direito, baseados na racionalidade e no respeito ao sujeito, portador dessa faculdade.[3] A legitimidade como idia para sustentar e justificar o poder poltico, segundo Carlos Almeida, tem seu intrito em Plato e Aristteles, quando da introduo da noo de polis, tendo como parmetro a idia do bem para se ter um governo justo e bom.[4] Mas no incio do sculo XX que se desenvolve uma nova criteriologia que ir influenciar todas as formulaes posteriores. Max Weber inova ao relacionar a legitimidade com a frmula da obedincia por meio de trs modos ideais de autoridade legtima.[5] Adeodato traz baila importantes consideraes [...] Max Weber (1864-1920) o primeiro a se debruar sobre o problema da legitimidade sob o prisma voltado para a nova realidade de um direito legislado e positivado, tratando sistematicamente a legitimao do poder: a legitimidade vista no como um conceito que designe algo mas como uma relao qual o poder puro e simples se torna dominao.[6] Max Weber, ao tratar da questo do poder, identificou como elemento essencial da dominao a noo de legitimidade. A dominao no se apoiaria to somente na fora, na violncia [...].[7] Ele distingue no conceito de poltica duas acepes, uma geral e outra restrita. No sentido mais amplo, poltica entendida por ele como qualquer tipo de liderana independente em ao. No sentido restrito, poltica

seria liderana de um tipo de associao especfica; em outras palavras, tratar-se-ia da liderana do Estado.[8] O Estado seria para ele uma comunidade humana que pretende o monoplio do uso legtimo da fora fsica dentro de determinado territrio. Definidos esses conceitos bsicos, Weber conduzido a desdobrar a natureza dos elementos essenciais que constituem o Estado e assim chega-se ao conceito de autoridade e de legitimidade.[9] Nessa linha, para que um Estado exista, diz Weber, necessrio que um conjunto de pessoas (toda a sua populao) obedea autoridade alegada pelos detentores do poder no referido Estado. Por outro lado, para que os dominados obedeam necessrio que os detentores do poder possuam uma autoridade reconhecida como legtima.[10] Dessa forma, a aceitao seria fundamento da legitimidade, existindo trs tipos de domnios legtimos, tais sejam: o racional, o tradicional e o carismtico.[11] Adeodato, ao interpretar a obra de Max Weber, descreveu sobre os trs tipos de dominao em referncia, vejamos: [...] a dominao carismtica, onde o fundamento de legitimidade personalizado no chefe por suas qualidades individuais, como f, herosmo, santidade, competncia militar etc.; a dominao tradicional, onde o poder se justifica pela crena numa autoridade que vem de tempos imemoriveis, que sempre foi assim; e a dominao legal-racional, que descansa sobre a crena na legalidade e tem pretenso de motivar racionalmente as condutas que exige e o sistema como um todo. [...] enquanto um repousa na tradio, arraigada revelia dos atuais detentores do poder, e o outro no carisma, cuja legitimidade se confunde com a pessoa do prprio detentor do poder, a legitimao legal-racional no se refere a um contedo instancial, mas a uma pretenso impessoal de eficincia.[12] De acordo com este pensamento [...] as decises do Estado legal-racional se legitimam atravs de como este administra o sistema jurdico-poltico via normas pretensamente apolticas, impessoais, eficientes, imparciais e desvinculadas de outros subsistemas sociais, mormente o econmico. Na prtica, o Estado racionalizado se legitima simplesmente pela administrao, pela efetiva deteno dos meios de controle.[13] Vale ressaltar que a legitimao inseparvel da dominao de classes, pois ao internalizar e tornar aceitvel a violncia institucionalizada, o inconsciente dos indivduos ir aceitar tal comportamento, sendo controlado pela represso e pela violncia legalizada pelo mito do poder legtimo.[14] Criandose, portanto, um mito de liberdade. Jrgen Habermas tambm deu sua contribuio ao tema, que na leitura de Willis Santiago, para aquele, o direito teria legitimidade se, por meio de um procedimento discursivo, seguir regras antecipadamente acertadas e acatadas pelos debatedores na arena poltico-jurdica.[15] Percebe-se, portanto, que a legitimidade possuiu vrios significados. Mas durante os tempos, apenas mudou o cenrio dos debates em torno da legitimidade. Passou-se de um conceito meramente mticoreligioso para um nvel de justificao reflexivo-crtico tendo como base domnios da racionalidade e da tcnica. Aps breve conceituao da legitimidade, faz-se necessria a distino entre este termo e a legalidade, uma vez que, conforme se ver adiante, tais vocbulos, muitas vezes, so utilizados como sinnimos quando, na realidade, so distintos e prprios para expressar realidades diferentes. 1.2 Distino entre legitimidade e legalidade Por trs de todo poder sempre existiro condies de valores consensualmente aceitos e que refletem os interesses, as aspiraes e as necessidades de uma determinada comunidade.[16] Diante das facetas da adequao do poder, com as prticas histricas e a realidade social, surgiro a legitimidade e a legalidade. Na conceituao de Acquaviva legitimidade um [...] atributo daquilo que se mostra conforme a razo e a natureza. Legalidade termo de significado muito mais estrito; tem mais particular uso na jurisprudncia positiva e parece referir-se a tudo que se

faz ou obra segundo o que est determinado nas leis humanas, isto , guardando as solenidades, formalidades ou condies que elas prescrevem [...] Em lgica, legtimo o raciocnio quando os princpios so verdadeiros e a conseqncia, deduzida segundo as regras. Em moral, so legtimas as aes que conformam com a razo, a eqidade e a justia universal. E finalmente, em jurisprudncia, so legtimas todas as aes ou omisses que as leis ordenam etc. Um ttulo legal quando est autenticamente na forma que a lei ordena.[17] Ao se falar que um determinado ato jurdico ilegal, quer se dizer que contrrio legislao vigente. A legalidade , pois, a adequao dos atos jurdicos, quer sejam contratos, decretos ou decises judiciais, aos ditames legais existentes num dado tempo e lugar. Quanto legitimidade no se pode dizer o mesmo. Ao se falar que determinado ato jurdico legtimo, no se refere sua adequao aos preceitos legais, mas sua fonte de elaborao. A legitimidade uma qualidade do poder, como bem ensina Bobbio, politicamente a legalidade um atributo e um requisito do poder, da dizer-se que um poder legal ou age legalmente ou tem o timbre da legalidade quando exercido no mbito ou de conformidade com leis estabelecidas ou pelo menos aceitas.[18] No obstante, embora seja comum e muitas vezes no se faa a distino entre legalidade e legitimidade [...] costuma-se falar em legalidade quando se trata do exerccio do poder e em legitimidade quando se trata de sua qualidade legal: o poder legtimo um poder cuja titulao se encontra alicerada juridicamente; o poder legal um poder que est sendo exercido de conformidade com as leis. O contrrio de um poder legtimo um poder de fato; o contrrio de um poder legal um poder arbitrrio.[19] Do exposto, condizente e atual a afirmao bem delineada por Adeodato ao assegurar que [...] a legalidade permanece colocada ao lado da legitimidade, como maneiras distintas de justificar o poder: a legitimidade associada a um ttulo que justifique a dominao enquanto a legalidade se responsabiliza por todas as conseqncias, organizando o exerccio do poder segundo frmulas previamente estabelecidas e fechando em si mesma a ao do sistema.[20] Depois da distino entre legitimidade e legalidade, ser necessrio dedicar um tpico especialmente ao mtodo procedimental de Luhmann que trar a lume um novo conceito de legitimidade, importantssimo para justificarmos o atual procedimento de escolha dos ministros da nossa Suprema Corte. 1.3 Niklas Luhmann e a questo da legitimidade Para Antnio Carlos de Almeida Diniz, Luhmann adota uma releitura inovadora, de encontro s tradicionais doutrinas de legitimao procedimental, com lastro numa viso emprica do direito positivado.[21] Niklas Luhmann surpreende ao trazer uma variante da legitimidade pela legalidade de fundo decisionista, definindo legitimidade como uma disposio generalizada para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de certos limites de tolerncia.[22] Trcio Sampaio Ferraz Jnior, ao prefaciar a obra de Luhmann, explica que o tratamento dado problemtica da legitimidade deste autor est adstrito ao terreno ftico, pois uma estrutura jurdica ser legtima na medida em que for capaz de produzir uma prontido generalizada para aceitao de suas decises, ainda indeterminadas quanto ao seu contedo concreto, dentro de certa margem de tolerncia.[23] Trcio salienta que Luhmann [...] reduz a legitimidade a procedimentos decisrios, pois, para este autor, bastam as regras de procedimento legal como premissas legitimadoras, sendo a funo da deciso absolver insegurana, para fundar uma deciso, basta que se contorne a incerteza de qual deciso (materialmente falando) ocorrer pela certeza de que uma deciso (formalmente falando) ocorrer; a legitimidade estaria, assim, para esse autor, baseada na crena na legalidade[...][24] Como bem salientado pelo professor Trcio, Luhmann, sem eliminar o carter decisrio da legitimidade, evita o problema do regresso a uma deciso ltima, no incio da srie, mostrando que a legitimidade

