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Introduo ao Pensamento Jurdico.

Karl Engish
Karl Engisch Jurista e filsofo alemo, nascido em 1899 e falecido em 1980, licenciou-se pela Universidade de Giessen onde foi professor extraordinrio. Foi convidado para lecionar como professor catedrtico nas Universidades de Heidelberg e Munique, onde regeu as cadeiras de Direito Penal, Processo Penal e Filosofia do Direito. No pensamento terico-jurdico do autor nota-se uma proximidade ao Normativismo de Kelsen; contudo representa um pensamento prprio melhor caracterizado por um movimento da Metodologia Jurdica, com tendncia a abrir caminho entre o formalismo normativista e o irracionalismo decisionista. Segundo o autor: "a cincia do Direito uma cincia prtica. O Direito e o seu conhecimento esto ao servio da vida (...), e tm um valor vital, no um valor didtico ou de representao. Introduo ao Pensamento Jurdico Ao tentar relacionar o principiante do direito com a Jurisprudncia e o pensamento jurdico, percebe-se uma imensa dificuldade na socializao do individuo com costumes jurdicos relao s outras disciplinas cientificas. Com isso, as introdues cincia jurdica, com raras excees, apenas parecem ter algum interesse para o jurista principiante, mas j no para o leigo. O por que da pouca procura e alto desinteresse para o Direito e para a Jurisprudncia? O direito e a cincia jurdica so duas coisas diferentes; com isso, o leigo se preocupa com o Direito na medida em que este um preceito prtico, Direito e cincias jurdicas tambm no so algo to distinto, so muito menos diferentes, que a arte e a teoria da arte. A cincia jurdica como as cincias naturais, uma cincia de leis. Contudo, alm de nos mostrar as leis da natureza, nos revelam o ser humano e suas necessidades. Apesar de os juristas, atravs de todos os esforos, no terem at hoje conseguido encontrar o verdadeiro Direito, no o terem conseguido relacionar com a natureza, seja esta a natureza do homem seja a natureza das coisas, faz com que a sua cincia aparea frequentemente a uma luz pouco favorvel. Em 1848 o jurista Julius V. Kirchmann, criticou a Jurisprudncia: o sol, a lua, as estrelas brilham hoje da mesma forma h milhares de anos; a rosa 4 desabrocha ainda hoje tal como no paraso; o Direito, porm, tornou-se desde ento diferente. O casamento, a famlia, o Estado, a propriedade, passaram pelas mais diversas configuraes. O leigo no Direito, faz estranheza arbitrariedade e falta de naturalidade na jurisprudncia. Foi o caso de um aluno de medicina questionar sobre o Cdigo Civil, afirmando que um filho ilegtimo e seu pai no so parentes. Nesta disposio vinha ele com o esprito de arbtrio de juristas, sendo arrogante denegao dos dados e porventura ainda um falso pudor e uma moral hipcrita. Sustentava abertamente a opinio de que no era possvel ao Direito atropelar desta forma os fatos naturais, atitude tpica de um leigo no Direito. Como o jurista deve proceder a face ao desinteresse, averso, desconfiana do leigo? Inicialmente, familiarizando o no-jurista com a natureza ou o modo de pensamento jurdico, que to estranho e misterioso para ele e analisando conscientemente, olhando tambm de frente os seus desvios e os seus passos em falso. Como toda a empresa e atuao do homem, tambm, Jurisprudncia nos aparece assinalada com defeitos e exposta a riscos. Mas verdadeiro afirmar que ela, a quem tantos homens excelentes tm dedicado o seu esforo, no se acha abandonada por todos os bons espritos. O Direito um dever-ser, ou seja, com direitos e obrigaes, exemplo disso um contrato de venda, se foi concludo favoravelmente, o vendedor deve entregar a coisa ao comprador e transferir-lhe a propriedade sobre ela, o comprador deve receber a coisa do vendedor e pagar-lhe o preo convencionado. As normas tm carter obrigatrio, atravs disso foi formulado uma teoria em que as normas so puramente normas. Dentro do ordenamento jurdico, tem-se o Direito Objetivo (a ordem jurdica, a leis escritas) e o Direito Subjetivo (poder ou legitimao, costumes). Todo leigo do Direito, sabe que o direito prtico influncia de forma notria da vida de cada Ser, tendo incidncia na forma de viver. Conclusivamente, o Direito e a Jurisprudncia predominam na vida social ma medida em que, dia a dia, hora a hora, momento a momento, determinam os atos e omisses atravs dos quais ns construmos essa nossa vida.

