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Revista OABRJ

volume 27, nmero Especial janeiro a junho de 2011

R 454

Revista OAB/RJ n. 1, v. 24 (2008). Rio de Janeiro: Ordem dos Advogados do Brasil/ Rio de Janeiro, 2008. v. 1, n. 24. Ttulo anterior v. 1 (1975 ) - v. 23 (1986) Semestral. ISSN: 1984-2627. 1. Advocacia 2 . Direito Peridicos I Centro de Documentao e Pesquisa da Ordem dos Advogados do Brasil Rio de Janeiro. CDD - 340.05 CDU - 34(05)

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Revista OABRJ
Publicao semestral da Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Rio de Janeiro Poltica Editorial Na perspectiva de ampliar o dilogo entre os intrpretes do Direito, em suas mltiplas dimenses, a Revista OABRJ editada pela Seccional do Estado do Rio de Janeiro, tendo como objetivo disseminar a produo qualificada e competente da advocacia nacional, consoante avaliao qualitativa realizada de modo independente por seu Conselho Editorial. De periodicidade semestral, tem sua estrutura composta por sees diversas, nas quais sero publicados artigos cientficos, doutrina jurdica, anlise da jurisprudncia, pareceres, peties e outros trabalhos destacados realizados na prtica da advocacia, alm de notcias da rea. A Memria da Advocacia tambm ser prestigiada, com o resgate da trajetria de vida e profisso de profissional destacado. As opinies emitidas so de inteira responsabilidade de seus respectivos autores, no expressando necessariamente a opinio da Diretoria da OABRJ. Diretoria Estatutria Presidente Wadih Nemer Damous Filho Vice-Presidente Srgio Eduardo Fisher Secretrio-Geral Marcos Luiz Oliveira de Souza Secretrio-Geral Adjunto Wanderley Rebello de Oliveira Filho Tesoureiro Marcello Augusto Lima de Oliveira Conselho Consultivo do Centro de Documentao e Pesquisa Alexandre Barenco Ribeiro Gabriela Muniz Pinto Joselice Aleluia Cerqueira de Jesus Ricardo-Csar Pereira Lira Rosngela Lunardelli Cavallazzi

Editoras Daniele Gabrich Gueiros Rosngela Lunardelli Cavallazzi Conselho Editorial Antnio Celso Alves Pereira Carlos Roberto Barbosa Moreira Carlos Roberto Siqueira Castro Claudia Lima Marques Cludio Pereira de Souza Neto Cristina de Cicco (Universidade de Camerino, Itlia) Elza Antonia Pereira Cunha Boiteux Erik Jayme (Universidade de Heidelberg, Alemanha) Fernando Valds Dal-R (Universidade Complutense de Madrid, Espanha) Gilberto Bercovitch Gisele Guimares Cittadino Gilles Paisant (Universidade de Savoie, Chamberry, Frana) Jos Geraldo de Sousa Jnior Jos Ribas Vieira Luis Alberto Warat (Universidade de Buenos Aires, Argentina) (in memoriam) Maria Guadalupe Piragibe da Fonseca Mario G. Losano (Universidade Del Piemonte Orientale, Itlia) Miguel Lanzellotti Baldez Paulo Eduardo de Arajo Saboya (in memoriam) Ricardo-Csar Pereira Lira Ricardo Lorenzetti (Universidade de Buenos Aires, Argentina) Ronaldo Coutinho Rosngela Lunardelli Cavallazzi Tercio Sampaio Ferraz Junior Vicente Barreto Wadih Nemer Damous Filho Conselho Cientfico Alexandre Barenco Ribeiro Carlos Jos de Souza Guimares Daniela Ribeiro Gusmo Daniele Gabrich Gueiros Flavio Villela Ahmed Gabriela Muniz Pinto Marcello Augusto Lima de Oliveira Maria Antnia da Conceio Silva Secretaria Dbora Fortunata Bastos Rodrigues Reviso e projeto grfico Claudio Cesar Santoro Capa Thiago Prado

Sindicato dos Advogados do Rio de Janeiro

Diretoria Presidente lvaro Srgio Gouva Quinto Vice-Presidente Naide Marinho da Costa 1 Secretrio Charles Soares Aguiar Secretrio Adjunto Luiz Alexandre Fagundes de Souza Tesoureiro Claudio Goulart de Souza Procurador Guilherme Peres de Oliveira

Diretores Aderson Bussinger Carvalho, Adilza de Carvalho Nunes, Anley Sleyman da Costa, Antonio Erlan Carneiro de Alencar, Antonio Silva Filho, Carlos Henrique de Carvalho, Cathelen Vilaa Gromoski, Clito Lugo da Veiga, Custdio Luiz Carvalho de Leo, Jansens Calil Siqueira, Jonas Lopes de Carvalho Neto, Jorge Luiz Cardoso da Cruz, Juan Camilo Avila Uribe, Matheus Vieira de Almeida Fereira, Myrna da Luz Almeida Cardoso da Cruz, Nilson Xavier Ferreira, Ricardo Oliveira de Menezes e Tito Mineiro da Silva.

Conselho Fiscal Efetivo Jos Antnio Galvo de Carvalho, Paulo Renato Vilhena Pereira, Sandra Cristina Machado. Suplente: Marina Burges.

Editorial

A OABRJ tradicionalmente promove fomento pesquisa por meio de concursos jurdicos: o Prmio Pesquisa Jurdica, promovido desde 1983, que consiste no financiamento de projetos de pesquisa nas reas das cincias jurdicas ou nas cincias sociais no jurdicas, desde que haja direta repercusso sobre aquelas; e o Prmio Jurdico, que consiste na premiao de teses, dissertaes, monografias e obras de doutrina em geral. O regulamento dos Prmios Jurdicos divulgado na pgina eletrnica da OABRJ a cada ano e por meio de chamada publicada em edital, alm de ser amplamente divulgado. Em regra, os trabalhos devem ser rigorosamente inditos. Podem participar advogados e estagirios de direito de todo o estado do Rio de Janeiro. Todas as inscries so gratuitas. So vedadas a participao de candidatos que tiveram seus trabalhos premiados e a inscrio de mais de um trabalho por candidato, sob pena de desclassificao. Tambm vedada a participao de qualquer funcionrio, estagirio ou membro de Comisso do Conselho Federal ou da Seccional, mesmo que durante a sua realizao venha a licenciar-se ou nelas tenha apenas assento provisrio. Os trabalhos devero ser despersonalizados sem agradecimento ou qualquer outra informao que identifique o autor , sob pena de desclassificao. Os trabalhos devem ser entregues no Centro de Documentao e Pesquisa, em envelopes separados fechados e opacos , e cada candidato recebe, no ato, um protocolo com o nmero correspondente ao seu trabalho, que o habilitar a identificar-se na poca da divulgao do resultado. No caso de envio por meio de Sedex, a data da postagem considerada a da entrega.

A seleo dos trabalhos realizada por uma comisso composta de 03 (trs) membros, especialmente eleita para esse fim, pelo Presidente do Conselho da Seo do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil, integrada por juristas e profissionais reconhecidos da rea. Colhidos os resultados, organizado o mapa geral, em seguida assinado pela Diretora do Centro de Documentao e Pesquisa. Havendo empate entre dois ou mais candidatos, o prmio ser dividido entre eles, em partes iguais. Finalmente, ressalvados os direitos autorais, a Seo do Estado do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil tem a preferncia para a publicao, inclusive em co-edio pelo prazo de um ano. Por outro lado, caso a Ordem dos Advogados do Brasil no exera a preferncia e terceiro venha editar o trabalho, ser obrigatrio o registro de ter sido o mesmo financiado pela Ordem dos Advogados do Brasil e agraciado com o Prmio Jurdico do ano respectivo. Este nmero especial da Revista OABRJ comemora os 10 anos dessa premiao com a publicao das monografias vencedoras do Premio Jurdico nesse perodo. Das bancas avaliadoras participaram advogados e pesquisadores, entre outros, Gisele Cittadino, Fernando Fragoso, Eliane Botelho Junqueira, Alexandre Barenco Ribeiro, Gustavo Senechal de Goffredo, Renan Aguiar, Marcus Vincius Cordeiro, Carlos Nicodemos de Oliveira Silva, Maria Margarida Ellenbogen Pressburger e Regina Quaresma. O compromisso com a problematizao de questes relevantes para a sociedade expresso pela escolha dos temas propostos. Rio de Janeiro, agosto de 2012. Wadih Damous

Sumrio

31 PRMIO, 1999 - Alar Eduardo Scisnio,

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Rita Maria Paulina dos Santos, 13 A tica na advocacia


32 PRMIO, 2001 - Simo Isaac Benj,
31

Luiz Alberto Miranda Garcia de Sousa, 33 A Lei de Diretrizes Urbanas e o direito de superfcie
33 PRMIO, 2003 - Ldia Sequeira,
55

Fernando Gama de Miranda Netto, 57 A alimentao como direito fundamental


34 PRMIO, 2004 - Jos Carlos Fragoso,
93

Robert Lee Segal, 95 Cidadania e segurana pblica nas metrpoles


35 PRMIO, 2005 - Paulo Fontenelle,
131

Roberta Barcellos Danemberg, 133 A tutela jurdica do consumidor superendividado


36 PRMIO, 2006 - Celso Renato Duvivier de Albuquerque Mello,
169

Alexandre Veronese, 171 O papel da pesquisa emprica na formao do profissional de direito


37 PRMIO, 2008 - Carlos Maurcio Martins Rodrigues,
219

Dbora Fernandes de S. Melo, 221 Clulas-tronco: um debate jurdico sobre a biotica


38 PRMIO, 2010 - Dramaturgo Augusto Boal,
263

Jamile Khede Israel, 265 Dilogos entre o Direito e o Teatro Legislativo: a arte e a lei a servio da cidadania
NORMAS DE PUBLICAO,
297

31 PRMIO JURDICO, 1999 "Alar Eduardo Scisnio"


A tica na advocacia

BANCA

Dr. Ronald Cardoso Alexandrino Dra. Lcia Scisnio Pontes Dra. Regina Quaresma
VENCEDORA

Dra. Rita Maria Paulina dos Santos

A tica na advocacia
Rita Maria Paulina dos Santos

INTRODUO

Nos ltimos anos, a tica, tal qual fnix, aquela ave lendria que renascia das cinzas, voltou a florescer e virou objeto de desejo: dela todos falam, muitos cogitam ter, outros vangloriam-se de no a ver, mas nem todos sabem onde est e como ela . Por que a tica voltou a ser um dos temas mais trabalhados do pensamento filosfico contemporneo? O falecido prof. Andr Franco Montoro 1, respondendo a essa indagao do filsofo Jos Arthur Gianotti, aduz que a resposta talvez possa ser indicada no clebre romance de Balzac Iluses Perdidas. Quiseram construir um mundo sem tica, e a iluso se transformou em desespero. A vertiginosa erupo de livros e seminrios neste limiar do 3 milnio simplesmente denuncia uma perda: algumas comunidades no mais possuem uma regra das aes. O pluralismo cultural, o enorme crescimento das reas do saber, deixaram muitas pessoas sem aquele referencial unificador que outrora fora exercido pelas religies e pela metafsica.
1

Montoro (1997, p. 5).

Revista OABRJ, Rio de Janeiro, v. 27, n. Especial, p. 13-30, jan./jun. 2011

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A falta de um paradigma tico ameaa a existncia. Isso explica a corrida ao discurso tico, como os nufragos correm tbua de salvao sob o signo da confuso e do desespero. O estigma da angstia deste final de sculo foi bem detectado por Miguel Reale:
Somos uma pobre humanidade perplexa beira do terceiro milnio, exausta, sem rumo certo, procurando agonicamente abrir caminho entre os restos das ideologias destrudas pelos incndios de duas guerras universais. Vivemos, pois, desprovidos de um sentido comum e ideal de vida, em assustadora disponibilidade. 2

O presente trabalho versa sobre a tica na advocacia. Mas no se pode falar de tica especial, profissional, sem tecer algumas referncias sobre a tica geral. A primeira seo aborda a noo e o conceito da tica geral. Se a tica a parte da filosofia que se ocupa da moral e esta a cincia que dirige as aes do homem, no se pode deixar de discutir os juzos de valor que se fazem do bem e do mal; do bom e do mau. Disso se ocupa a segunda seo. A terceira seo o cerne deste trabalho. Nela procura-se dissecar os princpios deontolgicos inerentes ao exerccio profissional, nas relaes do advogado com o cliente e com as demais pessoas com quem possa ter trato. O Cdigo de tica profissional institudo pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, no seu artigo 1, sintetiza toda a essncia da tica a ser seguida pelo advogado:
Os deveres do advogado compreendem, alm da defesa dos direitos e interesses que lhe so confiados, o zelo do prestgio de sua classe, da dignidade da magistratura, no aperfeioamento das instituies de Direito, e, em geral, do que interesse ordem jurdica.

A quarta seo d uma panormica do que seja tica na virada do sculo e pugna para que o 3 milnio seja o sculo da tica.
2

Reale (1996, p. 15).

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NOES DE TICA. CONCEITO A moral em geral coloca um imperativo que s se dirige ao indivduo e exige apenas a absoluta personalidade do indivduo; a tica coloca um imperativo que supe uma sociedade de seres morais e assegura o personalidade de todos os indivduos atravs daquilo que ela exige de cada um deles. (Schelling)

tica a parte da filosofia que se ocupa da moral. Pode-se entender o termo tica como sinnimo de filosofia moral ou filosofia da moral. Etimologicamente, moral provm do latim mores, que significa costumes ou forma de comportamento de um indivduo ou de um povo em determinada poca. Na filosofia, como na linguagem comum atual, o termo moral empregado como adjetivo para caracterizar aes humanas intencionais como morais ou imorais. Pode-se distinguir entre tica geral e especial. A tica geral ocupa-se dos valores e normas morais do ser humano em geral. As ticas especiais, de determinados sistemas morais que ocorrem em mbitos especficos da ao humana: tica da sexualidade, da poltica, da medicina, do direito. Aqui abordarse-, sobretudo, a tica relacionada ao direito. O problema bsico da tica caracterizar a prpria noo de moralidade. No discurso moral h dois tipos de enunciados: a) enunciados valorativos que qualificam uma ao ou classe de aes como boa ou m, moralmente aceitvel ou inaceitvel; b) enunciados normativos que prescrevem a obrigao de realizar determinada ao em tais ou quais circunstncias ou de se comportar de determinada forma em qualquer circunstncia. Aparentemente quando se diz que uma ao boa, correta ou moralmente aceitvel ou como bom amar o prximo, o que se faz descrever propriedade das aes humanas, atribuir valor a tal ao. Assim, pois, o primeiro resultado que se pode extrair de tal anlise que o valor moral de uma ao que se expressa atravs de qualificativos como bom, mau, correto, incorreto, justo e injusto sempre uma forma de expressar o resultado de uma operao de avaliao por parte de um sujeito, e a genealogia desses valores discutir-se- na seo que se segue.

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GENEALOGIA DA MORAL. O BEM E O MAL. O BOM E O MAU timo aquele que de si mesmo conhece todas as coisas. Bom, o que escuta os conselhos dos homens judiciosos. Mas o que por si no pensa nem acolhe a sabedoria alheia. Esse , em verdade, uma criatura intil. (Hesodo apud Aristteles) 3 Aquilo que numa poca parece mau quase sempre um restolho daquilo que na precedente era considerado bom o atavismo de um ideal j envelhecido. (Nietzsche) 4

Sob que condies o homem inventou para si os juzos de valor bom e mau? Bem e mal? E que valores tm eles? Obstruram ou promoveram o crescimento do homem? So indcios de misria, empobrecimento, degenerao da vida? Ou, ao contrrio, revelam-se neles a plenitude, a fora, a vontade da vida, sua coragem, sua certeza, seu futuro? At hoje no houve dvida ou hesitao em atribuir ao bom valor mais elevado que ao mau, mais elevado no sentido da promoo, utilidade, influncia. No homem, o bem o desejo mais alto para que podem convergir os esforos reunidos da sensibilidade, da inteligncia e da vontade, e, por isso, se distinguem o bem fsico ou sensvel, cuja essncia o prazer, o bem metafsico, que se resume na verdade, e o bem moral ou voluntrio, que a virtude. O homem bom virtuoso, aquele que faz o bem. Segundo Aristteles 5, so as virtudes que correspondem parte apelativa da alma, na medida em que esta moderada ou guiada pela razo e que consiste no justo meio entre dois extremos dos quais um vicioso por excesso e o outro, por deficincia. De todos esses bens, qual o sumo bem, quer dizer, qual o bem por excelncia, o que se deve ter como fim supremo da vida e em relao ao qual todos os outros so apenas meios? A essa pergunta, pode-se responder que so tantas as concepes do sumo bem quanto so os sistemas da moral.
3 4 5

Aristteles (1987, Livro 1, 4, 1095 b). Nietzsche (1990, n. 149, p. 99). Aristteles (1987, Livro 1, 13, 1102 b e II 6, 1107 a1, p. 24-32).

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Assim, segundo os filsofos, o ser verdadeiro, o Deus de Plato, consiste no interesse pessoal, como Epicuro; na felicidade resultante da atividade humana, como Aristteles; na virtude, como os esticos. Na filosofia moderna, em particular em Kant, um bem tal que satisfaa o homem inteiramente em relao tanto razo quanto sensibilidade e atividade. Kant inicia sua metafsica da moral com as seguintes palavras:
Possivelmente nada pode ser compreendido no mundo ou mesmo fora dele que possa ser chamado de bom, sem qualificao exceto a boa vontade. A vontade absolutamente boa quando no pode ser m e, portanto, quando sua mxima ao ser transformada em lei universal no pode nunca contradizer-se, e este imperativo categrico que pode exprimir-se do seguinte modo: Age segundo mximas que possam ao mesmo tempo ser tidas por objeto de si mesmas como leis naturais universais. Assim se constitui a frmula de uma vontade absolutamente boa. 6

O bem difere do dever porque diz respeito ao prprio ato de realizar, e no inteno, porque no implica como o dever em nenhuma idia de obrigao ou de obedincia a uma autoridade, mas apenas a idia de norma ou de perfeio. O problema do mal sempre preocupou os filsofos, especialmente os moralistas. O mal metafsico no constitui problema; se o ser humano fosse perfeito seria Deus, e no mais haveria criao. Toda criatura menos perfeita que seu criador, somente Deus incriado. Mas por que o bom Deus permitiu que o homem ficasse submetido ao sofrimento e ao pecado? A resposta do Cristianismo que o mal uma provao cuja recompensa ser infinita no paraso. Os filsofos, porm, no se satisfazem com essa explicao simplria. Isso no justifica por que h o mal. Kant 7 faz uma distino entre a maldade, que reside no ato de se fazer o mal acidentalmente, e a malignidade diablica, que procede da vontade de se fazer o mal pelo mal como resultado de uma escolha deliberada.
6 7

Kant (1965, p. 38). Id., 1967, p. 95.

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Nietzsche 8 prope em sua filosofia (alm do bem e do mal) uma transformao de todos os valores tradicionais bem e mal, noes imutveis, no existem. O mal seria aquilo que impede a afirmao da vida. Ei-lo com a palavra:
Deve-se devolver o bem e o mal, mas por que precisamente mesma pessoa que fez o bem ou o mal? Alguns moralistas quiseram desafogar sobre a humanidade seu desejo de dominao, entre os quais talvez Kant do a entender com sua moral [aquilo que em mim respeitvel e que sei obedecer e vs deveis fazer da mesma forma!] Logo, mesmo os morais nada mais so do que a linguagem figurada das paixes.

E continua o filsofo:
As palavras bom e mau so conceitos que atribumos s pessoas e situaes por convenincia, simpatia, interesse. No existe o mundo bom. Somos ns que criamos em nossa mente representaes cmodas do mundo das coisas para sentir segurana na vida insegura dominada pela RIS, a discrdia.

A tica do aperfeioamento, da hominizao, isto , a tica das religies, de Scrates e de Plato um equvoco, uma decadncia que faz parte das mentiras do milnio, pois nega os instintos e a vida, assevera o filsofo. indigno para o homem dobrar-se ao sobrenatural, ao invs de criar novos valores, a sade fsica, a vontade forte em lugar dos deveres, o amor vida, a ebriedade dionsica, o orgulho de ser homem, alis super-homem, acima do bem e do mal o mundo gira ao redor dos inventores de novos valores, conclui o filsofo 9. Os valores contrapostos bom e mau, bem e mal travam na terra uma luta milenar, embora o segundo valor h muito predomine, e a luta ainda no foi decidida.

8 9

Nietzsche (1990, p. 109 et seq.). Ibid.

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O objetivo da presente seo, antes de se penetrar no conhecimento da moral profissional, foi demonstrar que a tica tema que nunca deixou de preocupar a humanidade. No h filsofo que no tenha se dedicado a examin-la. O enfoque dado a apenas dois filsofos foi proposital, maniquesmo puro para enfatizar o eterno duelo de bem X mal. Depois de milhes de anos de existncia sobre a Terra continua a criatura humana a defrontar-se com os mesmos problemas comportamentais que sempre a afligiram: o desrespeito, o egosmo, a insensibilidade e a inadmissvel prtica da violncia. Estudar tica poder ser alternativa eficaz para o enfrentamento dessas misrias da condio humana. tica se aprende e tica se pode ensinar. O abandono da tica no fez bem ao processo educativo, nem humanidade.
TICA NA ADVOCACIA Jaurais voulu tre avocat: cest le plus bel tat du monde. 10 (Voltaire) A essncia, a dificuldade, a nobreza da advocacia esta; sentar-se sobre o ltimo degrau da escada ao lado do acusado. (Francesco Carnelutti)

Todas as profisses reclamam um procedimento tico. A disseminao de cdigos deontolgicos em vrias categorias profissionais como medicina, engenharia, odontologia, por exemplo, confirmam a oportuna e relevncia do tema. Na atividade profissional jurdica, porm, essa importncia se agiganta. Como bem salienta Jos Renato Nalini:
o homem das leis examina o torto e o direito do cidado no mundo social em que opera; a um tempo homem de estudo e homem pblico, persuasivo e psiclogo, orador e escritor. A sua ao defensiva e a sua conduta incidem profundamente sobre o contexto social em que atua. 11
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Eu queria ter sido advogado, o mais belo estado do mundo. Nalini (1999, p. 172).

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Para Roberto Piragibe da Fonseca 12, o prprio conceito legal de profisso j implica a existncia da tica profissional. Mesmo porque, se h um mnimo tico que de um modo geral se impe ao homem vivendo em sociedade, h de existir tambm um mnimo tico que se lhe imponha no crculo menor de atividade e trabalho, ou seja, um mnimo tico profissional. nas cincias jurdicas que as normas dos deveres morais se pem com toda a nitidez. Deontologia jurdica princpios fundamentais Deontologia a teoria dos deveres. Deontologia profissional, o complexo de princpios e regras que disciplinam o comportamento de um integrante de uma determinada profisso. Por conseguinte, deontologia jurdica o conjunto de normas ticas e comportamentais a serem observadas pelo profissional jurdico. As normas deontolgicas no se confundem com as regras de costume, de educao e de estilo. A elas aplica-se um princpio fundamental: agir segundo a cincia e a conscincia. Cincia significando o conhecimento tcnico adequado, exigvel a todo profissional. O primeiro dever tico de todo profissional dominar as regras para um desempenho eficiente na atividade que exerce. Alm de cincia, dever atuar com conscincia. Existe uma funo social a ser desenvolvida em sua profisso, no podendo dela divorciar-se. H, contudo, limites impostos ao princpio da conscincia. Ela no o ltimo ou absoluto critrio. Uma conscincia enferma ou mal orientada poderia conduzir o ser humano a errar ou a se equivocar. O ser humano falvel. O homem tem uma fissura intrnseca chamada por Kant de mal radical: ser finito, condicionado a debilidades, o homem pode ter uma conscincia vulnervel e no inclinada naturalmente ao bem. Afora o princpio fundamental agir segundo a cincia e a conscincia, existem outros relacionados a seguir. PRINCPIOS DA CONDUTA ILIBADA O aspecto moral impregna qualquer das carreiras jurdicas. Conduta
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Fonseca (1964, p. 243).

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ilibada o comportamento sem mcula, aquele sobre o qual nada se possa moralmente levantar. O advogado deve observar o seu cdigo de tica, do qual se extrai a necessidade de uma conduta lmpida. O conceito de conduta ilibada impreciso; porm, a despeito da impreciso, possui carga semntica especfica. No se trata de mera boa conduta. Ao qualific-la, o sistema est a reclamar do profissional do direito algo mais em relao s demais profisses. H um ncleo comum a caracterizar a conduta ilibada dos profissionais do direito. Pelo mero fato de se dedicarem ao cultivo do direito, acredita-se atuem retamente. Deseja-se que os integrantes de uma funo forense venham a se caracterizar pela incorruptibilidade, sejam merecedores de confiana, possam desempenhar com dignidade o seu papel de detentores da honra, da liberdade e dos demais valores tutelados pelo ordenamento jurdico. PRINCPIO DA DIGNIDADE E DO DECORO PROFISSIONAL Todas as profisses so dignas. Contudo, h algumas que exigem um plus. Na advocacia, o dplice dever concentra a normativa dos deveres. Como bem salienta Jos Renato Nalini:
A dignidade constitui um valor inerente pessoa humana, que deve ser protegido e respeitado. A projeo desse valor no exerccio profissional o que proporciona o decoro corporao ou colgio profissional. 13

Ambos os conceitos so mais intudos que descritos. Assim, vulneram o decoro e a dignidade quando o profissional apresenta-se mal vestido, requer remunerao excessiva, utiliza publicidade exagerada na captao de clientes ou ainda usa expresses chulas e indecorosas. PRINCPIOS DA DILIGNCIA O conceito de diligncia compreende aspectos eminentemente pessoais como zelo, escrpulo, assiduidade, ateno, presteza. Esse dever impede que o advogado falte a compromissos assumidos ou ao trabalho sem justo motivo.
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Nalini (1999, p. 178).

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Como bem salienta Srgio Rosenthal14 , o advogado deve dedicar as suas causas, o seu tempo, o seu esforo, a sua cultura e a sua arte sem jamais temer os exageros da imprensa ou a incompreenso popular. evidente, entretanto, que no pode jamais abrir mo de seus valores e de sua conscincia, pois tudo deve conspirar para fazer do advogado um profissional devotado, jamais um complacente. PRINCPIO DA FIDELIDADE E DA CONFIANA O cliente constitui seu advogado o profissional que lhe merece confiana. Ser o detentor de seus segredos, ter acesso a informaes ntimas, ter em suas mos a chave da resoluo dos problemas que o atormentam. Existe, assim, um carter fiducirio na relao entre advogado e cliente, pois foi por este escolhido em razo de particularssima confiana em seus mritos, capacidade e pessoa. O advogado tem ainda o dever de fidelidade causa da Justia. Fidelidade verdade e transparncia. Fidelidade aos valores abrigados pela Carta Magna, que tanto prestgio e relevo conferiu ao direito, convertendo a advocacia em funo indispensvel administrao da Justia. O Cdigo de tica da OAB A advocacia , das profisses, a que primeiro se preocupou com sua tica, a parte da moral disciplinadora dos atos humanos. Os advogados tm facilitada a regulamentao de sua conduta tica, pois contida em essncia no cdigo de tica e disciplina da OAB. As regras deontolgicas fundamentais impem conduta compatvel com os preceitos do cdigo e do Estatuto da OAB. Preceitua o cdigo de tica serem deveres do advogado: I preservar em sua conduta a honra, a nobreza e a dignidade da profisso zelando pelo seu carter de essencialidade e indispensabilidade; II atuar com destemor, independncia, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-f; III velar por sua reputao pessoal e profissional;
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Rosenthal (1999, p. 13).

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IV empenhar-se permanentemente em seu aperfeioamento pessoal e profissional; V contribuir para o aprimoramento das instituies e das leis; VI estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios; VII aconselhar o cliente a no ingressar em aventura judicial; VIII abster-se de: a) utilizar influncia indevida em seu benefcio ou do cliente; b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas advocacia em que tambm atue; c) vincular seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso; d) emprestar concurso aos que atentem contra a tica, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana; e) entender-se com a parte adversa que tenha patrono constitudo sem o assentimento deste. IX pugnar pela soluo dos problemas da cidadania e pela efetivao dos seus direitos individuais, coletivos e difusos no mbito da comunidade. Relevante reflexo do princpio da isonomia foi assimilado pelo cdigo de tica. Exterioriza-se em dispositivo que postule para o advogado conscincia de que o Direito meio de mitigar as desigualdades para o encontro de solues justas e que a lei instrumento para garantir a igualdade de todos (Art. 3). Enfim, a adoo de regras positivas num ordenamento propicia ao profissional condies de balizar a prpria conduta diante das exigncias morais, constituindo-se em parmetro valioso de atuao. O tema emergente, neste final de sculo, a conciliao, a composio e a soluo amigvel das controvrsias. Ele se insere numa ampla tendncia pacificao do mundo, removendo da convivncia entre os homens as arestas que impedem a construo de um mundo fraterno e solidrio. O xito da conciliao ser mais completo sobretudo se proveniente do emprenho do advogado. Aqui ele pode mostrar sua formao tica. Nada mais desejvel que conseguir sufocar em seu grmen o escndalo, a animosidade, os litgios, reconduzir a paz ente os cnjuges, os scios, os vizinhos, os amigos. Sob esse aspecto, ao xito mais favorvel e brilhante prefervel a conciliao que extingue a lide e qui rancores.

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DEVERES PARA CONSIGO MESMO Quem escolhe a profisso de advogado deve der probo. A probidade mais que dever, condio essencial ao exerccio da profisso. O domnio do idioma constitui empreitada complexa e reclama incessante empenho de qualquer profissional. Alm da utilizao correta do vernculo, o advogado h de perseguir contnuo aprimoramento do estilo. Postula a tica que quando nomeado ou dativo desempenhe suas funes com o mesmo zelo com que exerce na condio de contratado. Para o verdadeiro advogado no h causas grandes e pequenas, clientes remunerados ou assim tornados por nomeao judicial. Todos merecem igual proteo da Justia, e, se o advogado essencial administrao dela, dever comportar-se de idntica forma em todos os feitos em que atuar. DA RELAO COM O CLIENTE O advogado est em primeiro lugar a servio da Justia, mas direta e secundariamente a servio de quem o constitui. O primeiro dever disposto pelo cdigo de tica informar ao cliente de forma clara e inequvoca quanto a eventuais riscos da sua pretenso e a conseqncias que podero advir da demanda. Pode-se pensar que o advogado, por depender de trabalho, dever estimular a quem o procure a iniciar um processo perante a Justia. Muitas vezes isto necessrio; outras vezes a soluo passa ao largo da Justia convencional. Havendo possibilidade de entendimento entre as partes, dever o advogado, nesse sentido, encaminhar a questo. A relao de confiana entre o cliente e o advogado personalssima. Sem a concordncia do cliente, o advogado no pode subestabelecer mandato, ou seja, atribuir a um colega os poderes que recebeu. Representa dever tico do advogado recusar-se a atuar com outros colegas quando isso no resulte de sua prpria vontade. Pois a exigncia do cliente est a demonstrar sua escassa confiana no profissional necessitado do amparo de colegas mais capazes. A sntese dos deveres ticos do advogado para com o cliente poderia ser resumida na lealdade para com o constituinte. Subordinado a uma obrigao de meio, est eticamente sujeito a desenvolver o melhor de si na boa representao dos clientes, procurando a justia em primeiro lugar, o interesse do cliente em seguida, mas nada podendo prometer quanto ao resultado da lide.

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DO SIGILO PROFISSIONAL O cliente no guarda reserva alguma para com seu advogado. Confia nele plenamente. Sabe que o sigilo profissional inerente profisso. No precisa pedir segredo, pois o advogado que revelar, sem justa causa, segredo de que tem cincia em razo da profisso e cuja revelao possa produzir dano a outrem comete crime. O cdigo de processo penal (Art. 207) o probe de depor, salvo se, desobrigado pela parte interessada, quiser dar seu testemunho. O Cdigo de tica da OAB dilarga as excees ao sigilo, permitindo-lhe quando houver grave ameaa ao direito vida, honra, ou se afrontado pelo prprio cliente, e em defesa prpria, tenha que revelar segredo. A recomendao tica no sentido de o advogado recusar-se a depor como testemunha ainda que solicitado pelo constituinte. As confidncias que este fizer ao advogado s podem ser utilizadas no limite da necessidade de defesa e desde que autorizado pelo constituinte. A educao tica A educao tem a tarefa de edificar a criatura humana. O fim principal da instruo desenvolver o valor do homem abrindo o seu esprito s preocupaes desinteressadas concernentes s transcendncias do ser: a verdade, o bem, o belo. O acesso instruo convencional no significa um crescimento moral. A multiplicao das escolas e dos professores implicou formao de urgncia e, portanto, incompleta. No s o nvel de ensino e aprendizado que se v impossibilitado de se alterar. O problema pedaggico grave, mas mortal a destruio de valores. A educao do prazer, do fazer-se a qualquer preo, do alcanar tudo o que de material a vida pode propiciar, o lema do proibido proibir, no podem criar o homem-tico de que a comunidade e as profisses carecem. Falta coragem, e o clima no se mostra propcio a exercit-la para proclamar que a educao implica ascese 15 e sacrifcios.

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Ascese: do grego askein, significa exercitar-se na renncia no sentido primitivo, sobriedade, treino.

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Se a falncia da educao brasileira uma realidade, os problemas da educao jurdica no escapam regra. Diagnsticos existem saciedade. O momento de implemento prtico das solues. A OAB colaborou decisivamente para impulsionar uma reao falta de qualidade do ensino jurdico. J existe nova realidade normativa. Concretiz-la poder remover alguns dos conhecidos entraves que hoje impedem a formao do bacharel provido de tica. Pois, como ensinar tica em escolas mais preocupadas com sua feio empresarial do que com sua misso formadora de carter? Como produzir profissionais ticos se a educao jurdica se converte em uma operao comercial resumida ao pague sua mensalidade e receba seu diploma? Como falar em tica se no existe a menor preocupao moral com as finalidades do curso jurdico, se os professores quase sempre malremunerados no podem conhecer pessoalmente suas centenas de alunos e se restringem s aulas prelecionadas no velho estilo? No basta incluir a disciplina tica profissional no currculo para que o ensino jurdico se transforme. necessria a adoo de uma moral ativa que transforme a conscincia imediatista dos bacharelandos, ou seja, que os faam entrar na vida profissional com um mnimo essencial de dignidade sem a febre exclusiva e insensata da riqueza material: do ganhar muito e depressa, seja como for. A conduta moral, assim como certas caractersticas genticas, no surge numa transmudao espontnea e repentina. fruto de um lento e continuado crescer que no se inicia no exerccio profissional. Embora anterior prpria fase do aprendizado jurdico, nela poder desenvolver-se. Da a importncia da revoluo tica a ser deflagrada nas Faculdades de Direito no Brasil. Para finalizar, nunca demais repetir o declogo de que Eduardo Conture aponta ao advogado digno do nome: estuda, pensa, trabalha, luta, s leal, tolera, tem pacincia, tem f, esquece e ama tua profisso. I ESTUDA, porque o Direito transforma-se incessantemente. Se o advogado no acompanha a sua marcha clere, ser cada dia um pouco menos advogado. II PENSA, porque se o Direito aprende-se estudando, s pensando possvel exerc-lo. III TRABALHA, porque o servio da Justia no conhece pausa, nem admite trguas.

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IV LUTA, porque o advogado existe precisamente para lutar pelo Direito enquanto coincide com a Justia e para lutar pela Justia quando espezinhada pelo Direito. V S LEAL para com o constituinte, que no ser abandonado at que manifestamente indigno do pratrono; leal para com o adversrio ainda que ele tristemente se distinga pela deselegncia; leal para com o juiz, que confia no advogado e mesmo no direito que o advogado invoca. VI TOLERA a verdade alheia na mesma medida em que se apetece que seja tolerada a prpria. VII TEM PACINCIA, porque o tempo se vinga de tudo que feito sem sua colaborao. VIII TEM F no Direito como nico meio de obter a disciplina da convivncia, f na Justia como destino normal do direito; f na concrdia como substitutivo providencial do pleito e sobretudo f na liberdade, sem a qual no h nem Direito, nem Justia, nem Paz. IX ESQUECE, porque a advocacia precisamente um choque de paixes. Se de cada batalha a alma sair sob o peso de novo rancor, dia chegar em que para o advogado a vida ser impossvel de viver. Concludo o embate, esquea o advogado o amargor da derrota, mas saiba tambm esquecer a vaidade da vitria. X AMA TUA PROFISSO, mas o causdico h de quer-la de tal forma que no dia em que o filho lhe indagar sobre a experincia sofredora, que rumo imprimir ao prprio destino, seja para o advogado uma superlativa alegria sugerir-lhe que se faa... ADVOGADO.
TICA NA VIRADA DO MILNIO Aquele que tem conscincia sofre reconhecendo seu erro. o castigo independentemente das gals. (Fiodor Dostoievski, Crime e Castigo)

Toda pessoa normal possui uma conscincia moral. Todos so titulares dessa propriedade do esprito em distinguir entre o bem e mal. Somente os anormais no sentem remorso, o sinal indicativo de agir em desconformidade com o bem. Possuindo conscincia moral, a pessoa h de pautar-se por ela estimulando o desenvolvimento de sua coragem moral, recusando-se a ceder ao medo e a qualquer outra coisa que no a verdade.

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Spinoza 16 quem chama de firmeza da alma esse desejo pelo qual cada um se esfora por conservar seu ser sob o exclusivo ditame da razo. Entretanto, nunca foi to necessrio como hoje reabilitar a tica. A crise da humanidade uma crise moral. H sintomas evidentes de que a comunidade teria ultrapassado o mnimo tico, abaixo do qual sobrevm a decadncia e a desagregao. S o inslito objetivo de aplausos e divulgao. O bem no atrai, nem sensibiliza. Quanto mais escatolgico, mais publicidade, no no sentido de censura, mas sim de exaltao. Os descaminhos do ser humano refletidos na violncia, no egosmo e na indiferena pela sorte do semelhante assentam-se na perda dos valores morais. Ningum se comove mais com a tragdia das ruas. Transita-se impassvel pela misria ambulante, sem remorsos por virar o rosto aos pedintes ou alargar os passos para fugir dos excludos que assolam as ruas. O senso moral encontra-se debilitado, poucos so os que o compreendem e permitem que exera influncia eficiente na conduo da prpria vida. necessrio que os militantes de uma carreira jurdica voltada realizao do justo se detenham na reflexo, no debate e na adoo de propostas concretas para contagiar a comunidade com um sentimento moral. Se vier a ser recomposto o referencial de valores bsicos de orientao do comportamento, ser vivel a formulao de um futuro mais promissor para a humanidade, ainda envolvida no drama da insuperao das angstias primrias. Este o papel da TICA no limiar do 3 milnio.
CONCLUSO

Como existe uma crise de valores na sociedade, os valores individuais tambm esto em crise. Ela se caracteriza pela falta de homogeneidade moral em relao a certos temas. Basta mencionar corrupo, aborto, casamento, liberao sexual etc. Ao enfrentar a chamada crise de valores, h que indagar se os valores deixaram de existir ou se o que ocorre a perda da f ou de entusiasmo por
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Spinoza (1965, Esclio da Proposio LIX, p. 278).

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um grande nmero de pessoas que no se sentem impelidas a lutar por seus valores. O advogado, como parte integrante da sociedade, foi tambm atingido pela crise. Constate-se o nmero de profissionais investigados pela comisso de tica. Se, por um lado, isso desanimador, paradoxalmente um alento saber que a comisso de tica da OAB/RJ no se omitiu, no se fechou num esprit de corps para proteger os maus profissionais. Urgente e oportuno se mostra o debate tico, assim como oportuno e urgente o contnuo aprendizado da tica. No entendimento de Jos Renato Nalini, com quem se est de acordo:
O profissional do direito talvez, dentre todos os exercentes de atividade laboral humana, aquele que melhores condies ostenta de distinguir entre a tica docente, a filosofia moral, elaborada como ideal puro, e a tica utente, a moral efetivamente praticada e vivida. Pois tica e direito possuem inegvel ncleo comum ambos, tendo em vista a conduta humana. A vida tica supe contnuo esforo direcionado consecuo da perfeio e da Justia. E mesmo existindo lindes demarcadores entre moral e direito no se admite que o direito possa ser imoral.

O melhor direito, ao contrrio, o que guarda grande compatibilidade com a moral. sabido que as boas leis no se podem fazer bem sem uma boa moralidade. Neste tempo de crise, de transio, h que se ter presente a advertncia de Mrio Gonalves Viana: sempre que a moral de um povo decai, tem o legislador de acorrer, imediatamente, a consolidar a moral, transformando os deveres ticos em obrigaes jurdicas e as proibies ticas em proibies jurdicas. Urge injetar na conscincia de cada um o sentimento de querer justia e lutar pelo seu triunfo. Quando a sociedade atingir uma perfeita conscincia tica, as normas morais impor-se-o com plena primazia aos atos individuais mais ntimos, dispensando-se a codificao em leis.

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REFERNCIAS

ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Nova Cultural, 1987. Coleo Os Pensadores. v. 2. DIAZ, Elias. Sociologa y filosofa del derecho. Madrid: Taurus, 1974. FONSECA, Roberto Piragibe. Introduo ao estudo do direito: brevirio de principiologia jurdica. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Lisboa: Guimares Ed., 1990. KANT, Immanuel. Fundamentos da metafsica dos costumes. Rio de Janeiro: Tecnoprint, 1965. Clssicos de Ouro. ______. Crtica da razo prtica. Rio de Janeiro: Tecnoprint, 1967. Clssicos de Ouro. MARCLIO, Maria Luza; RAMOS, Ernesto Lopes. tica na virada do sculo. So Paulo: LTr, 1997. Coleo Instituto Jacques Maritain. MONTORO, Andr Franco. Retorno tica na virada do sculo. In: MARCLIO, Maria Luza; RAMOS, Ernesto Lopes (Coord.). tica na virada do sculo: busca do sentido da vida. So Paulo: LTr, 1997. NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. NIETZSCHE, Friedrich. Alm do bem e do mal: preldio de uma filosofia do futuro. Trad. Mrcio Pugliesi. So Paulo: Hemus, 1990. ______. Genealogia da moral. Trad. Paulo Csar Souza. So Paulo: Brasiliense, [s.d.]. REALE, Miguel. A civilizao do orgasmo. Revista da Academia de Letras, fase VII, ano 2, n. 6, p. 14-25, jan./mar. 1996. ROSENTHAL, Srgio. O advogado e a tica. Boletim IBCCrim, So Paulo, ano 7, n. 80, p. 12-13, jul. 1999. SPINOZA, Baruch (Benedictus de). tica. Rio de Janeiro: Tecnoprint, 1965.

Rita Maria Paulina dos Santos Advogada graduada pela EMERJ e Bacharel
em Cincias Econmicas e Contbeis pela Fundao Getulio Vargas.

32 PRMIO JURDICO, 2001 "Simo Isaac Benj"


A cidade e a nova Lei de Diretrizes Urbanas Lei 10.257, de 10/07/2001

BANCA

Dr. Alexandre Barenco Ribeiro Dra. Ester Kosovski Dra. Sonia Lecoq D'Oliveira
VENCEDOR

Dr. Luiz Alberto Miranda Garcia de Sousa

A Lei de Diretrizes Urbanas e o direito de superfcie


Luiz Alberto Miranda Garcia de Sousa

INTRODUO

A recente Lei de Diretrizes Urbanas (Lei n 10.257, de 10-7-2001), entre inmeras outras inovaes, introduziu no ordenamento jurdico brasileiro o instituto do direito de superfcie. O presente estudo versar, assim, sobre este novo direito real, ainda pouco conhecido entre ns, e nele se pretende, em linhas gerais, (i) expor ordenadamente as principais caractersticas do instituto e (ii) instigar a uma primeira reflexo, ainda de carter introdutrio, sobre algumas questes relevantes que a sua disciplina legal suscita. Cumpre agora dizer uma palavra sobre o plano da exposio. Inicialmente, examinar-se-o os antecedentes histricos do direito de superfcie e o tratamento legal que lhe dispensaram alguns dos principais ordenamentos jurdicos ocidentais. Em seguida ser abordada, por relevante, a controvrsia acerca da taxatividade dos direitos reais, que divide em campos antagnicos os civilistas brasileiros. Ao depois, cuidar-se- da dogmtica do direito de superfcie, desenvolvendo-se o seu conceito terico a partir das noes de solo e de acesso. J de posse de todas as informaes tericas indispensveis, darse- incio parte aplicada deste trabalho, em que se tecero comentrios aos
Revista OABRJ, Rio de Janeiro, v. 27, n. Especial, p. 33-54, jan./jun. 2011

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dispositivos legais da Lei de Diretrizes Urbanas concernentes ao direito de superfcie. E, finalmente, sero apontados exemplos de aplicaes prticas do novo instituto, bem como algumas repercusses problemticas de sua utilizao no campo do direito tributrio.
ANTECEDENTES HISTRICOS E DIREITO COMPARADO

Este estudo no comportaria uma ampla digresso histrica e comparativa acerca do direito de superfcie que abarcasse a sua evoluo desde as mais remotas origens, entre os romanos, passando pelas sucessivas pocas histricas, at chegar aos ordenamentos modernos que o acolheram. No obstante isso, pareceu conveniente dar aqui uma breve notcia do desenvolvimento do instituto, de modo que, conhecidas as diferentes formas assumidas pelo direito de superfcie nos mais importantes sistemas jurdicos ocidentais, se possa chegar, ao final, a uma compreenso mais profunda das potencialidades deste novo direito, no quadro especfico do atual ordenamento jurdico brasileiro. Antecedentes em Roma. Entre os romanos j se registrava a existncia de institutos assemelhados ao direito de superfcie. Segundo os estudiosos, remonta quela poca a origem remota desse direito, que era ento instrumentalizado por meio de concesses de solo pblico em favor de particulares, os quais passavam a ter o direito de construir sobre o solo cedido e, tambm, o direito ao gozo da edificao erigida. Em regra, o superficirio aquele que recebeu o solo para nele construir pagava ao concedente o proprietrio um determinado valor, denominado solarium ou pensio. Todavia, esses negcios tambm eram celebrados a ttulo gratuito, uma vez que a estipulao do solarium no configurava um requisito essencial. Somente em um momento posterior que tais concesses passaram a ser realizadas entre particulares. Assinale-se, contudo, que essa figura, em seu estgio inicial, ainda no apresentava os contornos caractersticos do moderno direito de superfcie. Era, na verdade, um negcio mais assemelhado locao, e tinha natureza meramente obrigacional. A atividade pretoriana, porm, alteraria esse quadro. Como se sabe, embora o pretor no pudesse, a rigor, reformar o direito civil, dispunha ele, no obstante, do poder de ministrar os remdios judicirios 1 cabveis. Assim
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Dantas (1984, p. 101).

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que, em um certo momento na evoluo do instituto, o pretor passou a atribuir ao superficirio uma ao real, com o que se operou uma substancial alterao na natureza do direito de superfcie, que, de simples direito pessoal, passou categoria de verdadeiro direito real sobre coisa alheia. Legislaes comparadas. J mais recentemente, nos sculos XIX e XX, verificou-se um intenso desenvolvimento do instituto, atravs de sua positivao em diversas legislaes europias. O Cdigo Civil alemo de 1986 disciplinou expressamente o direito de superfcie, em seu 1.012, no qual se previa a possibilidade de um imvel ser gravado de maneira que quele, a favor de quem a imposio do nus tem lugar, corresponda o direito alienvel e transmissvel aos herdeiros de manter acima ou abaixo da superfcie uma construo 2. A disciplina desse instituto, entretanto, considerada inadequada poca, foi em pouco tempo reformada. Assim, em 1919 editou-se uma nova regulamentao sobre a matria, caracterizando-se o direito de superfcie como um direito de ter uma edificao sobre o solo alheio 3. Na Frana, o direito de superfcie reconhecido em doutrina por interpretao a contrario sensu do Art. 553 do Cdigo Civil, no qual se diz que todas as construes, plantaes e obras sobre um terreno ou em seu interior se presumem feitas pelo proprietrio sua custa e a ele pertencer, se o contrrio no for provado [...] 4. Da clusula adversativa contida no dispositivo (se o contrrio no for provado) extraram os civilistas franceses a concluso de que a norma em questo admite, implicitamente, que as construes pertenam a outra pessoa que no o proprietrio do solo 5. Na Itlia, a seu turno, o direito de superfcie no fora previsto expressamente pelo Cdigo Civil de 1865, o que gerou acesas controvrsias quanto existncia desse direito real sob aquela legislao. O Cdigo Civil de 1942, no

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Batalha (1953, p. 18). Lira (1997, p. 39). Toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans lintrieur sont presums faits par le propritaire ses frais et lui appartenir, si le contraire nest prouv [...]. Batalha (1953, p. 16).

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entanto, ps termo a tais discusses ao disciplinar o direito de superfcie de modo expresso, em seus artigos 952 a 956. Nesses dispositivos, estabeleceu-se que
o proprietrio pode constituir o direito de executar e manter acima do solo uma construo a favor de outrem, que lhe adquire a propriedade; e, ao mesmo tempo, pode alienar a propriedade da construo j existente, separadamente da propriedade do solo 6.

Trata-se de uma concepo moderna do direito de superfcie, na qual j se evidenciam as duas diferentes modalidades de concesso para construir e de propriedade separada superficiria. O direito de superfcie no Brasil. No Brasil, segundo noticia Wilson de Souza Campos Batalha 7, o direito de superfcie, embora no com esta designao, era regulado pelo direito antigo, ou seja, pela Lei pombalina de 9 de julho de 1773, pargrafos 11, 17 e 26, em relao a construes, rvores e plantaes. Todavia, desde a Lei n 1.237, de 24-9-1864, esse direito deixou de ser admitido em nosso ordenamento, uma vez que a referida Lei no mencionou a superfcie entre os direitos reais que permaneceriam em vigor 8. Posteriormente, vrias foram as tentativas de se consagrar o direito de superfcie em lei. Clovis Bevilaqua menciona a sua insero no rol dos direitos reais, numa das etapas da elaborao legislativa do Cdigo Civil, sendo, porm, suprimido em momento subseqente. de interesse assinalar, ainda, a sua incluso no Anteprojeto Orlando Gomes, em cujo Art. 524 se dizia que o proprietrio pode conceder a outra pessoa o direito de construir ou plantar no seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente inscrita no registro imobilirio. Do Projeto n 634, de 1975, constava disposio substancialmente idntica, no Art. 1.401 9.
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o que dispe o Art. 952, verbis: Il proprietario pu costituire il diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la propriet. Del pari pu alienare la propriet della costruzione gi esistente, separatamente dalla propriet del suolo. Batalha (1953, p. 19). Ibid., p. 21. Art. 1.401. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente inscrita no Registro de Imveis.

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Finalmente, por intermdio da Lei de Diretrizes Urbanas (Lei n 10.257, de 10-7-2001), foi em boa hora positivado o direito de superfcie no ordenamento ptrio. A disciplina legal, como se ver adiante, do tipo sinttica, pelo que caber doutrina o importante papel de desenvolver o conceito deste recm-criado direito real e, bem assim, apontar quais as suas caractersticas e utilidades especficas 10.
A TAXATIVIDADE DO ELENCO LEGAL DOS DIREITOS REAIS

Convm, ainda, antes de adentrar o exame do direito de superfcie propriamente dito, abordar a controvrsia acerca do carter taxativo do elenco legal dos direitos reais. Essa questo, como se pode perceber, tem enorme repercusso no estudo do direito real de superfcie, j que, caso se conclua pela no-taxatividade da enumerao legal, ter-se- que reconhecer, por fora, que as partes j podiam constituir tais direitos mesmo antes da promulgao da recente Lei de Diretrizes Urbanas. Duas correntes, na matria, dividem a doutrina em campos opostos. Para a primeira, os direitos reais se limitam queles expressamente previstos na legislao. No seria facultado s partes, pois, com base no princpio da autonomia da vontade, atribuir realidade aos direitos por elas criados. o que ensina, entre outros, Orlando Gomes: O proprietrio da coisa pode constituir apenas os direitos reais especificados na lei. No tem a liberdade de cri-los, devendo conformar-se com os tipos regulados legalmente e com o contedo que a lei lhes atribui11 . No mesmo sentido, ainda, so as lies de
10

Quando o presente trabalho j estava pronto, foi sancionado pelo Presidente da Repblica o novo Cdigo Civil brasileiro (Lei n 10.406, de 10-1-2002), que tambm disciplinou o direito de superfcie em seus Arts. 1.396 a 1.377. Passam a existir, pois, doravante, duas modalidades de direito de superfcie: uma de carter geral, aplicvel a todas as situaes e casos, indistintamente a do Cdigo Civil; e outra especfica, destinada a regular to-somente as relaes superficirias constitudas por proprietrios urbanos, nos termos do Art. 21, caput, da Lei n 10.257, de 10-72001 (cf. 2 do Art. 2 da LICC, verbis: A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior). Registre-se, desde logo, a nossa modesta opinio: a disciplina da Lei de Diretrizes Urbanas muito superior, em qualidade, do novo Cdigo Civil. Gomes (2001, p. 9-10).

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Clovis Bevilaqua 12, Pontes de Miranda 13, Serpa Lopes 14, Caio Mario Pereira 15, Silvio Rodrigues 16 e Arnoldo Wald 17. J a segunda corrente entende que, mngua de vedao expressa, nada impediria a criao de direitos reais tambm pela via contratual, desde que as clusulas estipuladas no contraviessem ordem pblica e aos bons costumes. Defende esse ponto de vista Washington de Barros Monteiro:
outros direitos reais podero ser ainda criados pelo legislador, ou pelas prprias partes, desde que no contrariem princpios de ordem pblica. Vrios autores sustentam esse ponto de vista. Realmente, texto algum probe, explcita ou implicitamente, a criao de novos direitos reais, ou a modificao dos direitos reais j existentes 18.

Segundo refere Ricardo Pereira Lira 19, acompanham esse posicionamento, entre outros, Arnoldo Medeiros da Fonseca, Orozimbo Nonato e Carvalho Santos. Dois argumentos, porm, se mostram decisivos para que se acolha a tese do numerus clausus. Em primeiro lugar, h de se ter presente a estrutura peculiar dos direitos reais. Ao contrrio dos direitos pessoais, que ensejam a formao de um vnculo subjetivamente determinado, unindo diretamente a pessoa obrigada ao seu credor, os direitos reais geram uma sujeio passiva geral, consistente no dever, que a todos se impe, de respeitar a situao do titular do direito real. Ora, no se poderia conceber, seno por fora da lei, uma semelhante sujeio passiva geral; essa oponibilidade erga omnes jamais poderia advir da simples vontade dos contratantes. De parte isto, ainda restaria sem soluo o problema da irregistrabilidade dos direitos reais criados
12 13 14 15 16 17 18 19

Bevilaqua (1940-1942, p. 238). Pontes de Miranda (1957, p. 7). Serpa Lopes (1964, n. 15 e 16). Pereira (1992, p. 5). Rodrigues (1989, p. 8-11). Wald (1985, p. 22-24). Monteiro (1989, p. 12). Cf. Lira (1997, p. 89-90), em que se citam as seguintes fontes: Fonseca (1957, p. 33); Nonato (1949, p. 85) apud Dower (1972, p. 13); Santos (1953, p. 3-15).

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pela s manifestao volitiva dos particulares. que o oficial do Registro Pblico, no encontrando na enumerao do Art. 167 da Lei n 6.015/73 o direito real atpico, criado pelos contratantes, estaria, ao cabo das contas, impedido de proceder ao respectivo registro ou averbao. Por tudo isso, razo assistia a Wilson de Souza Campos Batalha quando afirmava que o direito brasileiro no comporta o direito de superfcie e este, como direito real, no pode ser reconhecido em face do numerus clausus dos direitos reais 20, no que era secundado, ainda, por Ricardo Pereira Lira, para quem no h mais a mnima dvida quanto inexistncia no ordenamento brasileiro do direito de superfcie 21. Da por que se pode asseverar, com segurana, que a Lei de Diretrizes Urbanas criou, de fato, uma nova espcie de direito real sobre coisa alheia, at ento inadmitida pelo direito positivo. Cumpre, pois, estud-la.
DIREITO DE SUPERFCIE: CONCEITO

fundamental, para que se apreenda com exatido o conceito do direito de superfcie, que se examinem, como pressupostos tericos, duas outras categorias do direito civil, quais sejam, o solo e a acesso. Solo. O solo, para alguns, a nica coisa que, rigorosamente, se enquadraria na classe dos bens imveis por natureza. Nesse sentido, afirma Silvio Rodrigues que a rigor o nico imvel por sua natureza o solo 22. A tese sustentada, ainda, por diversos outros civilistas. Fora reconhecer, entretanto, que o Cdigo Civil adotou, no Art. 43, I, noo mais ampla de bem imvel por natureza, incluindo nesse conceito tambm o espao areo e o subsolo. A propriedade imvel , pois, segundo o direito positivo, constituda pelo solo e por tudo o que a ele adere, i.e., a coluna de ar que sobre o solo se projeta e as camadas do respectivo subsolo, ambos delimitados pelo prolongamento vertical das linhas limtrofes da superfcie. Essa noo expressa com insupervel clareza por Orlando Gomes 23, no trecho ora reproduzido:

20 21 22 23

Batalha (1953, p. 21). Lira (1997, p. 90). Rodrigues (1988, p. 122-123). Gomes (2001, p. 113-114).

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A extenso do poder do proprietrio sobre o solo no se delimita pela superfcie. [...] O poder do proprietrio de um bem de raiz seria intil se recasse to-somente em sua superfcie. H de se estender para cima e para baixo a determinada altura e a determinada profundidade. Se quer, por exemplo, edificar, ter de implantar os alicerces da construo do subsolo e ergu-la acima da superfcie. Seu direito estende-se, portanto, verticalmente. Um terreno no apenas um espao de limites determinados na superfcie da terra, se considerado do ponto de vista do poder que a ordem jurdica reconhece ao seu dono. Da o princpio segundo o qual a propriedade do solo abrange a do que lhe est superior e inferior.

Todavia, hoje no mais se admite que essa projeo vertical da propriedade se estenda, em altura, at as estrelas, e, em profundidade, at as mais remotas profundidades da terra, tal como ditava a conhecida frmula dos juristas medievais (qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et usque ad inferos). A noo civilista de propriedade, modernamente, delimitada pela utilidade que a coisa pode proporcionar ao seu proprietrio. esta a idia que se contm no Art. 526 do Cdigo Civil: A propriedade do solo abrange a do que lhe est superior e inferior em toda a altura e em toda a profundidade, teis ao seu exerccio (...) 24. Outra caracterstica interessante da dogmtica do direito de propriedade imobiliria a sua incindibilidade: no se concebe a separao material da propriedade imvel, uma vez que esta, como observa San Tiago Dantas, se apresenta como um contnuo 25. Integram-na, assim, num s todo, a superfcie, o subsolo e o espao areo. Da por que no correta a idia de que haveria uma propriedade do solo, outra do subsolo, e mais outra ainda do espao areo. No h domnio tripartido. O que ocorre , antes, uma extenso vertical dos poderes do proprietrio, e no uma subdiviso do domnio em trs compartimentos.
24

Este dispositivo encontra-se parcialmente derrogado, j que as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento (Constituio Federal, Art. 176; disposies semelhantes j se encontravam, de h muito, na legislao federal: v.g., Cdigo de Minerao, Cdigo de guas). Dantas (1984, p. 187).

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Acesso. Historicamente, duas teorias se formaram acerca da propriedade dos elementos que se agregam ao solo: as teorias da ocupao e da acesso 26. De acordo com a teoria da ocupao, o subsolo e o espao areo seriam de propriedade de quem por primeiro os ocupasse; j pela teoria da acesso, o subsolo e o espao areo pertenceriam ao dono do solo. No direito civil brasileiro, prevaleceu esta ltima concepo. A acesso, pois, constitui um modo de adquirir a propriedade, em virtude do qual fica pertencendo ao proprietrio tudo quanto se une ou adere ao seu bem. 27 O princpio da acesso superficies solo cedit tem por fundamento prtico a idia de que, em regra, ser mais conveniente atribuir ao dono do solo (coisa principal) tambm a propriedade da coisa acedida do que, ao revs, permitir que se forme um condomnio indesejado e de difcil administrao 28. Assentadas essas premissas, pode-se passar, enfim, conceituao do direito de superfcie. Direito de superfcie. Se se quiser compreender, em poucas palavras, a essncia do direito de superfcie, pode-se dizer, simplesmente, que esse direito corresponde a uma suspenso do princpio da acesso. O direito de superfcie, pois, rompe com a tradicional regra de que a propriedade do solo compreende a das acesses que sobre ele se erguem. que, constitudo esse direito, a coisa acedida passar a pertencer a pessoa distinta da do proprietrio do solo. Essa noo foi traduzida com preciso por Jos Guilherme Braga Teixeira, ao dizer que a admisso desse direito implicar na suspenso, pelo tempo em que ele vigorar, do efeito aquisitivo da acesso 29. J se viu, por outro lado, que o direito de superfcie tem assumido, nas legislaes estrangeiras, diferentes modalidades, no totalmente idnticas entre si. Essa circunstncia, como no poderia deixar de ser, repercutiu na doutrina, que ora se prende a uma concepo mais restrita deste direito real (apenas direito de construir), ora adere a uma noo mais ampla (direito de construir, de ter a propriedade separada superficiria gerada por ciso). til, pois, repassar aqui alguns dos conceitos lavrados pelos especialistas:
26 27 28 29

Ibid., p. 189. Cf. Monteiro (1989, p. 111). Gomes (2001, p. 151). Teixeira (1993, p. 53).