no est ali, mas no prprio processo que vai do ponto inicial do procedimento de tomada de decises at a prpria tomada de deciso.[25] Olhando por este prisma, conclui-se que o procedimento que ir conferir legitimidade, e no o teor da deciso em si. Para Luhmann, suprfluo dispor que o conceito de legitimidade estaria amparado em valores prestabelecidos e, da mesma forma, dizer que decises justas so legtimas e que as decises injustas no o so.[26] Para ele, todos os procedimentos (administrativo, legislativo e judicirio) consolidam-se com uma idia de verdade e de justia independentemente de quem seja o detentor do poder e do que venha ser decidido no mrito, pois o que legitimar as decises tomadas por eles no sero os valores colocados em jogo, mas sim o procedimento tomado para se chegar a tais decises.[27] Assim, torna-se interessante lembrar que [...] os Estados modernos desenvolvidos positivaram seu direito e os no desenvolvidos tentam faz-lo. a que os autores como Weber, Kelsen ou Luhmann coincidem: na separao rigorosa entre o jurdico entendido como a fixao e manipulao das regras e o poltico entendido como a opo por certas alternativas em detrimento de outras; qualquer que seja a ideologia do discurso poltico, o direito legitima-se por si mesmo legitimando tambm o poder poltico, mais e mais dependente do direito, podemos acrescentar como subsistema autnomo.[28] Dessa forma, para Luhmann, a legitimidade est pautada em procedimentos decisrios pr-definidos que iro absolver as contingncias[29] das sociedades complexas[30]. Cumpre ressaltar que faz-se necessria a diferenciao entre duas teorias que explicam, de modos totalmente diversos, o que vem a ser a legitimidade: a teoria substancialista e a teoria procedimental. O substancialismo defendido por renomados doutrinadores, motivo pelo qual no poderia deixar de ser citado no presente trabalho. 1.4 Substancialismo e procedimentalismo: uma discusso atual Na viso de Gianluigi, Luhmann desenvolve sua teoria com o uso de duas idias mestras, tal seja, a complexidade e a contingncia. Destarte, Niklas define complexidade como a existncia de mais possibilidades do que se pode realizar e contingncia como o fato de que as possibilidades apontadas para as demais experincias poderiam ser diferentes das esperadas, ou seja, respectivamente, seleo forada e perigo de desapontamento e necessidade de se assumir riscos.[31] . Assim, a complexidade seria a seleo forada e a contingncia perigo do desapontamento. A descrio sociolgica do direito proposta por Luhmann, ao contrrio das outras doutrinas, est completamente descompromissada no plano da correspondncia entre normas e fatos morais objetivos, distanciando a diferenciao funcional entre direito e qualquer pretenso moral.[32] Luhmann olha o direito do ponto de vista da sociedade, entendida como sistema social, sistema no composto de sujeitos, mas de aes, que acabem por seguir imperativos internos dos subsistemas em que desenrolam (econmico ou poltico, por exemplo). Os sistemas sociais esto sempre confinando com um ambiente externo prprio, fonte de contingncia e de variveis que eles precisam dominar ou absorver, sob pena de ruptura do equilbrio de funcionamento que se baseiam. Os sistemas conseguem reduzir a contingncia e regular seu prprio funcionamento selecionando a complexidade externa por meio de estruturas que estabilizam cdigos de comunicao e prefiguram relaes entre comportamento e eventos sociais at determinarem as expectativas de cada um, expectativas atendveis, e estabelecerem uma dupla referncia graas qual possvel esperar de si as expectativas alheias [...] o que simplifica drasticamente as improbabilidades de coordenao inerentes na relao entre aes.[33] Assim, estar em jogo a estabilidade das instituies e dos cdigos de comportamento, tendo o direito a funo de estabilizar os mecanismos e os tornar resistentes s frustraes, afastando o medo e a insegurana do indivduo de modo geral. Seguindo esse pensamento, a validade do direito est pautada na estabilidade da norma, em outras palavras impossibilidade de que ela mude em presena de comportamentos desviantes. A estabilidade exerce uma funo prtico-seletiva em relao ao risco, frustrao, contingncia.[34]

