UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

FACULDADE DE DIREITO CURSO DE DOUTORADO

DIREITO A PRESTAES MATERIAIS

E A EFETIVIDADE

DA TUTELA JURISDICIONAL.

Curso: Doutorado em Direito Constitucional Professor: LUIZ GUILHERME MARINONI

Doutorando: JOO PEDRO GEBRAN NETO

Janeiro de 2004

1.- Estrutura sistmica dos direitos fundamentais.

Direitos fundamentais, na sistematizao proposta por Robert Alexy1 podem ser compreendidos como direitos a algo, liberdades e competncias.

As liberdades so opes de conduta que podem ser adotadas pelos indivduos, no estando obrigado tampouco proibido a qualquer uma das opes. As liberdades no asseguradas por meio de normas so ditas liberdades no protegidas, ao passo que aquelas que se encontram normatizadas so ditas liberdades protegidas. Embora possa ser suscitada dvida acerca desta categoria de normas, ante o conceito geral de liberdade que permite condutas sempre que no haja leis que lhes probam ou determinem, a importncia da existncia desta categoria jurdica do direito fundamental est na preservao constitucional da liberdade, vedando a restrio da liberdade pelo legislador ordinrio. Diz-se que h liberdade fundamental quando o exerccio desta opo estiver protegido por norma constitucional, equivale dizer, dentro do texto constitucional h previso expressa que permite ao indivduo adotar um ou outro comportamento. Trata-se de liberdade protegida pelo prprio texto fundamental.

Exemplo disto a liberdade associativa, prevista no art. 5o, XVII, da Carta Magna, interpretado em conjunto com a vedao constitucional de obrigatoriedade de associao, do inciso XX, do mesmo preceito da Lei Maior.

A competncia a capacidade de o indivduo, por meio de uma ao, vir a modificar a posio jurdica de algo ou de algum em relao quela em seu estado natural, pode se dar tanto no direito pblico como no privado, como o
1

- ALEXY, Robert., Teoria de los derechos fundamentales, p. 186.

casamento, testamento, ou ingresso no servio pblico. O indivduo, ao realizar um dos dois atos, modifica sua posio jurdica e/ou a de terceiros. Tais modificaes de posies jurdicas podem ser feitas com amparo no art. 5o, XXII e XXX (direito de propriedade e herana); art. 226 (relativo ao casamento) e art. 37, II, todos da Constituio Federal.

Para

caracterizar

uma

ao

como

exerccio

de

competncia preciso que se constitua uma ao institucional, ou seja, aquela que pode ser realizada no s sobre a base de capacidades naturais, mas principalmente sobre uma base de instituies jurdicas. Estas normas constitutivas da base jurdica so chamadas de normas de competncia. As normas de competncia criam a possibilidade de atos jurdicos e, com ele, a capacidade de modificar posies jurdicas2. O descumprimento de uma norma de competncia no conduz a ilicitude, mas nulidade do ato ou a sua deficincia, como, p.e., so descumpridos regras e ritos relativos ao casamento. O mesmo ocorre em relao ao testamento ou ao acesso ao cargo pblico.

As competncias dos cidados que gozam de proteo jusfundamental tm por ncleo central uma proibio dirigida ao legislador de no eliminar ou modificar fundamentalmente determinadas instituies jurdicas de direito privado. A garantia institucional , pois, em primeira linha, uma proibio dirigida ao legislador de no eliminar determinadas competncias do cidado.

De modo conciso possvel dizer que os direitos a algo compreendem aes positivas e negativas por parte do Estado para a concretizao e respeito dos direitos fundamentais. Enquanto os direitos negativos dizem respeito

- ALEXY, R., p. 232.

ao no impedimento, por parte do Estado, de aes dos particulares, no afetao de propriedades e situaes jurdicas e no eliminao de posies jurdicas, os direitos positivos dividem-se em aes positivas fticas e aes positivas normativas. As aes positivas fticas dizem respeito aos direitos prestacionais, relativos s aes que o Estado deve adotar para atender o preceito fundamental. As aes positivas normativas obrigam ao Estado a regular, por meio legislativo, determinada garantia fundamental.

Os direitos prestacionais, que nos interessam mais de perto neste trabalho, podem ser de trs ordens: direitos de proteo; direitos a organizao e procedimento e prestaes em sentido estrito3, como adiante ser abordado.

Os direitos prestacionais contemplam tanto as prestaes materiais propriamente ditas (aquelas em que h outorga de prestaes materiais fticas por parte do Estado) quanto os direitos sociais. Estes consistem num leque mais amplo de direitos porque compreendem no apenas as prestaes fticas, mas tambm as prestaes normativas e os direitos organizao e ao procedimento.

Por fim, as prestaes destinadas a evitar a violao dos direitos fundamentais esto ligadas aos direitos fundamentais prestacionais por se tratarem de direito ao procedimento. Como salientado acima, embora pudesse ser tratado como direito de proteo (dos direitos fundamentais) contra a interveno de terceiros, sua caracterizao como direitos prestacional as torna com eficcia muito mais ampla: primeiro porque o aspecto procedimento se sobressai ao aspecto protecionista; segundo porque no busca apenas a proteo do direito fundamental contra a interveno de terceiros, mas, tambm, e talvez principalmente, a outorga
3

- ALEXY, R., p. 427.

concreta e o desenvolvimento de alguns destes direitos fundamentais pelo legislador ou pelo prprio juiz. Entram em jogo as aes de inconstitucionalidade por omisso, que visa constituir em mora o legislador, para que este edite o comando normativo faltante e as aes inibitrias contra ataques que os bens constitucionalmente protegidos possam sofrer. Alm desses, o direito a evitar a violao de direitos fundamentais tambm podem ter por contedo a imposio do dever estatal de outorgar direitos fundamentais aos cidados sempre que estiverem presentes os pressupostos decorrentes do juzo de ponderao, de necessidade

(hipossuficincia) do indivduo e defesa do mnimo vital.

A eficcia dos direitos fundamentais prestacionais e sua justiciabilidade talvez seja o maior problema a ser resolvido pelos operadores do direito. Isto porque as Cartas Constitucionais (especialmente a nossa) consagram diversos direitos a serem outorgados pelo Estado aos indivduos. Muitos deles sem qualquer poltica pblica para sua efetiva implementao, outros com implementao precria e, por fim, alguns que j vem sendo prestados razoavelmente.

A chave do problema reside em indicar caminhos que consigam harmonizar o princpio da separao dos poderes, a omisso dos poderes legislativo e executivo com a efetiva entrega dos direitos fundamentais prestacionais. Ainda, alm de realizar esta concretizao atendendo o princpio da separao dos poderes, deve-se atentar para a liberdade poltica (e sua opes fticas) quanto elaborao do oramento. Tambm deve ser considerado o argumento da reserva do possvel porque, em sendo os recursos pblicos finitos e escassos, a escolha de polticas pblicas em favor de determinados fins implicar necessariamente na subtrao de recursos para outros fins.

Estas consideraes permitem chegar pelo menos a um apontamento seguro. Dizer que os todos os direitos fundamentais previstos na Constituio Federal, por fora da irradiao do pargrafo primeiro, do artigo quinto, tm aplicao imediata no significa dizer muito. Isto porque esta aplicao imediata normativa no superar os problemas acima apontados nem do ponto de vista da coliso de direitos constitucionais, nem do ponto de vista da realidade ftica.

Por isso, razovel supor que a regra do art. 5o, 1, da Constituio Federal, tem contedo diverso daquele que a maioria da doutrina nacional procura lhe atribui4.

Esta concluso implica em enfrentar a questo acerca da acerca da justiciabilidade dos direitos fundamentais no-catalogados no rol do art. 5o, da Carta Magna, o que inclui os direitos prestacionais.

Importa

reconhecer,

desde

logo,

que

todo

direito

fundamental comporta tanto uma dimenso objetiva, quanto uma subjetiva, compreendida aquela como tarefa e dever estatal de proteo dos prprios direitos humanos; enquanto que a dimenso subjetiva implica no reconhecimento da justiciabilidade do direito fundamental.

Um caminho inicial acerca da justiciabilidade dos direitos fundamentais prestacionais pode ser trilhado a partir das posies de Claus-Wilhelm Canaris5, Robert Alexy6 e J. J. Gomes Canotilho7, quanto ao regime jurdico e os pressupostos para a aplicao mediata dos direitos fundamentais.
4

- Sobre o tema, ver Gebran Neto, Joo Pedro. Aplicao imediata dos direitos e garantias individuais a busca de uma exegese emancipatria. RT, So Paulo, 2002. - CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. - ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales.

2.- Canaris e o desenvolvimento dos direitos fundamentais de eficcia mediata.

Os direitos fundamentais comportam uma dimenso subjetiva e outra objetiva. A primeira gera imediatamente um direito concreto e subjetivo para o indivduo, ao passo que a segunda gera apenas um dever estatal de atendimento ao comando constitucional sem que isto, imediata e diretamente, gere direito para todos os indivduos. A distino pode ser percebida quando se visualiza o direito de proteo sade, que gera o direito material prestao da sade sem que haja o correspondente direito material de atendimento a toda e qualquer proteo estatal. De outro lado, o direito fundamental liberdade de expresso comporta no apenas o direito material ao, mas tambm um direito subjetivo de exerccio imediato deste direito. Equivale dizer, a dimenso objetiva pode estar a depender de uma interveno estatal para sua efetiva entrega a todos os indivduos.

