CNCasacin Penal, Plenario N 2, Villarino, Martn P. y otro s/ recurso de casacin s/ tentativa, 1994/04/21.

Doctrina plenaria: La reduccin de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la pena correspondiente al delito consumado. Publicado en: LA LEY, 1995-E, 120 - DJ, 1995-2, 868 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Andrs Jos DAlessio, 164. Cita Online: AR/JUR/1656/1995. Texto Completo: Buenos Aires, abril 21 de 1995. El doctor Casanovas dijo: Los lmites conceptuales de esta convocatoria plenaria vienen fijados por la contradiccin que dimana de las soluciones encontradas proporcionadas por los pronunciamientos recados en las causas Sarmiento, Eduardo s/ recurso de casacin (causa N 189, sala I, registro N 295, rta. el 21/9/94 La Ley, 1995-C, 238) y Villarino, Martn P. y otro s/ recurso de casacin (causa N 205, sala III, registro 133 bis, rta. el 12/10/94). En razn de ello, la cuestin sometida a acuerdo interroga acerca de la interpretacin de la norma contenida en el art. 44, Cd. Penal, en cuanto establece que la pena para el agente de un delito tentado se disminuir de un tercio a la mitad respecto de la que correspondera si se hubiera consumado el delito. En la impugnacin que haba sido deducida en trance de casacin en el antecedente de la causa Villarino en la que me correspondiera intervenir, la doctrina del art. 44 fijada en el fallo por la mayora se centraba en la reduccin de los mnimos y mximos en los delitos conforme la escala conminada en abstracto por la figura en cuestin, en los montos de un tercio y la mitad respectivamente. Por el contrario, la interpretacin favorecida por el antecedente Sarmiento de otra sala del tribunal parte del mismo procedimiento en abstracto aunque con la reduccin de un tercio del mximo y la mitad del mnimo de la pena prevista. Luego de cavilar sobre el thema decidendum que llama a la actuacin del pleno, anticipo mi ratificacin a la solucin oportunamente propuesta en el precedente Villarino, ocasin en la que sostuve que la cuestin introducida de la individualizacin de la penalidad de la tentativa por cierto, en absoluto novedosa y materia de extensa polmica en la produccin doctrinaria y jurisprudencial ante la existencia de variadas y divergentes opiniones impone, para su mejor lectura y trato, la sistematizacin expositiva que pasar a reproducir en el desarrollo de los pargrafos siguientes. Primero: He venido declarando con anterioridad y con tantsima reiteracin cuando hube de abordar este tpico en la va tangencial de los incidentes excarcelatorios o de exencin de prisin, que la solucin a adoptar en la escala penal del delito tentado haba de ser entendida en la reduccin de un tercio del mximo hasta llegar a la mitad del mnimo del monto de pena previsto en la sancin del precepto correspondiente. Esta argumentacin que calificara de alcance amplio y favorable hacia el encausado en ese singular estadio procesal apareca soportada en la conviccin de que todo cuanto se haga en aras de una profundizacin procedimental garantista de derechos fundamentales, entre los que figura en primer lugar el de presuncin de inocencia, ha de ser recibido en trminos positivos. El conformar una escala ms abierta y con un mnimo menor satisfaca pues estas exigencias y se encontraba forzada en el motivo de otorgar la libertad provisional en delitos que no aparecan como seriamente graves. Pero ms an: un amplio espectro de la doctrina y numerosas decisiones jurisprudenciales eran apoyatura y an continan sindolo del enfoque adoptado, que entonces se presentaba ligeramente dominante. A su vez, no desconoca que frente a esta perspectiva emergan variados planteamientos que postulaban, bien la respuesta contraria, bien tesituras opuestas. Puesto ahora a resolver en esta instancia la cuestin concretamente planteada y atendiendo a la indudable repercusin que el fallo tendra en la amplia jurisdiccin del tribunal que integro, me he visto obligado a sumergirme una vez ms pero a mayor profundidad en el laberinto que provoca la construccin gramatical de la norma y a revisar mis modestos conocimientos y decisiones precedentes. Segundo: Las plurales soluciones expuestas por la doctrina, y recogidas en modo heterogneo por fallos de distinta procedencia jerrquica, poseen en su haber fundamentos rigurosos a la par que insoslayables incoherencias. Desde hace varias dcadas, en efecto, se ha intentado responder a la pregunta de la escala de la penalidad del delito tentado con escasa uniformidad y con un singular nmero de puntos de vista que reciban atendibles formas de argumentacin, 1

aunque tambin valga reconocerlo destacables incongruencias. Esta y no otra razn indica que apenas resulta pensable que puedan existir nuevas respuestas, mucho ms, si la lectura de autorizadas opiniones nos advierten que se trata de un problema insoluble (Gmez, Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 480, Ca. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939). Siendo ello as, lejos est mi nimo de anidar un propsito esclarecedor o didctico, ni mucho menos pedaggico. Sin embargo, ha de reconocerse que tamaa disputa, con su esterilidad y sus logros, fuerza a no desconocer el problema por balad y, en aras de la certeza que encierra la seguridad jurdica, obliga a procurar una adecuada precisin en mi posicionamiento al momento de la irrenunciable impronta de decir el derecho (jurisdiccin). La mdula de las discrepancias se encuentra indudablemente en la equvoca redaccin de la primera parte de la norma penal, y la nica solucin definitiva a la controversia, en el universo en que el texto se aplica, se encuentra en su modificacin por el Congreso Nacional. Tercero: El sistema de la punibilidad de la tentativa en un modo inferior a la del delito consumado adquiri carta de naturaleza en la aritmtica de la legislacin a partir del texto redactado en el art. 12, inc. 2 del Cdigo de 1886. Su cuo rezaba que la pena que corresponda al delito consumado se reducir en su escala de la cuarta parte a la mitad. Tiempo despus, la ley 4189 deroga esta norma reemplazndola por la regla que disminuye en un tercio la pena que correspondera al agente si hubiera consumado el delito. Esta frmula es sistemticamente recogida en su posterioridad por el art. 68 del proyecto de 1891, la reforma de 1903 y el art. 47 del proyecto de 1906. Todo ello hasta que concluida la labor de la comisin en 1917 se consagrara en 1921 el Cd. Penal con la controvertida regla hasta la fecha vigente. Las perspectivas mediante las que se ha procurado fundamentar la decisin del legislador de establecer una escala penal ms disminuida aparecen sintetizadas en las conocidas teoras objetivas y teoras subjetivas de la explicacin de su punicin. Las primeras, sostenidas por la dogmtica clsica con su origen en Carrara (Programa de Derecho Criminal. Parte General, p. 352, Temis, Bogot, 1972), ensean que la punibilidad de la tentativa est basada en que el autor pone en peligro un bien jurdico y, siendo ello menos grave que la lesin que ocurre en los casos de consumacin, se impone una pena reducida (en tal sentido, Beling, Esquema de Derecho Penal. La doctrina del delito-tipo, p. 102, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1944; Mezger, Derecho Penal. Parte general, p. 282, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958; Soler, Derecho Penal Argentino, t. II, p. 220, T.E.A., Buenos Aires, 1967; Fontn Balestra, Tratado de Derecho Penal, Parte General, t. II, p. 393, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966). El inconveniente de no poder explicar el fundamento de la punibilidad en las llamadas tentativas inidneas (crticamente, Pessoa, Delito imposible, p. 44, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989) allana el camino a las teoras subjetivas. Estas posiciones se insertan en el desarrollo de una concepcin ms genrica iniciada por la teora final de la accin, y nos hablan de una voluntad hostil al derecho en donde el comienzo de la ejecucin constituye una grave perturbacin para el orden social (as, Welzel, Derecho Penal Alemn, Parte General, p. 265, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1970; Wessels, Derecho Penal, Parte General, p. 173, Ed. Depalma; Buenos Airese Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, vol. II, p. 701, Ed. Bosch, Barcelona, 1981; Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, p. 207, Ed. Edersa, Madrid, 1982; Bacigalupo, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 166, Ed. Temis, Bogot, 1984). No es ocioso destacar que la punibilidad de la tentativa, activa la significacin prctica de los cuestionamientos en torno a la ausencia de disvalor de resultado en el injusto penal, y constituye un disparador para una explicacin sistemtica de la teora de la accin final. Todo el debate en torno a los alcances de la fundamentacin subjetiva del ilcito dominaron la dogmtica hispano-germnica desde la post-guerra hasta entrados los aos 80 (vid. Bustos Ramrez, Bases crticas de un nuevo Derecho Penal, p. 22, Ed. Temis, Bogot, 1982; Stratenwerth, Accin y resultado en Derecho Penal, p. 63, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991). Por ello no se puede omitir, cuanto menos en referencia, a la formulacin finalista llevada hasta sus ltimas consecuencias que coloca en el mero disvalor de acto el fundamento del injusto, y que erige a la tentativa inidnea como paradigma del hecho punible (conf. Zielinski, Disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito, p. 48; Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1990; Struensee, Dolo, tentativa y delito putativo, p. 59, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992; Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin, p. 409, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991). Cuarto: Sin riesgo de una improcedente simplificacin, sospecho que la actual situacin del art. 44 en torno a la polmica de su escala punitiva puede ser circunscripta al panorama que siguientemente resear en forma abreviada. a) De una parte, nace en primer trmino la disputa en torno al procedimiento a adoptar para el cmputo de la reduccin 2

dentro de la escala prevista para el delito que se presupuesta tentado. Conforme una posicin (a1) la disminucin debe ser efectuada sobre la pena que correspondera al agente si hubiere consumado el delito, de manera que el modo correcto es el realizado mediante la formulacin de una hiptesis que parte de determinar la pena que conforme los cnones individualizadores previstos en los arts. 40 y 41, Cd. Penal, hubiera correspondido al delito consumado (Jofr, El Cdigo Penal de 1922. Concordancias, bibliografa, jurisprudencia, comentarios, p. 110, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922; Soler, op. cit., t. II, p. 240; Moreno, El Cdigo Penal y sus antecedentes, t. II, p. 418, H. A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1922; Ramos, Curso de Derecho Penal, t. IV, p. 297, Bibliogrfica Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1937). Smase tambin en forma derivada la solitaria lectura del art. 44 formulada por Vzquez Iruzubieta (a2), que parte de idntico procedimiento de fijacin en concreto, con las reducciones de la mitad del mximo y las dos terceras partes del mnimo, que los hace funcionar no como escala punitiva, sino como lmites posibles (Cdigo Penal Comentado, t. I, p. 245, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1969). b) Por otro andarivel, surge una interpretacin que rechaza el criterio operativo expuesto, y adopta la modalidad de establecer en abstracto la reduccin conforme la escala legal, tomando por partida la mitad del mnimo hasta arriba al tope que fijan las dos terceras partes del mximo (conf. Gonzlez Roura, Derecho Penal, t. II, p. 172, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1925; Malagarriga, Cdigo Penal Argentino, t. I, p. 307, Librera Cervantes, Buenos Aires, 1927; Oderigo, Cdigo Penal Anotado, p. 59, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1957; Argibay Molina-Damianovich-Moras Mon, Derecho Penal, t. I, p. 343, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1972; SCJPBA, JA, 1947-II-214; Cmara Penal de Morn en pleno, LA LEY, 1981-III, 478; Cmara Penal de Lomas de Zamora en pleno in re: Cardozo, Ernesto del 9/8/90; Cmara Penal de Rosario en pleno, LA LEY, 1992-B, 504; Cmara del Crimen de la Capital Federal en pleno, N 173 in re: Luna, Gustavo G. del 19/2/93 La Ley, 1993-B, 43). c) En el lado opuesto, aunque con idntico mecanismo de disminucin en abstracto, un tercer enfoque (c1) propugna que el quantum de la pena ha de ajustarse a los lmites que establecen las dos terceras partes del mnimo y la mitad del mximo (vid. Nez, Tratado de Derecho Penal, Parte general, t. II, p. 469, Ed. Lerner, Crdoba-Buenos Aires, 1978, ms claramente en Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 274, Ed. Lerner, Crdoba-Buenos Aires, 1978, y Disposiciones generales del Cdigo Penal, p. 179, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1988; Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, t. VII, p. 622, Ed. Losada, Buenos Aires; De la Ra, Cdigo Penal Argentino, Parte General, p. 602, Ed. Lerner, Crdoba-Buenos Aires, 1972; tambin La pena de la tentativa en el Cdigo Penal, JA, 1965-I, secc. doctrina - 70; Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General, t. V, p. 338, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1982; tambin Pena de la tentativa e interpretacin restrictiva, Doctrina Penal, 1982, p. 163 y Zaffaroni-Pierangelli, Da tentativa. Doutrina e jurisprudencia, Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1992, ps. 131 y 133; Elbert, El problema del cmputo de la pena de la tentativa, LA LEY, 156-700; Tern Lomas, Derecho Penal, Parte general, t. II, p. 122, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980; tambin La escala penal de la tentativa, JA, 1977-III-390; Carrera, Tentativa: Escala penal, Semanario Jurdico, 1981, p. 303; Campos, Derecho Penal, p. 259, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987 postura ulteriormente modificada en el mentado plenario Luna; Vergara (en) Derecho Penal, t. I, nota N 21 pie de p. 343, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1972; Pinto, La pena del delito tentado, LA LEY, 1988-B, 467; Gonzlez Novillo, La individualizacin de la pena en la tentativa, ED, 120-135). Acorde con la postura referida, aparece monolticamente la elaboracin jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba a partir del precedente Chvez, Vctor H., sentencia N 31 del 24/9/1976, pasando por el fallo Quiroga, Segundo (Semanario Jurdico, N 186, 7/9/1981), hasta los ms recientes Zoppi, Walter O. (Semanario Jurdico, N 87, 3/5/1990) y Rodrguez, Julio J. (Semanario Jurdico, N 943, 29/7/1993). De esta posicin se deriva otra singular (c2) que determina la amplitud oscilatoria a partir del tercio del mnimo establecido en la norma especfica y se cierra en la mitad del mximo previsto en la misma (Ortega, Tentativa y cooperacin. Rgimen punitivo previsto en el Cdigo Penal argentino, LA LEY, 1983-B, 1079 y Cmara Penal de La Plata en pleno in re: Ach, Luis del 25/8/1978). d) Resta por ltimo consignar el particular planteo de Fontn Balestra, quien tambin tomando por base las penas fijadas para el delito de que se trate, sostiene que el juez debe recurrir al buen sentido al momento de la graduacin de la pena (op. cit., t. II, Parte general, p. 400). En su apoyo, podra destacarse a Peco (La tentativa en el Cdigo Penal argentino, LA LEY, 15-1), para quien tambin la medida de la sancin queda librada al tino judicial. Quinto: Los variados perfiles de las argumentaciones y contra-argumentaciones formuladas desde las diferentes tesituras 3

