Direito Constitucional e Teoria da Constituio Jos Joaquim Gomes Canotilho Captulo 1 Direito Constitucional e Teoria da Constituio Jos Joaquim

im Gomes Canotilho Constitucionalismo Antigo e Constitucionalismo Moderno SUMRIO A Constituio e Constitucionalismo I - Movimentos constitucionais e constitucionalismo Il - Constituio moderna e constituio histrica B. Modelos de Compreenso l - Modelo historicista: o tempo longo dos jura et libertates" II - Modelo individualista: os momentos fractais da Revoluo III - "Ns, o povo" e os usos da histria: a tcnica americana da liberdade A. Constituio e Constitucionalismo I Movimentos constitucionais e constitucionalismo A categoria jurdico-poltica da constituio vai ter centralidade cientfica neste trabalho. No entanto, para se compreender o direito constitucional necessrio, em primeiro lugar, aludir aos grandes problemas jurdico-polticos a que o movimento constitucional moderno procurou dar resposta. Por isso, e antes de procedermos ao estudo sistemtico das estruturas fundamentais do direito constitucional portugus (o que ser feito na Parte Segunda), impe-se uma reflexo em torno dos ciclos longos e dos momentos fractais da idia constitucional. O movimento constitucional gerador da constituio em sentido moderno tem vrias razes localizadas em horizontes temporais diacrnicos e em espaos histricos geogrficos e culturais diferenciados. Em termos rigorosos, no h um constitucionalismo mas vrios constitucionalismos (o constitucionalismo ingls, o constitucionalismo americano, o constitucionalismo francs). Ser prefervel dizer que existem diversos movimentos constitucionais com coraes nacionais mas tambm com alguns momentos de aproximao entre si, fornecendo uma complexa tessitura histrico-cultural. E dizemos ser mais rigoroso falar de vrios movimentos constitucionais do que de vrios constitucionalismos porque isso permite recortar desde j uma noo bsica de constitucionalismo. Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos1. O conceito de constitucionalismo transporta, assim,

um claro juzo e valor. , no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. __________ 1 Cfr. N. MATTEUCI, La Costituzione statunitense ed il moderno costituzionalismo, in Costituzione Statunitense e il suo significato odierno, Bologna, II Mulino, 1989. Veja-se, tambm, WALTER MURPHY "Constitutions, Constitutionalism and Democracy", in DOUGLAS GREENBERG, DYALLEY N. KATZA, MELANIE BETH OLIVIERO, and STEVEN C. WHEATLEY (coord), Constitutionalism and Democracy, New York, Oxford University Press, 1995. Numa outra acepo - histrico-descritiva - fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento poltico, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e fundamentao do poder poltico. Este constitucionalismo, como o prprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto , o conjunto de princpios escritos ou consuetudinrios aliceradores da existncia de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princpios ter-se-iam sedimentado num tempo longo - desde os fins da Idade Mdia at ao sculo XVIII2. II - Constituio moderna e constituio histrica O constitucionalismo moderno legitimou o aparecimento da chamada constituio moderna. Por constituio moderna entende-se a ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico. Podemos desdobrar este conceito de forma a captarmos as dimenses fundamentais que ele incorpora: (1) ordenao jurdico-poltica plasmada num documento escrito; (2) declarao, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia; (3) organizao do poder poltico segundo esquemas tendentes a torn-lo um poder limitado e moderado. Este conceito de constituio converteu-se progressivamente num dos pressupostos bsicos da cultura jurdica ocidental, a ponto de se ter j chamado "conceito ocidental de constituio" (Rogrio Soares) 3. Trata-se, porm, de um conceito ideal que no corresponde sequer - como a seguir se demonstrar - a nenhum dos modelos histricos de constitucionalismo. Assim, um Englishman sentir-se- arrepiado ao falar-se de "ordenao sistemtica e racional da comunidade atravs de um documento escrito". Para ele a constituio - The English Constitution - ser a sedimentao histrica dos direitos adquiridos pelos "ingleses" e o aliceramento, tambm histrico, de um governo balanceado e moderado (the balanced constitution). A um Founding Father (e a um qualquer americano) no ----------------2 Por vezes designa-se constitucionalismo antigo todo o esquema de organizao poltico-jurdica que precedeu o constitucionalismo moderno. Caberiam neste conceito amplo o "constitucionalismo grego" e o "constitucionalismo romano". Cfr., por ltimo,

MARIO DOCLIANI, Introduzione al Diritto Costituzionale, Il Mulino, 1994, Bologna, p. 152. 3 Cfr. ROGRIO SOARES, "O Conceito Ocidental de Constituio", in RLJ, 119, pp. 36 e ss. repugnaria a idia de uma carta escrita garantidora de direitos e reguladora de um governo com "freios" e "contrapesos" feita por um poder constituinte, mas j no se identificar com qualquer sugesto de uma cultura projectante traduzida na programao racional e sistemtica da comunidade. Aos olhos de um citoyen revolucionrio ou de um "vintista exaltado" portugus a constituio teria de transportar necessariamente um momento de ruptura e um momento construtivista. Momento de ruptura com a "ordem histrico-natural das coisas" que outra coisa no era seno os privilges do ancien rgime. Momento construtivista porque a constituio, feita por um novo poder - o poder constituinte -, teria de definir os esquemas ou projectos de ordenao de uma ordem racionalmente construda. As consideraes anteriores justificaro ainda hoje a indispensabilidade de um conceito histrico de Constituio. Por constituio em sentido histrico entender-se- o conjunto de regras (escritas ou consuetudinrias) e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem jurdico-poltica num determinado sistema poltico-social4. Este conceito - utilizado sobretudo por historiadores - serve tambm para nos pr de sobreaviso relativamente a interpretaes retroactivas de organizaes polticas e sociais de outras pocas em que vigoravam instituies, regras, princpios e categorias jurdico-polticas radicalmente diferentes dos conceitos e das categorias da modernidade poltica5. Mas no s isto: entre o "constitucionalismo antigo" e o "constitucionalismo moderno" vo-se desenvolvendo perspectivas polticas, religiosas e jurdico-filosficas sem o conhecimento das quais no possvel compreender o prprio fenmeno da modernidade constitucional. Mencionemos apenas alguns exemplos. difcil compreender a idia moderna de contrato social sem conhecermos o filo da politologia humanista neoaristotlica centrado na idia de bem comum. A progressiva aceitao de "pactos de domnio" entre governantes e governados como forma de limitao do poder ganha fora poltica atravs da crena religiosa do calvinismo numa comunidade humana dirigida por um poder limitado por leis e radicado no povo6. A idia _______________ 4 Cfr, precisamente, DIETMAR WILLOWEIT, Deutsche Verfassungsgeschichte, 2a. ed., Verlag C. H. Beck, Mnchen, 1992, p. 2. 5 Eis alguns exemplos do perigo da "explicao retroactiva": a categoria moderna "Estado" no corresponde categoria medieval de "domnio"; o conceito "soberania territorial" no se identifica com a categoria "poder e territrio" da Idade Mdia; a ideia de "Nao" no se equipara ideia de "povo" ou "povos" dos esquemas polticos medievais; a "jurisdictio" real entendida como prerrogativa real (o "rei-juiz") medieval nada tem a ver com a jurisdictio modernamente concebida como funo jurisdicional exercida por um poder jurisdicional separado dos outros poderes do Estado. Cfr. ANTNI0 MANUEL HESPANHA (org.), Poder e Instituituies na Europa do Antigo Regime, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1984.