Dessa forma, o direito torna-se autopoitico (auto-organizado), funcionando independentemente de sujeitos e valores que lhe so extrnsecos. Os sistemas estaro procedimentalizados e isto bastar para a legitimao de determinadas decises. A dinmica dos procedimentos de funcionamento de sistemas traz uma inovadora idia sobre justia.[35] No entanto, para o substancialismo defendido por Paulo Bonavides, Eros Grau, Fbio Comparato, entre outros [...] mais do que equilibrar e harmonizar os demais poderes, o Poder Judicirio, [...]deve assumir o papel de intrprete que pe em evidncia, inclusive contra as maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princpios selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente.[36] Na tese substancialista o Poder Judicirio assume uma vital funo, com uma nova insero no mbito das relaes dos poderes, passando a ter um papel de grande relevncia relativamente a jurisdio constitucional.[37] Assim, na viso de Gianluigi, a justia substancial assumiu um carter que no decorre tanto de regras predeterminadas, mas de avaliaes; aparece como justia distributiva, no sentido de que assumem seus prprios ombros o encargo de diferenciao caso a caso, da pluralidade de eventos, dos sujeitos. [38] Luhmann rebate o substancialismo ao pregar que a justia no pode ser pensada singularmente (caso a caso), mas deve otimizar a relao dos vrios valores, pois a complexidade social exigida do sistema jurdico mais alta do que a suportvel e adequada e do que aquela com a qual possvel decidir.[39] Aps tal diferenciao, e aptos para prosseguir a pesquisa, ver-se-, no prximo tpico, que a escolha dos ministros do STF est normalizada em nossa Constituio Federal de 1998, ou seja, a escolha constitucional, provida de legalidade, preenchendo os requisitos da teoria procedimental. Questiona-se: ento o mtodo legtimo? No entanto, antes de chegarmos a certas concluses ser necessrio um breve estudo sobre o processo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal. 2 O PROCESSO DE ESCOLHA DOS MINISTROS DO STF 2.1 A doutrina da separao dos poderes 2.1.1 Conceituao de poder Antes de pontuar sobre o modo de composio do Supremo Tribunal Federal ser necessrio ponderar um pouco sobre poder e a teoria funcional de sua separao desenvolvida, principalmente, por Montesquieu. Wolkmer, afirma que, para Foucault, o poder no uma instituio nem uma estrutura, no uma certa potncia de alguns que sejam dotados. o nome dado a uma situao estratgica completa numa sociedade determinada. Ademais, ensina que o poder deve ser analisado como algo que circula, funcionando em cadeia, no se apulicando aos indivduos, mas sim, passando por eles.[40] Na conceituao de Acquaviva, o poder a capacidade de realizar algo.[41] J para Bobbio, poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos. O poder social no uma coisa ou a sua posse, uma relao entre as pessoas, sendo que, para existir poder, necessrio que o comportamento do primeiro determine o comportamento do segundo.[42] 2.1.2 Os trs poderes: interao entre as funes do Estado A doutrina da separao dos poderes nasceu com o objetivo fundamental de limitar o poder poltico ainda na Antiguidade Clssica.[43] Este princpio, embora concebido na poca por Aristteles, teve sua formulao terica com Locke e Montesquieu.[44] Aristteles, em sua obra A poltica, delineou as primeiras definies dos poderes que posteriormente foram aprimoradas. Ele afirmava que

Em todo governo existem trs poderes essenciais, cada um dos quais o legislador prudente deve acomodar de maneira mais conveniente. Quando estes trs partes esto bem, acomodados, necessariamente o governo vai bem, e das diferenas entre estas partes que provm as suas. O primeiro desses poderes o que delibera os negcios do Estado. O segundo compreende todas as magistraturas ou poderes constitudos, isto , aqueles de que o Estado precisa para agir, suas atribuies e a maneira de satisfaze-las. O terceiro abrange os cargos de jurisdio.[45] Como bem assevera Antnio Umberto, Aristteles antecipou as bases do futuro constitucionalismo, ao estabelecer uma noo de Constituio poltica e vislumbrar seu papel na base institucional do Estado, pregando a subordinao das leis Constituio.[46] Mas no final da Idade Moderna que o edifcio poltico aristotlico vem a ser reconstrudo. Com Locke e Montesquieu o princpio da separao dos poderes foi estruturado mais consistentemente.[47] Silva Neto afirma que atualmente existe uma interao muito grande entre as funes do Estado, mas que antigamente, no tempo de Montesquieu, este idealizou sua teoria fulcrado no fato de que no era admissvel que o exerccio de uma funo do Estado por outra. Assim, o Legislativo s editava leis; o Executivo as executava e o Judicirio resolvia os conflitos decorrentes de sua aplicao. No se autorizava inter-relacionamento entre as funes estatais.[48] Ricardo Luiz Alves ensina que [...] o objetivo ltimo da ordem poltica, para Montesquieu, assegurar a moderao do poder mediante a cooperao harmnica entre os Poderes do Estado funcionalmente constitudos (legislativo, executivo e judicirio) com o escopo de assegurar uma eficcia mnima de governo, bem como conferir uma legitimidade e racionalidade administrativa tais poderes estatais, eficcia e legitimidade essas que devem e podem resultar num equilbrio dos poderes sociais.[49] Aristteles, Locke e Rousseau contriburam, e muito, para a doutrina da separao dos poderes, mas com o arcabouo elaborado por Montesquieu que a tcnica de repartio das funes teve seu marco terico.[50] A Constituio Federal de 1988 consagra o princpio da tripartio dos poderes em seu art. 2: So poderes da Unio independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio[51] Assim como Manoel Jorge, Iranilda Lyra afirma [...] a tripartio no enseja diviso, apenas atribuies de competncias especficas, o poder continua sendo unitrio apenas suas funes so repartidas com o intuito de coibir o arbtrio, destarte, os doutrinadores atuais tm continuamente rechaado o codinome separao dos poderes ou a variante diviso dos poderes, tendendo a aceitar pacificamente o ttulo separao das funes estatais. O poder estatal uno e indivisvel, repartese apenas as atribuies.[52] Portanto, tcnico e correto referir a tripartio das funes do Estado e no diviso de poderes. Dessa forma, a natureza social do direito, quer seja como prtica, quer seja como discurso, expressa a legitimidade do poder no Estado moderno. Sendo assim, o direito ser um discurso que legitima o poder. [53] Destarte, mais uma vez, que essa independncia dos poderes no absoluta [...] pois a prpria Constituio prev expressamente a atribuio de funes atpicas aos trs poderes do Estado. Citem-se, como exemplos, a competncia do Executivo para expedir medidas provisrias, iniciar processo legislativo e vetar projetos de lei, com o atos de natureza legislativa.[54] Campos Batalha demonstra a necessidade de representar o Estado como uma pessoa diferente do direito para que o direito possa justificar o Estado, que o produz e se lhe submete,[55] conforme salienta Wolkmer em seu texto A funo do direito na legitimao do poder. Desta feita, o Estado tem uma natureza original de poder, convertendo-se em um Estado de direito, justificando essa denominao ao elaborar o direito.