irn modelando los apartados que contino a rengln seguido. Procura encontrar sostn la primera de estas posiciones divergentes (a1) en la propia letra del art. 44, cuando precepta la pena que correspondera al agente si se hubiera consumado el delito. A su vez, la modificacin introducida por Herrera en el proyecto de 1917 (La reforma penal, N 306, 516) parece llevar agua hacia los molinos de esta corriente defensora de la operacin hipottica. Slo as se explica la objecin del autor en punto a que partir de una cantidad ya individualizada y disminuirla en un tercio, supone llegar a una pena fija que impide mensurar las especficas circunstancias de la tentativa, lo que se supera arribando a la frmula definitivamente consagrada de un tercio a la mitad. Se sostiene tambin que la hiptesis del delito consumado debe igualmente establecerse a los fines de determinar el tipo penal de donde se obtendr la escala y, tambin, que las circunstancias a valorar son aquellas que con sustento fctico surgen directa, lgica y probablemente como conclusin de la obra iniciada. Sin embargo, ya en terreno de objeciones, regreso al fundamento de la punibilidad de la tentativa, y estimo que esta propuesta afectara la base misma de la fundamentacin de la punicin del delito tentado. Me explico: llevbase dicho que ora la hiptesis objetiva, ora la hiptesis subjetiva justificaban con distintos criterios tericos la disminucin en el castigo de la tentativa a partir de la inferior trascendencia en trminos de atentado que supone todo conato. De suerte que, en la oportunidad de estimar una consecuencia cual es la graduacin del monto de la sancin, no puedo interpretar un delito tentado como un acontecimiento consumado, so pena quede claro de socavar el propio soporte de la argumentacin reductora fundante de su punibilidad. Pero adems hago propia la descalificacin hacia ese esfuerzo imaginativo de establecer idealmente la pena por una operacin mental que repute al delito como consumado. Esta metodologa puede abrir la puerta a la arbitrariedad y discrecionalidad judicial a poco de observarse que el juzgador desconoce las circunstancias concretas que rodearon la consumacin. Cmo referirse a contingencias del hecho que no se han verificado en la realidad y que cobran singular incidencia al tiempo de incrementar o agravar el castigo? Cmo resolver los supuestos de tentativa inidnea (delito imposible)? Bien ensea Fontn Balestra que debe formularse un juicio sobre el pasado cierto y no sobre el futuro hipottico. En otro orden de consideraciones, y atendiendo al mentado argumento que parte de la exgesis literal, encuentro que la redaccin potencial no debe conducir a engaos, toda vez que sigue los lineamientos de todo un Cd. Penal que se vincula siempre a hiptesis futuras. De otra banda, la exclusiva y singular pretendida diferencia entre los trminos escala y lmites posibles en otra interpretacin doctrinaria (a2), no resiste el mnimo anlisis. De movida se presenta como una abstraccin imposible y bien fue sealado: no se puede recorrer el camino del uno al cinco, sin antes pasar por la progresin de dos, tres y cuatro. Por lo dems, y en una refutacin tambin que le cabe a la variante que se calificara (c2), el tercio y la mitad unidos a la palabra se disminuir despejan toda duda respecto de que se aplican a cada trmino de la escala en sentido reductor, dejando el remanente de dos tercios en un extremo y la mitad en el otro. Precisamente, acerca de los extremos en donde se debe aplicar la operacin de resta, la corriente (b), que utiliza la escala abstracta reduciendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo del monto de la pena, pretende consagrar una escala amplia para el juzgado, que fuera de lo menos posible a lo ms posible. Esta era la postura ligeramente mayoritaria y consagrada por la jurisprudencia de la que como anticipara hice empleo en mi dilatada labor tribunalicia. No obstante, dable es advertir que no puede resistir al embate de la objecin que seala la inadmisibilidad de que el mximo de la pena aplicable a un delito tentado cuya consumacin sea castigada con prisin temporal, sea superior a la aplicable si el delito estuviese castigado con prisin perpetua (v. gr. para el homicidio simple el techo seran 16 aos y 8 meses, y para el homicidio agravado 15 aos, inconsistencia que no desaparece an aplicndose la pena de reclusin, habida cuenta que la alternatividad entre sta y la prisin est tambin prevista para el homicidio simple). Ahora bien, se dir entre otros ejemplos que en el supuesto de doble reduccin por complicidad secundaria en tentativa, tambin lleva el cmputo inverso (un tercio del mnimo a la mitad del mximo) a una escala estrechsima que lesiona el sistema de posibilidades individualizadoras. La respuesta no se hace esperar: como adelantara, todo mecanismo de disminucin conduce a algunos resultados incoherentes; se trata entonces de propugnar aquel que produzca las inconsecuencias ms menudas en nmero y significacin. La estructura de la penalidad debe guardar una unidad en la que todos los elementos tengan armona evitando aquellas mayores contradicciones que afecten la coherencia del sistema. Por otra parte, no olvido que el sentido gramatical de las expresiones de y a de la norma del art. 44, debe ser entendido 4

por el reemplazo de las preposiciones desde y hasta, respectivamente, a la hora de fijar los topes mnimos y mximos, que en forma lgica y ascendente son recogidos a lo largo del articulado de la parte especial. Todo el sistema del cdigo se basa en formular las escalas previendo primero los mnimos y despus los mximos. Cul sera el motivo que justifique apartarse del patrn genrico que informa al ordenamiento, y fijar slo para una parte de este artculo un principio decreciente? Se pregunta por slo una parte la primera pues en las segunda y tercera fracciones de la propia norma, tambin referidas al conato, se fija sistemticamente como en el resto del cdigo, primero el mnimo y despus el mximo. Cuando el legislador se ha alejado de aquel cauce sistemtico lo ha hecho de un modo excepcional y expresamente, pudindose citar a guisa de ejemplo el art. 11 de la ley 23.737 que al acuar los agravantes del trfico de estupefacientes en sus diversas modalidades (la calidad del sujeto pasivo o del sujeto activo, el medio empleado, el nmero de partcipes, el lugar de comisin), establece que las penas sern aumentadas en un tercio del mximo a la mitad del mnimo. Entonces, conforme a una interpretacin sistemtica, la primera parte de la norma debe concebrsela como integrante de un plexo aun con sus caractersticas diferenciales fundadas por las variadas teoras que justifican la punicin de la tentativa y no como una isla dentro del orden normativo jurdico-penal. El panorama se completa con el recurso al buen sentido del magistrado o al tino judicial esgrimido por la ltima ptica (d). Entiendo que sta no parece ser la solucin al problema, si se acuerda que en el arbitrio judicial se esconde una flagrante violacin al mandato de clausura contenido en el principio de reserva de ley que gobierna la materia penal (arts. 18 y 19, Constitucin Nacional). Sexto: A mi modo de ver no se acierta a comprender la fundamentacin en otra variante que no sea la referenciada bajo el rtulo (c1), que postula que la escala penal prefijada para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del mnimo y en la mitad del mximo. Esta razn conduce a apartarme de mi anterior criterio. La aparente ventaja que en un pasado me ofreca la segunda de las posturas que haba hecho propia en cuanto a la amplitud de mrgenes y a la posibilidad de aplicacin de un mnimo legal ms apropiado, se desvanece si se repara que junto con la expectativa de ese beneficio, se refugia en el anverso el riesgo a una penalidad prxima al mximo mayor. De otra parte, se me presentan acertados y sobre todo convincentes los inclumes argumentos levantados contra un rgimen que alterando la sistemtica del Cdigo propicia soluciones incoherentes y, por tanto, inadmisibles. El racional entendimiento de la ley penal en su conjunto gua hacia la solucin sealada por la amplia corriente doctrinal influida por el maestro Nez y que gobierna la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba. No obstante, no se me escapa tampoco que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa V.8.XXIV. Recurso de hecho, Veira, Hctor R. s/violacin por sentencia del 8 de setiembre de 1992 sin fundamentacin expresa, aunque en forma tcita se expide en favor de la sindicada posicin (b) al aplicar la pena de 3 aos de prisin que es, precisamente, la mitad del mnimo del delito de violacin (art. 119, Cd. Penal). Empero, no es menos exacto que el propio tribunal ha admitido que los jueces pueden apartarse de sus decisiones cuando introducen nuevos argumentos no considerados en la decisin de la Corte (Fallos: 307:1094, 307:1779 y causas R. 586, XXI, Roln Zappa, Vctor F. s/queja, de 25 de agosto de 1988 y S. 476, XXII, Surez Pravaz, Alejandra y otro s/infraccin ley 20.771 de 15 de agosto de 1989). Por ello, no habiendo hecho explcito el alto tribunal un especial y categrico fundamento en su decisin sobre la materia trada a acuerdo, encuentro procedentemente expedita la va para apartarme de la tesitura adoptada en ese caso particular. Advierto sobre este extremo que con notoria falta de estilo que en lo sucesivo y en procura de evitar correcciones disciplinarias deber intentar modificar la Defensora Oficial en el escrito por el que interpone el recurso de inaplicabilidad de ley se refiere a una inexatitud argumental y admite imprudentemente que en el voto de la mayora in re: Villarino se presume la ignorancia voluntaria del mximo tribunal nacional en el tema. Desde luego que tamao exceso verbal en el ejercicio de su ministerio merece advertencia, mas tambin dura rplica, no slo porque la atenta lectura del voto le hubiera despejado cualquier sospecha (en especial del apart. 2, prr. 3 y del punto II, prrfs. 2 y 3), sino porque adems en modo alguno (expreso o tcito) se hace referencia en el fallo en trminos de desconocimiento del tpico por parte de la Corte Suprema. S, en cambio, se reconoci que en la mentada sentencia no se haba expedido en forma expresa con empleo de toda la artillera doctrinaria y jurisprudencial existente, circunstancia que como se dijo habilita a esgrimir distintas argumentaciones entre las que encuentra encuadramiento la presente. A mayor abundamiento, represe en que la doctrina implcita resultante del consid. 9 del fallo de la Corte Suprema (in re: Veira corresponde al voto de la mayora entonces interpretada por los doctores Cavagna Martnez, Barra, Fayt, Belluscio 5

y Nazareno, en contra de la opinin minoritaria que propiciaba el rechazo del recurso impetrado en orden a argumentos de forma doctores Levene (h.), Molin OConnor y Boggiano y frente a una abstencin la del doctor Petracchi. Habindose a la fecha modificado sustancialmente la composicin de la Corte, y atendiendo la integracin de la mayora y el resultado de la votacin reseada, vlido parece defender que a pesar de reconocerse la autoridad definitiva que el rgano tiene para la Repblica y la autoridad institucional de sus fallos en su calidad de intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos: 212:51 y 160; 307:1094 La Ley, 54-307; 53-39; 1986-A, 179), el precedente en concreto no est dotado de la necesaria virtualidad vinculante. En tal inteligencia, estimo que las razones de certeza jurdica y dispendio jurisdiccional reconocen como excepcin los antes referidos argumentos de mayor coherencia y unidad sistemtica de la solucin que ahora propicio, mxime cuando en el nico precedente mediante el cual se podra forzar a una determinada variante interpretativa a este tribunal no existen claros y especiales fundamentos sobre el tema. Sin duda, arribo por este sendero a la finalidad poltico-institucional que posee la Casacin, que se encuentra en su funcin de uniformar la jurisprudencia con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad jurdica que brinda la certeza de contenido de las normas jurdicas. Por ello, no debe olvidarse el poder interpretativo unificador con que el legislador dot al tribunal, establecindolo como tribunal de grado superior que atrae para s las resoluciones discordantes y las unifica. Es esta concentracin del poder interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus orgenes como rgano nico y especfico del estado ostenta la Casacin, al punto de reconocrsele a sus fallos un sentido ejemplificador (Chiara Daz, Cdigo Procesal de la Nacin. Ley 23.984, p. 121, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992). Una vez ms debe reafirmarse que son fines asignados y funciones indelegables de esta Casacin asegurar la inalterabilidad de las leyes, y la uniformidad y legalidad de las decisiones judiciales (Guastavino, Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, t. 1, p. 168, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1992). De modo que perfilo inequvocamente como aproximacin conclusiva en la inteligencia del art 44, Cd. Penal, que al calibrar la pena de un delito tentado debe ser establecida la escala en abstracto, reducindose un tercio del mnimo y la mitad del mximo. Tal es mi respuesta, y as lo voto. El doctor Tragant dijo: Motiva la reunin de este pleno, la colisin de las soluciones a que arribaron la sala I de esta Cmara Nacional de Casacin Penal y la sala III que integro y en la que en minora sostuve la misma postura que la mantenida en la causa N 189 por los jueces de la sala referida en primer trmino. Con relacin al tema propuesto, es decir la inteligencia que cabe acordar al art. 44, Cd. Penal, varias han sido las posturas doctrinarias y jurisprudenciales, que con mayor o menor xito, pero en todos los casos con solvencia y rigor cientfico, han sido desarrollados. Anticipo que soy de la opinin que corresponde la reduccin de la pena de la tentativa disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la pena correspondientes al delito consumado. He de remitirme esencialmente al voto que emitiera en la causa N 205 de la salla III de esta Cmara en la que sostuve que disenta con el juez preopinante con motivo de mantener aun hoy la posicin que siendo juez de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial Lomas de Zamora, sostuve y qued plasmada como la de la mayora en el plenario Cardozo, Ernesto y otro por el delito de robo agravado por el empleo de arma en grado de tentativa. El doctor Casanovas, en su voto realiz una prolija recopilacin de las diversas posturas que relacionadas con la interpretacin que se ha dado al art. 44, Cd. Penal, se han ido perfilando tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, por ello no he de incursionar en ellas, limitndome a resear la opinin que triunfara en el fallo provincial. Dems est decir, que no advierto modificacin alguna entre la legislacin actual y la vigente al ao 1991, ni ha variado mi convencimiento sobre la bondad y justicia de la teora elegida razn por la cual contino considerndola como la ms adecuada. Decamos ayer que de las tesis interpretativas que parten del principio que en el Cdigo se estatuye una escala abstracta para cada delito adscribimos a la que sostiene que la pena en los casos de delitos tentados debe fijarse entre la mitad del mnimo y los dos tercios del mximo de la escala correspondiente al delito. Es la solucin que parte del pensamiento de Gonzlez Roura (Gonzlez Roura, Octavio, Derecho Penal, t. II, ps. 142/143, 1 ed., Buenos Aires, 1922) y es seguida entre otros por Malagarriga (Malagarriga, Carlos, Cdigo Penal Argentino, t. I, ps. 307 y sigtes., Buenos Aires, 1927), Oderigo (Oderigo, Mario A., Cdigo Penal Anotado, p. 59, nota N 152) y Fontn Balestra (Fontn Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, t. II, ps. 398 y sigtes.), pese a que efecta un agregado, intentando contrarrestrar la principal crtica que se 6