Afirmativamente as nossas aes, atos esto sobre a tutela do Direito, pois este ltimo nos conduz e nos orienta a forma correta de viver. Isso faz com que o individuo obrigatoriamente relacione a sua vida com o Direito. E como isso ocorre? As determinaes do que correto juridicamente feita de um modo 5 autoritrio atravs de rgo aplicadores do Direito pelo Direito, ou seja, atravs dos tribunais e das autoridades administrativas sob a forma de decises jurisdicionais e atos administrativos. Os exemplos administrativos so as ordens da policias, as concesses, as decises do fisco. Em nossa vida, rege o Principio da Legalidade, que segundo Maunz so todas as atuaes do Estado, sejam elas atos jurisdicionais ou atos da administrao, devem poder ser reconduzidas a uma lei formal ou, por outra, ser realizadas com base numa lei formal. Justamente por isso que o princpio do Estado-deDireito e o conexo princpio da legalidade manifestam neste domnio a sua particular relevncia nos modernos Estados civilizados. At a nossa Constituio no quis deixar de reforar dum modo especial validade destes princpios com vista ao Direito penal. Esse princpio no consente que um ato do Poder Executivo seja pura e simplesmente fundamentado no Direito no escrito princpios tico-sociais gerais como a justia, a moralidade, etc. Por fora deste princpio o Tribunal do Reich (volume 32, pp. 165 e ss., e j antes vol. 29, pp. 111 e ss.) achou-se impedido, por exemplo, de qualificar e punir como furto o desvio no autorizado de energia eltrica atravs duma derivao da corrente a partir do cabo condutor. No bastou que se estivesse, no caso, perante um descaramento e uma improbidade, e que, portanto, como diz aquele Supremo Tribunal, a punio correspondesse a um sentimento tico jurdico, a uma exigncia, imposto pelo trfico, de tutela de bens jurdicos. Deveria ter-se tratado de uma subtrao de coisas alheias mveis para que pudesse admitir-se a punibilidade por furto. O Tribunal do Reich considerou, porm, no poder subsumir a energia eltrica ao conceito de 'coisa'. Por isso, o legislador, no ano de 1900, teve de promulgar uma lei especial com vista punio do desvio de energia eltrica. Mas nem mesmo esta lei dava plena satisfao jurisprudncia, no caso, por exemplo, da utilizao abusiva de um telefone pblico, atravs, da introduo de moedas achatadas de dois 'pfennig' na respectiva caixa, pois que este fato no podia ser punido como furto de energia eltrica, dado a lei exigir para tanto a subtrao da corrente 'por meio de um cabo condutor'. Pondera o Tribunal do Reich: 'Pela introduo de moedas de dois 'pfenning' no se opera um desvio de corrente eltrica, pois o que sucede simplesmente que o peso das moedas desprende a destinada a impedir de girar o disco de marcao de nmero. Ainda 6 se poderia pensar em burla, mas esta no existe, pois que o telefone pblico funciona automaticamente e, por isso, nenhuma pessoa havia sido enganada, o que um dos requisitos do tipo legal da burla ( 263: 'Quem, com o intuito de para si obter uma vantagem patrimonial ilcita, prejudica o patrimnio de outrem provocando ou encobrindo um erro atravs de simulao de fatos falsos... ' - ora fora de dvida que um aparelho no pode ser enganado). E de novo teve o legislador que intervir para evitar absolvies indevidas. Criou em 1935 o Cdigo Penal, que sujeita a pena subtrao do trabalho autmato sem grifos no original. Para analisar os pensamentos dos juristas na aplicao da lei a uma situao concreta da vida, preciso apresentar-se de forma pura, limpa. Um exemplo claro da aplicao da lei, tem-se o Direito Penal que sempre trata de condenaes por delitos cometidos. Contudo, uma pessoa no pode ser punida por ser canalha, hipcrita e patife ou porque cometeu um fato repugnante, mas, este s poder ser condenado se preencher os requisitos da punio descrita no tipo legal de uma lei penal, por exemplo, subtraindo a outrem uma coisa mvel alheia com o intuito de ilicitamente se apoderar dela ou matando por crueldade. As deci ses dos juzes penais devem ser fundamentadas legalmente e preceder de um silogismo, isto , com a premissa maior, que um genuno normativo no sentido lgico, ele combina a menor: M assassino, para obter ai a concluso: M deve, segundo o Cdigo Penal, ser punido. Esse silogismo rigorosamente concluso terica mediata. O juiz, exteriormente fundamenta a sua deciso normativa concreta a partir da lei e satisfaz assim, aparentemente, o principio da legalidade na aplicao do Direito, mas frequentemente, nas mais das vezes, descobre a sua deciso por vias completamente diferentes, atravs da intuio, instinto, pelo sentido jurdico e pela razo humana. Um ponto de vista puramente

lgico, a verificao dos fatos em um processo judicial aparentada de perto com a verificao histrica dos fatos. Assim como o historiador descobre os fatos histricos com base nas fontes ao a sua disposio, assim tambm no processo judicial com base nas declaraes do prprio acusado e atravs dos chamados meios de prova como documentos, testemunhas e peritos formam um julgamento. A prova judicial , na maioria dos casos, aquilo que chamamos uma prova por indcios, quer dizer, uma prova feita atravs de concluses dos indcios para os 7 fatos diretamente relevan tes cuja verificao est em causas. Chamam-se indcios aqueles fatos que tm na verdade a vantagem de serem acessveis nossa percepo e apreenso atuais, mas que em si mesmos seriam juridicamente insignificativos se nos no permitissem uma concluso para aqueles fatos de cujas hipteses legais se tratam e a que se chamam fatos diretamente relevantes. Um exemplo de fatos diretamente relevantes a morte por envenenamento, que na compra do veneno, pelo marido da vitima, testemunhado por um droguista, porventura um indicio que