Destarte, de bom alvitre lembrar que a separao dos poderes tida como garantia de existncia de um regime democrtico. Fernando Machado da Silva, ao citar o renomado jurista Jos Luiz Quadros, salienta que: [...] para que a Constituio pudesse ser efetiva, portanto, seria necessrio corrigir, de acordo com as nossas peculiaridades, o nosso sistema de separao dos Poderes, de modo a evitar, na medida do possvel, que as elites dominantes pudessem continuar a transformar em feudos privilegiados os rgos de cpula dos poderes constitudos e os rgos inspectivos.[56] Ser que tal opinio expressa o verdadeiro sentimento de todo o povo brasileiro? A Constituio Federal de 1988 no est sendo defendida da melhor maneira possvel? necessrio mudar o mtodo de escolha dos ministros da Supremo Tribunal Federal para que as decises desses magistrados tornem-se legtimas? Para chegar as respostas de tais indagaes imperioso o estudo de certos conceitos que sero vistos a seguir. 2.2 A Instituio: Supremo Tribunal Federal O Supremo Tribunal Federal representa o topo da hierarquia do Poder Judicirio, detentor de competncia para decidir, em ltima instncia, sobre questes de ordem constitucional, e tambm de competncia de natureza originria e recursal.[57] Nossa Suprema Corte tem como origem a vinda da famlia real portuguesa para o Brasil, em razo da invaso de Portugual pelas tropas de Napoleo. Pelo fato de no poder dar continuidade nos trabalhos da Casa da Suplicao de Lisboa, o Prncipe Regente D.Joo VI transformou a Relao do Rio de Janeiro em Casa da Suplicao do Brasil.[58] Ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar originariamente seus prprios ministros nas infraes penais comuns, o presidente da Repblica, o vice-presidente, os membros do Congresso Nacional e o procurador-geral da Repblica; nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os ministros de Estado, dos Tribunais Superiores e os do Tribunal de Contas da Unio alm de vrias outras competncias descritas no artigo 102 da Constituio Federal. Porm, a competncia principal do Supremo a guarda da Constituio.[59] Alm de todas as competncias acima elencadas, compete a tal tribunal processar e julgar mandados de injuno, aes diretas de inconstitucionalidade, argies de descumprimento de preceito fundamental, dentro outros, todos de inegvel peso poltico e grande significado jurdico.[60] O cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal tambm de vital importncia para o Poder Executivo (o governo), vez que cabe ao STF julgar a constitucionalidade das normas e aes penais contra o chefe do Executivo federal.[61] 2.3 Forma de investidura dos ministros do Supremo Tribunal Federal O Supremo composto de onze ministros, escolhidos entre brasileiros natos com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade, com notvel saber jurdico e reputao ilibada. [62] Estes so os trs requisitos necessrios para ser um ministro do STF. Tais condies esto descritas no art. 101 da Constituio Federal de 1988.[63] Com esses requisitos, o indicado ser nomeado pelo Presidente da Repblica, aps a aprovao de seu nome pela maioria absoluta do Senado Federal. Destarte, desde a criao deste instituto, h mais de um sculo, houve somente recusa do Senado em relao ao indicado pelo Presidente da Repblica.[64] Ademais, o cargo no tem mandato fixo, pois a menos que o ministro renuncie ou se aposente voluntariamente, ele ficar no cargo at a sua aposentadoria compulsria, quando atinge os 70 anos de idade.[65] Na Constituio Federal de 1891, assim como na de 1988, fixou a nomeao dos ministros do STF como [...] atribuio privativa do Presidente da Repblica, aps aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidados maiores de trinta e cinco anos de notvel saber e reputao (neste aspecto, houve apenas a explicitao da exigncia do saber jurdico e da reputao ilibada, e mais recentemente, na Constituio de 1988, a estipulao do limite de idade em sessenta e cinco anos, de modo a evitar

permanncias na Corte inferiores a cinco anos). No tocante composio, apenas o nmero de integrantes do Tribunal se viu alterado desde a promulgao da Repblica, passando de quinze Ministros para onze em 1934 (quando denominado, por curto perodo, apenas por Corte Suprema), para dezesseis em 1965, em decorrncia do Ato Institucional n 2, nmero que retornou a onze em decorrncia do Ato Institucional n 6, de 1969, e que perdura at hoje.[66] A competncia do STF foi significadamente alterada desde a promulgao da Repblica. Aos poucos, as questes constitucionais foram aumentando at que a Carta Poltica de Outubro de 1988 expressamente o elegeu como guarda da Constituio. [67] Luiz Quadros afirma que o modelo constitucional brasileiro possui um grande problema estrutural que foi introduzido em um momento muito diferente do atual. Assim, ele alerta que nem sempre um modelo, ou mecanismo, servir da mesma forma para diferentes naes[68], e assevera No Brasil, por sua histria e cultura de matriz centralizadora e autoritria, o Poder Executivo sempre preponderante. No h equilbrio. O legislativo representa majoritariamente (embora com mudanas sensveis atravs do crescimento contnuo desde a dcada de oitenta dos partidos de esquerda), historicamente, a elite econmica, (no passado nacional, hoje global) e tem historicamente se sujeitado vontade do Executivo, como ocorre atualmente com a aceitao das medidas provisrias, que podemos dizer, so todas, pelo menos, formalmente, inconstitucionais, e em boa parte dos casos materialmente inconstitucionais.[69] Para ele, a interferncia do Chefe do Executivo na escolha dos Ministros do Supremo refora um poder autoritrio, dando um verdadeiro golpe no poder judicirio e critica que, com a escolha pelo Presidente da Repblica, dos membros do Supremo, temos que o rgo de cpula do Judicirio torna-se inevitavelmente comprometido com as teses do Executivo.[70] Quadros salienta: o controle concentrado que lentamente vai se introduzindo no Brasil, atravs principalmente de medidas provisrias inconstitucionais, um gravssimo retrocesso autoritrio e alerta que estamos abandonando o avanado e democrtico controle difuso de constitucionalidade, que o mundo inteiro aos poucos vai descobrindo, para adotarmos o controle concentrado, que lentamente a Europa vai abandonando.[71] Ademais, Quadros traz tona um grande dilema a profanar que o Poder Judicirio est se curvando diante do Poder Executivo e que com essa subordinao, no temos uma legtima tripartio de poderes, conseqentemente, no h uma democracia, mas sim, um poder neo-autoritrio. Em sua opinio, com decises meramente polticas, o Supremo Tribunal Federal perde a legitimidade de suas decises.[72] Nesse momento, torna-se importante trazer baila os ensinamentos colacionados anteriormente. O processo de legitimao aparece no por temor ou obedincia, mas porque os indivduos reconhecem uma certa condio boa e justa, possibilitando a coeso de uma ordem social, criando reais condies de adeso e conformidade. A populao brasileira est reconhecendo as decises dos ministros do STF como justas e boas? Ser que esta a pergunta mais correta para o momento? Pela pesquisa feita, seguindo a teoria procedimental de Luhmann, pouco ir importar o resultado final de uma deciso, pois o que lhe legitimar ser o procedimento, no mesmo? Com apenas duas indagaes percebe-se que existem duas doutrinas tentando explicar a seguinte indagao: o modo de escolha dos ministros do STF torna as decises emanadas por tais juzes ilegtimas? Na obra de Antnio Carlos Almeida Diniz, Legitimao procedimental e modernidade , o autor traz tona a problemtica da legitimao do direito das modernas sociedades complexas. Para ele exige-se condies formais que validam as deciso tomadas, instalando-se um novo nvel de justificao calcado em procedimentos.[73] Uma coisa, porm, certa, a Constituio a lei suprema do Brasil, e necessria sua eficcia acima de tudo, e para que isso ocorra crucial a independncia dos poderes constitudos, pois afinal a separao dos poderes tida como garantia de existncia de um regime democrtico. Luiz Carlos em sua obra O Supremo Tribunal Federal nas constituies brasileiras corrobora com a afirmao feita anteriormente, para ele