6 Veja-se o excelente livro de BRIAN TERNEY, Religion, Law and the Growth of the Constitutional Thought (1150-1650), Cambridge University Press, 1982 (utilizamos a traduo francesa: Religion et Droit dans le Dveloppement de la Pense Constitutionnelle, Puf, Paris, 1993). moderna de "Repblica" ter de associar-se categoria de res publica mista, com separao da majestas realis e da majestas personalis, que informou o modelo constitucional da Paz de Westflia. Quem quiser uma compreenso de algumas "palavras viajantes" da modernidade poltica, como soberania, poder, unidade do Estado e lei no poder ignorar o relevantssimo papel de autores como Bodin e da sua obra Les Six Livres de la Rpublique (1576) ou Hobbes e o seu famoso livro The Leviathan (1651). Mesmo os maitre penseurs do constitucionalismo moderno - Locke, Montesquieu e Rousseau - transportam, nalguns casos, "modos de pensar" antigos e s compreenderemos as suas propostas no contexto do saber e das "estratgias do saber" das escolas jurdicas seiscentistas e setecentistas - jusnaturalismo, jusracionalismo, individualismo e contratualismo - e dos seus respectivos mestres (Francisco Vitoria e Francisco Suarez, para o jusnaturalismo peninsular, Grcio, para o jusnaturalismo individualista, Hobbes para a teoria dos direitos subjectivos)7. Esta advertncia serve tambm para salientar que o "conceito liberal de constituio" agitado a partir dos scs. XVII e XVIII, pressupe uma profunda transmutao semntica de alguns dos conceitos estruturantes da teoria clssica das formas de estado (doutrina aristotlica das formas de estado). o caso, precisamente, do conceito grego de politeia que s nos fins do sc. XVIII e no sc. XIX passou a entender-se como "constituio" (constitutio) enquanto anteriormente ela era traduzida atravs de conceitos como "policie", "government" e "Commonwealth" (tambm como "commonwealths ou government" ou "policy or government"). Por sua vez, governo ("government") significava a organizao e exerccio do poder poltico, de modo algum se identificando com o poder executivo como veio a suceder nas doutrinas modernas da diviso de poderes.8 B Modelos de Compreenso A constituio em sentido moderno pretendeu, como vimos, radicar duas ideias bsicas: (1) ordenar, fundar e limitar o poder poltico; (2) reconhecer e ____________ 7 indispensvel a consulta dos livros dedicados histria do direito. Cfr, por exemplo: M. J. ALMEIDA COSTA, Histria do Direito Portugus, 3.a ed., Almedina, Coimbra, 1996; NUNO ESPINOSA GOMES DA SILVA, Histria do Direito, I, Fontes, Lisboa, 2.a ed., 1991; ANTONIO MANUEL HESPANHA, Manual de histria institucional moderna, Lisboa, Universidade Aberta, 1993; idem, Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europeia, Lisboa, 1997; FRANCISCO TOMAZ Y VALIENTE, Manual de Historia del Derecho Espaol, Madrid, 1980-1982. 8 Cfr., por todos, GERALD STOURZH, "Vom aristotelischem zum liberalen Verfassungsbegriff", in Wege zur Grundrechtsdemokratie Studien zur Begrifts-und Institutionengeschichte des liberalen Verfassungsstaates, Bhlau Verlag, Wien-Kln, 1989, p. 7.

garantir os direitos e liberdades do indivduo. Os temas centrais do constitucionalismo so, pois, a fundao e legitimao do poder poltico e a constitucionalizao das liberdades. Procuremos captar estes temas atravs de modelos tericos - o modelo historicista, o modelo individualista e o modelo estadualista9. Alguma coisa do que atrs foi dito sobre o constitucionalismo antigo e sobre a constituio em sentido histrico vai estar subjacente nas consideraes posteriores. O que se pretende agora fornecer modelos de compreenso das palavras e das coisas que esto na gnese do constitucionalismo moderno. Se o constitucionalismo uma teoria normativa do governo limitado e das garantias individuais, parece aceitvel a abordagem desta teoria atravs de modelos, isto , estruturas tericas capazes de explicar o desenvolvimento da ideia constitucional. I - Modelo historicista: o tempo longo dos jura et libertates' As "palavras-chave" do modelo historicista encontram-se no constitucionalismo ingls. Quais as dimenses histrico-constitucionais decisivamente caracterizadoras deste modelo histrico? Quais as cristalizaes jurdico-constitucionais deste modelo que passaram a fazer parte do patrimnio da "constituio ocidental"? As respostas primeira interrogao podem sintetizar-se em trs tpicos: (1) garantia de direitos adquiridos fundamentalmente traduzida na garantia do "binmio subjectivo" liberty and property; (2) estruturao corporativa dos direitos, pois eles pertenciam (pelo menos numa primeira fase) aos indivduos enquanto membros de um estamento; (3) regulao destes direitos e desta estruturao atravs de contratos de domnio (Herrschaftsvertrge) do tipo da Magna Charta. A evoluo destes momentos constitucionais - eis a resposta segunda interrogao - desde a Magna Charta, de 1215, Petition of Rights, de 1628, do Habeas Corpus Act, de 1679, ao Bill of Rights, de 1689, conduzir sedimentao de algumas dimenses estruturantes da "constituio ocidental". Em primeiro lugar, a liberdade radicou-se subjectivamente como liberdade pessoal de todos os ingleses e como segurana da pessoa e dos bens de que se proprietrio no sentido j indiciado pelo artigo 39. da Magna Charta. Em segundo lugar, a garantia da liberdade e da segurana imps a criao de um processo justo regulado por lei (due ____________ 9. Fontes de inspirao e ensinamento mais directa: MAURIZIO FIORAVANTI, Appunti di Storia delle Costituzione Moderne, G. Giappichelli Editore, 2a. ed., Torino, 1995; TERENCE BALL/J. G. A. POCOCK, Conceptual Change and the Constitution, University Press of Kansas, Lawrence Ka, 1988. process of law), onde se estabelecessem as regras disciplinadoras da privao da liberdade e da propriedade. Em terceiro lugar, as leis do pas (laws of the land) reguladoras da tutela das liberdades so dinamicamente interpretadas e reveladas pelos juzes - e no pelo legislador! - que assim vo cimentando o chamado direito comum (common law) de todos os ingleses. Em quarto lugar, sobretudo a partir da Glorious Revolution (1688-89), ganha estatuto constitucional a ideia de representao e soberania parlamentar indispensvel estruturao de um governo moderado. O rei, os comuns e os lordes (King in Parliament, Commons and Lords) formavam uma espcie de "soberania colegial" ainda no desvinculada de idias medievais. De qualquer modo, o balanceamento de foras polticas e sociais permite agora inventar a categoria poltica

de representao e soberania parlamentar. Um corpo social dotado de identidade e que conseguiu obter a entrada no Parlamento (Members of Parliament) passa a exigir respeito e capacidade de agir. Numa palavra: passa a estar representado 10. Acrescente-se ainda: a soberania parlamentar afirma-se como elemento estruturante da constituio mista, pois uma constituio mista aquela em que o poder no est concentrado nas mos de um monarca, antes partilhado por ele e por outros rgos do governo (rei e Parlamento). A "soberania do parlamento" exprimir tambm a ideia de que o "poder supremo" deveria exercer-se atravs da forma de lei do parlamento. Esta ideia estar na gnese de um princpio bsico do constitucionalismo: the rule of law11. II - Modelo individualista: os momentos fractais da Revoluo A narrativa historicista explica como se chegou British Constitution12. No fornece um esquema interpretativo do constitucionalismo revolucionrio continental cujo paradigma o constitucionalismo francs. Uma primeira interrogao ser esta: como e porqu a formao de uma tradio constitucional francesa (ou portuguesa) no tem os mesmos traos do evolucionismo britnico? Por outras palavras: como se explica o aparecimento de ________ 10. Cfr. precisamente, a entrada "Representao" a cargo de FERNANDO GIL na Enciclopdia Einaudi, Vol. XI, Lisboa, 1992; JOHN WIEDHOFFT GOUGH, L de de Loi Fondamentale dans l histoire Constitutionnelle Anglaise, pp. 89 e ss. 11 DICEY, in Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885), p. 107, ps claramente em relevo esta ideia. 12. Estamos a insinuar uma referncia ao ttulo do livro clssico do constitucionalismo ingls de WALTER BAGEHOT, The English Constitution, Fontana Press, 1993 (a 1a. edio de 1867). categorias polticas novas, expressas em Kampfparole ("palavras de combate") - estado, nao, poder constituinte, soberania nacional, constituio escrita13 para dar resposta a algumas das questes j resolvidas pelo constitucionalismo britnico? Como j se referiu, estas categorias s podem ser compreendidas se as localizarmos no terreno das fracturas epocais, ou seja, no campo das rupturas revolucionrias ocorridas no sculo XVIII. Isto permitir compreender vrias coisas. Em primeiro lugar, a sedimentao histrica de tipo ingls no rompera totalmente com os esquemas tardo-medievais dos "direitos dos estamentos". Ora, a Revoluo Francesa procurava edificar uma nova ordem sobre os direitos naturais dos indivduos - eis o primeiro momento individualista - e no com base em posies subjectivas dos indivduos enquanto membros integradores de uma qualquer ordem jurdica estamentall4. Os direitos do homem eram individuais: todos os homens nasciam livres e iguais em direitos e no "naturalmente desiguais" por integrao, segundo a "ordem natural das coisas", num dado estamento. A defesa dos direitos, para alm da defesa da liberty and property perante o poder poltico, era tambm um gesto de revolta contra os privilgios do senhor juiz", do senhor meirinho", do senhor almoxarife", do senhor lorde". A expresso pstuma15 - ancien rgime - mostra claramente isto: a "ruptura" com o "antigo regime" e a criao