o marido ministrou veneno sua mulher, ao passo que essa administrao do veneno um fato diretamente relevante, pois o marido que deve ser amplamente ao tipo legal do assassinato. Portanto, tudo que diretamente relevante, depende naturalmente de cada regra jurdica e da sua hiptese legal. De certo modo, se no chega ao convencimento de que o acusado praticou tal infrao punvel segunda a lei, o ru absolvido. Tambm, quando h duvida na condenao ou absolvio do ru, o juiz deve conduzir um fato que seja favorvel ao ru. Portanto, se existem duvidas sobre a autoria, deve presumir-se que o acusado no foi o autor do fato delituoso. Se existem duvidas sobre se o acusado praticou o fato em situao de legitima defesa, haver de presumir-se esta, enquanto no se provar o contrrio. Se existem dvidas sobre se o acusado ao praticar o fato estava na plena posse de suas faculdades mentais, h de presumir-se que no estava, enquanto se no fizer prova em contrrio. Essas situaes complicam-se muito mais no processo civil, pois que no domnio deste chamada a repartio do nus da prova. O complexo de todos os fatos dividido em fatos cujo prova compete ao demandado. Se este fato contestado e as duvidas sobre a entrega da quantia mutuada no so eliminadas atravs da produo da prova, haver que decidir contra o autor ou demandante. O nus da prova do ponto de vista da lgica jurdica, a saber: uma injuno ao juiz sobre como ele h de decidir sempre que no possa afirmar ou negar a segurana dos fatos juridicamente relevantes. O silogismo jurdico, mais especificadamente a premissa maior jurdica, com a qual se combina a menor, ela prpria, por seu turno, o resultado de uma penetrante atividade do pensamento jurdico. Assim , pelo menos, quando nos ocupamos em descobrir o Direito atravs de dedues feitas a partir da lei e com fundamento nela. Pode-se mesmo dizer que aquilo a que 8 se chama metodologia jurdica tem por objeto uma primeira linha a obteno da premissa maior jurdica. Pode-se exprimir que da seguinte forma o que significa logicamente a interpretao para as dedues jurdicas: a tarefa da interpretao fornecer ao jurista o contedo e o alcance dos conceitos jurdicos. A indicao do contedo feita por meio de uma definio, ou seja, pela indicao das conotaes conceituais. A indicao do alcance feita pela apresentao de grupos de casos individuais que so de subordinar, quer dizer, subsumir, ao conceito jurdico. Como exemplo de interpretao, temos o novo conceito jurdico de documento, relevante para efeitos da hiptese jurdico -penal da falsificao de documentos. Um dos nossos principais Comentrios ao Cdigo Penal diz: documento no sentido do Direito penal material toda a declarao firmemente legada a uma coisa corprea, compreensvel por toda a gente ou pelo menos pelos interessados, que se destina e apropriada para, no trfico jurdico, provar um fato que lhe extrnseco, e que ao mesmo tempo designa ou permite conhe cer o seu autor. (definio do conceito de documento). Somente o jurista que se esfora por atingir o verdadeiro sentido e correta compreenso dos preceitos jurdicos torna aceitvel a afirmao de que a cincia jurdica uma das cincias do esprito, pois que, segundo as concepes modernas, o sentido e a compreenso so os critrios decisivos de tais cincias. A interpretao tem diferentes mtodos e pontos de vista, a saber: a interpretao segundo o teor verbal (gramtica), a interpretao com base na coerncia, lgica ou sistemtica, que se apia na localizao de um preceito ou texto da lei e na sua conexo com outros preceitos.

A interpretao a partir da conexidade histrica, particularmente a baseada na historia de gnese do preceito, e finalmente a interpretao baseado no fim, no fundamento do preceito, a interpretao teleolgica. Sob esta forma ou semelhante, as quatro espcies de interpretao pertencem em certa medida, desde Savigny, ao patrimnio adquirido da hermenutica jurdica. Portanto, a interpretao tem que partir do teor verbal da lei, o qual h de ser posto a claro tendo em conta as regras da gramtica e designadamente o uso corrente da linguagem, tomando, porm, em particular consideraes tambm os modos de expresso tcnica jurdicos. Acrescenta, todavia, que ame do teor verbal ho de ser considerados: a coerncia interna do preceito, o lugar em que se encontra e as 9 suas relaes com outros preceitos (ou seja, a interpretao lgicossistemtica) assim com a situao que se verifica anteriormente lei e toda a evoluo histrica, bem assim a historia da gnese do preceito, que resulta particularmente dos trabalhos preparatrios, e finalmente o fim particular da lei ou do preceito em singular (ou seja, a interpretao teleolgica). Tambm revela ou tem importncia o valor do resultado, que o direito apenas uma parte da cultura global e, por conseguinte, o preceito da lei deve, na duvida, ser interpretado de modo a ajustar-se o mais possvel s exigncias da nossa vida em sociedade e ao desenvolvimento de toda a nossa cultura. Com referencia a interpretao gramatical, deve comear-se por em observao que frequente o malentendido que consiste em se supor que existe uma pura interpretao verbal ou terminolgica distinta de uma interpretao do sentido. Assim, por exemplo, a interpretao verbal da norma duvidosa, que em geral apontada com a primeira fase da interpretao, no conduz em regra a qualquer resultado... Antes, a duvida s poder ser resolvida investigando o sentido da norma. Mas verdadeiro que a contraposio apenas existe entre a interpretao segundo o sentido a determinar por qualquer outro modo. Pelo que respeita ao sentido verbal, do qual se trata na interpretao gramatical, compreende-se que se verifique uma tenso entre duas tendncias: por um lado, a de fazer prevalecer o sentido natural e corrente da linguagem e, pelo outro, a