Breve Histrico da Priso Cautelar no Brasil

Aqui convm fazer algumas referncias do tratamento dado no direito brasileiro ao tema das prises cautelares e liberdade provisria ao longo de nossa histria de pas independente. Antes, julgamos importante sublinhar a relevncia de estudar a origem e a evoluo, no tempo e no espao, de qualquer instituto jurdico objeto de investigao. Cremos evidente a afirmao de que o estudo do passado permite ao intrprete e aplicador do Direito desenvolver uma compreenso mais acurada e racional da realidade presente e dispor de elementos mais seguros para, eventualmente, projetar o futuro. Qui uma das maiores carncias do ensino jurdico no apenas no nvel de bacharelado, mas tambm em alguns cursos ministrados a ttulo de ps-graduao seja a de negligenciar a anlise das razes histricas dos institutos que compem os diversos ramos do Direito. No preciso constituir-se em historiador, e muito menos se debruar, analtica e detidamente, sobre cada um dos perodos de formao do direito de uma nao embora tal empresa seja das mais prazerosas e fecundas mas no se h de renunciar a um olhar ao menos curioso sobre como surgiram, no passado, os institutos que so correntemente analisados em manuais jurdicos, muitas vezes de modo absolutamente superficial e sem qualquer preocupao em explicar de que modo surgiram ou como eram aplicados em tempos anteriores ao nosso. No tema que ora estamos a analisar, essa tarefa mostra-se de indiscutvel importncia, porquanto nos auxilia a tentar responder certas questes, algumas relevantes, outras apenas indicativas de um esprito curioso. Exemplos destas ltimas: de onde vem as expresses sumrio de culpa, livrar-se solto, se por al no estiver preso, conduo do ru debaixo de vara? Exemplos daquelas outras, mais relevantes: por que se faz confuso, na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal, entre liberdade provisria com fiana e liberdade provisria sem fiana?; de onde vem a expresso fiana definitiva?; de onde vem a previso de que a priso preventiva cabvel somente durante o inqurito ou em qualquer fase da instruo criminal?; por que o nosso CPP estabeleceu que a pronncia e a sentena condenatria implicam, automaticamente, o recolhimento do ru priso, se inafianvel a infrao ou, se afianvel, enquanto no prestado o valor da fiana?; por que o CPP confere autoridade policial poderes to amplos como o

de arbitrar fiana, e ao juiz de direito funes que lhe comprometem a imparcialidade, como as de conduzir investigaes e decretar priso preventiva, durante o inqurito policial, independentemente de provocao da parte legitimada? So inquietaes que o verdadeiro estudante do direito deve nutrir, se no meramente para aguar o esprito especulativo, mesmo quando no h tanta relevncia prtica em ter conhecimento das coisas, mas, principalmente, para no se limitar a agir qual um atendente de telemarketing, programado para decorar e enunciar as mesmas respostas a perguntas bvias, e incapaz, por falta de preparo e no necessariamente de inteligncia, de raciocinar e investigar o significado verdadeiro das coisas. Exemplificando com duas propostas de reforma legislativa de frtil discusso apenas em terras brasileiras, saliente-se relativas convenincia de adotarse o juizado de instruo (juiz investigador), e sobre instituir-se novamente a priso preventiva obrigatria para crimes mais graves, seria indispensvel, a qualquer um que sobre o tema ousasse opinar, empreender uma breve pesquisa para constatar, com relao primeira idia, que se trata de modelo de persecuo penal repudiado por toda a comunidade jurdica internacional e progressivamente abandonado pelos pases que o adotaram; e, com relao segunda proposta, que se cuida de instituto absolutamente anacrnico, que contribuiu para manchar nosso Cdigo de Processo Penal de 1941 at que, em pleno auge do regime militar vejam o paradoxo viesse a ser extirpado de nosso direito. 2. O Sistema Cautelar Anterior ao Cdigo de 1941 Feitas essas consideraes, lanamos apenas algumas informaes que nos parecem importantes para que se alargue a compreenso sobre o tema das prises cautelares no Brasil, a partir do momento em que se iniciou a construo de nosso prprio direito criminal. Logo que o Brasil alcanou sua independncia poltica, foi outorgada a nossa primeira Carta Poltica, a Constituio do Imprio, de 1824, cujo art. 179 dispunha que ningum poderia ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados em lei (inc. VIII) e que mesmo com culpa formada, ningum poderia ser conduzido priso, ou nela ser conservado, se prestasse fiana idnea, se cabvel. Dizia-se ainda que, tratando-se de crime punido com pena no superior a seis meses de priso ou que no fosse de desterro para fora da Comarca, poderia o ru livrar-se solto (inciso IX), ou seja, obter de volta sua liberdade sem pagar fiana. A assim chamada formao da culpa era regulada pelos artigos 134 e

