Para se responder pergunta o que a discricionariedade? deve-se num primeiro momento consagrar uma serie de ideias.

s. Em primeiro lugar verifica-se que em todos os momentos a administrao actua mediante o princpio da legalidade, ou seja sob alada da lei, contudo nem sempre a lei regula de forma pormenorizada os actos a serem praticados pela administrao. Quando a lei permite que a administrao defina os critrios para a prtica de um acto administrativo estamos perante uma discricionariedade. Esse poder discricionrio permitido pela lei administrao leva a que a mesma possa adoptar e escolher o procedimento mais eficiente no que diz respeito a cada caso em concreto assim como uma prossecuo eficiente do interesse pblico. Apesar de a classificao de interesse pblico ser algo discutvel, devemos partir do princpio que a administrao promove o interesse pblico, e como tal, os actos que a mesma pratica so portanto prossecutores do mesmo. Em consequncia deste facto constata-se que todos os actos que a administrao pratica proveniente do poder discricionrio so portanto exerccios desse mesmo poder. Acima de tudo para se verificar discricionariedade necessrio que a lei permita administrao o poder de escolha entre vrias alternativas diferentes de deciso. Neste sentido de liberdade de escolha podemos distinguir dois tipos de discricionariedade, uma discricionariedade de aco onde a liberdade diz respeito entre agir e no agir e uma discricionariedade de escolha que remete entre duas ou mais possibilidades de actuao predefinidas na lei. A administrao para fazer uso do seu poder discricionrio ter portanto que realizar uma tarefa de interpretao normativa. O processo de escolha por parte da administrao ter de ser ditado pelos princpios e regras gerais que vinculam a administrao, porque s deste modo se conseguiria constatar que se encontra a melhor soluo na prossecuo do interesse pblico. Estes factos conduzem-nos concluso que o Prof. Freitas do Amaral defende que o poder discricionrio no um poder livre mas sim um poder jurdico. Logo, a lei ao atribuir a determinado rgo poder discricionrio pretende propositadamente que seja encontrada a soluo que concretize os princpios da boa f, da imparcialidade, da igualdade, etc. Portanto errado dizer que a discricionariedade procura uma soluo, procura sim a soluo, ou seja aquele que concretize de melhor forma o interesse pblico e respeite os princpios jurdicos supra indicados. Estamos portanto perante uma discricionariedade prpria quando nos encontramos perante uma posio em que a administrao tem o poder de tomar uma aco ou escolha sem estar devidamente limitada. Neste sentido devemos falar tambm de uma discricionariedade imprpria, que so aquelas situaes em que a administrao no se deva considerar autorizado a escolher livremente entre vrias solues possveis, mas antes obrigado a procurar a nica soluo adequada que o caso comporta. Para o Prof. Freitas do Amaral temos trs modalidades de discricionariedade imprpria: a liberdade probatria, a discricionariedade tcnica e a justia burocrtica. A discricionariedade tcnica referente a situaes em que a administrao teria de recorrer a estudos tcnicos para uma tomada de deciso estando a sua deciso pendente do resultado desse estudo. Nesta situao pode-se verificar que existe apenas discricionariedade da administrao no sentido de que entre vrios estudos feitos escolher aquele que lhe parece mais de acordo com o interesse pblico. Para o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa esta situao no se apresenta como uma verdadeira discricionariedade porque no existe uma verdadeira liberdade de escolha. Pode-se contudo constatar que existe uma grande crtica discricionariedade imprpria no sentido de que a mesma no pode ser controlada pelos tribunais, visto que os mesmo no podem anular uma deciso sustentando que a mesma no tecnicamente a mais acertada e tambm no podem substituir decises tcnicas por outra que se lhe afigurem