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Clovis Bevilaqua [...] consiste no direito real de construir, assentar qualquer obra, ou plantar em solo de outrem 30; Washington de Barros Monteiro [...] consiste no direito de construir ou de plantar em terreno de outrem 31; Orlando Gomes [...] o direito real de ter uma construo ou plantao em solo alheio 32; Carlos Maximiliano superfcie um direito real, consistente em ter edifcio prprio ou plantaes sobre terreno alheio 33; Wilson de Souza Campos Batalha consiste no direito real de ter plantaes (plantatio), fazer semeaduras (satio) ou construir edifcios (inaedificatio) em terreno de propriedade alheia. Por direito romano, superficies solo cedit, o que, entretanto, no impedia a existncia do direito real de superfcie (ius superficiarium) como direito real sobre coisa alheia 34; Jos Guilherme Braga Teixeira direito real de construir ou plantar em terreno alheio, por prazo determinado; e propriedade da construo ou da plantao pertencente em carter resolvel, ao superficirio (propriedade superficiria), distinta da propriedade do solo 35. Finalmente, para encerrar, cumpre reproduzir aqui o conceito formulado por Ricardo Pereira Lira 36, no qual esto contidos todos os traos que a moderna dogmtica atribui ao direito de superfcie; assim que, para o referido civilista, a relao superficiria pode se desdobrar em trs submodalidades, a saber:
(a) o direito real de construir ou plantar em solo alheio; (b) a propriedade separada superficiria, efeito da concreo do direito real de construir ou plantar em solo alheio; (c) a propriedade separada superficiria, efeito da alienao que o dominus soli separadamente faz a outrem de construo j existente; efeito da alienao que o dominus soli separadamente faz a outrem
30 31 32 33 34 35 36

Bevilaqua (1940-1942, p. 239). Monteiro (1989, p. 14-15). Gomes (1972, p. 35). Maximiliano (1947, p. 108). Batalha (1953, p. 75-76). Teixeira (1993, p. 57). Lira (1997, p. 56).

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do solo, reservando-se a construo; ou efeito da alienao separada que o dominus soli faz a duas pessoas, transferindo a uma o solo, outra a construo j existente.

O conceito do Prof. Ricardo Pereira Lira , sem dvida, o que melhor explicita todas as caractersticas deste direito real, alm de se mostrar harmnico com as disposies da recente Lei de Diretrizes Urbanas referentes ao instituto. Sobre essa disciplina legal, discorrer o prximo tpico.
DISCIPLINA LEGAL

O direito real de superfcie, passados cento e trinta e sete anos de sua revogao por fora da Lei n 1.237, de 1864 , regressa ao ordenamento positivo brasileiro, no bojo da Lei de Diretrizes Urbanas (Lei n 10.257, de 107-2001). Este diploma lhe dedica uma Seo inteira (a de nmero VII, inserida no Captulo II, que trata Dos Instrumentos da Poltica Urbana), composta pelos Arts. 21 a 24. Confira-se o texto:
Seo VII Do direito de superfcie Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis. 1. O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislao urbanstica. 2. A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onerosa. 3. O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo. 4. O direito de superfcie pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo. 5. Por morte do superficirio, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros.

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Art. 22. Em caso de alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o superficirio e o proprietrio, respectivamente, tero direito de preferncia, em igualdade de condies, oferta de terceiros. Art. 23. Extingue-se o direito de superfcie: I pelo advento do termo; II pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio. Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno domnio do terreno, bem como das acesses e benfeitorias introduzidas no imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio no respectivo contrato. 1. Antes do termo final do contrato, extinguir-se- o direito de superfcie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual for concedida. 2. A extino do direito de superfcie ser averbada no cartrio de registro de imveis.

Cumpre, pois, tecer algumas consideraes de ordem geral, sem descer a mincias, pois este trabalho no as comporta, acerca dos dispositivos da Lei de Diretrizes Urbanas acima reproduzidos. Campo de aplicao. A primeira questo que se apresenta a de delimitar a abrangncia do novo instituto. Parece claro, de plano, que o legislador quis restringir a incidncia deste novo direito real aos imveis urbanos. o que decorre da letra expressa do Art. 21, que alude apenas ao proprietrio urbano, com o que restou excludo do campo de incidncia do dispositivo o proprietrio rural. Por propriedade urbana, a seu turno, se entende a localizada na zona urbana do municpio, tal como definida em lei municipal. Advirta-se, porm, que o legislador municipal, ao definir a zona urbana, dever observar o requisito mnimo da existncia de pelo menos dois tipos de melhoramentos, executados pelo Poder Pblico, dentre os indicados nos diversos incisos do 1 do Art. 32 do Cdigo Tributrio Nacional, a saber:
I meio-fio ou calamento, com canalizao de guas pluviais; II abastecimento de gua; III sistema de esgotos sanitrios;

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IV rede de iluminao pblica, com ou sem posteamento para distribuio domiciliar; V escola primria ou posto de sade a uma distncia mxima de 3 (trs) quilmetros do imvel considerado.

A lei municipal em questo poder ainda definir como urbanas as reas urbanizveis e as de expanso urbana, contanto que estejam elas inseridas em loteamentos de fins habitacionais, industriais ou comerciais j aprovados pelos rgos pblicos (cf. Art. 32, 2, do CTN). Por outro lado, de se consignar que o proprietrio urbano a que se refere a Lei de Diretrizes Urbanas poder ser tanto o particular como o Poder Pblico municipal, estadual, distrital e federal. A Lei no distingue, pelo que no cabe ao intrprete faz-lo, falta de qualquer razo de ordem lgica que justifique uma diminuio do alcance subjetivo da norma. Modalidades de negcios superficirios. Quanto a quais sejam os tipos de contratos superficirios admitidos pela Lei, afigura-se claro que todas as modalidades referidas pelo Prof. Ricardo Pereira Lira (v. supra) so juridicamente possveis, luz da disposio aberta do 1 do Art. 21. Nesse dispositivo, com efeito, diz-se apenas que o direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo. O contrato, pois, que especificar a modalidade de direito de superfcie a ser adotada. Nele, poder o proprietrio urbano: (i) conferir a outrem to-somente o direito real de construir em seu solo; (ii) outorgar, alm do direito real de construir, tambm a propriedade separada superficiria, resultante do exerccio daquele direito pelo superficirio; e (iii) atribuir a outra pessoa a propriedade separada superficiria, decorrente da ciso do domnio pleno. Importa assinalar que, conquanto a Lei silencie a respeito da possibilidade de constituio do direito de superfcie por disposio testamentria, nenhum motivo h para afastar essa possibilidade. De fato, nada impede que uma pessoa, sendo proprietria urbana e tendo capacidade para testar, disponha, por ato de ltima vontade, que a propriedade separada superficiria de um determinado bem imvel ser entregue, em forma de legado, a pessoa distinta daquela a quem tocar a propriedade do solo. Forma do negcio superficirio. O negcio superficirio solene (Art. 21), sendo a forma da essncia do ato. Dever o contrato, pois, ser lavrado em escri-

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tura pblica, o que, de resto, est em consonncia com a sistemtica tradicional no direito brasileiro, que exige a forma especial para todos os contratos constitutivos de direitos reais sobre imveis de valor superior ao mnimo legal (Art. 134, II, do Cdigo Civil). Necessidade de registro. De outro lado, tambm o registro indispensvel para que o contrato de constituio do direito de superfcie valha como direito real (Art. 21). Para tornar possvel esse registro, a Lei de Diretrizes Urbanas cuidou de acrescentar enumerao legal dos atos suscetveis de registro e averbao duas novas hipteses, quais sejam, a constituio do direito de superfcie de imvel urbano e a extino desse mesmo direito (cf. Lei n 6.015/ 73, Art. 167, I, n 39, e II, n 20). A plasticidade do contrato superficirio. A Lei, como j se fez notar, deixou ampla margem de liberdade para as partes, o que constitui, sem dvida, uma opo legislativa muito feliz, pois permitir que esse novo direito real atenda aos mais diversos propsitos que possam surgir no trfico jurdico. Avulta em importncia, por conseguinte, a boa tcnica na elaborao do instrumento contratual, j que ali que se descrever, em detalhes, o regime de utilizao do bem, tal como o desejem as partes. Assim, como salienta Ricardo Pereira Lira, o pacto superficirio dever conter, entre outras estipulaes, a explicitao da extenso e dos efeitos do direito de superfcie, inclusive normas relativas situao, estrutura, volume e destino do bem superficirio, disciplina da parte do solo adjacente construo ou plantao com a definio do modo de utilizao dessa rea 37. Durao da superfcie. O direito de superfcie pode ser constitudo por tempo determinado ou indeterminado (Art. 21). Bem andou o legislador ao deixar franqueadas todas as possibilidades de durao do contrato. Prestigiase a autonomia da vontade das partes e, via de conseqncia, incrementa-se a utilidade do instituto. Carter oneroso ou gratuito. Ainda segundo a Lei (Art. 21, 2), a constituio do direito de superfcie poder se dar a ttulo oneroso ou gratuito. Confirma-se, assim, que o pagamento do solarium, penso superficiria ou cnon no da essncia do negcio. Encargos. No que concerne aos encargos e tributos incidentes sobre a propriedade superficiria, prescreveu o legislador que, no silncio das partes,
37

Ibid., p. 69.

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sero eles de responsabilidade integral do superficirio. Estabeleceu-se, ademais, que o concessionrio ainda arcar, de modo proporcional, com uma frao dos encargos e tributos relativos rea objeto da concesso do direito de superfcie. claro que no ser fcil, na prtica, quantificar essa proporcionalidade; a dificuldade, contudo, no h de ser insupervel. Deve-se sublinhar, por relevante, que toda a disciplina legal respeitante aos encargos e tributos pode ser objeto de estipulao diversa pelas partes, se assim lhes convier (cf. Art. 21, 3, in fine). Transferncia do direito de superfcie. Permite a Lei, expressamente, a transferncia do direito de superfcie, desde que se observe o que houver sido estipulado a respeito no contrato (Art. 21, 4). Nada impede, pois, que o instrumento do negcio superficirio condicione a transferncia prvia anuncia do concedente. Essa restrio, de resto, ser at mesmo aconselhvel, nas concesses em que o Poder Pblico figure como outorgante, de modo a evitar desvios de finalidade ou mesmo especulao com o bem pblico. Direito de preferncia. A transferncia do solo ou do direito de superfcie obrigar o alienante a notificar previamente a outra parte, para que esta exercite, se assim desejar, o seu direito de preferncia, em igualdade de condies oferta feita por terceiros (Art. 22). Embora a Lei no o diga expressamente, a sano para o descumprimento desse dever s poder ser a ineficcia da transferncia frente parte titular do direito de preferncia desrespeitado. Transmisso causa mortis. Preceitua o 5 do Art. 21 que o direito de superfcie transmissvel mortis causa. No se trata de disposio ociosa, como poderia parecer primeira vista. que inmeros outros direitos reais limitados, como o usufruto, o uso e a habitao, se extinguem pela morte do titular (cf. Arts. 739, 745 e 748 do Cdigo Civil). Causas de extino da superfcie. O legislador enumerou apenas duas causas de extino do direito de superfcie: o advento do termo e o descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio (Art. 23, I e II). Desde logo, h que se fazer um reparo parcialidade do dispositivo em foco: que, embora a Lei no o tenha dito, o pacto tambm pode ser resolvido se o dominus soli violar alguma de suas obrigaes contratuais, como, por exemplo, a de no molestar a posse do superficirio, ou a de pagar os tributos e encargos relativos ao solo. A Lei refere, ainda, em dispositivo parte, a hiptese de extino por tredestinao do imvel (Art. 24, 1). O preceito no se fazia necessrio. Com efeito, se o superficirio der ao terreno destinao diversa da avenada,

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estar ele, s por esse fato, violando o contrato. E, assim, j se sujeitaria ao desfazimento do negcio com base no Art. 23, I (descumprimento das obrigaes contratuais). O direito de superfcie pode ser extinto, tambm, por fora de distrato, lavrado em escritura pblica, j que, necessariamente, as vontades dos contratantes que criam o vnculo real sempre tero o poder de romp-lo, liberandose reciprocamente das obrigaes pactuadas. Em desfecho, de se assinalar que o contrato de concesso do direito de utilizao da superfcie por prazo indeterminado, mediante o pagamento de uma renda superficiria peridica, admite resilio unilateral, atravs de prvia notificao, com a fixao de prazo razovel para que se opere a extino do vnculo. Trata-se, aqui, de aplicao do princpio geral consoante o qual os contratos de execuo continuada, quando ajustados por prazo indeterminado, comportam a cessao mediante a denncia promovida por um dos contratantes 38. Em reforo ao que ora se afirma, cabe lembrar que a Lei no disps, em momento algum, que a superfcie por prazo indeterminado seria perptua; ao contrrio, v.g., do que se d com a enfiteuse, a cujo respeito o Cdigo Civil, no Art. 679, foi expresso (O contrato de enfiteuse perptuo). Conseqncias da extino da superfcie. Extinto o contrato, diz a Lei que o dominus soli recuperar o domnio pleno do terreno, das acesses e das benfeitorias introduzidas no imvel, independentemente de indenizao (Art. 24). Mas, como tantas outras, esta uma norma dispositiva, que admite derrogao pela vontade das partes. Essas, pois, as observaes gerais que se afiguravam cabveis, no mbito deste estudo, a respeito do regime legal do direito de superfcie. Passa-se, agora, ao exame de algumas das aplicaes prticas que o novo instituto poder vir a ter, tanto para o Poder Pblico como para os particulares.
APLICAES PRTICAS

O direito de superfcie e o Poder Pblico. No campo do direito pblico, o direito de superfcie poder ter larga utilizao nos planos de urbanizao sobre terras pblicas e nos planos habitacionais destinados ao assentamento de famlias de baixa renda.
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Pereira (1990, p. 101).

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No primeiro caso, o contrato superficirio, aliado a outros instrumentos, poderia proporcionar ao Poder Pblico um controle mais efetivo sobre a expanso urbana realizada em reas pblicas. Os municpios, atravs de clausulao adequada dos contratos, conformariam e limitariam os possveis usos do bem superficirio, amoldando-os da maneira que melhor consultasse ao interesse pblico. Alm disso, seria possvel estipular clusulas sobre a padronagem, a esttica e a volumetria das edificaes, com grande benefcio para a qualidade do ambiente urbano. As mais significativas vantagens sociais, porm, seriam sentidas nos planos habitacionais. Com efeito, valendo-se do negcio superficirio, o Poder Pblico disporia de ampla margem de liberdade para modelar o contrato de acordo com os objetivos especificamente perseguidos. Acresce, ainda, que tais negcios permitiriam a aquisio de moradias por famlias de baixa renda a custos reduzidos e dilatados no tempo, j que, num primeiro momento, poderse-ia constituir apenas o direito de construir sobre o terreno pblico, ficando o incio do pagamento da renda superficiria diferido para um momento posterior ao trmino da construo. Para a garantia do cumprimento das obrigaes, pactuar-se-iam hipotecas sobre a propriedade separada superficiria. Finalmente, numa modalidade possvel, poderia ser estipulado que o pagamento do solarium se daria por um determinado nmero de anos, findos os quais a propriedade do solo se transferiria para o superficirio, em cujas mos se consolidaria, assim, o domnio pleno. O direito de superfcie entre particulares. Por outro lado, tambm no campo privado o direito de superfcie enseja aplicaes muito interessantes, dentre as quais se destacar uma, por sua remarcada importncia econmica. Trata-se de negcio que tem, na origem, uma parceria entre dois tipos de empresas: (a) uma empresa do ramo imobilirio; e (b) uma outra empresa que, para bem desenvolver o seu objeto social, necessita ocupar instalaes de mdio ou grande porte, especificamente adaptadas sua atividade. Num dado momento, a empresa (b) decide se instalar em um novo imvel, porm, pelas mais variadas razes, no deseja alocar capitais vultosos em ativos imobilizados. Em tal contexto, pois, que se vm estabelecendo no mercado as referidas parcerias, para cuja consecuo so celebrados, usualmente, contratos de locao com condio suspensiva e pactos adjetos, com as seguintes caractersticas gerais: (i) a sociedade do ramo imobilirio adquire um imvel e se

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obriga a nele construir, de acordo com especificaes previamente fornecidas, as instalaes que serviro aos fins da outra empresa; (ii) a locao celebrada desde o primeiro momento, mas a sua eficcia fica suspensa at que o imvel seja entregue em condies de uso; e (iii) implementada a condio, inicia-se a vigncia da locao, em geral por um perodo longo o suficiente para que a empresa imobiliria recupere o seu investimento, com uma margem de lucro. Ora bem: conquanto esse tipo de negcio, como dito, j venha sendo praticado por intermdio da locao, certo que o contrato superficirio a substituiria com enorme vantagem para as partes. E isso por vrias razes. A primeira delas, e mais bvia, reside no fato de que a avena estaria amarrada pelo slido lao do direito real, revestindo-se, pois, de toda a segurana e estabilidade jurdica que dele decorrem. A segunda vantagem a de permitir que as partes disciplinem a sua relao jurdica privada fora dos estreitos limites e imposies da legislao inquilinria (Lei n 8.245/91), manifestamente inadequada para situaes como a ora descrita. De fato, o vis protecionista da Lei de Locaes sempre em favor do locatrio constitui um verdadeiro entrave para negcios como esse, em que, no raro, a empresa locatria economicamente muito mais poderosa do que a locadora. Com efeito, basta recordar que um s dispositivo da Lei n 8.245/91, qual seja, o Art. 4, caput 39, afasta, por completo, e de modo incontornvel, toda a segurana jurdica que as partes desejariam imprimir a um negcio com as caractersticas acima delineadas. que, nesse tipo de relao, afigurase imprescindvel que as partes realmente se obriguem a manter firme o contrato por um prazo de, no mnimo, cerca de oito anos, pois este o tempo aproximado para que a empresa imobiliria recupere o seu investimento. Assim, o direito real de superfcie, merc de sua plasticidade e da inigualvel segurana jurdica que proporciona, seria a alternativa ideal para fomentar essa modalidade de parceria, com todas as vantagens que da adviriam para o progresso econmico, a circulao de riquezas e a gerao de empregos no pas.
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Dispe o Art. 4, caput, da Lei n 8.245/91: Durante o prazo estipulado para a durao do contrato, no poder o locador reaver o imvel alugado. O locatrio, todavia, poder devolv-lo, pagando a multa pactuada, segundo a proporo prevista no Art. 924 do Cdigo Civil e, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.

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Todas essas utilidades, porm tanto no setor pblico como no privado , no passaro de miragens, acaso persistam alguns embaraos de natureza tributria hoje existentes. este o tema do ltimo tpico da presente exposio.
O PROBLEMA DA TRIBUTAO DA CONSTITUIO DO DIREITO DE SUPERFCIE

Um fantasma ronda a eficcia social 40 do direito de superfcie: atende, esse espectro, pelo nomen juris de imposto de transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis e de direitos reais sobre imveis (Constituio Federal, Art. 156, II 41). Cabe consignar, inicialmente, que no certo, a rigor, que os municpios j possam, hoje, exigir o ITBI nos negcios superficirios que venham a ser concretizados. O bice cobrana decorreria do fato de que, sendo ainda muito recente a introduo deste novo direito real no ordenamento jurdico brasileiro, certamente poucas tero sido as legislaes tributrias municipais j adaptadas ao novo instituto. Da por que, em princpio, os municpios s estariam autorizados a exigir o imposto sobre as concesses de direito de superfcie a partir do momento em que suas leis ordinrias contemplassem, especificamente, esta nova fattispcie. O problema, porm, apresenta um complicador. que, em inmeras legislaes, h uma previso genrica de incidncia do ITBI; tome-se como exemplo a Cidade do Rio de Janeiro, onde a Lei municipal n 1.364/88 arrola, entre outras, as seguintes hipteses de incidncia:
Art. 4 [...] II a transmisso, a qualquer ttulo, de direitos reais sobre imveis, exceto os direitos reais de garantia; Art. 5 [...] XIV a instituio, translao e extino de qualquer

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Por eficcia social, aqui se deve compreender a aceitao e o uso efetivo do novo instituto pelos possveis destinatrios das normas da Lei de Diretrizes Urbanas. Por simplificao, j que em regra os negcios superficirios ho de ser onerosos, aludir-se-, ao longo deste tpico, apenas ao imposto municipal previsto no Art. 156, II, da CF. Fica convencionado, porm, que tudo quanto se disser no texto tambm se aplicar, mutatis mutandis, ao imposto estadual incidente sobre a transmisso no onerosa, inter vivos, de quaisquer bens ou direitos (CF, Art. 155, I).

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direito real sobre imvel, exceto os direitos reais de garantia e as servides pessoais.

Ora, a verdade que, ainda assim, se poderia continuar questionando se seria lcito interpretar essa norma genrica como abrangente tambm de direitos reais que sequer existiam poca de sua promulgao. De fato, ao tempo em que o legislador tributrio descreveu o tipo legal de incidncia do ITBI no caso, no ano de 1988 , as clusulas genricas transmisso a qualquer ttulo e instituio de qualquer direito real poderiam abarcar um mundo de negcios possveis, mas no poderiam, por imperativo lgico-jurdico, compreender uma espcie contratual que no existia, que no se afigurava juridicamente possvel no direito positivo ento vigente. Desse modo, o legislador, se quisesse exigir esse novo tributo dos cidados, teria que manifestar de modo explcito a sua vontade de criar uma imposio especfica sobre os atos que envolvam a constituio ou a translao desse novo direito real. A controvrsia, entretanto, no de maior interesse neste momento. Pois, na verdade, o que se quer apenas demonstrar a imprescindibilidade de um tratamento tributrio adequado para o direito de superfcie. Trata-se, na realidade, de uma condio sine qua non para o seu desenvolvimento e aceitao no meio social. A tarefa, sem dvida, exigir sensibilidade e viso ampla por parte dos Executivos e Legislativos. Se, porm, vier a prevalecer a disciplina do ITBI, tal como hoje est posta seja por aplicao direta das leis em vigor, seja pela edio de novas leis que estendam tal regulao ao direito real de superfcie , situaes manifestamente absurdas ho de ocorrer. Dois exemplos ilustraro a afirmao. O primeiro o da concesso de direito de superfcie sobre terrenos pblicos, no mbito de planos habitacionais para populaes de baixa renda. Como no h iseno alguma prevista para essa hiptese especfica, e tampouco sendo possvel o emprego da analogia, o negcio superficirio sofreria um nus adicional que, se no inviabilizasse, no mnimo desestimularia, e muito, a utilizao desse novo instrumento. O outro exemplo o do direito de superfcie constitudo por prazo determinado, onerosamente, entre particulares, com clusula de reverso da propriedade superficiria ao dominus soli, ao final, sem indenizao. Nesse caso, como fcil perceber, o negcio, em sua dinmica econmica, se assemelhar em tudo e por tudo a uma locao. Como j se viu anteriormente,

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pode suceder que as partes, por convenincias suas, perfeitamente lcitas e morais, queiram se valer do direito de superfcie, e no da locao. Muito pouco provavelmente, porm, se animaro a faz-lo, j que teriam que arcar com um nus duplo: pagariam o ITBI uma vez, na constituio do direito de superfcie, e, findo o termo contratual, pagariam outra vez, dessa feita em razo da extino da superfcie. O custo financeiro, por evidente, seria to pesado que as partes certamente desistiriam do negcio superficirio. Em todas essas situaes, entrev-se a convenincia, luz do interesse pblico, de que a legislao tributria institua mecanismos como isenes totais ou parciais, bases de clculo proporcionais e alquotas reduzidas, com o escopo de tornar justas e razoveis as incidncias do ITBI sobre os contratos de constituio do direito de superfcie. S assim o instituto recm-criado, com todas as suas incontveis utilidades sociais, vicejar no comrcio jurdico. o que, entusiastas do direito de superfcie, esperamos venha a ocorrer.
REFERNCIAS

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Luiz Alberto Miranda Garcia de Sousa Advogado, Mestre em Direito Pblico no Programa de Ps-Graduao stricto sensu da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

33 PRMIO JURDICO, 2003 "Ldia Sequeira"


Fome: alimento direito

BANCA

Dr. Antnio Laerte Vieira Junior Dra. Deyse Martins Couto Dra. Gisele Cittadino
VENCEDOR

Dr. Fernando Gama de Miranda Netto

A alimentao como direito fundamental


Fernando Gama de Miranda Netto

INTRODUO

A fome um problema mundial, que impede o desenvolvimento fsico, emocional e intelectual dos seres humanos. Embora no parea, uma singela refeio possui uma enorme dimenso social e cultural. Sentar-se mesa com a famlia o ingrediente necessrio para fomentar a amizade e o amor. Afinal, quando comemos no alimentamos apenas nosso corpo, mas, sobretudo, nosso ser: mens sana in corpore sano. Ningum contesta o fato de a fome criar uma necessidade de ingerir alimentos. Questiona-se, contudo, se o alimento, alm de uma necessidade, tambm pode configurar um direito. Com efeito, se considerarmos que o alimento um direito, urge a confeco de um debate sobre as polticas pblicas, sobre o tema da nutrio, a qualidade dos alimentos, a segurana alimentar, bem como as doenas causadas por falta de alimento, por dietas deficientes ou por alimentos contaminados. A discusso deve incluir algumas questes jurdicas, sociais e ecolgicas, tais como instrumentos processuais de proteo, biodiversidade, propriedade,
Revista OABRJ, Rio de Janeiro, v. 27, n. Especial, p. 57-92, jan./jun. 2011

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agroecologia, sustentabilidade dos sistemas agrcolas, desenvolvimento rural, pesquisa agrcola e reforma agrria. H, realmente, um universo a ser explorado que gira em torno da problemtica do combate fome. Nessa linha, nosso estudo pretende investigar: a) a relao entre a fome e o Direito; b) o objeto do direito alimentao; c) o significado do direito alimentao, seus fundamentos e as normas que o tutelam; d) as propostas de combate fome que visam tornar o direito alimentao uma realidade. o que faremos a seguir.
A FOME

O tema da fome, segundo Josu de Castro, 1 sempre foi um tabu em virtude de suas implicaes polticas e sociais, podendo configurar um motivo de vergonha para o ser humano, assim como falar de sexo. Foi preciso que houvesse uma carnificina nas Duas Grandes Guerras mundiais e a Revoluo Russa, em que mais de doze milhes de pessoas morreram de fome, para que a civilizao atentasse para o problema da fome. 2 Por sculos a humanidade acreditou que os males provocados pelos flagelos naturais eram inevitveis, e que a organizao da vida em sociedade tem como corolrio inarredvel comportar a desigualdade entre os seres humanos. Hoje, porm, essas idias so insustentveis tendo em vista os avanos cientficos. Em primeiro lugar, de se reconhecer que todo homem portador de dignidade. O princpio da dignidade da pessoa humana pode ser identificado em Protgoras, que afirma ser o homem a medida de todas as coisas, ou na mxima kantiana de que o homem deve ser visto como um fim em si mesmo, e nunca como um meio. Ora, o ser humano a razo mesma da existncia do Direito e do Estado, sendo tarefa do Estado Democrtico de Direito defender e realizar os valores humanos com respeito irrestrito dignidade. A idia a de que em cada ser humano, por mais humilde e obscura que seja a sua existncia, pulsa toda a Humanidade. 3
1 2 3

Castro (1961a, p. 45-46). Ibid., p. 52. Sarmento (2000, p. 60).

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Em segundo lugar, deve-se ter presente que um flagelo s inevitvel quando permanece em mistrio. Aceita-se, hodiernamente, que a falta de alimentos seja um problema, no, todavia, um mistrio. 4 Coube a Lavoisier, no sculo XVIII, mostrar que a vida se assemelha aos grandes processos ocorridos na natureza, j que tratam de acontecimentos fsico-qumicos encadeados. O trabalho muscular, por exemplo, fruto de reaes qumicas, na medida em que h gastos de reservas por meio da fixao de oxignio e emisso de calor. A reposio desses reservas feita atravs da alimentao, de modo que o seu valor calculado em calorias. Nas pegadas de Lavoisier, percebeu-se que o organismo precisa recuperar as perdas de energia e que, se isso no for feito, estar correndo o perigo de perecer. Compreendeu-se, igualmente, que o organismo no sabe fabricar todos os elementos qumicos de que necessita, mas que ele deve encontr-los nos alimentos. Esses elementos so os cidos aminados, cidos graxos, vitaminas etc. Segundo Andr Mayer, 5 ex-presidente do Conselho Executivo da Organizao Internacional de Alimentao e Agricultura (FAO), o resultado dessas descobertas fantstico, tornando o prprio termo fome insuficiente, j que traduz apenas a falta de quantidade suficiente de alimentos, desconsiderando a qualidade dos mesmos. Nessa linha, trataremos do conceito de fome, suas causas e conseqncias. Conceito Segundo Lord John Boyd Orr, ganhador do Prmio Nobel da Paz, no passado a palavra fome designava a falta de alimentos para a satisfao do apetite, e o nmero de mortos pela fome restringia-se ento aos indivduos esqulidos que morriam por completa inanio. 6 No sentido moderno, fome significa a falta de qualquer elemento nutritivo indispensvel manuteno da sade. Nessa ordem de idias, entendese que a pessoa que no recebe o total de energia necessria capaz de recompor

4 5 6

Mayer (1961, p. 2). Ibid., p. 4. Orr (1961, p. 14).

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os seus gastos sofre de fome energtica; se acentuada, denomina-se semi-inanio; se total, chama-se completa inanio. 7 A fome pode ser classificada de acordo com a espcie de carncia alimentar. Destarte, possvel falar em fome de protenas, fome de minerais, fome de vitaminas etc. 8 Causas Entre as tentativas de explicao das causas da fome esto o darwinismo social e a teoria de Malthus. 9 Os defensores da primeira corrente entendem ser invivel igualar as condies sociais das pessoas, porque elas so mesmo diferentes. Ainda que houvesse a assistncia do Estado, certas pessoas nunca conseguiriam sair da misria, porque da sua prpria natureza serem miserveis. Perfilham, portanto, a idia de que a fome um fenmeno natural. Para Roberto Baungartner, a teoria do darwinismo social uma farsa, um discurso elitizado que tenta justificar o conservantismo dos dominantes e a desgraa dos dominados. 10 Realmente, no parece ser uma regra posta pelas leis da natureza condenar milhares de pessoas condio de famintos. A fome e a guerra no obedecem, pois, a uma lei natural, constituindo to-somente produto das aes ou omisses humanas. 11 Malditas sejam essas pragas fabricadas pelo homem! Em outro giro, o Ensaio sobre o princpio da populao, formulado em 1798 por Thomas Robert Malthus, afirmava que a produo de alimentos cresce em progresso aritmtica, enquanto a populao tem a tendncia de aumentar em progresso geomtrica. O resultado dessa desproporo um estado de pobreza crescente e inevitvel fome. Tal situao pode ser amenizada pela interveno da natureza com pestes, epidemias e guerras. No se pode conferir credibilidade a tal teoria por ignorar as possibilidades econmicas e tecnolgicas da agricultura. Ademais, como adverte o

7 8 9 10 11

Castro (1961b, p. 89). Cf. id., 1961a, p. 95 et seq. Cf. ibid., p. 66. Baungartner (2000, p. 15). Ibid., p. 16.

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prmio Nobel de Literatura Pearl S. Buck, a superpopulao o resultado da fome, e no causa desta. 12 Essas consideraes nos levam a crer que a nica e verdadeira causa da fome a falta de vontade poltica. 13 Isso porque o problema no est na produo, mas na distribuio de alimentos. 14 A propsito, nos anos 1980, o Brasil se tornou o quarto maior exportador de alimentos do mundo, apesar da baixa produo para o consumo interno, ocupando o sexto lugar entre os pases com maior ndice de subnutrio. 15 Conseqncias A fome, alm de no permitir o exerccio de outros direitos fundamentais, impede a alfabetizao e permite o fomento de doenas. Cumpre lembrar, primeiramente, que a educao um direito social fundamental e est previsto no Art. 6 da Constituio de 1988. O Brasil vem fazendo progressos nesse campo, j que, enquanto em 1990 o percentual de analfabetos entre adultos era de 20%, em 1998 caiu para 14%, segundo dados divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE). 16 Em passagem memorvel, Roberto Baungartner 17 consignou que:
o faminto no tem as condies fsicas e psicolgicas mnimas para absorver a alfabetizao. O faminto torna-se escravo de um crculo vicioso do qual dificilmente consegue libertar-se. O processo comea na infncia carente, para logo em seguida abandonar a escola, ou sequer inici-la, buscando trabalho na subsistncia, ou melhor, denominado de semi-escravido.

Em outro giro, deve-se considerar que a sade tambm direito social fundamental plasmado no Art. 6 de nossa Carta Maior. O raquitismo, as ver12 13 14 15 16 17

Buck (1961, p. 10). Nesse sentido, Baungartner (2000, passim). Castro (1961a, p. 62). Grande Enciclopdia Larousse Cultural (1998, p. 199). Cf. <http://www.ibge.gov.br>. Baungartner (2000, p. 82).

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minoses, a nictalopia (cegueira noturna por carncia de vitamina A) e outras doenas endmicas tambm so causadas pela fome. Estima-se que o problema da fome faz mais de 1,2 bilho de vtimas no mundo, sendo que mais de 30 milhes no Brasil, o que torna distante a efetivao do direito social constitucional da sade.
O ALIMENTO

Neste tpico iremos tratar do conceito e classificao do alimento, bem como termos correlatos, como a nutrio e a alimentao. Conceito O termo alimento possui um sentido vulgar e outro cientfico. No primeiro, alimento significa tudo o que a pessoa come e bebe tendo em vista o seu sustento. Do ponto de vista cientfico, o conceito deve abranger, ainda, os nutrientes capazes de preencher papis biolgicos especficos, tais como fornecer energia, material plstico para os tecidos, ou compostos biorreguladores que atendam s exigncias de reaes metablicas. 18 possvel, tambm, que existam no alimento componentes outros sem qualquer papel nutricional, ou que desempenhem papel secundrio, como a satisfao psicofisiolgica ou sensorial, podendo-se tomar o lcool como exemplo. 19 Excluem-se do quadro alimentar os gases, como o oxignio, e os alimentos parenterais que so considerados medicamentos. 20 No se pode esquecer, segundo nosso conceito, que o direito alimentao inclui no apenas o direito ao alimento slido, mas tambm o direito nutrio lquida e gua potvel. As estatsticas indicam que mais de um bilho de pessoas no mundo no tm acesso ao moderno sistema de abastecimento de gua; cerca de 2,4 bilhes de pessoas no tm sistema de saneamento bsico; 4 bilhes de casos de diarria so registrados a cada ano no mundo, 2,2 milhes dos quais so fatais, na maioria em crianas. Richard Jolly, presidente do Conselho Colaborador do
18 19 20

Campos (1978, p. 106). Ibid., p. 106-107. Ibid., p. 107.

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Saneamento e Abastecimento de gua (WSSCC), tem estimado que o custo de proporcionar a todas as pessoas o acesso gua potvel, que vai de encontro s necessidades da sade pblica, a partir do ano de 2015, ser de US$10 bilhes por ano; isso equivalente ao montante gasto em sorvetes todo ano pelos europeus ou ao que os norte-americanos gastam alimentando seus bichos de estimao. 21 A propsito, o leite materno pode ser considerado o mais precioso alimento lquido. Perfilha tal entendimento Dom Mauro Morelli, quando afirma que:
a criana recm-nascida anuncia sua chegada pelo choro, uma afirmao de cidadania. Clama por espao e pelos bens da sua famlia e de seu povo. Aninhada no regao da me, repousa serenamente sugando o leite materno, o mais precioso alimento. No existe imagem mais bela para retratar a paz do que o sorriso da me que acalenta e nutre sua criana. Criana saudvel, criana feliz. Criana feliz pomba da paz que anuncia um mundo em que reina a vida. 22

No deve causar surpresa, ento, o fato de o direito gua de qualidade para beber constar como um dos direitos fundamentais da pessoa humana. 23 Convm lembrar que a Organizao das Naes Unidas (ONU) o mencionou nesse ano, ao celebrar o dia do direito humano alimentao, em 16 de outubro. Observe-se, porm, que os alimentos enriquecidos bem como os alimentos dietticos e os denominados baby foods no esto excludos do conceito de alimento. No se pode esquecer, todavia, que a extenso da definio do que alimento pode variar de pas para pas, como o caso do tabaco quando mascado. 24 O alimento pode ser natural (exemplo: folhas comestveis, leite, frutas), mas pode ser tambm industrializado, como ocorre com o queijo.
21

Palestra na Cpula Milenar das Naes Unidas, Nova Iorque, setembro de 2000 (disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/Livros_DH/desc_ziegler/ I_DefinicaoHistoria.htm>. Acesso em: 3 out. 2003. Morelli (2003). Cf. Malvezzi (2003). Campos (1978, p. 107).

22 23 24

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Aditivo Na legislao bromatolgica, h dois componentes fundamentais: o alimento e o aditivo. Pode-se definir o aditivo como tudo o que , intencionalmente ou no, adicionado ao alimento, sem que faa parte de sua composio original. 25 Trata-se, pois, de substncias estranhas, resduos, que de alguma forma aparecem nos alimentos como resultado de alguma etapa de sua obteno, processamento, embalagem ou armazenamento. Discute-se se h segurana em seu consumo regular, sendo talvez o tema de maior perigo para a sade humana. 26 Alimentao e nutrio No se pode baralhar o sentido das palavras alimentao e nutrio. Explica Maria Aparecida Pourchet Campos que:
alimentao significa o ato de ingerir produtos caracterizados como alimentos, enquanto a nutrio representa o que se passa no organismo, aps a ingesto do alimento, tendo um carter fisiolgico. Alimentao visa nutrio, mas com ela no se confunde. A alimentao, como a nutrio, so dependentes da disponibilidade de alimentos; este o primeiro elo da cadeia que fixa o quadro do direito aplicado alimentao: alimento J alimentao J nutrio J bem-estar (sade). 27
25

26 27

Ibid., p. 107. O emprego de aditivos em alimentos est regulamentado desde 1965, atravs do Decreto n 55.871. A Resoluo CNS/MS n 04/88 revisa as tabelas anexas a esse Decreto. Desde ento foram feitas diversas atualizaes como autorizaes para extenso de uso e incluso de aditivos na legislao brasileira. Em 1998 um Grupo de Trabalho foi institudo com a finalidade de atualizar a legislao brasileira quanto ao uso de aditivos, propor regulamento tcnico que consolide, harmonize e atualize os limites, funes e uso de aditivos e coadjuvantes de tecnologia para cada categoria de alimento, avaliar os pedidos de incluso e extenso de uso de aditivos e coadjuvante de tecnologia, e subsidiar a posio brasileira em reunies internacionais, tais como Mercosul e Codex Alimentarius (disponvel em: <http://www.anvisa. gov.br/alimentos/comissoes/aditivos.htm#Histrico>. Acesso em: 18 out. 2003). Ibid., p. 108. Ibid., p. 107.

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DIREITO ALIMENTAO

A luta pela obteno do po-nosso-de-cada-dia constitui a prpria histria da humanidade. 28 Ocorre, entretanto, que o acesso alimentao , muitas vezes, uma questo de possuir recursos financeiros. Nessa linha, as pessoas que se encontram em estado de pobreza so, em regra, as que tm maior obstculo a sua obteno. 29 Carlos Alberto Ghersi 30 focaliza a pobreza, realando trs aspectos. Em seu aspecto econmico, pobreza a falta de recursos para ter acesso a alimentos. No que tange ao aspecto sociolgico, pobreza significa a privao de bens jurdicos, especialmente sade, educao, seguridade e higiene. J a pobreza jurdica significa a situao da pessoa que no pode exercer seus direitos fundamentais. Com efeito, o direito alimentao acaba sendo um direito bsico, sem o qual torna-se impossvel o exerccio de outros direitos fundamentais. Ora, se o ser humano come mal, dificilmente ter condies fsicas para trabalhar bem ou desenvolver uma conscincia crtica. No ter, enfim, a possibilidade de desenvolver plenamente a sua personalidade. Para essas pessoas que, por qualquer motivo, esto em uma situao de hipossuficincia, cabe ao Estado oferecer condies para o seu desenvolvimento. o prprio Estado, entretanto, com a sua poltica neoliberal, que cria bices realizao dos direitos que ele prprio reconheceu na Constituio de 1988. Para Carlos Alberto Ghersi 31 o direito neoliberal parte de trs premissas: 1) desconhece as necessidades e as condies reais a que esto submetidas determinadas pessoas, notadamente as hipossuficientes (no obstante, trata todas elas como sujeitos de direito); 2) fomenta a freqente privatizao dos servios essenciais, o que permite a juridicidade da desculpa do Estado frente aos cidados, o que nada mais do que a ruptura do contrato social do capita28 29

Castro (1961a, p. 14). No Brasil, a Bahia o estado que mais concentra pobres, cerca de 6 (seis) milhes (cf. <http://www.fomezero.org.br/publique/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid= 57&sid=24>. Acesso em: 3 nov. 2003). Ghersi (2002, p. 17-18). Ibid., p. 19.

30 31

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lismo como sistema econmico com a sociedade civil; 3) prov aos empobrecidos o assistencialismo econmico social, de forma que os direitos aparecem como um favor, uma caridade, criando assim um clientelismo eleitoral. O autor reclama desse discurso assistencialista em que no h criao de fontes genunas de direito, o que s aconteceria com a criao de empregos. 32 Realmente, deve-se reconhecer a existncia de um verdadeiro direito alimentao. Com efeito, sentir fome quando se tem comida uma beleza. No ter fome, um problema de sade. No ter comida, uma violao de direito humano bsico. Comer uma necessidade e um direito. Ningum vive sem po e sem ternura. 33 Nossa hiptese que o alimento um direito das pessoas sem recursos econmicos e que passam fome, e nunca uma caridade. o que passaremos a demonstrar. Sistema Normativo Cumpre, aqui, esclarecer quais as normas que protegem o direito alimentao, bem como o seu significado jurdico. Afinal, pode o direito alimentao ser considerado um direito fundamental? Deve-se realizar, primeiramente, uma breve digresso. Historicamente, a limitao do poder do Estado que marca o incio dos direitos fundamentais. Nessa linha, tais direitos se reduziam aos direitos de liberdade, igualdade formal, segurana e propriedade, que sob a influncia do Estado Liberal eram concebidos como prestaes negativas, em razo da absteno do Estado. Em virtude das mutaes histricas e das novas necessidades dos indivduos, passou-se a falar em geraes de direitos fundamentais, tendo em vista o reconhecimento de novos direitos. Com efeito, a garantia da no interveno estatal na esfera individual deixou de ser suficiente para assegurar uma existncia digna ao ser humano. Ora, havia, ao lado do Estado, um novo opressor: as foras de produo econmica, isto , o capitalismo selvagem, a explorao da mo-de-obra assalariada. Realmente, o impacto do processo de industrializao, no decorrer do sculo XIX, gerou amplos movimentos reivindicatrios. O Estado passou, ento,
32 33

Ibid., p. 20. Morelli (2003).

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a assumir o papel de protetor das pessoas em face da lgica do mercado capitalista, promovendo reformas econmicas e sociais, entregando aos indivduos prestaes materiais. Eis que surge, a partir do sculo XX, uma nova categoria de direito no catlogo de direitos fundamentais: os direitos sociais, econmicos e culturais, tambm chamados de direitos de segunda gerao, inspirados pelo valor da igualdade. Quanto positivao desses direitos, podemos dizer que ocorreu aps a Primeira Guerra Mundial com a Constituio Mexicana de 1917; a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da ento Unio Sovitica Russa, em 1918, e a Constituio de Weimar, de 1919. Mas foi aps a Segunda Guerra Mundial que os direitos sociais foram consagrados em diversos textos constitucionais. Terminada a Segunda Guerra Mundial, alguns Estados estavam em condies econmicas favorveis atuao providencial, ocasio em que o Ocidente assistiu ao extraordinrio incremento da riqueza das naes. Nesse nterim, difundiu-se a corrente da social democracia em defesa do Estado de Providncia ou Estado do Bem-Estar Social (Welfare State). Alguns autores, como Paulo Bonavides, 34 preferem o termo dimenso, porque os novos direitos no representam uma superao dos direitos j consagrados; ao revs, significam um acrscimo ao catlogo de direitos fundamentais j existentes. Forjou-se, ento, o seguinte esquema: os direitos de liberdade compreendem os direitos fundamentais de primeira dimenso; os direitos sociais esto inseridos na segunda dimenso de direitos fundamentais; e, por derradeiro, na terceira dimenso encontra-se o direito de viver em um ambiente equilibrado, o direito paz, o direito ao desenvolvimento, entre outros. H quem sustente a existncia de outras dimenses, 35 como o direito contra as manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo, mas s as trs dimenses constituem boa referncia aos valores da liberdade, igualdade e fraternidade, respectivamente. comum, hodiernamente, traar uma distino entre direitos humanos e direitos fundamentais. Nessa linha, alguns autores afirmam que os direitos
34 35

Bonavides (2000, p. 525). Ibid., p. 524.

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humanos tm fundamentao jusnatural, sendo inalienveis, imprescritveis, possuindo eficcia erga omnes, sendo, portanto, absolutos e, ainda, auto-aplicveis; 36 enquanto outros tratam dos direitos fundamentais somente quando positivados na Constituio de cada pas. 37 Faz-se mister reconhecer, entretanto, que falar de direitos naturais inalienveis e inviolveis usar uma frmula retrica, que pode ser admirada em um documento poltico, mas no possui nenhum valor terico, sendo, portanto, completamente irrelevante em uma discusso de teoria do direito. 38 , igualmente, mope a viso juspositivista, j que no por estar escrito em lei que um direito ser considerado fundamental. Ora, os direitos humanos fundamentais constituem uma conquista essencialmente histrica. Tal conquista tem como ponto de partida a necessidade de priorizar os direitos dos cidados em vez dos deveres dos sditos: perfilha-se a representao da relao poltica estruturada a partir do binmio Estado/cidado, e no mais o antigo binmio soberano/sditos. 39 S com o reconhecimento histrico dos direitos humanos fundamentais, com a metamorfose dos sditos em cidados, que se torna possvel o desenho da democracia, entendida como a sociedade de cidados. 40 Com efeito, sem direitos do homem reconhecidos e protegidos no h democracia; sem democracia, no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos. 41 Explica Manoel Gonalves Ferreira Filho que,
no dilogo poltico, no mais se fala em direitos do Homem, embora textos constitucionais ainda empreguem a expresso. O feminismo conseguiu o repdio da mesma, acusando-a de machista. Logrou impor, em substituio, a politicamente correta terminologia de di-

36

a linha de Mello (1997, p. 4), advertindo, porm, que a lista de direitos humanos est em constante construo, por meio dos tratados. Sarlet (2003, p. 31-38). Bobbio (1992, p. 7). Ibid., p. 3-4. Ibid., p. 1. Ibid.

37 38 39 40 41

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reitos humanos, direitos humanos fundamentais, de que direitos fundamentais so uma abreviao. 42

Nessa ordem de idias, permanece atualssima a idia kantiana de um direito cosmopolita (ius cosmopoliticum), pois se a prpria natureza encerrou todos os homens juntos, por meio da forma redonda que deu ao seu domiclio comum (globus terraqueus), 43 de se concluir que cada homem potencialmente cidado no s de um Estado particular, mas sim do mundo. 44 Tal cidadania, todavia, s vingar com a vinculao dos Trs Poderes tutela dos direitos fundamentais 45 e quando cada pas no violar os direitos humanos dos cidados no-nacionais. A sim estaremos no caminho para a paz perptua. Cumpre, ainda, registrar que o tema dos direitos humanos apenas encontrou eco aps a hecatombe ocorrida durante as duas grandes guerras mundiais, quando se constatou que o homem adquirira a capacidade de varrer do planeta sua prpria existncia. 46 Um novo lema, uma nova bandeira se criou: a defesa dos Direitos Humanos Fundamentais, o que ensejou a celebrao de inmeros tratados e declaraes internacionais para este desiderato. de se notar a existncia de um significado ideolgico neste fenmeno da constitucionalizao e internacionalizao dos direitos fundamentais: as naes perceberam que, se o direito no imutvel, deve ao menos possuir componentes mnimos, regras estveis referidas a valores, capazes de refletir na administrao da justia. 47
42 43 44 45

Ferreira Filho (2000, p. 14). Kant (1993, p. 201). Bobbio (1992, p. 137). Informa Alexy (1998, p. 6): na Alemanha, por fora do Art. 1, n 3, da Lei Fundamental, os Trs Poderes esto vinculados aos direitos fundamentais. Para o autor, tambm no Brasil no se pode, aparentemente, afirmar a no-vinculatividade dos direitos fundamentais, uma vez que o Art. 5, pargrafo 1, da Constituio brasileira declara que os dispositivos constantes do catlogo dos direitos fundamentais tm aplicao imediata. Amaral (1999, p. 95). Cappelletti (1973, p. 766-768).

46 47

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Formou-se uma aliana entre Direito Constitucional e Direito Internacional, o que permitiu que os direitos humanos fossem percebidos no s no plano nacional, mas tambm sob o prisma internacional. 48 Nos dias atuais, h uma tendncia de fundamentar os direitos humanos fundamentais na dignidade humana, pois a pessoa vale por ser e no por ter. 49 Se todos os seres humanos so dotados de dignidade, teremos de reconhecer que o alimento no deve ficar restrito s pessoas dotadas de poder de compra, nem tambm s a quem o produz, mas deve se estender pura e simplesmente a todo ser humano, o que tem como efeito a obrigao de garantir esse direito tambm para as crianas, para os idosos e para os deficientes fsicos. 50 A seguir, veremos as normas que protegem o direito alimentao. NA CONSTITUIO
DO

BRASIL

DE

1988

No territrio brasileiro, estima-se que pouco mais de 27% da populao brasileira no tenha renda suficiente para atingir uma alimentao adequada. 51 possvel, entretanto, encontrar na Constituio da Repblica Federativa do Brasil um conjunto de normas de proteo direta ao direito alimentao.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz
48 49

Piovesan (2000, p. 43). Nesse sentido: Farias (2000, p. 66), Andrade (2001, p. 93). Contudo, a dignidade pode, em alguns casos, ser relativizada, contanto que no atinja o seu ncleo essencial, que nos parece estar no Art. 5, III, da CRFB (Cf. Sarlet, 2002, p. 134). Oliveira (2003). Disponvel em: <http://www.fomezero.org.br/publique/cgi/cgilua.exe/sys/start. htm?infoid=56&sid=24>. Acesso em: 6 nov. 2003.

50 51

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de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhes preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim. (Grifos nossos)

H, ainda, normas constitucionais que tutelam o direito alimentao de forma indireta, como um direito matriz para outros direitos. Na maioria dos casos, o acesso alimentao uma questo de ter condies financeiras, portanto, renda. Destarte, sem alimentos impossvel assegurar o direito sade e o direito educao.
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano; Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, atravs de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. (Grifos nossos)

A nova ordem social e poltica converte em exigncia bsica o direito humano ao alimento e nutrio. Os enfermos, idosos, desempregados, moradores de favelas e cortios, bem como os grupos sociais que por diversas razes correrem o risco de no ter o acesso ao alimento devem ser alcanados por polticas pblicas que no os deixem excludos socialmente. 52 Afinal, a Repblica Federativa do Brasil possui objetivos fundamentais, que esto bem definidos no Art. 3 de nossa Lei Fundamental:
52

Morelli (2003).

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I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

bvio que o combate fome e desnutrio est intimamente ligado ao combate pobreza. A propsito, a Emenda Constitucional de 14 de dezembro do ano 2000 deu nova redao ao Art. 79, instituindo o Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, in verbis:
Art. 79. institudo, para vigorar at o ano de 2010, no mbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a nveis dignos de subsistncia, cujos recursos sero aplicados em aes suplementares de nutrio, habitao, educao, sade, reforo de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. (Grifo nosso)

Num quadro em que 44 milhes de brasileiros vivem na indigncia; 24,4% dos que trabalham sobrevivem com menos de um salrio mnimo por ms, sendo que 51,9% ganham no mximo dois salrios mnimos, 53 torna-se imperativo a mobilizao de toda a sociedade no combate fome. Realmente, de se reconhecer que a violncia da fome est entre ns, sendo difcil concretizar o sonho da democracia onde prosperam a corrupo e a misria. Pensamos que o primeiro passo para saciar a fome no mundo est no estabelecimento de normas que obriguem os governantes a agirem contra ela. Ora, se entre o fraco e o forte a liberdade que oprime e a lei que liberta dizia Lacordaire 54 , temos de concordar que entre os famintos e os agentes econmicos triunfadores do mercado desgovernado deve haver um
53 54

Cf. <http://www.ibge.gov.br>. Apud Gomes (1999, p. 26).

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sistema normativo que seja apto a salvar milhes de vidas. O primeiro passo foi dado ao incluir na Constituio essas normas. O segundo passo depende da vontade poltica e operacional de nossos governantes, no sentido de organizar a vida em sociedade de forma que ningum se preocupe com o fato de poder cair na misria ou de passar fome algo radicalmente indecente frente dignidade de que portador o ser humano , porque teria de antemo um emprego garantido com uma remunerao capaz de realizar os direitos do Art. 7, inciso IV, de nossa Constituio de 1988. 55 NO
PLANO INTERNACIONAL

Realmente, encontramos o significado do direito alimentao em inmeros documentos internacionais. Neles, o direito alimentao tem sido considerado um direito humano fundamental desde 1948, quando apareceu no pargrafo 1 do artigo 25 da Declarao Universal dos Direitos Humanos nestes termos:
Todos tm o direito a um padro de vida adequado sade e ao bem-estar prprio e de sua famlia, incluindo alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e servios sociais necessrios, o direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice e outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle. (Grifo nosso)

Se a Declarao Universal data de 1948 e a Cpula da Alimentao Mundial foi criada em 1996, conclui-se que foi necessrio quase meio sculo para forjar o primeiro plano de ao para tornar o direito alimentao uma realidade. A Cpula adotou, em 13 de novembro de 1996, a Declarao de Roma sobre a Segurana Alimentar, na qual os participantes se comprometeram a implementar, monitorar e acompanhar o Plano de Ao da Cpula em todos os nveis, em cooperao com a comunidade internacional (Compromisso Sete). Para esse fim, os cinco objetivos seguintes foram definidos:
55

Cf. Oliveira (2003).

74

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Objetivo 7.1: Adotar aes dentro da estrutura nacional de cada pas para aumentar a segurana alimentar e proporcionar a implementao dos compromissos do Plano de Ao da Cpula da Alimentao Mundial. Objetivo 7.2: Melhorar a cooperao sub-regional, regional e internacional e mobilizar e otimizar o uso de recursos disponveis para apoiar esforos nacionais para o alcance mais cedo possvel da segurana da manuteno mundial da alimentao. Objetivo 7.3: Monitorar ativamente a implementao do Plano de Ao da Cpula da Alimentao Mundial. Objetivo 7.4: Deixar claro o contedo do direito alimentao adequada e o direito fundamental de todos de serem livres da fome, como determinado pelo Acordo Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e outros instrumentos regionais e internacionais relevantes, e dar particular ateno implementao e realizao completa e progressiva deste direito como um meio de alcanar a segurana alimentar para todos. Objetivo 7.5: Compartilhar responsabilidades no alcance da segurana alimentar para todos, para que a implementao do Plano de Ao da Cpula da Alimentao Mundial acontea ao nvel mais baixo no qual seu propsito poderia ser melhor alcanado.

O Acordo Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (O Acordo) e o Comentrio Geral n 12 adotado em maio de 1999 pelo Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (rgo responsvel pelo monitoramento da implementao do Acordo), brindam-nos com o seguinte conceito:
o direito alimentao o direito de ter um acesso regular, permanente e livre tanto diretamente ou por meio de compras financiadas, alimentao suficiente e adequada tanto quantitativamente como qualitativamente, correspondendo s tradies culturais das pessoas a quem o consumo pertence, e que assegura uma realizao fsica e mental, individual e coletiva, de uma vida digna e livre de medo.

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75

Fundamentos Segundo o jusfilsofo Gustav Radbruch, o Direito visa realizar trs valores: segurana e justia como valores absolutos; e sua finalidade, dentro de uma perspectiva relativista (j que mutvel de acordo com circunstncias de tempo e espao). 56 A segurana, de certa forma, traduz a mais urgente necessidade, porque diz respeito ordem. 57 Da ser prudente a definio dos direitos e deveres na legislao de cada pas. Observe-se, porm, que a positivao no tudo, sendo mister a clareza das normas, bem como a informao quanto existncia delas. No se pode, outrossim, perder de vista a justia, considerada o valor supremo do Direito e correspondente maior virtude do homem. 58 Com efeito,
quando as leis conscientes desmentem essa vontade e desejo de justia, como quando arbitrariamente concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da pessoa humana, ento carecero tais leis de qualquer validade, o povo no lhes dever obedincia, e os juristas devero ser os primeiros a recusar-lhes o carter de jurdicas. 59

JUSTIA ALIMENTAR Asbjrn Eide, em seu excepcional relatrio sobre o direito alimentao, estabeleceu trs principais deveres, que podem ser citados como segue: respeitar, proteger e realizar o direito alimentao. 60 Um Estado que respeita o direito alimentao das pessoas que moram em seu territrio deve assegurar que todo indivduo tenha acesso permanente alimentao suficiente e adequada, bem como abster-se de tomar medidas sujeitas a impedir algum a tal acesso. Um exemplo de uma prtica que viola esse direito ocorre quando um Governo em guerra com uma parte de sua pr56 57 58 59 60

Radbruch (1997, p. 162). Nader (1999, p. 139). Ibid. Radbruch (1997, p. 162). Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/Livros_DH/desc_ziegler/ I_DefinicaoHistoria.htm>. Acesso em: 8 out. 2003.

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pria populao impede a parte da populao que ele acredita hostil ao acesso alimentao. A segunda obrigao que os Estados devem ter proteger o direito alimentao. Isso significa assegurar que indivduos e empresas no privem as pessoas de acesso permanente alimentao adequada e suficiente. Considera-se, pois, o direito alimentao um direito matriz para outros direitos. Na maioria dos casos, o acesso alimentao uma questo de ter condies financeiras, portanto, renda. Essa segunda obrigao impe um nmero de deveres para o Estado, tais como os de promover a produo, de redistribuir impostos e de promover a segurana social, alm do de combater a corrupo. 61 A terceira obrigao do Estado satisfazer o direito alimentao. O Comentrio Geral n 12 do Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais sintetiza assim essa obrigao: Sempre que um indivduo ou um grupo incapaz, por razes fora de seu controle, de gozar do direito alimentao adequada pelos meios de sua disposio, os Estados tm a obrigao de satisfaz-lo diretamente. 62 Um apelo de um Estado para um auxlio humanitrio internacional, quando ele prprio incapaz de garantir o direito alimentao da populao, surge sob essa terceira obrigao. Estados que, atravs de negligncia ou orgulho nacional perdido, no fazem nenhum apelo ou, propositadamente, atrasam em faz-lo (como no caso da Etipia sob a ditadura de Haile Menguistu no comeo dos anos 1980) esto violando essa obrigao. As trs obrigaes impostas aos Estados em virtude da existncia do direito alimentao tambm se aplicam s organizaes intergovernamentais, particularmente s Naes Unidas. O conceito de direito alimentao construdo de vrios elementos. O primeiro deles a noo de alimentao adequada, como estabelecido no artigo 11, pargrafos 1 e 2, do Acordo. No seu Comentrio Geral n 12, o Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais d a seguinte definio:
61

62

A questo da Reforma Agrria particularmente importante a esse respeito. Muitos movimentos sociais ao redor do mundo esto, freqentemente, fazendo campanhas para forar seus Governos a cumprir essa segunda obrigao. Um deles o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST) no Brasil. Disponvel em: <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/3d02758c707031d 58025677f003b73b9?Opendocument>. Acesso em: 3 nov. 2003.

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O direito alimentao adequada alcanado quando todos os homens, mulheres e crianas, sozinhos ou em comunidade com outros, [tm] acesso fsico e econmico em todos os momentos alimentao adequada ou meios para sua obteno. O direito alimentao adequada deve, portanto, no ser interpretado em um estreito ou restrito senso no qual o equipara com um pacote mnimo de calorias, protenas e outros nutrientes especficos. O direito alimentao adequada ter de ser realizado progressivamente. De qualquer modo, os Estados tm uma obrigao central de tomar aes necessrias de atenuar e aliviar a fome at em tempos de desastres naturais ou outros. (Grifos nossos)

SEGURANA ALIMENTAR Assegurar o direito de alimentar-se deve ser entendido como ter acesso, em todos os momentos, alimentao de que necessitamos para uma vida ativa e saudvel. A conseqncia imediata do direito alimentao a segurana alimentar. Explica Dom Mauro Morelli que
a segurana alimentar e nutricional uma questo de cidadania. Sua garantia no deve ser entregue ao Mercado e nem confiada apenas aos governantes. Como prioridade da agenda poltica da Nao, deveria ser submetida ao conhecimento e s decises da cidadania. 63

A definio dada no primeiro pargrafo do Plano de Ao da Cpula de Alimentao Mundial o seguinte: Segurana alimentar existe quando todas as pessoas, em qualquer momento, tm acesso fsico e econmico alimentao suficiente, segura e nutritiva, que v ao encontro de sua necessidade e preferncias alimentares para uma vida saudvel e ativa. Os parmetros para segurana alimentar variam com a idade: ao nascer, bebs precisam de 300 calorias por dia; entre a idade de 1 a 2, 1.000 calorias por dia; na idade de 5, as crianas precisam de 1.600 calorias dirias. Para

63

Morelli (2003).

