Ramn Soriano

Sociologa del Derecho

LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 1. Las funciones del derecho en la sociedad La concepcin funcional del derecho ha supuesto un enriquecimiento de la tradicional visin estructuralista, preocupada por el posicionamiento del derecho como elemento de una estructura social estable. Preguntarse por las funciones del derecho es observarlo en movimiento dentro de las relaciones de los sujetos que se valen de l y ver qu fines persigue o qu sentido tuvo su promulgacin en la mente del legislador. Esta visin funcional del derecho vino de la mano de los socilogos del derecho, contribuyendo a ello los primeros protagonistas de la revuelta contra el formalismo, gestada en el trnsito del siglo XIX al xx Escuela sociolgica francesa de F. Gny, movimiento de Derecho libre alemn, realismo jurdico norte europeo..., ya que este movimiento crtico puso de manifiesto las enormes lagunas de los ordenamientos jurdicos estatales, y en su lugar propuso un pluralismo jurdico, en cuyo seno el derecho estatal era slo un derecho ms, siquiera el ms importante; supuso una insercin del derecho en la sociedad y el complejo de relaciones sociales: una visin de cmo el derecho positivo se interrelacionaba y actuaba con los dems derechos. Posteriormente, una serie de socilogos del derecho han mantenido en alto el inters por las funciones sociales del Derecho, con matices conservadores o progresistas. Antes de hablar de las funciones sociales del derecho habra que plantearse qu se entiende por funcin social. En principio nos encontramos con uno de esos conceptos ambiguos en los que se produce una divergencia entre el sentido ideolgico del mismo y su traduccin y concrecin en la realidad social. Creo que ordenando la considerable literatura existente en la que no faltan los trasvases de conceptos biolgicos a las ciencias sociales cabra distinguir varios criterios sobre la definicin del concepto social de funcin. Una primera clasificacin es la de funciones reales-funciones ideales, segn el plano ontolgico. Las primeras son aquellas que realmente desarrolla el derecho en la sociedad, verificables en el anlisis descriptivo. Las segundas son las que se pretende que el derecho realmente desarrolle, que no tienen por que' coincidir con las primeras. Una segunda distincin es la de funciones-fines y funciones-medios, segn que se trate de investigar los fines o valores del derecho (la justicia, la seguridad, etc.), o bien los instrumentos de que se vale para realizar tales fines.

Una tercera distincin es la de Junciones-subjetivas y funciones-objetivas, segn que se investiguen lai pretensiones del legislador en el momento de promulgar las normas (qu pretenda de las normas y qu funciones deseaba que stas cumplieran), o de precisar qu funciones desarrollan objetiva y ostensiblemente las normas en la sociedad con independencia de las intenciones del legislador (es ste un criterio muy empleado en teora general del derecho que aqu tiene plena vigencia). Un cuarto deslinde, avanzado por Robert Merton y ampliamente desarrollado en la investigacin social, es el de la dicotoma funciones-expresas y funciones- latentes, segn que haya que establecer las funciones que claramente aparecen en las normas de derecho y que son perfectamente comprensibles por los sujetos sociales, o las que en un segundo plano y no directamente advertibles ejecutan dichas normas con una incidencia que en algunos casos son comparables o superiores a las funciones expresas. Este elenco de funciones se complican y entrelazan entre s, siendo adems desigualmente interpretables. cuando decimos que es funcin del derecho la resolucin de conflictos sociales interpretamos el concepto de funcin en su acepcin de medio; cuando decimos, por otro lado, que es funcin del derecho la estabilidad de las relaciones sociales, lo interpretamos en su acepcin de fin. lis frecuente ver que un socilogo acoge varias dimensiones del concepto de funcin en su definicin. Cuando N. Bobbio, v. gr., nos habla de las dos funciones, represiva y promocionadora, del derecho se est refiriendo a los medios o tcnicas (tipologa de sanciones), pero tambin a los fines represor o promocionador del derecho. Tema complementario del presente sera el de las disfunciones del derecho. Estas mismas funciones que se resean a continuacin pueden ser en un momento dado disfuncionales, tan pronto se produzcan discriminaciones subjetivas o falla de adaptacin de las normas a las necesidades sociales. Si el control social que el derecho representa se ejerce sobre unas minoras sin criterios objetivos, si las normas promocionales benefician a ciertos sectores en exclusividad, si las normas para resolver conflictos son lentas, comenzarn las disfunciones aplicativas en un derecho que era concebido como regla social para atajar los problemas de la sociedad.

2.

Las funciones del derecho y los socilogos.

No acabaramos nunca si nos propusiramos ahora la resea de cules son las funciones sociales que los socilogos atribuyen al derecho. Sera casi intentar una historia de la sociologa jurdica. W. Maihofer y H, Schelsky (1970) distinguen dos grandes campos funcionales, el de las funciones sistmicas respecto al sistema social del derecho) y el de las funciones antropolgicas (respecto a los individuos dentro de dicho sistema). Quiz la aproximacin ms esquemtica a este tema sera la tic contemplar al derecho desde dos ngulos funcionales: el derecho como instrumento de estabilidad social y el derecho como medio de resolucin de los conflictos; ambos ngulos presuponen dos concepciones de la sociedad: la sociedad basada en el consenso de los valores y la sociedad basada en el conflicto. En realidad, los socilogos jurdicos apuntan varios matices en estos dos grandes marcos funcionales del derecho en la sociedad. Me limito a entresacar las opiniones de algunos importantes socilogos muy preocupados por el tema. Servirn de prtico introductorio al siguiente epgrafe, en el que expondr mi particular opinin sobre este tan interesante como abierto y controvertido tema de la sociologa del derecho. Entresaco las aportaciones de Talcolt Parsons, Norberto Bobbio, Vicenzo Ferrari, Manfred Rehbinder, Adam Podgrecki, VV. Aubert y Steven Vago, quienes difieren no poco en sus planteamientos al respecto. Con el convencimiento de que la lista de los socilogos del derecho que se lian ocupado del tema es interminable: liredemeier (1994), Pollack (197')), Sampford (1989), etc.