de um "novo regime" significa uma nova ordem social e no apenas uma adaptao poltico-social ou ajustamento prudencial da histria16. Em segundo lugar, o momento fractal do individualismo repercute-se na legitimao/fundao do novo poder poltico. O governo limitado e moderado da Inglaterra - a sua constituio mista - acabou por deixar na sombra (embora isso tivesse sido discutido) uma questo fundamental da modernidade poltica: como podem os homens livres e iguais dar a si prprios uma lei fundamental? A ordem dos homens uma ordem artificial (como o demonstrara Hobbes), "constitui-se", "inventa-se" ou "reinventa-se" por acordo entre os homens17. Numa palavra: ___________ 13 Alerte-se j para o facto de certos autores elevarem hoje algumas destas categorias a alavancas ideolgico-filosficas do totalitarismo moderno. Cfr, por exemplo, HANNAH ARENDT, The Human Condition, The University of Chicago Press, Chicago e London, 1958. 14 Por ordem jurdica estamental entende-se um tipo especfico de ordem comunitria tpica da Idade Mdia -, em que os direitos e deveres so atribudos aos sujeitos segundo a sua integrao num determinado estamento. Cfr. PIERANGELO SCHIERA. "Sociedade de estados', de ordens' ou corporativa", in A. HESPANHA, Poder e Instituies na Europa do Antigo Regime, cit., pp. 143 e ss.; Lus SOUSA DA FBRICA, "A representao no Estado Corporativo Medieval", in Estado e Direito, 12/1993, p. 69 e ss. 15 Cfr., precisamente, MARCEL MORABITO/DANIEL BOURNAUD, Histoire Constitutionnelle et Politigue de Ia France (1789-1958), 3a. ed., Montchrestien, Paris, 1993, p. 33. 16 Cfr. M. FIORAVANTTI, Appunti, cit., p. 31. 17 Cfr. REINHOLD ZIPPELIUS, Allgemeine Staatslehre, 12a. ed., Verlag C. H. Beck, Mnchen, 1994, p. 121. a ordem poltica querida e conformada atravs de um contrato social assente nas vontades individuais (tal como o defendiam as doutrinas contratualistas). A imbricao destes dois momentos fractais - o da afirmao de direitos naturais individuais e da "artificializao-contratualizao" da ordem poltica explica uma outra caracterstica do constitucionalismo revolucionrio - o construtivismo poltico-constitucional. A arquitectura poltica precisava de um "plano escrito", de uma constituio que, simultaneamente, garantisse direitos e conformasse o poder poltico. Em suma: tornava-se indispensvel uma constituio. Feita por quem? Surge, aqui, precisamente uma das categorias mais "modernas" do constitucionalismo - a categoria do poder constituinte - no sentido de um poder originrio pertencente Nao, o nico que, de forma autnoma e independente, poderia criar a lei superior, isto , a constituio18. III - "Ns, o povo" e os usos da histria: a tcnica americana da liberdade

A epgrafe sugere aquilo que, na realidade, marcou o constitucionalismo americano: um povo (mas no uma "nao") que reclamou19, como na Frana, o direito de escrever uma lei bsica e na qual ele fez diferentes usos da histria20. Fez diferentes usos da histria sob vrios pontos de vista. Atravs da Revoluo, os americanos pretenderam reafirmar os Rights, na tradio britnica medieval e da Glorious Revolution. No se tratava, porm, de um movimento reestruturador dos antigos direitos e liberdades21 e da English Constitution, porque, entretanto, no corpus da constituio britnica, se tinha alojado um tirano - o parlamento soberano que impe impostos sem representao (taxation without representation). Contra esta "omnipotncia do legislador" a constituio era ou devia ser inspirada por princpios diferentes da ancient constitution. Ela devia garantir os cidados, em jeito de lei superior, contra as leis do legislador parlamentar soberano. Aqui vem entroncar o momento We the People, ou seja, o momento em que o povo toma decises. Aos olhos dos colonos americanos ganhava contornos a ideia de democracia que um autor recente designou por -------------------18 No captulo seguinte desenvolver-se- este ponto. 19. Cfr. B. ACKERMAN, We the people, Foundation, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachussetts, London, 1991. 20 Cfr. tambm o ttulo do conhecido livro de CHARLES A. MILLER, The Supreme Court and the Uses of History, Harvard University Press, 1969. 21 Veja-se, porm, J. P REID, The Concept of Liberty in The Age of the American Revolution, Chicago, 1988. democracia dualista22. Existem decises - raras - tomadas pelo povo; existem decises freqentes - tomadas pelo governo (government). As primeiras -as decises do povo so tpicas dos "momentos constitucionais". Eis uma decisiva diferena relativamente ao historicismo britnico e uma importante aproximao ao modelo do constitucionalismo francs. Em momentos raros e sob condies especiais o povo decide atravs do exerccio de um poder constituinte: a Constituio de 1787 a manifestao-deciso do povo no sentido acabado de referir. Ver-se-, porm, no captulo dedicado ao poder constituinte, que este poder surgiu na gramtica poltica americana da poca com um telos diferente do da Revoluo Francesa. No se pretendia tanto reinventar um soberano omnipotente (a Nao), mas permitir ao corpo constituinte do povo fixar num texto escrito as regras disciplinadoras e domesticadoras do poder, oponveis, se necessrio, aos governantes que actuassem em violao da constituio, concebida como lei superior23. Se a constituio nos esquemas revolucionrios franceses terminou na legitimao do estado legicntrico, ou, por outras palavras, dos "representantes legislativos", na cultura revolucionria americana ela serviu para "constituir" uma ordem poltica informada pelo princpio do "governo limitado" (limited government)24. Por outras palavras: o modelo americano de constituio assenta na ideia da limitao normativa do domnio poltico atravs de uma lei escrita. Esta "limitao normativa" postulava, pois, a edio de uma "bblia poltica do estado"

condensadora dos princpios fundamentais da comunidade poltica e dos direitos dos particulares. Neste sentido, a constituio no um contrato entre governantes e governados mas um acordo celebrado pelo povo e no seio do povo a fim de se criar e constituir um "governo" vinculado lei fundamental. Poder-se- dizer, deste modo, que os Framers (os "pais da constituio americana") procuraram revelar numa lei fundamental escrita determinados direitos e princpios fundamentais que, em virtude da sua racionalidade intrnseca e da dimenso evidente da verdade neles transportada, ficam fora da disposio de uma "possible tyranny of the majority"25. A conseqncia lgica do entendimento da constituio como higher law ainda a elevao da lei constitucional a paramount law, isto , uma lei superior que torna nula (void) qualquer -------------------------22 Cfr. BRUCE ACKERMAN, We the People, cit., p. 6. Entre ns, cfr. JONATAS MACHADO, "Povo", in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, Vol. VI, pp. 419 e ss. 23 Cfr. CH. H. MC ILWAIN, Constitutionalism Ancient and Modern, 3a. ed., Ithaca, New York, 1966, pp. 21 e ss. 24. Veja-se, especialmente, C. J. FRIEDERICH, Limited Government A Comparison, Englewood Cliffs, 1974. 25 Por ultimo, cfr. E. S. MORGAN, Inventing the People: The Rise of Popular Sovereignty in England and America, W W Norton and Company, New York/London, 1988. "lei" de nvel inferior, incluindo as leis ordinrias do legislador, se estas infringirem os preceitos constitucionais26. Diferentemente do que sucedeu no constitucionalismo ingls e no constitucionalismo francs, o conceito de "lei proeminente" (constituio) justificar a elevao do poder judicial a verdadeiro defensor da constituio e guardio dos direitos e liberdades. Atravs da fiscalizao da constitucionalidade (judicial review) feita pelo juiz transpunha-se definitivamente o paradoxo formulado por John Locke em 1689: inter legislatorem et populum nullus in terris est judex (entre o legislador e o povo ningum na terra juiz). O povo americano deu a resposta pergunta de Locke: quis erit inter eos judex? Os juzes so competentes para medir as leis segundo a medida da consttuio. Eles so os "juzes" entre o povo e o legislador. Referncas bibliogrficas Acosta Snchez, J. - Teoria del Estado y Fuentes de la Constitucin, Universidad de Crdoba, Crdoba, 1989. Ackermann, B. -- We the People, 1. Foundations. 2. We the People. Transformations, Pocock, J. G. A. The Belknap Press of Harvard, Cambridge, Massachusetts, 1993 e 1998. Amaral, D. F. - Histria das Ideias Polticas, vol. I, Coimbra, 1998.