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manter sua fora todos os dias, os adultos precisam de 2.000 a 2.700 calorias, dependendo de onde moram e do tipo de trabalho que fazem. O professor Mrio Frota 64 da Universidade Lusada (Portugal), ao tratar da segurana alimentar, comenta o regulamento 178, de 28 de janeiro de 2002, editado pela Unio Europia, que resolveu proibir a entrada no mercado de gneros alimentcios que no fossem seguros, com fundamento nos sucessivos escndalos da encefalopatia espongiforme bovina, das dioxinas nos galinceos, porcinos, da mfia das hormonas, dos antibiticos, dos betagonistas e das farinhas de origem animal. Refere-se o autor 65, tambm, aos princpios do regulamento que se compendiam no Art. 5o: 1) princpio da preservao da vida e da sade humana 66; 2) princpio da proteo da sade e bem-estar animal; 3) princpio da preservao do ambiente; 4) princpio da precauo; 5) princpio da transparncia; 6) princpio da salvaguarda dos interesses econmicos do consumidor; 7) princpio da partilha da responsabilidade. 67 Trs so os pilares da segurana alimentar: disponibilidade, acessibilidade e uso do alimento. 68 Em primeiro lugar, deve haver alimento suficiente disponvel, em termos no s quantitativos mas tambm qualitativos. O governo no pode excepcionar alegando falta de produo. Tero os alimentos de ser produzidos ou importados nos mbitos nacional e local de forma a atender demanda populacional. Em segundo lugar, o alimento deve estar acessvel a todos. Os alimentos devem ser distribudos localmente, a preos justos para o povo. Entre os fatores que influem na acessibilidade esto o dinheiro, necessrio para a compra dos alimentos, sementes, outros implementos agrcolas e animais, a propriedade da terra, o transporte para os mercados e o preo dos alimentos. A insegurana em uma regio pode diminuir a acessibilidade, pois as pessoas podem sentir
64 65 66 67

Frota (2002, p. 68). Ibid., p. 69-70. Cf. Art. 129 do Tratado de Amsterd. Dispe o Art. 5 do citado Regulamento: 1. A legislao alimentar deve procurar alcanar um ou mais dos objectivos gerais de um elevado nvel de proteco da vida e da sade humanas, a proteco dos interesses dos consumidores, incluindo as boas prticas no comrcio de gneros alimentcios, tendo em conta, sempre que adequado, a proteco da sade e do bem-estar animal, a fitossanidade e o ambiente. Cf. <http://www.feedingminds.org/level1/lesson2/obj2_pt.htm>. Acesso em: 14 out. 2003.

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medo de entrar e sair de determinadas reas ou comunidades, ou de circularem em torno delas, devido a guerras, guerrilha ou outras formas de ameaa segurana. A acessibilidade pode ser melhorada pelo aumento da renda (poder aquisitivo) de todas as pessoas, pela melhoria da infra-estrutura e servios pblicos (estradas e sistema de transporte) e por acordos de comrcio internacional. Por fim, deve-se fazer o melhor uso do alimento que temos. Os alimentos devem ser aproveitados de forma que faa que todas as pessoas permaneam saudveis e bem alimentadas. Isso implica esclarecer, no consumo dirio, o momento de consumir, o que consumir e, tambm, em que quantidade consumir, para conseguir a energia e os nutrientes adequados para a manuteno da sade e o crescimento. Para alcanar a segurana alimentar em mbito nacional, um pas deve ser capaz de produzir ou importar os alimentos de que necessita e estar preparado para armazen-los, distribu-los e garantir um acesso eqitativo aos mesmos. 69 Por outro lado, as famlias devem dispor dos meios para produzir ou comprar a comida de que necessitam e devem poder contar com o tempo e o conhecimento necessrios que possibilitem que as necessidades nutricionais de toda a famlia sejam atendidas ao longo do ano. 70 Isso acarreta a necessidade de se confeccionar uma cartilha alimentar para que tambm as crianas conheam os tipos diferentes de alimentos seguros e saudveis para o consumo, indicando o lugar da produo, as informaes nutricionais, a quantidade calrica etc. Com efeito, a preservao da vida implica mais que oferecer apenas o alimento. Apesar da importncia das obras de caridade, necessrio enfrentar as causas geradoras da fome, com o objetivo de garantir a cada pessoa as condies dignas de uma vida propriamente humana. o que faremos a seguir. Efetividade Hodiernamente, a problemtica do direito alimentao est ligada questo da efetividade, que representa a materializao, no mundo dos fatos,
69

Disponvel em: <http://www.feedingminds.org/level1/lesson2/obj2_pt.htm>. Acesso em: 23 out. 2003. Ibid.

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dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser normativo e a realidade social. 71 Conforme adverte Norberto Bobbio, 72 o grande desafio (poltico, e no filosfico) que existe hoje no tanto o de justificar os direitos humanos, mas, sobretudo, de saber como proteg-los, garantindo-lhes efetividade, no sentido de construir uma cidadania multidimensional na era dos direitos. 73 Neste tpico, trataremos das dificuldades existentes para a efetivao do direito alimentao, bem como dos instrumentos processuais que possam assegur-lo aos necessitados. BICES Basicamente, trs so os grandes obstculos existentes para a efetivao do direito alimentao. O primeiro de natureza econmica; o segundo, de natureza jurdica; e o terceiro, de ndole poltica. No sem razo, assevera Luis Roberto Barroso que a efetivao dos direitos sociais , indiscutivelmente, mais complexa do que as das demais categorias. 74 Assistimos, todos os dias, realidade de crianas nas ruas, hospitais com falta de vagas, comunidades sem escolas, dentre outros fatos. Isso ocorre em razo da falta de disponibilidade de recursos financeiros. Flvio Galdino dedicou-se ao estudo do custo dos direitos, promovendo uma anlise comparativa do valor econmico de muitos direitos 75 e destacando cinco modelos tericos: a) o primeiro o modelo terico da indiferena, que desconsidera a existncia de direitos fundamentais positivos; 76 b) o segundo o modelo terico do reconhecimento, que se funda no reconhecimento institucional de direitos a prestaes, o que leva a reconhecer direitos positivos e ao mesmo tempo a afastar a pronta exigibilidade desses novos direitos; 77 c) o modelo terico da utopia o terceiro exposto pelo autor,
71 72 73 74 75 76 77

Barroso (1998, p. 85). Bobbio (1992, p. 24, 63 e 83). Cf. Torres (1999, passim). Barroso (2000, p. 107). Galdino (2002, p. 140). Ibid., p. 164. Ibid., p. 165.

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em que se reconhece a existncia de direitos negativos e direitos positivos, porm a diferena entre eles apenas ideolgica, desconsiderando, dessa forma, qualquer aspecto econmico na anlise das possibilidades reais de efetivao. A anlise da efetividade vista apenas no plano da normatividade; 78 d) o quarto modelo o modelo terico da verificao da limitao de recursos, em que o custo para a concreo do direito assume carter fundamental, de tal sorte que, mantida a tipologia positivo/negativo, tem-se que a efetividade dos direitos sociais como sendo dependentes da reserva do possvel e os demais direitos demandam to-somente o absentesmo estatal; 79 e) o quinto modelo proposto o modelo da superao dos anteriores, em que se reconhece que todos os direitos so positivos. No modelo da superao, verifica-se que tambm os direitos tradicionalmente considerados positivos (direitos de liberdade) so afetados pela ausncia de recursos e tambm requerem a redistribuio da riqueza social. Com efeito, afirma Flvio Galdino que os direitos custam, principalmente os direitos fundamentais; custam pelo menos os recursos necessrios para manter a estrutura judiciria que disponibiliza aos indivduos uma esfera prpria para a tutela de seus direitos privados. 80 Para Flvio Galdino, o direito de propriedade, classicamente tratado como um direito negativo, no prescinde da ao pblica e das prestaes estatais positivas.81 Realmente,
o direito de propriedade depende de um arsenal normativo de criao contnua e perene por parte dos agentes polticos, em especial juzes e legisladores (trata-se, portanto, a toda evidncia de uma prestao ftica). Ademais a proteo ao direito de propriedade depende diariamente da ao de agentes governamentais, como sejam bombeiros e policiais. Todos os agentes referidos, de soldadosbombeiros a senadores, passando pelos magistrados, so mantidos (e pagos!) pelo Errio Pblico, com recursos levantados a partir da tributao imposta pelo Estado. 82
78 79 80 81 82

Ibid., p. 169. Ibid., p. 173. Ibid., p. 194. Ibid., p. 192. Ibid., p. 192-193.

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No que diz respeito ao bice jurdico, est a questo das normas programticas. Clssica, entre ns, a tipologia oferecida por Jos Afonso da Silva, 83 dividindo as normas constitucionais em: a) normas constitucionais de eficcia jurdica plena; 84 b) normas constitucionais de eficcia jurdica contida ou contvel; 85 c) normas constitucionais de eficcia limitada. 86 Interessa-nos o estudo desta ltima espcie. As normas constitucionais de eficcia limitada ainda sofrem uma subdiviso em normas de princpio institutivo 87 e normas de princpio programtico. 88 As normas sobre o direito alimentao estariam compreendidas entre as normas programticas, j que dependem de uma lei para regular o direito alimentao. Trata-se de uma classificao que no podemos aceitar, devendo o Poder Judicirio dar plena eficcia aos preceitos constitucionais que tratam do direito ao alimento. No que tange ao bice poltico, Jorge Pereira Filho e Daniel Merli 89 consideram que o direito alimentao s ser garantido com a mudana do sistema agrcola e com o fim dos acordos da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) sobre agricultura. Segundo os autores, para acabarmos com o nmero

83 84

Silva (1998, passim). Normas constitucionais de eficcia plena so as de aplicabilidade imediata, direta, integral, independentemente de legislao posterior para sua inteira operatividade. Normas constitucionais de eficcia reduzida so as que tm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter o seu alcance reduzido pela atividade do legislador infraconstitucional. So tambm chamadas de normas de eficcia redutvel ou restringvel. Normas constitucionais de eficcia limitada so as que dependem da emisso de uma normatividade futura, em que o legislador ordinrio, integrando-lhes a eficcia, mediante lei ordinria, lhes d capacidade de execuo, em termos de regulamentao daqueles interesses visados. Dependem de lei para dar corpo s instituies, pessoas e rgos previstos na Constituio (ex.: Art. 18, 3, da Constituio de 1988). Estabelecem programas a serem desenvolvidos mediante legislao integrativa da vontade constituinte (ex.: Art. 205). As normas programticas revogam ou tornam inconstitucionais atos normativos anteriores que disponham em sentido contrrio; norteiam a interpretao do intrprete (cf. Barroso, 2000, p. 120). Pereira Filho e Merli (2002).

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de famintos no mundo, desnecessrio aumentar a produo agrcola, porque, segundo a ONU, o mundo j produz o suficiente para que cada ser humano consuma o necessrio para viver, o que implica a reviso do atual modelo de desenvolvimento rural. A tarefa de reviso foi assumida por um grupo de ONGs que se concretizou no I Frum Social Mundial (FSM), no comeo de 2001, em Porto Alegre, de onde eclodiu a idia de realizar um encontro especfico sobre o tema. O pas escolhido como sede foi Cuba, por sofrer embargos do comrcio de alimentos. As concluses do Frum Mundial de Soberania Alimentar, realizado em setembro, foram levadas ao II Frum Social Mundial (Havana, 2002), em que houve a elaborao de crticas ao sistema atual de comrcio agrcola e a elaborao do conceito de soberania alimentar. Segundo Chico Menezes 90, coordenador de Processos Sociais de Incluso do Ibase (Instituto Brasileiro de Anlises Sociais e Econmicas), pode-se definir a soberania alimentar como
o direito da populao de decidir o que produz e o que consome, independente dos interesses das grandes empresas produtoras de sementes. Comida no uma mercadoria qualquer, que deve ser vendida e comprada como qualquer outra coisa. O acesso ao alimento um direito bsico do ser humano.

Para Jorge Pereira Filho e Daniel Merli, 91 o modelo atual criado pela Organizao Mundial do Comrcio (OMC) promete alimentos, mas espalha misria, na medida em que os acordos firmados pelas naes dentro da OMC inviabilizam polticas nacionais de segurana alimentar. Realmente, Europa e EUA continuam oferecendo subsdios (somente em 1999, os membros da OCDE injetaram US$ 360 bilhes nessa rea) aos grandes produtores, que exportam em massa para os pases em desenvolvimento e minam as bases da agricultura familiar, enquanto a receita da OMC para o sul do planeta escancarar os mercados.

90 91

Apud ibid. Ibid.

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PROGRAMA FOME ZERO

PROGRAMA

DE

ALIMENTAO

DO

TRABALHADOR

O Fome Zero uma iniciativa do Instituto Cidadania, entidade independente e apartidria fundada por Lula h dez anos. Foi financiado com recursos da Fundao Djalma Guimares, entidade vinculada Companhia Brasileira de Metalurgia e Minerao (CBMM). O projeto teve incio no ano 2000 e reuniu uma equipe com mais de 50 pessoas, entre os maiores especialistas do Brasil em polticas sociais, alimentao, nutrio e sade, que se uniram para concretizar um ideal: a guerra contra a fome. O programa partiu do diagnstico de que no existe uma poltica integrada de combate fome no Brasil, j que, nos ltimos anos, os trs mbitos de governo e a sociedade promoviam aes desarticuladas. Com efeito, as polticas pblicas foram efetivadas com uma alta disperso de esforos e recursos. Constatou-se, em determinados casos, uma duplicao de benefcios e, em outros, total ausncia de apoio s famlias carentes. 92 Anunciado como prioridade do governo Lula, o programa Fome Zero foi submetido ao Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e a Agricultura (FAO), em reunio realizada em Washington (EUA). Na ocasio, o diretor-geral da FAO, Jacques Diouf, declarou que esse projeto seria uma referncia para outros pases. No se pode esquecer que o Exrcito Brasileiro tem cooperado com as aes governamentais no mutiro contra a fome, estabelecidas pelo Programa Fome Zero. Sua atuao consiste em ser um Posto de Coleta de Alimentos. Embora tal atuao no seja uma operao militar, ela encontra amparo legal no artigo 16 da Lei Complementar n 97, de 09 de junho de 1999. As Instrues para o Funcionamento das Organizaes Militares como Posto de Coleta de Alimentos so editadas em conjunto pelo Ministrio da Defesa e pelo Ministrio Extraordinrio da Segurana Alimentar e Combate Fome e regulam, na ntegra, a participao das Foras Armadas no Programa. No Rio de Janeiro, o 1 Batalho de Polcia do Exrcito a organizao militar autorizada a funcionar como Posto de Coleta de Alimentos. 93
92

Disponvel em: <http://fomezero.terra.com.br/publique/cgi/cgilua.exe/sys/start. htm?InfoId=375&infoid=375&sid=29>. Acesso em: 6 nov. 2003. Disponvel em: <http://www.exercito.gov.br/04Maoami/fomezero/indice.htm>.

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Na rea religiosa, destaca-se a 40 Assemblia Geral da CNBB (Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil), realizada nos dias 10 a 19 de abril, na qual os Bispos decidiram propor um Mutiro Nacional para a Superao da Misria e da Fome, aprovando o Documento Exigncias Evanglicas e ticas de Superao da Misria e da Fome (Documentos da CNBB, n 69), no qual foram fixadas algumas propostas de ao, 94 a partir do lema o alimento dom de Deus e direito de todos. Referindo-se ao Programa Fome Zero, assevera a mdica-sanitarista Zilda Arns, que preside a maior ONG do mundo em atendimento a crianas de at 6 anos de idade a Pastoral da Criana , que h a imperativa necessidade de vigilncia para no ser deturpado. 95 H quem diga que o Fome Zero apenas uma idia fantstica de marketing, um truque, uma miragem, j que as verbas destinadas ao programa entram, em 2004, reduzidas de 1,722 bilho para apenas R$ 400 milhes. 96 Devemos reconhecer, todavia, que desvios de percurso sempre existiro, no sendo possvel condenar o programa. Milhares de famlias j foram beneficiadas, inmeras empresas esto aderindo ao programa. preciso agora aperfeio-lo. Ao lado do Fome Zero, existe o Programa de Alimentao do Trabalhador (PAT). de se observar que este foi criado em 1976 pela Lei n 6.321, consistindo num incentivo de natureza tributria (deduo no imposto de renda) s empresas, para que proporcionem alimentao aos seus empregados. O PAT beneficia hoje mais de 8 (oito) milhes de pessoas, permitindo uma boa nutrio aos trabalhadores, bem como a reduo de doenas e acidentes do trabalho. 97 A perspectiva que o PAT seja ampliado para alcanar os trabalhadores de microempresas e empresas de pequeno porte. Roberto Baungartner 98 enumera as virtudes do PAT: 1) permite que o direito alimentao chegue diretamente ao destinatrio; 2) custo baixo para
94

Cf. Mutiro Nacional Para A Superao Da Misria E Da Fome. Disponvel em: <http://www.diocesedecaxias.org.br/mutirao.php>. Acesso em: 6 out. 2003. Fome Zero precisa de vigilncia para no ser deturpado. O Globo On Line, 17 jul. 2003. Nogueira (2003). Fundamental a consulta de Baungartner (2003, p. 5). Ibid., p. 26.

95

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o governo; 3) reduz a desnutrio, os acidentes de trabalho e as doenas, o que implica a no onerao para a Previdncia e Assistncia Social; 4) o trabalhador saudvel produz mais, gerando maior arrecadao tributria; 5) faz que o Estado concretize, por via indireta, os direitos sociais previstos na Constituio (Arts. 6 e 7) e, por via direta, atue como fiscalizador e incentivador da atividade econmica (Art. 174). INSTRUMENTOS
PROCESSUAIS

A entrada em vigor da Constituio de 1988 representou no Brasil o movimento de reconstitucionalizao, assim como ocorreu na Europa aps a Segunda Guerra Mundial, como reao aos regimes autoritrios. O abandono do antigo modelo do Estado-Providncia, caracterizado pela hipertrofia do interesse pblico, e o advento do novo Estado Democrtico, que, delimitando as esferas de prevalncia do interesse pblico e da liberdade individual, baseia as suas relaes com os cidados nos princpios da participao democrtica e da eficcia concreta dos direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados (Art. 5, 1, da Constituio Cidad). Esse novo iderio democrtico, consagrado entre ns somente em 1988, havia desencadeado na Europa, nas quatro dcadas anteriores, fecunda produo cientfica formadora de uma verdadeira corrente de pensamento no mbito do Direito Processual, chamada de Escola da Efetividade, cujos alicerces podem ser encontrados na magnfica srie de conferncias que Piero Calamandrei proferiu em fevereiro de 1952 na Universidade do Mxico 99 e nos numerosos trabalhos de Mauro Cappelletti 100, particularmente os que fomentaram o surgimento de uma conscincia jurdica supranacional vinculada realizao de valores e respeito aos direitos humanos. A contribuio de tal Escola atrelase reconstruo democrtica dos pases europeus mais arrasados pela guerra, culminando com a edificao das novas Cortes Constitucionais da Alemanha e da Itlia, 101 que submeteram inmeros dispositivos e institutos processuais ao crivo da legitimidade constitucional.

99 100 101

Calamandrei (1965, passim). Fundamental a leitura de Cappelletti (1992) e de Cappelletti e Garth (1988, passim). Cf. Trocker (1974, passim).

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No Brasil, o mrito de haver trazido para o debate cientfico a idia da efetividade do processo, antes mesmo da Constituio de 1988, pertence a Jos Carlos Barbosa Moreira. Em valioso trabalho, 102 esse autor aponta algumas premissas consensuais da efetividade do processo: 1) a predisposio dos instrumentos processuais de tutela de direitos e de quaisquer outras posies jurdicas de vantagem para que sejam praticamente utilizveis, sejam quais forem os seus titulares, inclusive quando indeterminado ou indeterminvel o crculo dos eventuais sujeitos; 2) a extenso da utilidade prtica do resultado do processo para assegurar o pleno gozo do direito pelo seu titular, de acordo com o ordenamento; 3) a obteno desses resultados com o mnimo dispndio de tempo e de energia. Toda essa tomada de conscincia, em busca de um processo de resultados, conduz efetividade do direito alimentao. Grande responsabilidade recai sobre o Poder Judicirio, que no poder simplesmente lavar as mos, j que vedado o non liquet. preciso ter coragem e conferir plena aplicabilidade a institutos como o mandado de injuno, para que o exerccio da cidadania, no Brasil, seja plena.
CONCLUSES

Neste pequeno estudo, procuramos mostrar: I - a relao entre a fome e o Direito; II - o objeto do direito alimentao; III - as normas que tutelam o direito alimentao, seu significado e as possibilidades de torn-lo uma realidade. I O moderno conceito de fome liga-se falta de qualquer elemento nutritivo indispensvel manuteno da sade. O estudo da fome deveras importante para o Direito, pois a fome fator impeditivo do exerccio dos direitos fundamentais. Realmente, no se pode negar que a fome atenta contra a dignidade do ser humano.

102

Barbosa Moreira (1982, p. 203).

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Sua causa poltica, na medida em que o problema no est na produo, e sim na distribuio de alimentos. No deve, portanto, o alimento ser tratado como uma mercadoria entre outras que so produzidas e acumuladas segundo o interesse de seu possuidor. A fome e a misria so fruto da m distribuio da renda e das riquezas. No Brasil e no mundo h alimento de sobra para todos. Alm de impedir o exerccio de outros direitos fundamentais, a fome causa a doena e dificulta a alfabetizao das pessoas. II O objeto do direito alimentao o alimento. Conhecer seus componentes essencial para a efetivao daquele. Se o alimento significa tudo o que a pessoa come e bebe tendo em vista o seu sustento, conclui-se que estamos tratando tambm de lquidos, e no s de elementos slidos. Assim, a gua deve ser tambm considerada um alimento. Em tema de segurana alimentar, deve-se estar atento ao outro componente da legislao bromatolgica, qual seja, o aditivo. Afinal, casa fase do processo alimentar merece ateno: a confeco do alimento, sua ingesto, a etapa de nutrio e, em especial, o bem-estar do indivduo tendo em vista a alimentao. III Existem muitas normas que consagram o direito alimentao, que esto em atos normativos internacionais e na prpria Constituio do Brasil de 1988. Cabe, portanto, aos Estados, em especial ao Brasil, respeitar, proteger e realizar o direito alimentao. Assegurar o direito de alimentar-se deve ser entendido como ter acesso, em todos os momentos, alimentao de que necessitamos para uma vida ativa e saudvel. Trs so os pilares da segurana alimentar: disponibilidade, acessibilidade e uso do alimento. Trs tambm so seus bices: a falta de recursos financeiros, a falta de conscincia da efetividade, tendo em vista as normas programticas, e, sobretudo, a falta de vontade poltica. O Programa Fome Zero deve ser aplaudido, mas ainda muito pouco para um pas que tem as potencialidades do Brasil. Nesse sentido, melhor ser quando mais trabalhadores puderem usufruir do

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Programa de Alimentao ao Trabalhador com a ampliao de empresas cadastradas, especificamente as de pequeno porte. Na efetivao do direito alimentao, deve o Poder Judicirio tornlo realidade, porque o que manda a Constituio, que existe para se realizar, e no simplesmente para dar conselhos.
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Fernando Gama de Miranda Netto Advogado, Doutor em Direito pela


Universidade Gama Filho, Professor Adjunto de Direito Processual da Universidade Federal Fluminense e membro do corpo permanente do Programa de Ps-Graduao stricto sensu em Sociologia e Direito na linha de Acesso Justia da Universidade Federal Fluminense.

34 PRMIO JURDICO, 2004 "Jos Carlos Fragoso"


Cidadania e segurana pblica nas metrpoles

BANCA

Dr. Joo Ricardo Dorneles Dr. Fernando Fragoso Dr. Jorge da Silva
VENCEDOR

Dr. Robert Lee Segal

Cidadania e segurana pblica nas metrpoles


Robert Lee Segal

INTRODUO

O presente trabalho foi inicialmente desenvolvido a partir de um esboo histrico sobre os direitos fundamentais do homem no cenrio internacional, desde as Revolues Liberais ocorridas no sculo XVIII. A seguir, a tarefa passou a ser o estudo acerca da tutela dos direitos fundamentais da pessoa humana na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, da cidadania e da questo da segurana pblica nas metrpoles brasileiras. Alguns fatos histricos foram trazidos a este trabalho, com o claro objetivo de demonstrar a importncia dos direitos fundamentais tanto nas convenes internacionais (principalmente aps as duas guerras mundiais), nas quais o Brasil signatrio, como no ordenamento jurdico ptrio, atravs dos tempos. A seguir, o enfoque passou a ser o tratamento dispensado pelo legislador constituinte originrio aos direitos e garantias fundamentais inseridos em todo o tecido da Carta Magna de 1988. Passou-se ento para uma seo prpria sobre a cidadania. Desde j, cabe ressaltar que conceber a cidadania meramente do ponto de vista dos
Revista OABRJ, Rio de Janeiro, v. 27, n. Especial, p. 95-130, jan./jun. 2011

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direitos polticos, contemporaneamente, tem se revelado um equvoco. Nesse ponto, mereceram destaque especial os direitos educao, sade, moradia e assistncia jurdica aos necessitados. Aps, por uma questo de desdobramento lgico inerente ao prprio trabalho, os direitos fundamentais foram imediatamente relacionados ao conceito de cidadania. Por fim, a segurana pblica nas metrpoles, considerando as variveis polticas, sociais, econmicas e legais, foi trazida ao estudo para uma anlise histrica, jurdica e, sobretudo, crtica. Assim, o presente estudo foi elaborado em quatro sees especficas, mas que por razes bvias se interligam, alm da concluso. Com isso, o autor espera alcanar a sua meta, a qual consiste em estabelecer uma conexo entre a cidadania e a segurana pblica nos grande centros urbanos.
DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA HUMANA

Durante a era moderna, os conceitos de Estado e soberano podiam ser perfeitamente entendidos como sinnimos, j que o primeiro existia unicamente com a finalidade de garantir a hegemonia deste (Ltat cest moi). Isso era possvel graas aos interesses da classe dominante, representada pela nobreza e pelo alto clero. O Estado, personificado no prprio soberano, tratou de utilizar todos os meios necessrios para a garantia dos privilgios da classe dominante. Naquele momento era impossvel conceber que os indivduos possussem autonomia de vontade que no atendessem aos padres estabelecidos pelo seleto grupo social. A partir das Revolues Liberais do sculo XVIII, os direitos do homem receberam um enfoque preponderante como instrumento de oposio ao absolutismo, o que at ento se constitua no paradigma poltico, bem como de libertao do autoritarismo estatal. O Bill of Rights na Inglaterra em 1698, as constituies dos Estados americanos em 1776-1777, a constituio federal dos Estados Unidos da Amrica em 1787, a declarao francesa dos Direitos dos Homens e as subseqentes constituies francesas da poca (1791, 1793 e 1795) significaram movimentos de ruptura do antigo regime poltico. Nessa poca, diversos nomes se destacaram na formulao de novas idias, tais como Voltaire e Rousseau, num tempo conhecido como perodo das luzes. Naquele momento, no mais, os

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dogmas religiosos dariam lugar razo, transformao esta que repercutiria nos mais diversos setores da sociedade. Dentre os filsofos iluministas, como ficaram conhecidos, cabe tambm ressaltar Montesquieu (1659-1755), cuja maior contribuio seria a idia de descentralizao do poder, antes nas mos de um nico soberano. Esta se daria em trs setores autnomos: poder executivo, legislativo e judicirio. A diviso de poderes serviria para orientar o sistema poltico e jurdico de boa parte da Europa e da Amrica. Outro fato que merece grifo diz respeito introduo de um novo conceito cientfico-social: o humanismo. O homem passou a ser o centro do universo. O homem como fim em si mesmo passaria a nortear as novas concepes artsticas, cientficas, polticas e jurdicas, a partir do fim do sculo XVIII. Essa tese perduraria ao longo dos tempos, at a segunda metade do sculo XX, quando o carter individualista do ser humano seria posto prova. Assim como a Revoluo Francesa, a Revoluo Industrial, desenvolvida inicialmente pela Inglaterra, tambm a partir do ano de 1789, desencadearia uma srie de transformaes para a humanidade. Com a mecanizao das mquinas e a crescente necessidade de utilizao de mo-de-obra, surgiram as primeiras metrpoles da era contempornea. Diante da poltica dos cercamentos (Enclosure Acts) e das dificuldades de se manter no campo, o homem migra para as cidades em busca de sua prpria subsistncia. Nesse contexto, surge a relao entre o capital e o trabalho. O homem passou a vender a sua habilidade manual em troca de dinheiro. No entanto, a supracitada relao teria o seu preo. As condies insalubres e degradantes das indstrias e dos alojamentos da classe trabalhadora, as longas jornadas de trabalho (de cerca de 12 horas dirias) e as baixas remuneraes representariam os primeiros choques a serem enfrentados pelo homem (outrora) campons, recm-chegado nas cidades, como um novo modelo de mo-deobra. Surgiria ento uma nova classe social: o proletariado. O sistema econmico-social, produto das revolues burguesas e baseado na mais-valia, serviria de paradigma para a sociedade at os nossos dias. Sob os fundamentos elaborados por Adam Smith (1723-1790), e considerando a liberdade dos homens como um direito absoluto, o Estado deveria abster-se de toda e qualquer interveno, deixando que o prprio mercado regulasse as relaes entre os indivduos, j que o mesmo possuiria leis prprias (laissezfaire, laissez-passer).

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O modelo social logo ensejaria crticas por parte de outros pensadores. Primeiro os socialistas utopistas (Saint-Simon, Fourier, Louis Blanc, Owen e outros), depois os cientistas (Marx e Engels), submeteram essas concepes abstratas de liberdade, de igualdade e, enfim, do homem a severas reflexes, pois, apesar de retoricamente afirmadas e reconhecidas, permitiam que medrassem a injustia e a iniqidade na repartio da riqueza e prosperasse a misria das massas proletrias, enquanto o processo acumulativo de capital favorecia, de um lado, o enriquecimento de alguns e, de outro, as crises econmicas ainda mais empobrecedoras e geradoras de desemprego 1. Para os crticos do liberalismo burgus, o Estado teria que voltar a intervir, sobretudo na poltica e na economia, com o objetivo de resguardar o princpio da igualdade entre os indivduos. A Unio das Repblicas Socialistas Soviticas (URSS) tornar-se-ia o primeiro Estado intervencionista do mundo ps-revolues liberais em 1917. Contudo, a prpria histria revelaria ser o Estado socialista muito mais opressor do que o prprio Estado liberal. A primeira metade do sculo XX seria marcada por uma srie sucessiva de crises e conflitos. A quebra da bolsa de Nova York em 1929 poria o liberalismo em debate, sobretudo nos pases europeus, com suas economias comprometidas pelo esforo empreendido na Primeira Guerra Mundial (1914-1918) e altamente dependentes dos investimentos norte-americanos. A recesso econmica do perodo ps-Primeira Guerra constituiria um terreno frtil para a disseminao de ideologias totalitrias, como o nazismo na Alemanha e o fascismo na Itlia. No tardaria muito para que o mundo fosse novamente assolado por um novo conflito armado a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). A experincia do holocausto nesse perodo, baseado na suposta superioridade de uma determinada raa sobre as demais, assim como as bombas atmicas em Hiroshima e Nagasaki, no Japo, levaram a humanidade a considerar formas mais efetivas de proteo da prpria vida humana. Com a criao da Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1945, os direitos fundamentais da pessoa humana, ou direitos humanos, como tambm passaram a ser conhecidos, tornaram-se a prpria razo de ser dessa entidade internacional.
1

Silva (1995, p. 159).

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Para a promoo e a manuteno da paz no mundo, mister se fez (e ainda necessrio que se faa) entender que ningum pode ser submetido a qualquer tipo de discriminao, opresso ou tortura, assim como de privaes, independentemente de gnero, raa, idade, condio social etc. A Carta das Naes Unidas, j em seu prembulo, ao tratar dos direitos humanos, afirma o seguinte:
Ns os povos das Naes Unidas Decidimos preservar as geraes vindouras do flagelo da guerra, que, por duas vezes, no espao da nossa vida, trouxe sofrimentos indizveis humanidade, e reafirmar a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres [...]

A Declarao dos Direitos do Homem de 1948 consolidaria a nova dimenso desses direitos na esfera internacional. Da mesma forma, a Carta da Organizao dos Estados Americanos, da qual o Brasil tambm signatrio, em seu captulo VIII, no que concerne s normas sociais, define que:
Os Estados-Membros, convencidos de que o homem somente pode alcanar a plena realizao de suas aspiraes dentro de uma ordem social justa, acompanhada de desenvolvimento econmico e de verdadeira paz, convm em envidar os seus maiores esforos na aplicao dos seguintes princpios e mecanismos: a) Todos os seres humanos, sem distino de raa, sexo, nacionalidade, credo ou condio social, tm direito ao bem-estar material e a seu desenvolvimento espiritual em condies de liberdade, dignidade, igualdade de oportunidades e segurana econmica.

Os direitos fundamentais da pessoa humana, aps vrios acontecimentos trgicos ao longo da histria, atingiram os seguintes caracteres: A) historicidade Como quaisquer direitos, so histricos. Nascem, modificam-se e desaparecem. O seu nascimento se deu por ocasio das revolues burguesas do sculo XVIII, tendo evoludo at os dias atuais. Os direitos

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fundamentais, ao contrrio dos direitos naturais e das coisas, referem-se ao ser humano como parte integrante da coletividade, com direitos e deveres a serem cumpridos. B) inalienabilidade Por no constiturem direitos de cunho econmicopatrimonial, os direitos fundamentais so intransferveis e inegociveis. Portanto, so indisponveis, eis que reconhecidos pela ordem constitucional. C) imprescritibilidade O exerccio dos direitos fundamentais somente ocorre a partir do instante em que a ordem constitucional os reconhece. Nunca deixam de ser exigveis e contra eles no se opera a prescrio, j que esta s atinge a exigncia dos direitos patrimoniais. D) irrenunciabilidade Apesar de alguns dos direitos fundamentais no serem exercidos, por diversos motivos, deles no se pode renunciar. So direitos inerentes pessoa humana. Os direitos fundamentais representam a maior conquista da humanidade. As constituies de diversos pases do mundo adotaram-nos como finalidade. Dentre elas, h que se estudar o tratamento dado pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
DIREITOS FUNDAMENTAIS LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Ainda neste incio de sculo XXI, a efetividade dos direitos fundamentais tem se revelado o maior desafio da comunidade internacional, convindo a, por questes bvias, inserir o Brasil. Decorridos cerca de 20 anos de um perodo ditatorial, marcado pelas constantes violaes aos direitos fundamentais do homem, principalmente no tocante s liberdades individuais, a Constituio da Repblica de 1988 representa um importante precedente no reconhecimento de tais garantias, da maneira mais completa da histria deste pas. A Carta Magna de 1988 finalmente consolidou o Estado Democrtico de Direito, tendo disposto inicialmente:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; [...]

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No seu Art. 3, a Constituio Federal, ao complementar o disposto no Art. 1, estatui como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I) a constituio de uma sociedade livre, justa e solidria; II) a garantia do desenvolvimento nacional; III) a erradicao da pobreza e da marginalizao, bem como a reduo das desigualdades sociais, e IV) a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Nesta oportunidade, h que se ressaltar a disposio sistemtica dos direitos fundamentais do homem em todo o texto constitucional. A Constituio Federal dividiu os direitos fundamentais em cinco grupos: direitos individuais (Art. 5); direitos coletivos (Art. 5); direitos sociais (Arts. 6 e 193, e seguintes); direitos nacionalidade (Art. 12); e direitos polticos (Arts. 14 a 17). Apesar de a Carta de 1988 no incluir a ordem econmica entre os direitos fundamentais, de suma importncia assinalar que sua finalidade assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social (Art. 170). No que concerne dignidade da pessoa humana, pode-se afirmar que seu contedo jurdico se relaciona com os chamados direitos fundamentais ou humanos 2. Para Canotilho, a expresso direitos humanos seria reservada ao conjunto de direitos ideais, metafsicos, derivados da natureza do homem, ao passo que os direitos fundamentais seriam apenas os reconhecidos por uma ordem jurdica positiva 3. O certo que temos hoje um conjunto de direitos que, reconhecidos pela ordem constitucional, devem ter a sua efetividade assegurada. Todavia, como o tema central desta obra no se refere distino supramencionada, o destaque ser o princpio dos direitos fundamentais da pessoa humana, mesmo porque, sem que se reconheam pessoa humana os direitos fundamentais que lhe so inerentes, em verdade estar-se- negando a sua prpria dignidade 4.
2 3 4

Barcellos (2002, p. 110). Canotilho (1997, p. 347). Sarlet (2001, p. 87).

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Os direitos fundamentais so tradicionalmente apresentados pela doutrina como um conjunto formado pelas seguintes categorias: direitos individuais, direitos sociais (nestes encontram-se inseridos direitos econmicos e culturais) e direitos polticos. Os direitos individuais encontram-se tutelados inicialmente no Art. 5 da Constituio Federal. Identificados como direitos da liberdade, os direitos fundamentais tm como principal escopo fundamental assegurar pessoa uma esfera livre da interveno autoritria do Estado, independentemente de quem detenha o poder poltico. Nesse ponto, a Carta seguiu a orientao dada pelas constituies liberais do sculo XIX. Quanto aos direitos sociais, sob a tutela constitucional dos artigos 6 ao 11, referem-se noo do mnimo existencial, que ser tratado mais adiante. Os direitos polticos so os que procuram instrumentalizar o prprio conceito de democracia, mediante a participao dos indivduos nas deliberaes pblicas. Nesse ponto, cabe o grifo de que o princpio da dignidade da pessoa humana est na base de todos os direitos constitucionalmente consagrados, quer dos direitos e liberdades tradicionais, quer dos direitos de participao poltica, ou ainda dos direitos dos trabalhadores e dos direitos a prestaes sociais. Tal assertiva de suma importncia para a compreenso do tema proposto, dada a relao entre os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana e a cidadania. Ao tratar da dignidade humana, John Rawls apresenta o conceito do mnimo social, em que a garantia de que cada homem dispusesse de um conjunto mnimo de condies materiais seria pressuposto para o alcance da eqidade 5, esta como produto de um novo contrato social. Ademais, a posio eqitativa de oportunidades entre os indivduos consiste em um conjunto de condies materiais mnimas como condio essencial da liberdade, uma vez que a carncia do mnimo existencial inviabiliza o prprio exerccio daquele direito que a ordem jurdica lhe assegura. Convm assinalar os ensinamentos do mestre Ricardo Lobo Torres 6, ao distinguir o mnimo existencial dos direitos econmicos e sociais. Para ele, a
5 6

Rawls apud Barcellos (2002, p. 126). Torres (1995, p. 133).

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parcela mnima de condies materiais representaria um direito pr-constitucional, decorrendo do direito fundamental da liberdade, com efeito erga omnes e diretamente sindicvel, enquanto os direitos econmicos e sociais se fundariam na idia de justia social. O princpio da dignidade da pessoa humana encontra-se disperso ao longo do texto constitucional, conforme se poder ver no decorrer deste trabalho. Cabe ainda salientar que competncia comum da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios o combate das causas da pobreza e dos fatores da marginalizao, promovendo a integrao dos menos favorecidos (Art. 23, XX, CF). A partir da aplicao da hermenutica e da interpretao sistemticas da Constituio Federal de 1988, poder-se- verificar claramente que a sua meta central consiste na promoo do bem-estar social, cujo ponto de partida est em assegurar as condies da dignidade do homem, o que inclui, alm da proteo dos direitos fundamentais individuais, condies materiais mnimas para a sua subsistncia. Assim, no h quem possa afirmar que uma pessoa tem sua dignidade respeitada se esta no possui o que comer ou o que vestir, no tem acesso educao fundamental, sade, moradia, assistncia judiciria etc.
A CIDADANIA

Os direitos fundamentais e a cidadania, segundo a doutrina tradicional, seriam conceitos distintos, uma vez que, enquanto os primeiros se qualificariam por sua pr-constitucionalidade, a cidadania estaria relacionada aos direitos polticos. Foi com base nesse raciocnio que o legislador, no tocante Lei n 4.717/ 1965, estabeleceu como requisito essencial para a propositura da Ao Popular a capacidade poltica plena, como se expe in verbis:
Art. 1. Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedade de economia mista, de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies

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ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos: [...] 3. A prova da cidadania para ingresso em juzo ser feita com o ttulo eleitoral, ou com o documento que a ele corresponda.

Cabe assinalar que a lei referente Ao Popular foi promulgada durante o perodo da ditadura militar neste pas, o que ensejaria atualmente uma distino entre os conceitos de cidadania e direitos fundamentais. Todavia, com o advento da Constituio Federal de 1988 e do Estado Democrtico de Direito, parece no mais assistir razo a diferenciao supra. Leon Duguit 7 discorda da impresso de que, quando se fala em direitos do homem e cidadania, tratar-se-ia de dois tipos de direitos distintos. O socilogo Pedro Demo tambm no concorda com a associao do conceito de cidadania como fenmeno meramente poltico. Para ele, a capacidade produtiva dos indivduos estaria inserida nesse conceito. Cidado pleno participa e trabalha/produz 8. A realidade tem demonstrado o carter incuo dos direitos polticos conquistados pelo homem frente s ausncias materiais mnimas, garantidoras de uma sobrevivncia digna, como a oportunidade de trabalho. dever do Estado promover a incluso social das classes menos favorecidas. Assim como a cidadania somente pode ser alcanada pelo exerccio dos direitos ao ensino fundamental, rede pblica de sade, ao trabalho, moradia e assistncia judiciria. Grife-se que no se pretende, de maneira alguma, a adoo de um Estado assistencialista, o que certamente levaria ao equvoco da compreenso de que os direitos expressos na Carta Magna seriam concedidos pelo Poder Pblico, quando na verdade eles se revelam como seu dever objetivo. Ao contrrio de polticas assistencialistas, o que realmente se quer a implantao de polticas participativas.
7 8

Duguit apud Silva (1995, p. 179). Demo (1996, p. 42).

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O papel do Estado neste sculo XXI, conforme salienta Pedro Demo, seria, em breves traos, assim desenhado:
a) primeira funo no estorvar; dito de outra maneira, o Estado no deve capturar a cidadania popular, como se fosse papel seu produzir a cidadania, escondendo a estratgia de evitar que a participao popular se volte contra o Estado; b) sabendo no estorvar, possvel ocupar a posio de instrumentao, sobretudo no sentido de garantir s associaes populares acesso informao estratgica, justia e segurana, a servios pblicos de qualidade, para o exerccio da cidadania; c) por fim, funo do Estado garantir outros servios pblicos adequados, dirigidos a instrumentar o processo de formao da cidadania, em particular educao bsica, promoo cultural e acesso comunicao. 9

Ao definir a palavra cidado, Jaime e Carla Pinsky 10 fazem a seguinte reflexo: Ser cidado ter direito vida, liberdade, propriedade, igualdade perante a lei: , em resumo, ter direitos civis. tambm participar no destino da sociedade, votar, ser votado, ter direitos polticos. E continuam dizendo que: Os direitos civis e polticos no asseguram a democracia sem os direitos sociais, aqueles que garantem a participao do indivduo na riqueza coletiva: o direito educao, ao trabalho, ao salrio justo, sade, a uma velhice tranqila. Assim, com base nas consideraes sociolgicas ora expostas, a cidadania deve ser definida pela fuso de trs elementos: civil, poltico e social. O elemento civil se compe pelos direitos necessrios liberdade, neles inseridos o direito de ir e vir, o direito propriedade, o direito de concluir contratos e o direito de acesso justia. Quanto a este ltimo, associa-se ao acesso aos Tribunais de Justia. Sobre o elemento poltico, entende-se o direito de participar do exerccio do poder poltico, seja como um dos membros das casas legislativas (federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal), seja como eleitor de tais membros.
9 10

Ibid., p. 37. Pinsky e Pinsky (2003, p. 9-10).

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No que tange ao elemento social, incluem-se desde o direito ao mnimo de bem-estar econmico e segurana ao direito de participar plenamente da herana social e de usufruir dos benefcios que lhe so devidos. Aqui esto inseridos os direitos educao, ao trabalho, ao salrio justo, aos servios sociais e a uma velhice tranqila. Logo, o primeiro passo a ser dado consiste na adoo de polticas pblicas e privadas voltadas para a promoo do ensino fundamental para todas as classes sociais, inclusive para as menos favorecidas, de modo gratuito e irrestrito. O Estado Democrtico de Direito somente pode ser compreendido em toda a sua complexidade por uma sociedade educada, capaz de desenvolver um raciocnio crtico de seus respectivos papis, o que levaria ao entendimento da relao entre seus direitos e deveres, bem como a sua capacidade para reivindicar os primeiros. No entanto, a histria tem revelado ser a questo referente educao um importante instrumento de manipulao poltica. A idia bsica de que a educao constitui uma ameaa hegemonia de determinadas classes tem contribudo para que este direito fundamental do homem seja sempre negligenciado. Como prova de tal assertiva, vale a pena registrar a crtica formulada por Louis-Ren de Caradeuc de La Chalotais, na segunda metade do sculo XVIII, ao considerar o acesso do povo educao:
Nunca houve tantos estudantes como hoje. Inclusive a gente do povo quer estudar. Os irmos da religio crist chamados os Ignorantis esto realizando uma poltica fatal. Ensinam a ler e a escrever aqueles que s deveriam aprender a desenhar e manejar instrumentos e j no querem mais fazer isso. Para o bem da sociedade, os conhecimentos do povo no podem ir alm do necessrio para a sua prpria ocupao cotidiana. Todo homem que olhar mais longe de sua rotina diria nunca ser capaz de continuar pacientemente e atentamente essa rotina. Entre o povo baixo necessrio que saibam ler e escrever apenas os que tm ofcios que requeiram essa percia11 .

11

La Chalotais apud Coggiola (2003, p. 316).

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Inegavelmente, e por que no tambm dizer infelizmente, tal raciocnio tem se perpetuado entre alguns crculos sociais. Trata-se do legado oferecido pelo Estado capitalista liberal em que a especializao do homem contribuiu para a sua prpria alienao, como j salientava o pensador alemo Karl Marx (1881-1883) em sua obra O Capital 12. A democracia (mais plena possvel) somente pode ser alcanada pela superao das desigualdades entre os indivduos. E a que o movimento de conscientizao aparece como uma resposta, no plano educacional, necessidade de uma autntica mobilizao democrtica do povo brasileiro. Essa mobilizao atravs da alfabetizao no se prope a objetivos polticos determinados, mas, sem nenhuma dvida, resulta em uma crtica prtica da tradicional situao de marginalidade em que se encontram as massas 13. Thomas Marshall aduz que a educao das crianas est diretamente relacionada com a cidadania [...]. O direito educao um direito social de cidadania genuno porque o objetivo da educao durante a infncia moldar o adulto em perspectiva 14. A professora Ana Paula de Barcellos esclarece que a educao constitui, modernamente, pressuposto bsico para a participao no mbito do Estado, para o exerccio da cidadania e para o ingresso no mercado produtivo 15. Grife-se ainda o fato de que a educao direito de todos, tendo o Poder Pblico e a sociedade o dever solidrio de promov-la. A Constituio Federal destinou um captulo especial para a educao, a cultura e o desporto. No que concerne ao primeiro direito, a Magna Carta estabelece:
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.

12 13 14 15

Marx apud Moraes (2002, p. 17). Freire, P. (1996, p. 26). Marshall (1967, p. 73). Barcellos (2002, p. 206).

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Convm aqui ressaltar os ensinamentos de Jean Piaget sobre a relevncia da educao para a formao do indivduo:
[...] o indivduo no poderia adquirir suas estruturas mentais mais essenciais sem uma contribuio exterior, a exigir um certo meio social de formao, e que em todos os nveis (desde os mais elementares at os mais altos) o fator social ou educativo constitui uma condio do desenvolvimento. 16

A educao deve garantir a todos o pleno desenvolvimento de suas funes mentais e a aquisio dos conhecimentos, bem como dos valores morais que correspondam ao exerccio dessas funes, at a adaptao vida social atual. Assim, no diapaso da Constituio, a Lei n 9.394/1996, que estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional, dispe que: Art. 2. A educao, dever da famlia e do Estado, inspirada nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o mercado de trabalho. Seguindo a teoria do mnimo existencial, a sade tambm um direito fundamental da pessoa humana, segundo os ditames do caput do Art. 6 da Constituio Federal, o qual tutela a sade como um dos direitos sociais. A Carta, ao tratar da ordem social, no Ttulo VIII, definiu que: Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Para a Organizao Mundial de Sade (OMS), sade no significa ausncia de doena. Ao contrrio, consiste num completo estado de bem-estar fsico, mental e social do ser. J o Conselho Federal de Medicina do Brasil, num conceito mais abrangente, define sade como a resultante das adequadas condies de alimentao, habitao, saneamento, educao, renda, meio ambiente, trabalho, transporte, emprego, lazer, liberdade, acesso e posse da terra e acesso a servios de sade.
16

Piaget apud Maliska (2001, p. 157).

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Neste tpico cabe ressaltar o bem jurdico imprescindvel para a promoo e a preservao da sade e da vida: meio ambiente. A questo ambiental deixou de ser assunto irrelevante, tomando finalmente o seu devido lugar nas pautas que tratam de polticas pblicas de sade. As repercusses negativas provenientes do desenvolvimento inconseqente das atividades econmicas por parte do homem sobre a natureza tem ensejado uma reflexo mais profunda sobre a matria. No Brasil, o ponto de partida sobre o tema foi a entrada em vigor da Poltica Nacional do Meio Ambiente, instituda pela Lei n 6.938/1981, a qual estabeleceu os princpios e definiu as diretrizes a serem seguidas para a proteo do meio ambiente. A Constituio da Repblica de 1988, seguindo a ndole da supracitada lei federal, destinou um captulo inteiro para a tutela do meio ambiente, conforme o Art. 225: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preservlo para as presentes e futuras geraes. Como leciona lida S, o ambiente sadio inegavelmente um direito do homem. E continua, ressalvando que o Art. 11 do protocolo de So Salvador, de 1988, adicional Conveno Americana dos Direitos Humanos, agasalhou a mesma regra. a repetio temtica decorrente de sua importncia 17. O primeiro passo a ser dado, na busca do equilbrio ambiental, principalmente no que diz respeito s cidades, consiste na implantao de polticas pblicas que tenham como objetivo a prestao de servio de saneamento (Arts. 23, IX, 198, II, e 200 IV, da CF). Juntamente com o saneamento bsico, mister se faz a adoo de polticas pblicas que visem a resolver a questo do deficit habitacional. Como assevera Elida Sguin:
A Revoluo Constitucionalista de 1930 deflagrou a industrializao e o xodo rural no Brasil. Naquele tempo, menos de 30% da populao vivia em cidades. A busca por melhores oportunidades de vida,

17

S (1998, p. 588).

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que na cidade se representava com a possibilidade de emprego nas fbricas que se inauguravam, criou uma iluso perversa. 18

Verifica-se nessa narrao que no se tratou de hiptese indita, eis que o que ocorreu no Brasil j ocorrera na Europa no sculo XVIII, por ocasio da Revoluo Industrial. As pessoas abandonaram o campo na esperana de conseguir melhores condies de vida nas cidades. Alm do inchao populacional, a fome logo se transformou no grande flagelo social. Os imigrantes no conseguiram suprir a demanda por mo-de-obra nas indstrias, uma vez que no possuam a devida qualificao tcnica. A nica soluo encontrada por aqueles que no conseguiram ingressar no mercado de trabalho foi a instalao em loteamentos clandestinos nos centros urbanos. Enquanto, por exemplo, nos pases europeus verificou-se a instalao de bairros perifricos, no Brasil, o processo de favelizao tornar-se-ia o principal trao marcante na construo de habitaes por parte da classe marginalizada. Dois fatores contriburam para o rpido crescimento das favelas no Brasil: a falta de condies econmicas da classe menos favorecida para ocupar os imveis regulares das cidades e a disseminao de loteamentos sem qualquer infra-estrutura bsica por parte dos que se aproveitaram da situao social da poca. Atualmente, diante dos impactos sociais e ambientais causados pela ocupao irregular do solo urbano, a sociedade vem debatendo a necessidade de implantao de polticas pblicas efetivas no combate a esse tipo de construo e no que diz respeito s redes de saneamento bsico. Outro ponto que tem estado em pauta se refere necessidade de programas de financiamento para a casa prpria para pessoas de baixa renda. No h dvida de que a burocracia criada pelas instituies oficiais tem colaborado para o crescimento dos bairros perifricos e das favelas. O direito moradia, consubstanciado constitucionalmente no direito propriedade, no caput do Art. 5, condio sine qua non para uma vida digna. Mas h tambm que ressaltar a existncia de outras variveis no crescimento acelerado das favelas, tais como a ausncia de uma rede de transportes
18

Sguin (2002, p. 78).

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que garanta s classes mais pobres o acesso ao local de trabalho com o menor gasto possvel de recursos financeiros. Por fim, na condio de mnimo existencial, o direito subjetivo ao acesso Justia o instrumento sem o qual qualquer dos direitos ora enumerados torna-se incuo. O acesso ao Poder Judicirio constitui o direito fundamental instrumentalizador das demais garantias fundamentais. Em um Estado Democrtico de direito, devem ser assegurados mecanismos capazes de impor coativamente os preceitos constitucionais. A Carta Magna estabelece que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (Art. 5, XXXV). O direito subjetivo aqui tutelado o nico mecanismo posto disposio dos cidados em caso de violao das normas constitucionais, bem como das infraconstitucionais. que nem sempre os direitos contidos no Art. 5 da Constituio podem ser exercidos. Como exemplo, toma-se o direito vida e sade. Os portadores de doenas crnicas tm o direito de obter do Estado os medicamentos necessrios ao seu tratamento, gratuitamente, na hiptese de hipossuficincia. Assim, na hiptese de negligncia por parte da administrao pblica, fica facultado aos cidados o direito de acionar o Pode Judicirio, a fim de reivindicar o fornecimento dos remdios. Aqui se encontra um ponto essencial ao exerccio da cidadania pelas classes menos favorecidas. Trata-se da assistncia jurdica integral, conforme dispe o inciso LXXIV do Art. 5: O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. O dispositivo constitucional supramencionado teve como fonte inspiradora a Lei n 1.060/1950, conhecida como Lei de Assistncia Judiciria, garantindo seu gozo a todo aquele que no tiver condies financeiras de arcar com as despesas judiciais e honorrios advocatcios (Art. 2). Grife-se que a concesso da gratuidade de justia deve ser deferida pelo magistrado ao hipossuficiente. Diga-se aqui que a parte requerente do referido benefcio no necessita ser miservel para poder ser beneficiada com a assistncia jurdica, como equivocadamente alguns magistrados tm entendido. Ademais, a assistncia jurdica integral consagrada pela Constituio Federal de 1988 no diz respeito somente s custas do prprio processo judicial, mas tambm s demais despesas, como os honorrios de perito e emolumentos referentes aos atos praticados nos Registros Gerais de Imveis. Isso visa garantir que a pessoa reconhecida como hipossuficiente, que venha a

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herdar um imvel, v.g., tenha condies de efetuar o registro definitivo no cartrio competente, em seu prprio nome. O professor Nelson Nery Jnior, utilizando-se da jurisprudncia ptria, ensina que o simples fato de algum ser possuidor ou proprietrio de um imvel no o impede de receber os benefcios da assistncia judiciria 19. Outro ponto que merece ser destacado se refere prestao da assistncia jurdica aos hipossuficientes. Esta ser exercida pela Defensoria Pblica dos estados federados ou por profissionais regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, o qual ter direito a receber os honorrios convencionados, os fixados por arbitramento judicial e os de sucumbncia, consoante o disposto no Art. 22 da Lei n 8.906/1994. Cabe ainda assinalar que o papel do advogado no Estado Democrtico de Direito constitui um imprescindvel instrumento do exerccio de cidadania, estando a garantia da inviolabilidade de seus atos tutelada pelo Art. 133 do Pacto Social de 1988. Ademais, a criao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, institudos pela Lei n 9.099/1995, tambm constitui um considervel avano para o exerccio dos direitos do cidado. Estes foram institudos com a finalidade de materializar os princpios da celeridade e economia processual. Todavia, em razo da falta de pessoal e de equipamentos que possam atender ao crescente nmero de aes judiciais, os Juizados Especiais tm deixado de cumprir a sua finalidade, o que tem ensejado descrena por parte da sociedade no cumprimento de seus direitos. Espera-se, no entanto, que seja dada a merecida soluo ao problema, o mais breve possvel. At l, h de se preservar a efetividade dos direitos inerentes cidadania, uma vez que, apesar do reconhecimento constitucional de tais direitos, a sua violao tem sido constante. de suma importncia a compreenso de que direitos fundamentais e cidadania so conceitos diferentes mas indissociveis. Um Estado Democrtico de Direito somente se materializa atravs da observncia desses conceitos em toda a sua plenitude. No mais, o enfoque oferecido cidadania possui extrema relevncia para a questo da segurana pblica das metrpoles, conforme se poder depreender na leitura da prxima seo.

19

Nery Junior e Andrade Nery (2002, p. 1492).

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A SEGURANA PBLICA NAS METRPOLES

Estado e controle social: uma histria de excluso Na definio de Ballores Pallieri, Estado uma ordenao que tem por fim especfico e essencial a regulamentao global das relaes sociais entre os membros de uma dada popu,lao, na qual a ordenao expressa a idia de poder soberano, institucionalizado 20. O Estado composto de quatro elementos essenciais: poder soberano, povo, territrio e fim, sendo este ltimo consubstanciado em uma Constituio escrita. Historicamente, o Estado pode ser compreendido sob os pensamentos de Thomas Hobbes (1588-1679) e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). Hobbes tratou de refletir sobre a origem do Estado. Ao escrever Leviat, o pensador ingls entendeu ser de anarquia a situao deixada pelos homens a si prprios. O direito de natureza, a que os autores da poca geralmente chamavam de jus naturale, foi criticado por Hobbes. Segundo ele, os interesses egostas dominariam os homens, tornando-os lobos para com outros homens (homo homini lupus), o que levaria a um estado de insegurana, angstia e medo. Para superar essa situao de caos, os homens deveriam abdicar de sua prprias vontades em favor de um homem ou de uma assemblia de homens, como representantes de suas prprias pessoas. Contudo, por ter sido afortunado com o apoio da nobreza para estudar, tendo em vista que era de origem pobre, Hobbes concebia o Estado a partir de idias conservadoras e absolutistas. Para ele, uma vez que os homens houvessem pactuado entre si, caberia ao soberano julgar sobre o bem e o mal, sobre o justo e o injusto. J Rousseau, francs de origem humilde, autor de O Contrato Social, defendia a idia de que mesmo que o pacto fosse aceito pelos homens, de maneira unnime, estes jamais perderiam suas prprias soberanias. Ao contrrio de Hobbes, esse pensador entendia que o soberano seria o corpo coletivo que expressaria, atravs da lei, a vontade geral. Para ele, o que vale o interesse da maioria.

20

Pallieri apud Silva (1995, p. 99-100).

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As bases filosficas deixadas pelos pensadores possuem grande relevncia quando se pretende compreender os conceitos de legitimidade e legalidade que orientam Estado e governo. A partir desses dois conceitos, o Estado possui legitimidade para exercer o controle social, dentro da legalidade a que est adstrito. Sua finalidade garantir a coexistncia pacfica entre os indivduos. Interessante analisar o controle que o Estado tem exercido sobre a sociedade, atravs dos tempos, sobretudo no Brasil, em que se configura o cenrio escolhido para este trabalho. Ao analisar o controle social exercido na cidade do Rio de Janeiro, no perodo ps-abolicionista e no contexto atual, ps-ditadura, Gizlene Neder teceu as seguintes consideraes:
As estratgias formais de controle social no Estado republicano forjaram, desde 1890-91, e mais elaboradamente a partir da dcada de 1920 (quando do exerccio da Chefia de Polcia por Aurelio Leal), um modus vivendi na cidade do Rio de Janeiro garantidor da excluso dos trabalhadores pobres e negros que so apartados da cidade, nos morros e periferias. Criou-se, assim, uma forma especfica de relacionamento entre a cidade quilombada e a cidade europia, inscrito sobretudo num padro racista, repressivo-inibidor do livre trnsito de todos os cidados brasileiros (conforme os ditames constitucionais de 1891) pela cidade. Assim, a cidade europia pouco conhece a cidade quilombada. O mesmo no se pode dizer do contrrio. [...] mecanismos de controle social repressivos (policial e judicial) so construdos historicamente, erigidos verdadeiramente invisveis entre as duas cidades. 21

O dilema do Estado ps-abolicionista foi estabelecer formas de controle social para uma massa de ex-escravos, recm-libertos, os quais, sem terem como se sustentar e sem lugar para irem, tornaram-se um estorvo para a classe burguesa. Como aduz a referida escritora, As Conferncias Judicirio-Policiais, realizadas a partir do ano de 1917, se concentraram em discutir questes referentes ao abandono de crianas, prostituio, jogo do bicho e agitao poltica.
21

Neder (1994, p. 36).

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Cabe ressaltar que nessa poca a cidade do Rio de Janeiro era a capital federal, vitrine para o restante do pas e para o mundo, assim como tem sido at os dias atuais. Tudo que acontece nessa cidade sempre ganha notvel repercusso. As concluses da referida conferncia sugeriram o disciplinamento do espao urbano em conformidade com os segmentos sociais analisados. Dessa forma, as prostitutas deveriam ocupar a zona do mangue (zona porturia), ao passo que os desocupados (malandros, vagabundos etc.) seriam tolerados na regio compreendida entre os bairros da Lapa e do Estcio. Ou seja, a principal preocupao da elite carioca consistia em manter a cidade europia protegida das influncias das reas quilombadas. E esse modelo de controle social foi adotado pelas autoridades pblicas ao longo do sculo XX, como forma de atender s reclamaes da pequena burguesia urbana quanto disciplina, ordem e represso. Por toda a histria brasileira, desde a colonizao, a elite sempre fez questo de lutar pela separao entre as raas e as classes sociais. Alm da populao europia, a sociedade nacional foi constituda por negros escravizados e ndios. Mas, nem mesmo a influncia africana e a mstica sensual islmica sobre o povo portugus 22 contriburam para que o colono aceitasse conviver com outras raas. Alis, os valores culturais trazidos pelo colono portugus serviriam de paradigma de relacionamento social, inclusive no que diz respeito questo da violncia. No raro eram as famlias e os mestres que aplicavam como castigo mtodos de educao que envolviam palmatrias, relhos e outros acessrios s crianas, assim como os patres tambm tinham o direito de surrar seus criados. Interessante ainda o relato histrico de Gizlene Neder sobre o que chama de pedagogia da violncia:
Desde a influncia dos colonizadores portugueses que se amontoavam nas praas de Lisboa para festejar autos-de-f e comprazer-se com a queima de judeus, cujos ossos tinham sido previamente quebrados, conforme os preceitos da Inquisio [...] tortura de escravos, esquartejamento de rebeldes pelas autoridades coloniais, a repblica flo22

Freire, G. (1983, p. 6).