Partindo da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, sustenta Canaris que o dever estatal est compreendido pelos princpios da proibio de interveno, proibio de excesso, proibio de insuficincia e do imperativo da tutela.

Neste ponto cabe abrir um parntesis para indicar que a proposio de Canaris tem por objeto as disposies constitucionais alem e a conhecida discusso doutrinria sobre a eficcia horizontal dos direitos

fundamentais naquele pas.

- CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.

Diz Canaris que, para que se possa invocar o imperativo de tutela, na defesa de um direito fundamental, preliminarmente deve haver o efetivo direito fundamental material invocado pelo indivduo. Assim, somente aquele que efetivamente tenha sido ofendido em sua honra poder invocar o imperativo de tutela para buscar o direito de resposta. O mesmo se d em relao aos direitos prestacionais, como, por exemplo, direito educao, direito sade, dentre outros. Se no h violao do direito fundamental material invocado, no h que se cogitar do imperativo de tutela; tambm, se o valor ou direito contraposto superior ou investe o outro indivduo em posio jurdica mais forte, igualmente resta afastado este princpio.

O objetivo principal da funo de imperativo de tutela o de proteger os bens jurdico-fundamentais e assegurar sua efetiva capacidade funcional.

Sustenta Canaris8 que h ofensa proibio de insuficincia quando a legislao infraconstitucional e a atividade administrativa no atendem satisfatoriamente o direito constitucionalmente posto. Equivale dizer, h omisso, total ou parcial, dos poderes legislativo ou executivo, quanto ao desenvolvimento e outorga do direito material constitucionalmente assegurado.

A proibio de insuficincia conjugada com o imperativo de tutela, segundo o raciocnio exposto pelo referido autor alemo, gera efeito subjetivo em favor do indivduo, por fora da ilicitude da conduta ou mera ameaa de outrem.

- CANARIS, op. cit., p. 107.

O pensamento desenvolvido por Canaris tem por pano de fundo a discusso da doutrina alem sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, em face da problemtica posio da maioria dos autores em negar a vinculao imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Porm, transportadas para a realidade brasileira, as idias por ele lanadas podem servir de ponto de partida para a efetivao dos direitos fundamentais que no gozam de aplicao imediata, consoante da distino traada a partir do art. 5o, 1, da Constituio Federal.

Assim, a ausncia de aplicao imediata dos direitos fundamentais na relao horizontal de Canaris (aplicao mediata), ensejou a criao de regime jurdico prprio que se identifica com o regime dos direitos sociais da doutrina constitucional brasileira. Estes, embora gozem dos atributos de fora normativa e mxima efetividade das normas constitucionais, nem sempre possuem densidade normativa ou concretizao ao nvel de legislao infraconstitucional que permita sua imediata justiciabilidade.

A perspectiva de Canaris pode ser transportada para justificar uma interveno judicial por ocasio da colmatao de lacunas legislativas e de polticas pblicas em relao a direitos fundamentais que no gozam de aplicao imediata. A insero do indivduo em posio subjetiva no decorre apenas do direito fundamental que se possa invocar, mas tambm do prprio dever de tutela dos direitos fundamentais reconhecidos objetivamente na Carta Constitucional. A chamada reserva de consistncia, referida por Srgio Moro9, a justificar a adoo judicial de polticas pblicas, estar preenchida se houver fundamentao razovel sobre o peso da interveno e intensidade da ameaa

- MORO, Srgio. Desenvolvimento e efetivao judicial das normas constitucionais. p. 109.

ao bem constitucionalmente tutelado, principalmente se referido bem se achar no topo da hierarquizao proposta por Canaris.

Tomando por exemplo o direito vida e sade, considerados sob a perspectiva do princpio da dignidade da pessoa humana e do mnimo existencial (mnimo vital), pode-se, frente ao caso concreto e nos limites da pretenso deduzida, justificar a determinao (interveno) judicial acerca de polticas (gerais ou individuais) pblicas para atender direito fundamental. o caso, por exemplo, de determinar o fornecimento de medicamento ou interveno cirrgica, custeados pelo SUS, para socorrer a vida de uma pessoa.

Um problema que deve ser considerado, quando ao direito de outorga de prestaes materiais diz respeito medida daquilo que pode ser exigido do Estado, pois os direitos no comportam exageros e absurdos.

O bem da vida pretendido deve ser aquele que qualquer pessoa com razoveis condies econmicas obteria com seus prprios recursos. A outorga indiscriminada de bens pode criar uma subverso de prioridades pblicas e inviabilizar diversas outras polticas pblicas cuja eleio recai prioritariamente sob os rgos e pessoas politicamente investidas para tais funes.

Assim, para a imposio de obrigao estatal de cumprir com o dever de tutela e superar a proibio de insuficincia, o Poder Judicirio pode, agindo com prudncia e sabedoria, atendendo a reserva de consistncia, determinar a prestao material, como, por exemplo, a realizao de interveno cirrgica.

Entretanto, se a pretenso visa um tratamento no exterior, para um nico indivduo, com elevados custos, ento deve ser tomado em

considerao o fato de estes recursos deixaro de ser destinados para muitas outras pessoas e/ou para polticas pblicas igualmente prioritrias.

Alem disso, os limites do dever de tutela, segundo uma aplicao dentro do quadro das possibilidades estatais e da realidade da mdia dos indivduos de determinado pas, em determinada poca, pode ensejar concluso de que esse tratamento (no exterior) no est ordinariamente acessvel a grande maioria dos indivduos, sequer parte mais abastada da classe mdia.

A estes critrios agrega Canaris o peso da interveno e a intensidade da ameaa. Assim, o dever de proteo ser tanto mais relevante quanto mais grave for a interveno que se ameaa e quanto maior for o perigo. Relevante, neste particular, verificar a possibilidade de autoproteo do titular do direito fundamental atingido, porque a justificao constitucional para uma atuao protetora por parte da ordem jurdica deve ser relativizada quando cada um pode ajudar a si mesmo10.

Com base nesses pressupostos, forma Canaris sua concluso final: quanto maior o nvel do direito fundamental afetado, quanto mais severa a interveno que se ameaa, quanto mais intenso o perigo, quanto menores as possibilidades do seu titular para uma eficiente auto-proteo, e quanto menor o peso dos direitos fundamentais e interesses contra-postos, tanto mais ser de reconhecer um dever jurdico-constitucional de proteo11.

Com estas consideraes reconhece Canaris a existncia de um direito de proteo. Cumpre descobrir como se d esta proteo.
10

- CANARIS, p. 114. - CANARIS, idem.

11

Sustenta que h ampla liberdade de conformao do legislador, a qual est adstrita pelos limites da proibio de excesso e proibio de insuficincia na concretizao de um dever de proteo.

Se a proibio de excesso est ligada ao desenvolvimento do direito fundamental, a proibio de insuficincia passa pela verificao se a proteo satisfaz as exigncias mnimas na sua eficincia e se bens jurdicos e interesses contrapostos no esta sobre-avaliados. Esta perspectiva no diz

respeito exclusivamente ao controle da omisso legislativa, mas tambm corresponde aos problemas no quadro da aplicao e do desenvolvimento judiciais do direito, pois o imperativo de tutela diz respeito no apenas ao legislador, mas tambm jurisprudncia, porque no o fazendo se verifica um dficit de proteo e, portanto, uma violao da proibio de insuficincia.

Sobre o dever de tutela, importa considerar que os direitos fundamentais que contm reserva de lei no contm, por si s, uma mais fraca funo como imperativo de tutela do que os direitos sem reserva de interveno legislativa, pois a existncia desta reserva no autoriza uma concluso forosa sobre a posio hierrquica dos direitos fundamentais. As reservas e a proibio de excesso apenas se tornam relevantes se o legislador (ou, em seu lugar, o juiz que desenvolve e concretiza a lei) outorgar a uma parte mais proteo do que a exigida pelos direitos fundamentais.

3.- Robert Alexy e a justiciabilidade dos direitos prestacionais.

Procurando formular uma teoria estrutural para os direitos fundamentais, a partir da jurisprudncia constitucional alem, Robert Alexy trata dos direitos fundamentais prestacionais asseverando que a Lei Fundamental de Bonn estabelece expressamente, como direito subjetivo dos indivduos, apenas o direito de proteo maternidade e o dever de assistncia comunitria (art. 6o, par. 4o, da LF). Outros direitos fundamentais prestacionais, na Alemanha, devem ser adscritos de outras normas constitucionais, o que torna, nesse pas, o problema muito mais grave que frente ao Direito Constitucional brasileiro. Nossa Constituio, assim como a de muitos outros pases (como Portugal, Espanha, ndia, entre outros) trazem diretamente normas que conferem direitos subjetivos prestacionais.