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II -Revelar; dizer e criar a Constituio 1. Revelar a norma - a desconfiana perante um poder constituinte. A Magna Charta e os contratos de domnio medievais 2. Dizer a norma - o poder constituinte e a criao de um corpo de regras superiores e inviolveis no exemplo americano 3. Criar a norma - o poder constituinte como frmula fractal e projectante no modelo francs c. A dimenso teortico-constitucional: as teorias sobre o poder constituinte 1. John Locke e o 'supreme power' 2. Sieys e o 'pouvoir constituant' 3. Teoria do poder constituinte e constitucionalismo D. O titular do poder constituinte E. O procedimento constituinte I - Fenomenologia do procedimento constituinte 1. Decises pr-constituintes 2. Decises constituintes - o acto procedimental constituinte 2.1. Assemblia Constituinte - Procedimento Constituinte representativo a) Assemblia Constituinte soberana b) Assemblia Constituinte no soberana c) Assemblia Constituinte e Convenes do povo 2.2. Referendo constituinte e procedimento constituinte directo F. Vinculao jurdica do poder constituinte A. Aproximao Problemtica do Poder Constituinte I. Quatro perguntas O poder constituinte surgiu no Captulo Primeiro como uma das categorias polticas mais importantes do constitucionalismo moderno. Justifica-se esta centralidade poltica. Atravs de quatro perguntas fundamentais possvel intuir que a problemtica do poder constituinte envolve outras questes complexas e controvertidas da teoria poltica, da

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filosofia, da cincia poltica, da teoria da constituio e do direito constitucional. Qual ento o "catlogo de perguntas"?1 Resumidamente este: I. O que o poder constituinte? 2. Quem o titular desse poder? 3. Qual o procedimento e forma do seu exerccio? 4. Existem ou no limites jurdicos e polticos quanto ao exerccio desse poder? A primeira pergunta conduzir-nos- a uma aproximao caracterizadora do poder constituinte. E, perante a multiplicidade de conceitos e definies, veremos que, no fundo, o poder constituinte se revela sempre como uma questo de "poder", de "fora" ou de "autoridade" poltica que est em condies de, numa determinada situao concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituio entendida como lei fundamental da comunidade poltica. A interrogativa formulada em segundo lugar transporta-nos a este complexo problemtico: quem o sujeito, quem o titular, qual a "grandeza poltica" capaz de mobilizar a fora ordenadora do povo no sentido de instituir uma lei fundamental. Veremos que, hoje, o titular do poder constituinte s pode ser o povo e que o povo, na actualidade, se entende como uma grandeza pluralstica formada por indivduos, associaes, grupos, igrejas, comunidades, personalidades, instituies, veiculadores de interesses, idias, crenas e valores, plurais, convergentes ou conflituantes. A terceira pergunta coloca-nos perante a questo do procedimento de elaborao e aprovao de uma constituio. De um modo especfico discutir-se-, aqui, o modo procedimental de actuar do poder constituinte. Dever ser um procedimento legislativoconstituinte desenvolvido no seio de uma Assemblia constituinte expressa e exclusivamente eleita para proceder feitura de uma constituio? Dever, antes, ser um procedimento referendrio-plebiscitrio mediante o qual o povo, atravs de referendo ou plebiscito, "decide" a aprovao como lei fundamental de um texto que, para esse fim, foi submetido sua aprovao? A interrogao formulada em quarto lugar aproxima-nos da complexa problemtica do contedo e legitimidade de uma constituio e dos limites do poder constituinte. Adiante ser explicitada a seguinte tese: o poder constituinte, embora se afirme como poder originrio, no se exerce num vcuo histrico-cultural. Ele "no parte do nada e, por isso, existem certos princpios - dignidade da pessoa, justia, liberdade, igualdade atravs dos quais poderemos aferir da bondade ou maldade intrnseca de uma constituio. -----------------1 Esta metodologia retrica pode ver-se tambm em PETER HBERLE, "Die Verfassunggebende Gewalt des Volkes im Verfassungsstaat", in AR, 112 (1987); JOHN ELSTER, "Constitution Making in Eastern Europe: Rebuilding the Boat in the Open Sea", in Public Administration, Vol. 71 (1993), pp. 167-217.

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2. Pluralidade de abordagens As perguntas acabadas de formular serviro como um roteiro dos tpicos bsicos do tema do poder constituinte: conceito, sujeito, procedimento, limites do poder constituinte. Estes tpicos convocam formas de abordagem diversas. Assim, sob o ponto de vista histrico-gentico, as preocupaes centram-se na gnese e origem histrica do poder constituinte. Em termos jurdico-filosficos e teortico-jurdicos, os momentos reflexivos mais importantes incidem sobre o fundamento da validade ou pretenso de validade, bem como sobre a dignidade de reconhecimento de uma constituio como lei materialmente justa (problema da legitimidade da constituio) .A uma perspectiva teortico-constitucional interessam sobretudo os problemas das foras ou instncias ordenadoras do "povo", "nao" ou "estado" presentes no momento impulsivo (inicial) do aparecimento do poder constituinte e no momento constitutivo da feitura de uma lei fundamental. Estar aqui em foco o tema da legitimao de uma constituio: por que que certas "grandezas polticas" (partidos, grupos, associaes, foras militares) se auto-afirmam e se "autolegitimam como poder criador ou reestruturador da organizao fundamental de uma comunidade poltica? O poder constituinte suscita ainda intrincados problemas de natureza dogmtico-constitucional que comeam na debatida questo (tambm jurdico-filosfica e teorticoconstitucional) de saber se o poder constituinte um "poder jurdico" ou um "poder de facto" e termina nos tpicos, no menos debatidos, da "reserva de constituio" (os assuntos que devem ser tratados por uma lei bsica), da reviso ou alterao da lei constitucional e da identificao de um "ncleo duro irrevisvel" de normas e princpios. A simples enumerao de temas e perspectivas indicia tambm que, afinal, problemtica do poder constituinte esto associados outros problemas, desde sempre discutidos em qualquer "tratado de poltica, como os da soberania, do contrato social, da revoluo, do direito de resistncia, da ascenso e queda de regimes polticos. Da a afirmao de um autor: o poder constituinte do povo um conceito limite do direito constitucional2. A ideia de "conceito limite" alicera-se ainda numa outra ordem de consideraes e que tem a ver com a impossibilidade de ele ser pensvel como conceito ou categoria jurdica. O poder constituinte seria, em rigor, no uma competncia ou faculdade juridicamente regulada mas sim uma fora extrajurdica, um "puro facto" fora do direito. A posio que aqui ser assumida orienta-se em sentido diverso. Mesmo quando o poder constituinte no seja concebvel em termos realsticos como um poder juridicamente regulado, nem por isso ele deixa de ser poltica e juridicamente relevante. No plano poltico, o modo de revelao de um poder constituinte conexiona-se com o pressuposto democrtico da autodeterminao e auto-organizao de uma colectividade. Sob o ponto de vista jurdico, o poder constituinte convoca irrecusavelmente a "fora bruta que constitui uma ordem jurdica para o terreno problemtico da legitimao e legitimidade. As perguntas so ento inevitveis: qual o valor da "fora constituinte" como parte de um direito justo? Como que ----------------2 Cfr. E. W: BCKENFRDE, "Die Verfassunggebende des Volkes - Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts", in E. W. BCKENFRDE, Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und Verfassungsrecht, Suhrkamp, Frankfurt/M, 1991, pp. 90 e ss.

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essa fora institui um quadro normativo de princpios e regras jurdicas que se reclamam de validade jurdica?3 Nos tempos mais recentes o poder constituinte surge ainda como "conceito limite" do direito constitucional nacional. O processo de integrao europia tem suscitado a questo de saber se possvel erguer-se uma ordem comunitria supraconstitucional assente num "poder constituinte europeu" ou, pelo menos, no exerccio do poder constituinte originrio dos estados soberanos4. Qualquer que seja a resposta, o problema est posto: ou no poltica e juridicamente concebvel um poder constituinte interdependente ou ps-soberano assente no exerccio em comum do poder constituinte originrio dos povos? B. A Dimenso Gentica: Revelar; Dizer ou Criar uma Lei Fundamental I Problemtica do poder constituinte e experincias constituintes Em livros anteriores a problemtica da gnese do poder constituinte era abordada tendo sobretudo em vista o chamado paradigma do "pouvoir constituant" da Revoluo Francesa. Hoje, deve reconhecer-se que este ponto de partida era redutor porque esquecia dois outros momentos de gestao das normas bsicas: o constitucionalismo ingls e o constitucionalismo americano. Os "modelos constitucionais" analisados no Captulo Primeiro insinuavam j esta mudana de perspectiva. Vejamos agora os momentos fundamentais das experincias constituintes. Antes disso, precisemos o sentido da perspectiva histrico-gentica. A constituio pensa-se como um texto juridico que, ao mesmo tempo, fixa a constituio politica de um estado. Mas preciso explicar um fenmeno intrigante da evoluo da semntica constitucional, a saber: a reunio das concepes poltica e jurdica da constituio. Trata-se, como disse um socilogo contemporneo5, de explicar como na constituio criada pelo poder constituinte se produz uma nova fixao jurdica de uma ordem poltica e, simultaneamente, se compreende a ordem poltica como uma ordem jurdica. O "fenmeno evolucionista" da constituio justifica, assim, um breve aceno ao processo gentico do poder constituinte. Trs palavras resumiro os traos caracterizadores de trs experincias histrico-constituintes: os ingleses compreendem o poder constituinte como um processo histrico de revelao da "constituio de Inglaterra; os americanos dizem num texto escrito, produzido por um poder constituinte "the fundamental and paramount law of the nation"; os franceses criam uma -------------------------3 Cfr. MIGUEL GALVO TELES, A Revoluo Portuguesa e as Fontes de Direito", in M. BAPTISTA COELHO, (org.), Portugal e o Sistema Poltico e Constitucional, Lisboa, 1989, pp. 575 e ss. 4 Cfr., por ex., G. BEARAUD, "La souverainet de I'tat, le pouvoir constituant et le Trait de Maastricht", in RFDA, 1993, p. 1050. 5 Referimo-nos a NIKLAS LUHMANN, "Verfassung als evolutionre Errungenschaft", in Rechtshistorisches Journal, 1990, p. 178. nova ordem jurdico-poltica atravs da "destruio" do antigo e da "construo do novo", traando a arquitectura da nova "cidade poltica num texto escrito - a