[...] o objetivo de Montesquieu era claro: a liberdade s seria possvel se aquele que exercer uma funo do Estado no puder exercer outras. E que a fora do Estado deveria estar distribuda em vrios rgos e que esses rgos deveriam ser vigilantes em defesa de suas prerrogativas para viabilizar a liberdade dos indivduos.[74] Nesse momento imperioso relembrar que no existem poderes absolutamente independentes. Luiz Carlos, interpretando a obra de Carr de Malberg, traz importantes esclarecimentos, ao afirmar que a separao de poderes desenhada por Montesquieu inexeqvel, uma vez que a separao de funes por competncia exclusiva a um determinado rgo impossvel e inaplicvel no direito positivo. E acrescenta que as atividades dos rgos so vinculadas de acordo com os fins estatais, dessa forma, o poder legislativo no s legisla, como julga e administra.[75] O mesmo ocorre com o poder executivo e isso fica explcito ao analisarmos as atribuies feitas a ele e que esto descritas em nossa Constituio Federal, o que explica, de certa forma, a ligao existente entre a nomeao dos ministros do STF pelo chefe do Poder Executivo. No prximo tpico estuda-se a forma de investidura dos ministros na Corte Constitucional de outros pases. Notar-se- que no s o mtodo brasileiro que encontra crticas quanto ao mtodo de escolha. 2.4 Forma de investidura dos ministros das Cortes Constitucionais estrangeiras A Constituio dos Estados Unidos prev expressamente a existncia da Suprema Corte, com algumas competncias originrias, bem como a nomeao de seus magistrados pelo Chefe do Poder Executivo, e sua ratificao pelo Legislativo. Tanto a composio numrica como a organizao e a competncia so matrias legislativas ordinrias, cabendo ao Congresso Nacional e tradio norte-americana essa disciplina.[76] Para Schwartz [...] a posio do Poder Judicirio nos Estados Unidos foi que permitiu que a Constituio Americana fosse consagrada como a verdadeira lei suprema do pais. Tal separao entre o Poder Judicirio e os outros ramos do governo constitui a base da independncia dos tribunais no mundo anglo-americano. E, como qualquer advogado sabe muito bem, a independncia de seu Judicirio, acima de tudo, que d um sentido prtico soberania da lei que ele afirma com orgulho ser a caracterstica fundamental do seu sistema constitucional.[77] Alexandre de Moraes ensina que na Suprema Corte Americana inexiste constitucional ou legalmente a existncia de requisitos capacitrios para a nomeao de juiz da Corte Suprema, sendo a mesma de escolha eminentemente poltica do Presidente da Repblica e a aprovao do Senado. Ademais, os juzes da Corte ficam em seu cargo enquanto bem servirem a nao, sem limitao de idade para a aposentadoria compulsria. Ademais, no existem requisitos expressos para a seleo destes ministros, podendo a escolha recair sobre qualquer americano.[78] No modelo austraco, [...] a composio do tribunal [...] obedece a critrios polticos, e a constatao histrica desde 1945 demonstra que o partido poltico que tem responsabilidade governamental acaba designando a maioria dos membros no Tribunal Constitucional [...] a Constituio Austraca garante a vitaliciedade aos membros do Tribunal Constitucional [...] prev a aposentadoria compulsria no dia 31 de dezembro do ano em que o juiz completar os 70 anos de idade [...] prev dois procedimentos distintos para a nomeao dos membros do Tribunal Constitucional, ora com a escolha sendo feita pelo Poder Executivo por meio do governo federal ora com a escolha sendo realizada pelo Poder Legislativo [...] Assim, o presidente, o vice-presidente, seis membros, e trs suplentes sero escolhidos pelo Governo Federal, todos eles entre magistrados, funcionrios administrativos e catedrticos das Faculdades Universitrias de Direito e Cincias Poltica. Os outros seis membros e trs suplentes sero escolhidos pelo Parlamento, dos quais, trs membros e dois suplentes pelo Conselho Nacional, por maioria qualificada, e trs membros e um suplente, pelo Conselho Federal, por maioria absoluta. Todos os membros sero nomeados pelo Presidente Federal.[79]

Marcelo Rebelo acrescenta que na ustria os elementos determinantes da configurao material da justia constitucional o regime poltico e, conseqentemente, o sistema de governo. Esse sistema ir definir os protagonistas orgnicos da implementao constitucional democrtica, circunscrevendo a arena de actuao e prevendo mecanismos se avaliao normativa, de controle da efectividade e de legitimao.[80] Em Portugal no diferente. Existem dois procedimentos para a nomeao do seu Tribunal Constitucional, sendo uma escolha feita pela Assemblia da Repblica e outra pela cooptao do prprio tribunal. Assim, dez juizes sero escolhidos por meio de eleio feita entre os membros do Poder Legislativo, perante o Presidente da Assemblia da Repblica, sendo eleitos com 2/3 dos deputados presentes e, outros trs juizes, sero escolhidos pelo prprio Tribunal Constitucional.[81] Cumpre ressaltar que s podem fazer parte do Tribunal os homens da lei, sendo que a Constituio Portuguesa reservou exclusivamente a juizes dos tribunais judiciais e a juristas o acesso, no havendo previso de idade mnima de ingresso ou para aposentadoria. Porm, a durao do cargo de nove anos, sem reeleio.[82] Ao ser questionado no que deveria ser mudado na composio do Tribunal Constitucional de Portugal Marcelo Rebelo afirma [...] ainda que me incline para a bondade terica de alguma participao presidencial da designao dos juzes constitucionais, no sopram nesse sentido, antes no da parlamentarizao do sistema de governo em sentido estrito e a meu ver mal os ventos do sistema partidrio vigente. Isto , em termos de legitimidade e de efectividade, esta alterao, que seria porventura pertinente, no se configura como consensual.[83] Percebe-se que outros pases enfrentam o mesmo dilema brasileiro, existindo vrias crticas pelo fato do Poder Executivo interferir na escolha, o que, para muitos, tiraria a legitimidade da Corte Constitucional. Aps deleitarmos sobre os tipos e mtodos de legitimao, alm de sabermos um pouco mais sobre a tripartio funcional de competncias do poder e do modo de composio do Supremo Tribunal Federal brasileiro e de outros pases, iremos para nosso terceiro e ltimo tpico, na qual falaremos sobre as conseqncias da interferncia do Poder Executivo na escolha dos ministros do STF, para, enfim, dizer se o mtodo de escolha brasileiro legtimo ou no. 3 A LEGITIMIDADE DAS DECISES DO STF EM FACE DO PROCESSO DE ESCOLHA DE SEUS MINISTROS 3.1 Conseqncias da interferncia do Poder Executivo na escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal Na viso de Carlos Roberto Faleiros o Poder Executivo detm o monoplio exclusivo sobre o STF e, lembrando os dizeres de Nery Jnior, afirma com nosso sistema, o Poder Executivo indica aquele magistrado que tiver afinidade com suas ideologias polticas, e o Senado Federal simplesmente ratifica a escolha do Presidente da Repblica.[84] A crtica persiste, ainda, quanto nomeao dos ministros, que vitalcia[85], sendo que, mesmo que o mandato do presidente chegue ao fim, a composio do Supremo permanece.[86] Assim, na viso de Diniz, o Poder Executivo monopoliza o STF, sendo este ltimo uma extenso da Presidncia da Repblica, o que faz com que tal Tribunal perca sua legitimidade e neutralidade. Afirma, ademais, que o princpio da tripartio dos poderes fica fragilizado pois permite o controle e a superposio de um poder estatal sobre outro.[87] Questiona-se, assim, se possvel o STF com uma suposta separao de poderes, julgar sem tendncias processos to importantes e decisivos. Faleiros afirma que no podemos admitir que o Poder Judicirio sofra ingerncias de nenhum ente poltico, menos ainda do poder executivo, cujas atitudes muitas vezes refletem o interesse de uma minoria dominante em detrimento do bem comum e da justia social.[88] Ao falar sobre a composio do STF, Diniz defende que [...] dever levar um tero de magistrados indicados pelo Poder Executivo, um tero pelo Poder Legislativo e um tero pelo Poder Judicirio, todos com mandato certo e determinado. Assim, teramos