O problema dos direitos fundamentais prestacionais, na concepo de ALEXY12 funda-se na questo do se e como se pode impor a persecuo de fins do Estado atravs dos direitos subjetivos fundamentais.

Divide Alexy os direitos prestacionais em direito em sentido estrito e direito em sentido amplo. Os primeiros tm por objeto as prestaes fticas; ao passo que a segunda categoria compreende, alm das prestaes em sentido estrito, tambm dos direitos proteo e o direito s organizaes e procedimentos.

Somente haver direito prestao ftica se este direito puder ser considerado como ensejador de direito subjetivo e estiver adscrito a uma norma constitucional. Aqueles direitos constitucionais (adscritos na Constituio alem e expressos na Constituio brasileira - embora aqui tambm seja possvel a adscrio de novos direitos fundamentais), que no puderem ser classificados como direito subjetivo, podem ser compreendidos como direito objetivo.

12

- ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 430.

Enquanto direitos subjetivos, todos os direitos prestao so relaes trivalentes entre um titular de direito fundamental, o Estado e uma ao positiva por parte deste. Se o titular de um direito fundamental tem frente ao Estado um direito a que seja realizada uma ao positiva, ento o Estado tem frente ao indivduo o dever de prestar a ao referida. Cada vez que uma relao deste tipo est caracterizada, ento o titular do direito tem competncia para exigir do Estado a prestao. Esta frmula de compreenso dos direitos fundamentais prestacionais indica, apenas, a existncia de um direito fundamental prima facie o qual deve ser ponderado com os direitos que lhe so opostos para configurar uma razo definitiva.

Alexy traz como idia retora dos direitos fundamentais prestacionais o ponto de vista de que estes possuem to elevada importncia no direito constitucional que sua outorga, ou no, no pode restar livremente disposio do legislador13.

Cumpre analisar, na posio do referido autor alemo, os direitos prestacionais nas suas trs perspectivas: direito de proteo; organizao e procedimento e direito prestao ftica. a) competncias de direito privado relativas ao dever estatal de estruturar juridicamente as relaes privadas, mediante o estabelecimento de regramento prprio para diferentes institutos como propriedade, casamento, testamento, modo de aquisio da propriedade, contrato, etc; b) procedimentos judiciais e administrativos visam proteo de posies jurdicas existentes frente ao Estado e frente a terceiros. Embora fosse possvel configurar este direito dentro do marco dos direitos proteo, sua insero como direito organizao e ao procedimento prefervel porque o aspecto procedimental neles ,

13

- ALEXY, R., p. 435.

do ponto de vista da teoria dos direitos fundamentais, mais interessantes que o da proteo. c) organizao em sentido estrito relativo instituio de regras prprias para regular os diferentes tipos de organizao constitucionalmente previstos, que regulam a cooperao de numerosas pessoas orientadas para um fim, como as sociedades e cooperativas (art. 5o, XVIII, Constituio Federal), sindicatos (art. 8o, Constituio Federal), partidos polticos (art. 17 da Carta Poltica). d) formao da vontade estatal este ltimo direito prestacional organizao e ao procedimento diz respeito ao direito de participao popular na vontade estatal, mediante o estabelecimento de diversos mecanismos, seja o voto (art. 14, da Lei Maior) ou iniciativa legislativa popular (art. 61 e 2, da Constituio Federal).

Quanto aos direitos prestacionais em sentido estrito, objetivam a entrega de prestao material por parte do Estado para atender aos fins constitucionalmente previstos, destacadamente aqueles fins que buscam erradicar as desigualdades sociais mediante a outorga de direitos relacionados, pelo menos, ao mnimo vital.

i-

O direito de proteo deve ser compreendido como obrigao

estatal na proteo do indivduo frente interveno de terceiros na esfera de seu direito fundamental, a qual pode se dar de forma variada, por meio de normas de direito penal, processual, aes administrativas e protees fticas, p.e.

A subjetivao deste direito de proteo decorre da prpria essncia do Estado, por fora da renncia de parte do direito de autodeterminao dos cidados para que o Estado promova a tutela. Se esta tutela fosse meramente objetiva, ento deveria o indivduo realizar por conta prpria a defesa de seus direitos fundamentais, como a vida. Isso equivaleria prpria negao da

necessidade do Estado. Por isso, justifica-se a subjetivao do direito proteo, sem que se faa confuso com os direitos de defesa. Esses dizem respeito a uma ao negativa por parte do Estado. Aqueles uma ao positiva para que veda a interveno de terceiros, mas a prestao adequada desse dever estatal pode se dar por diferentes formas, as quais devem ser eleitas pelo legislador; mas se h apenas um meio efeito para o atendimento deste direito fundamental, ento este meio obrigatrio e deve ser utilizado.

A liberdade de eleio dos meios para a proteo de determinado direito ou bem (p.e, vida) pode, em casos especiais, reduzir-se eleio de um determinado meio se, de outra maneira, no pode lograr-se uma proteo efetiva do direito ou bem (vida)14.

Mas o problema da outorga, ou no, do direito prestacional pelo rgo legislativo ou judicial, reside na fundamentao da resposta ao problema segundo um juzo de ponderao entre o respectivo princpio jusfundamental material afetado e o princpio formal da competncia de deciso do legislador democraticamente legitimado15.

Tomemos como exemplo o direito sade. Na perspectiva de direito constitucional prestao positiva prestacional, este direito assegura a interveno estatal contra a interveno de outrem no exerccio deste direito. No basta aqui a omisso do Estado em malferir a sade de seus sditos. Deve tambm atuar positivamente de modo a impedir a ao de terceiros. Este dever estatal est representado pela edio de normas penais relativas sade (existentes no Cdigo
14

- ALEXY, R., p. 448. - ALEXY, R., p. 454.

15

Penal e em diplomas extravagantes); em legislao relativa fiscalizao e regulamentao da venda de remdios; no impedimento de atividades nocivas sade (sejam elas poluentes ou danosas ao meio ambiente hgido); na atuao administrativa de fiscalizar e impedir a ao danosa sade individual e coletiva, inclusive impondo sanes.

Este direito proteo deve ser reconhecimento como direito subjetivo do cidado, que pode exigir jurisdicionalmente a atuao Estatal. Se, no campo normativo penal, em face do princpio constitucional da legalidade, no se pode exigir que o Poder Judicirio emita o comando penal faltante, no campo da atuao administrativa, pode o indivduo exigir conduta estatal para reprimir conduta lesiva de outrem.

Surge aqui, como instrumento de fundamental importncia procedimental, a regra dos arts. 461 e 461, do Cdigo de Processo Civil, bem como o art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que autorizam a imposio de multa para que se consiga o atendimento da obrigao de fazer. Alis, o direito fundamental a tutela jurisdicional idnea e eficaz impe que esta tutela no seja meramente formal, mas tambm com eficcia material. Por isso, deve o Poder Judicirio utilizar-se de todos os meios necessrios para alcanar o efetivo cumprimento da obrigao que lhe constitucionalmente imposta16.

ii-

Ao

tratar

dos

direitos

fundamentais

prestacionais

na

perspectiva dos direitos organizao e ao procedimento, Alexy assevera que:

- Sobre o tema especfico da prestao da tutela jurisdicional, ver excelente artigo O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais, de autoria Luiz Guilherme Marinoni, in Revista de Direito Processual Civil n. 28, abril-junho de 2003, ed. Gnesis, p. 298/338.

16

Os procedimentos so sistemas de regras e/ou princpios para

a obteno de um resultado. Se o resultado obtido respeitando as regras e/ou princpios, ento, desde o aspecto procedimental apresenta uma caracterstica positiva. Se no obtido desta maneira, ento defeituoso desde o ponto de vista procedimental e, por isto, tem uma caracterstica negativa. Este conceito amplo de procedimento abarca tudo o que cai sob a frmula realizao e asseguramento dos direitos fundamentais atravs da organizao e o procedimento17.

Noticia Alexy que, de acordo com a jurisprudncia do TCF, a todo direito fundamental material esto adscritos direitos procedimentais. Porm, se os direitos materiais so direitos subjetivos, ento os tambm o devem ser assim considerados. direitos procedimentais

Dentro do marco de uma teoria estrutural geral, possvel a classificao em quatro tipos de direitos de organizao e procedimento: a) competncias de direito privado; b) procedimentos judiciais e administrativos; c) organizao em sentido estrito; d) formao da vontade estatal.

a) Competncias de direito privado.

17

- Idem, p. 458.

So direitos frente ao Estado para que este formule normas que so constitutivas para as aes jurdicas de direito privado e, com isto, para a criao, modificao e eliminao de posies jurdicas de direito privado18, referindo-se que estas normas tenham vigncia quanto contedo definido. Exemplo disto o Cdigo Civil e seus diversos institutos, especificamente aqueles decorrentes da Constituio, como matrimnio, propriedade, entre outros.