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constituio. Revelar; dizer e criar uma constituio so os modi operandi das trs experincias constituintes. II -Revelar; dizer e criar a Constituio I. Revelar a norma - a desconfiana perante um poder constituinte. A Magna Charta e os contratos de domnio medievais A ideia de um "poder constituinte" criador de uma lei bsica mereceria srias suspeitas aos "homens livres" da Idade Mdia. O modo especfico e prprio de garantir os direitos e liberdades (jura et libertates) e estabelecer limites ao poder (aos poderes de imperium) no era o de criar uma lei fundamental mas sim o de confirmar a existncia de "privilgios e liberdades" radicados em "velhas leis" de direito ("the good old laws"), ou seja, num corpus costumeiro de normas e num reduzido nmero de documentos escritos. Por isso, as leis bsicas eram concebidas como "direito no querido". Mesmo os chamados "contratos de domnio" (Herrschftsvertrge) que se desenvolveram na Europa a partir do sculo XIII so um complexo de normas que se destinam fundamentalmente a regular as relaes entre as vrias ordens, estamentos, foras corporativamente organizadas num determinado territrio e entre os homens activos nos espaos citadinos e urbanos. O sentido no , pois, o de um simples statement of law, mas o de estabelecer um equilbrio entre os "poderes medievais" de forma a garantir "restaurativamente" os direitos e liberdades (os "direitos radicados no tempo") e a assegurar um governo moderado, no qual gravitassem os pesos e contrapesos das diversas foras polticas e sociais. Das anteriores consideraes pode retirar-se uma ideia fundamental: s "magnas cartas" estranha a dimenso projectante de uma nova ordem poltica criada por um actor abstracto ("povo", "nao"). Inerente "ordem natural das coisas"6 estava, pois, a indisponibilidade da ordem poltica, a incapacidade de querer, de construir e de projectar uma "ordem nova, bem como a rejeio de qualquer corte radical com as estruturas polticas tradicionais. Neste sentido se pode afirmar que ao "constitucionalismo histrico" repugna a ideia de um "poder" constituinte com fora e competncia para, por si mesmo, desenhar e planificar o modelo poltico de um povo. 2. Dizer a norma - o poder constituinte e a criao de um corpo de regras superiores e inviolveis no exemplo americano Diferentemente do que acontecia com o modelo historicstico ingls, no ordenamento poltico norte-americano adquire centralidade poltica a ideia de um poder constituinte. A conhecida frmula preambular " We the People" indicia com clareza uma dimenso bsica do poder constituinte: criar uma constituio. Criar uma constituio para qu? -----------------------6 Cfr. J. C. HOLTE, Magna Charta, 2a. ed., Cambridge University Press, Cambridge, 1992. Para "registar" num documento escrito um conjunto de regras inviolveis onde se afirmasse: (1) a ideia de "povo" dos Estados Unidos como autoridade ou poder poltico

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superior; (2) subordinao do legislador e das leis que ele produz s normas da constituio; (3) inexistncia de poderes "supremos" ou "absolutos", sobretudo de um poder soberano supremo, e afirmao de poderes constitudos e autorizados pela constituio colocados numa posio equiordenada e equilibrada ("checks and balances"); (4) garantia, de modo estvel, de um conjunto de direitos plasmados em normas constitucionais, que podem opor-se e ser invocados perante o arbtrio do legislador e dos outros poderes constitudos. Dos tpicos anteriores pode reter-se esta ideia: o poder constituinte, no figurino norte americano, transporta uma filosofia garantstica. A constituio no fundamentalmente um projecto para o futuro, uma forma de garantir direitos e de limitar poderes. O prprio poder constituinte no tem autonomia: serve para criar um corpo rgido de regras garantidoras de direitos e limitadoras de poderes. Se, como veremos, na Revoluo Francesa o poder constituinte assume o carcter de um "poder supremo" com um titular ("povo", "nao"), na Revoluo Americana o poder constituinte o instrumento funcional para redefinir a "Higher Law" e estabelecer as regras de jogo entre os poderes constitudos e a sociedade, segundo os parmetros poltico-religiosos contratualistas de algumas correntes calvinistas e das teorias contratualistas lockeanas. Numa palavra: o poder constituinte serve para fazer uma constituio oponvel aos representantes do povo e no apenas uma constituio querida pelo povo soberano7. Mas no s isso: o princpio republicano do povo no tolerava a ideia de "centro poltico", de "concentrao unitarizante" do poder. O povo dos Estados Unidos era um "povo alargado" - people-atlarge -, que no se reduzia ao "corpo eleitor" ou aos representantes das Assemblias legislativas. Isto justificar o cuidado dos "federalistas" em seguir as sugestes dos "antifederalistas": articular o poder constituinte do povo que faz uma constituio federal com a autonomia dos "Estados" e dos seus povos, ou seja, estabelecer uma concordncia poltico-prtica entre as vantagens da "unio" de uma lei constitucional unitria e os sentimentos republicanos dos Estados da federao8. Neste sentido se afirmou j que o princpio legitimador da constituio americana de 1787 foi "muito mais a ideia federativa do que a ideia democrtica9. Por todos os motivos acabados de referir, pode dizer-se que a teoria do poder constituinte corresponde, no fundo, ao objectivo central (core ---------------------------7 Assim, precisamente, MAURIZIO FIORAVANTI, Stato e Costituzione, Giappichelli Editore, Torino, 1993, p. 230. 8 Foi HAMILTON que particularmente se fez eco desta ars inveniendi de um poder constituinte a actuar num esquema poltico federal. Cfr. KELLY-HARBISON-BELZ, The American Constitution. Its Origins and Developments, 6a. ed., W W Norton. Company, New York/London, 1983, p. 105. 9 Assim, precisamente, FABIO KONDER KOMPARATO, Direito Pblico, Editora Saraiva, So Paulo, 1996, p. 33. objective) do constitucionalismo: a primeira funo de uma ordem polticoconstitucional foi e continua sendo realizada atravs de um sistema de limites impostos queles que exercem o poder poltico10.