Talcott Parsons es conocido por todos los iniciados en la literatura sociolgica por su conservadurismo en la apreciacin del papel del derecho y de otras formas culturales dentro del sistema social. Ya hemos analizado su puesto en la historia de la sociologa en los temas histricos. El sistema social mantiene su identidad luchando contra las presiones del exterior v empleando unos resortes para que sus individuos asuman sus valores y desarrollen los roles que dentro de l tienen asignados. Parsons alude a importantes resortes. Uno es el proceso de sociabilidad, mediante el cual la cultura se internaliza en la personalidad de los sujetos (en sus trminos: el sistema de la personalidad incorpora al sistema de la cultura). Otro es la institucin: complejo de roles estructurados. Y el tercero es el derecho, el ms importante de todos ellos. El derecho es el subsistema social que contribuye a la estabilidad haciendo frente a cualquier intento de cambio localizado, que pudiera atentar contra la estabilidad del sistema. Es un especial instrumento de integracin social. La funcin integradora del derecho es realizada a travs de la legitimacin, la interpretacin, la sancin y la jurisdiccin (1994, 86). Norberto Bobbio (1990, 371-387) se fija en lo que el derecho significa para los comportamientos sociales: si los reprime con sanciones negativas (consecuencias desagradables) o los incentiva con sanciones positivas (premios y beneficios); de manera que las funciones represora o incentivadora del derecho le valen como criterio para dividir al derecho y al Estado en dos importantes categoras: derecho represor y derecho promocional; Estado liberal y Estado social. Manfred Rehbinder (1981, 155-170), siguiendo a su maestro Karl N. Llewellyn, indica las siguientes funciones del derecho: a) resolucin de conflictos, que destaca de las dems, porque corresponde a la tarea tpica del derecho anglosajn, de marcado carcter jurisprudencial; b) orientacin del comportamiento, con la finalidad de evitar los conflictos (resaltando su carcter preventivo); c) legitimacin y organizacin del poder social, que miran al personal jurdico, y que se traducen en reglas de competencia y procedimiento; a travs de estas reglas el poder se convierte en derecho y se legitima; d) configuracin de las condiciones de vida, ya que el derecho puede incentivar positivamente las actividades de los grupos, siendo importantes las normas de promocin, y c) el cuidado del derecho, o artes y tcnicas para que el derecho pueda cumplir sus funciones. Este es el plantel de funciones del derecho, que Rehbinder desarrolla comentando las homnimas funciones de Llewellyn, como se ha dicho, a las que ste citaba reiteradamente como law-jobs. Vicenzo Ferrari (1989, 110-126) subraya tres funciones del derecho: a) la de orientacin social de la conducta; b) la de tratamiento de conflictos declarados, y c) la de legitimacin del poder. stas son las tres funciones primordiales del derecho, que Ferrari encuentra difcil concentrar en una frmula reasuntiva. Hay otras funciones conceptos subordinados, que no tienen la importancia y generalidad de las tres anteriores, segn el autor, y que se concretan en las siguientes: a) distributiva; b) organizativa; c) educativa; d) integradora, y c) represiva y promocional. Adam Podgrecki (1974, 274-275) enumera cinco funciones expresadas en cinco trminos o palabras: integracin (derivada de las recprocas expectativas y de los valores comunes del sistema), petrificacin (consolidacin de ciertas pautas de conducta reconocidas como funcionales), reduccin (abstractas categoras generales deducidas de la variedad de situaciones sociales), motivacin (orientacin del comportamiento por las normas legales), y educacin (fomento de hbitos positivos y eliminacin de conductas no deseadas con las ventajas y sanciones, respectivamente, del derecho). VV. Aubert (1989, 62) concede al derecho el desarrollo de cinco funciones: a) instrumento de gobierno para la orientacin de la conducta de los ciudadanos; b) medio de distribucin de recursos y cargas en la sociedad; c) salvaguardia de las expectativas de las personas; d) tratamiento y resolucin de los conflictos, y r) expresin de ideas y valores. Estas funciones no con compartimcntalizadas; una norma de derecho puede desarrollar varias de ellas conjuntamente, o aminorar los efectos de una fortaleciendo a otras. D. Milovanovic (1994, 8-14) recorta el nmero de las funciones del derecho, fijndolas en las siguientes: a) represiva (grado de aplicacin de la fuerza al servicio del control social); b) promocionadora (grado de aseguramiento por el derecho de las expectativas de conducta), y c) ideolgica (aceptacin en el derecho de los valores de determinados grupos sociales y rechazo del resto).

Finalmente, en escasas palabras. Steven Vago (1991, 12-14) fija su atencin en las tres funciones del derecho actual quiz ms destacadas por los socilogos en general: el control social, la resolucin de los conflictos y la promocin social. Podramos seguir citando a numerosos socilogos del derecho y su particular punto de vista sobre este tema de las funciones del derecho (tema clsico que pocos olvidan), pero ello nos llevara a salimos de las dimensiones y propsitos generalistas de esta obra. En el epgrafe que sigue voy a exponer mi particular opinin sobre las funciones sociales del derecho. 3. La concrecin de las funciones sociales del derecho Si acudiramos al hombre de la calle para que nos dijera cuales son, a su parecer, las funciones que desarrolla el derecho en la sociedad, quiz no entendera bien la pregunta, pero nos contestara muy probablemente que el derecho funciona para que exista una organizacin en la sociedad, para controlar a las personas, para resolver los conflictos y para hacer justicia (tambin probablemente sealara esta cuarta funcin con poca conviccin). Pienso que esta respuesta est muy cerca de lo que respondera un socilogo del derecho o un jurista. Planteaba Norberto Bobbio (1984) las siguientes preguntas sobre las funciones del derecho: si el derecho cumple alguna funcin, si esta funcin es positiva y cules son. A estas preguntas contrapona la diversidad de respuestas de los autores: las teoras de la extincin del derecho por su carcter represivo y las teoras contractualistas en las que el derecho haca posible la sociedad, salvando al hombre del estado de naturaleza; la teoras funcionalistas que tan slo ven en el derecho funciones positivas de integracin social y las teoras crticas, que denotan el papel del derecho como causa de conflicto e instrumento de intereses sociales parciales. En las pginas que siguen veremos una contestacin a las preguntas de Bobbio: el derecho cumple varias funciones, positivas y negativas, de integracin social y de generacin de conflicto, evolucionando y cambiando en virtud del talante de los agentes productores y usuarios del derecho. En el captulo de las funciones del derecho hay quienes se fijan y detallan las ms importantes y quienes hacen un elenco exhaustivo de las mismas, Voy n intentar que mi relacin sea amplia indicando en el sentido de las funciones, su importancia la interrelacin con otras funciones. Tambin son rumiones males, las que electivamente realiza el derecho actual, pues una explicacin de (unciones ideales llevarla a la consideracin de los valores o fines del derecho. 3.1. La funcin de organizacin El derecho es un instrumento de organizacin de la sociedad: un medio para la propia subsistencia de la sociedad, ya que sin un mnimo de organizacin la sociedad, colectivo de un siempre difcil equilibrio de voluntades, no podra permanecer. Los tericos del pacto social intuyeron la necesidad de la constitucin de una sociedad poltica tras el abandono del estado de naturaleza, porque dicha sociedad proporcionara la organizacin necesaria para que los derechos naturales de las personas fueran respetados. En el estado de naturaleza se gozaba de unos derechos absolutos, pero totalmente desprotegidos y sometidos a la ley del ms fuerte; con la constitucin de la sociedad poltica los poderes pblicos y sus normas otorgaran la proteccin necesaria, aunque ios derechos dejaran de ser absolutos. La organizacin de la sociedad es una de las funciones ms transparentes del derecho, porque no hay posibilidad de subsistencia fuera de la sociedad, y cualquier sociedad hasta la ms elemental sociedad familiar necesita de una mnima organizacin.

El derecho lleva a cabo esta funcin organizativa en dos mbitos; en las relaciones jurdico-pblicas y en las relaciones jurdico privadas. Kn el primero abundan las normal de organizacin para establecer las relaciones entre los ciudadanos y los poderes pblicos, el derecho constitucional contiene un apartado la parte organice de la Constitucin, la ms amplia destinado a la organizacin y funciones de los poderes pblicos; en gran medida el derecho pblicoconstitucional, administrativo, penal, procesal, financiero es un derecho de organizacin de las instituciones pblicos. En el mbito jurdico-privado hay menos normas de organizacin propiamente dichas, pero el derecho establece las reglas de las relaciones intersubjetivas, que en su conjunto es un sistema de organizacin que evita las situaciones de conflicto y el imperio de la arbitrariedad. La funcin organizadora del derecho fcilmente perceptible se redimensiona al ordenar y jerarquizar los intereses sociales en el seno de sus propias normas, de una manera sustantiva, y en los procedimientos formales para la accin poltica, de manera procesal. Deca Ihering que el derecho era la resultante de una diagonal de fuerza de intereses sociales combatientes para obtener el reconocimiento jurdico, en una perspectiva sociolgica neutra; y Marx ha hecho clsico la visin del derecho como la representacin ideolgica de intereses sociales dominantes, en una perspectiva de lucha de clases. En los sistemas democrticos estos intereses sociales se conjugan con la inevitable situacin de dependencia de unos respecto de olios en las normas dictadas tras un proceso en el que los intereses tienen como punto de partida las mismas oportunidades formales de conseguir el reconocimiento del derecho; otra cosa es que las condiciones socioeconmicas desdibujen una verdadera igualdad de oportunidades, El derecho sigue siendo un ordenador de los intereses sociales, a los que introduce v jerarquiza en el marco de las normas del juego democrtico. 3.2. La FUNCIN ORIENTATIVA PERSUASIVA.