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rianista e seus castelhanos, peritos na arte da degola; o Estado Novo e seus mtodos importados da Itlia fascista; o regime de 1964 e seus mdicos, psiclogos e especialistas em tcnicas de aplicao de choques eltricos. 23

Observa-se, portanto, que no faltam exemplos histricos da prtica de tortura. Esta sempre foi tolerada como justificativa para correes de atos inconvenientes. A sociedade foi condicionada (doutrinada) pelas autoridades, com o papel de defender exclusivamente os interesses da classe dominante, a aceitar a prtica da violncia em seu cotidiano. Torturar negros, judeus e opositores polticos era aceitvel, na medida em que tal prtica se voltava contra peas (j que os escravos tinham o status de coisa), hereges ou infiis, assim como subversivos. Alis, esse ser o modelo de relacionamento entre as classes no Brasil. Desde a colonizao at os dias atuais, a sociedade tem sido educada para negar direitos denominada minoria. Esse raciocnio contribui para que os indivduos vejam a si mesmos de forma seletiva. A distino entre ns e eles tem sido o produto daquela ideologia, o que gera reflexos sobre a compreenso do que realmente cidadania. Da, o motivo pelo qual surge a falsa noo de que a cidadania concedida e no reconhecida (como deveria ser) pela ordem social e poltica. Isso tem contribudo para que as classes menos favorecidas entendam como favor (e no como direito) a educao, a assistncia rede pblica de sade, a moradia etc. At o presente momento, tm-se enumerado os efeitos da crise social: superpopulao nas cidades, desemprego, misria, falta de rede de saneamento bsico, violncia e criminalidade etc. Contudo, j chegada a hora de se partir do real conceito de cidadania ativa e participativa, em vez de submetla discricionaridade (convenincia e oportunidade) da administrao pblica. Nesse contexto, seria imprescindvel uma maior ateno para a questo dos jovens. Crianas e adolescentes pedindo esmolas e cometendo delitos nos sinais de trnsito das cidades j fazem parte do cotidiano. Diante de tal realidade, cabe a seguinte pergunta: o que esperar do cidado de amanh se no conseguimos dar o mnimo essencial criana de hoje?
23

Neder (1994, p. 56).

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Trata-se aqui do que j foi mencionado anteriormente, nas palavras de Marshall, de moldar o adulto em perspectiva 24. A Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente, estabelece que:
Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.

O referido Estatuto ainda dispe ser de responsabilidade solidria da famlia, da sociedade, da comunidade em geral e do Poder Pblico o dever de garantir criana e ao adolescente as condies para o seu desenvolvimento (Art. 4). Mas nesse ponto que se volta para o incio de todo o problema. Famlias que no tenham acesso aos meios bsicos de sobrevivncia sequer tero condies de proporcionar as condies necessrias para o desenvolvimento de seus filhos. Ignorncia e falta de estabilidade emocional tambm tm colaborado para o agravamento desse perverso cenrio familiar. Enquanto isso, o Poder Pblico tem-se mostrado ineficiente em tratar da questo dos jovens, inclusive dos que praticam atos infracionais. As crianas e adolescentes em situao de risco tm sido submetidos ao mesmo tratamento dado aos adultos. Os abrigos para crianas abandonadas e os institutos para menores infratores, assim como os presdios, tornaram-se meros depsitos de gente. O que se verifica o funcionamento de um crculo vicioso, em que a grande maioria dos que cometem delitos (atos infracionais, crimes e contravenes) no recebem qualquer ateno especial. A verdade tem-se mostrado nefasta. O indivduo que comete um delito vai para a cadeia e divide espao com outros considerados de alta periculosidade. Aps passar um tempo nas popularmente chamadas universidades do crime, o apenado volta para o meio social sem qualquer perspectiva. No final, todos pagam; infratores ou no.
24

Marshall (1967, p. 73).

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Segurana pblica: um caso de polcia Ao tratar da defesa do Estado e das instituies democrticas, a Constituio Federal de 1988 dispe sobre a segurana pblica no Captulo III do Ttulo V.
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I polcia federal; II polcia rodoviria federal; III polcia ferroviria federal; IV polcias civis; V polcias militares e corpos de bombeiros militares.

Grife-se aqui que a Constituio Federal define como responsabilidade solidria das polcias, nos mbitos federal e estadual, e do corpo de bombeiros a tarefa de garantir a segurana pblica. O mestre Jos Afonso da Silva, ao abordar a segurana pblica e sua relao com a convivncia pacfica entre os membros da sociedade, traa as seguintes consideraes:
A segurana pblica consiste numa situao de preservao ou restabelecimento dessa convivncia social que permite que todos gozem de seus direitos e exeram suas atividades sem perturbao de outrem, salvo nos limites de gozo e reivindicao de seus prprios direitos e defesa de seus legtimos interesses. 25

Mas interessante notar que o papel da polcia na manuteno da segurana pblica tem sua origem no final do perodo escravocrata no Brasil. Durante aquele perodo, o controle da massa de escravos era exercido no interior das fazendas pelos capatazes e capites-do-mato.

25

Silva (1995, p. 710).

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Com a abolio da escravido, a grande massa de negros e mestios deslocou-se rumo s cidades, provocando um verdadeiro medo branco, o que levou a burguesia que habitava a cidade europia a clamar pela represso contra a massa de malandros. Assim, diante da nova realidade, a primeira Escola de Polcia do Rio de Janeiro foi criada em 1912, como meio de reformar o sistema de segurana implantado do incio do perodo republicano. Juntamente com a reestruturao da polcia da cidade do Rio de Janeiro, as autoridades adotariam tambm um Cdigo Penal novo, baseado no sistema de Auburn, combinado com o da Filadlfia (EUA). tambm nessa poca que o espao urbano das cidades ser transformado para absorver a massa de ex-escravos e pobres. O controle social passa a ser exercido pela polcia com o principal objetivo de manter essa massa longe dos bairros burgueses. Assim, verifica-se atravs da histria que o papel da polcia sempre consistiu em manter a malandragem em determinadas zonas preestabelecidas da cidade, com a justificativa de manter a ordem. Dois acontecimentos histricos ainda contriburam para consolidar o papel repressivo desempenhado pela polcia brasileira: o advento do Estado Novo, de Getlio Vargas, e a Ditadura Militar da dcada de 1960. Alm do autoritarismo exercido nas ruas, a prtica da tortura pela autoridades policiais logo se tornaria uma prtica usual. Tudo isso seria consolidado tanto pela polcia de Vargas, como ficou conhecida (inspirada na polcia fascista), quanto pela edio do Ato Institucional n 5, um dos marcos verdadeiros na violao dos direitos humanos sob a tutela do Estado. No ano de 1969, sob o lema Segurana e Desenvolvimento, Mdici deu incio ao perodo de mais absoluta represso, violncia e supresso das liberdades civis da histria republicana. Desenvolveu-se um aparato de rgos de segurana, com caractersticas de poder autnomo, que levou aos crceres polticos milhares de cidados, transformando a tortura e o assassinato numa rotina 26. Mesmo com a abertura do regime poltico autoritrio, na dcada de 1980, as prticas do bate e depois pergunta ainda hoje so executadas pela polcia.
26

Arns (1986, p. 63).

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Lamentavelmente, tem-se presenciado a mesma cena durante todos esses anos. Os que so tidos como simples suspeitos so submetidos a constrangimentos. Os negros e os pobres ainda continuam a ser o grande alvo de tais prticas policiais. Isso sem deixar de mencionar as execues sumrias realizadas por integrantes das polcias, quase cotidianamente noticiadas pelos jornais. A represso ao crime tem sido exercida de modo brutal, pontual e isolado. As autoridades policiais procuram deter os infratores dadas as contingncias de cada momento. A implantao de uma polcia inteligente, cuja tarefa inicial seria investigar a fundo as ramificaes das organizaes criminosas e suas atividades, ainda um sonho distante da realidade. Armas e drogas: impactos da globalizao O trfico de entorpecentes atingiu propores tais que a metodologia de combate ao crime empregada pelas autoridades pblicas no surte mais efeito. O comrcio internacional de narcticos transformou-se na maior praga do sculo XX. O fenmeno do narcotrfico, que adquiriu nas ltimas dcadas relevncia especial nas relaes interamericanas, situa-se na interseco de uma srie de problemas: queda de preos de commodities agrcolas, desestruturao de aparelhos do Estado, emergncia de parasos financeiros, atuao de movimentos de guerrilha, estratgia internacional antidrogas dos Estados Unidos 27. Na Amrica do Sul, a produo de drogas em larga escala ocorreu a partir da dcada de 1970, substituindo outras culturas agrcolas em pases como Bolvia e Colmbia, em virtude da brusca queda dos preos desses produtos no mercado internacional. Paralelamente, verificou-se o crescimento do consumo da cocana nos Estados Unidos e na Europa. Assim como nos demais pases da Amrica Latina, o Brasil tambm sofreria as nefastas repercusses do cultivo e trfico de drogas a partir da dcada de 1980, no exato momento em que organizaes criminosas comearam a ganhar fora. De l para c, o fenmeno do narcotrfico vem crescendo em propores catastrficas.
27

Magnoli (2002, p. 262).

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Como fenmeno do processo de globalizao, o comrcio internacional de drogas no conhece fronteiras. No Brasil no so raros os caminhos que propiciam a entrada das drogas em territrio nacional, seja por meio das fronteiras com outros pases da Amrica do Sul seja por seu extenso litoral. Em razo das dimenses territoriais do Brasil e de suas fronteiras, as polcias militar e civil nos estados e a polcia federal necessitam atuar de forma integrada. Experincias isoladas tm demonstrado a eficcia da represso baseada em mtodos de investigao, em vez de atos pontuais, os quais, muitas vezes, pem em risco a vida de pessoas inocentes. No entanto, a implementao de um trabalho integrado e investigativo pelas polcias civil e federal pode se chocar com determinados interesses particulares. Afinal, no cessam as notcias que atestam a represso de crimes praticados pelas classes mais abastadas da sociedade. E justamente neste ponto que cabe fazer a seguinte pergunta: qual a polcia que a sociedade tem sua disposio e qual a que realmente lhe interessa? A problemtica se refere principalmente questo da corrupo policial, corriqueiramente denunciada pelos meios de comunicao e pelo terceiro setor. A reduo dos ndices de policiais envolvidos com prticas ilegais depende da transformao da cultura da prpria sociedade. O fato que merece ser citado diz respeito mobilizao do contingente das foras armadas nas ruas das metrpoles em pocas de crises mais graves. Tal medida tambm consiste em uma soluo pontual para um problema crnico. As foras armadas certamente desempenharo melhor o seu papel de defesa da ordem pblica mediante a vigilncia das imensas fronteiras e litoral deste pas. O mesmo deve ocorrer em relao s rodovias, com a atuao da polcia competente, a fim de impedir o trnsito de substncias ilcitas rumo s cidades. Desse modo, impedir-se-ia que as drogas e as armas chegassem s favelas, assim como aos condomnios de classe mdia. Lamentavelmente, o controle social continua a ser exercido mais intensamente nas cidades quilombadas, ou seja, nas favelas e na periferia. Tal prtica refora a idia de que a polcia foi criada para manter a segurana da classe burguesa. Trata-se, pois, de deixar as coisas nos seus devidos lugares. Todavia, os delitos cometidos por pessoas da classe mdia j tm tomado conta dos noticirios. No que concerne ao problema do comrcio de armas, consiste num ramo altamente rentvel da economia mundial. Afinal, pode-se tomar claramente

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o sculo XX como o mais conflituoso dentre todos. Para tanto, basta uma leitura cronolgica sobre os conflitos armados no decorrer daquele sculo. Fator preponderante da circulao de armas pelo mundo foi a chamada Guerra Fria, envolvendo os pases alinhados aos Estados Unidos, de um lado, e ento Unio Sovitica, de outro. Aps a Segunda Guerra Mundial, esses pases buscaram garantir a hegemonia em todos os recantos do globo terrestre, ainda que milhares de vidas humanas tivessem sido sacrificadas, paradoxalmente em concomitncia com a ratificao da Declarao das Naes Unidas de 1948. Contudo, os discursos nem sempre foram muito claros. Tome-se como exemplo a Sua, pas que durante o sculo XX declara-se neutro, diante inclusive dos dois violentos conflitos mundiais, mas que possui uma das maiores fbricas de armas do mundo. No obstante a neutralidade daquela nao, freqentemente as foras policiais brasileiras conseguem capturar nas mos de traficantes de drogas das favelas vrias armas de todos os calibres l fabricadas. Inmeras armas das mais diversas origens (EUA, Europa, Israel etc.) tm entrado no Brasil. Um dos maiores problemas enfrentados pelos pases do Mercosul, principalmente o Brasil, no que tange segurana pblica, diz respeito ao ingresso de drogas e armas atravs da fronteira com o Paraguai. Trata-se, pois, de um dos maiores desafios das relaes internacionais que envolvem os pases sul-americanos. de suma importncia que se estabeleam polticas conjuntas que impeam o trnsito de armas na Amrica do Sul, assim como a sua circulao transfronteiria. Entretanto, a segurana nos aeroportos tambm deve ser reforada, a fim de que substncias e materiais nocivos sociedade sejam barrados. Caso contrrio, continuaro os conflitos, quotidianamente noticiados pela mdia. Mas, que fique claro nessa oportunidade que o armamento no se encontra somente nas mos de criminosos que habitam as favelas ou as periferias. A sensao de ausncia do Estado contribui para que as classes mais favorecidas se utilizem de armas, com o intuito de se sentirem mais seguras, ainda que equivocadamente. Talvez a mobilizao nacional referente poltica do desarmamento seja um primeiro passo, mas no se pode perder de vista que ainda h muito a ser feito com relao ao convencimento da populao de que a utilizao indiscriminada de armas no significa viver com mais segurana. Afinal, atri-

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buio exclusiva do Estado a manuteno da ordem pblica e da paz social, cabendo sociedade exigir dos agentes pblicos um melhor desempenho de suas funes. Outra questo relevante para a segurana pblica se refere situao dos presdios no Brasil, que constitui um outro problema a ser enfrentado. O sistema penitencirio no Brasil
O que habita no esconderijo do Altssimo e descansa sombra do Onipotente diz ao Senhor: Deus meu, em quem confio. Pois ele te livrar do lao do passarinheiro e da peste perniciosa. Cobrir-te- com as suas penas e, sob suas asas, estars seguro; a sua verdade pavs e escudo. No te assustars do terror noturno, nem da seta que voa de dia, nem da peste que se propaga nas trevas, nem da mortandade que assola ao meio-dia. Caiam mil ao teu lado, e dez mil, tua direita; tu no sers atingido. (Bblia: Salmo 91)

Esse trecho da Bblia foi lido pelo detento com o pseudnimo de Dad, em sua prpria cela, logo aps o massacre promovido pelas autoridades policiais na Casa de Deteno de So Paulo. No dia 2 de outubro de 1992, a polcia militar precisou apenas de meia hora para intervir e restaurar a ordem, aps uma briga entre faces rivais. Como saldo, cento e onze presos foram brutalmente massacrados pelos invasores, com um toque especial de sadismo. Ao escapar do incidente com vida, o detento apelidado de Dad fez o seguinte relato:

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Um policial abriu o guichezinho da porta, enfiou a metralhadora e gritou: Surpresa, chegou o diabo para carregar vocs para o inferno! Deu rajadas para l e para c. Encheu o barraco de fumaa, maior cheiro de plvora. S fui perceber que estava vivo quando senti um quente pingando nas costas. Era sangue, na hora at pensei que fosse meu. Olhei para os parceiros, tudo esfumaado, furado de bala, pondo sangue pela boca. Morreram onze, escapei s eu, com um tiro de raspo no pescoo, e um companheiro da Cohab de Itaquera, , ileso, maior sorte. 28

A monstruosidade do episdio ocorrido na citada casa de deteno pe a nu o quadro dramtico de acirramento de contradies vivenciadas pela sociedade brasileira nas ltimas dcadas. Entretanto, tais contradies tm origem histrica ainda no lembrada quando se aborda o problema 29. Situao parecida com a Casa de Deteno de So Paulo ocorreu no ano de 2004, quando detentos da Casa de Custdia de Benfica, no Rio de Janeiro, aps uma rebelio, tomaram conta de seus andares e salas. O final tambm foi trgico. Alm dos mortos, parentes dos presos ficaram dias sem saber dos destinos de seus familiares. A rebelio na Casa de Custdia de Benfica somente terminou graas interveno do Terceiro Setor, j que os detentos haviam negado qualquer forma de dilogo com as autoridades pblicas. Nesse contexto, assinale-se que o sistema penal brasileiro tem se revelado de carter seletivista, atingindo na sua grande maioria pobres, negros e nordestinos (imigrantes menos afortunados), jovens e do sexo masculino. Da, perfeitamente compreensvel (mas no aceitvel) o genocdio praticado pelos policiais no incidente das casas de deteno do pas. Conforme elucida Gizlene Neder:
Trata-se, de fato, de uma prtica de extermnio ideolgico. Diferentemente do extermnio mercenrio, o extermnio ideolgico implica a formao de um discurso justificador destas prticas, calcado numa

28 29

Detento Dad apud Varella (1999, p. 287). Neder (1994, p. 11).

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concepo racista e xenfoba de limpeza social, to em voga nos tempos atuais. 30

Trata-se aqui, pois, da materializao do famoso discurso poltico promovido por um candidato a uma das cadeiras eletivas da Cmara Municipal do Rio de Janeiro durante a dcada de 1990, o qual afirmava que bandido bom bandido morto. Portanto, inegvel que o tratamento dispensado aos presos neste pas tem repercutido sobre a prpria sociedade. Como j foi oportunamente aduzido, a poltica prisional praticada pela administrao pblica no tem surtido os efeitos adequados. A realidade que se apresenta a manuteno das casas de custdia, delegacias, presdios e at mesmo instituies para menores infratores como verdadeiros depsitos de gente, tal como se fazia nos campos de concentrao nazistas nas dcadas de 1930 e 1940, o que viola o Art. 5, XLVIII, da Carta de 1988 (A pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado). A pena perde seu carter ressocializador, admitindo-se somente o seu carter meramente punitivo, na medida em que no so oferecidas condies de transformao dos detentos. O fato de ter sido condenado no retira do preso os direitos inerentes pessoa humana, o que obriga o Estado a prticas que visem dignidade daquele. Ou seja, trata-se aqui de cumprir o que est previsto no Art. 40 da Lei de Execuo Penal, compreendendo alimentao suficiente e vesturio; atribuio de trabalho e sua remunerao; previdncia social; constituio de pecnio; proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, descanso e recreao, exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena; assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa; etc. Contudo, para os que conhecem a realidade das prises, a longa enumerao de direitos que aparecem na lei gera um natural ceticismo. Essa realidade, realmente, conduz perplexidade, porque necessariamente estabelece um sistema de poder conflitivo e arbitrrio, que no se ajusta com facilidade ao esquema de direitos e deveres 31.
30 31

Neder (1994, p. 12). Fragoso (1996, p. 302).

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Em vez da aplicao de uma poltica prisional eficaz, as autoridades pblicas tm fechado os olhos para o principal foco do problema. Bastaria utilizar os recursos disponveis para a adequao do sistema penitencirio no Brasil, ainda que o resultado almejado fosse alcanado a longo prazo. Enquanto no se modificar a realidade que a se apresenta, a populao continuar a assistir a massacres em delegacias e em presdios; confrontos armados entre policiais e criminosos, em meio populao civil; indivduos, mesmo cumprindo pena nos chamados presdios de segurana mxima, utilizando aparelhos de telefonia celular, drogas e armas.
CONCLUSO

As concluses a que se pode chegar, com o presente trabalho, podem ser orientadas a partir da real compreenso do conceito de cidadania e sua relao com os direitos fundamentais, considerando-se os fatores histricos, culturais e sociais. A relao que se estabelece entre os direitos fundamentais da pessoa humana, cidadania e segurana pblica de profunda intimidade. A anlise de um desses pontos sem a sua conexo com outro levaria o leitor a uma viso fragmentada e errnea sobre o tema. Os direitos fundamentais, reconhecidos pela ordem constitucional, so o ponto de partida quando se pretende falar de dignidade da pessoa humana. E, ao contrrio do que se possa acreditar, os direitos e garantias individuais, sociais e polticos, consubstanciados na Carta Magna de 1988, devem ser interpretados como elementos indissociveis, a partir de uma interpretao sistemtica e coerente. Por esse motivo, a cidadania no pode ser encarada somente com base no elemento poltico. Isso levaria ao entendimento de que os que no possuem capacidade poltica plena (eleger e ser eleito) no podem reivindicar seus direitos, em todas as suas plenitudes. Afinal, contemporaneamente a cidadania vem sendo entendida como a conjuno dos elementos civis, polticos e sociais. Cidadania e dignidade so atributos inerentes a toda pessoa humana, alcanados medida que o mnimo existencial (direito educao, moradia, sade e assistncia jurdica integral) se torne efetivo. No entanto, a histria tem demonstrado a cidadania como um atributo pertencente apenas a uma determinada classe social. Tal realidade se perfaz

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na maneira como as classes menos favorecidas recebem tratamento. Ainda h grupos que, arvorando-se de determinadas faculdades, tm decidido quem pode ou no gozar dos direitos de cidadania. nesse embate que o Estado Democrtico de Direito, bem como toda a sociedade, possuem o dever solidrio de promover as transformaes necessrias, com o intuito de que todos os indivduos, sem qualquer distino, possam desfrutar do que se tem entendido como o mnimo existencial. O Estado no um fim em si mesmo. Por tal razo, em vez de polticas assistencialistas, o que se impe a implementao de polticas participativas, em que todos possam saber e exercer seus direitos, bem como seus deveres. Quanto questo da segurana pblica nas metrpoles, h que fazer uma breve digresso no tempo. A migrao da populao rural para as cidades no Brasil, desde o fim da escravido, significou o incio do caos social. A falta de preparo da massa rural e a ausncia de adequada infra-estrutura dos centros urbanos proporcionaram a polaridade social que se apresenta at os dias atuais. O crescimento populacional no pas, que em poucas dcadas dobrou (segundo as ltimas estatsticas do IBGE), a falta de uma poltica habitacional para as classes de baixa renda, o desemprego e o deficit educacional inviabilizam qualquer possibilidade de melhoria. E a ausncia de perspectivas se coaduna com o abandono das crianas e dos adolescentes. nesse particular que o crime tem sido um elemento sedutor, sobretudo para as classes de baixa renda, arrebanhando especialmente os mais jovens. Uma ou duas geraes quase inteiras estaro (se j no esto) perdidas em um breve espao de tempo. Alia-se a isso um sistema policial-jurdico repressor ineficaz. H urgncia em adotar novos paradigmas para o sistema penitencirio, bem como para as prprias polcias, responsveis pelo controle social. No que concerne ao sistema penitencirio no Brasil, mister se faz uma modificao, a fim de fazer cumprir o que est estabelecido na Constituio Federal de 1988 e na Lei de Execues Penais. inadmissvel que este Estado Democrtico de Direito, signatrio das convenes internacionais sobre direitos humanos, seja alvo de constantes menes reprovadoras por parte das organizao que tratam da matria. H que ficar bem claro que os direitos humanos no existem somente para bandidos, como a sociedade tem sido manipulada a pensar. Afinal, no se deve esquecer que, em um passado ainda muito recente da histria brasileira, pessoas tidas como subversivas eram presas e torturadas.

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Garantir a integridade fsica e moral de todos os cidados, condenados ou no, constitui corolrio do Estado contemporneo. Ademais, a pena no pode e no deve perder o seu carter ressocializador. A mera aplicao punitiva/retributiva no se tem mostrado eficaz no combate ao crime. A ressocializao do apenado s ser eficaz a partir do instante em que o Poder Pblico e a sociedade compreenderem que a cidadania no se perde, ainda que se tenha transgredido o sistema. No que diz respeito polcia, o Poder Pblico, mediante a cobrana por parte da sociedade civil organizada, tem a rdua (mais no impossvel) tarefa de modificar os mtodos de trabalho e a manuteno de seu corpo. Questes como recrutamento, treinamento e sustento de policiais devem ser consideradas de maneira complexa. Os integrantes do corpo policial devem ser escolhidos levando-se em considerao sua formao moral, tica e psicolgica. Eles tambm devem ser treinados e educados para que tenham condies de compreender o seu verdadeiro papel. A truculncia e a corrupo so produtos de uma poltica dbil. O modelo de controle social empregado no perodo da ditadura militar lamentavelmente continua a ser empregado nos dias atuais. Quanto sua subsistncia, a polcia deve receber remunerao condigna com sua funo social, alm de constante apoio psicolgico. Afinal, trata-se do corpo de profissionais que tem como dever garantir no s a ordem e a disciplina mas tambm a segurana de toda a coletividade. A questo das polcias se torna iminente a partir da prpria necessidade de combater o constante fluxo de drogas rumo s cidades brasileiras. Somente com uma atuao integrada e inteligente, e no truculenta e pontual, o quadro atual do narcotrfico em solo nacional poderia ser modificado. A cidadania e a segurana pblica so temas complexos, merecedores de uma profunda reflexo. Mas, uma vez que o Poder Pblico e a sociedade, de maneira solidria, se disponham a debater o verdadeiro significado da palavra cidadania, os resultados certamente tendero a ser melhores.
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Robert Lee Segal Advogado, Mestre em Educao pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro e Doutorando em Educao pela Universidade Federal do Rio de Janeiro.

35 PRMIO JURDICO, 2005 "Paulo Fontenelle"


A tutela jurdica do consumidor

BANCA

Dra. Heloisa Carpena Dra. Marcella Lopes de Carvalho Pessanha Oliboni Dr. Paulo Pessoa
VENCEDORA

Dra. Roberta Barcellos Danemberg

A tutela jurdica do consumidor superendividado


Roberta Barcellos Danemberg

INTRODUO

O tema do superendividamento no novo, pois o instituto da insolvncia civil deveras antigo no Direito. A novidade nesse campo est relacionada poltica de proteo pessoa que se encontra com excesso de dvidas, trazendo prejuzo no s para si mesma e para o comrcio, mas muitas vezes para a sua famlia e a sociedade. de se observar, inicialmente, que a democratizao do crdito, longe de trazer a to esperada felicidade, pode levar o ser humano prpria runa. Com efeito, a facilidade de acesso ao crdito, criada pela open credit society (sociedade aberta ao crdito), de matriz norte-americana, capaz de seduzir qualquer pessoa tomada pelo desejo de adquirir bens imediatamente. Realmente, contrair um emprstimo no significa receber um favor, mas autntico direito; uma situao natural e necessria para aquelas pessoas que querem possuir bens que no podem ser comprados vista. Ou seja, ser devedor no mais motivo de vergonha, de modo que endividar-se, assumindo prestaes para o pagamento de um carro ou imvel, uma conduta absolutamente normal, podendo-se afirmar que vivemos em uma economia do
Revista OABRJ, Rio de Janeiro, v. 27, n. Especial, p. 133-167, jan./jun. 2011

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endividamento. O que gera preocupao endividar-se excessivamente, isto , superendividar-se. A propaganda tem sido agressiva, criando tentaes irresistveis atravs do jornal, da televiso e da internet, com slogans variados, como crdito fcil, comece a pagar ano que vem etc., fazendo que algumas pessoas fiquem embriagadas pelo consumo. Com isso, tornam-se gigantes as chances de o consumidor desestabilizar a sua perspectiva econmico-financeira, mormente com a ocorrncia de fatos inesperados, como doena na famlia, perda do emprego etc. Por fora dos princpios da dignidade da pessoa humana, dever-se-ia priorizar o ser humano enquanto ser, e no a cobia do comrcio fundada no ter. Para que as pessoas faam parte de relaes jurdicas, torna-se imperativo o respeito boa-f e confiana das partes contratantes, devendo haver o fornecimento de informao adequada sobre riscos e custos do negcio. Ora, o mercado deve constituir um local seguro, na medida em que o contrato hoje est subordinado idia de funo social. Ademais, preciso reconhecer que o superendividamento deve ser evitado e erigido como autntica poltica estatal, se quisermos um pas com menos desigualdades e pessoas mais felizes. Nessa linha de raciocnio, essa pesquisa pretende saber: a) os casos de superendividamento, bem como seu conceito e classificao; b) o perfil do superendividado; c) as causas do superendividamento; d) os fundamentos de proteo do superendividado; e) as formas de preveno do superendividamento; f) os instrumentos processuais de tutela dos consumidores superendividados.
O QUE SUPERENDIVIDAMENTO

Neste tpico sero lanadas consideraes sobre o conceito de superendividamento, seus requisitos e, por fim, a classificao que pode ser encontrada em doutrina. Conceito O tema do superendividamento vem ganhando cada vez mais espao no cenrio internacional. Nos pases de lngua inglesa conhecido como over-

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indebtedness, e na Frana, como surendettement. O termo correspondente alemo berschuldung. A expresso sobreendividamento utilizada como alternativa a superendividamento, principalmente entre os autores portugueses. 1 Tambm nos pases latinos e de idioma espanhol, o fenmeno designado de sobreendeudamiento. 2 O superendividamento representa, em linhas gerais, a situao em que uma pessoa de boa-f assume compromissos financeiros e no consegue cumpri-los. No pode ser confundido com o mero inadimplemento, que constitui o descumprimento da obrigao. 3 Poder-se-ia pensar que quem est superendividado est inadimplente, mas isto no totalmente correto. 4 Com efeito, o consumidor pode estar honrando seus compromissos e, em razo de fatos imprevisveis como a perda do emprego, saber de antemo que no conseguir mais honr-los. Estar superendividado, porm ainda no ser inadimplente. Para Claudia Lima Marques, superendividamento a impossibilidade global do devedor-pessoa fsica, consumidor, leigo e de boa-f, de pagar todas as suas dvidas atuais e futuras de consumo (excludas as dvidas com o Fisco, oriundas de delitos e de alimentos) 5. Cada pas, entretanto, pode adotar uma concepo um pouco diversa de superendividamento. Em Frana, o superendividamento se caracteriza pela impossibilidade manifesta de o devedor de boa-f honrar suas dvidas no profissionais vencidas ou vincendas.6 Na Blgica, no h uma clara definio de superendividamento nas duas leis de 05.07.1998, mas h a noo que o identifica com a incapacidade duradoura ou estrutural de o devedor respeitar
1 2 3

Cf. Marques, M. (2000, passim). Cf. Trujillo Dez (2005, passim). Segundo Nader (2003, p. 510), inadimplemento descumprimento, total ou parcial, de uma obrigao de dar, fazer ou no fazer; o no pagamento de dvida nas condies fixadas em negcio jurdico. Para Assis (2004, p. 102), o inadimplemento absoluto se refere obrigao no cumprida e que nem poder s-la, traduzindo uma situao irrecupervel. O autor inclui a insolvncia, ao lado de outros casos, como exemplo de inadimplemento absoluto. Marques, C. (2005, p. 12). Marques, M. (2000, p. 235).

5 6

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as suas obrigaes financeiras. 7 J a lei finlandesa chama de insolvente o devedor que no tem capacidade para pagar as suas dvidas no momento em que elas se tornam exigveis, quando essa no seja uma situao meramente transitria, mas de carter permanente. 8 Os portugueses chamam o sobreendividamento de falncia ou insolvncia de consumidores, conceituando-o como as situaes em que o devedor se v impossibilitado, de uma forma durvel ou estrutural, de pagar o conjunto das suas dvidas, ou mesmo quando existe uma ameaa sria de que no o possa fazer no momento em que elas se tornem exigveis. 9 preciso, a partir dos conceitos expostos, enumerar os requisitos exigidos para que esteja caracterizada a situao jurdica de superendividamento. Requisitos Em razo da ausncia de um tipo legal definindo claramente as hipteses de superendividamento e os seus requisitos, faz-se mister uma investigao luz do direito comparado, notadamente o francs, que tem uma boa disciplina do instituto. No sistema francs, o Art. 331 do Code de la Consommation (L. 93/949, de 1993) institui um procedimento amigvel perante uma comisso de acordo entre credores e o consumidor sobre as condies de pagamento, exigindo os seguintes requisitos para que haja o superendividamento: a) que o consumidor seja pessoa fsica domiciliada na Frana (ou francesa domiciliada no estrangeiro); b) que sejam dvidas de consumo (no relacionadas atividade profissional); c) boa-f do consumidor; d) impossibilidade manifesta do devedor de honrar seus compromissos financeiros. 10 A proteo aos superendividados na Frana limitada pessoa fsica, no estando, portanto, includas as pessoas jurdicas. Presume-se a boa-f do devedor independentemente do valor devido ou de quantos so seus credores.11
7 8 9 10 11

Ibid., p. 251. Ibid. Ibid., p. 265. Cf. Lopes (1996, p. 60); Costa (2002b, p. 115-116). Paisant (2002, p. 13) explica que tal presuno foi estabelecida pela Corte de Cassao francesa, em virtude do silncio legal.

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Convm destacar os julgados da Corte de Cassao francesa, que declarou a ausncia de m-f em relao aos consumidores que no procuraram o superendividamento de maneira consciente e refletida. 12 A expresso impossibilidade permanente contida em outras leis deve ser evitada, pois passa a idia de que o superendividado nunca se recuperar. Sustenta Ivn Jess Trujillo Dez que deve ser indiferente, para a tutela do superendividado, a existncia de um ou mais credores. 13 Classificao Os superendividados so classificados pela doutrina em dois tipos: passivos e ativos. So considerados passivos os que se tornam devedores no por vontade prpria, mas por situaes que no puderam evitar, tais como falecimento de um parente prximo, desemprego ou divrcio. J os superendividados ativos so os que gastam muito por simplesmente no terem controle de suas finanas, sem que para isso tenha ocorrido uma situao nova. 14 Nesse caso,
o indivduo, na busca de manter um padro de dignidade que ele mesmo se impe, se endivida em demasia. Na maioria das vezes, o consumidor at detecta o endividamento antes de contratar, porm contrata impelido pela necessidade. Seja necessidade real ou necessidade criada pelos costumes ou pela mdia. 15

Tal classificao revela-se importante na medida em que os rgos de proteo do superendividado, como a Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, limitam a sua atuao ao superendividado passivo. 16 Entretanto, tambm o superendividado ativo merece proteo jurdica, 17 seja atravs da educao
12 13 14

Costa (2002b, p. 117). Trujillo Dez (2005, p. 10). Cf. <http://noticias.arcauniversal.com.br/arcanews/integra.jsp?cod=71720& codcanal=36>. Acesso em: 15 nov. 2005. Oliboni (2005, p. 170). Telles (2005). Costa (2002a, p. 261-262).

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para o consumo, seja por meio de tutela processual. No se pode esquecer a dificuldade experimentada pela Frana no tratamento dos superendividados passivos, j que o procedimento estruturado pela lei francesa tinha por base os superendividados ativos, porque partia do pressuposto que o superendividado possua renda para parcelar suas dvidas. Ressalte-se, no entanto, que a reforma da lei corrigiu tal problema, facultando comisso suspender a exigibilidade do crdito por at trs anos. 18
QUEM O CONSUMIDOR SUPERENDIVIDADO

Traar o conceito jurdico de consumidor superendividado deveras difcil, se levarmos em considerao a extenso do prprio termo consumidor, que a doutrina, sempre buscando a proteo mais ampla possvel, tem alguma dificuldade em precisar. 19 De qualquer modo, deve-se reconhecer que o conceito jurdico de superendividado no coincide com o de consumidor presente na Lei n 8.078/90, j que no se confere tutela pessoa jurdica. 20 O perfil do consumidor superendividado vem sendo buscado em pesquisas realizadas em diversos pases. No Brasil, os estudos cingem-se, por enquanto, ao universo dos superendividados do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro. 21 Atravs de uma iniciativa indita no pas, a Universidade Federal do Rio Grande do Sul e a Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul fizeram um levantamento do perfil dos superendividados desse estado. 22 preciso apontar, no entanto, algumas limitaes nessa pesquisa. Em primeiro lugar, porque se restringiu s pessoas que procuraram a Defensoria at formar um nmero de cem casos. Em segundo lugar, porque a assistncia s ocorreu para os que percebiam at trs salrios mnimos por ms. 23 preciso, contudo, aplaudir a iniciativa, que revela informaes interessantes.
18 19 20 21

Paisant (2005). Cf. Ribeiro, G. (2004, passim); Pinheiro (2000, p. 325 et seq.). Carpena e Cavallazzi (2005, p. 135). A Fecomrcio de So Paulo realizou Pesquisa de Endividamento e Inadimplncia do Consumidor (Peic), mas o estudo no tratou propriamente do superendividamento (cf. Futema, 2005). Consalter (2005). Marques, C. (2005, p. 46).

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Constatou-se nessa pesquisa um nmero pouco maior de superendividados do sexo feminino (51%) e menos de um tero com mais de dois dependentes (26%). Um dado preocupante diz respeito faixa etria, j que 64% so pessoas com mais de 50 anos (24% entre 30 e 50 anos e 12% com menos de 30 anos). Merece destaque tambm o elevado percentual de superendividados cuja renda mensal de at dois salrios mnimos ou nem mesmo auferem renda alguma (66%). A quantidade de devedores inadimplentes ou em atraso no pagamento de prestaes chega a 90% dos entrevistados, e 70% esto inscritos em cadastros de devedores. Tambm interessante perceber que o nmero de superendividados passivos corresponde a quatro vezes o de superendividados ativos, sendo que 62,5% daqueles atriburam sua condio ao desemprego. Por fim, cumpre destacar que praticamente a metade dos pesquisados (49%) no Rio Grande do Sul possui pelo menos trs credores, sendo os principais: lojas (51%), instituies bancrias (45%) e financeiras (36%). Entre os mencionados pelos pesquisados, os supermercados aparecem em menor nmero: 15%. O resultado da pesquisa realizada pela Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro foi apresentado no II Seminrio Internacional de Defensoria Pblica e a Proteo do Consumidor pela defensora pblica Marcella Oliboni, em 01.02.2005. Foram entrevistadas trinta pessoas. 24 Um dos destaques da pesquisa o fato de cerca de 50% dos entrevistados serem devedores principalmente de instituies bancrias e financeiras, alm de estarem com praticamente toda a renda comprometida com dvidas. Ao contrrio do encontrado na pesquisa do Rio Grande do Sul, 53% dos entrevistados so homens, dos quais a grande maioria tem entre 35 e 55 anos. Tambm no Rio de Janeiro, o superendividado passivo prepondera entre os assistidos consultados (73%), apresentando como principais causas de sua condio a doena, seguida do desemprego. Em razo de essas pesquisas estarem limitadas a dois estados brasileiros, preciso haver mais pesquisas no futuro para que se conhea melhor o perfil do superendividado.
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Cf. <http:arquivoglobo.globo.com/pesquisa/texto_gratis.asp?codigo=2434687>. Acesso em: 30 nov. 2005.

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CAUSAS DO SUPERENDIVIDAMENTO

possvel dividirmos os consumidores em dois tipos: os privilegiados e os desfavorecidos.25 Ambos so vulnerveis tcnica e juridicamente, mas os primeiros conseguem ter mais acesso ao crdito e bens, constituindo o que se chama vulgarmente de classe mdia ou classe alta. Os desfavorecidos constituem a classe baixa, que tem como necessidade de consumo objetos bsicos da vida urbana, como eletrodomsticos, que s lhe so acessveis por meio da concesso de crdito. No Brasil, metade da populao constituda por consumidores desfavorecidos. 26 No bastassem a natural vulnerabilidade do consumidor e o imenso nmero de pessoas sedentas por crdito, a populao tem sido bombardeada com a sua oferta nas ruas, atravs de panfletos distribudos livremente, nas lojas, com anncios de dinheiro fcil, e na televiso, nos intervalos comerciais e nos prprios programas atravs de seus respectivos apresentadores. O crdito anunciado como um sonho, em todos os horrios. 27 A criao do emprstimo consignado em folha de pagamento em 2003 para os trabalhadores da ativa e em 2004 para os aposentados e pensionistas, que tem como grande atrativo taxas de juros menores, fez crescer ainda mais a oferta de crdito.28 A Previdncia Social informa em seu site que at 4 de outubro de 2005, em um universo de 18.871.718 de aposentados e pensionistas, 4.974.416 de operaes de emprstimo consignado entre bancos conveniados com o INSS haviam sido realizadas, estando ativas 4.778.700 (descontados os emprstimos cancelados e os j pagos pelos segurados). Deste universo de operaes ativas, 49,89% referem-se a aposentados e pensionistas com renda de at um salrio mnimo. 29 No perodo compreendido entre 2 de junho e 11 de julho de 2005, a mdia diria de operaes de crdito foi de 22,3 mil. 30
25 26 27 28 29

Cf. Lopes (1996, p. 58). Ibid., p. 58-59. Ibid., p. 58. Cf. <http://www.idec.org.br/noticia.asp?id=4136#>. Acesso em: 7 dez. 2005. Cf. <http://www.previdencia.gov.br/agprev/MostraNoticia.asp?Id=21272& ATVD=1&xBotao=1>. Acesso em: 7 dez. 2005. Cf. ibid.

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Como destaca a professora Amlia Soares da Rocha 31 a seduo do crdito fcil leva facilmente ao superendividamento, o que compromete o prprio primado da vida digna. Alm da grande oferta de crdito, deve ser destacado o fato de que em apenas 10% dos casos pesquisados pela Defensoria Pblica do Rio de Janeiro foi exigido algum tipo de garantia. Percentual tambm baixo foi encontrado pela Defensoria do Rio Grande do Sul (22%), nas pesquisas j citadas. A liberao de qualquer garantia por parte do devedor funciona como um verdadeiro chamariz, uma vez que a concesso do crdito fica muito mais fcil de acontecer. Tal atitude talvez possa ajudar a explicar o acelerado crescimento do superendividamento no pas. Merece destaque tambm o fato de que um dos principais motivos apontados para o superendividamento entre os pesquisados no Rio Grande do Sul e no Rio de Janeiro o desemprego, e que tal condio entre os brasileiros ainda elevada, correspondendo a 18,2% no Distrito Federal e a 16,9% em So Paulo. 32 Convm ressaltar que em ambos os locais o tempo mdio despendido na procura de trabalho elevado: 15 meses no primeiro e 13 meses no segundo, 33 o que demonstra a frgil situao do trabalhador que adquire uma dvida para pagamento a prazo. Hoje, oferecido parcelamento para praticamente todo tipo de compra. A renda do brasileiro est apertada, as pessoas esto endividadas. preciso estmulo para as compras. Este o pensamento de Joo Carlos Oliveira, presidente da Associao Brasileira de Supermercados (Abras), que defende ser o parcelamento uma forma de negociao to vlida quanto o preo baixo. 34 Cludio Felisoni, do Programa de Administrao do Varejo (Provar) da Fundao Instituto de Administrao (FIA), informa que em pesquisa realizada pela entidade e o Canal Varejo foi constatado que 26,5% das pessoas com renda de at trs salrios mnimos parcelam compras no supermercado. E alerta: Crdito para comprar alimentos? Algo est errado.
31 32

Rocha (2005). Cf. <http://turandot.dieese.org.br/icv/TabelaPed?tabela=5>. Acesso em: 7 dez. 2005. Cf. <http://turandot.dieese.org.br/icv/TabelaPed?tabela=9>. Acesso em: 7 dez. 2005. Ribeiro, F. (2005a, p. 25).

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Diversamente pensa Joo Gomes, da Fecomrcio-RJ, sobre a concesso de crdito pelos supermercados: uma forma de tornar o cliente mais fiel. E est longe de mostrar um consumidor endividado: os nmeros da inadimplncia esto estveis. 35 Muitos brasileiros para satisfazerem seus sonhos de consumo esto endividando-se e comprometendo parte significativa de seus rendimentos em longas parcelas. Ao aumentar o prazo de pagamento, o risco de inadimplncia muitas vezes aumenta, pois, conforme comenta Jos Antnio Praxedes Neto, vice-presidente da Telecheque, o brasileiro imediatista, no espera para fazer suas compras vista ou em menos parcelas. [...] Por isso, a inadimplncia no caso do celular, por exemplo, atingiu taxa de 8,3% no ano. bem mais que a taxa mdia do varejo, de 2,8% 36. Um caso que retrata bem essa realidade de um auxiliar administrativo entrevistado que possui um salrio de R$ 800 e comprometeu-se a pagar oito parcelas de R$ 200 por um aparelho de celular que tira fotos, filma, tem visor colorido e fininho, porque acredita que com ele ir tirar uma onda. 37 Sobre o tema, a pesquisadora Ceclia Matoso, da Escola de Superior de Propaganda e Marketing, explica: Status o que os consumidores buscam ao comprar um produto acima de sua capacidade financeira. Como todas as classes tm carto de crdito, fica mais fcil cair na tentao das compras a prazo. 38 No direito aliengena so apontadas outras causas para o superendividamento, como doena, aumento do custo de vida, acidente e separao ou divrcio. 39 A propsito, a crise no regime matrimonial pode deixar completamente desamparado o cnjuge que era economicamente dependente do outro. 40 Parece que h alguns excessos na oferta de crdito para os consumidores. Com efeito, no af de conquistar a fidelidade dos clientes, os fornecedores acabam criando para os consumidores uma dependncia perversa, j que estes se vem compelidos a retornar aos estabelecimentos no s para pagar seus
35 36 37 38 39 40

Ibid. Id., 2005b, p. 51. Ibid. Ibid. Cf. Marques, M. (2000, p. 156). Trujillo Dez (2005, p. 15 e 75-78).

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dbitos (contrados com carto de crdito do prprio lugar), porm, igualmente, para consumir mais. preciso encontrar, ento, um ponto de equilbrio para que o sonho de acesso ao crdito no se transforme no pesadelo do superendividamento. De outro lado, no se pode criar uma restrio tal que impea os desfavorecidos de tambm usufrurem do sistema. Eis a questo que requer debate e reflexo, devendo ser observadas as formas de preveno do superendividamento.
FUNDAMENTOS DE PROTEO DO SUPERENDIVIDADO

H razes polticas e jurdicas que fundamentam a proteo dos consumidores que se encontram na situao de superendividamento. Destarte, tornase imperioso identificar tais razes. Dignidade do consumidor O Estado brasileiro, preocupado com o bem-estar dos seus cidados, estabeleceu que a construo de uma sociedade solidria, a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades sociais constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa (Art. 3, I e III, da CRFB). A propsito, a Constituio de 1988 erigiu como verdadeira poltica estatal a defesa do consumidor (Art. 5, XXXII, e Art. 17, V). preciso reconhecer, a partir dessas normas, que a tutela jurdica do superendividado um direito fundamental que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana. 41 Poder-se-ia pensar ser um exagero asseverar que a situao de superendividamento incompatvel com o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, que basilar de toda a legislao brasileira (Art. 1, III, CRFB/ 88). Entretanto, compreender ser intolervel que o Estado abandone os seus prprios cidados na condio de superendividados frente a um mercado feroz, vido por dinheiro, sem que haja a mnima proteo, constitui o primeiro passo para que se estabelea a relao entre dignidade e superendividamento. Segundo Eduardo Gabriel Saad,
41

Carpena e Cavallazzi (2005, p. 124). Para Marques, C. (2002, p. 210-211), o consumidor sujeito de direitos fundamentais, porque o contrato ponto de encontro entre direitos fundamentais.

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dignidade ao parecer do legislador no tem o significado que lhe atribui o dicionarista: ttulo ou cargo que confere ao indivduo posio de destaque. Foi o vocbulo usado na lei para designar a honestidade ou a autoridade moral do consumidor, atributos que o fornecedor, por bem ou mal, deve respeitar. 42

Em clssica passagem, consignou Marcella Lopes de Carvalho Pessanha Oliboni: o consumidor superendividado torna-se um excludo socialmente, passa a amargurar uma angstia existencial, uma impotncia diante da vida sobrevivendo abaixo de um padro de dignidade. 43 Ao lado do respeito dignidade (Art. 4, CDC), a Poltica Nacional de Relaes de Consumo prev tambm, entre outros princpios: vulnerabilidade (Art. 4, I, CDC), harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo (Art. 4, III, CDC), 44 educao e informao do consumidor (Art. 4, IV, CDC) e boa-f (Art. 4, III e VI, CDC). Eqidade (equilbrio) contratual e vulnerabilidade do consumidor Pode-se definir a vulnerabilidade como a situao de desequilbrio do poder negocial entre os contratantes que acaba por justificar tratamento desequilibrado e desigual dos mesmos 45. O Art. 4, I, do CDC estabelece, com efeito, uma presuno de fraqueza manifesta do consumidor, j que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produo (empresrios). 46
42 43 44

Saad (2002, p. 148). Oliboni (2005, p. 170). Tal harmonizao no se restringe ao tratamento das partes envolvidas, mas alcana, igualmente, critrios de ordem prtica, consubstanciados em dois grandes instrumentos: 1) marketing de defesa do consumidor (ex.: contato telefnico); 2) conveno coletiva de consumo sobre preo, qualidade, quantidade e garantia de produtos e servios, bem como reclamao e composio de conflitos (Filomeno, 1999, p. 61). Ribeiro, G. (2004, p. 26). Alguns autores tentam distinguir vulnerabilidade de hipossuficincia, ressaltando que esta o aspecto processual daquela. Filomeno (1999, p. 55).

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Em razo dessa vulnerabilidade do consumidor, a Lei n 8.078/90 fixa inmeras normas imperativas que probem clusulas abusivas que sejam incompatveis com a eqidade (Art. 51, IV), visando atingir a justia contratual nas relaes de consumo. o que Claudia Lima Marques chama de princpio da eqidade (equilbrio) contratual. 47 Para Francisco Amaral,
a eqidade um princpio tico, um modelo ideal de justia, um princpio inspirador do direito que visa a realizao da perfeita igualdade material, transformando-se em modelo jurdico quando aplicado pelo rgo jurisdicional a um conflito de interesses especfico [...]. , antes e acima de tudo, um critrio de deciso de casos singulares, que se apresenta sob a forma de uma clusula geral. 48

Para o autor, a eqidade , ainda, um critrio histrico de igualdade e proporcionalidade. 49 Nesse particular, ensina Pietro Perlingieri que: La proporzionalit rileva anche in tema di scelta tra risoluzione e riduzione, e nella valutazione della gravita dellinadempimento (no vernculo: a proporcionalidade se aplica tambm em tema de escolha entre resoluo e reduo, e na valorao da gravidade do inadimplemento). 50 Ou seja, com base na eqidade, pode o consumidor superendividado tentar judicialmente (e extrajudicialmente) a resoluo contratual ou a renegociao de suas dvidas, de acordo com a gravidade de sua inadimplncia e observando o princpio da proporcionalidade. Boa-f e funo social nas relaes de consumo Segundo Humberto Theodoro Jr., a funo social do contrato cuida da liberdade contratual e seus efeitos sobre a sociedade (terceiros), enquanto o princpio da boa-f fica restrito ao relacionamento tico dos sujeitos do negcio jurdico (partes contratantes). 51
47 48 49 50 51

Marques (2002, p. 741). Amaral (2003, p. 207-208). Ibid., p. 208. Perlingieri (2002, p. 139). Theodoro Jr. (2004, p. 31).

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Mas nem por isso tais clusulas gerais deixam de se relacionar. O Art. 421 do Cdigo Civil estabelece que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Gustavo Tepedino define a funo social do contrato como
o dever imposto aos contratantes de atender ao lado dos prprios interesses individuais perseguidos pelo regulamento contratual a interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica que se relacionam com o contrato ou so por ele atingidos. 52

Para o autor, possvel associar a funo social do contrato (Art. 421 do CC) boa-f objetiva que, como princpio interpretativo (Art. 113 do CC) ou como princpio fundamental do regime contratual (Art. 422 do CC), estabelece o dever de interpretar o negcio de modo a preservar o contedo econmico e social perseguido pelas partes, alcanando as fases pr-contratual, contratual e ps-contratual. Com isso, rompe-se a lgica individualista para alcanar interesses que so atingidos pelo contrato, como o consumerista, o ambiental e o trabalhista. 53 lvaro Villaa Azevedo explica que o Art. 421 do Cdigo Civil amplia ainda mais a capacidade de o juiz proteger o mais fraco na contratao que, por exemplo, possa estar sofrendo os efeitos de clusulas abusivas ou de publicidade enganosa. 54 Como princpio geral dos contratos, evidente que a idia de funo social do contrato se aplica s relaes de consumo. 55 Isso constitui, a nosso ver, fundamento suficiente para a proteo tambm do superendividado ativo. preciso mencionar, por fim, que no projeto de lei portugus 291/IX/1, de 15.05.2003, 56 consta no Art. 3, 2: Presume-se a boa f das pessoas cujo sobreendividamento ocorra na seqncia de: a) desemprego; b) emprego temporrio ou precrio; c) incapacidade temporria ou permanente; d) separao, divrcio ou falecimento do cnjuge ou equiparado.
52 53 54 55 56

Tepedino (2002, p. XXXII). Ibid., p. XXXII-XXXIII. Azevedo (2003, p. 34). Por todos, Soto (2002, p. 255-258). Consulte-se o projeto em: <http://ps.parlamento.pt/?menu=iniciativas&id_dep= 108&leg=VIII>. Acesso em: 15 dez. 2005.

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Direito informao O Art. 6 do CDC, em seu inciso III, determina os direitos bsicos do consumidor; entre eles, destacamos o direito a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem, que, combinado com o Art. 52 do mesmo diploma legal, determina o dever do fornecedor de informar o consumidor sobre os detalhes do negcio quando da outorga de crdito, tais como os juros e demais acrscimos, bem como o valor com e sem financiamento. 57 Interessante destacar que a exigncia do inc. V, deste Art. 52, visa assegurar ao consumidor o conhecimento dos preos vista e financiado, de modo que o mesmo possa, de acordo com suas prprias convenincias, optar por uma ou por outra forma de pagamento. 58 Note-se que a informao adequada proporciona ao consumidor o direito de escolher se quer ou no contratar; assim, essencial que as indicaes de preo, taxa de juros, periodicidade de prestaes, total a pagar vista e parcelado, sejam dadas de maneira acessvel, pois, se for feita de forma tal, que somente algum versado em contabilidade possa compreend-la, poder o consumidor alegar que o contrato no o obriga, em face do Art. 46 do CDC 59. Mesma conseqncia ter o contrato em que o fornecedor no der oportunidade ao consumidor de conhecer as clusulas avenadas. Nelson Nery Jnior leciona que

57

Art. 52. No fornecimento de produtos ou servios que envolva outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor, o fornecedor dever, entre outros requisitos, inform-lo prvia e adequadamente sobre: I - preo do produto ou servio em moeda corrente nacional; II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acrscimos legalmente previstos; IV - nmero e periodicidade das prestaes; V - soma total a pagar, com e sem financiamento. 1 As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a dois por cento do valor da prestao. 2 assegurado ao consumidor a liquidao antecipada do dbito, total ou parcialmente, mediante reduo proporcional dos juros e demais acrscimos. Alvim, E. (1995, p. 259). Ibid., p. 258-259.

58 59

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dar oportunidade de tomar conhecimento do contedo do contrato no significa dizer para o consumidor ler as clusulas do contrato de comum acordo ou as clusulas contratuais gerais do futuro contrato de adeso. Significa, isto sim, fazer com que tome conhecimento efetivo do contedo do contrato. No satisfaz a regra do artigo sob anlise a mera cognoscibilidade das bases do contrato, pois o sentido teleolgico e finalstico da norma indica dever o fornecedor dar efetivo conhecimento ao consumidor de todos os direitos e deveres que decorrero do contrato, especialmente sobre as clusulas restritivas de direitos do consumidor, que, alis, devero vir em destaque nos formulrios de contrato de adeso (Art. 54, 4, CDC). 60

Interpretao dos contratos A regra clssica de interpretao dos contratos, prevista no Art. 112 do Cdigo Civil, determina que nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem, sendo a mesma aplicvel tambm aos contratos de consumo. Entretanto, segundo Nelson Nery Jnior 61, o princpio maior da interpretao dos contratos de consumo est insculpido no Art. 47 do CDC, que prev uma interpretao mais favorvel ao consumidor. Tal interpretao deve considerar a presena da boa-f objetiva em todos os contratos de consumo, alm dos deveres do fornecedor e como suas prticas e clusulas tentaram afastar o cumprimento destes deveres imperativos, afinal o CDC norma de ordem pblica (Art. 1 do CDC) e os direitos assegurados aos consumidores so indisponveis por contrato. 62
FORMAS DE PREVENO DO SUPERENDIVIDAMENTO

O Cdigo de Defesa do Consumidor possui normas que podem ser utilizadas desde j para a proteo do consumidor superendividado, o que no invalida propostas para criao de uma lei mais especfica.
60 61 62

Nery Jnior (1999, p. 473). Ibid., p. 468. Marques, C. (2002, p. 758).

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O j citado Art. 52 do CDC, alm de ser um dos fundamentos de proteo ao superendividado, funciona tambm como um meio de preveno, pois, ao determinar que caber ao fornecedor informar as condies do contrato, dever, esclarecer ao leigo sobre os riscos do crdito e o comprometimento futuro de sua renda, 63 podendo assim inibir a obteno do crdito, se respeitado o dispositivo legal. Educao para o consumo O princpio basilar da informao, previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, deve nortear todas as relaes de consumo, estando presente em diversos dispositivos da lei consumerista. Todavia, preciso destacar que o simples fato de existir tal previso legal no basta, pois
a verdadeira chave para que, futuramente, venha o consumidor efetivamente exercer seu direito est na educao bsica, condio indispensvel para o completo exerccio da cidadania. [...] Em suma, pode-se dizer: quaisquer instrumentos jurdicos, por mais completos, precisos ou adequados que possam ser, esbarraro, para alcanar completa efetividade na soluo de problemas de cunho social ou na soluo dos problemas das relaes de consumo, no vazio cultural que caracteriza a populao brasileira. 64

Jos Geraldo Brito Filomeno lembra que a tarefa de educar e informar compete a todos: Estado, empresas, rgos pblicos e entidades privadas de defesa ou proteo do consumidor. 65 E, nesse sentido, a Constituio Federal de 1988, em seu Art. 205, determina que a educao direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento das pessoas, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.

63 64 65

Id., 2005, p. 35. Marins (1995, p. 48-49). Filomeno (1999, p. 61).

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Assim, de forma precursora no pas, foram desenvolvidas disciplinas correlatas defesa do consumidor nos Estados do Rio Grande do Sul e Gois para os alunos de ensinos mdio e fundamental. 66 J na prefeitura de So Jos dos Campos, foi desenvolvido o programa denominado de educao especfica aos consumidores mirins, em que, durante as aulas, que acontecem semanalmente, os alunos aprendem desde analisar rtulos de alimentos at os segredos da alimentao alternativa, alm de fazer visitas a supermercados, padarias, aougues, quitandas e feiras livres. 67 importante, hodiernamente, educar os jovens, atravs de atividades prticas, tais como acessar conta bancria e carto de crdito. A nova relao dos jovens com o consumo descrita na expresso From children of the family to children of the market (de crianas da famlia para crianas do mercado). No se pode perder de vista que os consumidores mirins devem, igualmente, em jogos inteligentes ter uma adequada educao para o consumo, como no Jogo da Vida (em que ganha o jogador que paga as suas contas e termina com mais dinheiro) e Simcity (um simulador de cidades, em que o jogador atua como prefeito e deve controlar as despesas e receitas da cidade para realizar mais construes, ver a populao crescer, entre outras atividades). 68 Hoje, a educao para o consumo no est limitada s escolas e faculdades. Em diversos jornais encontram-se sees de defesa do consumidor, alm de quadros fixos ou no, em programas jornalsticos e de variedades. Some-se a isso a Internet, que, mesmo atingindo menor nmero de pessoas, contribui de forma gradativa para a educao do cidado, podendo tais informaes ser obtidas em sites tanto governamentais quanto particulares. A busca pela educao deve ter como objetivo principal fornecer ao consumidor informaes suficientes para que exista a liberdade de escolha (Art. 6, II, CDC), que
tem, como pressuposto, a existncia de vrios produtos ou servios da mesma natureza disposio do consumidor. Este s saber utilizar adequadamente a liberdade de escolha se estiver bem informado

66 67 68

Ibid., p. 61-62. Ibid., p. 63. Marques, M. (2000, p. 272 e 198-200).

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sobre seus direitos e dotado de conhecimentos que lhe permitam identificar o produto ou o servio que deseja. 69

Entretanto, a educao especfica para o crdito representa uma parcela pequena perto do grande volume de informaes facilmente encontrado a respeito de defesa do consumidor, principalmente se nos lembrarmos da publicidade extremamente sedutora e pouco esclarecedora. 70 Por exemplo, em uma rpida busca pela internet encontramos no site da Fininvest o seguinte apelo: Pegue dinheiro. Clique aqui. 71 No do Banco BGN: O dinheiro t difcil? No BGN t fcil!; e No BGN: o dinheiro que voc precisa chega rapidinho e com muito mais comodidade. 72 preciso oferecer ao consumidor informao clara e honesta, sem um falso brilho e detalhes em entrelinhas, pois, conforme esclarece Dcio Pizzato, economista e ex-diretor da Associao Brasileira dos Analistas do Mercado de Capitais no Rio Grande do Sul, enquanto so anunciadas taxas de juros entre 1,65% e 3,5 ao ms, outra realidade encontrada na prtica: essas taxas variam de 2,17% a 5,46%, conforme recente pesquisa com oito bancos, sendo dois pblicos. Essa variao para mais em razo da Taxa de Abertura de Crdito (TAC) e do Imposto sobre Operaes Financeiras (IOF). 73 Osrio Roberto dos Santos, psicanalista que oferece consultoria em desenvolvimento de pessoas para o Banco Real ABN AMRO, em que trabalha h 25 anos, afirma ser intil a distribuio de cartilhas sobre crdito consciente. Ora, as instituies financeiras precisam perceber que seus clientes esto tomando emprstimos e que devem orient-los adequadamente, em vez de apenas se preocuparem com a oferta de produtos e servios. Alerta o psicanalista,
69 70

Saad (2002, p. 177). Cf. <http://www.inss.gov.br/docs/roteiro_t%E9cnico.pdf>. No site da Previdncia Social, possvel encontrar um Roteiro Tcnico sobre os emprstimos consignados, cuja elaborao baseou-se nas reclamaes recebidas pela Ouvidoria-Geral. A iniciativa boa, porm fica a dvida: qual ser o alcance desse roteiro de 20 pginas que distribudo pela internet e em alguns rgos pblicos? Diante de constante e macia publicidade sobre o emprstimo consignado, quantos ponderam antes de contratar? Acesso em: 12 dez. 2005. Cf. <http://www.fininvest.com.br/hom/index.asp>. Acesso em: 13 dez. 2005. Cf. <http://www.bgn.com.br/home/home.php>. Acesso em: 13 dez. 2005. Pizzato (2005).