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3. Criar a norma - o poder constituinte como frmula fractal e projectante no modelo francs A Revoluo Francesa transporta dimenses completamente novas quanto ao tema que nos ocupa. Referimo-nos s ideias de poder constituinte e de Assemblia constituinte. Surge agora com centralidade poltica a nao, titular do poder constituinte. A nao no se reconduz ideia de sociedade civil inglesa. Ela passa a deter um poder constituinte que se permite querer e criar uma nova ordem poltica e social, prescritivamente dirigida ao futuro mas, simultaneamente, de ruptura com o "ancien regime". No pensamento e prtica da Frana revolucionria a imagem e representao do poder vigorosamente expressa pelo abade E. Sieys esta: o poder constituinte tem um titular - Ia Nation - e caracteriza- se por ser um poder originrio, autnomo e omnipotente. Um constitucionalista francs do sculo passado resumia bem a concepo criacionista da Revoluo: "a constituio um acto imperativo da nao, tirado do nada e organizando a hierarquia dos poderes"11. Este "acto tirado do nada s poderia ser criado por um poder para o qual se transferem atributos divinos: potestas constituens, norma normans, creatio ex nihilo. O sentido da transmutao de conceitos teolgicos em conceitos polticos foi, basicamente, o de conferir ao povo (nao) a qualidade de sujeito-titular constituinte dotado de poder de disposio da ordem poltico-social12. Deste modo, a "descoberta da Nao" permitiu ao "Estado-Nao" resolver trs problemas polticos: (1) modo de legitimao do poder poltico; (2) catalisar a transformao do "estado moderno" em "repblica democrtica; (3) criar uma nova solidariedade entre os cidados politicamente activos na construo e integrao da nova ordem social. -----------------10 Assim, precisamente, C. J. FRIEDERICH, Transcendent Justice, Durham, Duke University Press, 1964, p. 15. 11 Referimo-nos a EMIL BOUTMY, tudes de droit constitutionnel, France, Angleterrre, tats-Unis, 1885, 3a. ed., Plon, p. 241. 12 Cfr. BCKENFRDE. "Die Verfassunggebende ...", cit., p. 62. C. A Dimenso Teortico-Constitucional: As Teorias sobre o Poder Constituinte O poder constituinte entendido como soberania constituinte do povo13, ou seja, o poder de o povo, atravs de um acto constituinte, criar uma lei superior juridicamente ordenadora da ordem poltica, parece hoje uma evidncia. No entanto, a distino clara entre um poder constituinte que faz as leis fundamentais e um poder legislativo que faz as leis no fundamentais"14 foi precedida de uma laboriosa construo terica. Assinalaremos os passos mais importantes desta formao da teoria do poder constituinte. 1. John Locke e o "supreme power" No complexo contexto das dissidncias polticas e religiosas em que se gera o radicalismo poltico ingls (1681-1683) , a formulao terica do "direito de

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resistncia e do "direito revoluo" pressupunha um esforo analtico no sentido de dar contornos precisos ao chamado "corpo do povo". Este "corpo do povo" era sistematicamente identificado pelos tories com a "populaa, a "multido", "as pessoas sem propriedade". Embora a expresso "poder constituinte" no surja de forma clara na obra de John Locke, considera-se que este sugeriu a distino entre poder constituinte do povo reconduzvel ao poder de o povo alcanar uma nova "forma de governo" e o poder ordinrio do governo e do ------------------13 Trata-se de uma das primeiras formulaes claras da distino e que se reconduz a VATTEL (Droit des Gens, I, 3, 22, p. 153). Cfr. OLIVIER BEAUD, La Puissance de l'tat, Puf, Paris, 1994, p. 206. 14 Cfr. VOSSLER, Federative Power' und 'Consent' in der Staatslehre John Lockes, in Geist und Geschichte, 1964, p. 43. legislativo encarregados de prover a feitura e a aplicao das leis15. Os pressupostos tericos da sugesto de um supreme power identificados pela doutrina como poder constituinte so resumidamente estes: (1) o estado de natureza (state of nature) de carcter social; (2) neste estado de natureza os indivduos tm uma esfera de direitos naturais (property) antecedentes ou preexistentes formao de qualquer governo; (3) o poder supremo conferido sociedade ou comunidade e no a qualquer soberano; (4) o contrato social, atravs do qual o povo "consente o poder supremo do legislador, no confere a este um poder geral mas um poder limitado e especfico e, sobretudo, no arbitrrio; (5) s o corpo poltico (body politic) reunido no povo tem autoridade poltica para estabelecer a constituio poltica da sociedade. 2. Sieys e o "pouvoir constituant" Se em Locke a sugesto de um poder constituinte aparecia associada ao direito de resistncia reclamado pelo radicalismo whig, em Sieys a frmula pouvoir constituant16 surge estreitamente associada luta contra a monarquia absoluta. Os momentos fundamentais da teoria do poder constituinte de Sieys so os seguintes: (1) recorte de um poder constituinte da nao entendido como poder originrio e soberano; (2) plena liberdade da nao para criar uma constituio, pois a nao ao "fazer uma obra constituinte", no est sujeita a formas, limites ou condies preexistentes. Os autores modernos17 salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieys , simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser constituinte desconstituinte porque dirigido contra a "forma monrquica" ou "poder constitudo pela monarquia". Uma vez abolido o poder monrquico, impe-se uma "reorganizao", um dar "forma", uma reconstruo da ordem jurdico-poltica. O poder constituinte da Nao entende-se agora como poder reconstituinte informado pela ideia criadora e projectante da instaurao de uma nova ordem poltica plasmada numa constituio. Os poderes conformados e regulados por esta constituio criada pelo poder constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituio - poder de reviso) seriam poderes constitudos. ------------------------

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15 Cfr. sobretudo, a obra de J, LOCKE, Two Treatises of Government, ed, Peter Laslett, Cambridge University Press, 2a. ed. Cambridge, 1967. 16 Cfr, E. SIEYS, Qu'est ce te Tiers tat? Col, de R, Zapperi, Geneve, 1975. 17 Cfr. por exemplo, OLIVIER BEAUD, La Puissance de I' tat, Puf, Paris, 1994, p, 224. 3. Teoria do poder constituinte e constitucionalismo Aparentemente, a teoria do poder constituinte, tal como foi desenvolvida pelas teorias setecentistas, estabelece uma relao lgica entre "criador" e "criatura, ou seja, entre poder constituinte e constituio. Nada de menos exacto se com isto pretendermos dizer que no existem momentos de tenso entre um poder incondicionado, permanente e irrepetvel - o poder constituinte - e um "poder constitudo" pela constituio (ou "poder legislativo constitudo") caracterizado pela estabilidade e vinculao a formas. Radica mesmo aqui um dos mais complexos temas da teoria poltica e da teoria constitucional que levou logo os autores de The Federalist, sobretudo Madison, a assinalar a distino entre constitutional politics destinada a estabelecer os esquemas fundadores de uma ordem constitucional, e normal politics, desenvolvida normalmente com base nas regras e princpios estabelecidos na lei superior e fundamental. A constitutional politics teria, pois, um carcter excepcional, extraordinrio, tpico dos momentos de elevada "conscincia poltica e de mobilizao popular. O mesmo problema preocupou tambm Sieys. Por um lado, o poder constituinte "no est previa- mente submetido a qualquer constituio"; por outro lado, e segundo as suas prprias palavras, "uma constituio um corpo de leis obrigatrio ou no nada. Esta tenso entre poder constituinte incondicionado e obrigatoriedade jurdica da constituio justificar a introduo do conceito de poder constituinte derivado ou poder de reviso constitucional a quem compete alterar, nos termos da constituio, as normas ou princpios por esta fixados. O "poder constituinte revolucionrio" equivalia, aos olhos de Sieys (j na sua fase conservadora) a um factor de instabilidade. Mais valia "um freio [limites do poder de reviso] do que uma insurreio permanente". A domesticao jurdica do poder constituinte veiculada pelo estabelecimento de limites ao poder constituinte derivado ou poder de reviso originar, por sua vez, outros momentos de perplexidade jurdica e poltica. Referimo-nos ao chamado paradoxo da democracia 18: como pode um poder estabelecer limites s geraes futuras? Como pode uma constituio colocar-nos perante um dilema contramaioritrio ao dificultar deliberadamente a "vontade das geraes futuras" na mudana das suas leis? Revelarse-, assim, o constitucionalismo de uma antidemocraticidade bsica impondo soberania do povo "cadeias para o futuro" (Rousseau)? Voltaremos a este tema ao abordarmos os limites do poder de reviso. ----------------------------10 Cfr., por todos, STEPHEN HOLMES, "Pre-commitment and the Paradox of Democracy", in JOHN ELSTER/RUNE SLAGSTADT (org.), Constitutionalism and Democracy, Cambridge University Press, New York, 1993, pp. 195 e ss.