uma verdadeira corte independente, suprapartidria e autnoma e com o objetivo muito claro: defender a Constituio e pugnar pela efetividade da ordem jurdica que a Carta Magna veio inaugurar.[89] Para ele, a Corte Constitucional, permitiria a participao tanto de membros oriundos da advocacia, como do Ministrio Pblico, sendo que a indicao no seria meramente poltica e os trs poderes passariam a ter a mesma autonomia. E, assim, estaramos assegurando a independncia dos trs poderes, com a existncia de um rgos superior e autnomo, que tivesse uma atuao concreta na defesa da Constituio, e a participao democrtica dos rgos de classe no procedimento de escolha dos magistrados do quinto constitucional.[90] Alexandre de Morais defende a transformao do Supremo em Corte Constitucional e a participao mais efetiva dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio na escolha de seus membros, que deveriam ter mandatos limitados, proibida a reconduo.[91] Como mtodo de escolha, Luiz Quadros prope Adotar uma Corte Constitucional, mantendo o controle difuso de constitucionalidade por todos os rgos do Judicirio, onde os seus membros sejam escolhidos pelo Judicirio; pelo Legislativo; 1/3 por cada um dos Poderes; pelo Ministrio Pblico, OAB e pelo Judicirio; enfim, qualquer mtodo democrtico que no passe pelo Executivo, poder tendencialmente autoritrio, principalmente no sistema presidencial.[92] Marcelo Rebelo traz uma nova vertente e, citando Luhmann, ensina que o prprio procedimento constitucional que alimenta a legitimidade do rgo que o desenvolve. Desse modo, estamos perante uma realidade poltica que ganha crescente relevo em sistemas constitucionais que recorrem a sistemas normativos ou de valores externos ao jurdico para se legitimar.[93] Ele acrescenta que [...] para todos os rgos de soberania em termos de legitimao de exerccio, conhece a fronteira da legitimidade de ttulo constitucional como regra nas Democracias dos nossos dias. a Constituio que define a diviso de poderes, na qual cabe a justia constitucional, que no nem poder constituinte nem poder constitudo.[94] Destarte, percebe-se que tanto o processo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal, como a diviso funcional dos poderes, esto materializados em nossa Constituio Federal de 1988, nos artigos 2 e 101. Pode-se afirmar, ento, que a interferncia do Chefe do Poder Executivo na escolha dos ministros do Supremo refora um poder autoritrio,[95] como se tanto o Poder Executivo como o Legislativo estivessem nas mos de um s indivduo, o Presidente da Repblica. Mas, por outro lado, no se pode olvidar que esta foi a vontade do legislador constituinte originrio, e como tal escolha est legalizada, amparada pela Constituio Federal, pode ser aplicado ao caso concreto a teoria procedimental de Luhmann, para tornar legtimas as decises de tais magistrados, no mesmo? Esta pergunta ser respondida com maior riqueza de detalhe no prximo tpico. 3.2 Legitimidade do mtodo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal Depois de ter visto tantos conceitos, opinies e crticas, chega-se ao pice do presente trabalho. Tudo que foi estudado e pesquisado se concentra neste momento, momento de se responder a seguinte indagao: O mtodo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro legtimo? Percebe-se que a legitimidade ganha crescente relevo em sistemas constitucionais[96] e o direito oferece a ordem que estabiliza os mecanismos e os torna resistentes s contingncias, afastando, desse modo, o medo e a incerteza, que nascem da complexidade do mundo moderno, onde cada coisa seria improvvel se no fosse institudo um mecanismo de seleo e regulao constante.[97] Seguindo este pensamento, a validade do direito estaria pautada na estabilidade da norma, em outras palavras, a impossibilidade de que ela mude em presena de comportamentos desviantes.[98]

Assim, o ponto crucial a estabilidade que o sistema jurdico perpetua em relao s frustraes e aos riscos. Nessa linha, o direito se auto-reproduz, criando um sistema autopoitico (auto-construtivo), funcionando de modo independente de sujeitos e de valores que lhe so fatalmente externos.[99] No presente trabalho utiliza-se o mtodo procedimental de Luhmann estudado no primeiro tpico, para dizer se legitimo ou no o mtodo de escolha dos ministros do STF. Assim, utilizando a legalidade de fundo decisionista em conformidade com o descrito no artigo 101 da Constituio Federal de 1988, e a legitimidade como uma disposio generalizada para aceitar decises de contedo indefinido[100] por meio de procedimentos decisrios constitucionalmente previstos, fica ntido que tanto a escolha dos ministros do STF como as decises de tais ministros sero legtimas. Tal legitimao encontra amparo no s no mtodo procedimental de Luhmann, como em Canotilho na sua legitimidade por competncia e procedimentos, na qual afirma que basta um procedimento regular (legal) existir para o resultado ser justo, independentemente de critrios valorativos (verdade e justia).[101] Dessa forma, em vez de insistir na legitimidade por meio da verdade e de valores, suscetveis de se tornarem integracionistas e totalizantes, e, ao mesmo tempo, de sofrerem eroso progressiva quanto sua credibilidade, a legitimidade deve resultar das competncias de deciso e do procedimento. Seguindo este raciocnio, a escolha dos ministros do STF no ser aceita por ser intrinsecamente justa, mas sim por ser resultado de um Poder Constituinte revelado atravs de um procedimento funcionalmente organizado.[102] O conceito de Kelsen, com sua legitimidade conseqente da ordem jurdica, bem como Schmitt, tambm podem ser usados a fim de legitimar a escolha em questo, ou, at mesmo, as regras formais de procedimento como premissas legitimadoras da deciso buscada pelos participantes.[103] O atual mundo complexo carece de estruturas, de competncias e de procedimentos para reduzir essa complexidade e assegurar uma ordem social vinculativamente ordenada,[104] sendo o mtodo procedimentalista pontual em dirimir as incertezas gerada por tais complicaes. Para Gianluigi, na teoria de Luhmann [...] os processos de legitimao no consistem na comunho de aspectos substanciais do direito ou das decises tomadas pelo poder poltico: ocorrem em razo da participao na qualidade de cidado, eleitor, trabalhador, cliente, ru, intimado etc. na experincia dos procedimentos previamente dispostos para o funcionamento da sociedade, participao em papis, que concretiza a nossa aceitao, de todo independente de opinies fundamentadas acerca deste ou daqueles contedos.[105] Como bem assinalado por Diniz, a desmedida complexificao social e o aumento dos problemas carecendo de soluo adequada impe a necessidade de se ultrapassarem as formas mais antigas do sistema jurdico. De tal modo, as decises tomadas em procedimento se legitimam per se, valendo independentemente de qualquer outra referncia (valor).[106] Perseguindo a idia da Bobbio, a legitimidade efeito no da referncia de valores mas da aplicao de certos procedimentos. Nessa linha, os cidados de modo geral, sujeitos de direitos, participam dos limites das regras estabelecidas, sendo a legitimidade uma prestao do prprio sistema.[107] Desse modo, a funo legitimadora do procedimento no est em produzir consenso entre as partes, mas em tornar inevitveis e provveis decepes em decepes difusas: apesar de descontentes, as partes aceitam a deciso. A legitimidade pelo procedimento no conduz, necessariamente, no consenso efetivo, harmonia coletiva de opinies sobre justia ou injustia, mas visa fracionar e absolver os protestos, especificando as insatisfaes e as organizando procedimentalmente.[108] Assim, com base em tais argumentos, o mtodo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal legtimo, levando em conta que a justia estaria salvargando o sistema jurdico como um todo, e no caso a caso, ou seja, no por sua relao especfica com este ou aquele valor.[109] CONCLUSO Depois de analisar todos os temas propostos neste artigo, percebe-se que no se tem uma posio certa e irrefutvel do que seja a legitimidade e de como as decises de um determinado magistrado podem