71 72 73

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ainda, que o mau uso do crdito pode significar a prpria destruio do mercado, que agora est em franca expanso, aps dcadas de declnio por causa da inflao. 74 Banco de dados O Cdigo de Defesa do Consumidor em seus Arts. 43 e seguintes dispe sobre bancos de dados e cadastros de consumidores. Foram traadas diretrizes para o armazenamento dos dados dos consumidores com especial zelo pela exatido dos mesmos. Tais cadastros no so exclusividade de nosso ordenamento jurdico, esto presentes em praticamente todos os pases em que a concesso de crdito tornou-se comum. Sua origem data do incio do sculo XX, tornando-se popular nos anos 1920 no EUA. 75 Atualmente existem no Brasil diversos servios de proteo ao crdito. Destacamos dois por sua abrangncia e importncia: Centralizao de Servios de Bancos S/A (Serasa) e o Servio de Proteo ao Crdito do Brasil (Check Check). Este foi criado em torno de 1961 por Amadeu Rodrigues com a cooperao da atual Associao Comercial do Distrito Federal. O Check Check, alm dos servios de registro de inadimplncia em banco de dados, criou tambm um servio que permite a qualquer pessoa registrar gratuita e imediatamente o extravio, roubo ou furto de cheques.76 J a Serasa, na prtica, , segundo Jos Carlos Gentili, o brao da Febraban (Federao Brasileira de Bancos) e seus scios cotistas so inmeros bancos comerciais brasileiros. Ela um banco de dados com informaes de pessoas tanto fsicas quanto jurdicas, estando limitado aos consumidores dos servios bancrios e financeiros em nvel nacional, distribuindo-o aos bancos em geral. 77 Sobre a incluso de dados em cadastro restritivo e o endividamento, o Ministro do Superior Tribunal de Justia Aldir Passarinho Junior manifestouse da seguinte forma: Tal procedimento, alm de ldimo, como j dito, e,
74 75 76 77

Rocha, J. (2005). Marques, M. (2000, p. 209). Gentili (1999, p. 87). Ibid.

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portanto, harmnico com o Art. 160, I, do Cdigo Civil, busca tambm evitar o aumento do endividamento dos devedores na praa, pela contrao de novas dvidas sem o cumprimento obrigacional pretrito. 78 Em contraponto aos demais bancos de dados existentes, h o Sistema de Crdito do Banco Central (SCR), um banco de dados que armazena informaes positivas dos tomadores de crdito. Sua grande distino entre os cadastros restritivos o fato de que nele so armazenadas todas as operaes, desde que o valor seja igual ou superior a R$ 5 mil, no importando se em atraso ou em dia. 79 o chamado cadastro positivo. 80 So dois os objetivos do SCR, de acordo com o prprio Banco Central: o primeiro e principal reforar os mecanismos de superviso bancria de maneira preventiva; o segundo proporcionar s instituies financeiras, de forma a auxili-las, informaes sobre as caractersticas e avaliao da capacidade de pagamento dos devedores, com impactos positivos na diminuio dos ndices de inadimplncia. O Banco Central acredita ainda que o sistema possa contribuir para a diminuio das taxas de juros nas operaes que oferecem menor risco. 81 Assim, extrai-se a ilao de que tanto os bancos de dados que armazenam restries de crditos quanto os que possuem informaes positivas podem colaborar para a preveno do superendividamento, uma vez que permitem aos fornecedores, antes da concesso do crdito e dentro de alguns limites, conhecer a realidade dos que os procuram e que talvez j demonstrem dificuldades em arcar com o custo de um financiamento ou emprstimo. de curial importncia destacar as palavras de Claudia Lima Marques 82, que faz um alerta a respeito do liame entre os bancos de dados e o superendividamento:
78

REsp 456.512-SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 06.03.2003, 4 T, STJ. Disponvel em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/REJ.cgi/ITA?seq=396686& nreg=200201001230&dt=20030526&formato=HTML>. Cf. <http://www.bcb.gov.br/fis/crc/ftp/cartilhascr.pdf>. Acesso em: 15 dez. 2005. Cf. <http://financer.terra.com.br/Index.cfm/Fuseaction/Secao/Id_Secao/195>. Acesso em: 14 dez. 2005. Cf. <http://www.bcb.gov.br/fis/crc/ftp/cartilhascr.pdf>. Acesso em: 15 dez. 2005. Marques, C. (2002, p. 700-701).

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servem para fazer comrcio com as dificuldades e dados privados alheios, servem para monitorar os hbitos de consumo, servem para invadir a privacidade de consumidores (ricos, idosos, homossexuais, doentes e pessoas cujos hbitos de consumo esto sendo monitorados), e servem para conceder mais crdito aos que j esto superendividados ou em vias de endividar-se. [E completa] seja como for, na Europa, a regulamentao dos bancos de dados e dos cadastros est sempre unida s outras formas de combater ou prevenir o superendividamento e preservar a dignidade do chamado homo economicus.

O debate em torno dos bancos de dados encontra espao tambm nos EUA, onde os credit reports representam a principal origem das reclamaes na Federal Trade Comission, tendo sido alvo da ONG Victims of Credit Reporting (VCR), que alertou tanto os devedores quanto seus advogados para as conseqncias negativas no limite de acesso ao crdito. 83 Em Portugal, apenas a Credinformaes e o Banco de Portugal esto autorizados a organizar os dados pessoais relativos solvncia das pessoas singulares, sendo o primeiro privado e negativo e o segundo pblico e positivo. 84 Por derradeiro, no se pode olvidar que no Brasil o banco de dados ainda motivo de muita discusso, mas existe farta jurisprudncia que pune o fornecedor que no observa as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, principalmente quanto obrigatoriedade de aviso prvio sobre a incluso do consumidor e permanncia indevida de tais dados. 85 Seguros Hoje, em diversos financiamentos oferecida, de forma acessria, a contratao de um seguro que visa proteo do crdito. Tal modalidade fun83 84 85

Marques, M. (2000, p. 209). Ibid., p. 210. Encontram-se em tramitao Projetos de Lei sobre cadastros positivo e negativo de consumidores: PL 5870/2005 apensado ao PL 836/2003 e PL 5242 apensado ao PL 1547/1991 (cf. <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id= 299213>. Acesso em: 15 dez. 2005; e <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_ Detalhe.asp?id=285742>. Acesso em: 15 dez. 2005.

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ciona de modo preventivo em grande parte dos casos de superendividamento passivo. Trs so as modalidades de seguro para essa hiptese: vida, acidente e/ou doena e desemprego involuntrio. 86 A idia de que, mesmo na hiptese de ocorrerem imprevistos como morte, doena ou desemprego, 87 estar garantido o pagamento das dvidas contradas traz benefcios no apenas para o consumidor, que tendo tomado conhecimento prvio das condies do seguro concorda em contrat-lo, como tambm para o fornecedor, que reduz ao mnimo seu risco. 88 Contudo, preciso que se fixe como parmetro o princpio da boa-f, que deve nortear toda a relao de consumo, bem como nortear todo e qualquer negcio jurdico. 89 Cdigos de conduta Uma das alternativas para tentar prevenir o superendividamento est na criao de cdigos de conduta, ou de tica, que serviriam como uma autoregulamentao em que os fornecedores poderiam disciplinar suas atividades. Assim, o consumidor interessado na obteno de crdito seria informado de todos os riscos, bem como receberia uma orientao sobre formas de gerir seu oramento, entre outras possibilidades. A idia da criao de um cdigo de conduta foi adotada, por exemplo, no Reino Unido, onde o Code of Mortgage Lending Practice foi assinado tanto por instituies de crdito quanto por construtoras e imobilirias e destina-se a regular as relaes com os consumidores que solicitam emprstimos com garantia para aquisio de habitao prpria. 90 No Brasil, tambm foram criados cdigos de conduta, entre eles o do setor imobilirio paulista, com base na

86 87

Marques, M. (2000 p. 210-211). A doena e o desemprego apareceram como principais causas de superendividamento nas pesquisas realizadas tanto no Rio de Janeiro quanto no Rio Grande do Sul, citadas no item Quem o consumidor superendividado. Marques, M. (2000, p. 211). Efing (2000, p. 95). Marques, M. (2000, p. 207).

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Lei de Incorporao Imobiliria (Lei n 4.591/64), na Lei de Parcelamento de Solo (Lei n 6.766/79), no Termo de Ajustamento de Conduta, assinado entre o Secovi-SP e o Ministrio Pblico, no Termo de Compromisso Institucional com o Procon e no Cdigo de Defesa do Consumidor. 91

Direito de arrependimento De forma inovadora, 92 o Art. 49 da Lei n 8.078/90 determinou um prazo de sete dias (a contar da sua assinatura ou do ato do recebimento do produto ou servio) para que o consumidor possa refletir e desistir, se for o caso, do contrato celebrado, desde que fora do estabelecimento comercial. Tal prtica de oferecer ao consumidor um produto ou uma prestao de servio com a facilidade de contratao por telefone ou at mesmo em domiclio 93 evidencia a vulnerabilidade do consumidor, em especial, aposentados, donas-de-casa e adolescentes, conforme ensina Claudia Lima Marques. 94 Segundo Nelson Nery Jnior, o Cdigo de Defesa do Consumidor prev a possibilidade de arrependimento para
quando o esprito do consumidor no est preparado para uma abordagem mais agressiva, derivada de prticas e tcnicas de vendas mais incisivas, no ter discernimento suficiente para contratar ou deixar de contratar dependendo do poder de convencimento do empregado nessas prticas mais agressivas. 95

O prazo de reflexo oferecido pelo citado diploma legal no chega a ser o ideal de acordo com Geraldo de Faria Martins da Costa, que questiona o
91

Cf. <http://www.estadao.com.br/economia/financas/noticias/2002/nov/27/73. htm>. Acesso em: 15 dez. 2003. Marques, C. (2002, p. 703). O Art. 49 do CDC prev a proteo ao consumidor quando a contrao se der no apenas por telefone ou a domiclio, mas em qualquer lugar fora do estabelecimento comercial, podendo ser includas compras pelo correio ou internet (includo nesta o home banking). Marques, C. (2002, p. 706). Nery Jnior (1999, p. 482).

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94 95

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fato de no haver tal garantia nas operaes de crdito mesmo celebradas dentro de um estabelecimento comercial clssico em decorrncia dos perigos e riscos para o superendividamento, como ocorre no direito europeu com os chamados contratos time sharing,96 mas serve, mesmo que de forma tmida, para prevenir o superendividamento, uma vez que oferece a oportunidade de arrependimento sem qualquer nus ou justificativa.
INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DO SUPERENDIVIDADO

Desde o Direito Romano at a Idade Mdia, o devedor insolvente tinha como destino tornar-se servo do seu credor, em razo de sua dvida. 97 Em pocas mais remotas da Antigidade e nos primeiros anos de Roma, admitiuse at a execuo pessoal do devedor. 98 As Ordenaes Manoelinas e Filipinas chegaram a prever priso civil por dvida. 99 O tratamento do superendividado foi negligenciado ao longo dos sculos, porque sempre houve maior preocupao com a situao jurdica dos credores. 100 A ausncia de uma poltica estatal, 101 a falta de compreenso de direitos fundamentais do devedor insolvente, bem como o tratamento equiparado da insolvncia falncia no permitiram a criao de uma verdadeira tutela jurisdicional diferenciada para o superendividado. Hoje no h mais o que questionar: a tutela jurdica do consumidor superendividado constitui um direito fundamental (Art. 5, XXXII, CRFB). 102 Existem inmeras iniciativas voltadas para a tutela do superendividado, inclusive preventivas fora do mbito judicial. Examinemo-las.
96 97 98 99 100

Costa (2002a, p. 269). Buzaid (1952, p. 101). Theodoro Jr. (1986, p. 12). o que noticia Greco (2001, p. 547). Significativo o texto do Art. 646 do Cdigo de Processo Civil: A execuo por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor. Trujillo Dez (2005, p. 15) informa que na Espanha falta uma poltica estatal orientada para o superendividamento dos consumidores, que so tratados como devedores insolventes. Carpena e Cavallazzi (2005, p. 124).

101

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Extrajudicial H algumas experincias de resoluo das situaes de superendividamento no Brasil, atravs dos ncleos da Defensoria Pblica, e tambm no direito aliengena. DEFENSORIA PBLICA
NO

BRASIL

No Rio de Janeiro, foi criada, atravs de Resoluo do Defensor Pblico Geral, a Comisso de Defesa do Consumidor Superendividado, pertencente ao Ncleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pblica do Estado (Nudecon). Tal comisso composta pelos defensores em exerccio nesse ncleo. 103 funo do Defensor Pblico verificar em quais casos entre os assistidos h o superendividamento, por meio de perguntas a respeito de sua renda mensal, suas dvidas e contas regulares. Uma vez constatado o superendividamento, caber Comisso marcar uma audincia especial de conciliao entre o consumidor e seus credores. Nessa oportunidade, o Defensor ir explicar o sentido tcnico de superendividamento para que depois o assistido superendividado narre os motivos que o levaram a tal situao. Por fim, sero os credores convidados a retornar em data posterior para uma nova audincia de conciliao individual, ocasio em que podero propor um acordo j conhecendo a real situao do devedor. Poder-se-, ento, oferecer tanto um parcelamento mais longo como um abatimento no montante do dbito. Na hiptese de haver acordo, o mesmo ser firmado em ata de audincia com a assinatura do Defensor Pblico. O primeiro caso concreto examinado pela Comisso de Defesa do Consumidor Superendividado da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro foi o de uma assistida que, aps trs anos de tratamento de um parente com grave doena, viu-se endividada com quinze instituies financeiras no montante de R$ 100.000,00, apesar de sua renda mensal de R$ 6.800,00. 104 Atravs de audincias de conciliao foi possvel firmar acordos com dez dos credores, que viabilizaram os pagamentos por meio de parcelamento das dvidas com um prazo compatvel com a realidade do consumidor.
103 104

Cf. Oliboni (2005, p. 174-176). Cf. ibid., p. 175.

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COMISSES

DE SUPERENDIVIDAMENTO DOS PARTICULARES NA

FRANA

Na Frana, desde o final da dcada de 1980, tem-se desenvolvido uma forte legislao na defesa do consumidor superendividado. Para se ter uma idia, entre 01.03.1990 at 31.12.2000, foram registradas 1.027.841 demandas de consumidores que pretendiam auferir as vantagens da Lei 89-1010, de 31.12.1989, relative prevention et au rglement des difficults lies au surendettement des particuliers et des familles. 105 Algumas reformas ocorreram desde ento, mas o sucesso da legislao francesa nesse particular reconhecido. No que tange ao procedimento legal, 106 apenas por iniciativa do devedor poder ser iniciado o processo diante de uma das comisses, sendo competente a do lugar de seu domiclio. Alm dos requisitos citados, caber ao devedor declarar seu nome, endereo, situao familiar e informaes detalhadas a respeito de sua renda, bem como de seu patrimnio, devendo ainda fornecer o nome e endereo de seus credores. conferido comisso um amplo poder a fim de verificar as informaes que lhe foram prestadas, inclusive com a oitiva das pessoas que puderem colaborar com o processo. O pedido do consumidor pode conter o abatimento ou reduo de juros, remisso de valores, consolidao ou substituio de garantias e formas de sua execuo. Caber comisso, aps a anlise do caso que lhe foi apresentado, fazer recomendaes objetivas tais como adiamentos ou parcelamentos das dvidas com juros reduzidos. Tais recomendaes no possuem fora obrigatria, estando sujeitas a contestaes pelas partes envolvidas (devedor e credores). Nessa hiptese, ficar a cargo do juiz resolver as questes levantadas, podendo, contudo, dessa deciso ser interposta apelao. Haver fora cogente somente da homologao pelo juiz das recomendaes ou de deciso judicial. Deve-se observar que a lei determina que o devedor fique com uma renda mnima (reste vivre) depois de calculados os pagamentos que sero feitos a fim de que ele possa fazer face s despesas da vida cotidiana. 107
105 106 107

Paisant (2002, p. 9). Cf. ibid., p. 12 et seq. Costa (2002b, p. 124).

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Na hiptese de faltar um dos requisitos ou de no haver acordo em 60 (sessenta) dias, pode ser iniciado o processo de insolvncia. Judicial preciso confrontar a experincia do sistema judicial ptrio com a de outros pases para perceber o alcance da tutela judicial do superendividado. DIREITO
BRASILEIRO

A partir do Cdigo de Defesa do Consumidor possvel compreender que o superendividado no est condenado a enfrentar o arcaico sistema de execuo por quantia certa contra devedor insolvente, presente nos Arts. 748 a 786-a do Cdigo de Processo Civil. facultado ao consumidor antecipar-se judicialmente, propondo, por exemplo, ao revisional, ao de resoluo contratual ou outras aes que julgar cabveis, com fundamento no Art. 83 do referido diploma legal. 108
A o r e visional re

Observe-se, primeiramente, que o princpio da fora obrigatria dos contratos perdeu a sua rigidez j faz algum tempo. 109 O fundamento para que o consumidor superendividado possa pleitear a reviso do seu contrato encontra-se no Art. 6, V, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 110 H polmica na doutrina no que tange ao dispositivo supracitado. Para uma primeira corrente, h a consagrao da teoria da impreviso, o que seria deveras prejudicial ao consumidor, sendo este compelido a provar a imprevisibilidade dos fatos que geraram a excessiva onerosidade (Jos Geraldo Brito Filomeno e James Marins).
108

Art. 83: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Cf. Gomes (1980, p. 95-96). Art. 6: So direitos bsicos do consumidor: V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

109 110

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J para a segunda corrente, tal dispositivo legal, alm de ampliar as possibilidades para o consumidor em obter a reviso contratual, libera-o da demonstrao de imprevisibilidade (Claudia Lima Marques). Esta ltima corrente parece estar de acordo com os escopos normativos da Lei n 8.078/90, que exige, em seu Art. 47, a interpretao mais favorvel ao consumidor. 111 Tambm Arruda Alvim perfilha tal orientao ao comparar o texto consumerista com o do Cdigo Civil de 2002, afirmando que naquele no h: a) referncia imprevisibilidade; b) referncia extrema vantagem para o credor.112 Destarte, fica aberta a possibilidade de o consumidor superendividado renegociar as suas dvidas.
A o de r esoluo contr atual resoluo contratual

Embora o Art. 6, V, do Cdigo de Defesa do Consumidor no fale de resoluo contratual, mas apenas em reviso, Ruy Rosado de Aguiar Jnior sustenta ser possvel a propositura de ao de resoluo contratual, combinando-se o artigo citado com o Art. 83 do mesmo diploma legal. 113 Ademais, o Art. 53 do CDC deixa explcito o poder do consumidor de pleitear a resoluo dos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia. DIREITO
COMPARADO

Nos Estados Unidos da Amrica vamos encontrar no Bankruptcy Code, de 1978, o regime de falncias e de recuperao dos consumidores superendividados, havendo a seguinte opo: ou o devedor abre mo de todos os seus bens disponveis de modo que o produto da venda possa cobrir a dvida (captulo 7) ou ele prope um plano de pagamento das dvidas em um prazo mximo de cinco anos, mantendo seus bens (captulo 13). 114

111 112 113 114

Nesse sentido: Novais (2000, p. 47-48); Barletta (2000, p. 298-302). Alvim, J. (2003, p. 29). Aguiar Jnior (2004, p. 154). Marques, M. (2000, p. 272-279).

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Na Alemanha, entrou em vigor em janeiro de 1999 a Lei de Insolvncia (Insolvenzordnung), de 4 de outubro de 1994. H nela a possibilidade de liberao da dvida residual (Restschuldbefreiung, 286-303), mas tal possibilidade no exclusiva dos consumidores endividados, 115 exigindo que alguns requisitos sejam satisfeitos: a) que tenha sido iniciado o processo de insolvncia do consumidor (Verbraucherinsolvenzverfahren, 304-314); b) que o consumidor tenha procurado extrajudicialmente seus credores para a satisfao da dvida.
8. CONCLUSO

A pesquisa procurou responder s seguintes questes: 1) quais os casos de superendividamento, bem como seu conceito e classificao; 2) o perfil do superendividado; 3) as causas do superendividamento; 4) os fundamentos de proteo do superendividado; 5) quais as formas de preveno do superendividamento; e 6) quais os instrumentos processuais de tutela dos consumidores superendividados. 1. O superendividamento conceito equvoco, que pode variar em relao aos seus requisitos de pas para pas, podendo ser definido como a impossibilidade manifesta de o consumidor-pessoa fsica, de boa-f, pagar todas as suas dvidas atuais e futuras de consumo. A classificao mais importante divide o superendividado em ativo e passivo, devendo ambos receber tutela jurdica. 2. H duas importantes pesquisas realizadas no Brasil acerca do perfil do superendividado, mas que apresentam certa limitao, j que se restringem a dois estados brasileiros e limitaram-se a um nmero reduzido de pessoas. preciso haver mais pesquisas no futuro para que se conhea melhor o perfil do superendividado. 3. Vrias causas podem dar origem situao de superendividamento: facilidade de acesso ao crdito, desemprego, doena, aumento do custo de vida, acidente, separao ou divrcio. Elas podem e devem ser evitadas atravs das formas de preveno.

115

Trujillo Dez (2005, p. 137-139) ensina que tambm profissionais e empresrios podem fazer uso do benefcio, mas no as pessoas jurdicas.

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4. A tutela do superendividado constitui direito fundamental (Art. 5, XXXII, CRFB), e encontra na dignidade humana o seu fundamento. Apesar de o Cdigo de Defesa do Consumidor no conter regras especficas sobre o superendividamento, possvel fazer uso de inmeras normas para defender o consumidor superendividado, como a que trata da presuno de vulnerabilidade, boa-f, direito informao etc. 5. O Estado tem o poder de prevenir o superendividamento, a partir das seguintes idias: educar o consumidor, regular e controlar um banco de dados, proteger o crdito atravs de seguros, exigir que os estabelecimentos criem cdigos de conduta internos, permitir o direito de arrependimento tambm nos contratos que envolvam concesso de crdito, ainda que a operao seja realizada dentro de estabelecimento comercial. 6. Existem hoje vrios instrumentos de tutela dos consumidores superendividados, destacando, extrajudicialmente, os procedimentos criados pelo ncleo da Defensoria Pblica do Rio de Janeiro e pela lei francesa; judicialmente, h possibilidade de o consumidor superendividado propor ao judicial com fundamento na onerosidade excessiva.
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Roberta Barcellos Danemberg Advogada graduada pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro e Ps-Graduada em Direito do Consumidor pela Universidade Candido Mendes.

36 PRMIO JURDICO, 2006 "Celso Renato Duvivier de Albuquerque Mello"


O papel da pesquisa emprica na formao do profissional de direito

BANCA

Dra. Eliane Botelho Junqueira Dr. Gustavo Senechal de Goffredo Dr. Marcus Vincius Cordeiro
VENCEDOR

Dr. Alexandre Veronese

O papel da pesquisa emprica na formao do profissional de direito


Alexandre Veronese

INTRODUO

A pesquisa emprica de suma importncia para o mundo jurdico, quando se tem em vista sua integrao com as demais cincias sociais. Entretanto, a formao tradicional quase nula em termos de qualificar o bacharel para o dilogo com outras reas, como economia e sociologia. A causa desse problema a ausncia de reflexo epistemolgica visando integrar a teorizao do direito com as prticas de pesquisa emprica. Os agentes possveis para reverso dessa situao so os docentes, que podem difundir os mtodos e tcnicas. A pesquisa emprica requer prtica constante, bem como investimentos altos. Mais do que conhecer algumas tcnicas, ela requer integrao ao processo cognitivo da atividade acadmica, ou seja, necessrio conjug-la com o debate terico. Assim, pode-se compreender que o problema est localizado primariamente na ps-graduao. Se os programas no investem na realizao de pesquisas empricas, a ausncia ou a fraca relao perdurar pela formao de um crculo vicioso: 1. Os pesquisadores ativos no inseriro mtodos empricos nos seus cursos e nos seus trabalhos cotidianos de pesquisa;
Revista OABRJ, Rio de Janeiro, v. 27, n. Especial, p. 171-218, jan./jun. 2011

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Alexandre Veronese

2. Os discentes de ps-graduao (mestrado e doutorado) no tomaro contato com essa temtica nas disciplinas e, conseqentemente, no utilizaro as tcnicas nos seus trabalhos ao longo de sua formao (artigos, dissertaes e teses); 3. Os discentes de graduao no tomaro contato com a pesquisa emprica nos cursos e sero desestimulados a utilizar as tcnicas e mtodos. Com a baixa utilizao das tcnicas e mtodos, torna-se mais difcil a ruptura do crculo, porque a prtica de pesquisa que constitui o ponto crucial. interessante ressaltar que o Plano Nacional de Ps-Graduao (2005-2010), produzido pela Fundao Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior 1, relacionou algumas subreas como prioritrias para formao em nvel de mestrado e doutorado em direito: (a) proteo da propriedade intelectual; (b) direitos humanos para o desenvolvimento; (c) efetividade do acesso justia; (d) direito e meio ambiente; (e) proteo dos interesses difusos; e (f) direito e regulao. Essas subreas prioritrias de pesquisa requerem inexoravelmente o relacionamento com outros campos cientficos. Alguns deles, fortemente orientados necessidade de compreenso de dados empricos, como proteo da propriedade intelectual, desenvolvimento e regulao (economia). No tocante efetividade do acesso justia, h a necessidade de interlocuo com a economia e com a sociologia. Dessa forma, o tratamento de conceitos como eficincia, que foi inserido pela Emenda Constitucional n 19, de 1998, como princpio constitucional da Administrao Pblica (caput do Art. 37), perde relevo sem a possibilidade de compreenso do seu significado do ponto de vista econmico. Como ilustrao, basta remeter ao trabalho de Hctor Fix-Fierro 2, sobre eficincia judiciria, bem como aos trabalhos de Armando Castelar-Pinheiro 3, para compreender que muito pode ser realizado para traduzir esse debate em termos jurdicos. Como contraponto, pode ser visto que os pesquisadores de reas tradicionais, como direito administrativo, esto atentos ao tema, apesar de no terem integrado pesquisas empricas em seu cotidiano 4.

1 2 3 4

Capes (2005). Fix-Fierro (2003). Castelar-Pinheiro (2003a; 2003b). Arago (2006).

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O objetivo principal deste trabalho demonstrar que a pesquisa emprica no se consolidou na rea jurdica por sua baixa difuso na prtica dos programas de ps-graduao. Ele est de acordo com o diagnstico de Lee Epstein e Gary King 5, bem como com o ensaio de Peter Schuck sobre esse problema 6. Assim, se a pesquisa emprica no fez parte da formao dos docentes, ela possui baixa possibilidade de ser retransmitida aos graduandos. Na primeira seo, ser trabalhado como a noo de pesquisa jurdica no avanou alm dos estudos tericos. Esse movimento decorre de um dilema epistemolgico que no permite a visualizao da pesquisa emprica como elemento a ser conjugado com o debate filosfico que impera na rea. Ser analisada a literatura recente que tratou deste tema pesquisa cientfica no direito e formulada uma base terica para demonstrar que possvel integrar os mtodos de pesquisa emprica no cotidiano do direito. Na segunda seo, ser realizada uma exposio sobre os mtodos empricos disponveis para utilizao na prtica de pesquisa, bem com uma avaliao sobre seu uso na rea jurdica. Na terceira seo, sero listados dados sobre o crescimento da ps-graduao em direito. Sero analisados os currculos dos cursos de mestrado e doutorado, do Estado do Rio de Janeiro, para demonstrar que a pesquisa emprica sub-representada em sua oferta. Ser dado destaque s excees, para demonstrar as experincias de algumas instituies. Ser realizada uma curta avaliao sobre o crescimento da graduao em direito, explicando que a pesquisa emprica no se reflete diretamente nesses cursos. Ela necessariamente mediada pelos docentes, que so formados nos mestrados e nos doutorados. Na quarta seo, ser feita uma comparao com a experincia norte-americana e britnica. Sero destacadas as recomendaes contidas nos trabalhos de Lee Epstein e Gary King 7 para o desenvolvimento da pesquisa emprica no direito. A concluso reside na perspectiva de que houve um avano significativo na institucionalizao da pesquisa jurdica no Brasil. O prximo passo desse avano reside no incremento da pesquisa de carter emprico, que tem marcado o avano da cincia nas humanidades (economia, cincia poltica, sociologia e antropologia).

5 6 7

Epstein e King (2002a). Schuck (1999). Epstein e King (2002a; 2002b; 2003).

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VISES DISTINTAS SOBRE A MESMA PALAVRA: PESQUISA NO DIREITO

Em 2004, por ocasio da comemorao dos vinte anos do Departamento de Pesquisa e Documentao da Seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil, houve a solenidade de lanamento de um livro que reunia a trajetria do rgo 8. A mesa foi composta por dois conferencistas: o ex-Presidente do Instituto dos Advogados do Brasil (IAB), Hermann Assis Baeta, que relatou o andamento do trabalho, produzido junto ao Conselho Federal, sobre a histria da OAB; e a professora Eliane Botelho Junqueira, antiga Diretora do Departamento, que tratou de um panorama histrico do rgo. Ela mencionou o importante trabalho produzido mas no publicado por Luiz Jorge Werneck Vianna e por Maria Lcia Teixeira Werneck Vianna, sobre a insero poltica da Ordem dos Advogados do Brasil (1984), bem como o publicado por Leila Linhares e Renato Lessa 9. Cada um dos conferencistas apresentou um quadro epistemolgico com o significado da palavra pesquisa na rea de direito. Os dois panoramas e as suas correspondentes vises acerca da institucionalizao da pesquisa cientfica no direito foram exemplarmente dicotmicos. Hermann Assis Baeta relatou que a pesquisa faz parte da vida de todos os advogados, tendo em vista que eles levantam cotidianamente informaes para o seu trabalho. Dessa forma, a contribuio do Departamento era produzir anlises que ajudassem a melhorar a formao dos advogados, tal como a histria da OAB. A professora Eliane Botelho Junqueira explicou que o Departamento foi um espao para produo cientfica, em um tempo de baixa institucionalizao dessa agenda no campo jurdico. Sua utilidade foi possibilitar que pesquisadores como ela prpria e outros tivessem contato com pesquisas empricas em uma poca na qual as faculdades de direito no percebiam esse tema como relevante. As duas vises so dicotmicas porque apontam para diagnsticos diferentes, bem como para conjuntos distintos de solues para o avano da pesquisa cientfica em direito. A primeira viso apresenta a formao de graduao dos advogados e demais prticos da rea jurdica como deficiente. Dessa forma, a tarefa da pesquisa cientfica seria apoiar a melhora dos cursos jurdicos e da educao
8 9

Piragibe da Fonseca e Cavallazzi (2004). Linhares e Lessa (1991).

O papel da pesquisa emprica na formao do profissional de direito

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continuada no sentido de aperfeioar os prticos em sua vida profissional. Nessa viso, a pesquisa seria feita por todos. Ela faz parte da vida cotidiana; e relacionada com a capacidade de processar analiticamente informaes. A institucionalizao pouco compreendida, tendo em vista que o gargalo est na formao das pessoas. Ela s ser traduzida institucionalmente depois. O prognstico hipottico de tal viso poderia ser: mude as pessoas que as instituies mudaro depois. A segunda viso informa que o espao para formao dos pesquisadores distinto do dos prticos. Logo, a pesquisa entendida como diferente para os cientistas do direito e para os prticos. Ela relacionada com a capacidade de processar informaes para compreender a vida social do direito, no para subsidiar a ao em um primeiro instante. No momento em que a pesquisa instrumentalizada aprioristicamente por um objetivo laboral, ela perde parte de sua fora cognitiva por diminuir a capacidade de proteo do pesquisador contra o vis (ou seja, pela tendncia de uma convico ou crena arraigada prvia). H uma diminuio da vigilncia 10, que limita a realizao de uma ruptura epistemolgica 11, necessria para produo do conhecimento. O problema da institucionalizao, nessa anlise, o gargalo central, j que os pesquisadores precisam, para o exerccio da pesquisa cientfica, de espao, sem o qual no h possibilidade de mudanas. O prognstico hipottico poderia ser: sem que as instituies mudem, no haver espao para mudar as pessoas. Este um bom ponto de partida. Afinal, o problema da pesquisa emprica no direito est relacionado com dificuldades de ordem institucional ou de ordem epistemolgica? Ou seja, falta infra-estrutura ou a carncia de mtodos e de formao cientfica? A primeira objeo para tal formulao poderia ser que obviamente o problema ocorre nas duas pontas: tanto um problema institucional quanto um problema epistemolgico. Essa possvel objeo confunde mais do que explica. Quanto se trata de localizar o problema central, h que se ter o objetivo de encontrar o ponto principal para formulao de polticas. Assim, busca-se o dilema principal, sem negar que outros existam. Se o problema principalmente institucional, a soluo reside fortemente na construo e/ou expanso de espaos para o exerccio da pesquisa emprica. Mas se o principal elemento de ordem epistemolgica, a soluo reside em
10 11

Bourdieu, Chamboredon e Passeron (1991). Bachelard (1996).

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formar melhor os futuros pesquisadores, para que seus trabalhos contenham elementos empricos. um convencimento s pessoas. Se os recursos so escassos, a prioridade vai ser dada: (1) para formar pesquisadores em novas vertentes tericas? Ou (2) para garantir o exerccio dessas novas pesquisas (laboratrios e dotaes para pesquisa)? As anlises acadmicas sobre o problema As anlises sobre poltica cientfica, usualmente, misturam os dois campos: questes tericas-epistemolgicas e institucionais. Um trabalho seminal de reflexo sobre a pesquisa jurdica, produzido por Aurlio Wander Bastos 12, incorria nesse problema. Os dilemas esto misturados, bem como as possveis solues. No se pode localizar um ponto preferencial para indicar a resoluo do dilema. O diagnstico da rea de direito na Capes 13 indicou que o primeiro problema acolhido como sugesto residia na falta de formao terica dos mestrandos e doutorandos. Portanto, a soluo de tal fraqueza era depositada no incremento do ensino de filosofia do direito. Entretanto, o mesmo diagnstico tambm constatou a falta de verbas para projetos de pesquisa no mbito do direito. No importante trabalho de Marcos Nobre mencionado que o problema da pesquisa em direito fortemente orientado pela confuso entre a funo de prtico e de pesquisador 14. O diagnstico correto e justificado com uma digresso entre as diferenas do denominado parecer jurdico e das pesquisas acadmicas (com a luta contra o vis). Assim, o centro do seu argumento realmente de ordem epistemolgica com poucas referncias aos problemas institucionais. Foi produzida uma resposta por Roberto Fragale Filho e Alexandre Veronese 15, baseada nessa ausncia. Mas eles confundem o problema da baixa institucionalizao com a questo epistemolgica, como Bastos 16 e o diagnstico da Capes 17. Apesar de terem produzido o mais completo diagns12 13 14 15 16 17

Bastos (1986). Capes (1999, p. 154-157). Nobre (2003). Fragale Filho e Veronese (2004). astos (1986). Capes (1999, p. 154-157).

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tico sobre a alocao de elementos institucionais como verbas e pessoas, eles no conseguem equacionar esse panorama com o problema epistemolgico. Os trabalhos de Claudia Lima Marques sobre a pesquisa jurdica constituem estudos do tema epistemolgico 18. Eles expem o dilema da ps-modernidade como obstculo para a produo jurdica. Dessa forma, permitem que a discusso seja orientada para o mbito da relao entre pesquisa cientfica e modernidade, no direito. Mas, assim como no trabalho de Nobre, a autora focaliza em uma soluo direcionada tcnica de pesquisa individual ou coletiva; sem tratar do tema institucional. O problema a ausncia de rigor metodolgico, que maximizada pela conjuntura da vida contempornea, entendida pela emergncia do paradigma ps-moderno. Em sntese, nenhum dos trabalhos mencionados tratou da prtica de pesquisa emprica como elemento central para ampliar a interao do direito com outras cincias sociais, que pode ensejar uma maior insero cientfica do direito. Conseqentemente, nenhum deles tambm tem em conta a importncia de levar ao cotidiano dos graduandos a capacidade de dialogar com esses outros campos cientficos. Feita a anlise do estado da arte dos estudos nacionais sobre o tema, cabe introduzir o ponto central desta seo. A falta de pesquisas empricas acarreta dois problemas para a rea do direito: (1) a dificuldade de reconhecimento acadmico pelas outras reas; e (2) a dificuldade de institucionalizao do ponto da infra-estrutura. apresentado mais um crculo vicioso: (1) pouca verba direcionada rea de direito porque ela vista como menos acadmica; (2) ela se torna mais fraca (academicamente menos reconhecida pelos outros pesquisadores) porque produz qualitativamente menos e tambm por ter menos recursos; e (3) por ser mais fraca e menos acadmica, ela recebe pouca verba. O que o presente trabalho postula que a soluo fortemente institucional. Ela reside na abertura estrita da rea jurdica para influxos de outras reas. Esse movimento j existe e a interao com a economia e as demais cincias sociais perceptvel em vrios programas de ps-graduao em direito. As cincias sociais empricas tm muito a ganhar com a interao, tendo em vista o diagnstico de que o sistema jurdico um elemento central para a compreenso da sociedade e da economia contempornea. Assim, a renovao
18

Marques (1998; 2000).

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terica e epistemolgica decorrer de uma soluo institucional. Se no forem investidos recursos para contratao e formao de infra-estruturas e pessoas para a pesquisa emprica, a soluo no vir apenas da renovao terica. Apesar de a filosofia ser importante para a integrao da pesquisa emprica tradio terica do direito, impossvel faz-la sem que existam pesquisadores empricos. No prximo tpico ser demonstrado que as pesquisas empricas so integrveis aos estudos jurdicos. Ainda, ser ressaltado que tal integrao apenas demonstraria a fora da pesquisa terica j consolidada na rea de direito, sendo de fato a possibilidade para resolver o dilema. O paradigma cientfico moderno e o direito Quando se pensa em modernidade e cincia, o que vem tona a antiga utopia de que a produo cientfica ofereceria teorias e engenhos para o conhecimento e para o posterior controle do mundo social e natural. Na transposio para o plano jurdico, esta diz respeito possibilidade de um conhecimento sobre o que o direito, como ele pode ser compreendido (descrito e interpretado) e, finalmente, como ele pode produzir referncias seguras para as aes sociais (conseqncias). Desse modo, pode-se entender a pesquisa jurdica relacionada ao entendimento de quatro momentos das relaes sociais. No primeiro momento de compreenso, h o debate sobre os pressupostos da prpria noo de normatividade. O que se busca compreender o significado intrnseco da validade do direito e seu conceito abstrato em relao vida social (efetividade, observncia prtica das disposies jurdicas etc.) e em relao aos valores sociais (traduzidos normativamente, ou no). A tentativa de uma compreenso positivista, como a de Hans Kelsen 19, oferece uma leitura em que a normatividade possui uma concretude intrnseca, sem que haja uma investigao sobre sua origem ou sua relao com a vida social. No caso de Herbert Hart 20, tambm positivista, o sistema jurdico assentado em um pressuposto social, baseado nas regras de reconhecimento 21. Esse debate possui sentido porque visa separar as diretrizes jurdicas (para prtica de aes pelos atores sociais) das demais orientaes (moral,
19 20 21

Kelsen (2003). Hart (1994). Piragibe da Fonseca (2002).

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interesses econmicos etc.). Assim, as diretrizes jurdicas ganham uma conformao de prevalncia intrnseca (autofundada; ou baseada na estrutura poltica e seus valores; ou, ainda, fundamentada na vida social e seus valores) em relao aos demais conjuntos de orientaes normativas (crenas religiosas, por exemplo). O ponto central do debate foi deslocado teoricamente aps 1945. Com efeito, a necessidade de compor a normatividade jurdica com uma dimenso moral (direitos humanos, por exemplo) trouxe uma rediscusso sobre como conciliar um sistema jurdico neutro, porm atento aos valores relevantes para a vida social. Nesse sentido, o diagnstico de Robert Alexy 22 pertinente porque permite compreender que o conceito de direito determina o limite de quais so as normas jurdicas que podem ser mobilizadas para um debate interpretativo. Esse autor produziu ainda uma teoria interpretativa que demonstra normativamente como relacionar o que denominado como pretenso de correo e vedao injustia, por meio da absoro, como normatividade jurdica, de valores morais. Dessa forma, seu quadro terico permite uma ruptura em relao s concepes positivistas por integrar no debate jurdico, como elementos normativamente relevantes, derivaes sociais (incorporadas na moral como, por exemplo, os direitos humanos). Infelizmente, Alexy no trabalha com a etapa posterior, ou seja, com a compreenso de como utilizado socialmente o direito, do ponto de vista emprico. Dessa forma, a sua teoria da razo prtica carece da compreenso de como ocorre sua aplicao prtica. Ela no posta para teste, portanto. O segundo momento da compreenso jurdica relacionado com o primeiro. Ele diz respeito determinao da organizao normativa, localmente compreendida. Assim, existe um bvio pressuposto, derivado do primeiro momento, consoante o qual deve ser definido o que, em termos abstratos, pode ser considerado como norma jurdica para que possam ser definidas quais so as normas jurdicas vigentes em um espao e um tempo especficos. A fratura central entre os filsofos do direito e os pesquisadores empricos (socilogos e economistas, dentre outros) que os primeiros no trabalham com a dimenso de um direito extra-estatal 23. A maior contribuio da sociologia jurdica ao debate contemporneo foi localizar que as normas jurdicas estatais convivem com acervos de diretrizes reconhecidas socialmente como direito
22 23

Alexy (2004; 2005). Weber (2004).

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que no so garantidas pelo Estado. Elas tm sua efetividade extra-estatal baseada na dinmica da vida social 24, usualmente em conflito com as disposies estatais. Como possvel descrever o direito positivo sem ter ateno sua vigncia prtica? Como possvel determinar a compreenso do que o direito com ateno somente aos valores analisados pelo debate filosfico? Como possvel compreender um sistema jurdico com desateno sociedade, empiricamente considerada, que o interpreta cotidianamente? O direito s existe a partir dos rgos estatais? Essa concepo reduz o direito legislao e seu manejo jurisdio (tribunais) e administrao. Existem vrios trabalhos contemporneos sobre a formao de um direito transnacional, com uma categoria de prticos adstritos a ele 25. No ignorar estas novas fontes de direito pode ser crucial para compreender grande parte das relaes econmicas e sociais contemporneas. O terceiro momento da compreenso jurdica conhecido como interpretao do direito. Tanto Hans Kelsen quanto Robert Alexy produziram diagnsticos sobre o que o direito (abstratamente considerado) e sobre como interpret-lo. Essas duas etapas so usualmente relacionadas nos estudos jurdicos. O termo usado para designar o campo que as agrega poderia ser filosofia do direito ou teoria do direito, apesar de existirem distines conceituais importantes entre os dois termos, como a noo de que a segunda acepo mais ampla do que a primeira, englobando-a. Enquanto um dos campos, acerca dos pressupostos, relacionado de forma mais forte com a epistemologia, o segundo mais prximo da hermenutica, enquanto possibilidade de construo e/ou anlise de teorizaes interpretativas aplicveis. A designao lgica jurdica corresponde a um equvoco conceitual muito freqente, tendo em vista que o raciocnio lgico baseado na inferncia causal e geral, ou seja, utilizado nas cincias naturais de forma ampla. Mesmo que pudssemos utilizar a lgica para operao interpretativa da normatividade, ela nunca seria jurdica, pelo mesmo sentido que, quando mobilizada na biologia, no se tornaria biolgica 26. Finalmente, o quarto momento analtico corresponde anlise social e/ou econmica do direito. A pergunta central como a normatividade apro24 25 26

Faria (2001); Santos (1977; 2006). Dezalay e Garth (1996). Perelman (2000).

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priada socialmente. As teorias de Alexy e de Kelsen no se preocupam com essa questo. Na verdade, existem poucos estudos para a compreenso da apropriao social do direito. Muito do que denominado sociologia jurdica corresponde filosofia social ou filosofia poltica; e reside disperso entre a primeira e a terceira etapa. A caracterstica central de estudos sobre apropriao social do direito o forte lastro em pesquisas empricas. Ou seja, a busca de resultados analticos sobre o como e o porqu de a normatividade jurdica existente ser interpretada de uma determinada forma. Eles tambm tratam das conseqncias sociais e econmicas dessas interpretaes em relao vida social em geral ou em casos especficos (mudana social, por exemplo). A Figura 1 sintetiza essas quatro vertentes do trabalho de pesquisa jurdica:

Figura 1: Os quatro momentos da anlise do direito


Mais Emprico Conseqncias Interpretao Descrio Menos emprico Pressupostos tericos Como aplicado o direito? Como analisar o direito? Cincias empricas Hermenutica

Como esto (a) dogmtica; e organizadas as normas? (b) cincias empricas O que o direito? Epistemologia

Havendo sido traada a exposio dos quatro momentos, imperioso dedicar-se tarefa de compreender o prprio campo das pesquisas empricas. Dessa forma, pode-se entender como existem reivindicaes de trabalhos sociolgicos que so, na verdade, trabalhos filosficos, pois no lidam com a principal caracterstica que serve como divisa entre as teorizaes sobre o direito e as anlises jurdico-sociais: o estudo teorizado de dados controlados. O que pode ser determinado, desde j, a baixa utilizao da concepo emprica para a segunda etapa. O ponto central para o avano da pauta da pesquisa emprica no est localizada no quarto momento. Est adstrito interseo da pesquisa emprica com a descrio dos sistemas jurdicos vigentes, com a perspectiva de renovar o campo da produo doutrinria.

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3. UM PANORAMA SOBRE A PRTICA DE PESQUISA EMPRICA

Dentro da rea de direito no usual a utilizao de dados para a construo de concluses acerca de fenmenos. Isso pode parecer estranho, pois o mtodo cientfico se baseia nessa perspectiva: observao dos fenmenos, uso de teorizaes lgicas, demonstraes e, ao fim, concluses que derivam em leis gerais. Mas assim na rea jurdica, a qual parece estar mais prxima da filosofia do que das demais cincias sociais empricas. Isso compreensvel pela histria descrita por Joaquim Falco 27 sobre uma palestra de Gilberto Freire na Faculdade de Direito do Recife, atualmente parte da Universidade Federal de Pernambuco. Quando do ocorrido, Gilberto Freire j era um reconhecido cientista social. Ele havia sido convidado para dar uma conferncia no Salo Nobre daquela Faculdade. Quando o cientista social se precipitou para adentrar o Salo, pde contemplar uma faixa estendida na grande mesa. Dizia a faixa: fora meteco!. Meteco, em grego, significa estrangeiro. Desse modo, os alunos da Faculdade de Direito do Recife diziam para Gilberto Freire que, naquela casa, somente juristas podiam ter a palavra. Mais, diziam que a cincia do direito no precisava de conselhos da Antropologia ou da Sociologia. Vivia bem... Isoladamente! Esse exemplo j seria suficiente para comprovar que, na tradio romanogermnica, as elucubraes filosficas possuem mais valor do que as observaes cientficas, no debate dos juristas. Ou, ainda, que o direito atingiu um status de cincia sem, na verdade, ser uma atividade cientfica em sentido estrito e paralelo com as outras reas. A Alemanha possui uma grande tradio em suas faculdades de direito no tocante aos trabalhos de pesquisa. Mas seriam trabalhos cientficos? Historicamente, os professores no usariam em seus trabalhos de pesquisa levantamentos de dados, por exemplo. Mas as suas pretenses eram e so cientficas, desde a poca de Carl Friedrich Von Savigny e do seu mtodo histrico. Ele considerado por Karl Larenz 28 como o precursor da cientificidade no direito por sua tentativa de fundamentar o sistema jurdico na reinterpretao culturalmente apropriada pelo alemes do legado romano. O objetivo de alcanar um mtodo de interpretao das leis que fosse cientfico e, logo, mais preciso, marcou profundamente a produo da teoria
27 28

Falco (2002). Larenz (1977).

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do direito alem. Entretanto, a produo dos professores alemes est mais prxima da filosofia do que das cincias sociais como a antropologia e a sociologia. Nesse sentido, esto mais distantes do objetivo de Savigny, tambm. O grande objetivo de Savigny era encontrar o direito alemo com as verdadeiras razes histricas daquele povo. Ele queria um direito que julgava ser a traduo do esprito do povo alemo (Volksgeist), que s poderia ser definido com um mtodo cientfico. Mas deve ser ressaltado que, para tal empreitada, o mtodo cientfico necessrio no era um mtodo do direito. Era um mtodo de pesquisa histrica. Consistia em reinterpretar os institutos legados pelo direito romano para, a partir da regularidade, encontrar um sistema jurdico. A regularidade da utilizao cultural dos institutos do passado seria a prova histrica da razo dos alemes. Sua contraposio seria o direito codificado, legislado, imposto por uma maioria sem ateno ao desejo do povo germnico. Enquanto o fundamento do direito histrico estava na tradio, ele seria encontrado, neste ltimo, na racionalidade dos codificadores que acreditavam poder organizar uma obra como expresso de uma razo universal e cientfica, no sentido francs. Essa anlise serve para demonstrar que a tradio referente aos estudos empricos no direito pode ser traada ao incio do sculo XX. Tanto no movimento da Escola Livre de Direito, na Alemanha, quanto na Jurisprudncia Sociolgica norte-americana. Em que pese a importncia delas, o objetivo mais amplo era uma reviso sociolgica da compreenso filosfica do direito. Eram correntes filosficas antipositivistas. Nesse sentido, as pesquisas empricas estavam presentes de forma pouco clara. O aparecimento da agenda da pesquisa emprica no direito, de forma estruturada, est relacionado com a antropologia, principalmente nos Estados Unidos. Os estudos sobre as sociedades dos povos nativos do continente norte-americano, conduzidos por Karl N. Llwellyn, abriram o estudo do direito s tcnicas de coleta e anlise de dados. Na outra ponta, em meados do sculo XX, h a tentativa de estruturao do realismo jurdico norte-americano com a intensa produo moderna de dados. O ponto central a ruptura com a crena na possibilidade de uma compreenso cientfica do direito apenas com o acervo terico e filosfico. Ou seja, o debate evolui para apontar a impossibilidade da produo cientfica, no direito, sem a existncia de uma agenda de pesquisas empricas. Por certo, a deciso judiciria pode no requerer a produo de evidncias empricas. Mas, cada vez mais, compreender dados da vida social e econmica necessrio

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para decidir questes judiciais. Entretanto, a questo mais grave. Ela aponta para uma dvida: ser que a compreenso doutrinria excessivamente opinativa no esgotou sua capacidade de integrao terica do fenmeno jurdico com a vida social e econmica? Em caso afirmativo, a nica soluo seria integrar os mtodos e as tcnicas de pesquisa emprica, reestruturando a dogmtica. Para avanar nesse tema, faz-se necessrio compreender, ainda que de forma panormica, quais so os mtodos e tcnicas de pesquisa emprica correntes nas outras cincias sociais. Antes de relat-los, cabe traar uma distino preliminar entre a concepo de pesquisa cientfica (como atuao controlada para compreenso do mundo social) e as das pesquisas empreendidas por jornalistas e outros profissionais no seu cotidiano. Portanto, necessrio definir a pesquisa social. Segundo Charles Ragin 29, existe uma mistura problemtica e indelvel na atividade de pesquisa social que reside no fato de os pesquisadores serem, ao mesmo tempo que sujeitos do conhecimento, partes dos objetos (pertencem sociedade, em algum sentido) e partes do pblico (se encontram na sociedade, que absorve o conhecimento produzido). Para o autor, a questo pode ser dividida em dois plos. Os cientistas sociais seriam os portadores de um modo cientfico de tratar da sociedade, ao passo que os outros analistas falariam da sociedade, mas de modo no cientfico. Para ele, existem trs maneiras de expressar a distino entre a pesquisa cientfica social e a pesquisa no-cientfica: 1. Cientistas sociais definem diferentemente a sociedade (como um objeto cientfico); 2. Cientistas sociais utilizam uma linguagem de variveis e relaes entre elas; 3. Cientistas sociais utilizam o mtodo cientfico como os outros cientistas. Para a primeira maneira de responder diferenciao, ele demonstrar que no existe uma razovel unidade entre os cientistas sociais na definio da sociedade. Esse conceito pode abranger um pequeno grupo social, distinto culturalmente, dentro de um Estado-nao ou o Estado-nao inteiro. Assim,
29

Ragin (1994).

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certamente, no ser pelo uso de um conceito nico de objeto que se ter a linha divisria das cincias sociais e o senso comum. A segunda maneira seria definir que a linguagem das variveis e da relao entre variveis (co-variao) seria o modo correto de responder pela diferenciao das cincias sociais e do senso comum. Outra opo seria a questo das medidas, e a lembrana da fsica concorre certamente para esse modelo. A questo central que no s os cientistas sociais utilizam-se dessa linguagem. Assim, ela no serve como marco divisrio. O terceiro modo seria postular que os cientistas sociais usam o mtodo cientfico em seus estudos. Dessa forma, seu trabalho seria, obviamente, cientfico e, logo, distinto dos produzidos por no-cientistas. O maior problema para essa definio que no existe a possibilidade de uso idntico da noo de pesquisa experimental, realizada em laboratrio, tal como em outras cincias. Ele pondera que a operao desse trabalho, fundado em um mtodo cientfico geral, se inicia com hipteses e parte para raciocnios dedutivos ou indutivos. Aps essas primeiras noes, o autor diferencia as pesquisas cientficas nas cincias sociais das atividades jornalsticas e de outras formas de construo de representaes sociais, enunciando que a distino reside no fato de as pesquisas sociais possurem quatro caractersticas, ao mesmo tempo: 1. Focalizam fenmenos socialmente relevantes em algum sentido; 2. Relacionam-se, direta ou indiretamente, com a teoria social; 3. Baseiam-se ou incorporam grande quantidade de evidncias, coletadas com observncia metodolgica; 4. Resultam, de alguma forma, da anlise sistemtica dessas evidncias. Desse modo, a diferena est em que os trabalhos jornalsticos, embora usualmente possuam algumas dessas caractersticas, normalmente no possuem todas. Essa definio e a distino produzidas por Ragin so interessantes porque se baseiam em um ponto observvel que o prprio trabalho dos cientistas sociais e no em elementos exteriores (concepes filosficas e abstratas, por exemplo). No tpico seguinte ser tratada a importncia dos dados e das anlises. Resulta da agregao de duas das quatro caractersticas enunciadas por Ragin, que resumem as diferenas existentes entre o que se produz correntemente na rea de direito como pesquisa cientfica e o que produzido na rea de cincias sociais.

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A importncia dos dados para as concluses O mtodo cientfico pressupe a realizao de observao ou de experimentao. A observao cientfica pode ser entendida como a coleta controlada de dados, como a descrio e a anlise de situaes sociais, seja por meio de pesquisas etnogrficas, seja por meio de enquetes, de questionrios ou de outra estratgia. A experimentao est relacionada com a reproduo controlada dos fenmenos naturais. Tanto as pesquisas biolgicas a partir de biotrios (criaes controladas de linhagens animais para experincias) quanto os laboratrios modernos de fsica so exemplos de como a pesquisa experimental marca a cincia moderna. De fato, a histria da cincia demonstra que foi da pesquisa experimental que derivou o paradigma de rigor cientfico, exportado posteriormente para todo o campo cientfico, inclusive para as humanidades. Obviamente, a experimentao, em um sentido estrito, est fora do alcance das pesquisas sociais em geral. Mas as cincias sociais utilizam o rigor cientfico para a coleta e para a anlise das evidncias. Um modo interessante de visualizar como os cientistas sociais entendem diferentemente seu trabalho notar que eles mencionam seus produtos como construes e/ou anlises, enquanto os pesquisadores do mundo natural se referem s descobertas. O ponto de convergncia se localiza no rigor da coleta dos dados e na necessidade de anlise. A existncia de um controle fundamentado e aceito pela comunidade acadmica para distinguir as pesquisas corretamente produzidas o que unifica o campo cientfico. Assim, esse controle ocorre pela definio de um padro em cada rea determinada do conhecimento. Em sntese, a organizao de dados por coleta e anlise sobre os fenmenos um processo que tem igual relevncia tanto para as cincias naturais quanto para as cincias sociais. A coleta de amostras, em quantidades especficas, de tal forma que possam ser qualificadas como estatisticamente relevantes, um exemplo. Esses parmetros para organizao dos dados podem ser ampliados para alcanar a fsica, a qumica, a sociologia, a cincia poltica, a economia e a antropologia. No caso da fsica, o fsico brasileiro Cesar Lattes teve que expor aos raios csmicos, em Chacaltaya (Bolvia), cerca de 30 placas para que tivesse uma amostra maior do fenmeno do mson . O grupo de pesquisa de Lattes, no Laboratrio de Bristol (Reino Unido), j tinha identificado antes a subpartcula atmica do mson . Mas eles precisavam

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de uma quantidade estatisticamente relevante para mostrar a regularidade do fenmeno. A questo central referente construo de hipteses e comprovao da sua potencial veracidade. A comprovao pode decorrer de um conjunto de casos reduzidos analiticamente por um escopo terico ou da experimentao, entendida como a reproduo do fenmeno em condies controladas. Nas cincias sociais, ela pode decorrer da anlise de informaes qualitativas ou quantitativas. No prximo tpico, haver uma pequena descrio dos desenhos de pesquisa. Diferenciando desenhos de pesquisa importante entender que existem diferentes tipos de desenhos de pesquisas, com suas respectivas tcnicas, formando trs estratgias: qualitativas, quantitativas e comparativas. As estratgias qualitativas buscam compreender densamente determinados casos, grupos ou instituies. A nfase adstrita s variveis em relao s qualidades que no so redutveis numericamente. Um exemplo pode ser extrado da rea criminal. Uma determinada caracterstica cultural no usualmente redutvel a um valor em uma escala para comparao com um padro (e.g., maior ou menor incidncia de delitos em determinado horrio e local; vtimas por mil habitantes etc.). Assim, a prtica de um determinado tipo de delito pode no ser considerada como tal em outra sociedade ou grupo. Uma comparao da perpetrao de crimes em diversos pases tem que levar essas distines culturais em considerao, sob pena de criar comparaes irreais, em termos numricos. Entretanto, existem variveis que so passveis de reduo numrica. Elas constituem o centro das estratgias quantitativas. Alis, a maior parte das variveis pode ser reduzida para grandes comparaes sem que haja um largo prejuzo analtico. Mas sempre h uma perda de detalhes da situao, grupo ou instituio enfocados com a anlise quantitativa. De toda forma, elas so bastante teis para amplas comparaes, impensveis de serem produzidas por meio de estratgias especificamente qualitativas. Nesse caso, o centro do debate metodolgico passa pelo modo de construo das variveis e das escalas. A outra estratgia a comparativa. Ela busca uma quantidade intermediria de casos para comparao. Haver uma perda de significado em relao

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anlise qualitativa, que, por trabalhar com poucas situaes, pode atribuir um detalhamento bastante rico em termos das informaes levantadas na pesquisa. No caso dos estudos comparativos, existe uma ampliao no nmero de casos, mas no h prevalncia em termos de ampla reduo das variveis em termos numricos. relevante frisar que a primeira tarefa imposta ao pesquisador dimensionar que a atividade cientfica de pesquisa social se funda basicamente em depreender a compreenso dos fenmenos a partir da complexidade da vida social. O grande empecilho ordenar o que pode ser visualizado como uma interao complexa de diversos fatores. A lembrana dos fenmenos econmicos, na interseo entre economia e sociedade, com sua profuso de dados histricos e modelos tericos exemplifica bem o problema da complexidade analtica. Assim, grande parte do esforo do pesquisador diz respeito tarefa de separar os fatos econmicos dos fatos jurdicos (coletados com rigor e sistemtica), dentre outros, em narrativas analticas. Para haver separao e compreenso, necessria a existncia de teorizao. Sem ela, no seria possvel realizar a tarefa de classificar um emaranhado de informaes inesgotvel, em prol de identificar, a partir dele, uma narrativa cientfica coerente. Para Ragin, a pesquisa possui os seguintes objetivos: 1. Identificar padres gerais e relacionamentos; 2. Testar e refinar teorias; 3. Realizar previses; 4. Interpretar fenmenos que tenham especial significado cultural ou histrico; 5. Explorar a diversidade; 6. Dar voz aos silenciados socialmente (marginalizados ou oprimidos); 7. Avanar novas teorias. Para ele, os trs primeiros objetivos tambm so compartilhados com as cincias ditas duras (hard sciences), ao passo que os quatro ltimos so tpicos das cincias sociais. Esses objetivos, frisa ele, no so os nicos possveis. Podem existir outros, como, por exemplo, pesquisas sobre o funcionamento efetivo de programas governamentais. Deve ser ressaltada, ainda, a diferena entre pesquisas bsicas (destinadas ao avano do conhecimento, per si) e aplicadas (destinadas ao avano de tcnicas ou uso prtico). A questo chave reside na combinao desses objetivos com os desenhos possveis de pesquisas. Ou seja, a multiplicidade de objetivos apia a diversi-

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dade de mtodos e tcnicas. Enfim, no existem mtodos melhores, eles apenas so mais adequados s respostas que so perseguidas pelo pesquisador. Dessa forma, eles so agrupveis em estratgias: qualitativas, quantitativas e comparativas (Figura 2). F igur a 2: Quantidade (X) e aspectos (Y) dos casos: estratgias de pesquisa igura

Font e : Ragin (1994, p. 49). onte

Em primeiro lugar, convm explicar o que so dados quantitativos para depois diferenci-los dos dados qualitativos. Os quantitativos so dados que podem ser: (1) transpostos em nmeros e (2) agregados e desagregados em vrias combinaes de variveis. Ainda, podem ser estruturados em sries histricas, se os levantamentos forem feitos ao longo de anos, usando-se metodologias compatveis ou se existirem informaes pretritas que permitam constru-las. Os dados qualitativos e quantitativos demarcam a diferena entre as estratgias. Mas uma pesquisa de estratgia comparativa utiliza, em grau similar, dados qualitativos e quantitativos. Isso demonstra que a origem dos dados no o que define a preciso da pesquisa. Ela conferida pela ateno dada s regras da inferncia, como ponderam Lee Epstein e Gary King 30, ou seja, pelo modo como so produzidas as concluses a partir dos dados.
30

Epstein e King (2002a).