de privilegiar o sentido tcnico-jurdico da mesma linguagem. A metodologia da interpretao depende aqui da metodologia da legislao (atividade legislativa). Disse Hegel que tornar o Direito, por causa da sua formulao, apenas acessveis queles que sobre ele eruditamente se debrucem, constitui uma injustia igual quelas que o tirano Dioncio cometeu quando mandou postar as tabuas da lei to alto que nenhum cidado pudesse ler. O conceito de interpretao teleolgica aparece como excessivamente estreito. Por esse motivo tem-se exigido, em lugar de um pensamento jurdico teleolgico, um pensamento jurdico causal. A interpretao a partir de um fundamento ou razo seria talvez mais ajustada, porque mais compreensiva (de mais vasto alcance) do que a interpretao a partir do fim da lei. O Direito das obrigaes do Cdigo Civil somente pode ser compreendido e interpretado em conexo com a tradio romanstica nesta matria, e os direitos reais do mesmo Cdigo somente o podem 10 ser luz da tradio do Direito germnico. E tambm certos conceitos em singular, por exemplo, o conceito de infidelidade conjugal, tem o seu contedo tradicional, em cuja conformidade deve ser interpretada. Inversamente, hoje em dia de reduzida importncia a individualidade histrica do criador da lei, pois que este, no moderno sistema de legislao parlamentar passa o segundo plano. Na lei, dever-se retirar aquilo que mais racional, apropriando e adaptando s circunstncias. Fidelidade situao presente, interpretao de acordo com a poca atual, tal a tarefa do jurista. A sua elaborao, no vai se dirigir para o passado, mas sim para o presente e futuro. O legislador moderno um ser annimo constitudo por uma pluralidade de pessoas e, portanto, por uma multiplicidade de direes de vontade. O sentido da lei, apenas pode ser um s, coerente e isento de contradies. Se da palavra, do conceito e da essncia da interpretao nada resulta, pois de decisivo para a questo, ento nada de interessante poder afirma de primeira impresso sobre a pendncia entre as duas referncias doutrinarias. A teoria objetiva da interpretao faz com que se considerem os objetivos e fontes de vista segundo qual o sentido objetivamente implcito na lei deve ser atualizado. Aquilo h de ser retirado da lei como objetivamente razovel, justo, praticamente acertado, de acordo com a poca, ajustando na situao atual, apenas de l pode ser deduzido quando se sabe o que quer. Pode-se tambm dizer: um entendimento correto da lei tem como pressuposto quando tem j concebido de antemo a deciso e os fundamentos materiais em que ela se apia, podendo perguntar lei em que

medida esta deciso imanente s palavras da lei como possvel. O fato porem que foi ultrapassada a Jurisprudncia filolgica, mas tambm o foi a Jurisprudncia teleolgica em sentido estrito, isto , uma Jurisprudncia orientada pela proteo dos interesses. O Direito em geral e o Direito penal em particular j se no apresenta comente como proteo de interesses e decises de conflitos de interesses, mas tambm com portadores de um pensamento tico; a desvalorizao jurdica de delitos como a homossexualidade o lenocnio a rufiania e tambm a receptao no se esgota no fato de serem lesados interesses merecedores de tutela rigorosamente determinados, mas assenta tambm na circunstncia de estes delitos abalarem a ordem moral que o Direito chamado a consolidar. A interpretao restrita refere-se a um assunto mais especifico e a 11 interpretao lata de forma mais extensiva, ampla. A aplicao do Direito e na interpretao que serve, se trata essencialmente de atos do conhecimento, se bem que dotados de uma estrutura espiritual especial. Mesmo assim muitas coisas com que deparamos so de molde a irritar-nos, a afligir-nos mesmo. Mas a verdade que toda a cincia tem de se defrontar com dificuldades. O importante e decisivo saber se, em principio, a procurar da verdade tem sentido e promete xito. Entretanto, no domnio do Direito e do seu conhecimento, h uma srie de fenmenos que fazem do prprio principio da investigao da verdade um problema, que fazem com que os limites de um conhecimento. Houve um tempo em que tranquilamente se assentou na ideia de que deveria ser possvel estabelecer uma clareza e seguranas jurdicas absolutas atravs de normas rigorosamente elaboradas, especialmente garantir uma absoluta univocidade a todas as decises jurdicas e a todos os atos administrativos. Esse tempo foi o do iluminismo. Com o tempo, deixa-se tambm de considerar como ideal aquela exigncia da vinculao lei. medida que os tribunais se foram libertando do poder dos senhores da terra e passaram a autonomizar-se como verdadeiras autoridades jurisdicionais independentes, com a objetividade e o sentido da justia prprios da sua funo, comeou a pensar -se ser licito desembaraarmos tambm das andas da lei a fim de eles disporem daquela liberdade de deciso de que precisam para dominar a vida na pluralidade das suas formas e na sua imprevisibilidade. A vinculao lei dos tribunais e das autoridades administrativas no esta to reduzida quanto, no comeo do nosso sculo, a chamada Escola do Direito Livre considerou ser inevitvel e correto, estando, todavia em certa medida e de modo a obrigar a comentar as consideraes metodolgicas em outras direes por outras vias. O principio da legalidade da atividade jurisdicional e administrativa, em si, permanece intocado. As leis so todos os domnios jurdicos, elaborados por tal forma que os juizes e os funcionrios da administrao no descobrem e fundamentam as suas decises to somente atravs dos conceitos jurdicos fixos, a conceito cujo contedo seja explicitado com segurana atravs da interpretao, mas antes so chamados a valorar autonomamente e, por vezes, a decidir a agir de um modo semelhante ao do legislador.