ser consideradas legtimas. O que se encontra so mtodos criados na tentativa de amenizar os questionamentos acerca do tema. Como utilizou-se in casu o mtodo procedimental criado por Niklas Luhmann, a concluso pela legitimidade tornou-se imperiosa, uma vez que existe um procedimento, esculpido em nossa Constituio Federal de 1988, em seu art. 101, que torna a escolha constitucional. Se a escolha constitucional, pouco importaro as decises de tais ministros, pois a legitimidade estar pautada no procedimento e nada mais haver para se discutir. Alguns autores utilizam a moral com o senso guarnecido no justo para dizer se uma deciso legtima ou no. Mas percebe-se que tal metodologia incua, uma vez que cada cidado tem sua percepo de moral e justia. Sendo assim, o que justo para um poder ser injusto para outro. Muitos questionam o fato do Poder Executivo intervir diretamente na escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal, o que poderia tirar a neutralidade das decises tomadas por esses magistrados. Porm, conforme estudado, o que existe uma tripartio dos poderes ficta, pois no estado moderno de direito, todos os poderes, de uma forma ou de outra, possuem funes de ambos os poderes e isso explcito em nossa Carta Magna. Alm do mais, no se pode olvidar que esta suposta interveno do Poder Executivo foi convalidada pelo poder constituinte originrio, sendo corroborada no texto constitucional de 1988. Para concluir o presente trabalho saliento a opinio de Palombella na sua leitura da obra de Luhmann, na qual afirma que a justia no est na correspondncia a esta ou quela exigncia do caso particular, mas, ao contrrio, na salvaguarda do funcionamento global do sistema. No so as decises individuais que podem ser definidas como justas, mas o sistema jurdico como um todo.[110] Assim, com base nesta idia, considero o atual mtodo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal legtimo. Claro que tambm existem inquietaes e crticas ao mtodo de Luhmann em minha mente, mas tais inquietudes, quem sabe, sero desenvolvidas em um posterior trabalho.

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[16] WOLKMER, Antnio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma distino necessria. Revista de Informaes Legislativa, Braslia: v. 31, n. 124, out./dez. 1994, p. 179. [17] ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio jurdico brasileiro Acquaviva, 12. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2004. p. 833. [18] BOBBIO, Norberto. Dicionrio de poltica, v.2. Braslia: UNB, 2004, p. 674. [19] BOBBIO, Norberto. Dicionrio de poltica, v.2. Braslia: UNB, 2004, p. 674. [20] ADEODATO, Joo Maurcio Leito. O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah Arent. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 61. [21] DINIZ, Antnio Carlos de Almeida. Legitimao procedimental e modernidade: a problemtica da legitimidade jurdico-poltica em sociedades complexas. Revista de Informaes Legislativa, Braslia: v. 38, n. 150, p. 103, abr./jun. 2001, p. 103. [22] LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Unb, 1980, p. 30 [23] LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Unb, 1980, p. 03. [24] MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz. Direito e legitimidade. So Paulo: Landy Livraria, 2003, p. 293. [25] LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Unb, 1980, p. 04. [26] LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Unb, 1980, p. 09. [27] LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Unb, 1980, p. 23. [28] ADEODATO, Joo Maurcio Leito. O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah Arent. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 75-76. [29] Do latim contingencia. Significa: qualidade de contingente, eventualidade, possibilidade imprevisvel, incerteza. [30] Do latim complexitate. Complexo: que abrange ou encerra muitos elementos ou partes; que pode ser observado de vrios aspectos; complicado. [31] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 45-46. [32] PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. So Paulo: M. Fontes, 2005, p. 346. [33] PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. So Paulo: M. Fontes, 2005, p. 345. [34] PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. So Paulo: M. Fontes, 2005, p. 346-347. [35] PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. So Paulo: M. Fontes, 2005, p. 345. [36] STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 42. [37] STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 42. [38] PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. So Paulo: M. Fontes, 2005, p. 350. [39] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 333. [40] WOLKMER, Antnio Carlos. A funo do direito na legitimao do poder. Revista brasileira de estudos polticos, Braslia: n.80, jan. 1995, p. 49. [41] ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio jurdico brasileiro Acquaviva, 12. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2004, p. 933-934. [42] BOBBIO, Norberto; Matteuci, Nicola; Pasquino, Gianfranco. Dicionrio de poltica.Traduo Carmem C. Varriale (et al.)5. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2000, p. 999. [43] PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional: um contributo para o estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Ed. Coimbra, 1989, p. 31. [44] CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da Constituio, direito constitucional positivo. 10. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 351. [45] ARISTTELES. A poltica. Traduo de: Roberto Leal Ferreira. 2. ed. So Paulo: M. Fontes, 1998, p. 242-243. [46] SOUZA JNIOR, Antnio Umberto. O Supremo Tribunal Federal e as questes polticas. Porto Alegre:Sntese, 2004, p. 28-29. [47] CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da Constituio, direito constitucional positivo. 10. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 351. [48] SILVA NETO, Manuel Jorge e. Curso bsico de direito constitucional. v. 2. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005, p. 32. [49] ALVES, Ricardo Luiz. Montesquieu e a teoria da tripartio dos poderes. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 386, 28 jul. 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5484> Acesso em: 17 jun. 2005. [50] SILVA NETO, Manuel Jorge e. Curso bsico de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005, p. 32. [51] BRASIL. Presidncia da Repblica [Home page]. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/> Acesso em: 16 abril. 2009. [52] LYRA, Ivanilda Figueiredo. A separao das funes estatais e o controle do Supremo Tribunal Federal em face das normas editadas pelo legislativo. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 52, nov. 2001. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2378> Acesso em: 16 mar. 2009. [53] WOLKMER, Antnio Carlos. A funo do direito na legitimao do poder. Revista brasileira de estudos polticos, Braslia: n. 80, jan. 1995, p. 49. [54] CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da Constituio, direito constitucional positivo. 10. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 351.