a travs de sus intersticios los criterios morales de la sociedad en la que se aplica; las leyes contra la discriminacin social y la xenofobia son un vehculo para la aplicacin de una moral de la solidaridad. La segunda reflexin ya es ms comprometida, porque el derecho es para muchos una tcnica social, unos criterios de ordenacin, que deben ser asumidos e impuestos, pero que deben respetar en la mayor medida posible las valoraciones y juicios de las personas. Lo que interesa es que estos criterios sean los de la sociedad total, o en su defecto, de las mayoras sociales, administrados en el clima de la mayor tolerancia para las minoras disidentes. La funcin educativa del derecho presenta una relacin directa con estos tres factores: a) la pobreza intelectual de sus destinatarios; b) la imagen positiva que stos tienen del mismo (es ms intensa en los medios rurales, ms receptivos y menos instruidos), y c) la reciedumbre de sus valores y usos (por esta reciedumbre nada pudo conseguir la llamada ley seca de Estados Unidos contra el alcohol en los aos veinte a treinta de nuestro siglo). 3.3 La funcin de control social. Una tercera funcin, relacionada con la anterior, aunque ms desacreditada en la opinin publica, es la de control social, el derecho es una de las forma de control social, como las dems formas culurales: religin, literatura, economa, arte. etc. Caracteriza al derecho frente a otras formas de control la especial vinculacin que sus normas provocan en el comn de sus destinatarios, vnculo derivado de la coactividad institucionalizada, que es una nota que lo caracteriza singularmente. Desde el positivismo jurdico se ha visto que el carcter de la coaccin era la nota que destacaba al derecho como forma de control social ms fuerte, importantes representantes del positivismo jurdico actual consideran que el ordenamiento jurdico es fundamentalmente un orden coactivo del comportamiento. Una importante funcin del derecho es, pues, la funcin de control y determinacin del comportamiento, que entiendo tiene una justificacin y un lmite. La justificacin est en la naturaleza de los derechos y bienes protegidos; la esencialidad de los mismos justifica su proteccin por normas coactivas, pues de lo contrario, dejados a la voluntariedad de las personas, se facilitara su probable vulneracin. El lmite est en la adecuacin de la proteccin coactiva a la valoracin social de derechos y bienes: correspondencia de la materia jurdica y la axiologa social, evitando que queden fuera del derecho actos y comportamientos que deben estar protegidos por l. o que permanezcan dentro de su control otros cuya regulacin debe dejarse a la regla social o tica. En el tema destinado a los usos sociales se adverta que la materia jurdica era plstica y flexible, ganando y perdiendo terreno constantemente; lo que antes era objeto de regulacin jurdica, hoy queda reservado al juego de las conciencias ticas de los individuos; lo que ahora forma parte del derecho, es posible que en el futuro constituya una regla social simplemente y de alcance limitado. Las libertades pblicas se desnormatizan en el trnsito de los regmenes dictatoriales a los democrticos, pero son los regmenes democrticos avanzados los que incorporan nuevos delitos al caer bajo su control la defensa de nuevos derechos c intereses sociales dentro de una finalidad jurdica promocionodora/protectora (derecho de los consumidores, derecho ecolgico, derecho urbanstico...), o sencillamente sancionadora (derecho penal econmico). 3.4. LA FUNCIN DE RESOLUCIN DE LOS CONFLICTOS Una funcin importante del derecho, la de mayor aceptacin social, la que parece ms evidente a los profanos del derecho, es la capacidad de resolucin de los conflictos sociales. Una mentalidad simple dira que sta, y no otra, es la razn de la existencia del derecho: el derecho existe para resolver los conflictos que se generan en la sociedad. No slo el hombre de la calle ve que es esta la funcin clave del derecho. Tambin ha gozado del favor de los tericos, que han sabido ver cmo el derecho es una respuesta a un conflicto y que sta es su razn genealgica. Quienes valoran especialmente la seguridad jurdica como un fin primordial del derecho concedern destacado relieve a esta funcin del derecho frente a aquellos otros que se fijan en otros fines y valores, como la justicia la libertad, la igualdad, etc.

Hay algunos socilogos que incluyen entre las funciones del derecho a la funcin de orientacin o a la funcin persuasiva; tal es el ejemplo de V. Ferrari (1989, 111). Son funciones generales que es posible predicar de todas las reglas sociales, a mi manera de ver. Adems, la funcin de control social que ejerce el derecho presupone esa orientacin, y ms que orientacin persuasin, para que sus normas sean cumplidas. El control del derecho se realiza a travs de la orientacin, persuasin o influencia activa y la exigencia de que sus normas se cumplan. La funcin orientativa-persuasiva del derecho depende de la naturaleza del sector jurdico: hay normas de ius cogens y otras meramente dispositivas, normas coactivas y normas de promocin, normas de conducta y normas de apoyo. La orientacin y la persuasin no tienen la misma fuerza en todos los espacios del derecho, evidentemente. Tambin depende del carcter general/abstracto de las normas jurdicas, puesto que la influencia es ms poderosa cuando se dibujan modelos-tipos de conducta y se refieren a la generalidad de las personas o a un alto contingente de las mismas. En cualquier caso, las normas jurdicas contienen unos modelos, y estos modelos influyen en el comportamiento, por la mera publicidad c imagen de vnculo que siempre proyecta el derecho. La influencia es una realidad incluso para quienes no son destinatarios directos de las normas de derecho. Tambin depende de la actitud de los sujetos ante los modelos-tipo que ofrecen las normas: de quienes colaboran en la aplicacin de dichas normas, los operadores jurdicos jueces, abogados, polica, etc., y de quienes son recepcionarios o destinatarios de las mismas. En este segundo caso tiene singular influencia la actitud y el mensaje de la lite gestora de los grandes grupos destinatarios: sindicatos, empresarios, colectivos profesionales, etc. Hay quienes aluden a la funcin educativa del derecho, cuestin discutible, aun cuando no descartable, como se ve en el tema dedicado a la moral, ya que el derecho es una explanacin de criterios morales. Habra que preguntarse si el derecho es fcticamente un medio de educacin, y si debe educar. La primera reflexin tiene una afirmacin tajante: los criterios morales, se quiera o no, se explayan en el derecho y en su aplicacin por los prcticos. Evidentemente el derecho educa desde el momento en que corren