E assim continuara a ser no futuro. Ser sempre questo apenas de uma maior ou menor vinculao a lei. 12 Os conceitos jurdicos so predominantemente indeterminados, pelo menos em parte. o que pode afirma-se, por exemplo, a respeito de conceitos naturalsticos que no recebidos pelo Direito, como os de escurido, sossego noturno, rudo. E com mais razo se pode dizer o mesmo dos conceitos jurdicos indeterminados em um ncleo conceitual e um halo conceitual. errado dizer que todos os conceitos indeterminados sejam ao mesmo tempo normativos. Pois os co nceitos normativos so frequentemente indeterminados em um grau particularmente elevado e oferecem, por isso, muitos exemplos ilustrativos da indeterminao, e ao mesmo tempo, portanto, na insegurana e relativa desvinculao na aplicao da lei. E o que quer dizer conceitos normativos? Infelizmente o prprio conceito de conceito normativos no unvoco. Ser pensar que todo o conceito jurdico elemento constituiu de uma norma jurdica e dela recebe o seu sentido e o seu contedo, ento parece que dever se designar propriamente como normativo todo e qualquer conceito jurdico, o que, alias j ocasionalmente se fez. Mas ento tambm os conceitos descritivos acima mencionados seriam no fundo conceitos normativos, pois que conceito de homem, morte e escurido, tm na verdade, enquanto conceitos jurdicos, uma significao que muito bem se poder diferenciar da dos correspondentes conceitos biolgicos, teleolgicos ou fsicos. Contudo, quando se fala em de conceitos jurdicos normativos por oposio aos conceitos jurdicos

descritivos, patente de significa algo de especifico, algo de diferente da simples pertinncia ao sistema das normas jurdicas ao as conotaes das situaes hipotisadas pelas mesmas. Pode-se entender por conceitos normativos aqueles que, contrariamente aos conceitos descritivos, viso dados que no so simplesmente perceptveis pelos sentidos ou percepcionveis, mas que s em conexo com o mundo das normas se tornam representveis. E compreensveis. Com isso, o sentido do normativo pode parecer no suficientemente especifico. O significado prprio simultaneamente o segundo significado do normativo em sentido estrito e aquele que merece a nossa preferncia, apenas poderia ser encontrado no fato de que sempre precisa uma valorao para aplicar, no caso concreto, um conceito normativo. H os conceitos normativos carecidos de um preenchimento valorativo. Com a expresso horrorosa de querer dizer que o volume normativo destes conceitos tem de ser preenchido 13 por ora em aberto a questo de saber se esta valorao uma valorao pessoal subjetiva de quem aplica o Direito ou se no tem antes de procurar ligarem-se as valoraes preexistentes da generalidade das pessoas ou de uma camada representativa. Para cumulo, aparece ainda aqui o conceito de justia, que por seu turno n o de modo algum um conceito firme. Que significa Justia? Ela no remete para outra coisa que no seja a possibilidade de escolher entre vrias alternativas diferentes de deciso, quer o espao livre esteja apenas entre duas decises contraditoriamente opostas. De modo geral problema da descoberta do Direito em sentido estrito, particularmente da interpretao das leis e instituies verificar quando que, na relao entre a lei, por um lado, a administrao ou justia, por outro lado, temos de aceitar a abertura de um poder discricionrio, determinar a graduao judicial da pena ou a fixao do montante da compensao de um dano moral pertence a este domnio. Tem de decidir-se caso a caso que inteno inspira aqueles conceitos que se suspeita serem conceitos discricionrios firmes, ou se so antes de entender no sentido de que pode e deve relevar a concepo pessoal, na verdade conforme ao dever do cargo e vinculada por critrios de pertinncia, mas no obstante isso autnoma, daquilo que em co ncreto correto, apropriado e justo. Mais difcil do que demonstrar que existe o poder discricionrio no direito demonstrar que isso , no apenas inevitvel, mas tambm algo de bom. Pode dizer-se que os conceitos discricionrios, com regra, so formulados pela sua prpria estrutura com indeterminados e normativos. Se que chegam sequer a ser formulados, isto , traduzidos em forma legal. H tambm o poder discricionrio judicial, que aparece na determinao das consequncias judiciais do fato punvel, ou na fixao da reparao pecuniria do dano moral, ou em certas medidas processuais baseadas na mera convivncia. Os conceitos indeterminados contrapem-se aos conceitos determinados, os conceitos normativos contrapem-se aos descritivos e os espaos ou mbitos de livre discrio contrapem-se s vinculaes aos critrios objetivos dos justos. Se o conceito de clausula geral, que no raramente v confundido com um dos conceitos acima mencionados, h de ter uma significao prpria, ento faremos bem em olh-lo como conceito que se contrape a uma elaborao casustica das hipteses legais. Casustica aquela configurao da hiptese legal que 14 circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade prpria.Uma hiptese legal casustica , por exemplo, uma ofensa corporal voluntria tem como conseqncia para a vitima a perda de um membro importante do corpo, da viso dos ambos os olhos, da audio ou da capacidade de procriar, ou se a mesma vtima fica duradoura e consideravelmente desfigurada ou cai na invalidez, na paralisia ou na loucura. Deste modo, h de entender por clausula geral uma formulao da hiptese legal que, em termos de grande generalidade abrange e submete o tratamento jurdico todo um domnio de casos. O recurso administrativo admitido em todos os litgios de Direito publico que no sejam de Direito constitucional, desde que para tais litgios no esteja expressamente prevista a competncia de um outro tribunal. Neste recurso pode requerer-se tanto a anulao como a pratica de um ato administrativo, assim como a declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica e a da nulidade de um ato da Administrao. Assim so atravs de uma interpretao da lei, na maioria dos casos muito simples, que so estabelecidos os quadros ou molduras da graduao das penas. E igualmente atravs de um ato de critrios segundo os quais, por fora da lei, a pena deve ser calculada, ou seja, atravs de uma exegese da lei, que aplica o caso abstrato no concreto, criando assim, uma determinada sano.

Seria, porem, um erro supor que as decises apenas subjetivamente retas so tomadas sem que intervenham na sua orientao pontos de vista no s jurdicos, mas tambm metajurcos. Antes, possvel mostrar certas estruturas lgicas destes atos de pensamento volitivos. A pena justa, quer dizer, a pena correta, a pena necessria. A justia no direito penal consiste em respeitar a medida da pena que exigida pela ideia de fim. A completa vinculao do poder punitivo a ideia de fim o ideal da justia penal. A ideia fundamental da criminalidade muito simples: o crime proporcionalmente mais grave deve ser acompanhado por uma pena mais grave. O juiz penal atende particularmente as vrias formas de necessidades da luta contra o crime, s exigncias da "preveno individual" e da preveno geral, quer dizer, eficcia educativa sobre o prprio criminoso e sobre a generalidade das pessoas. Mas, por sua vez tambm, estas diretrizes teleolgicas no so unvocas. A qual dos diferentes fins possveis dar preferncia: ao da preveno individual ou da 15 preveno especial. De diversas formas e em diferente medida, o rgo aplicador do Direito, atravs do Direito Justo, atravs do Direito Igualitrio, que se prende com os conceito indeterminados e com os conceitos normativos, com as clusulas de livre regras gerais, chamado a descobrir o Direito do caso concreto, no simplesmente atravs da interpretao e do fato que reproduz uma hiptese da lei, mas tambm atravs de valoraes e decises da vontade. No verdadeiro chamar os funcionrios, as autoridades, o juiz e os tribunais como apenas chamados a uma esquemtica execuo do direito. Eles so antes comissionados, pois deste jeito possam enfim proporcionar uma forma para procurar o que de direito, o que conveniente e o que a medida justa no caso concreto por modo a empenhar a sua responsabilidade e a sua "melhor cincia e conscincia, assim, mas ao mesmo tempo tambm por um modo criativo e talvez mesmo inventivo. Por isso se vem volvidos no apenas nas "particulares circunstncias" do caso, mas tambm nos interesses pessoais, desejos, pretenses, argumentos, necessidades profundas e agravos dos homens que no caso desta maneira possam intervir com partes, assim como se vem inda confrontados com os pontos de vista dos representantes das partes que exigem anlise e discusso, e alm disso no rgo colegial ou no tribunal coletivo se vem igualmente confrontados com a concepo dos outros membros do colgio. No meio desta "tempestade interior e luta exterior" admissvel que o funcionrio ou juiz que decide a causa apenas procure hirto e rgido, regras e princpios e faa desvanecer por completo o seu eu. Juiz no deve ser to fortemente escravizado "lei e a desta forma seguir severamente as formas do direito como se fora um sbdito do legislador e dos poderes que por detrs deste se escondem, mas tornasse ele prprio poltico, modelador da vida social, engenheiro social ou pelo menos "assistente social de u m gnero particular", abrir-se as correntes da poca, mas contribuindo ao mesmo tempo para as dirigir. As lacunas podem aparecer em todos os ramos do direito. No s o juiz, mas tambm o funcionrio administrativo pode sentir-se desorientado por causa delas. Por motivo de simplificao, porm, vamos tratar o problema com referncia ao juiz, pois que tambm para os administrativos valem consideraes paralelas. 