[55] Apud WOLKMER, Antnio Carlos. A funo do direito na legitimao do poder. Revista brasileira de estudos polticos, Braslia: n. 80, jan. 1995, p. 44. [56] LIMA, Fernando Machado da Silva. O sistema constitucional brasileiro e sua efetividade . Jus Navigandi,Teresina, a. 7. n. 62, fev. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3764>Acesso em: 16 mar. 2009. [57] BRASIL. Supremo Tribunal Federal [Home page]. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/institucional/notas/> Acesso em: 16 mar. 2009. [58] BRASIL. Supremo Tribunal Federal [Home page]. Disponvel em: <http://www1.stf.gov.br//institucional/notas/?&!/notas/> Acesso em: 16 mar. 2009. [59] BRASIL. Presidncia da Repblica [Home page]. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/> Acesso em: 16 mar. 2009. [60] MENDES. Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2 ed. ver. e atual. So Paulo : Saraiva, 2008, p. 951. [61] BRASIL. Presidncia da Repblica [Home page]. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/> Acesso em: 16 mar. 2009. [62] ALVES JNIOR, Luiz Carlos M. O Supremo Tribunal Federal nas constituies brasileiras. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 394. [63] BRASIL. Presidncia da Repblica [Home page]. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/> Acesso em: 16 abril 2009. [64] DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. O papel do quinto constitucional na renovao do Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, a. 7. n. 64, abr. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3919>. Acesso em: 16 mar. 2009. [65] BRASIL. Supremo Tribunal Federal [Home page]. Disponvel em: <http://www1.stf.gov.br//institucional/notas/?&!/notas/> Acesso em: 17 mar. 2009. [66] OLIVEIRA, Alexandre Nery de. Reforma do Judicirio (IV): Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, a. 2, n. 26, set. 1998. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=217> Acesso em: 16 mar. 2009. [67] OLIVEIRA, Alexandre Nery de. Reforma do Judicirio (IV): Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, a. 2, n. 26, set. 1998. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=217> Acesso em: 16 mar. 2009. [68] MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Democracia e crise: alternativas estruturais para o Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3157> Acesso em: 16 mar. 2009. [69] MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Democracia e crise: alternativas estruturais para o Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3157> Acesso em: 16 mar. 2009. [70] MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Democracia e crise: alternativas estruturais para o Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3157> Acesso em: 16 mar. 2009. [71] MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Democracia e crise: alternativas estruturais para o Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6. n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3157> Acesso em: 16 mar. 2009. [72] MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Democracia e crise: alternativas estruturais para o Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6. n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3157> Acesso em: 16 mar. 2009. [73] DINIZ, Antnio Carlos de Almeida, Legitimao procedimental e modernidade: a problemtica da legitimidade jurdico-poltica em sociedades complexas. Revista de Informaes Legislativa, Braslia: v. 38, n. 150, abr./jun. 2001, p. 101. [74] ALVES JNIOR, Luiz Carlos M. O Supremo Tribunal Federal nas constituies brasileiras . Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 50. [75] ALVES JNIOR, Luiz Carlos M.. O Supremo Tribunal Federal nas constituies brasileiras. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 49. [76] MORAES, Alexandre de. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais. So Paulo: Atlas, 2000, p. 87. [77] SCHWARTZ, Bernard. Direito constitucional americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 40. [78] MORAES, Alexandre de. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais. So Paulo: Atlas, 2000, p. 87. [79] MORAES, Alexandre de. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais. So Paulo: Atlas, 2000, p. 121-122. [80] SOUSA, Marcelo Rebelo de. Legitimao da justia constitucional e composio dos Tribunais Constitucionais. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995, p. 218. [81] MORAES, Alexandre de. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais. So Paulo: Atlas, 2000, p. 181. [82] MORAES, Alexandre de. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais. So Paulo: Atlas, 2000, p. 183-184. [83] SOUSA, Marcelo Rebelo de. Legitimao da justia constitucional e composio dos Tribunais Constitucionais. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995, p. 227.

[84] DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. O papel do quinto constitucional na renovao do Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, a. 7. n. 64, abr. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3919> Acesso em: 16 mar. 2009. [85] Na proposta de Emenda Constituio 342/2009 retira-se a vitaliciedade e os mandatos so de no mximo 11 (onze) anos. (page]. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/641368.pdf > Acesso em: 06 dez. 2009. [86] DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. O papel do quinto constitucional na renovao do Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, a. 7. n. 64, abr. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3919> Acesso em: 16 mar. 2009. [87] DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. O papel do quinto constitucional na renovao do Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, a. 7. n. 64, abr. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3919> Acesso em: 16 mar. 2009. [88] DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. O papel do quinto constitucional na renovao do Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, a. 7. n. 64, abr. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3919> Acesso em: 16 mar. 2009. [89] DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. O papel do quinto constitucional na renovao do Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, a. 7. n. 64, abr. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3919> Acesso em: 16 mar. 2009. [90] DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. O papel do quinto constitucional na renovao do Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, a. 7. n. 64, abr. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3919> Acesso em: 16 mar. 2009. [91] MORAES, Alexandre de. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais. So Paulo: Atlas, 2000, p. 50. [92] MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Democracia e crise: alternativas estruturais para o Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6. n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3157> Acesso em: 16 mar. 2009. [93] SOUSA, Marcelo Rebelo de. Legitimao da justia constitucional e composio dos Tribunais Constitucionais. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995, p. 216. [94] SOUSA, Marcelo Rebelo de. Legitimao da justia constitucional e composio dos Tribunais Constitucionais. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995, p. 216. [95] MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Democracia e crise: alternativas estruturais para o Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6. n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3157> Acesso em: 16 mar. 2009. [96] SOUSA, Marcelo Rebelo de. Legitimao da justia constitucional e composio dos Tribunais Constitucionais. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995, p. 216 [97] PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. So Paulo: M. Fontes, 2005, p. 346. [98] PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. So Paulo: M. Fontes, 2005, p. 346-347. [99] PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. So Paulo: M. Fontes, 2005, p. 347. [100] LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Unb, 1980, p. 30. [101] CANOTILHO, Jos Joaquim G., Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992, p. 117. [102] CANOTILHO, Jos Joaquim G. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992, p. 117. [103] LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Unb, 1980, p. 04. [104] CANOTILHO, Jos Joaquim G. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992, p. 117. [105] PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. So Paulo: M. Fontes, 2005, p. 348. [106] DINIZ, Antnio Carlos de Almeida. Legitimao procedimental e modernidade: a problemtica da legitimidade jurdico-poltica em sociedades complexas. Revista de Informaes Legislativa, Braslia: v. 38, n. 150, abr./jun. 2001, p. 99. [107] BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade. So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 93. [108] DINIZ, Antnio Carlos de Almeida. Legitimao procedimental e modernidade: a problemtica da legitimidade jurdico-poltica em sociedades complexas. Revista de Informaes Legislativa, Braslia: v. 38, n. 150, abr./jun. 2001, p. 106. [109] PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. So Paulo: M. Fontes, 2005, p. 352. [110] PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. So Paulo: M. Fontes, 2005, p. 352.

Informaes Sobre os Autores


Christine Oliveira Peter da Silva
Doutoranda em Direito e Estado pela UnB. Professora de Direito Constitucional do UniCeub. Assessora da Presidncia do Supremo Tribunal Federal

Larissa Friedrich Reinert

Graduada em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia (2005). Especialista em Cincias Jurdicas, Direito Civil e Processo Civil. Ps-graduanda em Direito Tributrio pela PUC/SP; Advogada.