le efecta); como asimismo la jurisprudencia mayoritaria (ver al respecto Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires A. y S., serie 19, t. VI, p. 253 del 20/10/44; dem del 29/4/47, JA, 1947-II-214; Cmara de Apelaciones en lo Penal de Morn en pleno, 4/6/81, in re: Rodrguez, Juan C. s/robo agravado; y JA, 1977-III-388; CC Santa Fe, JA del 22/1/76). La principal crtica que se le hiciera es que aplicando tal frmula, en algunos casos resultara que la pena mxima superara la prevista para el mismo tipo de delito en su forma agravada. As, en el caso de homicidio, la pena mxima de la tentativa, superara la correspondiente al de la forma calificada (16 aos y 8 meses para el homicidio simple; 15 aos para el calificado segn art. 44, prr. 3). Mas, si bien se mira, la inconsecuencia resultara parcial, puesto que, ambos tipos prevn la posibilidad de aplicar reclusin o prisin; con lo que bien mirado, en todo caso, la pena de la tentativa en el caso del art. 79 sera de reclusin o prisin de 4 aos a 16 aos y 8 meses; mientras que en el supuesto del 80 la sancin a imponer sera de 15 a 20 aos de reclusin o de 10 a 15 aos de prisin. Si se continuara insistiendo con la pretensa incongruencia, bastara advertir que la misma, desde otra ptica, se repetira (sin que medien objeciones tan graves) en materia de prescripcin de las penas, dado que si una persona fuera penada por homicidio simple con 25 aos de reclusin o prisin, la sancin se extinguir en igual lapso; mientras que si se la condenara a reclusin o prisin perpetua por el mismo delito en su forma agravada, ella perdera virtualidad a los 20 aos (art. 65, incs. 1, 2 y 3). Fontn Balestra, para este supuesto sostiene que aqu deber aplicarse la norma prudentemente por el juez para evitar desfasajes injustos (ob. cit., t. II, p. 400). A ello cabe adunar una razn de orden cotidiano y es preguntarnos Cuntas veces hemos visto, o tomado conocimiento de casos en los cuales se haya aplicado al mentado mximo a un homicidio tentado?, y la respuesta entiendo que ser invariablemente negativa, con lo que el argumento aparece como ms terico que real. La segunda objecin que se efecta es la referida a que la ley se expresa en penas que van de un mnimo a un mximo y que en consecuencia, si la reduccin es de un tercio a la mitad, resultara inconsecuente con el sistema el bajar la mitad del mnimo y el tercio al mximo. Pero ello no tiene porque ser as. El ltimo prrafo del art. 44 establece un sistema de reduccin que va del mximo del mnimo, es decir de lo mayor a lo menor de la pena para la tentativa posible a la mitad, y eventualmente al mnimo legal o a la nada, y es ms satisfactorio atender al sistema dentro de la misma Parte General, especficamente dentro del captulo de tentativa, que recurrir a mecanismos de la Parte Especial de distinta naturaleza y finalidad. Este es un mtodo de reduccin, y cada vez que el articulado especial del Cdigo se establecen mtodos semejantes, se sigue invariablemente el sistema distinto de aumentar o disminuir un porcentual fijo, igual para el mximo que para el mnimo (vanse arts. 92, 93, 105, 163, 181 bis, 184, 210 quater, 234, etc.), salvo en los casos que el legislador ha considerado conveniente exceptuar la regla (v. gr. 247 quater), en que lo ha hecho expresamente y por montos determinados. La norma nos impone reducir como mnimo un tercio y a lo sumo la mitad, y lo consecuente, a mi juicio, es decir reduzco lo mximo posible en el mnimo y lo menos en la parte superior de la escala. Tal mtodo tiene como ventajas, por un lado, el receptar una larga jurisprudencia provincial (y tambin nacional) acuada a partir de los fallos de la Corte Suprema de Justicia Provincial; y por el otro, formar la escala ms amplia de todas las posibles, dando de esta manera un mayor margen de discrecionalidad judicial para graduar la sancin adecuada a los hechos concretos que se juzguen. La doctrina de Nez tiene como contrapartida que en algunos casos su mnimo ser excesivamente severo y en otros, su mximo aparecer como exiguo (Ricardo C. Nnez, Derecho Penal Argentino, t. II, ps. 467/470, 2 ed., Buenos Aires, 1965). Nunca tuve dudas que ste es el mtodo que mejor interpreta la norma en estudio, menos podra tenerlas ahora luego que la Corte Suprema de Justicia se expidiera explcitamente sobre el tema en el caso Veira, Hctor R. s/violacin, recurso de hecho (CS, Fallos V.8.XXIV del 8/9/92 voto de la mayora). Aunque sin desarrollar profundamente el tema all la Corte sostuvo que en atencin al nico aspecto en el que se declara procedente la queja, califcase la conducta del acusado como constitutiva del delito de violacin, en grado de tentativa (arts. 42 y 119, inc. 3, Cd. Penal). En tales condiciones y teniendo en cuenta la reduccin de la pena establecida por el art. 42, Cd. Penal, en el caso del delito de violacin, se estima adecuado fijar la sancin, de efectivo cumplimiento en el mnimo de la escala penal. Por ello ... se condena a Hctor R. Veira, cuyas condiciones personales constan en la causa, a la pena de 3 aos de prisin. Es claro entonces que aplic, al fijar la pena impuesta, el sistema que propicio pues el monto escogido es exactamente la mitad del mnimo establecido en el art. 119, Cd. Penal, donde se prev como mnimo la pena de 6 aos de prisin o reclusin para el delito consumado. Con posterioridad a esta resolucin la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal 7

tambin se expidi en este mismo sentido en el plenario Luna, Gustavo G., ya que entre las dos opciones puestas en debate triunf la que dice que la reduccin de la pena prevista para el delito consumado, en el caso de tentativa, establecida en el art. 44, Cd. Penal, debe practicarse disminuyendo en un tercio el mximo y a la mitad el mnimo (CNCrim. y Correc. en pleno in re N 173 Luna, Gustavo G., 19/2/93). Hasta aqu la resea de mi opinin en la causa Villarino, a la que cabe ahora agregar que con fecha 21 de setiembre de 1994, la sala I de esta Cmara in re: Sarmiento, Eduardo s/ rec. de casacin resolvi entre otros temas, el que aqu se debate en el mismo sentido en el que se propone en este voto. All se han volcado numerosos argumentos y citas jurisprudenciales que robustecen la postura que enarbolo y que sumado a las citadas ut supra marcan una tendencia que estimo es decisiva en cuanto al acierto de esta interpretacin. Finalmente, y tal como lo sugiriera en oportunidad de expedirme en los autos Cardozo creo que ms all de las bondades de las corrientes argumentales preponderantes que se perfilan en esta convocatoria, cualquiera sea el resultado a que se arribe en este acuerdo, el tribunal se dirija de la forma y a quien corresponda, para que los otros dos Poderes del Estado, legislen clara y definitivamente respecto del tema, evitando as que continen repetidos y estriles debates, y lo que es ms grave an diversos tratamientos de los justiciables frente a situaciones legales iguales. Concluyo sintetizando mi respuesta al interrogante planteado en este plenario proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados (art. 44, Cd. Penal), habr de fijarse entre la mitad del monto establecido como mnimo y las dos terceras partes de la mxima sancin, prevista para el delito consumado. Es mi voto. El doctor Riggi dijo: I. Nos convoca la interpretacin del primer prrafo del art. 44, Cd. Penal, el que sin duda alguna presenta una concrecin legislativa deficitaria, en mrito a la pluralidad de soluciones posibles a que da lugar, las que han movilizado destacados esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia. Esta infortunada frmula, pese al transcurso de los aos y a las sugerencias efectuadas por los tribunales, no ha recibido la consideracin parlamentaria que hubiera aclarado definitivamente tan insoluble tema y evitado las infructuosas y reiteradas polmicas, as como el diverso tratamiento de coyunturas justiciables anlogas. La produccin de los juristas de referencia va doctrinaria o jurisprudencial ofrece subyugantes fundamentos en las diferentes soluciones, sin que a mi juicio respetuosamente se pueda dar por cerrada la discusin, en mrito a que los argumentos enumerados en los distintos sentidos no logran decidir sin rplica alguna el problema. II. Aclarado lo expuesto precedentemente, y relevado como me veo de describir y enunciar los distintos caminos seguidos en la interpretacin que nos convoca porque as ya lo han efectuado los distinguidos colegas preopinantes, debo sealar que reiteradamente he inclinado mi adhesin a la tesis que ha sostenido que la analizada reduccin debe efectuarse disminuyendo el mnimo a los dos tercios y el mximo a la mitad. Para ello, he concordado con las crticas doctrinarias que le han merecido a Jorge De la Ra las restantes interpretaciones disponibles (la de reducir sobre la base de la previa fijacin hipottica de la pena, la literal o gramatical de disminuir el mnimo a un tercio, y la amplia de reduccin del mnimo a la mitad y el mximo a los dos tercios), teniendo particularmente en cuenta que aplicar la regla en cuestin exige partir de la pena prevista para cada supuesto para el delito consumado, siendo que en la parte especial del Cd. Penal de modo uniforme se fijan las penas divisibles comenzando por su mnimo y terminando siempre por el mximo, de lo cual deviene corresponder al ingresar a la operatividad de la frmula en cuestin, que el intrprete debe hacer coincidir su primer trmino (de un tercio) con su equivalente de cada previsin de pena legal (su mnimo) y, por fin, su segundo trmino (la mitad) con su correspondiente mximo. Resulta inequvoco que el orden sistemtico del Cdigo ofrece en su parte especial de modo uniforme las escalas penales expuestas del mnimo al mximo. Adems, ese mismo criterio resulta respetado precisamente en el mismo art. 44, Cd. Penal, en los prrs. 2 y 3, inmediatos al examinado. La interpretacin opuesta, advierto que llevara al quebrantamiento del referido orden sistemtico y asimismo presenta una distorsin grave e insalvable con la conocida incongruencia que se dara con su aplicacin en los casos de tentativa de los delitos de homicidio agravado (art. 80, Cd. Penal) y de homicidio simple (art. 79, Cd. Penal). III. En definitiva y dejando a salvo que concepto prematuro adherir al precedente Veira de la Excma. Corte Suprema por cuanto el aislado criterio all seguido no aparece fijado con especial y concreto sustento, por los fundamentos precedentemente expuestos y los restantes argumentos que comparto que expone el doctor Casanovas, adhiero una vez ms 8

a la conclusin que adelantara ut supra, y por ello respondo en este plenario proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados se fije dentro de la escala que resulte de reducir en un tercio el mnimo y la mitad del mximo previstos para el delito consumado. Tal es mi voto. El doctor Bisordi dijo: Adhiero al voto del doctor Tragant, que es sustancialmente concordante con lo resuelto, por unanimidad, en la causa N 189, Sarmiento, Eduardo s/ recurso de casacin. Reg. N 295, rta. el 21 de setiembre de 1994, por la sala I que integro. Al solo efecto de la autosuficiencia de mi voto, me permito transcribir la parte pertinente del fallo mencionado. I. El art. 44, prr. 1, Cd. Penal, establece: la pena que correspondera al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad. A su respecto, el doctor Rodolfo Moreno (h.), presidente de la comisin legislativa que proyect dicho Cdigo, dijo: la aplicacin del precepto no puede dar lugar a dificultades. Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una determinada pena. El magistrado no tiene sino que considerar la que correspondera al agente en caso de consumacin y disminuirla en la forma establecida por el artculo (aut. cit., El Cdigo Penal y sus antecedentes, t. II, ps. 418/419, H. A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1922). Tan optimista apreciacin no se ha compadecido con la opinin de la doctrina ni con la elaboracin jurisprudencial posteriores, a punto tal que, por lo menos, se han formulado los siguientes criterios interpretativos: a) La pena individualizada hipotticamente por el juez para el delito si ste se hubiese consumado ser disminuida de un tercio a la mitad. Es el pensamiento de Sebastin Soler (Derecho Penal Argentino, t. II, ps. 267/268, actualizado por Guillermo J. Fierro, Ed. T.E.A., Buenos Aires, 1988) quien sostiene que la correcta fijacin de la pena en este caso envuelve un procedimiento hipottico, por el cual el juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que, conforme con las circunstancias de los arts. 40 y 41 hubiese correspondido; una vez efectuada esa operacin mental no tiene porqu ser expresa en la sentencia fijar la pena que corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mnimo, o una mitad, como mximo. Esta segunda escala de graduacin corresponde aplicarla de acuerdo con las caractersticas de la tentativa en si misma: el grado a que alcanz, la mayor o menor posibilidad de perjuicio, etc., pues las circunstancias comunes de agravacin o atenuacin ya se toman en cuenta al apreciar la pena que hubiere correspondido al hecho consumado en las condiciones en que se intent ... En consecuencia, en toda escala penal salvo, pues, las penas perpetuas, la escala que corresponde a la tentativa tiene un lmite superior infranqueable, equivalente al mximo de la pena menos un tercio, y un mnimo posible, igual a la mitad del mnimo legal. Este juicio haba sido anticipado por Toms Jofr (El Cdigo Penal de 1922, Concordancias, bibliografa, jurisprudencia, comentarios, p. 110, Buenos Aires, 1922) y fue compartido por Juan P. Ramos (Curso de Derecho Penal, t. IV, ps. 297/298, Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1937), quien despus de calificar de absurdo el criterio del Cdigo seala que el juez debe efectuar primero una investigacin sobre algo que no se ha llevado a cabo, es decir debe investigar qu pena le hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito; y en segundo lugar, una vez que el juez tiene esa apreciacin acerca de la pena, disminuye esa pena hipottica de un tercio a la mitad. Del ejemplo que en seguida suministra se deduce que para este autor la disminucin es de un tercio del mximo a la mitad del mnimo de esa pena hipottica. Remata su pensamiento sosteniendo: Basta enunciarlo para advertir lo absurdo de semejante criterio aritmtico, ya que, sinceramente, nadie puede estar en condiciones de decir la pena que le hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito, porque ello es completamente arbitrario. A pesar de ello, tal punto de vista fue acogido por cierta jurisprudencia (ST Santa Fe, 7/12/45, RSF, 12-125; CC 2 Santa Fe, 29/12/52, LA LEY, 70-13, entre otros). b) la pena en abstracto para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo. Es sta la posicin de Octavio Gonzlez Roura (Derecho Penal, Parte General, t. II, ps. 170/174, Valerio Abeledo Editor, 2 ed., Buenos Aires, 1925), quien principia criticando la frmula del art. 44, prr. 1, en estos trminos: El mecanismo adoptado por el cdigo vigente para la fijacin de la pena de la tentativa, es menos preciso que el del cdigo derogado, siendo ste uno de sus defectos, porque segn el derogado la pena fijada al delito se disminua en un tercio, lo que poda ser entendido por cualquiera, y as nadie dudaba que si la pena para el delito consumado era de 3 a 6, la de la tentativa era de 2 a 4. El vigente, en cambio, dice que se disminuir de un tercio a la mitad, lo que por cierto no resulta claro. De inmediato, el citado autor refiere que el procedimiento sealado en el punto a) precedente ofrece varios inconvenientes, a saber: no permite conocer antes del juicio y del fallo la pena que corresponde a la tentativa de los delitos previstos por la ley 9