A conexo entre institutos jurdicos de direito privado e a idia de procedimento reside no fato de que os institutos jurdicos de direito privado consistem essencialmente em competncias que, enquanto tais, no delimitam em seu contedo as esferas jurdicas dos sujeitos de direito privado, sim que, fundamentam a possibilidade de levar a fim uma tal delimitao. So procedimentos para a criao de direitos que, em ltima anlise, partem de um modelo bsico, qual seja, o modelo de contrato.

Mais difcil responder a questo se existe direito subjetivo a existncia de institutos jurdicos de direito privado ou se estes esto somente objetivamente protegidos.

O argumento decisivo para a subjetivizao resulta da idia de procedimento. Ao garantir os direitos fundamentais institutos jurdicos de direito privado, garantem procedimentos para a configurao autnoma-privada de relaes jurdicas em situaes de igual hierarquia.

18

- Idem.

Tratando do direito de propriedade na LF, assevera que exigem no s que goze de plena proteo jusfundamental no s das posies de direito privado j existentes, seno tambm a possibilidade jurdica de adquirir posies de direito privado.

Disto

decorre

que

no

existem:

primeiro,

garantias

institucionais objetivas que, atravs do asseguramento de um conjunto bsico de normas sirvam para o asseguramento de direitos fundamentais e; segundo, direitos fundamentais como direitos subjetivos vigncia de normas de direito privado que so necessrias para que seja possvel aquilo que garanta o direitos fundamental. Desta maneira, as garantias fundamentais resultam ser, do ponto de vista dogmtico, construes suprfluas.

Isto no significa que no exista uma garantia jusfundamental dos institutos jurdicos de direito privado. O Estado est obrigado frente s pessoas que valham as normas relativas aos institutos jurdicos. A concepo exposta agrega subjetivizao ao mero asseguramento objetivo. Este agregado indispensvel se os direitos fundamentais so tomados srio como direitos individuais.

b) Procedimentos judiciais e administrativos (procedimentos em sentido estrito). Os direitos a procedimentos judiciais e administrativos so essencialmente direitos a uma proteo jurdica efetiva. Condio de uma efetiva proteo jurdica que o resultado do procedimento garanta os direitos materiais do respectivo titular de direito.

O TCF descreve a tarefa do direito processual como: O direito processual serve para a produo de decises conforme a lei e, desde este ponto de vista, corretas, porm, ademais, dentro do marco desta correo, justa19.

O fato de que no mbito dos direitos fundamentais as normas procedimentais no podem proporcionar tudo no significa que devam ser subestimadas. Ali onde as normas procedimentais podem aumentar a proteo dos direitos fundamentais, esto exigidas prima facie por princpios jusfundamentais. Se no primam princpios opostos, existe um direito definitivo a sua vigncia. Por tanto, no que respeita a relao entre direitos fundamentais e procedimentos jurdicos, o aspecto procedimental e o material tem que ser reunidos em um modelo dual que garanta o primado do aspecto material20.

Os direitos a procedimentos em sentido estrito serve, em primeiro lugar, para a proteo de posies jurdicas existentes frente ao Estado e frente a terceiros. Por isto, possvel tratar a estes ltimos tambm dentro do marco dos direitos proteo. O fato de que eles sejam tratados aqui se justifica porque o aspecto procedimental neles , do ponto de vista da teoria dos direitos fundamentais, mais interessante que o da proteo.

c) Organizao em sentido estrito.

19

- Idem, p. 472. - Idem, p. 474.

20

O terceiro grupo o da organizao em sentido estrito abrangendo diferentes tipos de organizao, que regulam a cooperao de numerosas pessoas orientadas para um fim.

A questo saber at que ponto a organizao jusfundamental devida est exigida por normas que conferem direitos subjetivos e at que ponto por normas que s fundamentam deveres objetivos?

Aps analisar as diferentes posies e a jurisprudncia do TCF, Alexy afirma que Tomar a srio os direitos fundamentais como direitos dos indivduos exclui toda argumentao com totalidade. O argumento da totalidade no pode, pois, afetar a tese segundo a qual o indivduo, se est jusfundamentalmente protegido, o est por princpio no s atravs de normas objetivas, mas tambm de direito subjetivo21.

d) formao da vontade estatal. O quarto grupo est constitudo por direitos frente ao Estado a que este, atravs da legislao ordinria, facilite procedimentos que possibilitem a participao na formao da vontade estatal. O exemplo mais claro a competncia para votar.

Em virtude da competncia para votar, quem detm esta competncia participa, ainda que no seja diretamente, na legislao. Ademais, os direitos fundamentais fixam restries a competncia do legislador.

21

- ALEXY, p. 481.

Isto j mostra que os direitos fundamentais, ao assegurar o procedimento democrtico, expressa sua confiana na democracia, porm, existe uma conexo interna e uma relao de tenso entre os direitos fundamentais e o princpio da democracia.

iii-

Os direitos a prestao em sentido estrito so direitos do

indivduo frente ao Estado a algo que se o indivduo possusse meios financeiros suficientes e encontrasse no mercado uma oferta suficiente poderia obter de particulares.

Esses direitos prestao em sentido estrito (direitos sociais) podem estar expressamente estatudos ou resultarem de adscries interpretativas. Do ponto de vista terico eles podem ser divididos com trs critrios: a) normas que conferem direitos subjetivos ou normas que obrigam ao Estado objetivamente; b) vinculantes, se sua leso pode ser constatada pelo TCF, e no-vinculante, quando seu enunciado for programtico; c) direitos e deveres definitivos ou direitos e deveres prima facie.

A proteo mais forte outorga normas vinculantes que garantem direitos subjetivos definitivos e a mais fraca, direitos no-vinculantes que fundamentam um mero dever objetivo do Estado prima facie.

A estas diferentes estruturas se agregam outras de contedo, sendo especialmente importante a que se refere a um contedo mnimo e outro mximo. Um programa minimalista aponta assegurar ao indivduo o domnio de um

espao vital e um status social mnimo (direitos mnimos); num contedo maximalista se fala em realizao plena dos direitos fundamentais.

A esboada variedade sugere a suposio de que o problema dos direitos fundamentais sociais no pode tratar-se de uma questo de tudo-ounada. Com o apoio da teoria dos princpios aqui esboada, e orientado pela idia retora formal j apresentada, se passar a aduzir os argumentos pr e contra os direitos sociais.

O argumento em favor dos direitos fundamentais sociais um argumento da liberdade, sustentado por duas teses: a) a liberdade jurdica para fazer ou omitir algo sem a liberdade ftica (real), dizer, a possibilidade ftica de eleger entre o permitido, carece de todo valor. b) sob as condies da moderna sociedade industrial, a liberdade ftica de um grande nmero de titulares de direitos fundamentais no encontra substrato material em um mbito vital dominado por isto, seno que depende essencialmente de atividade estatal.

Alexy, frente aos direitos fundamentais alemo, preocupa-se com a adscrio da liberdade ftica s normas constitucionais, trazendo dois argumentos: I o primeiro aponta para a importncia da liberdade ftica para o indivduo, porquanto despido de algumas deles como a habitao, o trabalho ou sade no poder fruir de outras liberdades jusfundamentais, como o voto. II o segundo, que se vincula a isto, a liberdade ftica jusfundamentalmente relevante no s sob o aspecto formal de assegurar as coisas essencialmente

importantes, mas tambm sob o aspecto material O TCF tem reconhecido os direitos fundamentais como um sistema de valores, o que, luz da teoria dos princpios, exige que os indivduos possam desenvolver-se livre e dignamente na comunidade social, o que pressupe, uma certa medida de liberdade ftica.

Esta preocupao, frente ao direito brasileiro, est diminuda em face da existncia de elevado nmero de direitos sociais plasmados na Carta e outros direitos fundamentais relativos ao trabalho, ordem econmica, etc.

Sugere Alexy a adoo de modelo firmado segundo a idia retora formal apresentada acima, segundo a qual os direitos fundamentais so posies to importantes que no podem cair livres simples maioria parlamentar.

De acordo com esta frmula, a questo a acerca de quais so os direitos fundamentais sociais que o indivduo possui definitivamente uma questo da ponderao entre os princpios. Por outro lado se encontra, sobretudo, o princpio da liberdade ftica. Por outro lado, se encontram os princpios formais de competncia de deciso do legislador democraticamente legitimado e o princpio da diviso de poderes, como assim tambm princpios materiais que, sobretudo, se referem liberdade jurdica de outros, porm, tambm a outros direitos fundamentais sociais e bens coletivos.

Com base neste conceito, cujo detalhamento acerca dos direitos sociais definitivos tarefa da dogmtica, possvel verificar se uma posio de prestao jurdica est definitivamente garantida jusfundamentalmente se: a) exigncia do princpio da liberdade ftica;

b) bem como exigncia do princpio da diviso dos poderes e o da democracia (que inclui a competncia pressuposta do parlamento); e, c) princpios materiais opostos (especialmente aqueles que aponta a liberdade jurdico de outros) so afetados em uma medida relativamente reduzida atravs da garantia jusfundamental da posio de prestao jurdica e das decises do Tribunal Constitucional que a tomam em conta.

Em todo caso, estas condies esto satisfeitas no caso dos direitos mnimos, dizer, por exemplo, um mnimo vital, a uma moradia simples, educao escolar, formao profissional e a um nvel standard mnimo de assistncia mdica22.