16 Uma lacuna a falta de complementao insatisfatria na legislao jurdica. Aplicado ao Direito, o conceito de lacuna significa que se trata de uma falta de complementao insatisfatria no seio do todo jurdico. Com isso, tem se uma lacuna jurdica quando nem a lei nem o Direito prtico, costumeiro oferecem qualquer indicao onde a lei no diz nada, encontra-se perante uma lacuna da lei, mas no em face de uma lacuna do Direito Positivo. Como o Direito d sempre uma resposta atravs do juiz, sobretudo por que, este, por fora da proibio da denegao de justia, de todo o modo obrigado a d ecidir todo e qualquer litgio jurdico, e como, alm disso, esta deciso do juiz se apia sempre em quaisquer ideias jurdicas, da resulta que o Direito no seu todo nunca falha, que seu ordenamento jurdico fechado e, portanto, no conhece quaisquer lacunas. Na medida em que a interpretao basta para responder as questes jurdicas, o Direito no ser, pois, lacunoso. Pelo contrrio, a analogia possui j uma funo integradora. Ela no exclui as lacunas, mas fecha-as. O mesmo vale dizer daquelas consideraes jurdicas que se apiam nos "princpios gerais do Direito. E tambm quando o legislador consciente e propositadamente deixou uma questo jurdica em aberto" para deciso, uma questo que ele "deixou ao parecer da cincia e da pratica. Nest es termos, existem no s lacunas involuntrias como tambm lacunas voluntrias. Como tambm se diz, no h apenas lacunas primrias, lacuna de precipitao especifica a uma regulamentao legal, mas ainda

lacunas secundrias, ou melhor, lacunas que s supervenientemente se manifestam, porque, entretanto as circunstancias se modificam. Isto vale, de resto, no s para modificao das valoraes, mas tambm pelo que toca alterao das circunstancias de fato relativas ao objeto da regulamentao: as regulamentaes jurdicas no raro se tornam lacunosas pelo fato de, em razo de fenmenos econmicos tcnicos (como filmes, aviao, discos etc.) surgirem questes jurdicas as quais a regulamentao anterior no da qualquer resposta satisfatria. Quanto ao mais, abstrair aqui de novas subdivises do conceito de lacuna. Tem-se deste modo pode-se adquiri globalmente uma extremamente viso suficientemente clara deste conceito como tal para agora voltar para o problema principal, que o saber atravs de que mtodos de pensamento jurdico se h proceder ao preenchimento das lacunas. O mais conhecido destes mtodos 17 o argumento de analogia. Dele tem um exemplo muito simples: No Cdigo penal determina que as ofensas corporais, como as tatuagens ou experincias mdicas no corpo humano no constituem fatos ilcitos quando so praticados com o consentimento do lesado e no so contrrias aos bons costumes. Sobre o significado do consentimento do lesado quando se trata de privao da liberdade, quando se trata, por exemplo, de fechar um estudante a pedido seu em um Instituto, durante toda a noite para que ele ai, possa, sem ser perturbado, trabalhar na sua dissertao, nada determina a lei; que facilmente seria preenchido pela analogia. Dizem que a analogia uma concluso do particular para o particular, ao passo que a concluso por deduo vai do geral para o particular e a concluso indutiva do particular para o geral. A justificao da concluso dedutiva, a deduo do particular do geral, sem mais evidente e rigorosamente demonstrvel no plano teortico, especialmente com os meios da lgica moderna. A concluso do particular para o geral, a concluso indutiva, desde sempre foi considerada como logicamente mais problemtica do que a concluso dedutiva. Finalmente, a concluso por analogia como concluso do particular para o particular, altamente questionvel do ponto de vista lgico. O argumento jurdico da analogia no se nutre apenas da sua segurana lgica e da sua aplicabilidade jurdico e pratico baseada na semelhana jurdica, mas mergulha nas suas razes ainda mais profundamente no cho do Direito ao pressupor que, para a aplicao deste, os preceitos legais e costumeiros podem e devem ser frutos no s direta com ainda indiretamente. Os juzos de valor gerais da lei e do Direito costumeiro devem regular e dominar no s os casos a que imediatamente respeitam, mas tambm aqueles que apresentem uma configurao semelhante. Toda a regra jurdica capaz da aplicao analgica, no s a lei em sentido estrito, mas tambm qualquer espcie de estatuto e ainda a norma de Direito costumeiro. As concluses por analogia no tm apenas cabimento dentro de cada Cdigo, mas verificam-se tambm de um para outro Cdigo e de um ramo de Direito para outro. A analogia intercalada entre a interpretao e o argumento a contrrio, assim como no muito fcil determinar, em cada caso concreto, a justa relao entre o argumento de analogia e o argumento a contrrio, tambm nem sempre fcil descobrir a correta linha de fronteira entre a interpretao e a analogia. De um modo geral 18 pode-se dizer: a analogia insere-se por detrs da interpretao, por detrs mesmo na interpretao ampla. Distingue-se tradicionalmente entre analogia da lei e analogia do Direito. So estes mais ou menos os termos das denties: ao passo que a analogia da lei parte de uma regra jurdica isolada e dela retira um pensamento fundamental aplicvel a casos semelhantes, a analogia do Direito parte em uma pluralidade de normas jurdicas e desenvolve com base nelas (pela induo) princpios gerais