penal, como as tampoco para los casos en que procede la excarcelacin o la jurisdiccin correccional; fija la pena de acuerdo con las circunstancias de la tentativa, pese a que otras podran haber acompaado a la consumacin (el ensaamiento en el homicidio o la violencia personal en el robo, por ejemplo); al haberse computado las circunstancias agravantes o atenuantes al escogerse la pena como si el delito se hubiese consumado, la imposibilidad de apreciarlas por segunda vez al disminuirse la pena de un tercio a la mitad torna arbitraria dicha disminucin, pues queda librada por entero al capricho del magistrado, por ausencia completa de fundamento o criterio jurdico. En definitiva, se inclina por el criterio expuesto al comienzo de este acpite porque, a su juicio, responde al sistema adoptado para cada delito una pena elstica con un mximo y un mnimo, facilitando as el conocimiento de la pena de la tentativa de cualquier delito fuera del juicio, con solo disminuir aqulla en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo, con lo que se forma una pena tambin elstica, proporcionalmente menor y con su mximo y su mnimo, dentro de cuyos trminos se grada la pena correspondiente a la tentativa en tela de juicio, consultando la personalidad del delincuente, y, por lo tanto, sin incurrirse en los inconvenientes propios del otro procedimiento. A ello aade Gonzlez Roura que lo que ha ocurrido es que, en la obra de disminucin de los mnimos que formaba parte del plan de reforma, se quiso disminuir en la mitad el mnimo que para la tentativa disminua slo en un tercio la ley 4189, y se redact el artculo en una forma deplorable; y que fueron vanos sus intentos de que se corrigiesen legislativamente los defectos de redaccin (antes haba sostenido que en vez de lo que dice la ley ha debido decir que la tentativa se reprime con la pena del delito consumado disminuida en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo). Han adherido a este criterio Carlos Malagarriga (Cdigo Penal Argentino leyes 11.179, 11.210, 11.221, 11.309 y 11.331). Precedentes, sentencias, notas, t. I, ps. 307 y sigtes., Buenos Aires, 1927), Mario A. Oderigo (Cdigo Penal Anotado, p. 61, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1946) y Argibay Molina, Damianovich y Moras Mon (Derecho Penal, ps. 341/343, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1972), mientras que Eusebio Gmez (Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 482, Ca. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939) afirma que el mtodo propuesto por Gonzlez Roura y que es el que se observa en la justicia ordinaria de esta Capital si bien ms practicable que el que propone Jofr; no responde a la exigencia de la ley, por lo que el problema queda, lamentablemente, sin solucin. En la jurisprudencia sta es la posicin mayoritariamente sustentada (CC Mendoza, 6/3/46, RLL, VIII: 1128, s.2; SCBuenos Aires, 29/4/47, JA., 1947/II, 214; STChubut, 31/3/67, RLL, XXIX: 2180, N 1, CCC, 19/10/71, Mazzei, S.IV; T.S. Crdoba, 25/9/72, Albarracn, JA, 18666 o LA LEY, 150-25; CC Santa Fe, 11/9/74, Martnez, JA, 22/1/76, N 55; CC Rosario, 13/11/75; Montenegro, JA, 2/5/76, N 115; CNCrim. y Correc., 1/9/76, Domnguez, LA LEY, 1977-C, 642 o JA, 1977-III-338; CCMorn, en pleno, 4/6/81, Rodrguez, J.A., 1981-III, 478; C.C.C., S.I., 1-X-86, Junjo, RLL, 1987-1249, N 112; CCC, S.III, 22/11/87, Escalante, LA LEY, 1988-A, 120; CCC, S.II, 15/12/87, Duero, N 32.944, Bol., 1987-IV - 1595 todos citados por Rubianes en Cdigo Penal su interpretacin jurisprudencial, t. II, p. 58, Ed. Depalma, 2 ed., 1991; CC Lomas de Zamora, en pleno, Cardozo, Ernesto, del 9/8/90; C.C.Rosario, en pleno, LA LEY, 1992-B, 504; CS., V.8, XXIV, Veira, Hctor R. s/ violacin , del 8/9/92; CCC., en pleno, 19/2/93, Luna, G.G., J.P.B.A., 81:183). c) La disminucin debe hacerse entre un tercio del mnimo y la mitad del mximo de la escala penal prevista para el respectivo delito. Ricardo C. Nez ha sostenido este punto de vista, pues el del apartado anterior conduce al resultado inadmisible de que el mximum de la pena aplicable a la tentativa de un delito consumado castigado con prisin temporal, sera superior a la aplicable si el delito estuviese castigado con prisin perpetua: si para el delito consumado se elige la pena de prisin temporal (arts. 79 y 214), la pena mxima para la tentativa ser de 16 aos y 8 meses. Por el contrario, si al delito consumado le corresponde prisin perpetua (arts. 80, 214 y 215), su tentativa tendr un mximo de 15 aos (Tratado de Derecho Penal, t. II, p. 468, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1965). Y en cuanto a la del apart. a), la considera susceptible de objeciones muy serias. En primer lugar, exige una primera individualizacin de la pena con referencia a un delito consumado cuyas circunstancias objetivas (art. 41, inc. 1) no se conocen, por no haberse producido. En segundo lugar, la tesis desconoce que al introducirse el precepto del art. 44, prr. 1, al derecho positivo para modificar el sistema de la penalidad de la tentativa del art. 12 del Cdigo de 1886, no se entendi alterar el principio de que el castigo de la tentativa se realizaba con arreglo a una escala de penas propia fijada por la ley (Cd. Penal de 1886, art. 12). Por ello, concluye Nez que el art 44, prr. 1, establece, en realidad, una escala penal abstracta que, como en general, se dice respecto de una escala penal, va de un tercio del mnimum de la pena establecida por la ley para el correspondiente delito consumado, a la mitad del mximum del mismo delito. Esta interpretacin, a la vez que salva objeciones hechas a las otras, armoniza el prr. 1 del art. 44 con sus prrs. 2 y 3, en cuanto stos se refieren claramente a escalas legales abstractas (ob. cit., p. 469). Tal conclusin la ha mantenido el autor citado posteriormente (Manual de Derecho Penal Parte General, ps. 264/266, Ed. Lerner, Crdoba - Buenos Aires, 1972; y Las disposiciones generales del Cdigo Penal, ps. 176/179, Ed. Marcos Lerner, 10

Crdoba, 1988), bien que admitiendo el error deslizado en el Tratado respecto del umbral de la escala, la que debe reducirse en un tercio y no a un tercio. Sin embargo, ha sido Jorge De la Ra (La pena de la tentativa en el Cdigo Penal, JA, Doctrina, 1965-I- 70/74) el que mayores fundamentos ha aportado en sostn de esta tesis. Al poderoso argumento de que el procedimiento sugerido por Gonzlez Roura y sus seguidores conduce a la inadmisible consecuencia de que se encontrara ms severamente penada la tentativa de homicidio simple que la del calificado, De la Ra aade otros de valor suasorio para la aceptacin de su postura: a) el criterio que informa el sistema penal de la parte especial del Cdigo y el propio art. 44 en sus prrs. 2 y 3, es el de formular las escalas penales mencionando primero el mnimo y despus el mximo. Si ello es as, resulta ineludible concluir en que la reduccin de la escala correspondiente al delito consumado debe operarse disminuyendo el mnimo a dos tercios y el mximo a la mitad; b) aunque gramaticalmente pueden existir dudas acerca de que el mnimo de la escala de la tentativa sea igual a dos tercios del mnimo del delito consumado o lo que es lo mismo, que a este ltimo lmite inferior se le quite un tercio median razones que avalan esa conclusin: b. 1) la expresin empleada por el Cdigo de un tercio a la mitad debe ser entendida ya que de significa desde o a partir de; y la preposicin a ha sido empleada en el sentido de hasta como la pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir desde un tercio hasta la mitad; b.2) los precedentes del Cdigo Proyectos de 1891 y de 1906 que disminuan la pena de la tentativa en un tercio; y el de 1917 que modifica la frmula por la vigente, pero que en la exposicin de motivos afirma que mantiene el rgimen anterior avalan la interpretacin de que la reduccin del mnimo es a los dos tercios del lmite inferior de la escala del delito consumado. Han coincidido con este procedimiento Luis Jimnez de Asa (Tratado de Derecho Penal, t. VII, p. 622, Ed. Losada, Buenos Aires, 1970), Eugenio Ral Zaffaroni (Tratado de Derecho Penal, t. V, ps. 338/340, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1983), Esteban Ral Vergara (Derecho Penal de Argibay Molina y otros, nota 21 al pie de ps. 343/344), Roberto A. M. Tern Lomas (La escala penal de la tentativa, J.A., 1977-III-390), Carlos Alberto Elbert (El problema del cmputo de la pena del delito tentado, LA LEY, 156-700; Alberto A. Campos (Derecho Penal, p. 259, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, aunque despus modific su criterio al votar en el plenario Luna) y Marcelo A. Manigot (Cdigo Penal, t. II, p. 132) y fue receptado por diversos tribunales (CC. La Plata, sala 3, 28/4/78, Ramos, RLL, 1979-1541, N 10; TS Crdoba, sala Penal, 24/9/76, sent. N 31; Quiroga Segundo M. s/ tentativa de robo calificado, sent. N 3, del 2/4/81 con nota aprobatoria de Zaffaroni en Doctrina Penal, 1982, p. 165; Cm. Acusacin Crdoba, 11/3/85, Derberk, RLL, 1985-1340, N 7; CC 3 Crdoba, 11/11/83, Correa, RLL, 1984-1543, N 5; CCC, sala VII, 24/11/87, Bordn, LA LEY, 1988-B, 466; TO Criminal N 9 Cap. Fed., 4/6/93, Orona, Oscar A. s/ robo en grado de tentativa; entre otros). d) La reduccin de la pena debe hacerse desde o a partir de un tercio del mnimo lo que equivale a decir que a este ltimo puede restrsele dos tercios hasta la mitad del mximo. Es sta una variante del criterio anterior, cuya posibilidad ya advirti de la Ra y la descart expresamente, pese a que la jurisprudencia cordobesa registraba un caso en que se haba hecho aplicacin de aqul (C.4 Crim. y Correc. de Crdoba, 2/7/63, Grasso, Rubn F., Boletn Judicial de Crdoba, t. 8, vol. 2, p. 113, citado en la nota 22 del trabajo ya invocado del mencionado autor). Este examen del tema se asienta en una distinta evaluacin gramatical del precepto y el sentido ideolgico o teleolgico de la norma. Desde el primer punto de vista se sostiene que si se emplea en la oracin la escala penal se disminuir de un tercio del mnimo a la mitad del mximo en la que estn contestes los partidarios de la tesis de de la Ra y los defensores de sta, la correspondiente forma pasiva del verbo disminuir, es decir, el compuesto ser disminuida y observamos sus efectos: la escala penal ser disminuida de, desde o a partir de un tercio del mnimo a, o hasta la mitad del mximo, cuya interpretacin, estimo, ya no requiere de mayores sutilezas, porque as, en esa forma, el predominio o la presin de la idea de cantidad, como materia de la medicin, se ve desplazado por la del sujeto paciente (la escala penal), y la accin (ser disminuida) no se regula en s misma sino en funcin de los topes determinados en la escala penal, operando del modo o en la forma que dicha escala quede disminuida o reducida de desde o a partir de un tercio del mnimo, hasta la mitad del mximo. De un tercio a la mitad, no es la medida de la disminucin (accin de disminuir), y por ende, tampoco son sus topes; sino los nuevos lmites, o fronteras, o topes de la escala penal resultante de la disminucin operada en la escala madre, en la medida en que resulte necesaria para obtenerlo. En resumen, disminuir una escala penal que va de 3 aos del mnimo a 10 aos del mximo de, desde o a partir de un tercio del mnimo, a, o hasta la mitad del mximo es descontar dos tercios del mnimo y la mitad del mximo, dejndola reducida a una frmula punitiva que ir de un ao a cinco aos (Jos Ortega, Tentativa y cooperacin. Rgimen punitivo previsto en el Cdigo Penal Argentino, LA LEY, 1983-B, 1079, Sec. doctrina). Y desde otro ngulo de observacin, se advierte que a pesar de que en la exposicin de motivos del proyecto que luego fue 11