Trs so as objees possveis a este modelo: a) Tambm os direitos fundamentais sociais mnimos tm considerveis efeitos financeiros, quando so muitos que lhe exigem. Isto, por si s, no impedimento, porquanto a competncia pressuposta do legislador no um princpio absoluto e ilimitado. Direitos individuais podem ter mais peso que as razes de poltica financeira. b) O grau de exerccio dos direitos fundamentais sociais aumenta em tempos de crise econmica, aumentando consideravelmente as dificuldades para atender aos reclamos, face haver pouco para distribuir. Cabe considerar, primeiro, que aquilo que imediatamente exigvel deve estar sob a condio do mnimo vital; em segundo lugar, a ponderao necessria do modelo aqui pressuposto pode, sob as circunstncias diferentes, conduzir a diferentes direitos definitivos e; em

22

- ALEXY, p. 495.

terceiro lugar, justamente nos tempos de crise, parece indispensvel uma proteo jusfundamental das posies sociais, por mnima que seja. c) Pode-se, ainda, objetar com a justiciabilidade deficiente para fazer valer esses direitos. Primeiro deve se considerar que este problema, frente aos direitos sociais, no diferente do que ocorre com os direitos fundamentais tradicionais; segundo, a existncia de um direito no pode depender da sua justiciabilidade, at porque, quando existe um direito, ele justicivel; terceiro, de modo algum um Tribunal impotente frente a um legislador inoperante. O espectro de suas possibilidades processuais-constitucionais se estende, desde a mera constatao de uma violao da Constituio, atravs da fixao de um prazo dentro do qual deve levar-se a cabo uma legislao de acordo com a Constituio, Constituio23. at a formulao judicial direta do ordenado pela

O modelo apresentado um modelo de ponderao, sendo caracterstica deste tipo de modelo que o devido prima facie mais que o definitivamente devido.

Este carter prima facie corretamente expressado quando se diz que este direito pertence a seu titular em si e que limitvel. Que o direito, enquanto direito prima facie, um direito vinculante e no tem, por exemplo, s um carter programtico se percebe claramente quando se diz que o direito no pode depender em sua validade normativa do menor ou maior grau de suas possibilidade de realizao. Porm, a propriedade de direito vinculante prima facie significa que a clusula restritiva deste direito, a reserva do possvel no sentido que o indivduo

23

- Idem. Idem, p. 496/497.

pode razoavelmente exigir da sociedade, no tem como conseqncia a ineficcia do direito. Esta clusula expressa simplesmente a necessidade de ponderao deste direito.

Finalmente poderia objetar-se o modelo apresentado como um modelo que prioriza o direito subjetivo em detrimento do objetivo, sendo que, por vezes, sequer direito subjetivo decorre o dever estatal. Nesse sentido so as crticas de Hberle. Sem embargo, para o modelo proposto no vale a objeo de que no teria em conta a importncia do objetivo. Pelo contrrio, oferece uma base para a verso mais exata do contedo correto da primazia do objetivo. A chave a teoria dos princpios.

De acordo com o modelo, o indivduo tem um direito definitivo prestao quando o princpio da liberdade ftica tem um peso maior que os princpios formais e materiais opostos tomados em seu conjunto. Este o caso dos direitos mnimos. A este tipo de direitos mnimos definitivos se faz possivelmente referncia quando direitos a prestaes pblicas subjetivos e justiciveis so contrapostos a um contedo objetivo excessivo. Frente a direitos definitivos que so o resultado de uma ponderao, os direitos prima facie que correspondem aos princpios para os quais o direito em si a ser admitido em um estdio universitrio um exemplo, tem que sempre algo excessivo. O conceito de excessivo no est, pois ligado a dicotomia subjetivo/objetivo 24.

Este modelo tambm corresponde ao nvel objetivo porque aos direitos prima facie correspondem deveres prima facie do Estado de procurar que as
24

- ALEXY, R., p. 590.

liberdades jurdicas dos titulares de direitos fundamentais correspondam liberdades fticas.

O problema dos limites de atuao do TCF deve ser entendido na transformao dos deveres prima facie em deveres definitivos, que se dar se, se a luz de princpios opostos, o dever prima facie tenha sido satisfeito em medida suficiente.

competncia

do

Tribunal

termina

nos

limites

do

definitivamente devido, porm, tambm mais alm destes limites, os princpios contm exigncias normativas ao legislador.

3.- Vieira de Andrade e os direitos fundamentais prestacionais25.

Sustenta Vieira de Andrade que os direitos fundamentais sociais, apesar de estarem sujeitos a um regime constitucional diferente, no constituem uma categoria radicalmente autnoma dos direitos, liberdades e garantias.

O regime diferenciado a que alude o professor lusitano decorre da aplicao imediata que a Carta Poltica de Portugal confere aos direitos, liberdades e garantias.

Mas a disposio constitucional que amplia e confirma a aplicao imediata destes no permite concluir que os demais direitos fundamentais
25

- ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.

estejam despidos da mesma eficcia. que esta j no decorrer mais do imperativo constitucional, mas sim da sua prpria possibilidade de, segundo sua fora normativa, fazer seus preceitos valerem.

Os princpios constitucionais da preservao do ncleo essencial de cada comando normativo, acrescido do princpio da dignidade da pessoa humana irradiam fora jurdica suficiente para se extrair, de todo o catlogo dos direitos fundamentais, posies subjetivas.

De logo acentua Vieira de Andrade que as normas que prevem direitos sociais, na constituio portuguesa, tem contedo impositivo ao legislador, que tem o dever de dar-lhe o contorno infraconstitucional.

Esta dimenso objetiva, entretanto, ao impor tarefas com certa finalidade, fornece critrios para determinao do contedo mnimo dos interesses dos beneficirios, os quais, sendo individualizveis, podem constituir tambm a dimenso subjetiva. Para que se tornem direitos objetivos certos necessrio, em regra, a atuao legislativa que defina o contedo concreto, segundo um quadro poltico de prioridades, considerando a escassez de recursos. A omisso legislativa para completar este contedo fragiliza a posio subjetiva, mas no a invalida de todo, porque em primeira linha estabelecem garantias institucionais.

Alm disso, a fora jurdica dos preceitos relativos aos direitos sociais implica no reconhecimento de que o contedo mnimo de cada um desses direitos j est delineado na prpria carta poltica.

Esses dados normativos implicam no reconhecimento dos seguintes aspectos:

a) imposio legislativa concreta das medidas necessrias para tornar exeqveis os preceitos constitucionais; b) contedo mnimo constitucionalmente conferido, que permite o controle judicial das leis que completem o contedo das normas e o fator interpretativo que este contedo desempenha no sistema jurdico; c) fundamento constitucional de limitao de outros direitos fundamentais que podem ser-lhes contrapostos; d) fora irradiante, conferindo uma certa capacidade de resistncia s mudanas normativas que impliquem numa diminuio do grau de realizao dos direitos (vedao de retrocesso).

Assinalando que o dever de legislar pode por vezes se revelar insuficiente, assinala Vieira de Andrade que, em regra, administrao e poder judicirio no podero atuar. Entretanto, em casos excepcionais, pode pensar-se em retirar diretamente da Constituio um direito a determinada prestao social: julgamos que isso ser admissvel quando esteja em causa o contedo mnimo dos preceitos constitucionais, nomeadamente em situaes de necessidade e injustia extremas26.

Ao lado do dever de legislar, os preceitos fundamentais sociais possuem o efeito de servir de padro positivo de controle da constitucionalidade das leis, tomando-se em conta os contedos constitucionalmente determinados. Em regra a conformao desses contedos fica ao arbtrio do legislador, mas nalguns casos deve ser feito este controle tanto para invalidar as normas que lhe sejam

26

- ANDRADE, J. C. V. op. cit., p. 384.

contrrias como tambm para declarar a insuficincia de colmataes que no atendam ao contedo mnimo27.

Outra manifestao da fora jurdica dos direitos fundamentais scias reside na possibilidade deles servirem de restries legtimas ou limitaes aos direitos, liberdades e garantias.

Estas consideraes levaram o referido autor a concluir que, sendo juridicamente vinculantes, os direitos sociais produzem efeitos, ainda que de reduzida densidade normativa. Esta tende a aumentar quando associada a valores bsicos de sobrevivncia digna, equiparando-se assim aos direitos, liberdades e garantias.

precisamente por isso que a Constituio de 1976 lhes no confere, em geral, a qualidade de direito imediatamente aplicvel, mas sem excluir essa possibilidade, que deve considerar-se at imposta em certos aspectos, se tal resultar inequivocamente dos respectivos modos de positivao, na expresso de Vieira de Andrade28-29.
- O legislador estabeleceu, no Brasil, os requisitos mnimos para a concesso do benefcio assistencial aos idosos e s pessoas portadoras de deficincia hipossuficientes, em atendimento ao comando constitucional inserto no art. 195. Dentre os requisitos previu uma renda familiar per capita no superior a um quarto do salrio mnimo. Em linha de princpio esta eleio legislativa deve ser prestigiada, na medida em que decorreu do sopesamento poltico das possibilidades oramentrias, o nmero de eventuais beneficirios, etc. Tal requisito legal vem sendo, por vezes, questionado perante o Poder Judicirio para que novo parmetro seja fixado. Da simples comparao entre o texto constitucional e a legislao que o complementou no possvel, a priori, estabelecer infrao aos termos da Constituio. Entretanto, comparando-se outros critrios legais para estabelecer os requisitos para qualificar os hipossuficientes, possvel concluir que o legislador ordinrio no completou suficientemente o comando constitucional, na medida em que os critrios adotados violaram o princpio da vedao de insuficincia.
28 27

- ANDRADE, J. C. V., op. cit., p. 395.