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Como fontes usuais de dados qualitativos, podem ser listados: (a) etnografia (dirios de campo); (b) entrevistas primrias; e (c) relatos e documentos (secundrios). O uso de dirios pessoais tambm utilizado como fonte de informaes. O uso de dirios perpassa diversas reas, desde o jornalismo at disciplinas cientficas como a sociologia, a antropologia e a histria. O modo de utilizao desse tipo de fontes variar de acordo com os resultados esperados pelo jornalista ou pesquisador e diferenciar a pesquisa cientfica da pesquisa. Para entender essa diferena no uso de dirios, tem-se que notar que existem dois tipos de dirios. Assim, o uso deles como dados qualitativos variar de acordo com o tipo. O primeiro o dirio como fonte, largamente utilizada no jornalismo, mas tambm na histria. O segundo o dirio de pesquisa, composto por dois subtipos: o dirio de campo (field diary) e o dirio de laboratrio (diary log). O dirio de laboratrio , basicamente, um caderno de anotaes das medies realizadas. Ele pode ser definido como a base da uma comparao em diversas medies e experimentaes na rea das cincias naturais. Para utilizar um exemplo j citado, o dirio de Cesar Lattes encontra-se nos arquivos do Laboratrio de Bristol e relata a rotina de trabalho na coleta das amostras e anotaes relativas quelas medies sobre o mson . O dirio de campo o mais comum na rea das cincias sociais. claro que um dirio de campo pode ser feito nos moldes de um dirio de laboratrio. Ou seja, um dirio de campo pode se restringir a relatar as medies realizadas e suas condies para posterior comparao. Mas os dirios de campo tiveram o seu sentido original (mais prximo do log) ampliado com o trabalho de Bronislaw Malinowski 31, que constitui uma ruptura com os antigos dirios de viagem pela aplicao de um rigor cientfico nas observaes e na anlise. As entrevistas so fontes de dados qualitativos por excelncia. Elas podem ser utilizadas como parte de um mtodo exploratrio para definir e refinar um campo de estudos (exploratrias). Mas elas tambm podem ser utilizadas como elementos de coleta de dados em larga escala, adquirindo o carter de entrevistas de campo. Os relatos e os documentos so tipicamente classificados como fontes secundrias, ou seja, como dados preexistentes que so utilizados pelo pesquisador em suas anlises. Sua suficincia como fonte de informao s pode
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Malinowski (1997).

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ser avaliada em razo do trabalho de pesquisa que est sendo realizado, ou seja, se a anlise deles j esgota a formao de uma narrativa razovel. A confiabilidade das fontes central para a utilizao de dados de segunda mo. Existe uma falsa dicotomia nas cincias sociais, na oposio entre induo e deduo. Ela falsa porque se pode considerar que o avano cientfico ocorre pela combinao de dedues e indues. Assim, da sinergia entre idias (deduzidas) e evidncias (induzidas) que se pode compreender a conseqente produo de representaes sociais. Essa noo pode ser visualizada a partir do modelo simplificado criado por Ragin (cf. Figura 3). Ele usa uma mediao entre a esfera das idias (quadros analticos) e das evidncias (imagens). E a mistura dos dois plos mediados com o que ele chama de retroduo (retroduction), que uma combinao da induo e da deduo, gera representaes sociais. As representaes so organizveis em narrativas teoricamente estruturadas para formar uma compreenso sobre o funcionamento de uma parte da vida social, que o produto final da pesquisa cientfica nas humanidades. Enquanto os quadros analticos tm sua origem na teoria social, as imagens tm sua base nas evidncias e nos dados coletados: F igur a 3: Um modelo simplificado de pesquisa social igura

F ont e : Ragin (1994, p. 57). onte

de crucial importncia entender o papel dos quadros analticos como formadores de filtros para observao e caracterizao dos fenmenos. Eles decorrem do ininterrupto debate existente no mbito da teoria social. A rea de direito profcua na construo de quadros tericos, com a nica e funda-

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mental deficincia de que eles no so usualmente pensados em termos de comprovao emprica. Existem dois modos de utilizar quadros analticos: por caso ou por aspecto. O primeiro classifica o fenmeno; o segundo o caracteriza. Esse uso dos quadros analticos est ligado ao recorte do objeto. Ele no tem relao com o tamanho e sim com a delimitao conceitual. Um exemplo dado do primeiro tipo de uso o estudo de um caso especfico de uma ditadura. J um exemplo de uso do segundo tipo de quadro o que focaliza um aspecto da vida social, como a conteno de conflitos tnicos por meio de regimes ditatoriais. A Figura 2, explicada anteriormente, exemplifica o funcionamento da anlise de casos e aspectos com vista opo por uma das trs estratgias de pesquisa. A questo concernente s evidncias localiza-se na seleo desse material emprico a partir de uma realidade que infinitamente complexa. H uma seleo poderamos cham-la de filtros para focalizar um objeto especfico. A questo central que a seleo desse material pelo pesquisador vai gerando imagens que podem ser retificadas medida que mais dados so agregados ao estudo. Nesse ponto, a convergncia com os quadros analticos serve para tal retificao. Ou seja, a conjuno dos dados selecionados (e, conseqentemente, das imagens formadas pelo pesquisador) com os quadros analticos (estruturados a partir de idias) serve para produzir as representaes sociais, que tomam formas de trabalhos acadmicos. Essa produo julgada pelos outros pesquisadores. O ponto final do captulo se refere s mudanas havidas nos marcos tericos medida que o estudo avana. Enfim, Ragin informa que as estratgias de pesquisa relacionadas mais proximamente com as quantitativas requerem quadros analticos mais fixos, enquanto os estudos de carter mais qualitativo ou comparativo demandam quadros mais fluidos ou flexveis.
A EXPANSO DA GRADUAO E DA PS-GRADUAO EM DIREITO E A PESQUISA EMPRICA

Uma possibilidade decorrente da funo docente e do processo pedaggico so a difuso de novos conhecimentos e a inovao metodolgica. Essa noo de difuso de novidade muito interessante, porm pouco efetivada. Podemos referir Gaston Bachelard 32 para lembrar que os docentes, usualmente, produzem mais empecilhos do que oportunidades para modificao. Dessa
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Bachelard (1996).

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forma, o ensino perde seu potencial transformador em termos de difuso de mtodos de pesquisa. No basta criar uma disciplina, nem apenas lecion-la. As pesquisas empricas s se tornam parte do cotidiano institucional com investimento e difuso por meio de pesquisadores treinados que orientem os discentes em atividades prticas. Em caso contrrio, a pesquisa emprica transformada em mais um discurso acadmico de pouca efetividade. evidente que os pesquisadores com capacidade difusora de novos mtodos de pesquisa precisam de um espao no qual tenham contato estreito com pesquisas empricas. O espao privilegiado para isso fornecido pela produo de uma dissertao ou tese (mestrado e doutorado, respectivamente), no mbito dos programas de ps-graduao, em sentido estrito. Nesta seo ser demonstrado que a difuso de novos mtodos para a graduao muito pouco perceptvel. Na verdade, tanto os currculos de graduao quanto os de ps-graduao possuem uma relao excessivamente instrumental com os contedos relativos aos mtodos de pesquisa. Eles usualmente esto alocados em disciplinas instrumentais para produo de monografias, dissertaes e teses. Mas com foco diverso da produo de conhecimento social. Na rea de direito impera a resenha bibliogrfica como mtodo. Muitas vezes, as disciplinas tocam em temas como modos de citao (ABNT), questes de estilo etc. Em parte, o motivo se deve ao contedo dos manuais de produo monogrfica, que normalmente no demonstram como podem ser utilizadas outras tcnicas de pesquisa, para produo de algo distinto das resenhas bibliogrficas. Um exemplo significativo o manual de Umberto Eco 33, em que no h tratamento sobre questes empricas. Existe uma enorme oferta de manuais do gnero no mercado com o mesmo problema. O ponto central reside no que considerado como produo acadmica. Se pesquisas empricas no esto no horizonte dos pesquisadores em direito, dificilmente os discentes tero elementos para seguir essa opo. Para entender a falta de opes, ser realizada uma avaliao da oferta de disciplinas dos cursos de ps-graduao (mestrado e doutorado) do Estado do Rio de Janeiro. De modo a situar essa narrativa ser traado um perfil do crescimento exponencial da oferta desses cursos, demonstrando que foram abertos novos espaos para produo acadmica. Preliminarmente, cabe expor algumas informaes sobre as diretrizes curriculares gerais desses cursos.
33

Eco (2002).

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Os cursos de ps-graduao possuem uma primeira clivagem entre os denominados de sentido estrito (ou stricto sensu) e os referidos como de sentido lato (ou lato sensu). Os primeiros correspondem ao mestrado (acadmico e profissional) e ao doutorado. O curso de doutorado o correspondente ao oferecido em outros pases, tendo o sentido de formar o pesquisador e professor universitrio (PhD: philosophy doctorship; ou similar), com mdia de quatro anos. Existem pases onde o anacronismo impera e existem cursos de um ano apenas, com baixa qualidade de pesquisa. Em relao aos cursos de mestrado acadmico, existem experincias diferenciadas nos vrios pases. Nos Estados Unidos, por exemplo, tais cursos (master, mdia de um ano) so usualmente oferecidos em paralelo ao curso de ps-graduao, que a base da formao jurdica (jurisprudence doctorship, JD, mdia de trs anos), que so distintos dos cursos de formao dos pesquisadores. Assim, comum que um professor universitrio de uma Faculdade de Direito americana tenha um bacharelado em humanidades, um JD e um PhD. Eventualmente, os docentes possuem, tambm, um master em rea correlata (economia, por exemplo). Ressalte-se que existem cursos de mestrado de carter acadmico e de carter profissional, portanto. Na Frana, havia um curso denominado Diplme dtudes Approfondies (DEA), que tinha durao mdia de um ano e se situava em um patamar parecido com o nosso. Na ltima reforma universitria, oriunda da harmonizao educacional na Unio Europia, o ttulo desse curso foi modificado para master, sem haver prejuzo na carga horria. Com essas duas experincias possvel entender que os cursos de ps-graduao em sentido estrito, no Brasil, renem um nvel que possui algumas distines em relao s experincias de outros pases, especialmente no mestrado. Os cursos de mestrado acadmico e de doutorado, no Brasil, possuem um mnimo de 720h (setecentas e vinte horas) e 1440h (mil, quatrocentas e quarenta horas), respectivamente. Eles duram cerca de dois e quatro anos, conforme o nvel. Ao compreender essas peculiaridades, que existem no mbito do equivalente ao mestrado em outros pases, possvel entender o denominado mestrado profissional, que parte do conjunto dos programas de ps-graduao em sentido estrito, no Brasil. O objetivo seria aproximar a oferta brasileira plural experincia norte-americana, com uma flexibilidade de programas que pudessem formar pessoas, em nvel cientfico denso, mas com uma orientao para a rea prtica. A idia encontra boa acolhida em reas com necess-

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ria interao com o mercado, tais como a indstria e o setor de servios. Mesmo atividades direcionadas oferta de servios pblicos possuem possibilidade de usufruir desse tipo de mestrado para formao de pessoal. O essencial que esses programas se situem em reas autofinanciveis, ou seja, que no recorram ao fomento das agncias federais e estaduais de cincia e tecnologia para funcionar. Eles possuem uma carga horria mnima e durao mdia idnticas aos mestrados acadmicos, com a diferena de terem critrios para aceitao de docentes mais flexveis (apenas a maioria do corpo docente com ttulo de doutor, ou seja, at 49% de mestres). Eles substituiriam em parte a oferta dos cursos de especializao, que constituem o referido campo da psgraduao em sentido lato. Esse ltimo nvel de ensino, ps-graduao em sentido lato, foi fruto de uma histria extensa acerca da formao posterior graduao. interessante lembrar que a graduao tradicional (com cerca de quatro at cinco anos) foi a regra no Brasil at pouco tempo atrs. A expanso de graduaes ditas tecnolgicas (ou seqenciais) fez que os requisitos de integralizao curricular diminussem para cerca de dois at trs anos na maioria dos cursos de graduao. Entretanto, o curso de direito se mantm, junto com algumas outras excees, como medicina, como curso de cerca de cinco anos de durao. A ltima Lei de Diretrizes e Bases (LDB) da educao fixou que o nvel de Especialista o requisito mnimo para docentes no mbito do ensino superior. O requisito de carga horria de 360h (trezentos e sessenta horas), excludas a produo monogrfica e a pesquisa individual, faz que esses cursos sejam terminados em cerca de um ano. Aps essas consideraes, cabe entender que os cursos de ps-graduao em sentido estrito renem as condies para oferta de contedos inovadores, tendo em vista que sua produo (dissertaes e teses) requer pesquisa para ser realizada a contento. No caso do curso de doutorado, dado como pressuposto que as teses oferecem uma contribuio original ao campo de conhecimento no qual elas foram produzidas (avano do estado da arte ou do estado da tcnica). Para que haja a localizao da possibilidade de difuso de novas tcnicas, preliminar que exista o conhecimento sobre elas. Em um momento posterior, que no foi atingido e ser tratado na concluso deste trabalho, h o requisito de uma infra-estrutura de pesquisa emprica (o laboratrio). O que ser descrito a seguir como esto organizados os programas de psgraduao em sentido estrito de modo a demonstrar que h sub-representao

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dos contedos empricos em seu conjunto de ofertas disciplinares. Posteriormente, ser considerado que, apesar do exponencial crescimento da graduao, houve compreensivelmente pouca irradiao para esse nvel de ensino. O saldo dessa descrio ser que a pesquisa emprica est distante de compor o cotidiano de estudantes, de professores e mesmo dos pesquisadores na rea jurdica. O crescimento na oferta de cursos de mestrado acadmico e de doutorado na rea de direito pode ser conferido no Quadro 1. Observa-se o salto sensvel no perodo de 1995-2002, quando houve um exponencial crescimento na oferta de graduaes em direito. A presso desse crescimento influenciou uma demanda por docentes, portadores de ttulos de mestre e de doutor.

Esse crescimento ocorreu em diversas outras reas. A maior expanso se deu nos cursos de direito e de administrao, cujo crescimento foi maior na oferta de graduao, tambm. Em relao administrao, cabe ressaltar que houve uma significativa abertura de programas de mestrados profissionais. O comit de rea de direito, na Capes, tem se mostrado contrrio abertura de mestrados profissionalizantes no direito (Quadro 2).

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Esses programas jurdicos de ps-graduao em sentido estrito se espalham por diversas especialidades. A tabela nica de rea do conhecimento da Capes e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) pode ser utilizada como base para classificao dos programas. importante ressaltar que a maior parte dos programas se classifica na coleta anual de dados da Capes apenas como direito (60100001). Poucos programas so listados nas subreas (teoria do direito, 60101008; direito pblico, 60102004; direito privado, 60103000; e direitos especiais, 60104007), com exceo de alguns programas focados em direito pblico. Os dados foram reclassificados pela anlise das reas de concentrao listadas na base eletrnica da Capes (Figura 4). F igur a 4: Os 52 programas da rea de direito reclassificados igura

Font e : Capes (<http://www.capes.gov.br>). onte

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Pode ser verificado que os programas exclusivamente focados em uma produo de orientao tradicional, ou seja, sem que haja autonomia para estudos em filosofia e teoria do direito, compem a maioria da rea, com 74% (setenta e quatro por cento) do total de programas sendo classificados sem meno teoria do direito. Deve ser ressaltado que a noo de especializao pouco prevalente na autoclassificao realizada pelos programas de psgraduao. Na subrea de teoria do direito, h 08 (oito) especialidades listadas: teoria geral do direito (60101016), teoria geral do processo (60101024), teoria do Estado (60101032), histria do direito (60101040), filosofia do direito (60101059), lgica jurdica (60101067), sociologia jurdica (60101075) e antropologia jurdica (60101083). Na subrea de direito pblico, existem 07 (sete): direito tributrio (60102012), direito penal (60102020), direito processual penal (60102039), direito processual civil (60102047), direito constitucional (60102055), direito administrativo (60102063), direito internacional pblico (60102071). Na subrea de direito privado, esto organizadas 04 (quatro) especialidades: direito civil (60103019), direito comercial (60103027), direito do trabalho (60103035) e direito internacional privado (60103043). A subrea de direitos especiais no possui especialidades listadas. Os programas de ps-graduao alocados no Rio de Janeiro possuem uma conformao similar ao que ocorre no restante do pas, em termos de classificao. Eles sero analisados mais detidamente no prximo tpico, em sua oferta de disciplinas. Uma anlise dos currculos no Estado do Rio de Janeiro e a pesquisa emprica O debate sobre a necessidade de expanso dos estudos empricos, no mbito da graduao e da ps-graduao em direito, foi muito pouco trabalhado analiticamente. Assim, repete-se o dilema da subordinao da pesquisa emprica como uma parte indissocivel de tcnicas necessrias para a produo de trabalhos acadmicos ou como grande problema filosfico (epistemologia). Dessa forma, impera uma compreenso que mistura indicaes prticas (como construir uma hiptese, como delimitar o objeto, os limites da neutralidade analtica, dentre outras) com panoramas sobre a baixa institucionalizao da pesquisa. No so enfocados trabalhos empricos como parte dos estudos. Quando muito, so utilizados manuais para tal.

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Em sentido convergente ao explicitado por Lee Epstein e Gary King, pode-se considerar que o problema distorcido na rea de direito. No caso americano, existe um interesse crescente nas pesquisas jurdicas empricas, sendo estas utilizadas como parte dos argumentos decisrios dos tribunais, inclusive. Essa situao enseja um outro problema que concernente qualidade dos estudos empricos, que so utilizados pragmaticamente nos tribunais como verdades cientficas 34. O grande problema, nesse quesito, diz respeito pouca ateno dada s regras sobre inferncia, que tem a ver com os padres aceitos para validao das evidncias e dos raciocnios cientficos que permitem a resposta s perguntas. De forma simplificada, se um pesquisador quer comprovar que uma slida formao emprica constitui um diferencial para contratao de egressos no mercado de trabalho, ele precisar construir bases de dados que permitam comprovar analiticamente essa afirmao. Obviamente, existe uma crtica forte dirigida tradio americana dos estudos de caso, de onde seriam extradas generalizaes impossveis de serem fundadas empiricamente. O debate bastante interessante, mas ele possui um pressuposto que o conhecimento de tcnicas e das prticas de pesquisa emprica pelos pesquisadores. este o ponto que ser aferido neste tpico. Os dados utilizados para conformao do debate em relao pesquisa emprica na ps-graduao para a rea de direito foram retirados da base da Capes. Eles dizem respeito ao ano base de 2004. No contexto geral da rea, naquele ano, havia 52 (cinqenta e dois) programas ativos. Foram coletados dados dos seguintes programas da rea de direito, do Estado do Rio de Janeiro (Quadro 3). Alm desses, foram includos na amostra dois outros programas que esto na rea multidisciplinar (Quadro 4). A justificativa para incluso o fato de ambos possurem relacionamento forte com a rea jurdica, apesar de no estarem no comit estritamente jurdico. Ainda, pelo fato de que ambos objetivam a formao, em nvel de Mestrado, de bacharis em direito: O primeiro o programa de mestrado profissional em Poder Judicirio e Democracia, da Fundao Getlio Vargas do Rio de Janeiro (FGV-Rio). Os seus dados ainda no estavam na base da Capes, tendo em vista que sua aprovao pelo Comit Tcnico e Cientfico foi recente. Eles foram disponibilizados para esta pesquisa pela Coordenao da Escola de Direito da instituio. O
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Epstein e King (2002a).

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segundo o programa de ps-graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), que constitui um projeto derivado da conjugao de esforos do Departamento de Sociologia da instituio com a Faculdade de Direito, segundo informaes da sua prpria pgina eletrnica (<http://www.uff.br/ppgsd>).

O conjunto dos 08 (oito) programas analisados demonstra a reproduo de uma lgica na qual o conhecimento jurdico situado em um patamar de distino hierrquica em relao aos conhecimentos de outras reas. De uma forma geral, os estudos empricos esto inseridos como parte de disciplinas ligadas rea de metodologia da pesquisa e/ou seminrio de produo de dissertao ou tese. No haveria problema em tal alocao se o contedo de teoria do direito fosse relacionado com tal debate. O que tal separao demonstra a desvinculao da pesquisa emprica em relao ao debate sobre a interpretao e a efetividade do direito.

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Foi realizada uma classificao de disciplinas baseada nas bibliografias e objetivos dos programas listados na coleta de dados da Capes de 2004. Essa classificao indiretamente inspirada no trabalho de Tracey George 35, que construiu uma escala para avaliar a presena da pesquisa emprica nas Law Schools norte-americanas. Uma anlise do caso americano ser realizada posteriormente. No tpico pertinente ser traada uma comparao com esse trabalho. No caso dos programas do estado do Rio de Janeiro, as disciplinas foram classificadas em duas categorias. A primeira diz respeito ao modo como o contedo bibliogrfico acerca de dados e mtodos empricos est relacionado com a rea jurdica: (1) integrado, quando o debate converge para referncias tericas comuns; (2) agregado, quando h justaposio de elementos (por exemplo, listando um manual de tcnicas de pesquisa sem bibliografia terica de direito); e (3) autnomo, quando o contedo relacionado com uma rea correlata (cincia poltica, economia, sociologia etc.) sem integrao terica. Para definir se h, ou no, convergncia terica, foi definida a caracterizao da disciplina como J (jurdica) ou NJ (no-jurdica). O objetivo foi localizar elementos que indiquem a presena de pesquisa emprica e no de julgar a consistncia dos programas. A segunda categoria diz respeito obrigatoriedade, ou no, de o discente cursar a disciplina analisada (Quadro 5).

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George (2006).

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Deve ser ressaltado que outra classificao mais detalhada poderia avaliar a produo dos docentes e discentes e definir um quadro mais claro. A partir dessa primeira categorizao foi organizada uma escala da representao da pesquisa emprica nos programas pela adeso aos quesitos listados no Quadro 6.

Depois da classificao dos programas nessa escala, chegamos concluso de que existe uma interao que pode ser descrita como algo entre o razovel e o perifrico em relao ao contedo de pesquisa emprica no mbito dos cursos de ps-graduao em sentido estrito. Dentre os programas

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analisados, nenhum poderia ser considerado no topo (bastante representada) e na base (nada representada). Assim, excluindo os extremos, pode-se considerar que os programas se dividem em dois grupos. O primeiro, no qual h uma interao mais presente com os temas da pesquisa emprica, e outro, em que essa interao pouco representada (Figura 5).

interessante traar consideraes sobre alguns programas. A primeira corresponde ao programa da Universidade Gama Filho (UGF). A disciplina de metodologia, que usualmente lida de forma instrumental, tem uma formulao prxima antropologia e sociologia, integrando contedos de pesquisa emprica, sendo obrigatria. A sua formulao bastante inovadora. Tambm, o programa possui uma disciplina optativa com bastante integrao de contedos empricos (cultura, direito e poltica). Ele ainda possui uma cadeira optativa de sociologia jurdica, que, entretanto, menos afeta pesquisa emprica do que filosofia social. O dado preocupante que no h qualquer disciplina de teoria econmica ou de mtodos de anlise econmica no rol de 34 (trinta e quatro) disciplinas oferecidas em 2004. Existem vrias disciplinas jurdicas com temtica sobre a relao do sistema jurdico com a economia, mas com ntida ausncia de debate com os economistas e seus mtodos de anlise emprica. A inexistncia de uma disciplina jurdica integrando contedos empricos que demonstra a impossibilidade de uma forte interao. Outra considerao pode ser feita sobre a rea de concentrao de regulao e concorrncia do programa da Universidade Candido Mendes (Ucam), em que h uma carga de trs disciplinas optativas relativas regulao

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econmica, poltica e social. Nesse conjunto, h a meno explcita importncia dos estudos empricos de regulao. O mais relevante em relao a esses dois programas (UGF e Ucam) o incremento de dilogo com a economia, que reproduz uma tendncia internacional. Nos Estados Unidos e na Europa, a rea de sociologia do direito vem perdendo espao para estudos da anlise econmica do direito (economic analysis of law). Os programas do Rio de Janeiro esto parcialmente antenados com tal perspectiva porque se reproduz o mesmo problema existente com a pesquisa emprica de cunho sociolgico. Ela no relacionada com a filosofia do direito. De tal maneira, fica dificultada a possibilidade de uma produo interdisciplinar. O recm-aprovado programa de mestrado profissional em Poder Judicirio, da Fundao Getlio Vargas do Rio de Janeiro, utiliza a teoria econmica parcialmente em seu debate terico. Ele possui algumas disciplinas como anlise econmica de sentenas e estrutura poltica e administrativa, na compreenso do Poder Judicirio como objeto cientfico. Alm disso, oferece disciplinas fundamentais em formao na rea de economia e pesquisa social (estatstica). As duas primeiras fazem parte de um eixo de quatro disciplinas sobre Poder Judicirio (numeradas de I a IV), que possuem razovel exposio sobre as pesquisas empricas desse tema, alm de debates filosficos e de teoria do direito. O fato de elas no estarem estruturadas como obrigatrias que torna a incidncia da pesquisa emprica razovel. H, ainda, o programa de Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). As disciplinas obrigatrias de metodologia e de Aspectos Sociojurdicos do Trabalho agregam debates epistemolgicos da rea de cincias sociais, com a anlise de trabalhos empricos exemplares, de acordo com as ementas e bibliografias disponibilizadas no relatrio dirigido Capes. O programa possui ainda o ponto forte de ser estruturalmente vinculado rea de cincias sociais, sendo inclusive filiado Associao Nacional de Ps-graduao e Pesquisa em Cincias Sociais (Anpocs). Dessa forma, alm do quadro de disciplinas, pressupe-se que nele h o convvio com a cultura acadmica das cincias sociais. Os outros quatro programas analisados (FDC, Uerj, PUC-Rio e Unesa) tm disciplinas optativas que trabalham com pesquisas empricas sem relacionlas diretamente ao direito (economia do petrleo, FDC; financiamento das polticas pblicas, teoria econmica e polticas de integrao e sistema financeiro internacional, Uerj; e novos rumos do comrcio internacional, Unesa).

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Ou, alternativamente, possuem esses contedos integrados em disciplinas tradicionais como sociologia jurdica (caso das outras duas reas de concentrao da Ucam e da Unesa). No caso da Uerj, relevante notar as disciplinas optativas de estudos crticos de casos e de relaes jurdicas patrimoniais e demandas sociais, que possuem srias investidas em construir um dilogo frutfero com contedos de pesquisa emprica. Por fim, a verdadeira exceo o caso da PUCRio, que no possui nenhuma disciplina de enfoque emprico. O caminho que o contedo da pesquisa emprica tem trilhado para alcanar espao na rea de direito tem sido a ocupao de um espao tradicional (como parte da sociologia jurdica ou de metodologia) ou inovador (caso da anlise econmica do direito). O saldo mais negativo foi localizar que as disciplinas tradicionais de metodologia oferecem um espao por demais restrito para a integrao de mtodos de pesquisa emprica ao debate jurdico, excepcionado o caso da UGF. Para que haja tal integrao, necessrio que exista demanda de produo acadmica com esse contedo. Assim, necessrio que os programas tenham interesse em investir em uma integrao de estudos empricos com a tradicional anlise qualitativa informada filosoficamente realizada pelos juristas. No prximo tpico ser traada uma considerao sobre a irradiao dos contedos da pesquisa emprica da ps-graduao em direo graduao. Os dilemas da pesquisa emprica e a baixa irradiao para a graduao Como na maior parte do mundo ocidental, o principal espao de formao do advogado no Brasil est situado na graduao (undergraduate studies). Desse modo, o primeiro aspecto de relevo que a formao universitria humanista alocada de forma conjunta com a qualificao profissional do futuro bacharel em direito. Entretanto, cabe frisar que a formao profissional vista como uma parte central da formao jurdica, sendo dado um destaque prejudicado formao cientfica dos discentes. A formao, portanto, acaba tendo um carter pragmtico, que induz uma contradio inexistente entre densa formao cientfica e insero profissional. O ento Diretor (Dean) da Faculdade de Direito de Yale, Owen Fiss 36, exps, na introduo de um livro sobre
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Fiss (1999).

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ensino jurdico, que o ponto forte daquela instituio ser efetivamente uma instituio acadmica em que se formam profissionais. Em contraponto, podese entender que as instituies brasileiros so locais em que os profissionais de direito formam os futuros profissionais. Assim, os acadmicos so formados na ps-graduao em sentido estrito, quando for possvel. Em sentido conclusivo, houve um impressionante crescimento na oferta da graduao em direito. A nica conseqncia acadmica imediata de tal expanso pode ser constatada pela expanso dos programas de ps-graduao em sentido estrito autorizados pela Capes. A quantidade de pesquisas empricas no acompanhou esse ritmo, infelizmente, porque no basta haver ps-graduao, ela tem que estar orientada ao dilogo com as outras cincias sociais empricas. A Figura 6, construda por Daniel Torres de Cerqueira 37, demonstra o exponencial crescimento na oferta de vagas para a formao de bacharis em direito no Brasil. Figura 6: Crescimento na abertura de cursos de graduao em direito (1827-2006)

Fonte: Torres de Cerqueira (2006).

O curso de graduao em direito no Brasil fortemente marcado pela oferta das vagas em regime parcial. Um indcio dessa caracterstica sua forte oferta no turno noturno. Entretanto, mesmo as vagas oferecidas no turno diurno esto alocadas em um regime horrio que usualmente interrompido na parte da tarde. A Resoluo n 09, da Cmara de Ensino Superior (CES) do Conselho Nacional de Educao (CNE), de 29 de setembro de 2004, que fixa as atuais
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Torres de Cerqueira (2006).

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diretrizes curriculares para os cursos jurdicos, no menciona explicitamente a pesquisa emprica como um tpico que deve ser trabalhado na formao dos graduandos. Existe meno necessidade de uma formao fundamental, uma preparao profissional e uma orientao prtica (Art. 5, da referida Resoluo), sendo que a formao fundamental pressupe a compreenso das demais cincias sociais e a poderia ser inserido o problema da pesquisa emprica. Mas, se o foco da disciplina de economia, em qualquer curso de graduao em direito, no pressupuser o ensino de mtodos empricos ou mesmo a compreenso dessa subrea, ela no ter sido ofertada em contradio com a regulamentao vigente. razovel entender que a expanso dos cursos de direito est mais relacionada com o crescimento educacional do pas, em termos quantitativos, do que em relao a uma mudana nos padres da cultura jurdica nacional, como observado por Fragale Filho 38. De fato, a anlise das grades curriculares e dos planos de ensino de vrias disciplinas do referido eixo fundamental, dos cursos de graduao em direito, demonstra que o contedo da pesquisa emprica quando incorporado aparece em formato instrumental por meio de disciplinas como mtodos e tcnicas de estudos e pesquisa, orientadas produo de monografias de concluso. Ou, ento, esse contedo alocado de forma perifrica em disciplinas da rea de sociologia jurdica. Uma das justificativas mais usuais para essa situao o fato de o curso de graduao em direito ser fortemente entendido como parte indissocivel da formao profissional dos advogados, dos magistrados e das demais funes estatais que so privativas dos portadores do grau de bacharel. Esse objetivo marca fortemente os currculos e reproduz uma certa cultura jurdica 39. Enfim, ela pode ser entendida pelo fato de a Faculdade de Direito no ter por misso formar pesquisadores e professores de direito. Esta seria uma funo dedicada ps-graduao (mestrados e doutorados). Esse argumento o mesmo do debate desse problema no mundo anglo-saxo (Estados Unidos da Amrica e Reino Unido). A diferena que no caso americano houve um avano significativo da pesquisa emprica nas ltimas dcadas, como pode ser depreendido do estudo de Deborah L. Rhode 40.

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Fragale Filho (2004; 2005). Alvim (2000). Rhode (2002).

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Esse tema pode ser compreendido pela funo dos mestrados e doutorados, combinada com o contedo lecionado. Ou seja, com a sua proximidade ou distncia em relao s demais reas das humanidades. Poucos programas tm como objetivo permitir ao seus mestrandos e doutorandos realizar debates com os pesquisadores de reas diferentes. Assim, poucos mestres ou doutores em direito so capazes de entender e refutar pesquisas empricas sobre o direito, nos termos dos pesquisadores de outras reas. Ainda, deixam de enriquecer o debate sobre o funcionamento da vida social contempornea, na qual o sistema jurdico crucial. A prxima seo ser dedicada compreenso do caso americano, em que h uma experincia slida em direo pesquisa emprica. Como contraponto, ser analisado o caso ingls, em que a proximidade com o Brasil e os outros pases continentais surpreendente. Na verdade, o avano americano pode ser resumido na excepcionalidade de seu sistema educacional, que pde absorver pesquisadores empricos na ampla quantidade de docentes qualificados que trabalham em suas instituies.
UM PANORAMA COMPARADO: O DILEMA NOS ESTADOS UNIDOS

Parece que os nicos lugares onde se construram pesquisas cientficas acerca do direito envolvendo anlises de dados foram os pases da common law. No caso especfico dos Estados Unidos, temos um exemplo bastante elucidativo que a tentativa da fundao da Jurisprudncia Sociolgica, cujos nomes mais importantes seriam Roscoe Pound, Oliver Wendell Holmes e Benjamin Cardozo. O primeiro era formado originalmente em direito e botnica. Tinha grande familiaridade com pesquisas cientficas originrias na rea de cincias naturais. Os seus trabalhos esto baseados na interpretao de julgados de cortes americanas, buscando neles sentido social. No caso de Holmes e Cardozo, o objetivo de uma Jurisprudncia Sociolgica estava relacionado com a perspectiva de compreender o funcionamento das decises judiciais de forma precisa. Essa preciso tornaria possvel, inclusive, prever as futuras deliberaes judiciais. Outro nome de relevo o de Karl N. Llewellyn, cientista social que buscava entender o direito e o modo processual dos povos nativos norte-americanos. Para tanto, realizou intensas observaes sobre a dinmica da soluo de conflitos entre essas populaes. Nesse tocante, no interessava a Llewellyn as

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concluses que apontavam o direito desses povos como inexistente. Tal concluso era dada pelos opositores de Llewellyn, pois para eles, com a ausncia de rgos especficos para resoluo de conflitos, no poderia haver direito. Ele discordava: o que importava que existissem as funes de resolues de conflitos 41. Se estas estivessem com o lder do cl de armas ou com o conselho de lderes, e no com um tribunal formal, ainda assim haveria a produo do direito. Outra crtica seria que esses povos teriam um sistema de direito simples, em contraposio com o modelo ocidental, visto como complexo. Ou, ento, em outra nomenclatura, que teriam um sistema primitivo enquanto os ocidentais teriam um modelo avanado ou moderno. Para os antroplogos do direito, como Llewellyn, essa crtica tambm no tinha fundamento, pois o sistema das populaes observadas era mais complexo e cheio de meandros do que o americano, importado da tradio inglesa. Note-se que as pesquisas eram derivadas de grande quantidade de dados, coletados por meio de observao e sistematizados. O legado da Jurisprudncia Sociolgica foi recepcionado pelo Realismo Jurdico norte-americano, que tinha como objetivo precpuo o estabelecimento de uma agenda de pesquisas empricas sobre o direito pela conjugao de esforos dos juristas com pesquisadores de outras reas 42. A atual sociologia do direito, nos Estados Unidos e em outros pases, diretamente relacionada com essa tentativa que possibilita afirmar que atualmente toda a academia ainda , em parte, realista. O avano das pesquisas empricas sobre temas jurdicos nos Estados Unidos crescentemente forte. Recentemente, a anlise econmica do direito, que possui a obra de Richard Posner 43 como central, se soma ao legado da sociologia realista do direito. Mas existem problemas. Da quantidade total de professores das vrias universidades, apenas uma pequena parte trabalha com pesquisas empricas. Entretanto, o maior problema, para Lee Epstein e Gary King, no quantitativo 44, ou seja, no faltam trabalhos. A carncia de qualidade. A questo central reside no fortalecimento do dilogo entre a rea do direito com as outras cincias empricas para que a primeira partilhe dos padres acadmicos
41 42 43 44

Hoebel (1954). Schlegel (1995). Posner (2002; 2001). Epstein e King (2003).

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aceitos na comunidade cientfica. Eles organizam um conjunto de cinco sugestes, dirigidas para diferentes pblicos: 1. Para atender aos estudantes de direito (mestrado e doutorado), recomendado que as instituies ofeream cursos sobre pesquisa emprica com a contratao de docentes capacitados para tal, se for o caso; 2. No caso dos pesquisadores, importante ampliar as possibilidades para a realizao de pesquisas empricas (eles devem ter oportunidade de serem treinados em ferramentas metodolgicas para tal, bem como podem ser agregados pesquisadores auxiliares para equipes interdisciplinares); 3. No mbito da prtica jurdica, ou seja, em relao aos advogados, magistrados etc., h a recomendao de que seja considerado o treinamento em ferramentas empricas como habilidade valorizada no momento de contratao por um escritrio; o que parece importante a noo de que a proficincia com pesquisa emprica pode auxiliar o entendimento, produo e refutao de argumentos empricos (nos Estados Unidos, isso particularmente verdadeiro); 4. Os peridicos acadmicos (law reviews) devem passar por uma profunda reformulao, porque, no caso norte-americano, eles so controlados pelo corpo discente e no possuem avaliao de pares; para os autores, isso particularmente chocante, porque os professores so editados pelos estudantes; e 5. Os sistemas de arquivo e de documentao das informaes jurdicas, como bases de dados de acrdos dos tribunais, devem ser padronizados para utilizao em pesquisas empricas como fontes confiveis. No caso do Reino Unido, a Fundao Nuffield, em conjunto com a University College of London (UCL), produziu um levantamento sobre a manuteno da capacidade para produo de pesquisas empricas no direito 45. Em consonncia com esses esforos no mapeamento do problema, a Fundao oferece verbas para incentivar o desenvolvimento dessa rea. Na dcada de 1970, o Reino Unido desenvolveu um esforo concentrado para expandir a produo de pesquisas empricas com diversas iniciativas. Elas foram parcialmente bem-sucedidas e gerou-se uma maturao que desembocou na fundao de uma associao nacional (Socio-Legal Studies Association). A pesquisa de 2006 buscou localizar tanto as perspectivas futuras como os dilemas atuais
45

Genn, Partington e Wheeler (2006).

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e as sugestes para a rea. O quadro, traado pelos pesquisadores britnicos, identificou que as pesquisas empricas no direito apresentam um excepcional panorama no campo da demanda. Mas que h baixa capacidade instalada no pas para equacionar essa demanda com a oferta de pessoal treinado para produo. Assim, essa demanda de produo no conseguir ser equacionada porque subsistem alguns problemas de ordem subjetiva e objetiva. Entre os problemas de ordem subjetiva est a baixa importncia dada pelos pesquisadores de direito ao tema. Essa menor importncia decorre do fato de que mais custoso produzir uma carreira focada em pesquisa emprica do que em reas tradicionais, que possuem um retorno objetivo, salrios e posies acadmicas mais rpido e melhor. O diagnstico muito semelhante ao traado por Peter Schuck 46. Como pode ser depreendido, existe um conjunto de problemas que so efetivamente transnacionais. Assim, eles afetam negativamente a produo emprica de pesquisas jurdicas em todos os pases. A origem desses motivos se encontra na cultura jurdica, que no consegue estabelecer um verdadeiro dilogo cientfico com as outras reas. Obviamente, h o partilhado problema dos incentivos, ou seja, se no h motivao material e subjetiva para o desenvolvimento de pesquisas empricas, certamente poucos acadmicos se encaminharo para o caminho que mais rduo para ser bem-sucedido. O equilbrio que pode existir a possibilidade de que os pesquisadores empricos sejam beneficiados com mais subsdios e fomento para a produo. Mas tal quadro depende muito da organizao da comunidade cientfica de cada pas. Em ambientes em que os recursos so exguos, a tendncia que as verbas sejam disputadas com mais voracidade, fazendo que tal poltica seja invivel na prtica. importante ressaltar que a experincia norte-americana no possui paralelo com nenhum outro pas do mundo. Assim, a tendncia observada naquele pas, sobre a pesquisa emprica ser considerada parte dos fatores positivos no ranking das instituies, no deve ser replicada to facilmente 47. Ainda, relevante notar que a primeira grande diferena entre o sistema educacional norte-americano e os dos outros pases o nvel em que se encontra o curso de direito. Enquanto nos EUA o curso uma ps-graduao de trs anos, nos outros pases um curso de graduao. Naturalmente, os calouros
46 47

Schuck (1999). George (2006).

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de direito americanos no esto tendo o seu primeiro contato com o mundo acadmico adulto no curso de direito. Este um prolongamento de uma formao superior preexistente.
CONCLUSO: UM DILEMA A SER SUPERADO

Foi realizado um grande avano em termos de pesquisa na rea de direito nos ltimos vinte anos, ou seja, desde o relatrio produzido por Aurlio Wander Bastos 48. A oferta de cursos se ampliou e o nmero de egressos no mestrado e no doutorado tambm cresceu. A pesquisa emprica, antes relegada apenas ao espao da sociologia jurdica, entendida como disciplina auxiliar ou de formao humanista, tem uma renovao sensvel com a necessidade de compreender o funcionamento do sistema em paralelo com a sociedade em que ele est situado e o mundo econmico. Para confirmar essa necessidade, existe a atual produo de diversos relatrios e pesquisas sobre o papel social, poltico e econmico do Poder Judicirio. Entender como funciona o sistema jurdico no mais possvel apenas com o estudo das normas e dos intrpretes normativos. A compreenso das conseqncias e dos julgamentos, na prtica, exige conhecimentos que ultrapassam a tradicional dogmtica. A questo, apontada em debate realizado pela Escola de Direito de So Paulo (Edesp), da Fundao Getlio Vargas, demonstrou a inquietude sobre a possibilidade de reconstruo da dogmtica jurdica. O ponto de vista do professor Trcio Sampaio Ferraz Jr., no sentido de que a dogmtica constitutiva do conhecimento jurdico, o ponto crucial para entender o dilema de reformulao 49. Essa formulao da centralidade da dogmtica de difcil compreenso para pesquisadores de outras reas como Marcos Nobre 50, em que a opinio doutoral mediada pelo rigor cientfico. Na forma como est posto o dilema, a dogmtica no passvel de integrao com pesquisas empricas, por exemplo. Assim, estudos baseados na compreenso exaustiva de acrdos, de modo a extrair regularidades sobre a ratio decidendi acerca de determinado tema, possuem menos possibilidade de xito do que a opinio doutrinria. Na prtica, a compreenso macia da realidade jurdica fortemente
48 49 50

Bastos (1986). Ferraz Jr. (2005). Nobre (2005).

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indutiva pode contribuir muito para desmistificar determinadas concepes jurdicas que formam um verdadeiro senso comum dos prticos, em prol do uso de conceitos reformulados teoricamente e fundamentados em estudos empricos. Tal produo fortalecer os debates filosficos da rea jurdica, que possuem sensvel expresso no mbito de uma profunda renovao em curso no Direito Pblico, com conseqncias em todas as reas do direito. A condio principal para que isso ocorra no a reformulao autnoma do estado da arte da teoria, apenas. Ela est relacionada com a produo de pesquisas empricas, com melhor qualidade, que possam interagir com a profcua produo filosfica. Portanto, o ponto central ainda continua no intercmbio e na formao de infra-estruturas para realizao intensiva de pesquisas empricas, conforme o diagnstico de Epstein e King 51. S o fortalecimento da produo cientfica emprica, no direito, poder romper o crculo vicioso que a rea atravessa em termos de verbas e respeitabilidade acadmica. Ele pressupe que mais pessoas formadas em reas como economia, sociologia, antropologia e cincia poltica encontrem espao nos programas de ps-graduao em direito. Com esse espao, esses programas disporo de plataformas de pesquisa que permitiro a esses pesquisadores produzir, e, a partir da consolidao dessa produo, paulatinamente aproximar o quadro brasileiro do problema norte-americano. Ser somente por meio dessa via que os futuros graduandos podero tomar contato, de forma eficaz, com pesquisas empricas, no mesmo sentido que ocorre na formao dos estudantes de direito norteamericanos.
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Alexandre Veronese Advogado, Doutor em Sociologia pelo Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro e Professor Adjunto da Universidade Federal Fluminense.

37 PRMIO JURDICO, 2008 "Carlos Maurcio Martins Rodrigues"


Clulas-tronco: um debate jurdico sobre a biotica

BANCA

Dra. Fernanda Moreira Cezar Dr. Renan Aguiar Dra. Vivian Alves de Assis
VENCEDORA

Dra. Dbora Fernandes de S. Melo

Clulas-tronco: um debate jurdico sobre a biotica


Dbora Fernandes de S. Melo

INTRODUO

A pesquisa cientfica tem nos trazido grandes benefcios tanto sociais como substanciais, porm nos levantou algumas questes ticas emblemticas. Os abusos cometidos contra seres humanos em experimentos biomdicos, especialmente durante a Segunda Guerra Mundial, chamaram a ateno de todos. Durante o Tribunal de Guerra de Nuremberg, o Cdigo de Nuremberg foi escrito como um conjunto de padres para julgar mdicos e cientistas que conduziram experimentos desse tipo nos campos de concentrao. Dessa forma, o cdigo tornou-se o prottipo para muitos outros que tinham como objetivo garantir que a pesquisa envolvendo seres humanos fosse feita de modo tico. Nesse sentido, a Lei n 11.105/05, denominada Lei de Biossegurana, disciplina tais pesquisas e foi objeto de controle de constitucionalidade na ao direta de inconstitucionalidade n 3.510, proposta pelo ento Procurador Geral da Repblica Cludio Fonteles, cujo pedido veiculava a declarao de inconstitucionalidade do Art. 5 da Lei, para que se considerasse a ilegitimidade das mencionadas pesquisas.
Revista OABRJ, Rio de Janeiro, v. 27, n. Especial, p. 221-262, jan./jun. 2011

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Dbora Fernandes de S. Melo

No entanto, como cedio, o STF, por maioria, declarou a constitucionalidade de tal dispositivo depois de amplo debate sobre a matria. O ponto de vista oposto s pesquisas com as clulas-tronco embrionrias tem respeitvel posio, como so as poliedras vises de uma sociedade pluralista, e deve ser enfrentado com seriedade cientfica e filosfica. O presente estudo tem o fito de demonstrar os argumentos jurdicos e biolgicos relacionados ao desenvolvimento de tais pesquisas. No que tange legislao atacada, relevante afirmar que a mesma caracteriza-se pela prudncia e pela moderao e que, em lugar de violar a vida e a dignidade humana, o tratamento dado ao tema promove esses valores de maneira mais adequada. luz do Direito Constitucional, analisar-se-o as pesquisas com clulastronco embrionrias sob a tica da dignidade da pessoa humana, do direito vida, sade, liberdade da cincia e do progresso cientfico, e a relao dessas pesquisas com a laicidade estatal. Buscar, ainda, o presente trabalho comprovar que, caso a deciso do STF fosse no sentido da inconstitucionalidade da lei, isso acabaria por representar, analogamente, uma violao ao princpio da vedao ao retrocesso. Como cedio, a biotecnologia tem repercusso no mundo, causando polmicas discusses em diversos segmentos. Seu impacto na sociedade notvel, inclusive diante das recentes descobertas propostas pela biotecnologia, as quais podero salvar milhares de vidas. A reproduo humana trouxe alvio e esperana acompanhada de solues para pessoas consideradas infrteis. A utilizao das clulas-tronco embrionrias produzidas mediante reproduo humana medicamente assistida, seja pela fertilizao in vitro, seja com as tcnicas emergentes de clonagem (clonagem teraputica), poder trazer benefcios, dentre os quais o tratamento de pessoas acometidas por doenas genticas, neurodegenerativas, ou pessoas que por revs da vida perderam movimentos de determinados membros do corpo. A repercusso de tal utilizao de clulas-tronco embrionrias passa inevitavelmente pela delimitao do instante no qual se atribui o devido respeito vida 1. A inovao que traz a biotecnologia causa perplexidade para toda a sociedade, e o mbito que se depara com a grande novidade o jurdico, em especial, pois a este acrescido uma dvida crucial: a de compatibilizar a
1

Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/revista/bio2v8/simpo3.htm>.

Clulas-tronco: um debate jurdico sobre a biotica

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reflexo tica propiciada pelos novos paradigmas cientficos com a realidade utilitarista comumente atribuda ao regramento jurdico. 2 Saber compatibilizar a reflexo tica propiciada pelos novos paradigmas cientficos com a racionalidade prtica do regramento jurdico perfaz outros problemas igualmente complexos decorrentes de uma sociedade em constante evoluo. Hoje, o Direito visto como cincia, mas, fundamentalmente, como prudncia, que est inter-relacionada com as demais instncias componentes do todo social, notadamente a tica. Assim, o desafio emblemtico enfrentado pela biotica harmonizar o saber humanista com o saber cientfico na busca da felicidade do ser humano. Afinal, parece ser isto o que almejamos da cincia: a realizao de nossas expectativas de vida longa e saudvel.
HISTRICO

A expresso biotica foi utilizada pela primeira vez pelo mdico e professor Van Resselaer Potter em seu artigo que resumia o primeiro captulo do livro Bioethics: Bridge to the Future, nos idos da dcada de 1970. O Prof. Potter, grande pesquisador em bioqumica oncolgica do Laboratrio McArdle da Universidade de Wisconsin/EEUU, buscava, em sua obra, integrar diferentes aspectos das cincias naturais com as cincias humanas atravs da tica, visando discutir e aprofundar os aspectos relativos sobrevivncia da humanidade frente aos desafios da questo ecolgica, ento emergente. O estudioso defendia a idia de que a cincia e a tecnologia deveriam caminhar juntas com os valores ticos e morais. A biotica nasceu, assim, como uma tentativa de pensar a vida sem a separar da cincia e tecnologia; dizer, estas ltimas no so neutras valorativamente, devendo estar a servio daquela. Tambm na dcada de 1970, o Congresso dos EUA instituiu uma comisso a fim de identificar os princpios morais bsicos norteadores das pesquisas com seres humanos, acabando por elaborar o conhecido Relatrio Belmont. Conforme esse relatrio, na biotica devem ser considerados os princpios do respeito pelas pessoas (devem ser consideradas suas escolhas e preferncias valorativas), da beneficncia (o bem-estar deve ser promovido) e da justia (todos devem ter tratamento equitativo).
2

Costa, J. (2000).

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Com o passar do tempo, a biotica desenvolveu-se como disciplina autnoma, tendo sua importncia mais acentuada nas cincias relacionadas vida humana, como a biologia, a medicina e o direito, entre outras.
CONCEITO

Prima facie, necessrio torna-se destacar o real significado do que seja biotica. Etimologicamente, a palavra bio-tica significaria to-somente tica da vida. No entanto, afirmar apenas isso no algo muito esclarecedor, vez que tal expresso possui um contedo implcito bem vasto. Para tanto, necessrio torna-se dissertar brevemente sobre a prpria tica. Considerando-se a tica uma reflexo filosfica sobre a moralidade, possvel subdividi-la em trs domnios, quais sejam, a metatica, a tica normativa e a tica prtica. Essa ltima busca aplicar os resultados da tica normativa a questes morais cotidianas, sendo a que se encontra a biotica. O termo biotica tem o objetivo de enfatizar os dois componentes mais importantes para se atingir uma nova sabedoria, que to desesperadamente necessria: conhecimento biolgico e valores humanos. Como se percebe, a biotica nasceu como uma tentativa de superao da dicotomia entre fatos (cincia) e valores (tica). Na biotica, predominantemente, trabalha-se com princpios, dentre os quais se destacam, segundo o principialismo, a autonomia, a no maleficncia, a beneficncia e a justia, apesar de outras perspectivas comearem a ganhar fora, como o caso das qualidades morais ou virtudes dos agentes. Todavia, como o objetivo do presente estudo no discutir todos os problemas ticos, nos ateremos ao principialismo em sua verso clssica, relacionando-o problemtica das pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Nesse diapaso, verifica-se que a definio dada pela Enciclopdia de biotica bastante adequada: estudo sistemtico da conduta humana no mbito das cincias da vida e da sade analisadas luz dos valores e princpios morais. 3 Possui como objeto a demarcao das possibilidades e limites dos progressos cientficos, luz da filosofia moral, dos valores a serem preservados por cada sociedade e pela humanidade em geral.

DallAgnol (2005, p. 9).

Clulas-tronco: um debate jurdico sobre a biotica

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Diferencia-se da tica mdica, posto que esta voltada para o estudo dos deveres particulares dessa classe profissional, ao passo que aquela estuda os problemas morais no tocante ao incio, meio e fim da vida. do entretecimento da biotecnologia com a biotica que surge, no campo jurdico, o biodireito, que acaba por acrescer a esta ltima carter coercitivo. O biodireito pode ser entendido como um subsistema jurdico em desenvolvimento acelerado, que estuda e disciplina os fenmenos decorrentes da biotecnologia e da medicina, com o escopo de resolver conflitos e preservar direitos, ou seja, nos dizeres de Eduardo Oliveira Leite, como conjunto de valores, princpios e normas que tm por finalidade proteger a vida humana, disciplinando a prtica de suas intervenes e mecanismos de sua manipulao. 4 O debate fundamentador da formulao do biodireito assenta-se, portanto, sobre o princpio da dignidade da pessoa humana. Em que pese a dignidade humana ser um direito fundamental, seu reconhecimento e sua afirmao sofrem constantes impactos das incertezas dos interesses econmicos ou das transformaes culturais 5. De acordo com o professor Reinaldo Pereira e Silva, o biodireito inspirase pela nova concepo de positivismo, qual seja, o constitucionalismo dos direitos humanos. Nesse diapaso, a reunio entre o Direito e a tica se d, primeiramente na Constituio, em que os valores morais se convertem em princpios jurdicos e a partir da ramificam-se pelo sistema normativo, condicionando a interpretao e aplicao de todo direito infraconstitucional 6.
PRINCIPIALISMO: PRINCPIOS DA BIOTICA

O principialismo, aqui analisado, representa uma tentativa de construir uma biotica altura dos desafios hodiernos, ou seja, assim como a cincia e a tecnologia progridem a cada dia, devem-se tambm elevar os padres morais de forma contnua de modo a atingir uma verdadeira tica da vida. Importante ressaltar que os princpios bioticos bsicos, assim como ocorre com os princpios em geral, devem ter um funcionamento harmnico,

4 5 6

Leite (1997). Brauner (2003a, p. 34). Barroso (2005, p. 38-40).

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no obstante o caso concreto de definir qual ou quais sero efetivamente aplicados. Delinear-se-o, aqui, breves consideraes acerca desses princpios. Autonomia A formulao de tal princpio teve a influncia do filsofo Immanuel Kant, que defendia que os seres humanos possuem valor inerente a essa condio, isto , respeit-los significa trat-los como fins em si mesmos e no apenas como meios para atingir fins. No mencionado Relatrio de Belmont, defendido o respeito pessoa. E respeitar sua autonomia no s respeitar sua capacidade de escolha e deciso como tambm, de acordo com Kant, trat-la como um fim em si, j que uma pessoa tem valor e no preo. A aplicao do princpio em tela a questes mais amplas da biotica quer dizer que profissionais da sade devem respeitar a autonomia dos pacientes quando esses forem capazes, devendo, por outro lado, se forem incapazes, consultar a famlia ou outro representante legal, admitindo que o mesmo agir buscando o melhor interesse do representado. Nesse sentido, o Cdigo de Nuremberg prev que:
O consentimento voluntrio do ser humano absolutamente essencial. [...] as pessoas que sero submetidas ao experimento devem ser legalmente capazes de dar consentimento; essas pessoas devem exercer o livre consentimento de escolha sem qualquer interveno dos elementos de fora, fraude, mentira, coao, astcia ou outra forma de restrio posterior; devem ter conhecimento suficiente do assunto em estudo para tomarem uma deciso. 7

Existem muitas controvrsias sobre a natureza e as possibilidades de um consentimento informado. Apesar disso, existe uma aceitao generalizada de que o processo de consentimento deve conter trs elementos: informao, compreenso e vontade prpria 8.
7 8

Tribunal Internacional de Nuremberg (1947). Se o paciente consente, desde que tenha sido previamente informado, s h lugar para indenizao em caso de m prtica mdica, isto , por violao negligente. O

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Princpio da No-maleficncia O juramento de Hipcrates 9, de 460 a.C. (antes de tudo, no cause dano, aplicarei os regimes para o bem do doente segundo meu poder e entendimento, nunca para causar dano ou mal a algum.), um dos principais documentos da tica mdica, possuindo importante valor histrico e representando a base do princpio moral ora tratado. Princpio da Beneficncia De modo claro e direto, esse princpio determina que devemos agir em benefcio dos outros. Possui duas mximas: no causar dano (no que se aproxima do princpio da no-maleficncia) e maximizar benefcios. No principialismo, o dever de agir em benefcio dos outros assumido como sendo vlido enquanto obrigao do profissional da rea de sade. Tambm no principialismo, o princpio da beneficncia foi formulado a partir da tica utilitarista, em que pese nesse movimento diferenciar-se tal princpio, que exige a obteno de benefcios, do princpio da utilidade, no qual se requer que os prejuzos e benefcios sejam contrabalanados.
consentimento quando vlido transfere para a esfera jurdica do paciente os riscos da interveno desde que seja realizada diligentemente. No caso de interveno mdica sem consentimento e sem quaisquer danos para o doente, os bens jurdicos tutelados so: integridade fsica e moral, direito liberdade, isto posto no Brasil e tambm na Espanha, logo os danos ressarcveis no so s os que resultam da violao da liberdade, mas tambm as dores, os incmodos e a leso da incolumidade pessoal. Quando a interveno ou tratamento for realizado sem prvio consentimento e no obtiver xito ou provocar conseqncias laterais desvantajosas, sero ressarcveis os danos patrimoniais causados no s pela violao do seu direito autodeterminao e liberdade mas tambm por violao da sua integridade fsica, bem como os danos patrimoniais derivados do agravamento do estado de sade. Assim sendo, o montante das indenizaes resultantes de um processo de responsabilidade por violao do consentimento informado pode ser to ou mais elevado que nos casos de negligncia mdica. Os bens jurdicos civilmente tutelados pelo consentimento informado so, para alm do direito de autodeterminao nos cuidados de sade, a integridade fsica e moral da pessoa humana.
9

Juramento de Hipcrates (2008).

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Justia No principialismo, adotou-se um critrio material de justia, o que acaba por levar complexa questo de determinar quem deve receber os benefcios da pesquisa e quem deve financiar seus custos. Segundo Volnei Garrafa, Srgio Ibiapina Costa e Gabriel Oselka 10, com o princpio da justia, agregado tica da responsabilidade e eqidade, os povos conseguiro tornar realidade o direito sade. O reconhecimento de necessidades diferentes, de sujeitos tambm diferentes, para atingir direitos iguais, o caminho da tica prtica em face da realizao dos direitos humanos universais, entre eles o direito vida, representado nesse contexto pela possibilidade de acesso sade. A eqidade ou tambm princpio da isonomia, para alguns, contemplado pela Carta Magna o que permite resolver parte razovel das distores na distribuio da sade, ao aumentar as possibilidades de vida de importante parcela da populao. Contudo, insta ressaltar que Giovanni Berlinguer aduz que o princpio da justia no deve valer somente para a redistribuio igual dos recursos existentes; seu fundamento tico principal o de permitir e ajudar cada um dos seres humanos a ser verdadeiramente autnomo, e por meio de suas decises livres, melhorar a si mesmo, multiplicando cada vez mais a riqueza moral e material da sociedade 11. Para o aludido autor, cumpre salientar a distino de eqidade e igualdade, que em seu entendimento no so sinnimos, eis que no mbito dos direitos positivos de segunda gerao, como a sade, os indivduos no so iguais, devendo a sociedade intervir de modo a proceder a medidas desiguais que busquem compensar as iniqidades. Por fim, convm ressaltar que, no que tange s pesquisas com clulastronco embrionrias, de todos os princpios anteriormente discutidos, possui papel de destaque o princpio da justia. Isso porque, se o Estado tem o dever de dar a todos o acesso aos avanos da medicina (no caso das pesquisas em tela, a medicina regenerativa), concretizando o Art. 196 da Constituio da Repblica, ter-se- uma populao mais saudvel e, por conseguinte, mais

10 11

Garrafa, Costa e Oselka (2000, p. 15). Belinguer (2000, p. 43).