sancionado como Cd. Penal se dice respecto del tema que se mantiene el rgimen anterior, en realidad ello no es as, pues a la reduccin de un tercio del mnimo se agrega la minoracin del mximo a la mitad, y se innova radicalmente con respecto al mtodo o sistema aplicable para la determinacin de la pena de la tentativa (art. 44), y de la pertinente a la cooperacin criminal (art. 46), as como en el caso de la no consumacin del hecho concertado (art. 47) (aut. y ob. cit., p. 1085). Y este propsito de disminuir la penalidad respecto de tales institutos resulta de las propias expresiones del autor de la reforma, Rodolfo Moreno (h.), y de la comisin legislativa que la trat que Ortega transcribe, de las que se deduce que la intencin ha sido ofrecer al juez en la tarea de reduccin un marco amplio compatible con su misin de individualizar la pena concretamente. Y tal amplitud slo se la ofrece al juez el mtodo de disminucin que propicia: que sta se efecte a parir de un tercio del mnimo, ya que, en caso contrario, lo nico que se lograra es el acercamiento de los topes en oposicin a las miras tenidas en cuenta por Moreno al proyectar su reforma: penas flexibles, con un mximun y mnimum lejanos. Han seguido este procedimiento de disminucin la Cmara 3 Penal La Plata, en pleno, 24/8/82, Ach, Luis, y el TO Criminal N 7, C.F., in re: Poggi, Paulina A., resuelto el 1 de octubre de 1993. A su vez, este criterio ha sido pasible de objeciones semnticas y sintcticas en la disidencia del doctor Luis M. Garca en el fallo dictado en la causa seguida contra Rubn O. Giordano, al integrar por subrogacin el mencionado tribunal oral (sentencia del 10/6/94). As ha dicho el magistrado disidente: En el lenguaje usual disminuir algo a un objeto se entiende como restar, sustraer o menguar. Cuando se dice que a una cantidad determinada se le disminuir de un tercio a la mitad se entiende que se restar o sustraer a esa cantidad una suma que puede variar desde un tercio hasta la mitad. Nunca puede entenderse que la cantidad resultante llegar a un tercio de la original. Adems, destaca la inconsecuencia sistemtica a la que lleva la reduccin del mnimo de la pena del delito consumado a un tercio. As, la escala penal de la tentativa de homicidio simple que slo ha producido lesiones gravsimas sera menor que el mnimo de la pena del delito de lesiones gravsimas sin dolo de homicidio. En otras palabras, la tentativa de homicidio, incluso la que produjo lesiones gravsimas, tendra una escala con un mnimo menor que la que corresponde al delito de lesiones gravsimas (confr. arts. 79 y 91, Cd. Penal). e) Una combinacin de los criterios individualizados con las letras a) y c) propone Carlos Vzquez Iruzubieta (Cdigo Penal Comentado, t. I, ps. 245/46, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1969); en tanto que Carlos Fontn Balestra considera inaceptables los procedimientos de los aparts. a) y b) precedentes por razones similares a las ya enunciadas y opina, en sntesis, que la pena de la tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas en la ley para el delito de que se trate, y en los casos como el planteado (se refiere al de la pena del homicidio tentado simple y agravado) el juez deber recurrir al buen sentido para graduar la pena, puesto que nada le impide hacerlo por debajo del mximo correspondiente. El problema es aqu soluble, en tanto que, cuando el mnimo es mayor el juez es impotente para reducirlo (Tratado de Derecho Penal, t. II, ps. 381/382, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966). II. La extensin y el detalle con que han sido recordados los distintos criterios formulados por la doctrina y la jurisprudencia respecto de la inteligencia que cabe acordar al art. 44, prr. 1, Cd. Penal, slo procuran poner en evidencia que todos ellos son fundados y que han recibido la adhesin de autores prestigiosos y el favor de los tribunales, este ltimo en mayor o menor medida. Sin embargo, el sealado con la letra a) en el captulo anterior debera ser dejado fuera de la competencia porque, ms all de las crticas certeras de Ramos, Gonzlez Roura y Nez que se han sintetizado en ese lugar y de otras que en idntico o anlogo sentido le han dirigido otros autores y tribunales, de todos modos conduce a la fijacin de una escala que reduce la pena de la tentativa en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo con que se castiga el delito consumado, por lo que la solucin se emparenta con el procedimiento que se ha indicado con la letra b) en el mismo captulo. Contra este ltimo que ha venido gobernando la interpretacin hecha por los jueces, sobre todo en el mbito de la justicia nacional y federal de la Capital Federal se ha elevado con gran efecto la atribucin de una inconsecuencia sistemtica a la que se la ha tenido como poco menos que imperdonable: conduce a una penalidad mxima mayor para la tentativa de homicidio simple que para el conato del mismo delito agravado. Tal inconsecuencia que efectivamente se produce y que no es la nica en ste y en otros temas regulados por el Cdigo ha sido el pivote sobre el que se han asentado los intentos de instalar como inteligencia verdadera la del apart. c) del cap. I. Sin embargo, a juicio de la sala, la crtica al procedimiento de disminucin mayormente difundido resulta ms efectivista que efectiva, sobre todo con relacin a otras consecuencias que acarreara la fijacin como doctrina del criterio que, en oposicin viene abrindose paso con ms fuerza. De manera, pues, que si fuese necesario a esta altura pronunciar una sntesis acerca de las razones por las cuales habr de adherirse a la 12

posicin sub. b), sin temor cabra reproducir lo dicho por el doctor Miguel Angel Almeyra al votar en la causa Domnguez, Jorge O., el 1 de octubre de 1976 (C.C.C., Fallos, Segunda Serie, I:421): No se me ocultan las inconsecuencias a que lleva esta posicin, atinadamente advertidas por la doctrina, ms creo que se trata de materia marcadamente opinable, que por aadidura, se vincula de manera inmediata con la garanta de la ley previa. Y por tal virtud parceme que responde a una estricta razn de seguridad jurdica mantener una tradicin jurisprudencial que se asienta por lo dems en una considerable opinio iuris suficientemente difundida en el pas. III. Lo dicho recin no debe ser entendido como el capricho de mantener una interpretacin de la ley por la sola circunstancia de que sea mayoritaria. Tampoco por resistencia a la admisin del error, en el que, de todos modos, se estara bien acompaado. Y menos, por una oposicin sistemtica al cambio de una inteligencia que se hubiese demostrado contradictoria con la justa solucin de los casos o lo que es peor flagrantemente violatoria de superiores principios constitucionales. En verdad, el problema de la pena mayor del homicidio simple en grado de tentativa tiene la solucin que ofrece Fontn Balestra (Captulo I, punto e.). Pese a la autorizacin para la imposicin hasta de 16 aos y 8 meses, el buen tino o sentido de justicia del juez podr limitarla, si fuere el caso, a los 15 aos previstos para el homicidio calificado. Es aceptable como dice De la Ra (ob. cit., nota 20 al pie de la p. 72) que la solucin debe ser general. En realidad, sera preferible que as fuese; empero algunas veces debemos conformarnos con lo posible. Limitar el monto de la pena en tal caso es posible para el juez, y adems, parece justo. Si ello es as, no debera verse como tan grave la inconsecuencia del Cdigo, ni ser ella el punto de partida para abandonar el criterio ms difundido. En definitiva, tiene una razonable solucin. Lo afirmado precedentemente no se mostrara lgico si es que no existiesen buenas razones tanto desde el punto de vista del lenguaje y de la lgica como de los antecedentes del Cdigo para mantener el criterio que reduce en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo. Pero las hay, como tratar de ser demostrado en lo que sigue. a) Todas las disquisiciones gramaticales efectuadas por quienes participan de las tesis individualizadas en el captulo I con las letras c) y d) son posteriores a la eleccin de un punto de partida: el de que el Cd. Penal formula las escalas penales mencionando primero el mnimo y despus el mximo. Sin embargo, cuando la ley dice que en caso de tentativa la pena ... se disminuir de un tercio a la mitad (prr. 1, art. 44) no parece referirse a la escala penal construida, por regla, entre un mnimo y un mximo sino a la tasa de reduccin, o mejor dicho a la proporcin en que tal reduccin debe ser operada: de un tercio a la mitad. De ah que las preposiciones de y a enlazan los montos (un tercio y la mitad) de la disminucin, con independencia del sistema utilizado por el Cdigo para fijar las escalas penales. Si esto es as, no resulta dudoso, tanto desde el punto de vista del lenguaje empleado como desde el estrictamente lgico, que si la ley manda al juez que disminuya la pena (es decir, que haga menor su extensin, intensidad o nmero), sin otra directiva adicional, lo razonable, lo lgico, lo que se presenta fcilmente asequible a la mente, es que emprenda su tarea de mayor a menor y no a la inversa. Y a todo evento, esa labor debera concretarse aplicando la frmula reductora tanto al mnimo como al mximo de la escala prevista para el delito consumado, lo que salvara tambin la objecin acerca de la vulneracin del sistema adoptado por el Cdigo para la fijacin de aqulla entre un mnimo y un mximo. Ello, aunque tal aplicacin conduzca, en la prctica, a la reduccin del mnimo a la mitad y del mximo a dos tercios. As lo hubo de establecer en ms de una oportunidad el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba. Aunque ella no sea su jurisprudencia actual, conviene volver a reflexionar sobre sus trminos: cuando la ley manda disminuir de un tercio a la mitad la pena (divisible) que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito (art. 44, Cd. Penal), resulta evidente que cualquiera que sea la duracin de la pena que de la escala consumatoria se escoja la mnima, la mxima, o una intermedia, al hacerse la reduccin impuesta para reprimir la tentativa, debe restrsele por lo menos su tercera parte y cuanto ms la mitad. Esa interpretacin, aplicada as al supuesto de existir una escala para el delito consumado, resulta confirmada en caso de que la ley estableciera para ste una pena fija. En el caso de la pena divisible, no se entiende por qu han de variar las cosas ni por qu en la escala reducidora de un tercio a la mitad, deban escindirse sus topes y hacerse funcionar slo el menor sobre el mnimo de la escala consumatoria y slo el mayor sobre el mximo. Un solo patrn reducidor que va desde un mnimo hasta un mximo, que debe ser aplicado a la pena escogida, resultara descompuesto en dos medidas distintas, aplicables sucesivamente, una al mnimo y otra al mximo, lo que es rechazado por la letra y el espritu de la disposicin legal que examinamos. La frmula del art 44, primera parte, Cd. Penal, no debe ser entendida como que la escala de la tentativa tiene como mnimo el tercio del mnimo de la escala del delito consumado, porque al transformar la disminucin legalmente prescrita, o sea: de un tercio o en un tercio, que es lo mismo, por la de 13

al tercio, se altera gramatical y lgicamente el precepto (Jurez, Juan A., sentencia N 31, del 24 de agosto de 1971; en el mismo sentido, sentencia N 33, del 25 de setiembre de 1972, fallos parcialmente transcriptos por Barber de Riso, Mara C., Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, t. I, ps. 300/301). En el mismo sentido y con mucha claridad ha expresado el juez Eduardo F. Milln: En mi opinin, la tesis que ms se ajusta a la letra y al espritu de la norma es la del doctor Octavio Gonzlez Roura ... Considero que nada tiene de caprichosa esta interpretacin como se la ha tildado puesto que a ella se arriba fcilmente y sin esfuerzo alguno, efectuando la sencilla operacin de disminuir al mnimo de la pena prevista para el delito la mitad y el tercio, e idntico procedimiento respecto del mximo. Se obtendrn dos escalas para el mnimo y dos escalas para el mximo. Se desechan luego las intermedias, por hallarse ya comprendidas en las extremas, y resultarn as el mnimo y el mximo de la pena a aplicar en cada caso para el autor del delito tentado (del ilustrado voto en disidencia en el plenario Ach, Luis, ut supra citado; que tambin resulta ilustrativo acerca de la forma en que puede solucionarse el tema de la penalidad mxima del homicidio simple tentado; y de otras inconsecuencias no menos desconcertantes derivadas de la comparacin de distintas disposiciones del Cdigo). b) El examen de los antecedentes del Cd. Penal sobre la materia viene a corroborar el sentido de la interpretacin que se sigue. El art. 68 del proyecto de 1891 estableca que la pena que correspondera al agente si hubiese consumado el delito se disminuir en un tercio en caso de tentativa. El art. 47 del proyecto de 1906 adopt un texto idntico. El Cdigo de 1886, en su art. 12, nmero 2, dispona ...que la pena que corresponda al delito consumado, se disminuir desde la cuarta parte a la mitad. Las dificultades en su aplicacin sobre todo en casos de penas de duracin indeterminada y cuando haca referencia a grados de pena motiv su reemplazo por el art. 3 de la ley 4189, precepto que se tom del proyecto de 1891 y que no marcaba diferencias en cuanto al criterio (Moreno, ob. cit., ps. 415/418). A partir del proyecto de 1906 la Comisin Especial de Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de Diputados elabor el proyecto que, finalizado en 1917, fue sancionado como Cd. Penal en 1921. Fue en este ltimo proyecto en el que se vari la frmula de reduccin de la pena en caso de tentativa (de un tercio a la mitad), a inspiracin del doctor Julio Herrera, quien desde el Senado y tambin mediante trabajos doctrinarios haba puesto nfasis en la crtica a la fijacin de la pena para la tentativa en el proyecto de 1906 (confr. Elbert, ob. cit., p. 791; Tern Lomas, ob. cit., p. 390; Zaffaroni, ob. cit., ps. 338/340). Es decir que cuando el Congreso debi tratar el proyecto de 1917, la frmula de reduccin de la pena vigente en caso de tentativa era la que ordenaba aqulla en un tercio. Y respecto de la cuestin, la Exposicin de Motivos de ese proyecto dice: La Comisin acepta el criterio relativo al desistimiento y a la escala de penas, teniendo en cuenta los antecedentes nacionales y extranjeros como asimismo las imposiciones de la prctica (Proyecto de Cdigo Penal para la Nacin Argentina, p. 86, Buenos Aires, 1917, transcripto por De la Ra, ob. cit., nota N 24 al pie de la p. 72). Sin embargo, la aceptacin del criterio de los precedentes no le impidi modificar la frmula o tasa de reduccin: en vez de un tercio, de un tercio a la mitad. Si en el sistema que se dice aceptar la disminucin era un tercio obviamente tanto del mximo como del mnimo conminados para el delito perfecto, la sustitucin slo de aquella frmula de reduccin indica si no se quiere aceptar que la tarea de disminucin debe hacerse, lgicamente, de mayor a menor por lo menos que debe ser aplicada a ambos extremos de la escala, con lo que en ltima instancia siempre se obtiene una nueva que va desde la mitad del mnimo a los dos tercios del mximo (confr. en este sentido el voto del juez Jorge Prez Alen en el ya citado plenario Rodrguez de la Cmara de Apelacin en lo Penal del Departamento Judicial de Morn, provincia de Buenos Aires). Y sobre la justeza de esta inteligencia no parece haberse reparado nunca pese a que todos los autores y la mayora de los jueces se refieren a la obra de Gonzlez Roura que es la nica compatible con la afirmacin del nombrado jurista en el sentido de que la disminucin de los mnimos formaba parte del plan de reforma, razn por la cual se quiso disminuir en la mitad el mnimo que para la tentativa disminua slo en un tercio la ley 4189.... Esta opinin, perfectamente congruente con el integral desarrollo que dedica a la cuestin incluido el tema de la elasticidad de las escalas penales adoptada como sistema para facilitar su mejor individualizacin en cada caso, cobra toda su dimensin por provenir de un contemporneo de la gnesis del Cd. Penal de 1921, especialista en el tema y que segn lo asevera alert sobre la redaccin defectuosa de la norma procurando a la vez su correccin por va legislativa. No se opone a lo concluido lo expuesto respecto del pensamiento de Rodolfo Moreno (h.) por Jos Ortega en el apart. VII de su trabajo (ob. cit., ps. 1087/1088) cuando se refiere a los antecedentes del art. 47, Cd. Penal. Y ello es as, porque los ajustados razonamientos ah efectuados pueden apoyar tambin el criterio que se est defendiendo en este pronunciamiento con slo partir de la premisa de que la pena oscilante entre el tercio y la mitad es aquella que resulta de aplicar la frmula reductora de mayor a menor, y no al revs como el autor citado lo postula y ha sido rechazado ms arriba. 14