- Esta afirmao de Vieira de Andrade vem a coincidir com a opinio por mim externada desde a edio da obra Aplicao imediata dos direitos e garantias individuais onde sustento a idia de diferente regime jurdico para os direitos insertos no art. 5o, da Constituio Federal, sem prejuzo de compreender-se que os demais direitos fundamentais podem ter eficcia imediata, mas que esta no decorre aplicao do pargrafo primeiro do referido artigo, mas sim da forma de positivao, agregada aos postulados, na dico de Humberto vila, da fora normativa da Constituio e da mxima efetividade das normas constitucionais.

29

No

direitos

subjetivos

plenos,

com

um

contedo

determinado ou determinvel que permita aos seus titulares a exigncia direta do respectivo cumprimento por via judicial.

O recurso direto individual administrao admissvel, quando haja leso direta de bens pessoais constitucionalmente protegidos associados a direitos econmicos, sociais e culturais, mas isto ser vivel apenas para assegurar o cumprimento de prestaes estaduais mnimas, nomeadamente quando esteja em causa a sobrevivncia das pessoas30.

4.- Canotilho e os direitos sociais, econmicos e culturas na Constituio Portuguesa.

Em captulo especfico sobre os direitos sociais, econmicos e culturais, J. J. Gomes Canotilho31 assevera que esses direitos fundamentais, para a sua proteo, devem ser considerados segundo aquilo que a moderna doutrina chama de pressupostos de direitos fundamentais. Estes devem ser

compreendidos como o conjunto de fatores (tais como capacidade econmica do Estado, distribuio de bens, nveis de ensino e desenvolvimento, estgio cultural,

- Acerca da posio de Vieira de Andrade, cumpre salientar que embora a Constituio Portuguesa de 1976 confira uma elevada gama de direitos sociais, referido autor no logra obter em seu discurso densidade normativa to extensa quanto aquelas trazidas por Alexy ou Canaris. Estes em suas teorias conferem uma maior subjetivao aos direitos de aplicao mediata, segundo normas adscritas Carta alem, que o autor portugus logra conseguir em normas constitucionais expressas. Embora faca referncia ao princpio da dignidade da pessoa humana e ao mnimo vital, esta argumentao deduzida apenas de modo lateral, centrando-se mais sua preocupao no dever do legislador e na impossibilidade de sua reivindicao direta pelos cidados, ou ainda mediante a atuao dos direitos por meio do Poder Judicirio.
31

30

- CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.

convenes sociais, convices filosficas, estilo de vida, etc.) que condicionam, de forma positiva e negativa, a existncia e proteo desses direitos sociais.

Estes chamados pressupostos de direitos fundamentais tm total pertinncia para exame da matria, principalmente quando se busca fundar uma tcnica de aplicao e concretizao das normas constitucionais a partir de lies da doutrina aliengena. O transporte puro e simples de conceitos e valores estrangeiros, para serem inseridos em realidade to diferente como a nossa, pode causar perplexidade e confuso. O nvel de exigncia que se pode realizar frente aos Estados alemo ou norte-americano bem diverso daquele que pode ser deduzido frente ao Estado brasileiro, mexicano, argentino ou qualquer outro que esteja em estgio de desenvolvimento diverso.

Isto implica em tomar-se em considerao as realidades locais, como saber que a exigncia de efetividade de direito moradia (art. 6o, da nossa Carta Poltica) possui baixssima densidade normativa na perspectiva prestacional - quando notoriamente sabido que sequer deveres estatais primrios como o direito de proteo sade ou mesmo prestao de servios mdicos no so satisfatoriamente atendidos.

Ao lado dos pressupostos, que no fazem parte do regime jurdico, existem os elementos estruturais que integram o mbito normativo e o regime jurdico, como o princpio da dignidade da pessoa humana, o do livre desenvolvimento da personalidade.

Estes direitos fundamentais sociais podem possuir tanto uma dimenso objetiva quanto uma subjetiva. Considerado na perspectiva de direito de proteo esses direitos fundamentais possuem a mesma dignidade dos direitos,

liberdades e garantias, porque nem o Estado nem terceiros podem agredir posies jurdicas reconhecidas constitucionalmente, como o direito sade, por exemplo. Isto confere aos indivduos um direito subjetivo quanto proteo destes direitos.

Mas h, tambm, a dimenso objetiva que se opera de duas formas: a) dever de legislar imposto aos rgos constitucionalmente competentes, para que criem as condies materiais e jurdicas para o exerccio desses direitos; b) fornecimento de prestaes materiais por parte do Estado aos cidados.

Estes direitos diretamente estatudos na constituio so chamados por Canotilho de direitos a prestaes originrios, os quais, para alm do dever de legislar, trazem consigo o problema da sua efetivao.

Mas h tambm dos direitos a prestaes derivados, que decorrem do desenvolvimento infraconstitucional dos mesmos, que impem sua concretizao mediante a sua prestao para todos quanto deles necessitem, conectando-o ao princpio da isonomia (igual acesso sade, s escolas, igualdade na distribuio dos benefcios estatais, etc.). Estes direitos derivados que fazem surgir a clusula de vedao ao retrocesso, porque j positivados, impedem o grau de concretizao j obtido pela sociedade seja eliminado, sob pena de violao do ncleo essencial deste direito j conquistado.

O cerne do regime jurdico dos direitos sociais, culturais e econmicos reside na sua ligao com o princpio da liberdade igual, como paradigma estruturante da ordem constitucional portuguesa. A liberdade igual aponta para a igualdade real, de modo que todos tenham acesso no apenas aos direitos de proteo, mas tambm de igual oportunidade para obteno dos direitos sociais, como moradia, sade, informao, pleno emprego, como dimenso social de

bens jurdicos, como inviolabilidade do domiclio, integridade fsica, liberdade de expresso e liberdade laborativa.

A liberdade igual impe a tarefa de distribuio dos bens sociais entre as diferentes classes sociais, entre naes e geraes.

Mas a outorga de tais direitos no pode restar confinada a argumentos como reserva do possvel, que acaba por reduzir sua eficcia a zero. Assim impe-se a adoo do conceito de garantia do mnimo social. Segundo alguns autores este mnimo social resulta diretamente do dever de garantir a dignidade da pessoa humana e no de qualquer densificao jurdico-constitucional dos direitos sociais.

Para refutar objees acerca da reserva do possvel, traz Canotilho a lio do Tribunal Constitucional portugus que reconheceu a existncia dos direitos sociais, fixando alguns traos constitutivos destas normas:

- vinculatividades normativo-constitucional (e no meros programas); - servem de parmetros para o controle judicial das normas infraconstitucionais; - imposio legisferante; - tarefas impostas ao Estado para concretizao destes direitos mediante a adoo de medidas concretas e determinadas; - a produo destas medidas no est disposio do legislador, embora este possua liberdade de conformao.

5.- Da doutrina nacional acerca da justiciabilidade dos direitos sociais.

Este amplo leque de posies da doutrina estrangeira sobre a justiciabilidade dos direitos fundamentais produziu reflexos em solo nacional.

A classificao bipartite das normas constitucionais, de origem norte-americana, liderada por Cooley, foi introduzidas em solo brasileiro pelas mos de Ruy Barbosa, que distinguia as normas em auto-executveis e no autoexecutveis. Aquelas produziam desde logo todos os seus efeitos enquanto que estas ficam na pendncia de integrao legislativa, porque revelavam apenas um caminho ou programa a ser desenvolvido pelo legislador ordinrio.

Posteriormente, fundado na doutrina italiana de Vezio Crisafulli, Jos Afonso da Silva elaborou a sua clssica diviso tripartite das normas constitucionais, em normas de eficcia plena, eficcia contida e eficcia limitada.

Com algumas nuances, esta diviso vem sendo acolhida pela maioria da doutrina nacional, mas os contornos das chamadas normas de aplicao mediata e eficcia limitada passaram a ser redefinidos.

que nesta categoria se encontrava a grande maioria dos direitos sociais os quais, sob a perspectiva mais antiga, teriam seu contedo e desenvolvimento s mos do legislador, no conferindo direito subjetivo aos indivduos.

Ao tratar das chamadas normas programticas, Regina M. M. Nery Ferrari32 atribui-lhes a mesma natureza das demais normas constitucionais, como imperatividade e igualdade de hierarquia, entre outros atributos.

32

- FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas Constitucionais programticas.