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produtiva, geradora de riquezas, que no onerar o Estado, com, por exemplo, tantas aposentadorias por invalidez. A eqidade , assim, a base tica que deve guiar o processo decisrio para alocao de recursos, sua distribuio e controle.
BIOTICA E PESQUISA COM CLULAS-TRONCO

As pesquisas com as clulas-tronco embrionrias tm despertado um grande debate. Diante de tamanha polmica, faz-se necessrio que sejam delineadas breves linhas acerca dos aspectos tcnicos e cientficos e legais. Aspectos tcnicos e cientficos Questo que possui contornos bem delicados a relativa experimentao embrionria visando melhoria gentica. A pesquisa pode permitir que sejam desenvolvidas tcnicas capazes de usar clulas-tronco para fins de transplante e tratamentos de doenas degenerativas. A Lei n 11.105/2005, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em 29/05/08, disciplinou tal matria e foi objeto de grande debate no prprio Pretrio Excelso e na sociedade, sendo alvo de inmeras crticas e elogios. A discusso suscita questes filosficas, religiosas e cientficas. Esse um embate natural desde Galileu, sendo inevitvel que haja polarizao em uma discusso que envolve dogmas religiosos. importante preservar valores sociais e religiosos, mas igualmente relevante seja considerada uma tica laica. Antes de adentrarmos na referida discusso, faz-se necessrio abordar alguns breves aspectos tcnicos e cientficos sobre o tema. O supramencionado diploma legal permite a utilizao, para fins de pesquisa e terapia, de clulas-tronco obtidas de embries humanos, produzidos por meio da denominada tcnica de fertilizao in vitro, no transferidos para o tero materno. Tal tcnica, utilizada normalmente diante da infertilidade conjugal, consiste na reproduo assistida, ou seja, os espermatozides fecundam os vulos em laboratrio e, portanto, fora do corpo da mulher. A prtica mdica impe que haja a retirada de diversos vulos da mulher para fecundao, de modo a evitar que a mesma tenha de se submeter a diversos processos de

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estimulao da ovulao e aspirao folicular toda vez que a fecundao ou desenvolvimento do embrio tiverem sido frustrados. No caso de a fecundao e de o desenvolvimento inicial do embrio terem sucesso (j que muitos embries obtidos se mostram inviveis), o mesmo transferido para o tero materno, onde completar o ciclo da gestao. Ocorre que, mesmo no tero, o embrio pode no conseguir se desenvolver, no se implantando no endomtrio. Por isso, quanto mais embries transferidos, maiores as chances de um levar mulher o estado gravdico. No entanto, a fim de evitar os riscos da gravidez mltipla, os mdicos costumam fazer a transferncia de dois a trs embries, congelando os excedentes. E so estes excedentes, congelados h mais de trs anos e inviveis, que so usados para as pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Nesse sentido, convm trazer baila certas caractersticas das clulastronco e sua classificao. Elas possuem a capacidade de se diferenciarem e de auto-replicao, isto , a possibilidade de produzirem cpias idnticas de si mesmas, sendo certo que tais caractersticas se manifestam em cada tipo de clulas-tronco de modo diferente. Podem ser classificadas em (i) totipotentes, (ii) pluripotentes ou multipotentes, (iii) oligopotentes ou (iv) unipotentes. As duas primeiras, com capacidade de se diferenciarem de todas as clulas do organismo humano, s so encontradas nos embries. As demais so clulastronco adultas, fato que reduz significativamente seu potencial para a pesquisa. So inmeras as graves doenas que assolam grande parte da populao brasileira com esperana de cura resultante de pesquisas com clulas embrionrias, como, por exemplo, o mal de Parkinson, o diabetes, as ataxias, a esclerose lateral amiotrfica, a esclerose mltipla, as atrofias espinhais progressivas, as distrofias musculares, as neuropatias e as patologias de neurnio motor. A realizao de pesquisas com clulas-tronco embrionrias mostra-se extremamente importante, na medida em que so uma potencial fonte de clulas para terapias de doenas crnico-degenerativas 12.
12

As clulas-tronco embrionrias so capazes de se converter em todos os tipos de clulas (por exemplo: corao, fgado, rim, osso). A versatilidade dessas clulas permitir o tratamento de desordens herdadas ou doenas degenerativas adquiridas, possibilitando a restaurao de rgos e tecidos variados. De acordo com Mayana Zatz, existem mais de 7.000 doenas genticas conhecidas, dentre elas algumas formas de cncer, doenas psquicas, hipertenso, alergias, miopia e hipermetropia, que atingem aproximadamente 3% das crianas, cujos pais so normais; dentre

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No Brasil, s foi possvel realizar pesquisas com clulas embrionrias a partir de dezembro de 2005, quando a Lei de Biossegurana foi sancionada. Nos pases onde se faz pesquisa com essas clulas h mais tempo, muitas informaes importantes para a cincia j foram obtidas a partir dos estudos, devendo tal dado servir de exemplo para a sociedade brasileira. Alguns aspectos legais A Lei n 11.105/05 permite a realizao de pesquisas com clulas extradas de embries, mas exige que: a) os embries tenham resultado de tratamentos de fertilizao in vitro (Art. 5, caput); b) os embries sejam inviveis (Art. 5, I) ou que no tenham sido implantados no respectivo procedimento de fertilizao, estando congelados h mais de trs anos (Art. 5, II); c) os genitores dem seu consentimento (Art. 5, 1); d) a pesquisa seja aprovada pelo comit de tica da instituio (Art. 5, 2). Por outro lado, a Lei vedou, de modo inequvoco, a atuao eticamente condenada pela comunidade cientfica internacional. De fato, nela se proibiu, de maneira expressa, a clonagem humana, que, ocorrendo, punida com pena de recluso e multa. Igualmente retira-se o risco da prtica de eugenia 13, diante
essas doenas genticas, existem doenas neuromusculares, como a doena de Duchenne, sendo que a pesquisa com clulas-tronco essencial para buscar a cura dessas doenas (Costa, H., 2004. p. 10). Dentre outras patologias cuja cura pode resultar das pesquisas com clulas embrionrias, podem ser citadas, por exemplo, as atrofias espinhais progressivas, as distrofias musculares, as ataxias, a esclerose lateral amiotrfica, a esclerose mltipla, as neuropatias e as doenas de neurnio motor, o diabetes, o mal de Parkinson, o mal de Alzheimer, as sndromes diversas (como as mucopolissacaridoses ou outros erros inatos do metabolismo etc.). Todas elas constituem doenas graves, que causam grande sofrimento a seus portadores. Essas patologias atingem parte considervel da populao mundial. No Brasil, entre 10 a 15 milhes de pessoas tm diabetes; surgem entre 8.000 e 10.000 novos casos de leso medular por ano (paraplegia ou tetraplegia) (Organizao Mundial de Sade, 2008).
13

Importante observar que dois tipos de eugenia so identificadas por alguns filsofos atuais: a negativa ou preventiva (na qual certas doenas transmitidas hereditariamente seriam evitadas por uma interveno teraputica) e que seria eticamente justificvel e a positiva ou de melhoramento (por meio de melhoramentos, buscase produzir seres geneticamente aperfeioados) no aceita moralmente.

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da interdio e tipificao como crime da engenharia gentica em seres humanos. Ademais, ao proibir e criminalizar a comercializao de material biolgico, a Lei de Biossegurana desativou o medo de se criar um mercado de embries e tecidos humanos (a denominada industrializao da vida). Por motivos bvios, h o risco de transgresso, assim como em qualquer conduta proibida. Todavia, existindo lei regulamentando a matria, demarcase adequadamente a fronteira entre o lcito e o ilcito. Sem lei regulamentadora, no seria possvel punir tais agentes comercializadores e clonadores, diante do princpio da reserva legal penal. Ressalte-se que, ademais da Lei de Biossegurana e da Resoluo 196, que dispe sobre diretrizes e normas regulamentadoras de pesquisas envolvendo seres humanos, a Anvisa editou resoluo no sentido de aprovar o regulamento tcnico para o cadastramento nacional dos Bancos de Clulas e Tecidos Germinativos (BCTG) e o envio da informao de produo de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento.
DEBATE TICO: APLICAO DOS PRINCPIOS DA BIOTICA

J foi visto anteriormente que os princpios da biotica so extremamente relevantes para que o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas no se desvirtuem para uma linha utilitarista. Sua aplicao de grande valor, na medida em que no se pode admitir a denominada frmula do objeto, ao revs, na viso de Kant 14, o ser humano deve ser tratado como um fim em si mesmo e no somente um meio. Dessa forma, convm debater o papel e a aplicao dos princpios de modo a se comprovar que a pesquisa com as clulas-tronco embrionrias compatibilizam-se com a lgica kantiana 15.

14 15

Kant (2008). Convm afirmar que, no caso em tela, no h que se cogitar na aplicao da tcnica de ponderao de interesses, utilizada diante de antinomia jurdica imprpria (apenas para princpios, segundo Robert Alexy, mas tambm para regras, de acordo com Humberto vila), uma vez que no h conflito entre os valores vida e liberdade de pesquisa cientfica; em verdade, ambos os direitos so protegidos com a Lei n 11.105/2005.

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Polmica sobre o incio da vida O especialista em Biodireito Erickson Gavazza Marques entende que no seria competncia do Direito definir o momento do incio da vida, mas que tal atribuio caberia medicina, cincia. Todavia, o prprio especialista reconhece que nem esta a definiu com preciso 16. certo que existe um grande desacordo moral razovel no que toca ao momento do incio da vida. Sem pretender esgotar todas as teorias que o envolvem, pode-se fazer referncia a quatro principais: (i) com a fecundao, (ii) com a nidao, (iii) quando o feto passa a ter capacidade de existir sem a me (entre as 24 e 26 semanas de gestao), critrio este utilizado pela Suprema Corte Norte-americana e pelo Comit Nacional de tica Francs, distinguindo entre pessoa humana potencial e pessoa humana tout court, e (iv) quando ocorre a formao do sistema nervoso central. Fato que cada teoria possui diferentes razes, sejam elas morais, religiosas ou cientficas. No entanto, em um Estado laico 17 como o nosso, ho de prevalecer as razes do Direito e da Cincia, ainda que se tenha que respeitar a opinio de cada um, em face de uma sociedade pluralista, como consagrado em nossa Constituio Democrtica. Usando uma viso de Ronald Dworkin, no cabe ao Estado interferir em questes de opo moral; o papel do Estado deve ser o de respeitar e assegurar a autonomia de cada um, conforme suas convices ticas, sem impor condutas imperativas. A prpria Constituio de 1988 garante a promoo e o incentivo pesquisa em seu Art. 218. No se pode confundir f com cincia. Nesse sentido, a Lei n 11.105/ 05 encontra-se em perfeita harmonia com o aqui defendido, j que, aps amplo
16 17

Marques (2008). O termo laico remete idia de neutralidade, indiferena. tambm o que se compreende nos ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos (1996. p. 178.). Salientam Sarmento e Piovesan (2006. p. 742): O Estado laico garantia essencial para o exerccio dos direitos humanos. Confundir Estado com religio implica a adoo oficial de dogmas incontestveis, que, ao impor uma moral nica, inviabilizam qualquer projeto de sociedade pluralista, justa e democrtica. A ordem jurdica em um Estado democrtico de Direito no pode se converter na voz exclusiva da moral catlica ou da moral de qualquer religio. A interpretao constitucional no pode se impregnar de dogmas religiosos, mas deve primar pelo respeito principiologia e racionalidade constitucionais, conferindo fora normativa Constituio.

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debate no Congresso Nacional e aprovao por maioria expressiva, a Lei de Biossegurana exige o consentimento dos genitores para a utilizao dos embries para pesquisa, o que demonstra que foi assegurado o direito de cada um decidir conforme suas convices pessoais. Na petio inicial da ADI 3.510-0/DF, o ento Procurador Geral da Repblica Cludio Fonteles fundamentou seus argumentos no princpio da dignidade humana e da inviolabilidade ao direito vida, arrolando opinies de mdicos catlicos para dar substancialidade ao fato de que a vida comea com a fecundao. Ele acredita que, desde a fecundao, h vida protegida pela Constituio Federal. Logo, usar clulas dos embries seria inconstitucional, j que o embrio seria um nascituro, cujos direitos so preservados por lei. No mesmo sentido entende o jurista Ives Gandra Martins, que elaborou para a Confederao Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) um memorial dirigido aos ministros do STF. Para tal professor, do ponto de vista cientfico, no h como dizer quando comea a vida, mas considera que o zigoto, por evoluir necessariamente para a forma humana, um ser humano em uma das formas de sua existncia. E, para a Constituio, o direito vida inviolvel. Assim, defende o uso de clulas-tronco adultas para pesquisas, com base em estudo, divulgado em junho de 2007, no qual pesquisadores do Japo e dos Estados Unidos criaram clulas-tronco pluripotentes induzidas a partir da pele de camundongos que poderiam ser utilizadas para produzir todos os tipos de tecidos do corpo. Em novembro, duas equipes anunciaram o mesmo feito com clulas da pele humana. De outro giro, cientistas que trabalham com pesquisas voltadas para clulas-tronco adultas defendem a liberao dos estudos com clulas-tronco embrionrias, como, por exemplo, o coordenador da Unidade de Transplante de Medula ssea (Utmo) da Faculdade de Medicina de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo (USP), Julio Cesar Voltarelli. Segundo Voltarelli, falso o argumento de que clulas-tronco adultas podem fazer tudo o que fazem as embrionrias, asseverando que sem clulas embrionrias no se consegue nenhum resultado para a maioria das doenas degenerativas, nem para o diabetes melito de longa durao 18.

18

Disponvel em: <http://www.agencia.fapesp.br/materia/8508/especiais/divisorde-aguas.htm>.

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Segundo Mayana Zatz 19, pr-reitora de Pesquisa da Universidade de So Paulo (USP) e coordenadora do Centro de Estudos do Genoma Humano da universidade um dos Centros de Pesquisa, Inovao e Difuso (Cepid) da Fapesp , a aprovao das pesquisas com clulas-tronco embrionrias traria investimentos rea, concretizando-se a esperana de cura para doenas neurolgicas. No se podem prometer tratamentos, todavia, pesquisando-se, possvel, ao menos, garantir aos pacientes com doenas graves que se est fazendo todo o vivel, tanto quanto o que seria feito em qualquer lugar do mundo. De acordo com Zatz, dizer que s as clulas-tronco adultas do resultados equivale a enganar a populao, j que as perspectivas nesse caso tambm so potenciais, existindo apenas tentativas teraputicas e no tratamentos de inmeras doenas com clulas adultas, como alguns insistem em afirmar. Como se pode perceber, os defensores da no utilizao das clulastronco embrionrias baseiam sua tese na suposta violao do direito vida e dignidade dos embries, devido ao fato de a vida ter incio com a fecundao, equiparando-se, assim, embrio e pessoa humana. Desse modo, se os embries esto vivos, viveis ou no, deveriam ser respeitados como todas as pessoas humanas. Todavia, segundo o prprio voto vencedor no STF, do Ministro relator Carlos Britto, a partir do nascimento com vida que surge a pessoa humana, ou seja, as pessoas fsicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo que o Art. 2 do Cdigo Civil denomina personalidade civil, ainda que a lei ponha a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Nesse diapaso, segue o ministro em seu voto, assentando que a Constituio Federal, quando se refere dignidade da pessoa humana (Art. 1, III), aos direitos da pessoa humana (Art. 34, VII, b), ao livre exerccio dos direitos individuais (Art. 85, III) e aos direitos e garantias individuais (Art. 60, 4, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa. dizer, a Lex Fundamentalis no faria de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva, ou seja, a inviolabilidade de que trata seu Art. 5 diria respeito exclusivamente a um indivduo j personalizado. Um pr-embrio,

19

Zatz (2004. p. 249).

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sem desenvolvimento da placa neural e em estgio de apenas oito clulas no pode ser considerado um ser humano, mas apenas uma expectativa potencial de vida, assim como so os gametas masculinos e femininos isoladamente. Nada obstante, o relator reconheceu, por outro lado, que o princpio da dignidade da pessoa humana admitiria transbordamento e que, no plano da legislao infraconstitucional, essa transcendncia alcanaria a proteo de tudo que se revelasse como o prprio incio e continuidade de um processo que desaguasse no indivduo-pessoa, citando, no ponto, dispositivos da Lei n 10.406/2002 (Cdigo Civil), da Lei n 9.434/97, e do Decreto-lei n 2.848/40 (Cdigo Penal), que tratam, respectivamente, dos direitos do nascituro, da vedao gestante de dispor de tecidos, rgos ou partes de seu corpo vivo e do ato de no oferecer risco sade do feto, e da criminalizao do aborto, ressaltando que o bem jurdico a tutelar contra o aborto seria um organismo ou entidade pr-natal sempre no interior do corpo feminino. Saliente-se que as trs teorias explicativas acerca do momento de aquisio da personalidade jurdica 20 envolvem o nascituro, dizer, o embrio estaria fora de tal discusso. Nascituro o ser humano j concebido, cujo nascimento dado como fato certo. Segundo os civilistas, por exemplo, Limongi Frana 21, nascituro o ente concebido, com vida intra-uterina, que ainda no nasceu, dizer, este ser dever estar em gestao, que s pode ocorrer no tero da mulher. Desse modo, o embrio resultante da tcnica de fertilizao in vitro e conservado em laboratrio no pode ser considerado uma pessoa (j que no nasceu), tampouco nascituro (no houve ainda a transferncia para o tero da me), no implicando aborto o emprego das clulas-tronco embrionrias. Ressalte-se que at o advento da Lei n 11.105/05, a disciplina legal brasileira vigente, como o Cdigo Civil de 1916 e, posteriormente, o de 2002, s continha dispositivos aplicveis ao nascituro ser j concebido em desenvol20

Teoria natalista, segundo a qual a personalidade s seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro teria mera expectativa de direito; teoria da personalidade condicional ou condicionalista, a qual sustenta que o nascituro apenas adquiriria direitos da personalidade (extrapatrimoniais), enquanto os direitos patrimoniais ficariam condicionados ao nascimento com vida, e, por fim, teoria concepcionista, que defende a aquisio da personalidade jurdica pelo nascituro, inclusive para efeitos patrimoniais. Frana, Rubens Limongi, apud Alves (1998, p. 61).

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vimento no tero materno. Com a Lei de Biossegurana, passou-se a proteger igualmente o embrio, atravs de normas limitadoras das pesquisas genticas. Nesse diapaso, a extrao das clulas-tronco ocorre antes do incio da formao do sistema nervoso quando o embrio apenas um conjunto de clulas ainda no diferenciadas , antes da nidao fixao do embrio no tero , antes de qualquer viabilidade de vida extra-uterina e antes que se possa consider-lo um ser individualizado. Nessa fase, para muitos cientistas, nenhuma pessoa est envolvida; dizer, no haveria ningum sendo desrespeitado em sua autonomia. O princpio da no-maleficncia, de igual modo, no cobe essa prtica. A equiparao do embrio a um ser humano, em sua totalidade corporal e espiritual, j no era compatvel com o direito brasileiro antes mesmo da Lei de Biossegurana. A Lei n 9.434/97 (dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante), por exemplo, apenas autoriza a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano aps o diagnstico de morte enceflica, momento a partir do qual cessa a atividade nervosa. Nesse diapaso, parece lgico que, se a vida humana se extingue, para a legislao vigente, quando o sistema nervoso pra de funcionar, o incio da vida s poderia se dar quando este se formasse, ou, pelo menos, comeasse a se formar. E isso ocorre por volta do 14 dia aps a fecundao, com a formao da placa neural. Tal entendimento tambm foi adotado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo. Ademais, necessrio ter coerncia em relao ao marco legal a ser adotado para estabelecer o incio da vida, assim como foi feito em relao morte. Se os prprios opositores da utilizao de clulas-tronco embrionrias, como a Igreja, consentem na doao de rgos quando um indivduo tem morte cerebral, possvel afirmar que se est reconhecendo que a vida est relacionada funo cerebral. Seria mais lgico admitir que esse o ponto inicial da vida e no a formao do zigoto. Esse tambm foi o entendimento exposado na ADI 3.510, em que se considerou que, se lei ordinria seria permitido fazer coincidir a morte enceflica com a cessao da vida de uma certa pessoa humana, a justificar a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento (Lei n 9.434/97), e se o embrio humano de que trata o Art. 5 da Lei da Biossegurana um ente absolutamente

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incapaz de qualquer resqucio de vida enceflica, a afirmao de incompatibilidade do ltimo diploma legal com a Constituio haveria de ser afastada. Dignidade da pessoa humana O princpio da dignidade da pessoa humana, epicentro de nosso ordenamento jurdico, no novo e tambm no uma obra do ordenamento jurdico puramente. Contudo, isso no impede a tentativa de construir um conceito jurdico que, segundo o professor Daniel Sarmento, seria um sobreprincpio, diretor de todos os direitos fundamentais. O Direito existe como criao do homem. emanao do pensar e do viver em uma sociedade, o bem maior a ser tutelado pelo Direito. Tendo o ser humano como parmetro, o Direito destina-se a garantir e assegurar proteo a determinados bens jurdicos sem os quais no pode existir na condio de homem livre, tais como a vida, a liberdade, a integridade fsica e mental, a sade e a honra. A par desses direitos vitais, outros lhes so adjacentes e no menos importantes para efeito de tutela legal, como a propriedade, a cidadania, o direito intimidade, a liberdade de expresso, o direito ao trabalho e aos seus frutos, que surgem no cenrio do Direito como parcelas de um princpio maior, que a dignidade da pessoa humana. Ao examinar o texto da Constituio Brasileira de 1988, identificamos com clareza no artigo 1, inciso III, a estipulao da dignidade da pessoa humana como um preceito fundamental, que deve contar com toda a proteo assegurada pela prpria Constituio, que permite sejam coibidas todas as aes que resultem em seu descumprimento. Para tanto, o Constituinte previu, no artigo 102, 1, a argio de descumprimento de preceito fundamental, ampliando as opes de exerccio do controle da constitucionalidade, ao lado das j tradicionais medidas constitucionais protetivas dos direitos fundamentais 22. Carlyle Popp, afirmando que o Direito no tem assistido inclume s mutaes sofridas pela sociedade, seja em seus aspectos sociais, econmicos, polticos e religiosos, identifica a necessidade de, em certos momentos, reinterpretar o sistema constitucional em favor do homem, que passa a ser o maior
22

Sobre a argio referida, ver Prestes (2001).

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beneficiado com tal reanlise, posto que o protagonista de toda a vivncia social, voltando a ser o centro de todas as atenes, corolrio de uma clara interpretao do princpio da dignidade da pessoa humana e de sua aplicao s demais searas do Direito Civil 23. Nas palavras do autor:
Na verdade, o respeito ao ser humano o personalismo tico e a dignidade no mola mestra somente do Direito Civil, mas sim do ordenamento como um todo, sobretudo a partir da Segunda Guerra Mundial, quando diversos pases, sobretudo os europeus, inseriram em suas Cartas Magnas tal preocupao. Na Constituio brasileira vigente a dignidade da pessoa humana foi erigida ao status de princpio fundamental, conforme resta claro o disposto no Art. 1, inc. III 24.

Dignidade da pessoa humana, enquanto princpio constitucional, pe em evidncia o ser humano, intrinsecamente considerado, para o qual deve convergir todo o esforo de proteo pelo Estado, atravs de seu ordenamento positivo. Essa dignidade deve revelar o contedo finalstico da atuao estatal. Como noo moral e filosfica, inerente a todos os homens, a dignidade seria uma maneira de proteger o homem em lato sensu, independentemente de credo, raa, ou ordenamento jurdico, sendo sua funo prima promover a dignidade natural do homem. Torna-se garantia em todos os momentos nos quais se exige sua complementao. anterior categoria dos direitos e garantias fundamentais justamente por orientar todos eles. Assim, desde o direito vida, outros direitos podem se espelhar na vida com dignidade, valendo o mesmo para a sade pblica e o corpo humano. Significa que todas as normas jurdicas sejam tomadas como condutoras da dignidade humana, e, por via inversa, permite negar constitucionalidade a normas, decises e atos jurdicos que a neguem. Isso tambm se revela na responsabilidade pessoal de profissionais que lidam com a vida e o corpo humano. Por consideraes de natureza histrica, o princpio aberto, o que no permite qualquer conceituao ou fixao de contedo separado do processo
23 24

Popp (1999, p. 152). Ibid., p. 167.

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histrico. Considerando os mltiplos tipos de valores de uma sociedade hipercomplexa, difcil encontrar um contedo nico para o princpio da dignidade da pessoa humana. A ponderao permite, caso a caso, esse debate. Tomada como bssola essa categoria de dogma, a resoluo de questes passa pelo crivo de trs dimenses dogmticas que compreendem: a dimenso normativa, a analtica, e as constataes empricas das decises do Supremo Tribunal Federal. A dimenso normativa da dogmtica permitir que se utilizem pr-compreenses, de entendimentos culturais diversos, todos eles utilizveis como topo no processo de concretizao do princpio. Corroborando as linhas escritas supra, Jorge Miranda sistematiza as diretrizes bsicas do principio da dignidade da pessoa humana, na seguinte enumerao:
1) A dignidade da pessoa humana reporta-se a todos de maneira individual e concreta; [...] 3) a dignidade da pessoa de forma lato sensu no importa o sexo homem ou mulher; 4) cada pessoa vive em relao comunitria, o que implica o reconhecimento por cada pessoa igual dignidade das demais pessoas; 5) o primado da pessoa o de ser e no o de ter; a liberdade prevalece sobre a propriedade; 6) S a dignidade justifica a procura da qualidade de vida; 7) A proteo dignidade das pessoas est alm da cidadania europia e postula uma viso universalista da atribuio em direitos; 8) a dignidade da pessoa pressupe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminao relativamente ao Estado, s demais entidades pblicas e s outras pessoas. 25

Dignidade do casal A lei em questo se refere a embries derivados de uma fertilizao artificial, obtida fora da relao sexual. O relator da ADI 3.510, Min. Carlos Britto, afirmou que haveria base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que inclusse a fertilizao in vitro, j que os artigos 226 e seguintes
25

Miranda (1999, p. 475).

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da Constituio Federal disporiam que o homem e a mulher so as clulas formadoras da famlia. Diante de tal conjunto normativo, seria possvel estabelecer a figura do planejamento familiar, fruto da livre deciso do casal e fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel (Art. 226, 7). Desse modo, inexiste o dever jurdico desse casal de aproveitar todos os embries eventualmente formados que se revelassem geneticamente viveis, porque no imposto por lei (CF, Art. 5, II) e incompatvel com o prprio planejamento familiar. Direito fundamental sade Imperioso refletir sobre a qualidade de vida, em que as necessidades bsicas devem ser satisfeitas. Essa idia parece derivar do princpio da justia. J a eliminao da dor causada pela no satisfao dessas necessidades possui implicaes para a biotica, derivando dos princpios da no-maleficncia e da beneficncia. O princpio do respeito autonomia exige que a escolha da forma de viver prerrogativa de cada pessoa, ou seja, a reflexo acerca da qualidade de vida no pode se restringir s necessidades bsicas, mas deve ir alm: nos projetos de vida individuais. No basta viver; preciso viver bem. Nesse contexto que se ratifica o direito sade como um direito fundamental, que ser respeitado e concretizado com o desenvolvimento das pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Seno vejamos. Considerando-se que se vive em um Estado Social e Democrtico de Direito e que o Estado tem a funo de dar garantia e eficcia a certos direitos aos cidados, os direitos fundamentais revelam-se, j no prprio sentido da palavra, basilares, isto , pressuposto para a vida de qualquer ser humano, sem o qual a dignidade humana se tornaria invivel. A declarao de direitos contida na Constituio Brasileira de 1988 a mais abrangente de todas as anteriores, eis que, no obstante consagrar os direitos e deveres individuais e coletivos, possui um captulo para definir os direitos sociais. Cumpre lembrar que tal categoria de direitos s foi reconhecida no sculo XX como direitos de segunda gerao (os de primeira so os direitos de liberdade), frutos de movimentos revolucionrios contra as precrias condies sociais vividas.

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Na segunda metade do sculo XX, surgem os direitos de terceira e quarta gerao, que tm em perspectiva a prpria sociedade de forma indeterminada e o indivduo como cidado. So os chamados direitos difusos e coletivos e os direitos da participao democrtica, ou seja, os direitos polticos 26. Por estar entre os direitos fundamentais sociais ou prestacionais, o direito sade, expressamente previsto, por exemplo, nos Arts. 6, caput, e 196 da Magna Carta Brasileira de 1988, configura-se como um dos elementos que marcam a passagem do constitucionalismo liberal para o social, impondo ao Estado uma atuao mais positiva, de modo a efetivamente prest-lo e garantir sua eficcia. A sade, como premissa bsica no exerccio da cidadania do ser humano, constitui-se de extrema relevncia para a sociedade, pois diz respeito qualidade de vida, escopo de todo cidado, no exerccio de seus direitos. Isso posto, na esfera jurdica, o direito sade se consubstancia como forma indispensvel no mbito dos direitos fundamentais sociais. E ainda, por sua inequvoca relevncia sob o aspecto de garantia do prprio direito vida, poder-se- ter certo que o direito sade, ainda que no se tivesse reconhecido expressamente pelo Constituinte, assumiria a feio de direito fundamental no-escrito, implcito 27.
26

Importa salientar que, para parte da doutrina, os direitos de 4 gerao seriam os decorrentes dos avanos tecnolgicos, como por exemplo, os relativos biotica, ao biodireito e ao desenvolvimento tecnolgico. Nesse sentido, em outubro de 2005, a Conferncia Geral da Unesco adotou por aclamao a Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos. Pela primeira vez na histria da biotica, os Estadosmembros e a comunidade internacional comprometeram-se a respeitar e aplicar os princpios fundamentais da biotica condensados num texto nico. Ao tratar das questes ticas suscitadas pela medicina, cincias da vida e tecnologias associadas na sua aplicao aos seres humanos, a Declarao, tal como o seu ttulo indica, incorpora os princpios que enuncia nas regras que norteiam o respeito pela dignidade humana, pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. Ao consagrar a biotica entre os direitos humanos internacionais e ao garantir o respeito pela vida dos seres humanos, a Declarao reconhece a interligao que existe entre tica e direitos humanos no domnio especfico da biotica. Conjuntamente com a Declarao, a Conferncia Geral da Unesco adotou uma resoluo em que apela a todos os Estados-membros para que desenvolvam todos os esforos no sentido da efetiva aplicao dos princpios enunciados na Declarao (Unesco, 2008). Sarlet (2001, p. 302).

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A idia geral difundida pelos constitucionalistas consiste em um princpio de maximizao da sade da populao mediante aes que promovem, protegem e recuperam os habitantes de uma determinada localidade das doenas e enfermidades que os afetam. Visto o direito sade pelo prisma individual, o mesmo se consubstancia em um direito pblico subjetivo, na medida em que qualquer pessoa tem direito sua integridade fsica e psquica como corolrio do seu direito de personalidade. Nesse caso, dispe de ao e pode exercer pretenso objetivando a absteno de comportamento de terceiros que venham a pr em risco sua sade e exigindo do Estado atuao positiva para sua eficcia e garantia. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet:
Cumpre relembrar, mais uma vez, que a denegao dos servios essenciais de sade acaba por se equiparar aplicao de uma pena de morte, sem crime, sem qualquer processo e, na maioria das vezes, sem possibilidade de defesa, isto sem falar na virtual ausncia de responsabilizao dos algozes, abrigados pelo anonimato dos poderes pblicos. O que se pretende realar, por ora, que, principalmente no caso do direito sade, o reconhecimento de um direito originrio a prestaes, no sentido de um direito subjetivo individual a prestaes materiais (ainda que limitadas ao estritamente necessrio para a proteo da vida humana), diretamente deduzido da Constituio, constitui exigncia inarredvel de qualquer Estado (social ou no) que inclua nos seus valores essenciais a humanidade e a justia. 28

A Organizao Mundial da Sade (OMS) define sade no apenas como a ausncia de doena, mas como a situao de perfeito bem-estar fsico, mental e social 29, ou seja, o bem-estar fsico, mental e social que possibilita ao ser humano desenvolver normalmente suas atividades orgnicas e integrar-se sociedade. Tal estado de equilbrio deve ser mantido com o uso de preceitos higinicos, referentes aos cuidados e cautelas tomadas com as funes orgnicas e com medidas de ordem preventiva.

28 29

Ibid., p. 303. Organizao Mundial de Sade (2008).

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Diante desse contexto, esto inseridas as pesquisas com clulas-tronco embrionrias, que, longe de ferirem o direito vida (posto que, como visto, no estgio em que se utilizam tais clulas sequer h vida), em verdade, o promovem atravs da concretizao do direito fundamental sade, j que podem viabilizar a cura de inmeras doenas, como j visto. Segundo Cludia Maria Crespo Brauner 30, a maior preocupao mundial a questo da sade e da qualidade de vida do homem. Se a pesquisa gentica avanou de forma incomparvel nesses ltimos anos , exatamente, porque objetiva encontrar solues para pr um fim a um nmero impressionante de doenas hereditrias raras e de doenas comuns e avassaladoras como diabetes, doenas cardiovasculares, doenas neuropsiquitricas, cncer e Aids. Por isso, quando da aprovao da Lei n 11.105/2005, houve grande comoo tanto no meio cientfico, como na sociedade. Portanto, o avano da cincia no pode ser contido por simples tabus ou preconceitos, tendo em vista os grandes interesses sociais envolvidos, devendo-se, no entanto, estar sempre atento aos princpios bioticos norteadores de todos os procedimentos cientficos e mdicos a autonomia, a beneficncia, a no-maleficncia e a eqidade. Examinando o direito sade em seus aspectos sociais, possvel perceber que se privilegia a igualdade, na medida em que a garantia de oferta de cuidados de sade do mesmo nvel a todos os que deles necessitam responde a tal exigncia. As limitaes aos comportamentos humanos so postas exatamente para que todos possam usufruir igualmente as vantagens da vida em sociedade, sendo essa a razo das normas que obrigam vacinao, notificao, ao tratamento, e mesmo ao isolamento de certas doenas, destruio de alimentos deteriorados e, tambm, ao controle do meio ambiente, das condies de trabalho. No se pode olvidar, por derradeiro, que a sade tambm direito difuso, apresentando uma faceta poltica. Com efeito, a comunidade como um todo titular de direito a comportamentos positivos e negativos em relao a particulares e ao prprio Estado. A gesto da sade, por seu turno, deve ser democrtica, dizer, tambm condensa direito poltico de participao democrtica.

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Brauner (2003a, p. 35).

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Direito atividade cientfica O direito liberdade cientfica e ao progresso cientfico esto previstos constitucionalmente nos artigos 5, IX, 218 e 219. Segundo Norberto Bobbio, o direito liberdade cientfica consiste, no no direito a professar qualquer verdade cientfica ou de no professar nenhuma, mas essencialmente no direito a no sofrer empecilhos no processo da investigao cientfica. 31 Por certo, a liberdade para pesquisar essencial para o desenvolvimento da cincia, devendo-se a ela se agregarem deveres e no apenas direitos. Do respeito dignidade e liberdade do homem decorre a garantia da independncia cientfica. Sem dvida, a cincia livre para pesquisar, todavia, no pode se olvidar de sempre respeitar, promover e nunca prejudicar a vida. Como importante contribuio ao desempenho dessa misso, foi adotada pela Assemblia Geral da Unesco, em outubro de 2005, a Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos, com cada um dos pases signatrios assumindo o compromisso de divulgar seu contedo e pugnar pela busca de solues que conciliem desenvolvimento tecnolgico e respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais. A Carta, documento que bem representa o estado atual da cincia e o estgio da civilizao demonstra preocupao, nesse sentido, no apenas com a vida. No Brasil, as limitaes atividade cientfica situam-se no prprio texto constitucional de 1988 (Arts. 1, III, referente dignidade da pessoa humana; 3, IV, que veda qualquer tipo de discriminao; 5, caput e inciso X, que consagra o direito vida e inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem; e 225, caput e pargrafo 1, inciso II, assegurando a todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial sadia qualidade de vida, devendo o Poder Pblico preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico). No que toca ao progresso cientfico, o caput do artigo 218 da Constituio estabelece que o Estado deve promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. O mesmo dispositivo, agora em seu 1, defende que o avano da cincia ser feito em benefcio do interesse do bem pblico e do progresso das cincias,
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Bobbio (1992, p. 19).

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ou seja, a pesquisa com as clulas-tronco extradas de embries humanos encontra-se em perfeita harmonia com tal preceito. Note-se que o artigo 200, V, inclui um dever especfico do Estado em propiciar o desenvolvimento cientfico na rea de sade. Inafastvel a constatao de uma ligao umbilical entre direito sade e liberdade de investigao cientfica. Assim, no se verifica suficiente que a lei atenda s finalidades genricas do interesse nacional e do bem pblico; a Constituio no pretende estimular o desenvolvimento tecnolgico em si, ou o dos outros povos mais favorecidos. Essa Carta de direitos busca, ao revs, ressalvar as necessidades e propsitos nacionais, em um mbito indispensvel sobrevivncia de seu povo. Segundo o professor Waldemiro Gremski Coordenador do Laboratrio de Engenharia e Transplante Celular da PUC-PR e membro da Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio) , a aprovao da lei foi um avano do ponto de vista cientfico, visto que torna possvel a pesquisa buscando a cura para outras pessoas:
Ningum est afirmando que o embrio no vida, assim como nenhum de ns, cientistas catlicos, quer produzir embries para pesquisa. Mas por que no utilizar, com a devida autorizao dos genitores, essas clulas que se encontram nas clnicas de fertilizao, congeladas h mais de trs anos, conforme determina a lei. Queremos o uso de embries, que j existem e fatalmente sero descartados, para a cura de outros seres. 32

O direito ao desenvolvimento, ao mesmo tempo que um direito individual, inerente a todo ser humano, tambm perfaz um direito de todos. Direito este a ser observado e concretizado pelo Estado, assim como ocorreu ao se aprovar a Lei n 11.105/2005 e se decidir por sua constitucionalidade. Como bem enfatiza Ftima Oliveira, fundamental que se desperte na hodierna sociedade uma conscincia biotica, garantidora de sua verdadeira autonomia. O avano cientfico, quando planejado e discutido democraticamente na sociedade; quando tem seus objetivos e suas conseqncias esclarecidos; quando avaliada a supremacia dos seus benefcios sobre os riscos e custos, tem significado tico aceitvel e condizente com o avano da cidadania 33.
32 33

Uma discusso a favor da vida (2005). Oliveira, Ftima (1995. p. 78).

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No se pode ignorar o fato de que os avanos proporcionados pela biotecnologia colaboraram e permanecem colaborando muito para qualidade de vida da humanidade, contribuindo essencialmente para tal qualidade a sade. Nesse sentido, votou o Ministro relator da ADI 3.510, Carlos Britto, frisando que o 4 do Art. 199 da CRFB/88 34 faria parte, no por acaso, da seo normativa dedicada sade, direito de todos e dever do Estado (Art. 196, j ressaltado anteriormente) e que a mesma seria garantida por meio de aes e servios qualificados como de relevncia pblica, demonstrando, portanto, o mais venturoso dos encontros entre esse direito sade e a prpria Cincia (CRFB/88, Art. 5, IX).
ATUAO DO STF , LEGITIMIDADE DEMOCRTICA E PRINCPIO DA VEDAO AO RETROCESSO

A Constitucionalizao do Direito e a ascenso poltica e institucional do Poder Judicirio deram origem chamada judicializao de questes polticas e sociais, isto , no Brasil contemporneo, tais matrias acabaram sendo aladas deciso final do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido e no contexto ps-positivista, discute-se at que ponto as decises de tal Corte Constitucional seriam legtimas, na medida em que seriam as ltimas palavras proferidas por membros no eleitos pelo povo. Destarte, passa-se anlise de semelhante problemtica diante da questo relativa s pesquisas com clulas-tronco embrionrias, de modo que, se o Guardio da Constituio optasse por declarar o Art. 5 da Lei de Biossegurana inconstitucional, acabaria por reforar seu papel contra-majoritrio, atuando de modo anlogo a um legislador que fere o princpio da vedao ao retrocesso social. Neoconstitucionalismo O direito constitucional moderno vem passando por transformaes paradigmticas, diante, em especial, do declnio do positivismo jurdico. Novos
34

A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao.

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elementos de hermenutica so incorporados na interpretao constitucional, de modo a reaproximar o Direito da tica. No neoconstitucionalismo, a efetividade dos princpios constitucionais tidos como verdadeiras normas jurdicas vem sendo consolidada mediante a harmonizao entre o texto da lei e o sentimento constitucional da distribuio de justia. Como assevera o brilhante constitucionalista Lus Roberto Barroso:
A dogmtica jurdica brasileira sofreu, nos ltimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de idias identificadas sob o rtulo genrico de ps-positivismo ou principialismo. Trata-se de um esforo de superao do legalismo estrito, caracterstico do positivismo normativista, sem recorrer s categorias metafsicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e regras; a reabilitao da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a idia de dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se a reaproximao entre o Direito e a tica. 35

Desse modo, como se pode notar, o direito constitucional, no mundo em geral e no Brasil em particular, vive um momento de virtuosa ascenso terica e institucional. O reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica ps-positivista de interpretao constitucional, com o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, realocaram a Constituio para o centro do sistema jurdico. A Lei Maior passou a desfrutar no apenas da supremacia formal que sempre teve mas tambm, e sobretudo, de uma supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura de suas normas e pela normatividade dos princpios. Com o fenmeno da constitucionalizao dos direitos, as leis infraconstitucionais e os Cdigos deixaram de estar no centro do sistema jurdico, dando lugar s normas constitucionais que contemplam direitos e garantias fundamentais. Assim sendo, a anlise constitucional imprescindvel para a compreenso das pesquisas com clulas-tronco embrionrias no ordenamento jurdico
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Barroso, Luis Roberto, apud Barcellos (2005, Prefcio).

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brasileiro, j que, com o neoconstitucionalismo criando uma nova percepo da Constituio e de sua funo na interpretao jurdica, tem-se que tal norma fundamental fixa os vetores interpretativos da ordem jurdica. A anlise constitucional em relao s pesquisas com clulas-tronco embrionrias necessria, no s pelo fato de se ter questionado a constitucionalidade das referidas pesquisas por meio da Adin n 3.510/2005, mas notavelmente porque toda e qualquer anlise deve partir da Constituio; ela o parmetro a ser seguido, a partir da sua anlise que toda legislao deve ser interpretada. Destarte, conforme anlise supra, a Lei n 11.105/05 encontra-se em plena compatibilidade com a Magna Carta, buscando efetivar direitos e garantias previstos em nossa denominada Constituio cidad de 1988, alm de comprovar a reaproximao entre Direito e tica promovida com o neoconstitucionalismo, ao respeitar valores consagrados por ambos. Por fim, vlido transcrever o pensamento de Elida Sguin:
O Operador do Direito apenas conseguir libertar-se do emaranhado de impasses jurdicos levantados pela Biotecnologia e assumir sua obrigao de ordenar a sociedade com o auxlio do Biodireito se abandonar a arcaica concepo civilista-positivista e quando perceber que o papel do Direito no de pugnar pela sua pureza e tradio, mas sim de aceitar o seu papel de arte do bom e do justo s vivel se aliado de uma viso de mundo que assuma a necessidade da interdisciplinaridade. 36

Jurisdio constitucional A jurisdio constitucional envolve a interpretao e aplicao da Constituio, possuindo como uma de suas manifestaes o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. conhecido o debate nos EUA acerca da legitimidade do desempenho pela corte constitucional de um papel referido como contramajoritrio. dizer, seus membros, que no so eleitos pelo povo, tm o poder de afastar ou conformar leis elaboradas por representantes escolhidos pela vontade popular.

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Sguin (2001. p. 54).

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Surgiram, assim, duas linhas de justificao de tal papel, quais sejam, a de que, em sendo a Constituio a expresso maior da vontade popular, deve a mesma prevalecer sobre as leis, competindo ao Poder Judicirio afirmar tal supremacia ao negar validade s leis que sejam a ela contrrias. E a prpria Constituio de 1988 prev expressamente a competncia do STF para tal controle. O outro fundamento repousa no fato de se buscar preservar as condies necessrias ao funcionamento de um Estado Democrtico, ou seja, cabe ao juiz constitucional a garantia de valores e a observncia de procedimentos adequados participao e deliberao. O papel do Poder Judicirio deve ser o de respeitar e proteger a democracia e promover os valores constitucionais, superando, quando for o caso, o deficit de legitimidade dos demais Poderes. No pode a corte constitucional se desvirtuar de sua louvvel atribuio, atuando no exerccio de preferncias polticas travestido de uma falsa legitimidade democrtica. Segundo Humberto vila:
Em qualquer caso e este o ponto decisivo caber ao Poder Judicirio verificar se o legislador fez uma avaliao objetiva e sustentvel do material ftico e tcnico disponvel, se esgotou as fontes de conhecimento para prever os efeitos da regra de modo mais seguro possvel e se se orientou pelo estgio atual do conhecimento da experincia. Se tudo isso foi feito mas s nesse caso a deciso tomada pelo Poder Legislativo justificvel (vertretbar) e impede que o Poder Judicirio simplesmente substitua a sua avaliao. 37

A suprema corte atua como intrprete da razo pblica, impondo o respeito aos consensos mnimos consubstanciados na Lei Maior, mas respeitando a deliberao poltica majoritria legtima. A Constituio, como afirma Lus Roberto Barroso 38, no pode, no deve, nem tem a pretenso de suprimir tal deliberao. E foi honrando-a que atuou o STF, ao analisar a constitucionalidade do Art. 5 da Lei de Biossegurana, j que respeitou a votao expressiva do Congresso Nacional (85% dos parlamentares presentes votaram favora-

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vila (2007, p. 175). Barroso (2007, p. 181).

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velmente lei na Cmara dos Deputados, e no Senado Federal foram 53 votos favorveis contra 2) e os amplos debates em torno da matria. Nesse diapaso, o guardio da Constituio referendou a observncia do pluralismo poltico, eis que, expressando a vontade poltica majoritria da sociedade (como j visto, a matria polmica demanda desacordo moral, haja vista envolver questes de f, filosofia, moral, religio, enfim, convices pessoais), regulou o tema de modo a respeitar a autonomia de cada um, ao exigir o prvio consentimento dos genitores para a realizao da pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Novamente, de acordo com Humberto vila 39, o princpio democrtico s ser realizado se o Poder Legislativo escolher premissas concretas que levem realizao dos direitos fundamentais e das finalidades estatais, o que, de fato, ocorreu no caso em tela. Como possvel perceber, o STF possui o papel de legislador negativo, no devendo atuar de modo a criar leis, mas sim, a integr-las de acordo com os valores constitucionais. Nesse contexto, convm trazer aqui os votos dos Ministros do STF, por ocasio do julgamento da ADI 3.510. O Min. Eros Grau estabeleceu, em termos aditivos ao do voto do relator, os seguintes requisitos a serem atendidos na aplicao dos preceitos: 1) a pesquisa e a terapia mencionadas no caput do Art. 5 sero empreendidas unicamente se previamente autorizadas por comit de tica e pesquisa do Ministrio da Sade (no apenas das prprias instituies de pesquisa e servios de sade, como disposto no 2 do Art. 5); 2) a fertilizao in vitro referida no caput do Art. 5 corresponde terapia da infertilidade humana adotada exclusivamente para fim de reproduo humana, em qualquer caso proibida a seleo gentica, admitindo-se a fertilizao de um nmero mximo de 4 vulos por ciclo e a transferncia, para o tero da paciente, de um nmero mximo de 4 vulos fecundados por ciclo; a reduo e o descarte de vulos fecundados so vedados; 3) a obteno de clulas-tronco a partir de vulos fecundados ou embries humanos produzidos por fertilizao, na dico do Art. 5, caput ser admitida somente quando dela no decorrer a sua destruio, salvo quando se trate de vulos fecundados inviveis, assim considerados exclusivamente aqueles cujo desenvolvimento tenha cessado por ausncia no induzida de
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vila (2007, p. 175).

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diviso aps perodo superior a 24 horas; nessa hiptese poder ser praticado qualquer mtodo de extrao de clulas-tronco. J o Min. Cezar Peluso julgou improcedente o pedido, ressaltando, porm, que dava interpretao conforme Constituio aos artigos relativos aos embries na legislao impugnada, para os fins que declarou. No que se refere inteligncia das expresses para fins de pesquisa e terapia e pesquisa ou terapia contidas no Art. 5, caput e 2, afirmou que a autorizao exclusiva de uso de clulas-tronco embrionrias em pesquisas deveria ser para fins exclusivamente teraputicos. Quanto necessidade de acentuar a responsabilizao penal dos membros dos Comits de tica em Pesquisa (CEPs) e dos da prpria Comisso Nacional de tica em Pesquisa (Conep/MS), asseverou que os mesmos haveriam de se submeter ao tipo penal do Art. 319, do CP, sem prejuzo de incorrerem nas penas dos delitos previstos nos artigos 24, 25 e 26 da Lei n 11.105/2005 por omisso imprpria quando dolosamente deixassem de agir de acordo com tais deveres regulamentares. Ainda, a ttulo de advertncia ou recomendao, considerou imprescindvel que o Parlamento logo transformasse o descumprimento desses graves deveres em tipos penais autnomos com cominao de penas severas. Por fim, reputou indispensvel submeter as atividades de pesquisas ao crivo reforado de outros rgos de controle e fiscalizao estatal. O Min. Menezes Direito props o que se segue: 1) no caput do Art. 5, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, dando interpretao conforme a Constituio, para que seja entendido que as clulastronco embrionrias sejam obtidas sem a destruio do embrio e as pesquisas, devidamente aprovadas e fiscalizadas pelo rgo federal, com a participao de especialistas de diversas reas do conhecimento, entendendo-se as expresses pesquisa e terapia como pesquisa bsica voltada para o estudo dos processos de diferenciao celular e pesquisas com fins teraputicos; 2) tambm no caput do Art. 5, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo do texto, para que a fertilizao in vitro seja entendida como modalidade teraputica para cura da infertilidade do casal, devendo ser empregada para fins reprodutivos, na ausncia de outras tcnicas, proibidas a seleo de sexo ou caractersticas genticas; realizada a fertilizao de um mximo de 4 vulos por ciclo e igual limite na transferncia, com proibio de reduo embrionria, vedado o descarte de embries, independentemente de sua viabilidade, morfologia ou qualquer outro critrio de classificao, tudo devida-

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mente submetido ao controle e fiscalizao do rgo federal; 3) no inciso I, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que a expresso embries inviveis seja considerada referente queles insubsistentes por si mesmos, assim os que comprovadamente, de acordo com as normas tcnicas estabelecidas pelo rgo federal, com a participao de especialistas em diversas reas do conhecimento, tiveram seu desenvolvimento interrompido, por ausncia espontnea de clivagem, aps perodo, no mnimo, superior a 24 horas, no havendo, com relao a estes, restrio quanto ao mtodo de obteno das clulas-tronco; 4) no inciso II, declarar a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que sejam considerados embries congelados h 3 anos ou mais, na data da publicao da Lei n 11.105/2005, ou que, j congelados na data da publicao dessa lei, depois de completarem 3 anos de congelamento, dos quais, com o consentimento informado, prvio e expresso dos genitores, por escrito, somente podero ser retiradas clulastronco por meio que no cause sua destruio; 5) no 1, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que seja entendido que o consentimento um consentimento informado, prvio e expresso por escrito pelos genitores; 6) no 2, declarar a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que seja entendido que as instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa com terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter, previamente, seus projetos tambm aprovao do rgo federal, sendo considerada crime a autorizao da utilizao de embries em desacordo com o que estabelece esta deciso, includos como autores os responsveis pela autorizao e fiscalizao. Por fim, conferiu deciso efeitos a partir da data do julgamento final da ao, a fim de preservar resultados e pesquisas com clulas-tronco embrionrias j obtidas por pesquisadores brasileiros. O Min. Ricardo Lewandowski julgou procedente, em parte, o pleito para, sem reduo de texto, conferir a seguinte interpretao aos dispositivos discriminados, com excluso de qualquer outra: 1) Art. 5, caput: as pesquisas com clulas-tronco embrionrias somente podero recair sobre embries humanos inviveis ou congelados logo aps o incio do processo de clivagem celular, sobejantes de fertilizaes in vitro realizadas com o fim nico de produzir o nmero de zigotos estritamente necessrio para a reproduo assistida de mulheres infrteis; 2) inciso I do Art. 5: o conceito de invivel compreende apenas os embries que tiverem o seu desenvolvimento interrompido por

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ausncia espontnea de clivagem aps perodo superior a 24 horas contados da fertilizao dos ocitos; 3) inciso II do Art. 5: as pesquisas com embries humanos congelados so admitidas desde que no sejam destrudos nem tenham o seu potencial de desenvolvimento comprometido; 4) 1 do Art. 5: a realizao de pesquisas com as clulas-tronco embrionrias exige o consentimento livre e informado dos genitores, formalmente exteriorizado; 5) 2 do Art. 5: os projetos de experimentao com embries humanos, alm de aprovados pelos comits de tica das instituies de pesquisa e servios de sade por eles responsveis, devem ser submetidos prvia autorizao e permanente fiscalizao dos rgos pblicos mencionados na lei impugnada. Por fim, o Min. Gilmar Mendes, Presidente, julgou improcedente a ao, para declarar a constitucionalidade do Art. 5, seus incisos e pargrafos, da Lei n 11.105/2005, desde que seja interpretado no sentido de que a permisso da pesquisa e terapia com clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, deve ser condicionada prvia autorizao e aprovao por Comit (rgo) Central de tica e Pesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade. No entanto, o voto prevalecente foi o do relator Ministro Carlos Britto, j exposto ao longo do presente trabalho. Princpio da vedao ao retrocesso A vedao ao retrocesso (cliquet, do direito francs) se liga tese da Constituio Dirigente, que pode ser definida, segundo Fbio Corra de Souza Oliveira, como aquela que:
enuncia programas, motivos, meios e fins, vinculando a atuao do Estado, atravs de pautas formais e materiais, que sujeitam negativa e positivamente a conduta de cada um dos trs Poderes, coordenando uma ao estatal ativa no domnio jurdico, social, poltico, econmico e cultural, com fundamento na implantao dos direitos fundamentais, considerados em unidade, bem como conforma, conquanto em outra medida, grau e qualidade, os cidados, a sociedade. Compreende-se a diretividade como identificadora do projeto scio-estatal basilar. 40
40

Oliveira, Fbio (2007).

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Enxerga-se na Constituio de 1988 claro incentivo no sentido da progressiva ampliao dos direitos fundamentais sociais, com objetivo de atingir uma paulatina reduo das desigualdades regionais e sociais e construo de uma sociedade marcada pela solidariedade e pela justia social. Desse modo, o carter dirigente de nossa Constituio Democrtica sinaliza para o desenvolvimento permanente do grau de concretizao dos direitos sociais nela previstos e para sua mxima efetividade (Art. 5, 1), fazendo que se possa afirmar que a Magna Carta ordena ao legislador que no retroceda na densificao das normas constitucionais que definem tais direitos sociais. Assim, se o legislador infraconstitucional os concretizou, os mesmos passariam a integrar o denominado bloco de constitucionalidade, ou seja, uma lei nova no poderia desfazer o grau de efeitos da norma constitucional j alcanado atravs de lei anterior 41. H quem extraia o princpio do no retrocesso do Art. 1 e do Art. 3, III, da Constituio de 1988, entendendo-o como decorrente do princpio democrtico e relacionado com os fins constitucionais de reduo das desigualdades sociais. Outros defendem que a vedao ao retrocesso possui fundamento nos princpios da dignidade da pessoa humana (Art. 1, III, CR), da segurana jurdica (Art. 5, caput e XXXVI, CR) e da mxima efetividade (Art. 5, 1, CR). Observe-se que h, ainda, concepo no sentido de relacionar a prestao estatal com o mnimo existencial, hoje compreendido como sendo ncleo essencial do princpio da dignidade da pessoa humana, expressamente previsto na Constituio brasileira e tambm na alem. Assim, seria dispensvel ter que se socorrer ao princpio da proibio de retrocesso, tendo em vista que outra norma constitucional j imporia tal dever de assegurar as posies jurdico-subjetivas fundadas em prestaes estatais necessrias subsistncia dos indivduos. Por conseguinte, o princpio em tela haveria de concentrar sua incidncia para alm do mnimo existencial, com intuito de impedir o retorno na concretizao dos direitos sociais que no faam parte desse leque de prestaes mnimas indispensveis sobrevivncia do ser humano. De qualquer sorte, a vedao ao retrocesso possui o escopo de limitar ou impedir (dependendo do entendimento acerca da extenso desse princpio) que os direitos fundamentais ou os sociais conquistados por uma sociedade
41

Silva (2003).

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sofram restrio. E, por bvio, o direito fundamental sade (direito social e fundamental), corolrio do prprio direito vida digna, encontra-se amparado por essa teoria, seja ela em seu sentido amplo (direitos fundamentais) ou estrito (direitos sociais). Igualmente possuem tal proteo o direito fundamental liberdade cientfica (Art. 5, IX, CR) e o direito ao desenvolvimento cientfico, pesquisa e capacitao tecnolgicas. Segundo Felipe Derbli:
o princpio da proibio de retrocesso social possui um ncleo essencial, que veda ao legislador a supresso pura e simples da concretizao de norma constitucional que permita a fruio, pelo indivduo, de um direito fundamental social, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatrios. 42

Nesse diapaso, seria possvel verificar, em tese, efeito anlogo violao proibio de retrocesso social, caso o STF declarasse inconstitucional o Art. 5 da Lei de Biossegurana. Isso porque haveria diminuio no grau de concretizao legislativa do direito fundamental social sade inerente a uma vida digna e liberdade cientfica interligada ao primeiro , deixando uma lacuna indesejada no ordenamento jurdico e na concretizao desses direitos, caminhando o Pretrio Excelso na contramo do progresso da humanidade. O STF acabaria, ainda, atuando como uma verdadeira fora contramajoritria, eis que a lei in casu teve enorme apoio e ampla aprovao no Congresso Nacional. Felizmente, o guardio da Constituio logrou com xito seu louvvel papel, respeitando os direitos relativos biotica, ao biodireito, liberdade de pesquisa cientfica, s inovaes tecnolgicas, sade, vida digna e aos princpios da vedao de retrocesso, da dignidade da pessoa humana, da mxima efetividade e da segurana jurdica.
CONCLUSO

Refletir sobre o valor da vida necessrio para que se pense mais minuciosamente acerca dos problemas da biotica. Alm disso, a relao entre
42

Derbli (2007).

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os desenvolvimentos cientficos e tecnolgicos e os valores humanos precisa ser mais bem equacionada. Se, por um lado, a cincia no pode ser mitificada como a nica detentora da verdade, por outro, no pode ser condenada como malvola. preciso que se obstem a ignorncia e o preconceito nesse aspecto, j que a cincia pode ser usada tanto para o bem quanto para o mal (como o foi no caso do Holocausto e da bomba de Hiroshima, por exemplo). Cabe ao ser humano, enquanto ser livre, escolher. Tanto condenvel aceitar toda e qualquer aplicao possvel da cincia quanto condenar de forma preconceituosa os avanos tecnolgicos. De qualquer sorte, o certo que necessrio refletir eticamente sobre o lugar que a cincia e a tcnica ocupam na vida. Esse um dos maiores desafios atuais da biotica. A melhoria gentica no possui nada de moralmente condenvel em si mesma. Entretanto, no se podem confundir prticas eugnicas com discriminao racial 43, por exemplo. Deve-se evitar, descomunalmente, que a gentica seja a nova base de discriminaes sociais. Do contrrio, isso feriria radicalmente o princpio da justia. Um dos principais argumentos a favor da Lei de Biossegurana que as pesquisas com clulas-tronco embrionrias oferecem possibilidades de cura para doenas que causam o sofrimento e a morte de milhes de pessoas. Como visto ao longo do presente estudo, a utilizao de embries excedentes do processo de fertilizao in vitro no viola o direito vida nem a dignidade humana; ao contrrio, pode proporcionar uma melhor qualidade de vida para outros seres humanos, respeitando, assim, sua prpria dignidade, eis que concretiza seu direito fundamental sade. A inviabilizao das pesquisas com clulas-tronco embrionrias impediria as promissoras terapias em nome de conceito puramente subjetivo e contestvel do que vem a ser o incio da vida humana. Ademais, a Lei n 11.105/05 permite apenas pesquisas com clulas-tronco derivadas de embries inviveis ou congelados h mais de trs anos, que sobram nas clnicas de reproduo. dizer, esses embries seriam descartados se no usados para pesquisa, ferindo, no mnimo, os princpios da justia e da solidariedade.
43

Quanto ao racismo, vide HC 82.424-RS, rel.orig. Min. Moreira Alves, red p/ o acrdo Min. Maurcio Corra, 17.9.2003.

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Em verdade, antes de ser transferido para o tero materno, embrio no nascituro e muito menos uma pessoa humana. Nada obstante isso, a legislao em vigor protege a dignidade do embrio ao vedar que ele seja produzido apenas para fins de pesquisa, o que tem por escopo impedir sua funcionalizao. Destarte, como pde ser demonstrado ao longo de todo o trabalho, o tratamento jurdico dado pela Lei n 11.105/2005 (Art. 5) ao polmico tema das pesquisas com clulas-tronco embrionrias perfeitamente compatvel com o texto constitucional e em harmonia com os objetivos e princpios de nossa Lex Fundamentalis, buscando promover a vida com dignidade, ao investigar, com tica, meios de diminuir o sofrimento das pessoas doentes, restabelecer sua sade e prevenir outras doenas.
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Dbora Fernandes de S. Melo Advogada graduada pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro e Ps-Graduada em Direito Civil, Empresarial e Processual Civil.

38 PRMIO JURDICO, 2010 "Dramaturgo Augusto Boal"


Cidado no aquele que vive em sociedade; aquele que a transforma. Teatro Legislativo exerccio pleno da cidadania e processo legislativo
BANCA

Dr. Carlos Nicodemos de Oliveira Silva Dra. Alice Vainer Dra. Maria Margarida Ellenbogen Pressburger
VENCEDORA

Dra. Jamile Khede Israel

Dilogos entre o Direito e o Teatro Legislativo: a arte e a lei a servio da cidadania


Jamile Khede Israel

No extremo oposto Paixo Trgica, est o Amor Palhao. Um sentimento extremado quando no teme a morte. O Palhao no chega a tanto, no enfrenta o mundo: ele apenas o desorganiza. Por meio do seu prprio ridculo, expe o ridculo dos outros o nosso! que, sem o palhao, passaria despercebido, to resignados estamos ao nosso prprio ridculo: j no o vemos. Somos todos palhaos, mas o mundo inteiro um picadeiro, e no existe platia neste circo: estamos todos em cena. Eis que surge o palhao verdadeiro surge vestido de palhao: ele a nossa conscincia crtica! Ns no gostamos nada do palhao que nos revela quem somos, mas o aceitamos e, com ele, rimos, porque tem o nariz vermelho e isto nos permite pensar que somos dele diferentes. Isso o teatro: a paixo trgica e o amor palhao. Ela justifica a nossa vida; ele corrige nosso trajeto! 1 INTRODUO

O presente estudo pretende explorar um pouco do que existe acerca do dilogo evidenciado entre a Arte e o Direito, especificamente no que toca experincia do Teatro Legislativo, interveno poltico-social que tem por
1

Boal (2003).