c) Se ha dicho, asimismo, que el criterio establecido, de manera uniforme, en la parte especial del Cd. Penal de fijar las escalas penales divisibles comenzando por su mnimo y continuando por su mximo ha sido respetado, precisamente, en el mismo artculo que origina la polmica en sus prr. 2 y 3 (vid. voto del doctor Ouvia en el plenario Luna, ya citado). Sin embargo, no parece ser ste un argumento decisivo si se repara en que tales prrafos determinan una escala atenuada para la tentativa de delitos sancionados con penas indivisibles (reclusin y prisin perpetuas). Menos an es si se tiene en cuenta que la lectura del ltimo prrafo del art. 44 el que establece la pena del delito imposible revela que el mtodo de reduccin se aplica primero al mximo y despus al mnimo, desde que el texto reza: Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Tambin se ha sostenido que el procedimiento aceptado por la sala resulta incompatible con el principio de legalidad de la pena (TOCriminal N 9, in re: Orona, precitado). Empero, esa conclusin parte del presupuesto de que dicho procedimiento invierte el orden de las escalas penales contra el sistema de la parte especial del Cdigo; y deriva naturalmente de esa premisa que al darle al juez un campo de arbitrio ms vasto ampla la punibilidad mediante la reduccin del mximo en un tercio y no en la mitad como resultara de la interpretacin sistemtica. Como ms arriba se han dado razones para pensar que el punto de arranque de esta conclusin no es indefectible, que es sumamente opinable y que bien puede ser equivocado, su correlato tambin puede ser puesto en crisis. Con el mismo razonamiento puede decirse que si el real punto de inicio es el que aqu sostiene la sala, entonces el que afectara el aludido principio constitucional es el criterio proporcionado por el mencionado fallo, ya que fijara un mnimo por encima del lmite previsto por la ley. d) Finalmente aun sin incursionar en el tema de si esta posicin concierta mejor con el instituto de la excarcelacin es evidente que responde satisfactoriamente a la voluntad legislativa de determinar penas flexibles, con un mximum y un mnimum lejanos..., lo que favorece la individualizacin judicial de la pena, as como el ejercicio, en muchos casos, del derecho a la libertad condicional en plazo ms breve. Por ello y porque se adecua a la actual doctrina del Mximo Tribunal de Justicia de la Nacin, sentada implcitamente en el caso de Hctor R. Veira sentencia del 8 de setiembre de 1992, a cuyos fallos los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones (Fallos: 307:1094 La Ley, 1986-A, 19), por cuanto por disposicin de la Constitucin Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte Suprema tiene autoridad definitiva para la justicia de la Repblica (art. 100, Constitucin Nacional y 14, ley 48; Fallos: 212:51 La Ley, 54-37), esta sala interpreta que la reduccin de la pena de la tentativa en el caso del art. 44, prrafo primero, del Cd. Penal, debe efectuarse disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la pena correspondiente al delito consumado.... El doctor David dijo: Considero que la solucin a adoptar para resolver la cuestin de la penalidad de la tentativa debe fundarse, primeramente, en ciertos y precisos lineamientos de la poltica criminal del Cd. Penal vigente. A esos fines debo hacer entonces una incursin breve en las estructuras objetivas de esa poltica criminal, cuyo diseo campea en todo el articulado tanto de la parte general como en la parte especial del Cdigo. Sin entrar por ahora al anlisis de la problemtica que explicitar para arribar a esa solucin, que cabalga sobre la poltica criminal articulada por el Cdigo y que tambin ha pasado con xito por la prueba de la experiencia judicial argentina, anticipar que he de adherir, por los fundamentos de mi voto, a la conclusin de que existen lmites abstractos para la fijacin de la pena de la tentativa y que ellos se establecen en base a la reduccin de la penalidad para el delito consumado en una mitad del mnimo y el tercio del mximo. Ello en virtud de que lmites bajos para los mnimos y lmites altos para los mximos son el ncleo simtrico de la arquitectura de las penas en la poltica criminal del Cd. Penal de 1921. I. Sobre la relacin entre el delito consumado y el tentado para la determinacin de la pena de la tentativa. No cabe duda alguna que la relacin delito consumado-delito tentado, es la que fundamentalmente determina el quntum de la pena en el sistema del Cd. Penal que nos rige. En efecto, cuando el codificador (R. Moreno, Origen del Derecho Penal Argentino, t. II, ps. 414/418), examina el art. 44, Cd. Penal, pasa revista al Proyecto Tejedor, (parg. 288) al Proyecto de 1906 (parg. 290) y al Cdigo de 1886 (parg. 291). Tambin estudia las modificaciones introducidas por la ley 7029 (ob. cit., pg. 292) que son la excepcin a esa relacin. En su comentario al proyecto Tejedor menciona que castigaba con diferentes penas la tentativa prxima, la remota y la calificada, pero siempre con penas inferiores a las correspondientes al 15

delito consumado. En el tomo I de la misma obra, Moreno, al comentar el Proyecto Tejedor, en su cap. I, seala que la tentativa se concurre cuando, con la intencin de cometer un crimen se efectan actos exteriores que tienen como objeto la consumacin o preparacin de ese crimen, divide en prxima, remota o calificada. En todos los casos las penas son distintas, gradundose de acuerdo con las que correspondern con el delito consumado, salvo en el ltimo caso, cuando la pena del crimen completo que se cometi para tentar el otro, sea mayor que la correspondiente a la tentativa (parg. 25, p. 57). Con referencia al Proyecto de 1891, Moreno tambin menciona que El Proyecto de 1891, en el art. 68 deca que la pena que correspondera al agente si hubiese consumado el delito se disminuira en un tercio en caso de tentativa. Si la pena fuera perpetua, la de tentativa no exceder de 20 aos ni bajara de 10. Si fuera de muerte corresponder a la tentativa, presidio desde 15 hasta 20 aos. En la exposicin de motivos del proyecto la comisin plante la cuestin de si para el autor de un delito tentado debera establecerse la misma pena que se impondra en caso de haberlo consumado, o una pena menor. Y por mayora resolvi esto ltimo. No entro aqu a comentar el resto del dictamen de la Comisin, citado por Moreno, y que fue recogido en el sistema del proyecto de 1891 cuando dispuso en su art. 12 que en los dems casos, es decir, cuando se trata de aquel en que la pena debera imponerse al delito fuera la de muerte, la pena que correspondiera al delito consumado, se disminuir desde la cuarta parte a la mitad. Entre esas crticas de la Comisin, entre otras, se menciona el cmo aplicar tal criterio en el caso de una condena indeterminada. La comisin critic tambin, segn la cita de Moreno (p. 415), el art. 12 ltimo prrafo de ese proyecto que deca: En caso que al delito consumado correspondiese el mnimo de una clase de pena, se aplicar el mximum de la pena inferior en grado, que podr disminuirse hasta en una tercer parte. La comisin luego de criticar tambin esa disposicin y sus incongruencias afirma: En el art. 13 del Cdigo se dispone que: si la tentativa constituye un delito consumado diferente del tentado y castigado con mayor pena que la sealada para la tentativa, se aplicar la establecida para el delito. Se suprime esta disposicin porque nada previene, nada decide que no sea evidente. En presencia de un hecho constitutivo de un delito consumado, a la vez que tentativa de otro, ningn juez dejar, sin apartarse de la ley, de considerar el delito completo y de imponer a su autor la pena que corresponda para ver en ese hecho slo una tentativa y aplicar al agente una pena menor. Cuando Moreno comenta el art. 47 del Proyecto de 1906, afirma la tesis generalmente consagrada, fue adoptada tambin por el proyecto de 1906. El art. 47 del mismo estableci que la pena correspondiente al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir en un tercio. Al respecto del Cdigo de 1886, afirma El Cdigo de 1886 tambin aplicaba para la tentativa una escala de penas que se relacionaba con el delito consumado.... Con respecto a la ley 7029 derogado por el Cdigo actual, Moreno afirma que no tuvo en consideracin el castigo correspondiente al delito consumado y menciona tambin el sistema del Cd. Penal francs que no acepta la pena de la tentativa menor que la del delito consumado (p. 418). Todos esos antecedentes muestran un hilo conductor con referencia al binomio tentativa-delito consumado para fijar la penalidad de la primera, reformados por el prrafo tantas veces citado de que la aplicacin del precepto (art. 44), no puede dar lugar a dificultades. El magistrado no tiene sino que considerar la que correspondera al agente en caso de consumacin y disminuirla en la forma establecida por el artculo (Moreno, R., ob. cit. t. II, parg. 293, ps. 418/9). II. La defensa social y la poltica criminal. En el Captulo XII del tomo I de su obra, sobre el Rgimen legal de las penas, Moreno sintetiza su pensamiento acerca del sistema de penas del Cdigo diciendo El Cdigo se propone llevar a la prctica dos pensamientos doctrinarios fundamentales: la elasticidad de las penas y su individualizacin. Ambos conceptos son concordantes. Para realizar lo primero, en la parte especial se sealan penas que fijan un mnimum reducido, y un mximo elevado (encomillado mo), de tal modo que a los mismos delitos se les puedan aplicar represiones muy diferentes, segn los casos (ob. cit. t. I, p. 332 parg. 176). Ese es el ideal de la individualizacin de la pena, que como tal quiere lograr el codificador, cmo lo logra? La respuesta est dada en el prrafo siguiente: Nosotros que hemos aceptado el criterio, para desenvolverlo hemos llegado a las conclusiones que voy a enunciar: En primer lugar, se han consignado, de acuerdo con la doctrina cientfica indiscutida, penas flexibles, con un mnimum y un mximo lejano (encomillado simple mo) que permitan al juez, estimando las circunstancias de cada caso, dar la sentencia acertada... (ob. cit. Moreno, R., t. I, p. 122). 16