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D. O Titular do Poder Consttuinte O problema do titular do poder constituinte s pode ter hoje uma resposta democrtica. S o povo entendido como um sujeito constitudo por pessoas - mulheres e homens pode "decidir" ou deliberar sobre a conformao da sua ordem poltico-social. Poder constituinte significa, assim, poder constituinte do povo19. Como j atrs foi referido, o povo, nas democracias actuais, concebe-se como uma "grandeza pluralstica" (P. Hberle), ou seja, como uma pluralidade de foras culturais, sociais e polticas tais como partidos, grupos, igrejas, associaes, personalidades, decisivamente influenciadoras da formao de "opinies", "vontades", "correntes" ou "sensibilidades" polticas nos momentos preconstituintes e nos procedimentos constituintes. Assim caracterizado - o povo como "grandeza pluralstica" -, o conceito actual de povo est muito longe do povo no sentido de "cidados activos" quer no sentido jacobino quer no sentido liberal-conservador. Com efeito, povo no apenas a faco revolucionria capaz de levar a revoluo at ao fim como pensavam os jacobinos. To pouco o conjunto de "cidados proprietrios" como pretendiam os liberais defensores do sufrgio censitrio. Povo no tambm a "classe do proletariado", ou seja, a classe autoproclamada em maioria revolucionria dotada da misso histrica de transformao da sociedade numa sociedade de classes. O povo concebe-se como povo em sentido poltico, isto , grupos de pessoas que agem segundo ideias, interesses e representaes de natureza poltica. Afasta-se, assim, um conceito naturalista, tnico ou rcico de povo caracterizado por origem, lngua e/ ou cultura comum. Ao falar-se de povo poltico como titular do poder constituinte e de povo como "grandeza pluralstica" pretende-se tambm insinuar o abandono de um mito que acompanhou quase sempre a teoria da titularidade do poder constituinte: o mito da subjectividade originria20 (povo, nao, Estado). Se se quiser encontrar um sujeito para este poder teremos de o localizar naquele complexo de foras polticas plurais - e da a pluri-subjectividade do poder constituinte - capazes de definir, propor e defender ideias, padres de conduta e modelos organizativos, susceptveis de servir de base constituio jurdico-formal. -----------------19 Cfr.. E. W: BCKENFRDE, Die verfassunggebung des Volkes, cit., p. 63; PETER HABERLE, "Das Grundgesetz und die Herausforderung der Zukunft. Wer gestaltet unsere Verfassungsordnung", in Das Akzeptierte Grundgesetz. Festschrift fr Gunther Durig, Verlag C. H. Beck, Mnchen, 1990, pp. 26 e ss. 20 Cfr. FIORAVANTI, "Potere Costituente e Diritto Pubblico", in Stato e Costituzione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1993, p. 233. O conceito de povo poltico no se reconduz idia de povo activo no sentido de minorias activistas autoproclamadas em representantes do povo e agindo por "consentimento tcito" deste (concepo realista" de povo). 0 povo plural tambm no se identifica ainda com o "corpo eleitoral" ou o "povo participante nos sufrgios" tal como definido pelas leis (designadamente leis eleitorais) e pela constituio. Este conceito acabado de referir - conceito normativo de povo - parte da ideia de que "o povo no pode decidir sobre 'coisas polticas' enquanto no se disser juridicamente quem o

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povo". 0 povo seria, assim, heterodefinido por uma norma jurdica ou por uma deciso exterior a ele mesmo. Confunde-se, deste modo, o povo com os "titulares" de direito de sufrgio ou com "eleitores", sendo certo que na grandeza pluralstica de povo cabem outros elementos individuais no enquadrveis no povo eleitor. Pense-se num sistema restritivo quanto idade de sufrgio (exemplo: direito de voto apenas aos maiores de 25 anos) para compreendermos a reduo do povo operada por um conceito normativo. 0 povo poltico diferencia-se do povo maioritrio. Em termos mais rigorosos: o povo maioritrio pertence ao povo poltico mas no o esgota. 0 facto de as decises polticas serem na generalidade dos casos tomadas por maioria e valerem como deciso do povo, no deve fazer esquecer-nos que as minorias que votaram contra, se abstiveram ou no compareceram ao sufrgio continuam a ser povo poltico. Em concluso: s o povo real - concebido como comunidade aberta de sujeitos constituintes que entre si "contratualizam", "pactuam" e consentem o modo de governo da cidade -, tem o poder de disposio e conformao da ordem poltico-social. E. O Procedimento Constituinte No nmero anterior respondeu-se questo do sujeito constituinte - quem faz a constituio? Agora a questo reconduz-se a esta pergunta: como se faz uma constituio? 0 problema a esclarecer , por conseguinte, o do procedimento constituinte, tambm conhecido como problema das formas de exerccio do poder constituinte. 0 problema do procedimento constituinte importante porque, como se ir ver, o procedimento constituinte uma dimenso bsica e estruturante da prpria legitimidade da constituio. 0 relevo teortico-constitucional e jurdico-constitucional compreendese tambm sem dificuldade: o procedimento constituinte que inicia a cadeia procedimental de legitimao democrtica e d fundamento a formas derivadas de legitimao, designadamente legitimao do exerccio do poder poltico. I -Fenomenologia do procedimento constituinte 1. Decises pr-constituintes O desencadeamento de procedimentos constituintes tendentes elaborao de constituies anda geralmente associado a momentos constitucionais extraordinrios (revoluo, nascimento de novos estados, transies constitucionais, golpes de Estado, "quedas de muros"). Nestes factos complexos, situados ainda a montante do procedimento constituinte propriamente dito, vo geralmente implcitas "decises" de natureza pr-constituinte. Estas decises reconduzem-se em geral a dois tipos: (1) deciso poltica de elaborar uma lei fundamental - constituio; (2) edio de leis constitucionais provisrias destinadas a dar uma primeira forma jurdica ao "novo estado de coisas" e a definir as linhas orientadoras (procedimento constituinte propriamente dito). Retenha-se, portanto, esta distino entre decises formais (Murswiek) ou decises pr-constituintes (Beaud)21 e decises materiais ou constituintes: as primeiras contm a "vontade poltica de criar uma nova constituio e de regular o procedimento constituinte adequado a tal finalidade; as segundas transportam os momentos procedimentais - iniciativa, discusso, votao, promulgao,

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ratificao, publicao - conducentes adopo de uma nova constituio. Compreende-se que nesta fase pr-constituinte se estabeleam apenas as condies mnimas e as regras indispensveis para a feitura de uma constituio legtima. Basta um rpido bosquejo da nossa histria constitucional contempornea para confirmarmos o que se acaba de dizer. Logo no primeiro comunicado da Junta de Salvao Nacional emergente do Movimento das Foras Armadas em 25 de Abril de 1974 (26-4-1974) assumia-se o compromisso de promover a consciencializao dos portugueses, ...em ordem a acelerar a constituio de associaes cvicas que ho de polarizar tendncias a facilitar a livre eleio, por sufrgio directo, de uma Assemblia Nacional Constituinte. .. e ainda abster-se de qualquer atitude poltica que possa condicionar a liberdade de aco e a tarefa da futura Assemblia Constituinte. No mesmo sentido, na Lei Constitucional Provisria decretada ----------------21Cfr. BEAUD, La Puissance de l'tat, cit. p, 265. pela Junta de Salvao Nacional (14-5-1974) dispunha-se (artigo 3o./1) que "Assemblia Constituinte caber elaborar e aprovar a nova Constituio", devendo esta Assemblia aprovar a nova no prazo de noventa dias, a partir da data de verificao dos poderes dos seus membros ..." (artigo 3o./2), dissolvendo-se "automaticamente uma vez aprovada a nova Constituio" (artigo 3o./3). Ainda como deciso pr-constituinte, esta mesma lei constitucional transitria estabelecia que a "Assemblia Constituinte ser eleita por sufrgio universal, directo e secreto", devendo o procedimento de eleio ser regulado em proposta lei eleitoral a elaborar pelo Governo Provisrio e a submeter aprovao do Conselho de Estado ..." (artigo 4.0). Em sntese: depois de um primeiro momento desconstituinte traduzido, em geral, na revogao total ou parcial da constituio anterior (cfr., por exemplo, Lei Constitucional Provisria de 14-5-74, artigo 1.0), as decises pr-constituintes reconduzem-se a: (1) decises de iniciativa de elaborao e aprovao de uma nova constituio; (2) deciso atributiva do poder constituinte (a uma Assemblia Constituinte, por exemplo) e definio do procedimento jurdico de elaborao da nova constituio; (3) leis constitucionais transitrias enquanto no for aprovada uma nova Constituio. 2. Decises constituintes -o acto procedimental constituinte 2.1. Assemblia Constituinte - Procedimento Constituinte representativo Em rigor, o primeiro acto constituinte situa-se ainda no terreno pr-constituinte, pois ao acto de atribuio constituinte pertence decidir como que o povo vai adoptar uma nova lei fundamental - se atravs de uma Assemblia constituinte, se atravs de um referendo constituinte. Pode mesmo dar-se o caso de haver uma combinao de procedimentos. a) Assemblia Constituinte soberana Designa-se procedimento constituinte representativo a tcnica de elaborao de uma lei constitucional atravs de uma Assemblia especial - a Assemblia Constituinte. Na forma representativa pura cabe Assemblia Constituinte elaborar e aprovar a constituio, excluindo-se qualquer interveno directa do povo atravs de referendo ou plebiscito. Fala-se, neste caso, de assemblia constituinte soberana. o procedimento