Hay en la doctrina una variedad de trminos para referirse a esta funcin del derecho regulacin de conflictos, tratamiento de conflictos, etc., cada uno de los cuales plantea una tarea concreta del derecho como medio resolutivo no exactamente coincidente con las otras. V. Ferrari (1989, 114) prefiere llamar a esta funcin bajo el nombre de tratamiento de conflictos declarados, que es ms genrica e incluye la posibilidad de que el mismo derecho sea tambin un factor o causa de conflicto, adems de remedio para otros muchos. En la teora sociolgica una de las dos grandes tendencias considera a la realidad social como realidad conflictiva, siendo el conflicto un hecho natural y positivo. Es la sociologa del conflicto de Mills y Dahrendorf, entre otros, que parte del mismo Marx. Si la realidad social es conflictiva, ello quiere decir que la funcin resolutoria de los conflictos ejercida por el derecho es de extrema importancia, ya que es el derecho la norma social que por su coactividad est llamada a resolverlos, cuando ya se han agotados todos los dems expedientes. En las teoras del derecho la histrica teora del pacto social concibe al derecho como un medio que se dan los hombres a travs de un pacto para resolver los conflictos que amenazaban sus vidas en el estado de naturaleza. Con el derecho adquieren la seguridad y la sujecin de los conflictos a soluciones a travs de las normas jurdicas obligatorias para todos, instauradas por el nuevo Estado. En las teoras polticas hay una corriente que atraviesa la historia del pensamiento poltico de lodos los tiempos: la filosofa utpica, que se caracteriza por trasladar a una sociedad futura una organizacin ideal que no es posible establecer en las sociedades histricas, en la cual reinar la felicidad de todos en un clima de libertad c igualdad. Sin embargo, los utopistas no se olvidaron del derecho, aunque sea un derecho mnimo, a veces convertido en uso o costumbre, para resolver las situaciones de conflicto, que no podan faltar ni siquiera en una situacin idlica. Siguiendo el precedente de Platn, es frecuente que sus ltimos escritos, los escritos de la plena madurez, contengan ideas ms conservadoras y proclives a mantener el derecho como regla necesaria en la futura sociedad para atender a los brotes espontneos de una naturaleza humana irremediablemente conflictiva. De qu manera hace frente el derecho al conflicto? Hay distintas actitudes: a) unas veces lo acepta y absorbe en nuevas normas reguladoras, cuando la razn del conflicto tiene suficientes apoyos en la opinin pblica; b) otras veces se enfrenta a l, cuando la razn del conflicto no se acomoda al sentir de la sociedad democrtica (sistemas polticos democrticos) o a los intereses del poder dominante (sistemas polticos dictatoriales); c) en ocasiones lo canaliza y orienta, porque la regulacin social es legtima y adems no atenta a los valores que defiende el derecho, y d) y no faltan situaciones en las que es el propio derecho el que genera conflicto, cuando no hay una adaptacin del derecho a la generalidad de los sectores sociales donde se aplica. Estos cuatro apartados representan, respectivamente, funciones reguladora, represora, orientadora y generadora de conflicto. La penalizacin de conductas socialmente reprobables, las infracciones jurdicas de colectivos profesionales recabando el mantenimiento de privilegios injustificados, las normas arbitrales y laudos laborales, y la jurisprudencia permisiva en materia de libertad de expresin son cuatro ejemplos que ilustran esas distintas posiciones del derecho. El derecho fracasa con cierta frecuencia en su tarea de resolver conflictos por dos importantes razones, que son fcilmente constatables en la realidad de los hechos: primero, porque el derecho, ms que resolver, en ocasiones pone paos calientes a un conflicto que no deja de desaparecer, y segundo, porque el mismo derecho puede ser causa y/o conflicto ante una situacin bien avenida antes de su promulgacin. En el primer caso, el derecho es una ordenacin y solucin de intereses en pugna tomando partido por algunos de dichos intereses, a los que le ofrece proteccin con la fuerza de sus instituciones. El derecho no resuelve definitivamente el conflicto, sino que pone remedio a una situacin abiertamente conflictiva exigiendo la aplicacin de sus normas y conviniendo a los conflictos abiertos en conflictos latentes. En este caso el derecho no resuelve, sino que suaviza un conflicto latente. Es el ejemplo de las leyes americanas favorables a la extensin de pastos y a la cra del ganado en el lejano Oeste americano contra los intereses de los agricultores, que tantas veces hemos visto en las pelculas, y que responden a hechos reales.

En el segundo caso, el derecho genera un nuevo conflicto, que no exista antes de l, y que de l, y que de l trae causa; es posible que incluso interrumpa una regulacin social idnea y acopiada por las partos o una regulacin jurdica previa de las mismas caractersticas. Sera un ejemplo la supresin o restriccin de las libertades en el trnsito de un rgimen poltico liberal a una dictadura. No obstante ser la funcin resolutoria la ms apreciada de entre las que desarrolla el derecho, es ste incapaz de resolver todos los conflictos, y de hacerlo como los ciudadanos desearan. La justicia es lenta, costosa, incluso esotrica para el no iniciado. En consecuencia, tiene lugar la constatada huida de los ciudadanos de la prctica jurdica, profiriendo un mal arreglo privado a un buen pleito. Por ello el socilogo jurdico J. J. Tohara (1987) ha titulado un libro suyo con un ttulo significativo: Pleitos tengas... Junto a la justicia pblica y formal aparece con fuerza la justicia privada e informal, que presenta dos dimensiones en relacin con aqulla: complementaria, cuando el derecho asumo los procesos arbitrados por la sociedad espontneamente, como es el caso del Tribunal to las Aguas de Valencia, o alternativa, cuando no es aceptada jurdicamente, pero a ella acuden los particulares para solucionar sus conflictos, como es la mediacin de un tercero o arbitro en los pleitos rurales. 3.5. LA FUNCIN LEGITIMADORA DEL PODER Deca Max Weber que el poder tena que ser reconocido y aceptado por los sbditos para ser un poder estable; de esta manera el poder se haca legtimo; su teora del poder os una teora tic los ttulos en que los poderosos se apoyan para ser aceptados como tales; el poder va unido a la oportunidad de su acatamiento y a la obediencia de los sbditos. Indicaba los tres ttulos de legitimidad del poder, que ya conocemos: el carisma, la tradicin y la norma preestablecida. Los dos primeros son ttulos o razones antiguos; el tercero es el ttulo que se configura en el marco del Estado de Derecho; es el ttulo de nuestro tiempo. Pero no son ttulos yuxtapuestos, ni delimitabas con fronteras histricas. Son muchos los ttulos o fundamentos de la legitimidad del poder en la historia de la filosofa poltiea y jurdica. Hasta el punto que V. Mathieu (1986. 19), ante la diversidad de ttulos api inri en el acceso al poder legtimo y de las opiniones a posteriori sobre los efectos buenos o malos de estos ttulos, llega a la conclusin de que el poder legtimo serta el poder de la coexistencia, que permita la mxima libertad de los grupos sociales en el desarrollo de sus programas de vida; una decantacin del ttulo legtimo coyuntural y por sus efectos sociales. John II. Schaar (1984, 108) reconoce un trnsito desde la legitimidad antigua fundada en factores externos a la legitimidad moderna basada en las creencias y las opiniones de los hombres. Sobre este esquema general creo que podemos precisar una evolucin del concepto de legitimidad del poder en tres etapas atendiendo a los fundamentos: a) criterios externos (la voluntad divina, las profecas, el destino, la suerte, etc.); b) criterios externos e internos a la propia comunidad poltica, conjuntamente, de lo que es un ejemplo el mutuo refuerzo de la voluntad de Dios y el consenso de los hombres como fundamentos del poder legtimo en el uusnaluralismo racionalista de los siglos XVII y xvw, y c) criterios internos a la comunidad poltica exclusivamente, de lo que es un ejemplo la voluntad popular en las constituciones de las democracias parlamentarias de la actualidad. En esta tercera etapa del discurso de la legitimidad se ha producido una evolucin desde el consenso inicial y puntual (el contrato) al consenso funcional y permanente (la participacin). La comunidad poltica se convierte ella misma en la protagonista del ejercicio del poder, y no en su mera transmisora a travs del consenso. Le corresponde al derecho alguna funcin en la legitimidad del poder? Si al titular del poder le interesa su legitimidad para ser aceptado, es el derecho el que puede ofrecerle dicha legitimidad. El derecho legitima al gobernante, si accede al poder conforme a sus normas, y si adems toma sus decisiones conforme a los procedimientos establecidos por ellas. La legitimidad por la regla recuerda, pues, a los clsicos iusnaturalistas