Luego menciona que la evolucin del derecho penal y la predica constante de los que se han ocupado de la materia, sosteniendo que los casos son distintos, que los individuos son diferentes, que el peligro social no es el mismo en cada emergencia, y que el castigo tiene que variar segn las circunstancias, ha alejado a los cdigos cada vez ms del concepto rgido reflejado en las leyes antiguas, con sus penas fijas, sistema incorporado entre nosotros al proyecto del doctor Tejedor. El Cdigo derogado ya se haba lanzado en esa corriente, conteniendo penas fijas de lmites amplios, aun cuando no tan extensos como los del cdigo en vigor. Luego Moreno contina: En el Cdigo se deja un margen amplsimo y se da lugar a que todos los elementos, tanto los personales y los sociales como los que se refieren al caso en cuestin, puedan ser tenidos en consideracin. Refirindose, tambin, a la individualizacin de la pena afirma: no basta que la pena sea elstica y que el juez pueda moverse dentro de lmites ms o menos extensos. Es preciso que se estudie, no slo el asunto en s, sino el sujeto infractor, para determinar la pena aplicable, teniendo muy especialmente en cuenta sus condiciones ... La pena es una defensa y sta debe ejercitarse con la intensidad necesaria y nada ms (p. 334, parg. 177). Estas citas del codificador muestran que el sistema de penas se orienta a mnimos bajos y mximos altos. Dentro de este sistema con la pena de la tentativa vinculada al delito consumado, el modo de computar los lmites del art. 44 debe ser congruente con la determinacin del perfil que el codificador ha establecido para el sistema general de penas del cdigo. En el cmputo de la pena, tanto de la tentativa como en el delito consumado, la elasticidad de las penas y su individualizacin son fines rectores de la defensa social, objetivo central de la poltica criminal concebida entonces. Si la creacin de lmites mnimos bajos y lmites mximos altos, determinan la arquitectura del sistema de penas del Cdigo, sigue de suyo que los lmites de la pena en la tentativa han de preservar esa modalidad de interrelacin. Por ello ese propsito se logra mejor, entre las varias interpretaciones en pugna, con el mecanismo de reducir el lmite mnimo de la pena para el delito consumado en la mitad y el lmite mximo en un tercio. Por eso, reiteramos, cuando Moreno afirma que: En cuanto a la pena, se disminuye de un tercio a la mitad, la que correspondiere al delito consumado cuando fuere divisible (ob. cit., t. I, p. 102), est poniendo en marcha la frmula de mnimos bajos y mximos altos de la parte especial, en una precisin de modalidad que se integra en la poltica de penas del Cdigo formulada anteriormente. Ese mecanismo permite lograr mejor, lmites mnimos ms bajos, ya que se aplica la mitad del previsto para el delito consumado, y al mismo tiempo se disminuye el mximo en un tercio, lo que ampla la distancia preservando, como dice Moreno, lmites mximos ms altos. Aunque en el fallo de la Corte Suprema (in re: Veira, Hctor R., s/violacin s/ rec. de hecho, rta. 8/9/92) no se explicita tal interpretacin, los resultados, coincidentes con la postura que sealamos, son evidentes en su modo de computar la penalidad (ver voto del doctor Donna en el plenario Luna, Gustavo, CNCrim. y Correc. en pleno N 173, 19/2/93 y mi voto en la causa Caruso (CNCrim. y Correc., sala V, 27/8/74 La Ley, 156, 700). De esta forma coincido en la postura formulada por Gonzlez Roura en lo que respecta a la disminucin de los lmites abstractos de la pena para la tentativa en la mitad del mnimo y de un tercio del mximo previsto para el delito consumado, aunque por razones slo parcialmente coincidentes. El criterio del codificador no es arbitrario. Se basa en principios de poltica criminal con las finalidades de defensa social. Citando as expresamente la doctrina de Prinz, afirma que el Cdigo se aparta de la doctrina clsica cuyo error est en haber confundido cosas tan desemejantes como la absolucin y la condena, de una parte, el mrito y demrito, de otra, y de haber en suma, considerado los hombres como si fuesen rbitros de su suerte (ob. cit., parg. 172, p. 211; t. II). En el parg. 226, Propsitos del sistema penal del Cdigo, Moreno, afirma que el mismo ha tenido por objeto: a) simplificar las penas, b) unificarlas, c) establecer un sistema prctico que se cumpla en los hechos y no resulten en un conjunto de enunciados tericos, d) facilitar la individualizacin de la pena con relacin al delincuente, e) dar a los magistrados un margen extenso que permita soluciones ms justas y ms humanas que las resultantes de un sistema en que el Cdigo se reduce a una tarifa, f) autorizar la apreciacin amplia de las circunstancias calificadas de la peligrosidad, g) permitir la graduacin del castigo, de acuerdo con los elementos personales y sociales dignos de apreciacin, h) Preparar un sistema carcelario que proporcione seguridades y haga lo ms probable que sea posible la rehabilitacin del delincuente (ob. cit., p. 423, parg. 226, t. I). Tambin afirma: en cambio, se inspira en las teoras ms modernas y cientficas que toman en cuenta a los efectos de la imputabilidad, la temibilidad o peligrosidad social de los delincuentes. En este sentido trata de conciliar, de acuerdo con las doctrinas defensistas, el mximum posible de seguridad social con el mnimum posible de vejacin individual (ob. cit., p. 211, t. II). Mi argumento, el de preservar por razones de poltica criminal, la simetra originaria de las penalidades del Cdigo tambin 17

en el cmputo de la tentativa, debe prevalecer tambin sobre el argumento de que el sistema penal de la parte especial del Cdigo y el propio art. 44 en sus prrs. 2 y 3 es el de formular escalas penales mencionando primero el mnimo y luego el mximo. Ello porque la poltica criminal no es paralela a la dogmtica jurdica sino la reguladora de la misma en la realidad concreta. De aplicarse la idea, de un tercio del mnimo y la mitad del mximo, que sustentaron entre otros Jimnez de Asa y Jorge de la Ra se introducira una variante que dara penas con mnimos ms altos y tambin mximos ms bajos, una variacin con respecto al diseo general del legislador. Por lo mismo, debe rechazarse la variante de la doctrina anterior (Cmara 3 Penal de La Plata, en pleno, in re: Ach, Luis rta. 25/8/78 y el TOCriminal N 7 de la Capital Federal, in re: Roggi, Paulina A.). Por otra parte, la postura que disminuye la pena mnima a dos tercios y la mxima a la mitad debe, a mi juicio, ceder a la que sustento, por cuanto alterara la simetra contemplada por el codificador, al rebajar excesivamente el mnimo y bajar los picos de las mximas. III. Metodologa para establecer la pena de la tentativa. Como vimos, la relacin entre delito consumado y tentado, es el parmetro fundante del mecanismo de fijacin de pena para la tentativa. En segundo lugar, la fijacin de mnimos bajos y mximos altos para las penas en los delitos ha sido articulado por el legislador para hacer posible una mejor individualizacin de la sancin penal en el contexto de los objetivos de la poltica criminal que disea el codificador, la de la defensa social. Esa configuracin tambin debe preservarse en la tentativa y por ello la interpretacin que responde mejor a esos fines debe favorecerse. En el caso, la reduccin de la mitad del mnimo y un tercio del mximo permite al juez la mxima elasticidad y por ello considero que debe aplicarse con prioridad a la frmula de reduccin en base al tercio del mnimo y la mitad del mximo, que tiende a nivelar los picos de las diferencias entre las penalidades para los delitos consumados. Considero que este diseo de la poltica criminal del Cd. Penal es ms importante que las disquisiciones semnticas acerca de la redaccin gramatical del art. 44, Cd. Penal. Sin ignorarlas, deben ceder a consideracin de la poltica criminal. El hecho de que por otra parte, la metodologa del Cdigo es referirse primero a los mnimos y luego al mximo de la penalidad, tampoco debe prevalecer sobre el diseo de los objetivos de poltica criminal del Cdigo, asentados sobre mnimos bajos y niveles mximos de penalidad, la simetra querida y dispuesta por el codificador. Que se trata de lmites abstractos ms que de una individualizacin de la pena en concreto para la tentativa referenciada de acuerdo al delito consumado considerado como hiptesis de trabajo, resulta tambin de que la poltica criminal del codificador se articula sobre el principio de legalidad y su caracterstica central: la elasticidad de penas que el Cdigo propicia. En caso de que la metodologa sustentada pudiera llevar a conclusiones arbitrarias o contradictorias en ciertos casos concretos, no olvidemos que el juez tiene potestad para evitarlas aplicando su prudencia y sentido de equidad. Como dice el nuevo Cd. Penal peruano en su art. 12, segunda parte, el juez reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena (p. 49, Ed. A.F.A., 1991). IV. No hay contradiccin lgica en construir las escalas penales de la tentativa sobre la referencia a la penalidad del delito consumado. No hay duda alguna que el juez interpreta el sentido de una conducta aparentemente disvaliosa por referencia a la norma dada. Ese proceso de comprensin de la conducta Verstehen se hace en un modo dialctico, yendo y viniendo de la norma, al hecho y a los valores jurdicos, en el proceso de afinacin del sentido de esa conducta. El delito consumado es slo un factor, pero decisivamente importante, para indagar mejor en la comprensin del sentido jurdico de la tentativa y tambin para construir desde all, los lmites mnimos y mximos de la pena a aplicar a la conducta tentada. Ese proceso de comprensin de la conducta no es unilineal, de atrs para delante, o viceversa, sino una totalidad circular de bsqueda del sentido jurdico de la conducta (Cossio, Carlos, El Derecho en el Derecho Judicial, ps. 145 y sigtes., Ed. Kraft, Buenos Aires, 1945, tambin en su obra La teora egolgica del Derecho y el concepto jurdico de libertad, ps. 72 y 76, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1964 y en mi obra Sociologa jurdica, Cap. IV, ps. 89 y sigtes, Ed. Astrea, ao 1980). V. La reforma constitucional de 1994 y la poltica criminal del Cd. Penal. 18

En el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional se afirma que los tratados internacionales sobre derechos humanos, que en l expresamente se enuncian, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la parte dogmtica de la misma Constitucin. As la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) afirma en su art. 5, parg. 6, las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados. Esa postulacin lejana a la mera retribucin, confirma la poltica criminal del Cd. Penal vigente en una dimensin fundamental: la humanizacin de la pena. En ese sentido, la interpretacin que propiciamos al mantener al mximo el principio de elasticidad de penas se inscribe tambin en esa orientacin. VI. De las posibilidades de articular la poltica criminal en el razonamiento dogmtico clsico. Para finalizar mi voto considero que el tema de la tentativa debe estudiarse no solamente dentro del contexto de los criterios bipartitos, triparitos o cuatripartitos de la clasificacin de los elementos integrantes del delito dentro de la teora dogmtica del delito sino que el fundamento ltimo y genuino de la sancin penal no slo no proviene del juicio de reproche de la culpabilidad sino que es determinado por las exigencias poltico-criminales de la prevencin especial y general que la norma penal ha de cumplir (conf. Polaino Navarrete, Miguel. Criminalidad actual y Derecho Penal, p. 20, Crdoba, 1988, tambin los autores citados en la nota al prrafo). Por otra parte tambin es cierto que la dogmtica jurdico-penal tradicional no agota el total alcance de la ciencia del derecho penal moderno. Es preciso dar acceso en el sistema penal al valor de las exigencias preventivos-generales y preventivos especiales configurado por postulados de la poltica criminal. Ello implica que los fines de la pena desde una base constitucional deben articularse en la concepcin de un Derecho Penal esencialmente preventivo, garantizador e integrador. De esta forma el anlisis de la tentativa debe basarse reconociendo la interrelacin de la dogmtica jurdica con la poltica criminal. Por ello que el poder punitivo de un estado democrtico de derecho ha de atender sustancialmente a los fines consustanciales de las penas y medidas constituidas por la reeducacin y reinsercin social del delincuente. Estas finalidades han adquirido jerarqua constitucional con la incorporacin en nuestra Constitucin Nacional de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo. En el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se expresa que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y readaptacin social de los penados. Lo que rige para la ejecucin penal vale tambin para la finalidad de todo el sistema de reacciones penales (conf. Schne, Wolfgang, Acerca del orden jurdico penal, p. 215, Ed. Juricentro, San Jos de Costa Rica, 1992). Uno de los puentes que permiten zanjar la dicotoma existente entre los elementos tradicionales de la teora del delito es la punibilidad en virtud de la cual la sancin penal y su determinacin no se limitan por la culpabilidad, ya que se exige ahora una toma de posicin atento a los fines de la penalidad. Ello nos lleva a que toda norma penal posee como fundamento central la salvaguarda del bien jurdico socialmente estimados en un orden constitucional dado inspirado en el principio de legalidad. Por eso entendemos que es acertada la distincin entre punibilidad y penalidad, la primera constituye un elemento esencial del delito y la segunda es una mera caracterstica de la pena. Como bien dice Roxin, al sintetizar las doctrinas clsicas de la fundamentacin de la pena artculadas en torno del binomio pena igual retribucin, que ha pervivido aun en la Alemania de postguerra, ella representa una posicin que no se corresponde con lo que debe ser propia de un estado democrtico. Citando al Tribunal Supremo espaol, afirma que la pena no tiene por tarea la compensacin de la culpabilidad sin ms, sino que slo est justificada, cuando al mismo tiempo se muestra como un medio necesario para el cumplimiento de la tarea preventiva del Derecho penal (conf. Roxin, Claus La parte general del Derecho Penal sustantivo, ps. 56/7). Roxin-Artz-Tiedeman en el volumen Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, Ed. Ariel Derecho. Tambin Donna, E. A. en Teora del delito y de la pena, p. 185, Ed. Astrea). Y agrega al respecto de la tentativa: Si se aplicara el principio de que toda conducta punible tiene que ser tpica, antijurdica y culpable, habra de llegarse al resultado de que se impune la comisin de un delito meramente intentado, pues la tentativa es esencialmente no consumacin del delito; sin embargo el legislador no se ha conformado con la consecuencia lgica de ese razonamiento, es decir la impunidad de la tentativa de delito, pues un fracasado intento de asesinato pone en peligro, tambin la vida en comn y la paz jurdica (ob. cit., p. 40), de modo que se ha reaccionado frente a ella con una pena por razones de prevencin general y especial. 19