que aplica a casos que no cabem em nenhuma norma jurdica. V -se claramente que a distino entre analogia da lei e analogia do Direito, assim entendido, refere-se base de induo usando na elaborao do pensamento fundamental, base essa que em caso mais restrita e no outro mais amplo. Com razo, poderia se dizer que apenas se trata aqui de uma diferena de grau. Segundo Aristteles, no caso de no ser possvel descobrir na lei qualquer norma, o juiz deve decidir segundo o Direito costumeiro, e se tambm este faltar, seguindo a doutrina e jurisprudncia. Pelo que respeita a valorao pessoal do juiz considerada por muitos juristas, dentro e fora da Escola de Direito Livre, como meio do preenchimento de lacunas. A Jurisprudncia, com o decorrer dos sculos, elaborou uma srie de regras que servem para harmonizar as normas e, portanto, para evitar os conflitos entre elas. Na base de todas essas regras figura como postulado o princpio da uni dade e da coerncia

(ausncia de contradies) da ordem jurdica. As regras deste tipo dizem mais ou menos o seguinte: a norma especial tem precedncia sobre a geral, ou: norma superior prefere inferior, ou ainda: a norma posterior tem precedncia sobre a norma anterior. Em todo o caso, estas regras no so uma evidncia lgica. As contradies teleolgicas so mais raras. Elas aparecem sempre que a relao de meio a fim entre as normas se no verifica, mas deveria verificarse. O legislador visa com determinadas normas determinado fim, mas atravs de outras normas rejeita aquelas medidas que se apresenta como as nicas capazes de servirem de meio para se alcanar tal fim. As contradies do Direito Positivamente dado com princpios que, na verdade, podem ser diretrizes e critrios para a modelao e apreciao do Direito positivo, mas que em si so transcendentes ao mesmo Direito positivo: tais os princpios supremos da justia, do bem comum, da razo do Estado, da segurana jurdica, do Direito natural do Direito justo, da moralidade e da conscincia. A interpretao 19 ou qualquer outra utilizao metodologicamente adequada da lei oferece uma determinada soluo para uma questo jurdica como sendo a nica aceitvel em face da lex lata. Pode ou h de um juiz julgar contra legem? O Direito h de permanecer o Direito. O juiz no pode pretender corrigir o legislador. Ele est vinculado lei, apenas podendo servir de preenchimento de lacunas, mas no para corrigir a lei. Os limites entre a aplicao da lei e a correo da lei so, no caso concreto, certamente to inseguro como muitas outras linhas divisrias que por razoes metodolgicas precisa-se traar. Um autor em 1915, no seu conhecido livro Gesetz und Richterspruch, estabelecia o seguinte princpio: O juiz obrigado, por foca do seu cargo, a afastar-se conscientemente de uma disposio legal quando essa disposio de tal modo contraria o sentimento tico da generalidade das pessoas que, pela sua observncia, a autoridade do Direito e tal Lei correriam um perigo mais grave do que atravs da sua inobservncia. O autor tambm declara: O poder autorgado para criar Direito que o legislador detm em suas mos... no um poder inteiramente ilimitado. O povo presume certas valoraes como to fundamentais que o legislador... no se acha autorizado a fixar normas que vo contra elas. A interpretao transforma -se em uma correo disfarada das tendncias do prprio legislador. Na jurisprudncia dos tribunais superiores tende, em todo o caso, a evitar um julgamento contra legem. O pensamento do jurista moderno se orienta, em primeira linha, pela lei. Em volta da lei, do seu alcance, dos seus limites, das suas lacunas e das suas incorrees. A lei no uma grandeza apoiada sobre si prpria e absolutamente autnoma, algo que haja de ser passivamente aceite como mandamento divino, mas antes, estratificao e expresso de pensamentos jurdicos aos quais cumpre recorrer a cada passo, sempre que pretendamos compreender a lei corretamente, ou ainda eventualmente, complet-la e corrigi-la. No preenchimento de lacunas deve ser respeitada o mais possvel vontade do legislador. Somente quando o direito autoriza excepcionalmente o juiz a assentar a deciso na sua prpria apreciao dos interesses, e especialmente nas delegaes discricionrias, que o juiz assume o papel de legislador. As leis apenas podem ser aplicadas, interpretadas e, em caso de necessidade, integradas e complementadas com base em valoraes que pertencem ao mais distante e amplo Direito no qual as lei s se inserem. Tem o 20 jurista na verdade que o abranger no seu olhar e de manter presente na sua viso como pano de funda das suas reflexes. Mas no pode atrever-se a esclarec-lo e consolida-lo com os seus meios de pensamento. Por isso, neste caminho tem-se a Introduo do Pensamento Jurdico, no apenas motivado pela opinio de que a filosofia do direito no interessa ao jurista, mas tambm interesses no conceito de que existe uma repartio de competncias entre a organizao jurstica e a organizao filosfica que o terico do direto consciente deve respeitar.