modernos, cuando distinguan entre la ilegitimidad de origen, esto es, de quien usurpaba un poder que no le corresponda, y la ilegitimidad de ejercicio, es decir, de quien, siendo legal titular del poder, no actuaba siguiendo el bien comn de sus sbditos. En las democracias parlamentarias de nuestra poca el poder es legtimo si se conforma a derecho, si tiene su legitimidad en el derecho, en un doble sentido: el acceso al poder en virtud de una regla de derecho, que establece las condiciones de acceso al mismo, y el ejercicio del poder asimismo conforme a la regla de derecho. Ahora bien, esta legitimidad, a la que podemos llamar formal, ha sido la propia del Estado de Derecho liberal y de las constituciones liberales; a partir de los cuales se arbitran frmulas jurdicas para la exigencia del fundamento consensual del poder y los lmites del ejercicio del mismo (singularmente las libertades pblicas). En la actualidad no bastan estas frmulas de corte liberal para sustentar al poder, sino que es necesaria la eficacia de las mismas y que permitan la participacin de los ciudadanos en su aplicacin. La crtica actual al esquema de un Estado social de Derecho, al que le falta la representacin social y en el que las vas de participacin son mediatizadas por las lites de los partidos y las dependencias de una poltica de mercado, tiene su origen en la demanda de un nuevo tipo de legitimidad, que podramos llamar legitimidad participativa, ya que en ella el dato bsico es el de la participacin ciudadana en el proceso de las decisiones polticas. No basta el acceso legal al poder, ni el ejercicio reglado del mismo, si los ciudadanos no toman parte mediante su representacin real y fiable en los cauces y rganos donde se producen las decisiones polticas. Encontramos en esta cuestin el reclamo de los autores representativos de la segunda Escuela de Frankfurt: Jrgen Habermas y Claus Offe, sucesores de Weber en la preocupacin por el tema de la legitimidad. Habermas arremete contra la poltica real de los Estados contemporneos, una poltica deslegitimada, pero cree en un nuevo derecho que puede devolver legitimidad al listado: el nuevo derecho de la democracia participativa, en la que se encarnaran las reglas de la argumentacin racional, facilitando un discurso poltico tico, y por lo tanto susceptible de producir legitimidad. Como se ha indicado en otros pasajes de este volumen, 11 ahormas f 1994) se empea en sus ltimos escritos en valorar el derecho de una democracia participativa como el lugar en que se residencian las reglas citadas de la argumentacin del discurso tico. C. Offe (1990) ha dedicado su atencin a las contradicciones de los conceptos de eficiencia y legitimidad en el Estado del bienestar recalando en los pormenores en su anlisis. Previamente constata que la ruptura de la legitimidad del Estado contemporneo tanto dimana de la crtica desde opciones de derecha como de izquierda. La derecha alega la falta de incentivo del Estado del bienestar para el capital, lastrado por la carga fiscal y normativa, y para el trabajo, que opone resistencia apoyado por los sindicatos influyentes. La izquierda alega su falla de eficacia. stas son las razones concretas de la falta de legitimidad del Estado: A) El excedente de trabajo no empleado y de capital no invertido (sin oportunidades de empleo y de inversin) como consecuencia del mercado cerrado que sobre todo provocan los monopolios. El activo del sector monopolista origina el empleo declinante y el cierre de empresas medianas debido a la transformacin tecnolgica. Ello provoca la quiebra en la confianza que se tena depositada en el Estado del bienestar. B) El aumento de las capacidades de mercado para determinados sectores intervenidos por polticas sociales del Estado del bienestar. O dicho de otra manera, mirando los efectos producidos, la desmercantilizacin de ciertos sectores provocada por el intervencionismo del Estado. Estas polticas pueden ser mal vistas desde ciertos sectores competitivos. Pienso que tal poltica intervencionista y desmercantilizadora puede ser criticada no slo por sectores de capital afectado, sino por otros sectores y mbitos econmicos, con lo que la se ahonda an ms la quiebra de la legitimidad del Estado social. Los subsidios estatales para promocional' la compra de vehculos y los subsidios agrcolas pueden ser cuestionados por empresarios y trabajadores de otros sectores de la produccin no subsidiados.

C) La presin de quienes no aceptan las reglas de legitimidad del Estado del bienestar, de quienes se comprometen en formas no constitucionales de lucha {ibid., 34), ante la insatisfaccin producida tanto por la forma mercantilizada de intercambio como por las polticas estatales intervencionistas. C. Offe no es tan optimista como su maestro Habermas. Deslegitima el Estado actual en cuanto es un Estado capitalista (que es l mismo capitalista, y no un instrumento o una estructura del capitalismo, como se haba pensado). El Estado del capitalismo tardo, segn el socilogo alemn, carece de legitimacin y de legitimidad. De legitimacin, porque no es reconocido por los ciudadanos, y al no ser reconocido no es aceptado. De legitimidad, porque no dispensa razones para que le sea prestada esa aceptacin, en que consiste la legitimacin. No hay en Offe una apuesta por el derecho como en Habermas, para devolver la legitimidad al Estado y a los poderes pblicos, sino una confianza relativa en los movimientos sociales al margen de los sistemas de democracia, preocupados por los nuevos intereses sociales (la paz, la ecologa, los derechos de las minoras...), en la medida en que no sean engullidos por el Estado y sus medios de presin y obturacin de las nuevas iniciativas; trabas estatales que aumentan en situaciones crticas para el propio Estado, segn el socilogo. 3.6. La funcin distributiva Oir funcin del derecho, cada vez ms importante, es la funcin distributiva o de reparto de ventajas y cargas entre los ciudadanos y grupos de la sociedad. De la funcin distributiva podemos adoptar una acepcin amplia: la distribucin legal de derechos y deberes (macrodistribucin o distribucin legal) o la distribucin de recursos y cargas entre los ciudadanos en el trfico jurdico ordinario, siguiendo las reglas generales preestablecidas por el derecho (microdistribucin). La distribucin da lugar a problemas controvertidos: l) qu es lo que se distribuye, y 2) cul es el criterio de la distribucin. 3.6.1. Objeto de la distribucin Los neoliberales piensan que hay derechos y bienes intangibles, que por su propia naturaleza son indivisibles y pertenecen a todas las personas; no entran, por consiguiente, en un hipottico reparto desigual, porque a todos pertenecen y en la misma medida. Entienden que forman parle de ese patrimonio los derechos de la personalidad y las libertades. Tal es la opinin de R. Dworkin (1984), que defiende unos derechos contra el gobierno los derechos clsicos de libertad; derechos tan intangibles que la ley del Estado no puede actuar contra ellos. Tambin J. Rawls (1979) defiende unos derechos y bienes jurdicos primarios libres del trfico jurdico. Ahora bien, la catalogacin de estos derechos y bienes como esenciales y no susceptibles de trfico jurdico no ofrecera problema alguno, si no fuera porque colisionan con el ejercicio de otros derechos y bienes. La limitacin puede venir de la colisin con otro derecho del mismo rango (la colisin de una libertad con otra). stos son los supuestos que admiten Dworkin o Rawls. En mi opinin el tema no est suficientemente estudiado; no valen generalizaciones ni establecer sin ms una jerarqua de derechos y bienes. Es conveniente una ponderacin siempre y circunstanciada, cuando los recursos del Estado son escasos para atender a los derechos y necesidades, y cuando una privilegiada atencin a los derechos llamados primarios incide directamente en la carencia de recursos para la distribucin de otros derechos y bienes que ataen a una gran mayora. Si los recursos del Estado son siempre escasos y limitados, el alto coste tcnico del mantenimiento de la vida de una persona, en situacin terminal c irreversible, entraa unos gastos pblicos que quiz algunos piensen que sera mejor emplearlos en atender a necesidades, tambin vitales, de quienes no tienen satisfechas las ms elementales. Cunto mejorara la calidad de la vida de los pases del Tercer Mundo con los cuantiosos gastos de los enfermos terminales en los hospitales de los pases avanzados?