seguintes do Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia (Cdigo Imperial, de 1832), e tinha como objetivo permitir ao juiz, aps o oferecimento de denncia ou queixa, convencer-se da existncia do delito e de quem era seu autor, caso em que assim o declarava por despacho nos autos, dando prosseguimento ao processo com vistas ao julgamento definitivo. Tal culpa formada, que representava um filtro para a admissibilidade da acusao, tinha como apoio as provas at ento produzidas (percias, testemunhos e interrogatrio do acusado) e, uma vez pronunciada a convico judicial, o nome do ru era lanado em livro prprio e era ordenada, automaticamente, sua priso (art. 146). A justificativa era de que a priso decorrente de pronncia possua um lastro mais seguro do que a priso preventiva, por ser aquela decorrente de uma instruo preliminar contraditria (FREDERICO MARQUES, 1965, p. 84). O Cdigo Imperial tambm previa a priso, mesmo sem culpa formada, para aqueles que viessem a ser detidos em flagrante delito, ou para os que fossem indiciados por crimes em relao aos quais no coubesse fiana (art. 175). Sobrevindo a reforma de 1841 (Lei no 261, de 03/12/1841), introduziram-se mudanas significativas no processo criminal do Imprio, sobretudo, a implantao daquilo que veio a ser conhecido como policialismo judicirio. Essa expresso traduziu uma estrutura e funcionamento da justia criminal, durante 30 anos, em que a Polcia prendia, investigava, acusava e pronunciava os acusados de certos crimes de menor importncia. Outrossim, a confuso entre as funes policiais e judiciais era tamanha que a prpria nomeao dos Chefes de Polcia e dos Delegados se fazia por ato de nomeao do Imperador ou dos Presidentes das Provncias (corresponderiam aos atuais Governadores de Estado), escolhidos dentre os Desembargadores e Juzes de Direito, respectivamente (artigos 1o e 2o da Lei no 261/1841). Os Chefes de Polcia, alis, passaram a exercer as atribuies anteriormente acometidas aos Juzes de Paz, de modo que assumiram a competncia para processar e julgar contravenes s posturas municipais, bem assim os crimes punidos com priso, degredo ou desterro at seis meses (art. 58, 6o do Regulamento no 120, de 31/01/1842). Essa situao foi mitigada pela Lei no 2.033, de 20 de setembro de 1871, que, embora mantendo a possibilidade de nomeao de Chefes de Polcia dentre magistrados (art. 1o, 5o), deles retirou a competncia para julgar certas infraes penais, ainda que lhes mantendo o poder de arbitrar fiana (que passou, nesse caso, a ser provisria, na forma do art. 10, 2o c/c art. 14). A maior novidade, todavia, dessa reforma legislativa de 1871 foi a criao do