La diferencia entre penas y medidas no radica con ello en su especfica finalidad, que es en ambos casos de carcter preventivo, sino tan solo en que la pena viene limitada por la medida de la culpabilidad individual y la medida encuentra su limitacin slo en las necesidades prevalentes de la proteccin social (p. 58). La culpabilidad en este contexto se articula como limitacin al poder del Estado, pierde el carcter represivo y cobra una funcin de garanta de la libertad. Por otra parte, debemos recordar que se han hecho anlisis clsicos desde la dogmtica sobre la tentativa. Jimnez de Asa, afirma la autora de Max Ernesto Majer, acerca de la teora de que la tentativa as como la codelincuencia, no son ms que formas de adecuacin tpica o mejor dicho causas de extensin de pena. Existen dos de estas causas: la tentativa y la participacin. Bajo el nombre de extensin de la penaconcepto hasta ahora no empleado entendemos aquellas circunstancias que fundamentan la tipicidad de una conducta por atribuir a las caractersticas de los diversos delitos una validez que excede de su extensin conceptual (Majer citado por Jimnez de Asa La ley y el delito, p. 509). Y agrega Jimnez de Asa la punibilidad de la tentativa se funda por un lado, en la voluntad criminal que se da igual que en el delito consumado, y de otra parte en el peligro en que ha estado en un momento concreto el bien jurdico que se atacaba, as como en la alarma o dao social que ocasiona. La tentativa es un grado en la vida del delito (ob. cit. p. 509). Y ya entonces para definirla se remite a las ideas de Fras Caballero sobre el tema del acto ejecutivo de la tentativa, se precisa que se realice el ncleo del tipo (v. gr.: cuando se habla del homicidio hay que empezar a matar, cuando se habla del robo hay que empezar a robar. Fras Caballero en su obra reciente, al tratar el tema de la participacin y la tentativa, integra esa descripcin refirindose tambin a Soler y a sus formas ampliadas de subordinacin como fuentes ampliadas de adecuacin tpica (Fras Caballero, Jorge, Teora del delito, p. 429, Ed. Hammurabi), tipos indirectos o dependientes. Nuestro razonamiento, sin ignorar los aportes de la dogmtica, considera que es dentro de la poltica criminal de la realidad que podemos obtener mayor certeza y seguridad jurdica para mejorar la administracin de justicia (ver Bajo Fernndez, Miguel, Administracin de Justicia y Dogmtica Jurdica Penal, en la obra Crime and Criminal Policy, ps. 64 y 67, Ed. Franco Angeli, 1985, UNSDRI-Roma). Debemos concluir entonces que si hay punibilidad de la tentativa por razones de prevencin general y especial, la posicin a la que arribo responde ms equitativamente a una reduccin de la penalidad que satisfaga ms cumplidamente esos objetivos y que ha sido claramente sealado por el codificador. Frente a las posiciones en pugna, creo que el criterio que he adoptado nos otorga certeza en una reduccin humana, transparente y flexible de la pena, evitando contradicciones y negatividades de frmulas rgidas, desconectadas de la poltica criminal de la realidad. Comparto as en lo pertinente los ilustrados votos de los doctores Bisordi y Tragant. Es sabido que en torno al alcance del art. 44, prr. 1, Cd. Penal, no se logr acuerdo por parte de la doctrina ni de los tribunales, as como que por el contrario los prrs. 2 y 3 no han suscitado opiniones contrapuestas. Respecto a cmo se castiga la tentativa, cuando no se trata de los casos de los prrs. 2 y 3, se han formulado las siguientes posturas: a) Una corriente orientada por Gonzlez Roura, Malagarriga y Oderigo, como tambin la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, considera que la escala penal aplicable a la tentativa es la correspondiente al pertinente delito consumado, disminuida en un tercio en su mximo y en la mitad en su mnimo. b) Otra postura afirma que la pena que en el caso concreto le corresponde al autor de una tentativa es la que le correspondera si hubiera consumado el delito, disminuida en un tercio como mnimo y en la mitad como mximo. Es la tesis de Jofr (El Cdigo Penal de 1922, p. 107), de Soler (Derecho Penal Argentino 1970, t. II, par. 51) y de la que pareciera que arranca tambin Rodolfo Moreno, quien sostiene que: La aplicacin del precepto no puede dar lugar a dificultades. Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una determinada pena. El magistrado no tiene sino que considerar la que correspondera al agente en caso de consumacin y disminuirla en la forma establecida por el artculo (El Cdigo Penal y sus antecedentes, t. II, ps. 418/9). c) Por ltimo una tercer vertiente (Nez y De la Ra) opina que la escala penal que en abstracto corresponde al autor de una tentativa delictiva es la que corresponde al pertinente delito consumado disminuida en un tercio en su mnimo y en la mitad en su mximo (conf. Ricardo C. Nuez Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal, ps. 177/179). Por mi parte adhiero a los medulosos votos de los doctores Tragant, Bisordi y David y a fin de no demorar el trmite de este plenario con argumentos que seran reiterativos voto en igual sentido que los colegas nombrados. 20

El doctor Mitchell dijo: Por los slidos fundamentos que sustentan los votos de los doctores Tragant, Bisordi y David mantengo el criterio que invariablemente he aplicado como juez de la Cmara Criminal y Correccional y de la Cmara Criminal y Correccional Federal, ambas de esta Capital, en numerosos precedentes, contestando a la convocatoria del presente plenario que, a mi ver, en los delitos tentados, segn la regla del art. 44, Cd. Penal, los montos mximos deben reducirse en un tercio y los mnimos en la mitad. La doctora Capolupo de Duraona y Vedia dijo: I. Motiva la reunin de este pleno, la disparidad de soluciones a que arribaron la sala I y la sala III de esta Cmara Nacional de Casacin Penal, en cuanto a los pronunciamientos recados en las causas Sarmiento, Eduardo s/recurso de casacin (causa N 189 sala I 21/9/94) y Villarino, Martn P. y otro s/ recurso de casacin (causa N 205 sala III, 12/10/94). La cuestin sometida a plenario, pregunta acerca de cul ha de ser la interpretacin de lo establecido en el art. 44, Cd. Penal, en cuanto establece que la pena para el agente de un delito tentado, se disminuir de un tercio a la mitad respecto de la que correspondera si el delito se hubiera consumado. No obstante la aparente sencillez de la frmula del art. 44, a poco que el intrprete comienza a analizarla, se encuentra con problemas que han sido constantemente debatidos por nuestros juristas, que ofrecieron diversas soluciones al respecto, sin que a esta altura se pueda dar por cerrada la discusin, puesto a que los argumentos vertidos en las diferentes posturas interpretativas, no logran decidir sin objeciones el problema, por lo que el tema trado a estudio, ha sido calificado alguna vez, y no sin ligereza, de insoluble, salvo la reforma legislativa que deber propiciarse. II. Considero que el primer problema, es el de determinar si el art. 44, fija una escala penal abstracta y especfica para la tentativa. A ese respecto, Jofr y Soler, entre otros, han sentado la tesis de que la disposicin legal que tratamos, no fija tal escala abstracta u autnoma, sino que el juez debe considerar al reo como autor, fijar en consecuencia la pena y reducirla hipotticamente, a un tercio como mnimo y un medio como mximo. Diversas objeciones se han hecho a esta interpretacin, que obliga al juez a tomar en cuenta un elemento de hecho que en realidad no se ha dado, como es el resultado delictivo no producido. Tiene el grave inconveniente de obligar al juzgador a seleccionar pena sobre pautas valorativas inexistentes, ya que el delito, como no consumado, mal puede conocerse en su integridad en cuanto al iter criminis recorrido por el agente. Esta solucin propuesta, a mi criterio, no es admisible por lo que se debe, en consecuencia, procurar determinar la escala penal abstracta de la tentativa. No puede sino concluirse que la referencia que hace la ley es con respecto a tendencia a un delito concreto y determinado, y a esto obedece la formulacin condicional del art. 44, Cd. Penal. En otros trminos, la ley quiere referirse a la pena que corresponda al delito cuya tentativa se castiga, para lo cual ha utilizado una terminologa desafortunada. III. Ello establecido, nos encontramos frente a un problema respecto del cual se han propuesto diversas soluciones (sealados extensamente en el enjundioso voto del doctor Bisordi), llegndose a hablar incluso del buen sentido de los jueces para resolver la cuestin. La razn de tales diferencias, es que no juegan ni fundamentos o finalidades jurdicos sustanciales, ni existe el auxilio de precedentes nacionales o extranjeros. Nada hay, en concreto sino la estructura gramatical y el sistema penal del Cdigo. Del texto de la ley, por muchos esfuerzos y deducciones que se hagan, no se logra desentraar el verdadero pensar del legislador, por lo que estimo que de la interpretacin sistemtica de algunos artculos de la parte general surge la solucin, a la que adhiero. Todas las penas con que se punen los diferentes delitos, comienzan por sealar el mnimo imponible, para culminar con el mximo, siempre en abstracto. Y tratndose la pena de la tentativa de una pena ms, aunque reducida por qu pensar entonces que el legislador se apart aqu de ese sistema? Entiendo que la aplicacin de una correcta hermenutica, autoriza a arribar a aquella conclusin. IV. Es importante destacar que la posicin ms sostenida por la jurisprudencia, es la que entiende que el mnimo de la escala correspondiente al delito consumado debe reducirse a la mitad, y el mximo a los dos tercios. Quienes la sostienen, han invocado, razones expresas que la fundamentan perfectamente (descriptos en los votos del doctor Bisordi y del doctor 21

David), agregndose que la solucin propuesta conforma una escala ms abierta y con un mnimo menor, lo que satisface la conviccin de que todo cuanto se haga en aras de una profundizacin procedimental garantista de derechos fundamentales, entre los que figura en primer lugar el de presuncin de inocencia del encausado, ha de ser recibido en trminos positivos. Existe en contra de esta tesis, el ya conocido y poderoso argumento, de que reduciendo el mximo a dos tercios, se darn situaciones inadmisibles, como son las de establecer para la tentativa de delitos menos graves (homicidio simple, en la pena de prisin, de 4 a 16 aos y 8 meses), una escala mayor que la que corresponde a la tentativa de delitos ms graves (homicidio calificado, de 10 a 15 aos de prisin). A mi criterio, esta objecin es fundamental, pese a la solucin que ofrece Fontn Balestra (Tratado de Derecho Penal, t. II, ps. 381/82, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966). Ello nos conduce a sostener que: la reduccin del mximo de la pena por el delito consumado, ha de ser, en todo caso de la mitad. Admitido lo anteriormente expuesto, la solucin aparece clara. Considero que debe seguirse el criterio que informa el sistema penal de la parte especial del Cdigo, que es el de formular las escalas penales mencionando primero el mnimo y despus el mximo. Si a ello agregamos el criterio ya sentado, que seala que la escala de la tentativa es abstracta y autnoma, y que se realiza sobre la base de la escala del delito consumado, se concluye en que para fijar la escala penal de la tentativa debe reducirse el mnimo de la escala correspondiente al delito consumado a dos tercios, y el mximo a la mitad. Esta tesis adems ofrece un menor margen de eleccin al tribunal y la punibilidad es ms restrictiva. V. Por los fundamentos precedentemente expuesto, y los restantes argumentos que comparto en su totalidad, expuestos por los doctores Casanovas y Riggi, propongo la solucin que adelantara ut supra, es decir que la pena aplicable a los delitos tentados se fije dentro de la escala que resulte de reducir en un tercio el mnimo y la mitad del mximo previsto para el delito consumado. tal es mi voto. El doctor Madueo dijo: Comparto en plenitud los argumentos que invocan los distinguidos colegas que me preceden en este acuerdo, doctores Tragant, Bisordi y David para sostener que la reduccin de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad del mnimo de la pena correspondiente al delito consumado, criterio que por otra parte he venido aplicando invariablemente desde mi incorporacin a la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. En consecuencia, doy mi expresa adhesin a quienes se han pronunciado en tal sentido. La doctora Catucci dijo: Me adhiero a la conclusin a la que llegaron en sus enjundiosos votos los doctores Tragant, Bisordi y David, que es coincidente con la que he aplicado de manera constante como juez de primera y segunda instancia. La doctora Berraz de Vidal dijo: Llegado el momento de expedirme con relacin al tema que ha originado la convocatoria a este pleno, referido a la inteligencia que debe acordarse al art. 44, prr. 1, Cd. Penal, en cuanto a la forma en que deben ser reducidos, en los delitos tentados, los montos mximos y mnimos de las penas establecidas por el Cd. Penal y leyes especiales en los casos de ilcitos consumados, advierto que los distinguidos colegas preopinantes, han expuesto sus opiniones con enjudia y en profundidad, analizando las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales que se han ido elaborando a travs del tiempo, as como las ventajas y desventajas que apareja la adopcin de cada una de ellas; repetirlas es, pues, innecesario. Habr entonces, solamente, de formular mi adhesin a aquella posicin que entiendo consulta con mayor propiedad el inters del justiciable, convencida de que cualquier interpretacin que se haga de una ley que conspira por su imprecisin contra la seguridad que ella debe inspirar, redundara en definitiva en perjuicio de unos, para favorecer a otros. De ah que comparta la necesaria intervencin del legislador que se viene propiciando en votos que anteceden. Sintetizando, la solucin que propugno es la que viene enunciada en el voto del doctor Casanova, al que adhirieron los doctores Riggi y Duraona y Vedia. Es que entiendo que si la ley manda al juez disminuir la pena en su intensidad o extensin, lo lgico es que lo haga fijando la menor sancin posible en su mximo para evitar el riesgo de un excesivo encarcelamiento, resultante de la probable imposicin, en la sentencia, del mximo de sancin privativa de la libertad calculada para el delito en grado de conato. Dicho criterio consulta asimismo, ms favorablemente, el ejercicio de la libertad condicional y de la suspensin del juicio a 22

prueba (art. 76 bis, parte 1, Cd. Penal); acorta los plazos sealados por el Cdigo sustantivo para la prescripcin de la accin penal y se compadece como se seala en los votos recordados con los lineamientos del Cd. Penal en su parte especial, donde las escalas penales van siempre enunciadas partiendo de la pena menor a la mayor; sistema mantenido tambin, casi sin excepciones, en las leyes penales especiales al incrementar o reducir las penas privativas de libertad (v. gr. leyes 23.592, art. 2 Elvase en un tercio del mnimo y la mitad del mximo...; 24.192, art. 2las penas mnima y mxima se incrementarn...; 24.241, art. 145 ...se incrementarn en un tercio del mnimo y del mximo...; ley 23.737, art. 29 ter podr reducirse las penas hasta la mitad del mnimo y del mximo...; ley 23.771, art. 11 Las escalas penales se incrementarn en un tercio del mnimo y del mximo...). Ello, sin olvidar que el mismo art. 44 del ordenamiento de fondo prev, en su ltima parte, la reduccin de la pena a la mitad en los casos de delito imposible. En consecuencia, con igual salvedad que la hecha por el doctor Riggi en el punto III de su voto, respondo el formulamiento de este plenario proponiendo que la reduccin de las escalas penales en los delitos tentados se practique minorando un tercio del mnimo y la mitad del mximo de las penas conminadas en abstracto para los consumados. As voto. El doctor Rodrguez Basavilbaso dijo: Que adhiere a la doctrina a la que arriban los votos de los doctores Tragant, Bisordi y David en todo coincidente con la que sostuve al fallar in re: Sarmiento, Eduardo s/recurso de casacin como integrante de la sala I de este tribunal. Por el mrito que ofrece la votacin que antecede, el tribunal, por mayora, resuelve: Establecer que la reduccin de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la pena correspondiente al delito consumado. Jorge O. Casanovas. Guillermo J. Tragant. Eduardo R. Riggi. Alfredo H. Bisordi. Pedro R. David. Juan E. Fegoli. W. Gustavo Mitchel. Ana M. Capolupo de Duraona y Vedia. Ral Madueo. Liliana E. Catucci. Amelia L. Berraz de Vidal. Juan C. Rodrguez Basavilbaso.

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