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3.6.2. Criterios de la distribucin Ya Perelmann (1963. 1988) realizo una investigacin histrica sobre el sentido de la justicia descubriendo tres criterios bsicos de lo justo: a) el estatus; b) el mrito personal o trabajo, y c) la necesidad. Son los criterios aplicativos tradicionales Recientemente, Waizer (1995) ha distinguido varias esferas de bienes y a cada una de ellas les aplica un peculiar criterio distributivo. La sociedad ser justa, segn el autor cuando en ella tenga lugar la eficacia de una igualdad, a la que denomina igualdad compleja, resultante de la aplicacin del criterio distributivo adecuado a cada estera de bienes (prestigio, dinero, ocupacin...), sin que haya interferencias de unas esferas en el seno de las otras, y sin que algunos bienes sean dominantes; aquellos que incorporan la apropiacin de otros bienes. El estatus en un sentido personal sigue siendo todava un criterio en las relaciones jurdico-privadas; la herencia no deja de seguir este criterio, pues no intervienen los mritos personales del heredero. En la esfera pblica, la distribucin de ventajas y cargas sigue la conjugacin de los otros dos criterios sealados; se accede a la funcin pblica en virtud del principio del mrito y la capacidad y se reciben prestaciones estatales de seguridad social en funcin ele las necesidades de cada uno. Resulta difcil conjugar ambos criterios y evitar la posibilidad de que interaccionen dando lugar a situaciones de agravios comparativos; la necesidad, en su extensin igualatoria, puede reportar beneficios a quienes poco se han esforzado en el mrito personal (extender por igual a todos los funcionarios docentes un concepto retributivo de mrito, v. gr.. la actividad investigadora realizada por cada uno); tambin cabe, sensu contrario, que una necesidad mal atendida anule las ventajas justamente ganadas conforme al criterio del mrito (imaginemos dos personas en la misma situacin en razn del mrito personal, pero a una de ellas no le sufraga el Estado una costosa necesidad familiar, v. gr., los gastos especiales generados por un familiar afectado de una grave minusvala). Cuestin delicada es la de la aplicacin del criterio del mrito y capacidad en la esfera pblica, donde la funcin distributiva conforme a este criterio deja bastante que desear, incluso en el seno de las constituciones democrticas que lo reconocen. Los obstculos interpuestos a la pureza aplicativa de este criterio distributivo son de doble naturaleza: normativa y sociolgica. Por un lado, las normas legales y reglamentarias de desarrollo de criterio dejan lagunas suficientes para no ser tenido en cuenta o dejado en suspenso. Por otro lado algunas organizaciones, como los sindicatos adquieren el carcter fuertemente corporativista de que hablan los socilogos de las organizaciones, cuando su mbito de actuacin son los colectivos profesionales, a los que convierten en cotos cerrados para personas ajenas en virtud del mrito. La desmesurada promocin interna en esos casos supone un atentado al principio de igualdad de acceso a la funcin pblica y a un sistema selectivo basado en criterios del mrito y la capacidad. 3.7. La Funcin Promocionadora El derecho sera poca cosa, si su funcin se concentran tan slo en los puntos antes indicados, porque obtendramos una visin formalista y reparadora. El derecho es mucho ms que la imagen que hasta este momento hemos dibujado; no es slo un instrumento de organizacin y control social funciones necesarias para la convivencia social, sino un instrumento de alentamiento de los valores que presiden el techo de las constituciones de las democracias occidentales. Con la construccin del Estado social y democrtico de Derecho, a partir de la segunda guerra mundial, ha cobrado una importancia inusitada la funcin promociona-dora de intereses sociales para hacer posible la extensin de los nuevos derechos sociales, econmicos y culturales. Un importante captulo del derecho pblico de estas democracias disea una funcin promocionadora de derechos, bienes y servicios, que supera las tareas de las funciones jurdicas antes indicadas.

La funcin promocionadora no se confunde con la funcin distributiva del epgrafe anterior. La distribucin no incorpora todava el sentido de progreso y avance c los valores y principios del Estado social; es una distribucin de las normas de un Derecho privado y pblico, sin ese sentido; es un concepto incluso clsico, que ya estaba en la concepcin de la justicia aristotlica la justicia distributiva, complementado con el otro modelo de justicia la justicia conmutativa. N. Bobbio (1990, 371 y ss.) ha insistido en la funcin promocionadora del derecho propio del Estado social intervencionista frente a la funcin predominantemente represora del Estado liberal abstencionista; funcin promocional que ha ido acompaando al crecimiento del derecho pblico y a la consolidacin de los derechos sociales de los ciudadanos. N. Reich (1985) ha descrito los procedimientos de los Estados en el desarrollo de esta actividad promocionadora: a) conduccin de los procesos econmicos mediante prohibiciones o incentivos; b) acondicionamiento de estructuras necesarias con programas de objetivos, y c) procesos de direccin procedimental mediante la propuesta de coordinacin y de acciones concertadas. Se trata de un elenco de actividades tan generales que muchas polticas estatales podran ser incluidas en su marco. As, sanciones contra los alentados de las empresas al medio ambiente y a la salud pblica, subvenciones a industrias alimentarias bsicas y deficitarias y conciertos con los sindicatos para garantizar puestos de trabajo son tres ejemplos que responderan, respectivamente, a los apartados anteriores. Ahora bien, esta funcin tiene una limitacin real al depender de los recursos del Estado y la voluntad de sus agentes polticos. En cualquier sociedad poltica el derecho controla, organiza, resuelve conflictos, legitima, distribuye, pero no tiene por qu promocionar necesariamente. De hecho es una funcin que entra en juego, cuando otras funciones han sido atendidas. Por ello es lgico que algunos juristas sigan todava viendo al derecho desde el prisma de sus funciones tradicionales. El problema clave de esta funcin promocionadora del derecho es el de su compaginacin con el concepto clsico de Estado de Derecho, cuya filosofa econmica era la de la libertad de mercado y de competencia; cuestin debatida tras la segunda guerra mundial y que se haca presente en la doctrina jurdica y en los debates constitucionales sobre los proyectos de constitucin de un Estado social e intervencionista. Esta cuestin ha vuelto a brotar en los actuales tericos de un Estado mnimo y de un nuevo liberalismo; encuentra mayores apoyos all donde se le achaca al Estado intervencionista provocar dficit pblico con su poltica de gastos sociales, impidiendo la inversin y en definitiva la generacin de empleo. La funcin promocionadora del derecho y del Estado social ha sido criticada desde opciones de izquierda y de derecha. F. Contreras (1996, 149-166) sintetiza bien este cmulo de crticas: desde la derecha- ) violacin de los derechos naturales subjetivos, como la libertad y la propiedad: b) el Estado social esta sobrecargado y sobredimensionado, sin poder atender a todas las expectativas generadas entre los ciudadanos, y c) este modelo estatal ha fracasado en el logro de sus objetivos; desde la izquierda: a) no se han roto las diferencias de clases. /) los fines redistributivos del Estado social son contradictorios con el capitalismo y la lgica del mercado, y c) el Estado social y su derecho promocionador se convienen en una encubridora legitimacin del capitalismo. Destacara la primera de las crticas citadas desde la derecha, que se refiere ms directamente al papel que debe desempear el derecho en la sociedad actual: un derecho protector de los derechos naturales de la persona. Cules son estos derechos, el alcance de los mismos, la tarca del Estado en relacin con ellos son cuestiones de la franja polmica ms interesante de la teora jurdica actual. Porque determinadas concepciones de corte neoliberal oponen la salvaguardia de estos derechos contra la funcin promocionadora del derecho ejercida por el Estado social. En efecto, la funcin promocionadora del derecho ha encontrado dos corrientes opositoras: el neoliberalismo radical de los partidarios del Estado mnimo, representados por Robert Nozick, y la llamada Escuela de Chicago, el ala ms radical del anlisis econmico del derecho (en adelante AED), representada por la figura de R. A. Posner. Veamos ambas tendencias. 3.7.1. Crtica del ncoliberalismo radical: R. Nozick