Inqurito Policial, por meio do Decreto no4.824/1871 (que regulamentou a Lei no 2.033/1871), instituindo-se uma rotina policial que, consolidada no tempo, quase idntica que ainda hoje, passados mais de 130 anos, se utiliza nas delegacias de polcia. importante sublinhar que, com a proclamao da Repblica, criamos um modelo federativo parecido com o que adotado pelos Estados Unidos da Amrica, outorgando-se a cada Estado-Membro a competncia para legislar em matria processual. Ainda assim, algumas unidades da Federao, como So Paulo, Mato Grosso, Alagoas, Par e Gois, no abandonaram o Cdigo Imperial e mesmo aqueles que editaram cdigos prprios, no destoaram do modelo de persecuo penal at ento utilizado. 3. O Processo Penal da Era Vargas Chegamos, ento, ao Cdigo de Processo Penal de 1941, elaborado na ambincia autoritria que caracterizou o Estado Novo de Getlio Vargas, influenciado pela matriz fascista italiana de Mussolini, e, conseqentemente, pelos cdigos elaborados nesse regime de cariz totalitrio. Na seara das prises cautelares, o recrudescimento do legislativo foi anunciado expressamente na Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal de 1941, aps a afirmao de que a priso em flagrante e a preventiva passavam a ser definidas com maior latitude do que na legislao em vigor, uma vez que o interesse da administrao da justia no pode dizia-se continuar a ser sacrificado por obsoletos escrpulos formalsticos.... Quanto priso preventiva em particular, buscou-se libert-la dos limites estreitos(sic) traados sua admissibilidade, prevendo-se seu cabimento quando o reclamasse o interesse da ordem pblica, ou da instruo criminal, ou da efetiva aplicao da lei penal. A grande novidade, contudo, resultou da introduo do instituto da priso preventiva obrigatria, que, cabvel para os autores de crimes em que se cominasse pena mxima de recluso igual ou superior a dez anos, dispensavase outro requisito alm da prova indiciria contra o acusado. Para uma abrangente anlise dos modelos de juizado de instruo nos ordenamentos que ainda o adotam, consultar AURY LOPES JNIOR, Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. Recomenda-se a leitura das obras de TOSTES MALTA (1935), principalmente da segunda parte do livro, que trata da evoluo do instituto em

exame desde os primrdios da civilizao ocidental, e, principalmente, de ALMEIDA JNIOR (1920, vol. I, Livro II). Antes mesmo da Proclamao da Independncia, o Prncipe Regente D. Pedro, em 23 de maio de 1821, aps considerar o fato de que alguns governadores, juzes criminais, magistrados, violando o sagrado depsito da jurisdio que se lhes confiou, mandam prender por mero arbtrio, e antes de culpa formada, pretextando denncias em segredo, suspeitas veementes e outros motivos horrorosos humanidade, para impunemente conservar em masmorras, vergados com o peso de ferros, homens que se congregam pelos bens que lhes oferecera a instituio das sociedades civis, o primeiro dos quais , sem dvida, a segurana individual, decretou que, a partir da edio de tal ato, nenhuma pessoa livre no Brasil possa jamais ser presa sem ordem por escrito do juiz ou magistrado criminal do territrio, exceto somente o caso de flagrante delito, em que qualquer do povo deve prender o delinqente. Na realidade, j nos primrdios do Brasil-Colnia regulava-se a priso em funo da formao de um mnimo de prova da autoria delitiva, a assim chamada culpa formada. Comentando a Lei da Reformao da Justia, de 6 de dezembro de 1612, Vanguerve destacava que por direito antigo ningum podia ser preso antes da culpa formada do delito; e era tal a observncia que, ainda que depois da priso sobrevenha prova do delito, no pode o preso ser retido e h de ser restitudo sua liberdade (ALMEIDA JNIOR, 1920, p. 349). Infere-se de tal terminologia a origem da ainda hoje expresso sumrio de culpa, consistente em colher a prova necessria para levar o acusado a julgamento pela autoridade competente (principalmente pelo Tribunal do Jri, onde mais corrente o uso daquela expresso). MENDES DE ALMEIDA, 1973, p. 56) indica, como origem do sumrio de culpa, as Ordenaes Manuelinas, onde se previa que, quando algum dava querela, o juiz prendia o querelado, exceto nos casos de crimes e infraes de menor gravidade, que exigiam tambm uma prova sumria do que era alegado pelo acusador. A exceo se tornou regra com as Ordenaes Filipinas, de 1603, que passaram a dispor que as querelas, para obrigarem a priso, dependiam do sumrio conhecimento de trs ou quatro testemunhas. Exemplo dessa anmala competncia se extrai do art. 54 da Lei no261/1841, ao prever que as sentenas de pronncia nos crimes individuais proferidas pelos Chefes de Polcia, Juzes Municipais, e as dos Delegados e Subdelegados, que forem confirmadas pelos Juzes Municipais, sujeitam os