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que se pode considerar clssico na experincia constitucional portuguesa (cfr. Constituio de 1822, Constituio de 1838, Constituio de 1911 e Constituio de 1976). b) Assemblia Constituinte no soberana Existe um procedimento constituinte representativo desenvolvido por uma Assemblia constituinte no soberana quando esta competente apenas para elaborar e discutir o(s) projecto(s) de constituio, competindo depois ao povo, atravs de referendo, aprovar o projecto elaborado pela Assemblia constituinte. Os motivos desta soluo prendem-se com as teorias da soberania, considerando algumas delas a representao constituinte, na senda da teoria da soberania popular de Rousseau, como uma fico, pois identifica o povo com os seus representantes, confunde mandatrio (representantes) e mandantes (povo), considera delegvel o que no possvel delegar (a soberania). Ora, j que no possvel, por razes prticas, o povo deliberar e aprovar (sistema rousseauniano puro) ao menos que se adopte uma soluo minimamente democrtica (sugerida por Condorcet). O princpio bsico seria este: o povo no delega o poder de aprovar ou de rejeitar uma constituio. Por razes polticas, o povo no delega o poder de aprovar ou de rejeitar uma constituio, de fazer intervir o povo soberano na aprovao ratificatria (ou no) do projecto elaborado pela assemblia constituinte (tese do poder do povo de ratificar a constituio, tese da sano constituinte popular). Neste sentido diz-se que o texto aprovado por uma assembleia constituinte uma proposta de constituio enquanto que o voto do povo uma sano constituinte. No fundo, existem aqui "dois povos": o povo (Povo 1) que elegeu os seus representantes confiando-lhes a elaborao de um texto constitucional e o povo (Povo 11) que sanciona a proposta podendo "vetar" o texto que lhe submetido a ratificao. A experincia constitucional comparada demonstra que no se trata de mera hiptese terica, pois no referendo francs de 5 de Maio de 1946, o "povo ratificador" votou contra o projecto de constituio elaborado pelos "representantes do povo"22 em Assemblia Constituinte. c) Assemblia Constituinte e Convenes do Povo ldia semelhante anterior fornecida pela articulao, no procedimento constituinte representativo, da feitura de uma constituio por uma Assemblia Constituinte com a ratificao popular, feita no atravs de referendo mas mediante convenes do povo reunidas em diversos centros territoriais. a conhecida tcnica norte-americana adoptada para a Constituio de 1787. Os delegados constituintes elaboraram na Conveno de Filadlfia um projecto de ----------------------22 Vide, por exemplo, OLIVIER DUHAMEL, Droit Constitutionnel et Politique, ditions du Seuil, Paris, 1994, p. 743. constituio que depois foi submetido ao consentimento do povo exercido em conventions expressamente reunidas para este efeito nos vrios estados da unio americana. "Ns o povo" americano comporta aqui tambm o Povo I, o povo reunido em conveno constituinte, e o Povo II representado em constitutional conventions especificamente convocadas para o efeito23. As constitutional conventions configuravam-se, assim, como substituio perfeita for the people themselves24.

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2.2. Referendo constituinte e Procedimento constituinte directo Designa-se procedimento constituinte directo a aprovao pelo povo de um projecto de constituio sem mediao de quaisquer representantes. Este procedimento constituinte comporta tambm modalidades diversas. Nuns casos submetido "sano popular" numa proposta de constituio (ou de reviso da constituio) elaborada por determinados rgos polticos (exemplo: Assemblia legislativa, governo) ou por um nmero determinado de cidados (iniciativa popular). Fala-se aqui do referendo constituinte no sentido de aprovao de uma constituio mediante livre deciso popular exercida atravs de um procedimento referendrio justo. Esta ltima preciso procedimento referendrio justo - serve para distinguir o referendo constituinte do chamado plebiscito constituinte. Embora a distino entre referendo e plebiscito no seja clara e tenha havido mesmo, num perodo inicial, a utilizao indiscriminada dos dois termos, o plebiscito passou a designar a votao popular de um projecto de constituio unilateralmente fabricado pelos titulares do poder e dirigido a alterar em termos de duvidosa legalidade a ordem constitucional vigente (plebiscitos napolenicos). Na histria constitucional portuguesa aproximou-se desta figura o plebiscito de aprovao da Constituio de 1933, em que as prprias abstenes foram contadas como votos a favor25. F. Vinculao Jurdica do Poder Constituinte Foi j referido que na teoria clssica do poder constituinte - pelo menos no seu figurino francs - este era considerado como um poder autnomo, -----------------------23 Cfr., por todos, BRUCE ACKERMAN, We the Peop!e, Foundations, cit., pp. 138 e ss. 24 Cfr. BRUCE ACKERMAN, We the People, Foundations, cit., pp. 177 e 178. 25 Cfr. mais indicaes em JORGE MlRANDA, Manual, I, 5a. ed., p. 296. incondicionado e livre. Em toda a sua radicalidade, o poder constituinte concebia-se como poder juridicamente desvinculado, podendo fazer tudo como se partisse do nada poltico, jurdico e social (omnipotncia do poder constituinte). Tudo isto estaria na lgica da "teologia poltica que envolveu a sua caracterizao na Europa da Revoluo Francesa (1789). Ao poder constituinte foram reconhecidos atributos divinos: potestas constituens, norma normans, creatio ex nihilo, ou seja o poder de constituir, o poder de editar normas, o poder de criao a partir do nada26. A associao de poder soberano a poder constituinte - "soberano aquele que decide sobre a constituio" - concorria para o aliceramento da idia de omnipotncia constituinte. A doutrina actual rejeita esta compreenso. Desde logo, se o poder constituinte se destina a criar uma constituio concebida como organizao e limitao do poder, no se v como esta "vontade de constituio" pode deixar de condicionar a vontade do criador. Por outro lado, este criador, este sujeito constituinte, este povo ou nao, estruturado e obedece a padres e modelos de conduta espirituais, culturais, ticos e sociais radicados na conscincia jurdica geral da comunidade e, nesta medida,

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considerados como "vontade do povo". Alm disto, as experincias humanas vo revelando a indispensabilidade de observncia de certos princpios de justia que, independentemente da sua configurao (como princpios suprapositivos ou como princpios supralegais mas intra-jurdicos) so compreendidos como limites da liberdade e omnipotncia do poder constituinte. Acresce que um sistema jurdico interno (nacional, estadual) no pode hoje estar out da comunidade internacional. Encontra-se vinculado a princpios de direito internacional (princpio da independncia, princpio da autodeterminao, princpio da observncia de direitos humanos)27. Esta ideia de vinculao jurdica conduz uma parte da doutrina mais recente a falar da jurisdicizao" e do carcter evolutivo do poder constituinte. Se continua a ser indiscutvel que o exerccio de um poder constituinte anda geralmente associado a momentos fractais ou de ruptura constitucional (revoluo, autodeterminao de povos, quedas de regime, transies constitucionais), tambm certo que o poder constituinte nunca surge num vcuo histrico-cultural. Trata-se, antes, de um poder que, de forma democraticamente regulada, procede s alteraes incidentes sobre a estrutura jurdicopoltica ---------------------------26 Cfr. as referncias de BCKENFRDE, Die Verfassunggebung des Volkes, cit., p. 62; TH. WRTENBERGER, Zeitgeist und Recht, Mohr, Tubingen, 2a. ed. 1991. 27 Entre ns, com amplos desenvolvimentos, LUZIA CABRAL PINTO, Constituio e Teoria dos Limites Materiais do Poder Constituinte, Coimbra, 1995; MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, Sobre o Poder de Reviso, Vol, II, pp. 106 e ss. bsica de uma comunidade (P. Haberle, Baldassare). De resto, as recentes transies constitucionais, que comearam em Portugal (1974) e terminaram na transformao dos estados ex-comunistas, parecem mesmo apontar para a ideia de que o poder constituinte exercido segundo um procedimento justo e movido por intenes de conformao de uma ordem jurdico-poltica justamente ordenada, serve hoje como uma tcnica experimentada de solues de crises e rupturas polticas que em momentos extraordinrios surgem no seio da comunidade. No fundo, a instabilidade, a anarquia, o poder na rua, a confrontao ideolgica das pocas de transio tendem a serenar no momento em que o poder constituinte democraticamente legitimado fixa normativamente em pactos ou constituies os valores bsicos reclamados pelas foras constituintes28. Referncias bibliogrflcas Acosta Sanchez, J. .- Teoria del Estado y Fuentes de la Constitucion, Cordoba, 1989. Amaral, Maria Lcia - "O Poder Constituinte e a Reviso Constitucional. Algumas notas sobre o Fundamento e Natureza do Poder da Reviso Constitucional", in RFDL, 1984, p.333. Angiolini, V. - Constituente e Costituto nell Italia republicana, Padova, 1995. Baldassare, A. -"Il Referendum Costituzionale", Quad. Cost. , 1994.

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