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Para Robert Nozick (1988) el concepto de justicia no tiene un referente social, sino que mira al individuo y a sus derechos naturales. El principal derecho del individuo es el derecho de propiedad y a la libre transaccin de la propiedad. Junto al derecho de propiedad los derechos naturales clsicos del liberalismo fundados por John Locke: los derechos a la vida, a la libertad y la defensa de estos derechos contra sus infractores. La justicia es una consecuencia de estos derechos; existe justicia cuando tales derechos son respetados. El concepto de justicia no es retrotrado a los orgenes de la propiedad o a la distribucin de la misma; slo se tienen en cuenta los fundamentos de los ttulos actuales de la propiedad, que son los mismos ya indicados por la teora liberal clsica. Llevar el concepto de justicia al marco de la distribucin de los bienes comportara una violacin de los derechos naturales, adems de dar lugar a la incertidumbre: cundo se suprimen los derechos de propiedad en la lnea histrica de su apropiacin? Con qu criterios se hace una nueva distribucin'.' Por ello Nozick opone a la teora distributiva de la justicia su teora de la justicia retributiva; cada uno de estos modelos de justicia exige un peculiar modelo de Estado: el Estado extenso y el Estado mnimo, respectivamente. sta es la tarea principal de la obra de Nozick: la justificacin de un concepto de justicia meramente retributiva y de un concepto de Estado mnimo. Lo dice expresamente en el prefacio: Contra la afirmacin de que tal Estado se justifica en tanto establece o trae consigo la justicia distributiva entre sus ciudadanos opongo una teora de la justicia (la teora retributiva), la cual no requiere ningn Estado ms extenso (1988, 9). El Estado que defiende Nozick es un Estado mnimo, limitado a las estrechas funciones de proteccin (1988,7). El Estado debe ser una mera agencia de proteccin de los derechos individuales, sin burocracia y funciones de distribucin. El Estado es un protector que vale en la medida que cada individuo puede entrar o salir sin problemas de las asociaciones libremente constituidas por las personas que lo deseen. Es un Estado vigilante, pertrechado de ejrcito, polica y jueces, que no puede limitar los derechos de las personas a su plena libertad y propiedad, ni puede realizar polticas de bienestar social o redistribucin, a no ser que cada uno lo consienta renunciando a sus derechos de propiedad. Sostiene reiteradamente Nozick en su obra que un Estado ms extenso que un Estado mnimo no puede justificarse. R. Nozick considera que el Estado debe intervenir lo mnimo posible en las relaciones econmicas; debe dejar campar por sus respetos a la economa de mercado, como el viejo Estado liberal dejaba libres a los ciudadanos en la configuracin de las relaciones intersubjetivas en el mundo laboral. El mercado tiene sus propias reglas que no deben ser dirigidas desde instancias polticas. Un Estado intervencionista hara peligrar los derechos y libertades de las personas, entre ellos los derechos de propiedad. Nozick ha recibido crticas por doquier: contemplacin de los individuos desocializados, sin prever las consecuencias de las relaciones sociales, inviabilidad de un respeto a la neutralidad de un Estado que defiende enormes desigualdades sociales, economa cerrada que no contempla costes de transacciones ni compensaciones, parquedad de la justicia referida exclusivamente a la propiedad actual, sin tener en cuenta el proceso econmico redistributivo. Como resumen el jurista se opone a una funcin de promocin del derecho, porque esta funcin es diametralmente opuesta a su concepto de justicia y derecho: la justicia de la propiedad actual y el derecho natural absoluto a la misma. Conceptos que parecan definitivamente periclitados y propios de una poca en la que los paradigmas eran los derechos naturales contra la ley irresistible del poder y el Estado liberal contra la monarqua absoluta. 3.7.2. Crtica de la escuela del anlisis econmico del derecho: Posner y Calabresi El ala radical del AED entiende que la intervencin del derecho tan slo debe producirse para corregir los fallos de la competencia perfecta en el libre mercado, convirtindose en un simulador del mercado. El mercado tiene sus propias reglas que no deben ser interferidas. Slo cuando la competencia perfecta en el mercado falle debido a las externalidades (costes que no son pagados por las empresas o agentes productores de los mismos),

debe intervenir el derecho para reponer la situacin ideal de mercado. Esta es la visin general de las relaciones economa-derecho. La versin radical del AED, sostenida por la Escuela de Chicago, cuya figura ms destacada es R. Posner, ha encontrado la crtica de otras comentes revisionistas dentro del AED: los neoinstitucionalistas, que pretenden destacar la importancia de las instituciones y de los grupos que forman parte de ellas en las elecciones y decisiones sobre la asignacin de recursos, y sobre lodo los reformistas, apiados en la llamada Escuela de Yale, cuya figura ms conocida es Guido Calabresi. Los pilares del anlisis econmico del derecho son los siguientes: a) el principio de la utilidad como principio antropolgico; los individuos buscan la mxima utilidad propia; incluso el altruismo o bsqueda de la utilidad ajena se hace porque sta revierte en la propia utilidad; b) el principio de maximizacin de la riqueza, que se consigue con el respeto a los principios de equilibrio del mercado y de competencia perfecta, que se mantienen en tanto no reviertan en el mercado las externalidades; el mercado por s mismo, sin necesidad de agentes externos intervencionistas, obtiene la maximizacin de la riqueza; c) el principio de la eficiencia (el mayor beneficio a travs del menor coste) como principio de la justicia; el economista, por otra parte, debe preocuparse por la eficiencia; no le corresponde valorar si las reglas son o no buenas y justas (Posner, 1973, 10), y d) el derecho es un instrumento complementario del mercado, en el que no debe intervenir, salvo que las leyes del mercado fallen, en cuyo caso intervendr" como un simulador del mercado; Posner defiende en consecuencia una desregulacin jurdica (Posner, 1973, 62). Calabresi acepta en su generalidad los principios aportados por la corriente conservadora, como asegura J. Torres (1987. 80), pero critica: a) la omnipotencia del principio de eficiencia, pues no siempre los hombres se rigen en su eleccin por la eficiencia econmica (tambin cuentan a veces el trato igualitario y la dignidad), y b) la reduccin del concepto de justicia a los trminos exclusivos de la ellciencia econmica, porque la eficiencia econmica es un concepto vaco referido a la relacin medios/fines, que en nada toca la previa titularidad y distribucin de derechos y bienes; el principio de eficiencia debe remitir a un juicio previo sobre la justicia de una inicial asignacin de derechos. En cualquier caso, la justicia, que para Calabresi (1985, 227) es como una sombrilla, que todo lo abarca, es un concepto difcil de reducir a trminos econmicos; asegura que no es la eficiencia econmica, pero tampoco la mera distribucin. El anlisis econmico del derecho, al margen de las crticas que a continuacin refiero, presenta la virtud de una visin econmica del derecho o del derecho contemplado desde el lado de la eficiencia. Tiene razn A. Calsamiglia (1993,59) cuando indica que los juristas se han preocupado tradicionalmente por la dialctica justicia/seguridad, y no han sido sensibles a otros aspectos importantes del derecho; las consecuencias, costes y eficiencia de las normas. Por consiguiente, es vlida la aportacin de este anlisis, siempre que no se erija en el parmetro nico o dominante para contemplar los problemas del derecho. El AED tiene una vertiente descriptiva y otra prescriptiva; es un diseo del mercado y su funcionamiento y tambin una preceptiva sacada de este diseo (hay diferencias en el apostolado de los economistas de esta corriente). Se describe el mercado y se proclama el papel que deben jugar el derecho y el Estado al respecto. Como consecuencia la crtica a las tesis del AED tiene tambin una doble perspectiva: crtica al diseo del funcionamiento del mercado y crtica a sus postulados econmicos. Centrara lo mucho que se ha escrito sobre esta visin econmica del derecho en estas crticas: 1. Ideolgica. El AED no se preocupa del origen y significado de las reglas jurdicas existentes, ni de la distribucin de la riqueza; acepta esta distribucin como algo dado c inamovible y procura la maximizacin de la riqueza en un sentido general Por otro lado, y en segundo lugar, identifica la eficiencia con la justicia como se ha indicado.