mais conveniente ao interesse pblico. Esta critica s poderia ser ultrapassada se existisse uma dupla administrao onde os tribunais teriam uma segunda administrao constituda por peritos para avaliar a administrao. Contudo isso tambm nos levantava problemas no sentido da separao de poderes e dos gastos desnecessrios que se verificariam quando a comisso tcnica do tribunal fosse favorvel posio tomada pela peritagem da administrao, para alm disso nunca haveria certezas de eficincia no sentido de que no se conseguiria apurar que a deciso tomada pela comisso do tribunal fosse a mais acertada. Outra situao que merece referncia a interpretao de conceitos indeterminados por parte da administrao quando nos encontramos perante uma discricionariedade. Neste sentido devemos apurar duas dimenses. A primeira quando existem conceitos cuja interpretao por parte do rgo administrativo no exige uma anlise pessoal mas sim objectiva, onde se pretende que a administrao procure na sociedade a soluo para a indeterminao do conceito. Podemos apresentar como exemplo algo que as cincias apresentem uma resposta socialmente aceite, como os 100 Clsius como ponto de ebulio da gua. Contudo existe outra dimenso em que se pretende que a administrao faa um juzo do conceito baseado na sua experincia, que apesar da sua indeterminao enquadrado por critrios jurdicos. Neste campo podemos apresentar como exemplo o interesse pblico que apesar da sua indeterminao algo que regulado pelo direito. Verifica-se portanto que a concretizao administrativa de conceito indeterminados traduz muitas vezes o exerccio de uma actividade de interpretao da lei. Em relao existncia de poder discricionrio verifica-se que o mesmo se debrua portanto no princpio da separao de poderes concretizando a prpria concepo de estado de direito democrtico criando deste modo uma margem de autonomia jurdica administrao pretendendo deste modo que a administrao tome a melhor deciso na anlise de cada caso em concreto. Em relao aos limites configurados ao poder discricionrio verificamos que os mesmos se perfilham em duas categorias, em limites legais ou atravs da autovinculao por parte da administrao. Os limites legais so aqueles que resultam da prpria lei, so situaes em que a lei confere discricionariedade administrao ou no confere mas impe uma vinculao. Como exemplo temos o artigo 266 da CRP onde se verifica expresso no n1 que a administrao pblica deve respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados. No que respeita aos limites que aparecem da auto-vinculao, verifica-se que os mesmos surgem de duas maneiras distintas. Ou a administrao faz uma anlise especfica de caso a caso adoptando a soluo mais adequada para cada caso em concreto, auto-vinculando-se no sentido de para circunstncias idnticas adoptar medidas idnticas. Ou por outro lado, cria um conjunto de normas genricas e directrizes que enuncia um conjunto de critrios segundo a qual a mesma vai respeitar na apreciao de cada caso em concreto. Acima de tudo o que se pretende consagrar com a auto-vinculao o princpio da igualdade no que respeita ao tratamento. Aps o processo de auto-vinculao a administrao no pode praticar um acto que viole as normas que a mesma pr-indicou. Contudo o facto de a administrao estar vinculada no significa que a mesma no possa mudar de opinio com o decorrer dos tempos, alis a situao seria insustentvel se a mesma no fizesse. Tomemos como exemplo a atribuio de determinado subsdio por parte da administrao a pessoas com graves carncias econmicas. O conceito de graves carncias econmicas um conceito discricionrio, no sentido em que cabe administrao avaliar aquilo que subentende por grave carncia econmica. Imaginemos que este subsdio foi criado nos anos 90 em que o ordenado mnimo tinha um valor

aproximado de 60 contos (aproximadamente 300 euros), actualmente com o ordenado mnimo de 485 euros (aproximadamente 97 contos), no faria sentido que a concepo de grave carncia econmica tivesse a mesma interpretao que tinha 15 anos atrs, porque o interesse pblico constantemente varivel, e graas a essas situaes que o CPA prev no artigo 124, n1 alnea d) que a administrao no tem o dever de decidir de modo idntico em casos semelhantes. Em concluso, verifica-se que este conjunto de ideias apresentadas consegue responder questo enunciada no inicio do trabalho.

Bibliogrfia Marcelo Rebelo de Sousa/Andr Salgado Matos-Direito Administrativo Geral-Introduo e princpios fundamentais Diogo Freitas do Amaral- Curso de direito administrativo- volume I

Bibliogrfia Marcelo Rebelo de Sousa/Andr Salgado Matos-Direito Administrativo Geral-Introduo e princpios fundamentais Diogo Freitas do Amaral- Curs

Bibliografia: Marcelo Rebelo de Sousa/Andr Salgado Matos -Direito Administrativo Geral Introduo e princpios fundamentais Diogo Freitas do Amaral- Curso de direito administrativo volume II http://www.fd.uc.pt/~fpaula/pdf/apoio_aulas/da/6_discricionariedade.pdf