Para fundamentar sua posio acerca dessa igual natureza das normas programticas e demais normas, Regina FERRARI serve-se do pensamento de Konrad Hesse acerca da fora normativa das normas constitucionais33, justificando assim sua concluso de que, se as normas programticas tratam de direitos sociais e econmicos, face a sua imperatividade superior, irrecusvel ao cidado a possibilidade de postular, perante o Judicirio, o respeito aos direitos que da decorrem, de modo a garantir o seu exerccio, a utilidade concreta a ser satisfeita pela prestao de outrem e a vedao de comportamentos em desconformidade com os vetores constitucionais34.

Na

mesma

linha

segue

Luis

Roberto

Barroso35

que,

reconhecendo a aplicao imediata das normas programticas, assinala os atributos de: a) revogar as leis anteriores com elas incompatveis; b) vincular o legislador; c) condicionar a atuao da administrao pblica; d) informar a interpretao e a aplicao da lei pelo Poder Judicirio36.

Em monografia especfica sobre a eficcia dos direitos fundamentais, Ingo W. Sarlet37 sustenta que o preceito constitucional que confere aplicao imediata aos direitos fundamentais irradia sua fora por todo o texto. Porm, muitas das vezes referidos preceitos no geram posies subjetivas aos indivduos ante a necessidade de concretizao infraconstitucional. Assim, assume

33

- FERRARI, R. M. M. N. op. cit., p. 183. - FERRARI. Idem, p. 249. - BARROSO, Luis Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas. - BARROSO, L. R. op. cit., p. 156. - SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.

34

35

36

37

especial relevo a perspectiva jurdico-objetiva, outorgando-lhe um carter normativo diferenciado38.

Aps anlise de diversas posies da jurisprudncia e doutrina, conclui Ingo W. Sarlet que vista do exposto, percebe-se tambm que na esfera dos direitos a prestaes se impe uma relativizao da noo de direito subjetivo. Mesmo em se mantendo a estrutura de uma relao trilateral estabelecida entre o titular, o objeto e o destinatrio, constata-se em virtude das peculiaridades dos direitos a prestaes uma inevitvel diferenciao no que tange fora jurdica das diversas posies jurdico-prestacionais fundamentais em sua dimenso subjetiva, a exemplo, alis, do que ocorre na esfera jurdico-objetiva. Por outro lado, no h como desconsiderar a natureza excepcional dos direitos fundamentais originrios a prestaes sob o aspecto de direitos subjetivos definitivos, isto , dotados de plena vinculatividade e que implicam a possibilidade de impor ao Estado, inclusive mediante o recurso via judicial, a realizao de determinada prestao assegurada por norma de direito fundamental, sem que com isto se esteja colocando em cheque a fundamentalidade formal e material dos direitos sociais de cunho prestacional39.

Paulo

Gilberto

Cogo

Leivas,

em

recente

monografia

apresentada como dissertao de mestrado na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob o tema A estrutura normativa dos direitos fundamentais sociais traz seu conceito material de direitos fundamentais sociais, calcado na lio de Robert Alexy, como sendo em sentido material, direitos a aes positivas fticas que, se o indivduo tivesse condies financeiras e encontrasse no mercado oferta suficiente, poderia obt-las de particulares, porm, na ausncia destas condies e
38

- SARLET, I. W. op. cit., p. 270. - SARLET, I. W. op. cit., p. 320.

39

considerando a importncia destas prestaes, cuja outorga ou no-outorga no pode permanecer nas mos da maioria parlamentar, podem ser dirigidas contra o Estado por fora de disposio constitucional40.

Assim, resta claro que a doutrina nacional tambm advoga a aplicao imediata das normas programticas, por decorrncia da fora normativa da Constituio. O que importa considerar como devem ser colmatadas as omisses legislativas e os comandos constitucionais de contedo vago, para fins de reconhecer a justiciabilidade dos direitos prestacionais. Em suma, duas perguntas devem ser respondidas: como e em que medida pode o Poder Judicirio promover a integrao e desenvolvimento dessas normas.

6.- Concluso pessoal acerca da justiciabilidade dos direitos sociais.

Sobreleva destacar a lio de Jos Eduardo Faria41, sobre os direitos sociais, para quem estes no esto ligados ao princpio da igualdade, mas fundamentalmente na superao das desigualdades sociais. Visam os direitos sociais criar preferncias e tratamento discriminatrio por meio de polticas compensatrias, para promoo de ampla incluso social.

Os direitos sociais, portanto, representam a fundamentalidade das promessas do constituinte em criar um Estado que se proponha, em primeiro lugar, cumprir o disposto no art. 3o, da Carta Poltica: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a

- LEIVAS, Paulo Cogo. A estrutura normativa dos direitos fundamentais sociais. Dissertao apresentada e defendida para obteno do ttulo de Mestre em Direito, junto a Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. 2003.
41

40

- FARIA, Jos Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. p. 105.

marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

a Constituio quem aponta o caminho a ser seguido, consoante escolha da prpria sociedade, para atender a estes objetivos estatais. E este caminho reside principalmente na outorga dos direitos sociais. Por isso que no podem as polticas pblicas necessrias consecuo destes objetivos ficar merc dos eventuais mandatrios de cargos polticos; no est, o atendimento destas polticas pblicas, disposio dos polticos; so imperativos fundamentais que devem ser perseguidos e cumpridos, segundo as possibilidades da nao.

Em sendo possvel configurar um dever estatal de direito prestacional (segundo uma adscrio, na concepo da constituio alem, e diretamente, ou mesmo mediante adscrio, no ordenamento constitucional brasileiro) esse dever se configura num direito objetivo, cuja outorga aos indivduos no se acha ao livre arbtrio do legislador ou do poder executivo.

Mas isto, na expresso de Robert Alexy, pode configurar no mximo um direito prestacional prima facie, o qual muito menos que o direito definitivo.

O direito definitivo restar representado a partir do resultado decorrente dos diferentes mtodos de concretizao dos direitos constitucionais, destacadamente o juzo de proporcionalidade e de ponderao das diferentes normas (princpios e regras) que lhe so contrapostas.

preenchimento

dos

comandos

constitucionais

que

asseguram direitos prestacionais deve ser feito, preferencialmente, pelos poderes polticos incumbidos do atendimento das tarefas do Estado, seja pela conformao do direito constitucional pelo legislador ordinrio, seja pela adoo de polticas pblicas pela Administrao. Mas, diante da omisso destes rgos, por fora do imperativo de tutela dos direitos fundamentais, cuja argumentao acha-se bem desenvolvida e defendida na exposio de Canaris, possvel reconhecer a justiciabilidade dos direitos sociais prestacionais.

O controle judicial das atividades estatais, positivas ou negativas, se dar por meio dos postulados de vedao de excesso e proibio de insuficincia, cotejados com o postulado da reserva de consistncia e o princpio da dignidade da pessoa humana.

Isto no que dizer que todo direitos prestacional inserto na Constituio possa, desde logo, implicar na existncia de direito subjetivo para os indivduos, mas apenas que a adoo de polticas pblicas pode ser ordenada quando o imperativo de tutela indicar, mediante justificao consistente que a intensidade da ameaa ao bem constitucionalmente tutelado tamanha que justifica sua outorga pelo Poder Judicirio. A este argumento adicione-se a considerao acerca do mnimo vital, desenvolvida por Robert Alexy quanto extenso que se pode dar ao direito prestacional em sentido estrito, de modo a reconhecer que a atuao Estatal (e o suprimento de sua omisso pelo Poder Judicirio) somente ser obrigatria quando estiver presente o argumento da liberdade ftica, compreendida esta como a possibilidade de o indivduo realizar, ou no, determinada faculdade se reunisse condies materiais para tanto.

Para o asseguramento deste direito, alm da exigncia da liberdade ftica, devem ser considerados os princpios da separao dos poderes e o da democracia, como tambm os princpios que lhe so opostos, destacadamente a liberdade jurdica dos outros que sero afetados pela medida.

evidente que o aplicador do direito fundamental dever considerar os efeitos financeiros da medida, considerada esta no apenas individualmente, mas tambm segundo uma probabilidade de outorga da mesma prestao a todos aqueles que se achem em condies equivalentes42.

Nem sempre a prestao ser direta e imediata, mas poder, determinada poltica pblica mais ampla, ser determinada mediante a imposio de prazos e condies viveis de realizao.

Por fim, e talvez o ponto essencial para o conhecimento de uma limitada outorga de direitos prestacionais, que somente deve ser prestado aquilo que possa ser razoavelmente exigido da sociedade. O objeto da tutela que se prestar, para suprir omisso estatal e justificar o ordenamento judicial de poltica social, dever atender ao mnimo vital.

Por mnimo vital deve ser compreendida a prestao social que seja necessria e indispensvel, para acolher o direito fundamental, prestada esta

- Sobre o tema, a Corte Constitucional Federal da Alemanha proclamou, em caso paradigmtico referido por Alexy, que a prestao a ser outorgada pelo Estado deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo havendo recursos disponveis, no haver obrigao de prestar se a pretenso de apresentada fora dos limites do razovel.