Revista OABRJ, Rio de Janeiro, v. 27, n. Especial, p. 265-296, jan./jun. 2011

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Jamile Khede Israel

pressuposto conceitual a interao entre a cultura, a opresso existente nas sociedades, as quais evidenciam uma realidade histrica de dependncia cultural e econmica (haja vista o prprio Brasil), e a cidadania em sua forma plena, exteriorizada atravs da democracia participativa. Para tanto, a elucidao de algumas questes estruturais so necessrias. De pronto, cumpre informar que o Teatro do Oprimido 2 (TO), criado pelo teatrlogo e animador poltico-cultural Augusto Boal, caracteriza-se por ser uma metodologia teatral que estimula uma postura ativa e protagnica em seus praticantes e espectadores. O Teatro Legislativo (TL) consubstanciase em um segmento do TO, o qual se utiliza de suas tcnicas, bem como de outras, criando grupos populares de TO, em que ser produzido o chamado Teatro-Frum acerca de temas do cotidiano, estimulando a discusso e sugestes para a elaborao de Propostas de Leis. O TL visa, portanto, legitimar o exerccio no apenas formal mas pleno da cidadania, por meio da participao ativa dos cidados no processo de discusso e elaborao de Projetos de Lei que venham efetivamente a suprir uma necessidade popular. O projeto de lei elaborado por ningum menos do que aquele que na prtica vive a realidade de uma inrcia do Poder Pblico. Ou seja, essa prtica cultural, associada ao permissivo constitucional, portanto jurdico, de elaborao de Projeto de Lei atravs da Iniciativa Popular possibilita o exerccio da cidadania, em seu sentido mais prtico, configurando chances considerveis de eficcia das leis que so criadas a partir dessa experincia, que visa proporcionar a melhoria das condies sociais e, qui, dias melhores no porvir. Essa experincia do TL insurge-se numa poca em que, como diria Lus Alberto Warat, inicia-se na sociedade um processo que impede o indivduo de discriminao da realidade em razo da imobilidade do mundo interior, em razo da existncia de um quadro de desagregao simblica, o que se d em virtude da perda de significao que vem acometendo a sociedade globalizada ps-moderna, criando autistas informatizados 3, pois que o curioso paradoxo
2

De acordo com o elucidado por Augusto Boal, O oprimido seria aquele indivduo despossudo do direito de falar, do direito de ter a sua personalidade, do direito de ser. Disponvel em: <http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/cultura/ santanna.doc>. Acesso em: 15 jul. 2009. Warat (1997).

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da globalizao reside na necessidade de isolar o indivduo, no para que fortalea sua individualidade, mas para que desapaream suas diferenas, aquilo que lhe dava unicidade. Faz-se necessrio, portanto, reao para desenvolver o debate, a pluralidade, a diversidade, a transitividade do dilogo, o poder de dizer no! 4 Assim, pretende este estudo verificar como a relao entre estes dois campos de atuao, Direito e Arte. Como essa relao, a princpio estranha e distante, pode ser mais natural e prxima do que se imagina. E mais, como o Direito pode participar da Arte, assim como a Arte pode, atravs das suas manifestaes, interagir com o meio que a cerca e, assim, estimular as mudanas legislativas, ou seja, entrar pelo nicho de atuao do Direito, e at mesmo criando Direito, e conseguir proporcionar melhorias sociais to necessrias, importantes e almejadas pela parcela da sociedade que, por vezes, no tem a sua voz alta o suficiente para ser ouvida. E, mais ainda, conferir legitimidade sua cidadania, na medida em que, na prtica, as interaes culturais de que participam conseguem efetivamente mudar a sociedade.
O TEATRO LEGISLATIVO

Ao iniciar a explanao sobre a atuao e a ideologia do TL, cabe citar um breve relato acerca da vivncia de Augusto Boal em uma interveno do TO em um Hospital Psiquitrico na Inglaterra, na qual o coringa 5 tentava explicar a diferena entre um monlogo e um dilogo:
Monlogo quando uma pessoa, uma s fala sozinha... e mostrou o dedo indicador da mo direita. Uma s! E dilogo quando...? dilogo o qu...? dilogo ...? e mostrou dois dedos bem esticados. Eu sei, eu sei! respondeu, alegre, um paciente. Ento, diga: dilogo o que ? quando duas pessoas falam sozinhas. 6
4 5

Boal (2003, p. 52-62). O coringa, como ser mais bem abordado mais adiante, refere-se a uma espcie de interventor guia que direciona as sesses de TO e TL, interagindo com a platia, configurando o elo de ligao entre os atores e os espectadores. Boal (1996, p. 8).

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Na sua simplicidade, a histria consegue fazer refletir, tornar palpvel uma realidade invisvel, acostumada, que passa despercebida. Quantas vezes passamos por situaes problemticas, mas que, pela sua constncia ou por no nos atingirem diretamente, no damos ateno, entendendo como se aquilo fosse parte da realidade possvel, sem evidenciar expectativa de mudana. O TL justamente a apreenso dessa situao e a tentativa de mudana. Atravs das inseres teatrais, dar relevncia para fatos e atitudes que, j incorporados ao dia-a-dia, no so notados nem lhes dada a devida importncia. O TO se baseia na convico de que o teatro a linguagem humana por excelncia. Alguns de ns fazemos teatro, mas todos ns somos teatro 7. Atravs dele podemos nos ver em ao, somos capazes de nos observar, de ser protagonistas e espectadores de ns mesmos, o que nos proporciona imaginarmos possibilidades, fundirmos memria e imaginao dois processos psquicos indissociveis , na medida em que se pode, no presente, reinventar o passado e inventar o futuro. O TL faz uso tambm das tcnicas do TeatroFrum, o qual tem por objetivo aguar nos cidados o gosto pela discusso poltica (democracia) e pelo desenvolvimento de suas capacidades artsticas (arte popular). Ou seja, atravs da entrada do espectador em cena ensaiando uma nova realidade possvel, o frum prope uma reflexo sobre a realidade e um ensaio para aes futuras. 8 O Teatro Legislativo (TL) um segmento do Teatro do Oprimido (TO). Sua sistemtica se d da seguinte maneira: so criados grupos populares de TO os quais produzem o Teatro-Frum acerca de temas do cotidiano, estimulando a discusso e sugestes para a elaborao de Propostas de Leis. A crucial diferena entre o Teatro-Frum e o TL que neste, alm de o pblico participar entrando na encenao baseada em fatos reais, improvisando alter7 8

Ibid., p. 30. A elucidar a exposio supra, veja-se o exemplo do filme 2 Filhos de Francisco A Histria de Zez de Camargo e Luciano, sucesso de bilheteria quando de sua exibio. Esse sucesso foi explicado pelo fato de ser o filme uma representao da realidade e das dificuldades que enfrenta o povo brasileiro, culminando com a conquista do sonho. Com isso, h uma atrao produzida pela identidade da populao com a histria contada (Nogueira, 2005). Ou seja, quando h uma identificao com o que est em tela, h uma maior visualizao do problema, que, no caso do TL, transborda a mera encenao, possibilitando aos espectadores dar sugestes para favorecer a catarse do problema.

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nativas, ele tambm estimulado a escrever as Propostas de Lei, que sero recolhidas e entregues Clula Metabolizadora, uma equipe formada por um especialista no tema encenado, um advogado e um assessor legislativo, os quais ficam incumbidos de sistematiz-las, para que sejam novamente submetidas apreciao da platia, para discusso e votao. As que so aprovadas pela platia so encaminhadas s Casas Legislativas, onde tramitam, podendo ser rejeitadas ou efetivamente virar lei. Segundo os organizadores, a finalidade dessa iniciativa propiciar e desenvolver a democratizao da poltica atravs do teatro, pelo exerccio da democracia direta e participativa. Dessa forma, age-se em consonncia tambm com o iderio do Estado Constitucional Democrtico de 1988, que visa legitimar um Estado de Justia Social, concretamente realizvel, e no meramente formal, reduzido simples ordem de organizao e processo. 9 Nessas sesses de TL possvel identificar se a soluo dos problemas depende da prpria pessoa ou se, porventura, est na lei, opressora, ou na sua ausncia, quando necessria, libertadora. Nesse caso preciso legislar! Aqui acaba o poder do teatro e entra em cena o papel do Direito, nesse caso, mais especificamente, o do vereador. Eis aqui a gnese do TL, em que o cidado se transformava em legislador atravs de interpsito vereador. Em se falando de teatro, h que se remontar ao perodo histrico afeto cultura popular europia tradicional, no qual festas eram grandes acontecimentos na vida do povo, revestidas de rituais e mitos, nos quais os participantes exerciam funes sociais, manifestavam protesto ou at colaboravam com a ordem vigente. Um exemplo era o Carnaval, que podia ser visto como uma gigantesca pea, em que as ruas transformavam-se em palcos, a cidade se transformava em teatros sem paredes, e os habitantes, em atores e espectadores. Portanto, nas formas de entretenimento dos primrdios da Europa, estavam arraigadas forma de vida da populao, sendo de extrema relevncia e presena 10. A atuao social era tida como encenao, como simulacro, como espelho de espelhos e vice-versa. Com o passar do tempo, o teatro passou a ter muros, comea a haver um distanciamento entre o ator e o espectador. A experincia do TO, conseqentemente do TL, busca traar caminhos para que o povo reassuma sua funo protagnica, principalmente na sociedade.
9 10

Piovesan (2009, p. 324). Nogueira (2005).

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No princpio, o teatro era o canto ditirmbico: o povo livre cantando ao ar livre. O carnaval. A festa. Depois, as classes dominantes se apropriaram do teatro e construram muros divisrios. Primeiro, dividiram o povo, separando atores de espectadores: gente que faz e gente que observa. Terminou-se a festa! Segundo, entre os atores, separaram os protagonistas das massas: comeou o doutrinamento coercitivo! O povo oprimido se liberta. E outra vez conquista o teatro. necessrio derrubar muros! Primeiro, o espectador volta a representar, a atuar: teatro invisvel, teatro foro, teatro imagem, etc. Segundo, necessrio eliminar a propriedade privada dos personagens pelos atores individuais: Sistema Coringa. 11

O TL, como diz seu prprio criador, uma das formas de tentar resolver os problemas polticos e sociais, e ele ressalta: Eu sou Homem de teatro: fazendo poltica, uso os meios de que disponho a cena! O Teatro Legislativo um novo sistema, uma forma mais complexa, pois inclui todas as formas anteriores do TO e mais algumas, especificamente parlamentares 12. A interao entre o teatro e o Poder Legislativo, que faz o TL to singular, no se deu por acaso. Versando sucintamente sobre o histrico da gnese do TL, mencione-se que seus criadores necessitavam de recursos financeiros para continuarem atuando, ou seja, para a manuteno do projeto. No entanto, suas tentativas no obtiveram xito, fazendo que o grupo optasse por desfazer-se. Como, todavia, queriam que o derradeiro fim fosse alegre, propuseram que o mesmo fosse ajudando um Partido Poltico, vez que j iam tempos de eleio. Propuseram, ento, ajudar nas campanhas do Partido dos Trabalhadores (PT). Com isso, Boal acabou por eleger-se vereador, e foi a primeira vez que uma companhia teatral inteira entrou para o Poder Legislativo. Com isso, pde realizarse a manuteno do projeto, e uniu-se Poltica e Arte. O TL adquiriu a legitimidade de que necessitava para dar frutos, para ser efetivo, visto que atravs do mandato de vereador propostas e emendas de leis puderam realizar-se. Consignou-se a denominada, por Catarina Sant Anna, Democracia Transitiva 13
11 12 13

Boal (2005, p. 177). Id., 1996, p. 9. A democracia transitiva dilogo, interao, troca, tendo por estratgia atuar em pequenas unidades de pessoas unidas por necessidades essenciais, como pro-

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o papel do vereador fazer leis e fiscalizar o funcionamento das que j existem; atravs da experincia do TL, o povo pde participar ativamente, por intermdio do teatro. Assim, o TL seria uma forma de poltica transitiva, a que prope o dilogo, a interao, a troca, como tambm o faz a pedagogia de Paulo Freire. Inicia-se uma longa guerra em favor da humanizao dos despossudos! 14 Estruturalmente, o TL se organiza atravs da criao de Elos e Ncleos. Os Elos constituam um grupo de pessoas da mesma comunidade que contatavam periodicamente o Mandato, quando Augusto Boal era vereador, expressando suas opinies e necessidades. Os Ncleos so grupos de Teatro do Oprimido que se organizaram e atuam de forma mais freqente e sistematizada. Hodiernamente, embora alguns ncleos tenham sido extintos, existem outros, e novos, em plena atuao. 15 A formao do Ncleo comea pela especial ateno aos participantes. Note-se que normalmente esses ncleos so formados, em sua maioria, pela classe mdia baixa, e tem de haver uma linguagem, por parte tanto do grupo quanto dos participantes, que conflua, que lhes permita entender-se. Mencione-se que nos sistemas sociais, como o Direito, tambm deve haver o mesmo, o cdigo/linguagem a permitir a comunicao. Aps a formao do Ncleo, so realizadas Oficinas, nas quais se inicia o contato entre os coringas e os atores comunitrios. O coringa o elemento crucial para o desenvolvimento das encenaes; ele uma espcie de animador cultural, que ser o fio condutor da inter-relao entre o pblico e os atores. Em seqncia vm os Ensaios, reunies poltico-culturais, em que os participantes falam e fazem teatro, sempre versando sobre seus prprios problemas, buscando suas prprias solues. Cada exerccio, cada jogo, cada tcnica, neste contexto, arte e poltica. Alm do mais, cabe frisar que as cenas no so feitas atravs da justaposio de dois atores, da criao de cada um isoladamente, mas da sua inter-relao, do conjunto 16.
fessores, idosos, operrios, estudantes, dentre outros, e no, para a autora, a falaciosa democracia direta grega, ou a dita democracia representativa (SantAnna, 2002).
14 15 16

Boal (1996, p. 41; 48; 76). Dados referentes at o ano de 1996. Boal (1996, p. 74-75).

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Passa-se, ento, para a fase da produo do Espetculo. Os ensaios so a fase na qual os participantes discutem os problemas da comunidade e as relaes entre os indivduos e essa comunidade, com o objetivo de chegar o dia de expor para o restante da comunidade, para juntos discutirem e tentarem ensaiar solues, eis o Espetculo. Nele, h a tentativa de criar Projetos de Leis necessrias, que sero futuramente, aps buriladas, apresentadas Cmara Legislativa. O espetculo o incio de uma transformao social necessria e no um momento de equilbrio e repouso. O fim o comeo! 17 Para a produo do espetculo h toda uma preparao dramatrgica envolvida, e nela os participantes so instrudos sobre a Lei das Trs Unidades de Aristteles, pela qual toda ao dramtica deve desenvolver-se dentro da mesma Unidade de Tempo, de Lugar e de Ao Dramtica; assim, o espetculo torna-se mais limpo, mais claro para ser visualizado e entendido. Explica-se que o importante a realidade da imagem, e no a imagem da realidade, pois o que tem de ser feito [...] mostrar como verdadeiramente so as coisas, como dizia Brecht, e no apenas como so as coisas verdadeiras 18. Para Boal 19, a palavra pronunciada jamais ser a palavra ouvida. O que se diz nunca o que se ouve. O que se escreve nunca o que se l. Mesmo quando duas pessoas que se amam, sinceramente, em coro pronunciam eu te amo, mesmo nesse caso no o mesmo amor sentido por elas. E prossegue: A interpretao no est na imagem mas no observador: a imagem est nos olhos e no no objeto. O objeto est fora, longe de ns; a imagem, dentro, em nossos olhos, nosso crebro 20. Oportunamente, saliente-se que Lus Alberto Warat 21 sustenta que precisamos fugir das interpretaes objetivas da modernidade, da iluso de crer que as observaes podem ser realizadas sem um observador. Nessa mesma linha de raciocnio, a comunicao, segundo Niklas Luhmann e Raffaele De Giorgi, um processo complexo devido diferena entre o ato de comunicar (emisso) e a informao 22 .
17 18 19 20 21 22

Id., 2005, p. 19. Id., 1996, p. 80. Ibid., p. 12. Ibid., p. 110. Warat (2004, p. 533). Nicola (1997, p. 229).

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Toda imagem polissmica e comporta todos os significados que lhe queiramos dar; toda imagem superfcie e reflete os olhos de quem v. A imagem est nos olhos de quem a v. A imagem est nos olhos, no no objeto. Nesse sentido, a imagem esconde mais do que revela. Assim sendo, Boal cr que o teatro d maior importncia realidade da imagem do que imagem da realidade, pois a imagem do real real enquanto imagem, e esta a essncia do teatro. Sob essa perspectiva trabalha o TO, pois que a fico, enquanto palavra que designa algo que no real, no momento que criada vira realidade, uma realidade especial, uma realidade da imagem da realidade 23. Elucidando, quando o protagonista conta a histria, ele a revive, portanto fico (uma forma que a realidade assume), mas esse ato verdadeiro. Assim, ainda que ele estivesse mentindo, seria verdadeiro. Em teatro, at a mentira verdade! 24 Como exemplo, cite-se o caso de uma cidadela da Itlia, quando de uma insero teatral, em uma cena realizada pelos camponeses locais, insatisfeitos com as atitudes do prefeito, em que o mesmo fora convidado a assistir, visto que se tratava de encenao sobre um prefeito hipottico. No entanto, no desenrolar da encenao, na qual a platia, composta pelos camponeses, podia entrar e modificar a hiptese (hipo = antes da tese) posta, o prefeito real se irritou e resolveu tambm intervir, sugerindo uma nova realidade. Ora, onde estava a fico e onde estava a realidade? Tratava-se, no caso, do verdadeiro prefeito e dos verdadeiros camponeses discutindo um problema verdadeiro, com suas idias, emoes e sentimentos, sendo a nica fico o ritual teatral. Isso comprova que realidade e fico se interpenetram, se superpem, podendo ocupar o mesmo espao ao mesmo tempo! Boal informa que tanto para Hegel como para Marx e Aristteles, a arte constitui-se sempre em uma forma sensorial de transmitir determinados conhecimentos, subjetivos ou objetivos [...], os quais so revelados de acordo com a perspectiva do artista e do setor social ao qual est radicado, e que o patrocina, paga, consome sua obra 25. Tal embate nos remete a Luhmann e seu conceito de expectativa, o qual discorre que o mximo que podemos esperar na comunicao so expectativas de compreenso. O que um indivduo pensa no necessariamente
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Boal (1996, p. 14-15). Ibid., p. 16. Id., 2005, p. 99.

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ser o que o outro entender. Uma ao no necessariamente corresponde a outra ao. H uma expectativa de que isso acontea, mas h tambm uma infinidade de outras possibilidades. No , portanto, um sistema Binrio, da , que se correlaciona com a sociedade, advm, por exemplo, o aprendizado, e a ordem contraftica, que concerne ao Direito. O TL busca chegar nessa ordem contraftica e dar a ela a possibilidade do aprendizado, na medida em que produz lei, modifica leis, de acordo com a necessidade social local. Isso se torna possvel vez que o Direito no s a lei, s o Estado, um emaranhado maior e mais complexo do que isso. um subsistema que se relaciona com outros subsistemas. 26 A encenao necessita de um conflito. Conforme menciona Boal, j afirmava Hegel ser o teatro essencialmente o conflito de vontades livres, acrescentando Brunetire ser livre e consciente dos meios empregados para atingir suas metas. 27 O teatro o exerccio dos personagens, que so vontades em movimento em busca de seu objeto, de sua satisfao. Por isso, vontades igualmente livres e opostas, que conflitam. O conflito o essencial, outros elementos podem intensificar, embelezar o teatro, mas sem ele no h teatro 28. As metas tm de ser objetivas e subjetivas. Ou seja, essa vontade exercida pelo protagonista deve coincidir com o que sentem os espectadores intervenientes (chamados por Boal de espect-atores, devido interao proposta), que devem comungar de idias, emoes e desejos. Ou seja, tem de ser uma vontade individual e social. Idiossincrasia do TL, j demonstrada no correr do texto, a democratizao do espao cnico, proporcionada pela transitividade entre ator e espectador, tornando-o um espect-ator, ativando um dilogo que tem por meta a ebulio de novas possibilidades, transformadoras da realidade opressora vigente. 29 O ator age em nome do espectador, que pode se sentir representado, ou no, e nesse caso tem a liberdade de intervir no processo, entrar em cena e dar a sua verso.

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Tais conceitos advindos da teoria de Luhmann sero mais bem explicitados a posteriori. Boal (1996, p. 83). Ibid., p. 83-84. Ibid., p. 96.

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No TL as vontades so identificadas com reivindicaes das comunidades, escolas, sindicatos etc., ou seja, expressam foras sociais, pois nesse ambiente trata-se de ir alm do ensaio, da discusso do tema, trata-se de tentar a modificao da Lei. Doutra sorte, deve ser apresentada uma viso orgnica do problema, dos possveis obstculos, em que os elementos sejam verdadeiros e a teatralidade no sacrifique a verdade 30. Essas foras sociais podem ser a sociedade, o sistema educacional, o Poder Pblico, dentre outros. No entanto, devem ser personificadas, concretizadas em algum personagem, atravs do qual o protagonista se sente oprimido. Pois tais foras sociais oprimem sim, mas atravs de quem? No se tem como teatralizar sem que elas sejam representadas por algo ou algum. Outro aspecto que ressalta que o ncleo do conflito deve ser um sistema equilibrado que se desequilibra por um equilbrio instvel que se desloca, no por foras extremamente divergentes, uma poderosssima e outra fraqussima, caso contrrio no se daria um conflito possvel, transponvel. Ademais, a principal crise da encenao, em que o espect-ator ser chamado a intervir deve ser clara e respeitar uma crise-chinesa. 31 Assim deve ser a nossa crise chinesa: o momento em que o personagem protagnico entra em uma situao de perigo e, dependendo de suas opes, abrem-se diante dele diferentes oportunidades 32. Aqui parece evidenciar-se o conceito de Luhmann acerca da emisso de um cdigo que possui uma infinidade de possibilidades de se correlacionar com outros. Cabe mencionar a importncia e o poder que o espao esttico confere. Para o criador do TO, espao esttico uma criao dos espectadores, porque, visto que o ser humano se relaciona com o mundo permanentemente, e de forma binria, percebendo-o e respondendo aos estmulos com aes, ele, ao se tornar espectador, suspende temporariamente suas aes, canalizando tal energia para o objeto de sua ateno, em torno da qual criado o espao esttico. Quanto mais pessoas canalizam tal energia, mais intenso esse espao. E isto pode se dar num palco ou em qualquer outro lugar, repentinamente.33
30 31

Ibid., p. 90. Esta aluso feita por Boal pois no idioma chins no h um ideograma nico que representa a palavra, mas sim dois; um que significa perigo e outro que significa oportunidades. Boal (1996, p. 93). o que ocorre, por exemplo, quando se presencia um acidente na rua.

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Essa a razo de esse espao esttico criado pelo espectador e usufrudo pelo ator ser democratizado, possibilitando a entrada dos espect-atores. No referido espao, o cidado capta a ateno de todos e ao mesmo tempo sentese seguro, pois, apesar de real, trata-se de fico, de teatro, e estimula a sua ao oprimida. Assim elucida Boal:
Algumas atividades humanas no so rtmicas mas so igualmente incessantes, como a percepo e a ao. Estamos sempre percebendo e sempre agindo em funo das nossas percepes, dos nossos desejos e das nossas vontades, conscientes ou no. Mesmo dormindo sentimos frio ou calor, e trocamos de lado. Quando, por alguma razo estar diante de um espetculo, por exemplo, o ser humano suspende a sua incessante atividade, toda essa energia se transfere para a rea de sua ateno: cria-se o Espao Esttico, como j vimos. Com o som, a voz, temos que romper com os ritmos da rua, o ritmo l fora, e criar o ritmo da cena. Esse Espao Esttico IMAGEM e SOM. 34

Outrossim, a pesquisa teatral mais produtiva quando pode ser extrapolada para outras realidades. Assim, essencial o compartilhamento da mesma e de seus resultados. Nessa linha de raciocnio, os Ncleos promovem dilogos interncleos, na medida em que um representa seus espetculos para o outro, e vice-versa. Isso permite o conhecimento e cria uma rede de solidariedade. 35 Ou seja, tal interao proporciona que os cidados fiquem cientes de outras realidades que no a sua, que ela os comova e faa-os solidarizar-se com a mesma 36. Outro caminho para a dinamizao das experincias justamente o Gabinete, travestido pela Cmara na Praa. Aqui entra o diferencial do TL. Remontando Grcia, existia a gora, a praa pblica onde o povo opinava, onde se fazia poltica, a qual, como sintetiza Castro Alves, citado por
34 35

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Boal (1996, p. 112). A exemplificar, h o episdio da visita do Grupo da Terceira Idade que apresentou sua pea sobre relaes humanas na velhice para o grupo Curumim, composto de meninos, os quais ficaram encantados ao ver senhoras falando de temas como sexo seguro e namorados (ibid., p. 117). Ibid.

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Boal: a praa do povo como o cu do condor 37. Sabe-se que nem to democrtica (em que demo = povo e cracia = governo) e nem tanta participao possua o povo poca, mas cabe a remisso ideolgica. A Cmara na Praa a parte da encenao na qual a sesso se desenrola como se fosse uma sesso da Cmara Legislativa, com tempo cronometrado, ordem do dia e encaminhamentos. Busca-se saber a opinio da cidadania acerca dos temas controversos e das possibilidades. Mais precisamente, aps uma discusso livre, debate-se o texto da Lei a ser votada ou o parecer a ser dado. Nessas sesses h a presena de um Assessor Legislativo, o qual se incumbir da tarefa de esclarecer aspectos legais relativos ao tema e traduzir em termos legais as sugestes propostas. 38 imprescindvel que, aps realizada a sesso da Cmara na Praa em cada Ncleo, haja o retorno para dar-lhes cincia das medidas que foram tomadas acerca do pleito originado naquela sesso. Assim, por exemplo, se havia um parecer a ser dado por um vereador, ao final de todos os debates, este deve ser levado a cada Ncleo para que saibam que suas sugestes foram consideradas e as razes de terem sido aceitas ou no. Note-se que os votos devem tambm ser justificados, e tudo deve ser anotado em uma Smula. De posse de todas as Smulas passa-se para a fase da Clula Metabolizadora. Essa clula possui uma composio fixa, composta pela coordenao geral e os assessores legislativos, e uma aleatria, composta pelos interessados. H duas fases. A primeira, Garimpo, no qual so lidas todas as Smulas; e a outra, Metabolizadora, que se perfaz pela eliminao de todo o suprfluo (catabolismo) e a utilizao do necessrio (anabolismo). O TO procura entender a lei que est por trs do fenmeno, o TL vai alm, procura modific-la ou descobri-la.
Sempre um espetculo de Teatro-Frum procura compreender a lei que est por trs do fenmeno. Mas no caso do Teatro Legislativo vamos mais longe e tentamos no s descobrir a lei mas promulgla na Cmara. Ou descobri-la e modific-la. Quando falamos em lei estamos falando em lei escrita ou a escrever. Em Poder Legislativo. Esta est sendo a principal conquista da nossa experincia. 39
37 38 39

Ibid., p. 47. Ibid., p. 120. Ibid., p. 125.

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No que toca ao processo legislativo, sucintamente, h de se explicitar que a Constituio Federal, em seu Art. 14, III, 40 consagra a Iniciativa Popular de lei, como instrumento de exerccio da soberania popular, a ser exercida atravs da apresentao Cmara dos Deputados (diga-se, local onde se concentram os representantes do povo) de Projeto de Lei, subscrito por um quorum mnimo 41. H que se ressaltar que as Constituies Estaduais, por fora do artigo 27, 4, da Magna Carta,42 devem prever a Iniciativa Popular de lei estadual, determinando o quorum para tal, o qual pode ser diverso nos diferentes estados. 43 Outrossim, evidencie-se que o Art. 29, XIII, da Constituio 44 versa sobre as regras afetas iniciativa popular em mbito municipal, prevendo a manifestao de pelo menos 5% do eleitorado. Sendo assim, verificase que, por tal instituto constitucional, ao cidado conferido o poder de deflagrar o processo legislativo. 45 Como resultados que a experincia do TL vem trazendo, pode-se citar a Emenda Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO), destinando verba para a construo de plataformas abaixo de Orelhes (Telefones de Uso Pblico), o que foi sugerido por cegos que se machucavam, pela falta de indicao no cho de que ali havia obstculo elevado. A primeira vitria total foi a Lei do Atendimento Geritrico (Lei n 1.023/95), que obriga os hospitais municipais a ter atendimento especializado para idosos, vez que a maioria dos hospitais no possua mdicos e pessoal habilitado para tratar de um idoso adequadamente. 46

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Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: [...] III - iniciativa popular. Vide Art. 61, 2 c/c Art. 14, III, da CF/88 e Lei n 9.079/98 Art. 27 [...] 4 - A lei dispor sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual. Moraes (2005, p. 577). Art. 29 [...] XIII - iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do Municpio, da cidade ou de bairros, atravs de manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado. Lenza (2009, p. 400). Se cabe a crtica, a falta de tratamento adequado permanece at hoje em determinados lugares, e no somente com idosos, mas com outros grupos especializados tambm, numa cidade em que uma grvida entra em trabalho de parto, dentro do

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Em suma, dessa iniciativa da interao de grupos populares com a populao elaboraram-se doze leis municipais, um decreto legislativo, uma resoluo plenria, duas leis estaduais e dois projetos de lei em tramitao, na cidade e no estado do Rio de Janeiro. 47 Para o criador do TL, embora no Brasil, e possivelmente em toda parte, muitas vezes haja leis que no pegam, ainda assim bom t-las do nosso lado. T-las para que seja mais um artifcio, de peso, que proporcione, alm do conhecimento da realidade, a sua transformao. Pois, para o teatrlogo, este no um tema de teatro: um dever da cidadania! 48

hospital, e encaminhada para outro hospital, sujeita a dar a luz ao beb no meio da rua, ou pior, a falecer ou perder o beb, como ocorreu, sem o devido atendimento e em razo das circunstncias. E o pior, ser encaminhada para outro hospital atravs da anotao de um nmero de uma linha de nibus que deveria pegar escrita a caneta em seu antebrao. No h mais ambulncias nos hospitais? No h mais mdicos preparados para identificar uma mulher j em trabalho de parto? Para mais informaes, vide Grvida que perdeu o filho e teve o brao rabiscado recebe alta do hospital (2010).
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As sesses podem resultar no s em decretos e projetos de lei, mas tambm na elaborao de uma medida jurdica cabvel. Boal traz, como exemplo, em seu mandato, o prefeito ilegalmente ter autorizado os bancos particulares a receber os salrios dos servidores da prefeitura, quando apenas o banco do estado o poderia fazer. A bancada, ento, instaurou um processo contra o prefeito sustando sua liberalidade. Outro caso, que merece ser contado, foram as declaraes feitas pelo prefeito de que ordenaria a Guarda Municipal a bater nos camels resistentes ao desalojo. Tal atitude caracteriza crime, pelo artigo 286, do Cdigo Penal Incitao Violncia. Assim, foi noticiado ao Ministrio Pblico para que oferecesse denncia contra o prefeito. Por fim, uma visita a uma priso de mulheres resultou num encontro com juzes e na mobilizao dos mesmos para analisar ininterruptamente o caso de presas que haviam cumprido sua pena e ainda estavam encarceradas, com a liberao de vinte e uma presas. Cabe salientar que no ano de 2005, em razo da experincia de TO nas unidades carcerrias, foi estabelecida uma parceria com a Comisso de Legislao Participativa do Congresso Nacional (CLP), a fim de que seus integrantes acompanhassem o desenvolvimento do TL e, com isso, colaborassem com o encaminhamento das propostas legislativas de mbito federal. Essa foi uma possibilidade de levar a temtica para a agenda legislativa do Congresso (Carvalho, 2009). Boal (2005, p. 21-28).

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O DIREITO E A ARTE COMO PROPULSORES DE CIDADANIA

Hodiernamente, vivemos na denominada modernidade contempornea, ou modernidade lquida, ou, ainda, em uma sociedade, dita por alguns, psmoderna, na qual vivenciamos a transformao do espao pblico e somos permeados pela liberdade e pela autonomia individuais. Presenciamos o avano da individualizao, que embora traga com ela uma liberdade sem precedentes acaba por gerar tambm a desintegrao da cidadania 49. A cidadania, este conceito to ntimo ao Estado de Direito e s democracias, nas palavras de Luigi Ferrajoli, afirma um status atribudo aos membros que possuem pleno direito em uma dada sociedade. H que se dizer que na tradio jurdica se mantm uma diferenciao entre o status civitatis, a cidadania, e o status personae, personalidade ou subjetividade jurdica. Essa distino, todavia, s fora anunciada com a Carta de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que preservava esses dois status, suprimindo quaisquer outros existentes at ento, restando apenas o status de cidado, assim a cidadania, e o status da pessoa, a personalidade, esta ltima estendida a todos os seres humanos. Desde ento cidadania e personalidade, homem e cidado, formam em todas as Constituies os dois status subjetivos de que dependem as duas classes de direitos fundamentais: os direitos da personalidade, que correspondem a todos os seres humanos enquanto indivduos ou pessoas, e os direitos de cidadania, que pertencem exclusivamente aos cidados. 50 A cidadania ganha ares contemporneos, endossados pela Carta Democrtica de 1988, e passa a configurar o sujeito de direito, no em sua concepo abstrata e genrica, mas em sua concretude, em suas especificidades e peculiaridades. Os nichos sociais, principalmente menos favorecidos, devem ser alvo de estratgias governamentais que visem ao progresso social, conferindo tambm ao Estado parcela de responsabilidade para a consolidao da cidadania. 51 E o TL mostra-se um mecanismo auxiliar nessa empreitada. O mundo se tornou uma coleo infinita de possibilidades: um continer cheio at a boca com uma quantidade incontvel de oportunidades a serem

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Bauman (2001, p. 33; 47). Ferrajoli (2002, p. 98-99). Piovesan (2009, p. 327-338).

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exploradas ou j perdidas 52. Para Rafaelle De Giorgi, a sociedade uma mquina histrica, partindo do estado em que ela mesma se colocou, situao que produz complexidade, ou seja, excesso de possibilidades, e produz contingente, pois no presente tudo pode ser diverso. Assim, a sociedade, como um sistema que se diferencia, [...] aparece para si mesma como o resultado de si prpria 53. Por isso, o Direito moderno apenas a sua contingncia. Ele no funda princpios, mas os constri. O Direito se auto-organiza e, assim, se historiciza. Portanto, ele cria diferenas, uma vez que um sistema que observa, fechandose nas referncias ao seu cdigo Direito no-Direito. Ao produzir-se mais Direito, produz-se tambm mais no-Direito, conseqentemente o reconhecimento de equidade introduz e legitima desigualdade no sistema. Em outros termos, o Direito se constri atravs de autodelimitaes importantes para a sua demarcao frente a outros sistemas sociais, como a poltica, a religio, a economia etc. A funo do Direito surge ento como a de estabilizao das incertezas e, com isso, produo de certeza. Assim, citando De Giorgi:
O direito regula, por meio do direito, a sua sensibilidade ao rudo externo. Quando esse rudo irrita o direito ao ponto do sistema produzir novas emergncias, novos nveis de ordem, o que se produz, na verdade, apenas outro direito, que funciona como direito que produz outro direito. Por isso a justia justia do sistema, ela a frmula da contingncia. O direito no reconhece novos direitos, mas transforma em direito eventos que tm outros significados no ambiente. 54

Dessa forma, o TO, atravs de sua vertente do TL, estimulando a postura ativa em seus praticantes e a discusso acerca de temas do cotidiano, a fim de recolher sugestes para a elaborao de Propostas de Leis, uma experincia que vem conseguindo irritar o Direito, fazendo-o incorporar como tal, o que antes se apresentava como um problema social.

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Bauman (2001, p. 73). De Giorgi (1998, p. 153). Ibid., p. 158.

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Segundo Zygmunt Bauman, a sociedade moderna fluida permeada pelo conceito de aptido, em oposio ao de sade, pelo qual
Aptido significa estar pronto a enfrentar o no-usual, o no-rotineiro, o extraordinrio e acima de tudo o novo e o surpreendente. Que se poderia dizer que, se a sade diz respeito a seguir as normas, a aptido diz respeito a quebrar todas as normas e superar todos os padres. 55

Dessa forma, pode-se traar um paralelo, um tanto paradoxal, e fazer referncia experincia desenvolvida por Augusto Boal, que rompe com a normalidade, com a tradio do teatro feito de atores e espectadores, trazendo cena os indivduos com seus problemas reais e fazendo da fico o incitamento soluo de problemas sociais, por meio de sua efetivao pela tutela do Direito atravs dos Projetos de Leis dali advindos. Ademais, o Direito brasileiro hoje, coerente com o esprito da ps-modernidade, possui uma estrutura aberta e flexvel, uma vez que se constitui de princpios e regras que exprimem valores fundamentais, os quais influem diretamente no processo de criao jurdica. Como prova do aqui evidenciado, no h melhor exemplo que a Constituio de 1988, estatuto jurdico da sociedade poltica consolidadora do processo de redemocratizao, assegurando o exerccio de direitos sociais e individuais, valores enunciados como fundamentais, imperativos categricos, como, a exemplo, a dignidade da pessoa humana. Essa textura aberta demonstrada permite um processo criativo de interpretao do texto legal, atravs da anlise do caso, do problema, do ser humano in concreto, e no o sujeito de direito in abstracto; abre espao para um pensamento jurdico que se revela como razo prtica 56. Nisso eis os princpios que possuem como uma de suas funes diretivas ou programticas dirigir-se ao legislador, orientando a organizao poltica e social do pas. Nas palavras de Francisco Amaral, o jurista hoje cada vez mais chamado a enfrentar questes especiais, ao lado do filsofo, do poltico, do informtico, do mdico, do socilogo, para o que se socorre dos princpios, vlidos como fontes de direito 57. Denota-se que o Direito afigura-se, ento, no domnio da racio55 56 57

Bauman (2001, p. 92). Amaral (2008, p. 129-132). Ibid., p. 137-138.

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nalidade prtica, na medida em que se destina a resolver problemas que surgem in concreto na vida da sociedade. O Direito no se encontra previamente estabelecido, mas se manifesta como uma atividade de composio de conflitos, atravs de um poder que a sociedade legitima e institucionaliza. Eis a as formas de desdobramento e aplicao do direito democrtico como material que se coaduna com o ideal e a prtica do Teatro Legislativo; esses grupos de oprimidos manifestando-se atravs do teatro possuem sua atuao social de forma a beneficiar a sociedade, instigando a atuao do Direito atravs da relao com outros sistemas sociais, possibilitando sua atuao onde talvez no o conseguisse to bem seno com a prpria interpelao popular. Dessa forma, cite-se que, no decorrer dos grandes perodos histricos, a forma de percepo das coletividades humanas se transforma concomitantemente com seu modo de existncia, portanto, o modo como se organiza a percepo humana tambm uma condio histrica 58. E o Direito nada mais do que uma experincia histrico-cultural! 59 O Direito se apresenta como prtica social, algo em permanente construo. Fbio C. M. de S Silva traz o conceito de Roberto Lyra Filho, para quem o Direito legitima a organizao social da liberdade, porque evocado e reconstrudo a partir de lutas sociais de opresso e liberao, identificadas e numeradas no seu esquema interpretativo de acordo com a investigao sociolgica que fez poca. 60 Lutas de opresso e liberao so, portanto, necessrias e legitimadas em tempos, como os de globalizao da selvageria, em que educao e sade, por exemplo, so possibilitados somente a algumas classes sociais. No que tal legitimidade no se impusesse em outras pocas, visto que desde os primrdios da civilizao egpcia s os poderosos tinham acesso ao saber, pois este, o saber, tambm poder, e ao povo ensinava-se a carregar pedras, fazer pirmides; sem falar na ndia, onde s a pouqussimas castas reservada a educao,
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Benjamin (1985, p. 166). Rocha (2008, p. 1051). Silva (2007, p. 60). O autor, Fbio C. M. de S Silva, enfatiza como projeto polticopedaggico exemplar, que visa apreender o Direito atravs de experincias populares, o movimento denominado Direito Achado na Rua, capitaneado por Jos Geraldo de Sousa Jnior, da Universidade de Braslia.

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chegando a ser negada casta dos intocveis, aos prias 61. Mas no estamos to longe dessas negativas, talvez de uma maneira mais velada, mas presente. Comea a transparecer, portanto, que novos traos de integrao e dependncia das realidades vividas hodiernamente so necessrios. A idia de neutralidade j no nos salva 62. Passamos a perceber que somos cada vez mais responsveis pelas realidades as quais construmos, frutos de um trabalho que permite constatar incertitudes, ambivalncias e o carter central e perifrico. Dessa forma, pela reflexo de Renato Ortiz:
O anonimato das grandes cidades e do capitalismo pulveriza as relaes sociais existentes, deixando os indivduos soltos na malha social. A sociedade deve portanto inventar novas instncias para integrao das pessoas. No mundo em que o mercado torna-se uma das principais foras reguladoras, a tradio torna-se insuficiente para orientar a conduta. 63

Conseqentemente, em se versando sobre a unidade em suas diferenas, pensa-se em uma dialtica do nico e do mltiplo. Ou seja, a compreenso da unidade referencial de que tudo porta diferenas.
Tudo muda com uma rapidez que se converte em um grande desafio epistemolgico: produzir um saber com capacidade para intervir e operar nessa vida de mudana permanentemente surpreendente. No podemos ficar ancorados em saberes que nos faam pensar sempre no passado. A verdade tem que ser conjugada no futuro dos verbos. 64

O sujeito na sua unidade porta uma multiplicidade de sujeitos. O tempo uma questo crucial. Os juristas no podem prosseguir na tentadora idia de eterno. Essa a nica chance de prosseguir refletindo sobre Direito sem ficarmos estanques em nosso prprio passado 65.
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Boal (1996, p. 67). Warat (2004, p. 530). Ortiz (2000, p. 119). Warat (2004, p. 537). Ibid., p. 539.

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E nessa chance de prosseguir refletindo sobre Direito, amparado nos consectrios sociais contemporneos, evidencia-se, consubstanciada no TL, a Arte entrando no sistema do Direito para produzir Direito, e o Direito entrando no sistema da Arte para produzir arte. A cultura, segundo Warat, deveria adquirir um sentido de existncia, caso em que se alcanaria uma sociedade mais democrtica, permissiva de uma correlao entre lei, saber e poder; conseqentemente, uma cultura de bem-estar e felicidade a que o homem pode ter acesso com a supresso da insatisfao, estando apto a desfazer armadilhas existentes em cada subjetividade institucionalmente produzida. Assim, a grande novidade a descoberta de que o compromisso existencial do homem produzir sentido da vida com base na dignidade e na solidariedade social 66. As obras de Arte, segundo Franois Ost, so capazes de suspender evidncias cotidianas, tornando-se o local da verificao do incomum. Elas conseguem pr o dado distncia, aparecendo, pois, como um outro dado, e no como o que originou a obra. Mais, as obras desfazem certezas, oferecendo dvida ao que est posto, rompendo com convices. Com isso, conseguem formular oportunidades que no as estabelecidas. O Direito por sua vez uma empreitada artstica, complexo, no se restringindo normatividade, sendo mais do que a simples estandardizao de um fato social cuja percepo , essencialmente, individual (feita pelo sistema Direito). Na concepo de Direito, cabe citar a teoria sistmica de Luhmann. A teoria afirma que h sistemas e o meio ambiente, havendo sempre uma relao entre aqueles e este. Os sistemas, a partir da diferenciao, produzem sentido, enquanto o ambiente apenas uma complexidade bruta, espera de sua reduo, momento em que virar, tambm ele, um sistema. O Direito em si um sistema autopoitico, ou seja, simultaneamente fechado e aberto, tem repetio e diferena em seu interior, , portanto, paradoxal, ligando o passado e o futuro simultaneamente. O Direito d o sentido do futuro 67. um modo de introduzir e integrar um futuro aberto para a sociedade 68. A sociedade um sistema social. A esse sistema possvel uma multiplicidade de formas de interao social. Essa complexidade torna necessrios
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Id., 1997, p. 35-38. Rocha (2008, p. 1056). Luhmann (2006, p. 642).

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outros subsistemas, como o Direito, a Arte, a Economia. Esses subsistemas tambm vo se diferenciar exigindo outros subsistemas 69:
Com a constatao da presena permanente do risco nas decises percebe-se o inevitvel paradoxo da comunicao na sociedade moderna. Por isto, a sociedade moderna possui condies de controlar as indeterminaes, ao mesmo tempo que no cessa de produzi-las. A sociedade contempornea constituda por uma estrutura paradoxal, na qual ampliam-se a justia e a injustia, o Direito e o no-Direito, a segurana e a insegurana, a determinao e a indeterminao. Em outras palavras, nunca a sociedade foi to estvel e to instvel, pois a lgica binria no tem mais sentido na paradoxalidade comunicativa. 70

A auto-referncia faz a concatenao com os outros sistemas, pois como referncia entende-se uma designao baseada em uma distino 71. Assim, o sistema se observa conseguindo distinguir-se do seu ambiente. Ao proceder a uma observao, realiza-se o estudo de um objeto, pelo qual h a sua indicao, que se consubstancia justamente em proceder distino entre o prprio objeto e os demais. A observao dependente da indicao adotada pelo observador, podendo este ser at mesmo um outro sistema. Somente quando o sistema consegue traar o limite que o separa de seu ambiente que se podem observar as irritaes entre eles. Isso conseqncia bsica da paradoxalidade da autopoise, pela qual um sistema aberto porque fechado. A irritabilidade possvel pelo fato de o sistema possuir uma memria atuando junta em todas as suas operaes, e com isso torna-se apta a apreender e equilibrar as inconsistncias, ou seja, possui o poder de produzir realidade 72. Assim sendo, a Arte s irrita o Direito e vice-versa porque ambos so sistemas autopoiticos que se reconhecem um ao outro. S assim, um pode

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Rocha (2008, p. 1054-1055). Ibid., p. 1061. Nicola (1997, p. 225). Luhmann (2005b, p. 160).

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adentrar no sistema do outro, sem com ele ser confundido, e at estabelecer uma relao colaborativa. O teatro se vale, portanto, de paradigmas do Direito, como o processo legislativo, usando sua linguagem para comunic-lo, instigando a irritao do Direito e, assim, alcanando o rompimento da expectativa contraftica, na medida em que produzir novas normas ou as modificar (o que por si s j uma outra expectativa), a fim de intervir positivamente para um sistema mais abrangente, a prpria sociedade. O Direito, todavia, s ser irritado na medida em que puder suportar. A autopoise s autnoma porque necessita de elementos precedentes e constitui pressuposto para operaes posteriores. Com isso, as interferncias polticas, econmicas, morais, artsticas entram no Direito decodificadas. A ttulo de exemplo, a economia, enquanto forma de pagamento em dinheiro, decodificada em juridicamente legal ou ilegal. Ou seja, no que concerne experincia do TL e sua interao com o Direito, a Arte, atravs da manifestao cnica, coopta o cidado a identificar um problema social e a sugerir melhor resposta para ele, o que decodificado para o Direito como Propostas de Leis ou Emendas. Isso ocasiona irritao tanto em um como em outro sistema, surtindo efeito em ambos, cada um na medida de sua tolerncia 73. Em tempo, a abertura desses sistemas permitida pela codificao da linguagem: sim/no. A complexidade advm justamente do excesso de possibilidades gerado. O atual nada mais que uma possibilidade no negada. As estruturas dos sistemas sociais so construdas a partir de expectativas de expectativas. A expectativa uma antecipao de uma das vrias possibilidades que podem se produzir, esta a contingncia das experincias e pode ocasionar desiluses. Em vista dessas desiluses, duas estratgias de comportamento foram criadas pela sociedade: o aprendizado, ou seja, a modificao da expectativa, e a perspectiva normativa, que a estabilizao contraftica da expectativa, a sua capacidade de permanecer ainda que desapontada 74. O Direito no determinado por si mesmo, ou por normas superiores, mas por referncia sociedade. Sua grande aquisio na modernidade foi sua positivao que traduz a idia de contingncia social. A positivao traz a

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Nicola (1997, p. 228). Ibid., p. 233.

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sustentao de que o sistema jurdico normativamente fechado (a auto-referncia base do sistema comporta a auto-referncia no que concerne s normas) e cognitivamente aberto (a auto-referncia base do sistema comporta a hteroreferncia no que concerne aos fatos). Chega-se ao seguinte paradoxo:
o sistema jurdico fechado porque aberto, e aberto porque fechado. A normatividade o modo de trabalhar interno do direito, atravs da circulao da marca de validade das decises. J a orientao do direito com relao ao seu ambiente utiliza estratgias cognitivas, ou seja, o sistema mostra-se disposto a aprender; pense-se, por exemplo, na adaptabilidade e mesmo na modificao dos programas de deciso (as chamadas fontes formais do direito) como formas de adequao da complexidade sistmica quela ambiental. 75 (Grifos nossos)

Resta claro, portanto, como se d a interatividade entre o sistema teatro e o sistema Direito, fazendo que este ltimo se permita aprender. Modificam-se as expectativas normativas contrafticas por outras. Ou, melhor explicando, como na sociedade moderna a nica certeza que se pode ter acerca do Direito que, normativamente, as transformaes do Direito ocorrero na forma do Direito, a experincia do TL faz que as mudanas ou constataes fticas sejam incorporadas ao sistema do Direito atravs da transformao do cdigo no-Direito em Direito. Cabe mencionar que as normas possuem uma validade provisria. Isso no quer dizer que no sejam expectativas contrafticas positivadas, mas que vivem como projees temporais reais, que se pem no sistema jurdico mesmo que possuam erros. Tais normas restaro inadequadas caso haja mudanas nessas condies, vistos, por exemplo, o desenvolvimento tcnico e cientfico, a difuso da informtica, ou outras causas. Quando isso acontece, as expectativas dirigidas ao Direito se modificam. Nestas brechas podem entrar as alteraes normativas 76. Ademais, so os conflitos que constituem motivo de aprendizagem para o Direito, sem os quais este no se renovaria. Esse sistema no deriva da natureza, mas criado atravs da tentativa de solucionar
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Ibid., p. 236. Luhmann (2006, p. 632).

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os conflitos, contanto que as solues encontradas sejam vlidas para mais de um caso 77. 78 No que concerne Arte, quase nenhum sistema, em um contexto autopoitico de funes, rene modos de operao to distintos e heterogneos quanto o sistema da Arte. A razo muito simples, a sua base material muito diversa; encontramos artes plsticas, msica, teatro etc. 79. Muitas das caractersticas que so encontradas no sistema de Arte tambm o so em outros sistemas, como o Direito, a Cincia. Todos adotam a observao de segunda ordem. Ademais, a Arte s faz parte da sociedade na medida em que consegue dela diferenciar-se enquanto sistema autnomo em sentido operativo. Nenhum outro sistema realiza o que a Arte realiza 80. A obra de arte, em sua essncia, sempre foi reprodutvel, pois o que um homem fazia sempre podia ser imitado por outro homem, com os mais diferenciados interesses, desde a realizao de exerccios at o interesse pelo lucro 81. Augusto Boal salienta que Aristteles entendia como conceito de imitar (mimesis) a recriao e como conceito de natureza o princpio criador de todas as coisas. Assim, a sentena a arte imita a natureza quer dizer em verdade a arte recria o princpio criador das coisas criadas 82. Portanto, a funo da arte, assim como da cincia, corrigir a Natureza (que tende perfeio, mas pode fracassar) naquilo em que haja fracassado, utilizando para isso sugestes da prpria natureza 83. Para Luhmann 84, a idia de Arte como mimesis/imitatio incompleta para os dias atuais, pois se ultrapassou a idia de hermeticidade do Renascimento. No se podem ignorar os contextos que residem na prpria obra de
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Ibid., p. 644. Eis um fundamento de validade a legitimar as propostas de leis surgidas a partir das interaes de TL, que visam a uma modificao social positiva. E, assim sendo, a modificao do Direito a fim de se coadunar com os novos tempos e os novos anseios sociais. Luhmann (2005a, p. 298). Ibid., p. 224-225. Benjamin (1985, p. 166). Boal (2005, p. 39). Ibid. Luhmann (2005a, p. 299).

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arte. Com isso, a origem da unidade da Arte teve lugar no transcurso da diferenciao funcional do sistema/arte, de que vem seu fundamento. J o mesmo conceito de Arte, para Boal 85, est ligado a um conjunto de sistemas sensoriais que permitem aos seres humanos fazer representaes do real. A arte no reproduz o real: ela o representa. Assim, no teatro, embora a imagem do real seja real enquanto imagem, tambm uma representao do real. No entanto, quando o espectador entra em cena para modificar, ele transforma em realidade a imagem que gostaria de ver, ele se transforma em cidado, sendo este um ato transformador! Performance, para o teatrlogo, seria toda atividade humana regulamentada. Portanto, os atores que a realizam so conscientes desse regulamento, embora possam ignorar seu significado e suas razes. Nesse sentido podem ser performance tanto um espetculo de teatro como uma sesso na Cmara dos Deputados 86. Acerca do entretenimento, Luhmann 87 sustenta que os jogos so formas de duplicao da realidade, na qual a realidade tomada como jogo separada da realidade normal, sem ter que se negar esta ltima, que continua a existir sincronicamente. Atravs do entretenimento, essa realidade se utiliza de artifcios como a tica e a acstica, criando uma moldura externa que evidencia uma realidade ficcional prpria. Da mesma forma ocorre com o teatro! O que permite a comunicao a informao, so detalhes, diferenas, que permitem reconhecer a diferena, bem como ultrapassar os limites de um sistema a outro. No entretenimento o indivduo no precisa responder comunicao com comunicao. Em vez disso, o observador pode concentrar-se na vivncia e nos motivos apresentados, praticando uma observao de segunda ordem. Outrossim, como no se trata de uma obra de arte, mas de entretenimento, a questo da autenticidade no se apresenta. O entretenimento se vale do fato de ser oferecido de fora, ativando aquilo que vivido, temido ou esquecido. O observador obrigado a ver-se a si mesmo e a descobrir atitudes semelhantes em si mesmo, e at mesmo outras. O entretenimento reimpregna aquilo que as pessoas de qualquer forma j so, e, como sempre, tambm aqui os trabalhos da memria esto associados a oportunidades de aprendizado. 88
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Boal (2003, p. 117). Ibid., p. 73. Luhmann (2005b, p. 102). Ibid., p. 104. Ao traar um paralelo com as interaes do TL, configura-se, portanto, o elemento que confere a segurana e a credibilidade necessrias aos espectadores

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No entanto, a Arte produz poucos efeitos sobre outros sistemas de funes, por isso h poucas resistncias sua diferenciao e autonomia. Em boa parte da Idade Mdia, a Arte servia aos assuntos religiosos, no s para a instruo, mas para a preservao e atualizao da memria. Hodiernamente, sua autonomia j posta. A sociedade se decidiu pela diferenciao autnoma dos sistemas. Dessa forma, a Arte desenvolveu meios prprios de defender-se da alienao da religio, da poltica e da produo massiva industrial 89. Para Luhmann, as obras de arte seriam prognsticos, pois freqentemente se antecipam evoluo social, tornando-se sua propulsora. O Direito, no entanto, possui estruturas que possibilitam a aceitao psquica das expectativas normativas geradas no sistema social. 90 Germano Schwartz e Elaine Macedo entendem que atravs do paralelo entre Direito e literatura possvel visualizar uma (re)descoberta entre Direito e Arte, assim, pode se usar de critrios e conceitos artsticos para a compreenso e anlise do Direito. Explorando tal concepo citam Bagnall, que afirma Law is a kind of art work. Ou seja, os processos de conhecimento tanto da Arte quanto do Direito so correlatos, pois o Direito seria uma hiptese artstica; ambos seriam abstraes construdas sobre outras abstraes (normas e obras). Ademais, ambos seriam mensurados pela sua capacidade de causar impacto sobre a sociedade. Os referidos autores salientam que algumas caractersticas podem ser atribudas tanto Arte quanto ao Direito. Seno, vejamos:
(1) A Arte profundamente pessoal sua valorizao, sua percepo ou sua interpretao varia de pessoa a pessoa. Esse argumento no diverso daquele defendido pela inverso do esquema objeto/sujeito empregado pela questo da semitica, pela hermenutica filosfica aplicada ao Direito ou pela observao de segundo grau da teoria dos sistemas sociais autopoiticos (Direito). Dito de outra forma: o entenpara ingressarem na realidade proposta na encenao teatral e modific-la, a moldura esttica que diferencia a realidade cnica da realidade normal. Id., 2005a, p. 308. Em tempo, cabe lembrar que por expectativas normativas o Autor entende expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafticos. Seu sentido implica na incondicionabilidade de sua vigncia na medida em que a vigncia experimentada e, portanto, tambm institucionalizada, independentemente da satisfao ftica ou no da norma.

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dimento das normas algo pessoal, especialmente quando se trata de interpretao constitucional. (2) Existe uma dependncia sentimental com relao Arte a afeio, o cuidado ou o desejo que as pessoas nutrem em relao a obras artsticas tambm so possveis de serem percebidos com relao ao Direito. Veja-se, nesse sentido, o apego americano sua Constituio e o valor que ela transmite quela sociedade. Brooks afirma, por exemplo, que a Carta Magna dos Estados Unidos trata de recontar o mito fundador americano. Logo, seu papel ultrapassa a normatividade e se instala em uma ambincia sentimental. (3) No a experincia, mas o sentido artstico que se torna relevante as obras artsticas no valem por si s. seu sentido, fornecido pela pessoa, o elemento de relevncia para a aquisio de importncia da obra artstica. O mesmo raciocnio aplicado ao Direito, quando, por exemplo, se pode falar, no Brasil, de normas que pegam e de normas que no pegam. Ou, em outro sentido, a mesma ilao a respeito da ponderao de princpios em relao a direitos fundamentais: o sentido (peso) de um prevalecer em relao ao outro a partir da idia da percepo formada a respeito do caso posto. 91

Conclui-se que a Arte, como o Direito, corresponde a um sistema autopoitico, ou seja, possui procedimentos internos de sustentao. Este sistema pode se realizar de diversas maneiras, por exemplo, atravs do teatro. A Arte possibilita a inovao, e o TO, enquanto manifestao artstica, [...] transita constantemente entre a vida e a fico, entre a realidade viva e a que podemos inventar, entre o passado e o presente, mas sobretudo invade o futuro 92.
CONCLUSO

Vivemos em um mundo mudado e mutante 93. Fazemos parte de uma sociedade democrtica, ainda que imperfeita, haja vista as injustias sociais, a m distribuio da riqueza, dentre outras mazelas que afligem nosso pas,
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Schwartz e Macedo (2009). Boal (2003, p. 77). Warat (2004).

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mais especificamente a cidade do Rio de Janeiro, tpica metrpole latinoamericana. Nesse panorama de falncia da ordem pblica no que concerne resoluo de problemas sociais, configurada pelo no suprimento de servios bsicos de saneamento, sade, educao, transporte, moradia, segurana, dentre outros, algumas medidas so tomadas pelos prprios cidados, a fim de atenuar tal situao. O Direito no fica imune a tais transformaes. Apesar de seu sistema caracterizar-se pela estabilizao das expectativas contrafticas, o mesmo tambm fruto das condies ambientais que permitem a sua criao e manuteno. Ademais, as mudanas que ocorrem em seu sistema se do atravs da codificao do no-Direito em Direito. Com isso, denota-se que alm de existir uma inter-relao entre o sistema do Direito e outros sistemas, nesse caso o sistema da Arte, tambm o Direito no se caracteriza pela simples ordem Estatal. Haja vista sua relao com o ambiente, que extremamente mais ampla e complexa do que isso. O TL a forma de Arte que est sendo usada para conseguir irritar o Direito. Alguns de seus mritos residem no fato de romper com a estrutura esttica do teatro tradicional, convidando o espectador a transformar-se em espect-ator, donde surgem respostas s quais no se chegaria se no propostas pelo nicho social que sofre na pele com os problemas que se pem em evidncia. O TL hoje uma experincia em pleno desenvolvimento, em consonncia com a realidade social que nos cerca, configurando uma forma criativa para agir, pois, como diria Warat, no devemos temer buscar solues no convencionais para problemas convencionais! 94 O TL uma experincia atravs da qual o cidado se reveste de sua cidadania em sentido pleno, fazendo valer o evidenciado na Carta Magna em seu primeiro artigo, pelo qual o poder emanado do prprio povo. 95 H uma ntima interao do cidado, que vivencia a situao de intemprie social, da qual ele mesmo vai propor a mudana (e quem melhor para faz-lo?). As interaes de
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Ibid., p. 539. Art. 1 [...] Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. (Grifos nossos)

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TL proporcionam a atuao desse cidado, seja porque lhe oferecem uma moldura de segurana que o desinibe a exercer sua cidadania, seja porque possibilitam, com isso, sua participao ativa. Mas o TL no deixa a Arte cair num vazio despropositado, ele permite a interao com o sistema do Direito. O Direito, ao prever a possibilidade de Iniciativa Popular de Projeto de Lei, interage com as propostas que foram conquistadas atravs da Arte, o que por si s j evidencia o exerccio da cidadania. Esses Projetos de Lei, uma vez sancionados, conferindo-se-lhes, portanto, eficcia erga omnes, valem-se da legitimao que lhes outorgada pela sociedade, pois que se tornaram leis, para provocar transformaes sociais, benficas e ansiadas, sobretudo pelas camadas menos abastadas da populao. Sendo assim, o presente trabalho est imbudo da esperana de que cada vez mais as relaes entre os sistemas, como a Arte e o Direito, acarretem em seus observadores a vontade de transformao e a busca por oportunidades reais, dentro de cada realidade, de efetiv-la, fazendo jus ao exerccio da cidadania, a qual possui no Direito sua fonte legitimadora, mas que encontrou na Arte uma maneira efetiva de influir no processo legislativo, criando Direito, a fim de buscar o bem-estar social. Dessa forma, trilhar-se- um caminho promissor, pois [...] o que outorga sentido vida a possibilidade de aprender a vida criativamente 96.
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Jamile Khede Israel Advogada e Mestre em Direito pela Universidade Federal


do Rio de Janeiro.

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Impresso em setembro de 2012