rus acusao, e a serem julgados pelo Jury, procedendo-se na forma indicada no art. 254 e seguintes do Cdigo de Processo Criminal.

1 Para uma abrangente anlise dos modelos de juizado de instruo nos ordenamentos que ainda o adotam, consultar AURY LOPES JNIOR, Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. 2 Recomenda-se a leitura das obras de TOSTES MALTA (1935), principalmente da segunda parte do livro, que trata da evoluo do instituto em exame desde os primrdios da civilizao ocidental, e, principalmente, de ALMEIDA JNIOR (1920, vol. I, Livro II). 3 Antes mesmo da Proclamao da Independncia, o Prncipe Regente D. Pedro, em 23 de maio de 1821, aps considerar o fato de que alguns governadores, juzes criminais, magistrados, violando o sagrado depsito da jurisdio que se lhes confiou, mandam prender por mero arbtrio, e antes de culpa formada, pretextando denncias em segredo, suspeitas veementes e outros motivos horrorosos humanidade, para impunemente conservar em masmorras, vergados com o peso de ferros, homens que se congregam pelos bens que lhes oferecera a instituio das sociedades civis, o primeiro dos quais , sem dvida, a segurana individual, decretou que, a partir da edio de tal ato, nenhuma pessoa livre no Brasil possa jamais ser presa sem ordem por escrito do juiz ou magistrado criminal do territrio, exceto somente o caso de flagrante delito, em que qualquer do povo deve prender o delinqente. 4 Na realidade, j nos primrdios do Brasil-Colnia regulava-se a priso em funo da formao de um mnimo de prova da autoria delitiva, a assim chamada culpa formada. Comentando a Lei da Reformao da Justia, de 6 de dezembro de 1612, Vanguerve destacava que por direito antigo ningum podia ser preso antes da culpa formada do delito; e era tal a observncia que, ainda que depois da priso sobrevenha prova do delito, no pode o preso ser retido e h de ser restitudo sua liberdade (ALMEIDA JNIOR, 1920, p. 349). 5 Infere-se de tal terminologia a origem da ainda hoje expresso sumrio de culpa, consistente em colher a prova necessria para levar o acusado a julgamento pela autoridade competente (principalmente pelo Tribunal do Jri, onde mais corrente o uso daquela expresso). MENDES DE

ALMEIDA, 1973, p. 56) indica, como origem do sumrio de culpa, as Ordenaes Manuelinas, onde se previa que, quando algum dava querela, o juiz prendia o querelado, exceto nos casos de crimes e infraes de menor gravidade, que exigiam tambm uma prova sumria do que era alegado pelo acusador. A exceo se tornou regra com as Ordenaes Filipinas, de 1603, que passaram a dispor que as querelas, para obrigarem a priso, dependiam do sumrio conhecimento de trs ou quatro testemunhas. 6 Exemplo dessa anmala competncia se extrai do art. 54 da Lei no261/1841, ao prever que as sentenas de pronncia nos crimes individuais proferidas pelos Chefes de Polcia, Juzes Municipais, e as dos Delegados e Subdelegados, que forem confirmadas pelos Juzes Municipais, sujeitam os rus acusao, e a serem julgados pelo Jury, procedendo-se na forma indicada no art. 254 e seguintes do Cdigo de Processo Criminal.