42

no na sua condio mxima e exigida pelo beneficirio, mas sim de acordo com as possibilidades reais e fticas do prprio Estado.

Pode ser adotado, como paradigma, a prestao que ordinariamente qualquer pessoa obteria se tivesse condies materiais razoveis para atender necessidade. No campo do direito sade, por exemplo, no exigvel toda e qualquer prestao material, mas apenas aquelas que comumente qualquer pessoa tem acesso quando possui condies econmicas. Assim, no h que se pretender a prestao de uma tutela mxima, segundo os interesses e convenincias do beneficirio, mas apenas aquilo que ordinariamente est acessvel queles que no seja hipossuficientes.

Considerando que a prestao acabar por limitar os escassos recursos oramentrios, evidente que no h direito a tratamentos extraordinrios e acessveis a poucos, como o caso daqueles prestados no exterior, ainda que este se mostre vital. Isto porque o aporte de recursos desta magnitude extrapola o direito ao mnimo vital, porque este tipo de tratamento est fora do alcance de quase a totalidade dos indivduos.

Entretanto, no pode o Estado negar-se a prestar tutelas mnimas, que habitualmente so colocadas, pelo mercado, disposio de todos quanto necessitados. o caso do paradigmtico julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre o dever estatal de fornecimento de medicamentos para os portadores do vrus HIV. Os portadores com razoveis condies podiam obter junto s

farmcias de modo a obstaculizar ou dificultar o avano da doena, ao passo que isto no estava acessvel a elevada parcela de portadores do mal em decorrncia

das suas dificuldades econmicas. Por isso o acolhimento da pretenso de obrigar o SUS a fornecer o medicamento gratuitamente.

Diferente seria, por exemplo, se um portador de molstia grave pretendesse que lhe fosse custeado o tratamento, no estrangeiro ou especial equipe mdica nacional, de mal raro. Embora as peculiaridades do caso possam impor o reconhecimento de situao dramtica (como ocorre em muitas outras para as

quais a medicina ainda no encontrou tratamento ou cura) o fornecimento daquilo que extraordinrio, envolvendo elevados recursos oramentrios no est necessariamente obrigado ao Estado. Embora o aspecto vital esteja presente, a situao pode exceder ao direito mnimo que constitucionalmente se impe ao Estado.

7.- A questo do oramento e da reserva do possvel diante das necessidades de realizao dos direitos sociais e proteo dos direitos fundamentais inviolveis.

Daquilo que restou amplamente sublinhado nos tpicos antecedentes verifica-se que a questo oramentria funciona apenas como um dos argumentos que podem ser contrapostos - e entram no jogo da ponderao dos diferentes interesses em coliso para a soluo da questo acerca justiciabilidade dos direitos fundamentais prestacionais.

Fundamentos outros podem e devem ser deduzidos para justificar a existncia de direitos fundamentais na sua dimenso subjetiva, bem

como a preponderncia deste sobre as dificuldades oramentrias para o seu deferimento.

A deduo de objeo quanto ausncia de previso oramentria, separao dos poderes e reserva do possvel no so obstculos absolutos ao deferimento de direitos prestacionais.

Embora

devam

ser

satisfeitas

as

prioridades

administrativas estabelecidas pelos rgos democraticamente legitimados para tanto, possvel que o Poder Judicirio na omisso estatal estabelea obrigaes para atender direitos fundamentais e at mesmo impor polticas pblicas.

O princpio da separao de poderes, se considerado segundo apreciao rgida e ortodoxa, impede que o Poder Judicirio venha a alterar aquilo que, democraticamente, havia sido previsto pelos poderes Legislativo e Executivo. Porm, esta rgida considerao do princpio da separao de poderes j no encontra espao entre ns. As polticas pblicas, embora devam ser eleitas e priorizadas segundo as legtimas escolhas polticas, no se encontram ao livre arbtrio do Poder Executivo. Legislativo e Judicirio igualmente integram o Estado, possuindo ambos o poder-dever de fixar diretrizes e fiscalizar seu cumprimento. Isto se d essencialmente pelo cumprimento das metas e promessas constitucionais. Se dado ao Poder Executivo como alcanar tais metas, quais devem ser objeto de maior investimento, no lhe dado negar o fornecimento de alguns direitos fundamentais ligados os mnimo vital. Isto passa por uma nova compreenso do papel que o princpio da separao dos poderes desempenha na sociedade, como assinalado por Andras J. Krell43. Em outras palavras: no se atribui ao Poder
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- KRELL, Andras Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um direito constitucional comparado.Srgio Antonio Fabris Editor.

Judicirio o poder de criar polticas pblicas, mas to-s de impor a execuo daquelas j estabelecidas nas leis constitucional e ordinrias. As sentenas obtidas podem constituir importantes veculos para canalizar em direo aos poderes polticos as necessidades da agenda pblica atravs de uma semntica dos direitos sociais, e no meramente atravs das atividades de lobby ou demandas polticopartidrias44 (...) exige-se um Judicirio intervencionista que realmente ousa controlar a falta de qualidade das prestaes dos servios bsicos e exigir a implementao de polticas sociais eficientes, no podendo as decises da Administrao Pblica se distanciar da programaticidade princpiolgica da constituio45.

Presentes circunstncias fticas a justificar a defesa de direito fundamental de elevada parcela da populao, sem que com isso houvesse a eliminao de outro direito fundamental contraposto, devido o controle judicial da omisso inconstitucional.

Alis, no h mais espao para falsos dogmas como a impossibilidade de o Poder Judicirio atuar como legislador positivo ou de ampla discricionariedade administrativa. necessrio que os julgadores reconheam o papel poltico que devem desempenhar na sociedade, determinando a efetivao das promessas constitucionais. Tambm indispensvel que os demais operadores46 do direito participem deste processo de construo de um novo paradigma de atuao judicial, provocando a tutela jurisdicional.

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- KRELL, Andras J., cit., p. 94. - KRELL, A. J., p. 97.

45

- Papel importante vem sendo desempenhado pelas aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico e entidades civis na defesa de direitos difusos ligados implementao dos direitos sociais do Estado, destacadamente na defesa do direito sade e educao. Argumentos como a reserva do possvel, violao do princpio da separao dos poderes, e o papel do Poder Judicirio vem sendo enfrentados e superados, na busca da efetividade destes direitos.

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O imprio do direito impe a realizao dos fins plasmados na Constituio, a concretizao dos direitos fundamentais, uma administrao pblica que cumpra, prioritariamente, o princpio da moralidade administrativa que implica na escolha de polticas pblicas que atenda aos elevados interesses sociais e no apenas os interesses paroquiais daqueles que, temporariamente, acham-se no exerccio da administrao.

A anlise dos oramentos pblicos47 exerce importante papel para exame das possibilidades estatais para o cumprimento das tarefas que lhe foram constitucionalmente destinadas. No se pode ignorar aquilo que Canotilho chamou de pressupostos dos direitos fundamentais, pois a realidade,

especialmente em pases em desenvolvimento, apresenta multiplicidade das carncias e recursos escassos. Por isso mesmo, a boa utilizao destes recursos medida que se exige com maior vigor.

Exemplo ilustrativo a sentena proferida pelo Juiz de Direito da Comarca de Joinville, no Estado de Santa Catarina48 que, julgando procedente ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Estadual, impondo poltica pblica para diminuir o dficit de 2948 vagas escolares no ensino fundamental. Partindo do dever constitucional dos municpios atuarem no ensino fundamental e na educao infantil (art. 211, 2o, da Constituio Federal) e da ausncia de vagas, entendeu o magistrado que estava a municipalidade obrigada a atuar de modo buscar polticas pblicas aptas a atender demanda. Isto porque a

- sabido que as leis oramentrias no possuem carter impositivo aos administrativos, mas meramente autorizativos o que permite a apresentao de proposta oramentria indicativa de preocupao com os direitos humanos, mas com realidade diversa quando se observa o que foi executado efetivamente, consoante salientado por Ricardo Lobo Torres, na obra Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 278s. - Autos de processo n. 038.03.008229-0, da Comarca de Joinville, proferida em 12 de maio de 2003, pelo Juiz de Direito Alexandre Morais da Rosa.
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liberdade de conduo da municipalidade est adstrita ao cumprimento primeiro das prioridades absolutas previstas no ECA e na CF, para depois poder atuar com discricionariedade. Confrontando o oramento municipal com as necessidades, constatou a existncia de verbas destinadas a programas especiais, incluindo a construo de estdio de futebol, ao passo que a imperiosa necessidade de novas salas de aula no se achava contemplada. O programa municipal de alargamento do nmero de vagas era de tal modo tmido (incremento de 2,4% ao ano, em relao a crianas de 0 a 3 anos, 5% ao ano, em relao s crianas na idade de 3 e 6 anos) que a grande maioria das atualmente discriminadas e negligenciadas crianas em evidente situao de risco por omisso da Administrao Pblica Municipal de Joinville jamais tero garantidas o acesso educao infantil, posto que atingiro a idade de 7 anos antes que se disponha de vagas suficientes para acolh-las pela rede existente.

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