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D. Lemennicier (1991, 171) alude a que los economistas del derecho (como el les llama) diferencian entre criterios internos de justicia, basados en las realas de (a interaccin econmica, y los criterios externos de justicia, divergentes e ideolgicos (los de Bentham, Pareto, Rawls, etc.), sobre los que no hay una comn opinin Piensa que dar valor a los primeros criterios, por ser ms unitarios, es olvidar que tambin esta alternativa es una opcin tan opinable como la defensa de los segundos criterios. La eficiencia econmica es un principio instrumental de la justicia pero no es ella misma la justicia; no es justa la solucin eficiente por ser eficiente. El problema de la eficiencia es que no tiene en cuenta la distribucin: qu se distribuye; a quin se distribuye, cmo se distribuye. Segn el principio de la eficiencia ser justa la riqueza que ha aportado a Nigeria la multinacional petrolera Shell, cuyos beneficios tan slo se introducen en los bolsillos de los dictadores y las clases dominantes, que reducen a la gran mayora de los nigerianos a la mxima pobreza. 2. Econmica. El mercado no sigue las reglas de la competencia perfecta que quiere el AED en su versin fuerte o neoclsica. El mismo Calabresi ha puesto en evidencia estos errores en su crtica a las tesis fuertes del AED. A. Rodrguez de Quiones (1995. 785) ha recensionado bien las mltiples crticas de la doctrina al AED en este tramo, subrayando las imperfecciones del mercado: la existencia de barreras al intercambio libre, las excepciones a la regla de que el uso de un bien o recurso excluye a otros, la falta de informacin adecuada en los intervinientes en el mercado, la ausencia de una competencia perfecta y de la igualdad entre precio y coste marginal, la presencia de externalidad y costes de transaccin, que dan lugar a grandes costes sociales. Este conjunto de limitaciones alejan el ptimo eficiente que es el fin del modelo del AED. 3. Jurdica. Las apreciaciones que el AED pone en manos de los jueces corresponden a los legisladores; el AED otorga a los jueces un papel constructivo que est fuera de los lmites de la ley. Por otra parte, la eficiencia en trminos generales pretendida por el AED es incompatible con el conflicto jurdico de partes encontradas, en el que la solucin no es la ms eficiente, sino la ms justa. En opinin de W. Z. Hirsch (1979,7), a veces la solucin justa no es, ni mucho menos, la ms eficiente. 4. Tecnocrtica. El AED es una tcnica dirigida a expertos en derecho y economa; es un anlisis de lite que escapa al legislador comn y mucho ms al juez, que es quien en realidad tiene que solucionar los problemas. En consecuencia el AED niega el intervencionismo del Estado y del derecho en el mbito de las relaciones econmicas de intercambio; tambin, como derivado de este principio, las prestaciones y servicios sociales del Estado social, desarrollando los valores de igualdad y solidaridad del constitucionalismo contemporneo avanzado. El derecho no debe cumplir ninguna funcin promocionadora. El mercado, por s mismo, sin agentes externos, maximizar la riqueza general, aun cuando en el camino algunos desfavorecidos tengan que vivir en la mxima pobreza. 3.7.3. Razones para una funcin promocionadora del derecho irreversible Respecto a este frente ancho de crticas a la funcin promocionadora del Estado social, entiendo que es un hecho consolidado la obligacin promocional del Estado democrtico (en todo caso, la cuestin sera la de precisar cauces y lmites a la misma), y que la funcin promocionadora no tiene por qu ser, por s misma, causa de depauperacin econmica, si se la contempla emparejada con otros sacrificios en la poltica de reduccin de benficos de monopolios empresariales y entidades financieras, de gastos pblicos innecesarios plantillas administrativas del Estado y autonmicas, subvenciones a sectores polticamente rentables... y de gastos pblicos macroeconmicos en infraestructuras, que podran ser espaciados o sencillamente anulados grandes autopistas, vehculos de alta velocidad, grandes exposiciones.... Los gobiernos no pueden restringir la poltica de gastos sociales para solucionar la crisis, sin pedirle algn sacrificio correlativo a otros agentes y grupos sociales corresponsables, Sera volver a los esquemas del Estado liberal de derecho, que los juristas

europeos pensaban ya superados tras la segunda guerra mundial en las nuevas constituciones europeas, cuyos primeros artculos hacan una proclama del Estado social y democrtico de derecho e introducan en su parte dogmtica los derechos sociales, econmicos y culturales junto a las tradicionales libertades (entre ellas: la libertad econmica). La funcin promocionadora del derecho debe ser una conquista histrica irreversible. Por varias razones: a) otras frmulas alternativas, de un crudo liberalismo o socialismo, han fracaso en el orden econmico y social; han trado pobreza y/o falta de libertades para la mayora social; b) el Estado social y la promocin de los derechos sociales representan la frmula histrica que, a pesar de sus fallos y lagunas, ha deparado una ms armnica conjuncin de los dos valores del derecho, la libertad y la igualdad; sta es hasta la fecha la verdad histrica de los ensayos polticos; los regmenes del llamado socialismo real se han construido y mantenido a costa de las libertades; los modelos liberales clsicos han funcionado a costa de la igualdad; c) el Estado social y sus derechos-prestacin contienen un valor moral indiscutible para hacer posible la solidaridad, al atender a travs del derecho promocional y los programas polticos de asistencia social a la satisfaccin de las necesidades de las capas sociales ms desfavorecidas, y d) igualmente el modelo de Listado social y derecho promocional ejerce una importante funcin educativa, porque la defensa de los fines sociales de este modelo suscita un mensaje que, trasladado a los medios de comunicacin social, sirve de incentivo y reflexin para abonar miras altruistas frente al incentivo del propio inters del modelo del Estado liberal.

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