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DIREITO E ECONOMIA EM WEBER *

Maria Tereza Leopardi Mello

LAW AND ECONOMICS IN WEBER

RESUMO
ESTE
TEXTO DISCUTE AS RELAES ENTRE DIREITO FORMAL RACIONAL,

ABSTRACT
THIS
RATIONAL LAW, MODERN THE ANALYSIS

ESTADO MODERNO E ECONOMIA CAPITALISTA NA ANLISE DE MAX WEBER. EXAMINA-SE O PAPEL DO DIREITO RACIONAL COMO PRECONDIO DO CAPITALISMO, NA MEDIDA EM QUE SEUS ATRIBUTOS
PROPICIAM CONDIES DE CERTEZA JURDICA INDISPENSVEL AO CLCULO ECONMICO.

STATE AND THE CAPITALIST ECONOMY IN MAX WEBER. THE ROLE OF RATIONAL LAW AS A PRECONDITION TO CAPITALISM IS EXAMINED, ON THE ASSUMPTION THE
CENTRAL

ARTICLE DISCUSSES THE RELATIONS BETWEEN FORMAL-

THAT SOME OF ITS FEATURES ARE REQUIRED TO PROVIDE LEGAL CERTAINTY, ESSENTIAL TO ECONOMIC CALCULATION. IMPORTANCE OF CONTRACTING FOR CAPITALIST ECONOMY IS DISCUSSED, IN THAT SOME KEY ELEMENTS FOR ITS FUNCTIONING PRIVATE APPROPRIATION AND TRANSACTIONS

DISCUTE-SE A IMPORTNCIA DO CONTRATO PARA A ECONOMIA CAPITALISTA, NO SENTIDO DE QUE OS ELEMENTOSCHAVE DE SEU FUNCIONAMENTO APROPRIAO PRIVADA E TRANSAES OPERAM POR MEIO DE CONTRATOS PRIVADOS, GARANTIDOS PELO SISTEMA JURDICO ESTATAL. TRATAMOS, AINDA, DAS RELAES CAUSAIS RECPROCAS ENTRE DIREITO E AO ECONMICA, E DOS LIMITES DA EFICCIA DAS NORMAS SOBRE O COMPORTAMENTO DOS AGENTES ECONMICOS. AO FINAL, APONTAMOS
CAMPOS DE PESQUISA QUE PODEM SER TRATADOS NO REFERENCIAL WEBERIANO, OBSERVANDO COMO OS TRABALHOS DO AUTOR ENSEJAM UMA COMPREENSO DA COMPLEXIDADE DAS RELAES DIREITOECONOMIA, CONTRIBUINDO PARA A CONFIGURAO DE UM OBJETO DE ESTUDOS COMUM.

OF PRIVATE CONTRACTS GUARANTEED BY THE STATE LEGAL SYSTEM. LAW AND ECONOMIC ACTION, AND WITH THE EXISTING LIMITS TO THE

OPERATE BY MEANS

IT

ALSO DEALS WITH THE

RECIPROCAL

CAUSAL LINKS BETWEEN

EFFECTIVENESS OF NORMS ON THE BEHAVIOR OF ECONOMIC AGENTS.

LASTLY,

SOME FIELDS OF RESEARCH ARE SUGGESTED WHICH CAN BE

TREATED UNDER THE

WEBERIAN

APPROACH, CONSIDERING HOW THE AND

WORKS BY THIS AUTHOR TAKE A FAIR ACCOUNT OF THE COMPLEXITY OF THE RELATIONS BETWEEN MAJOR CONTRIBUTION TO SET A COMMON OBJECT OF STUDY.

LAW

ECONOMICS,

THUS GIVING A

PALAVRAS-CHAVE DIREITO E ECONOMIA ; DIREITO FORMAL - RACIONAL ; CAPITALISTA ; CONTRATOS ; DIREITOS SUBJETIVOS .

ECONOMIA

KEYWORDS L AW AND E CONOMICS ; FORMAL - RATIONAL LAW ; ECONOMY ; CONTRACTS ; PROPERTY RIGHTS .

CAPITALIST

O capitalismo racional pressupe uma sociedade em que o tradicionalismo perdeu sua influncia sobre as pessoas e onde o sistema predominante de valores favorvel obteno de lucros. Tambm pressupe um Estado poltico em que o sistema jurdico previsvel e a garantia de uma rea na sociedade com certa autonomia para as aes econmicas. (Swedberg, 2005:38)

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Este trabalho se insere numa linha de investigao mais ampla que objetiva identificar referncias tericas e empricas para uma anlise interdisciplinar capaz de integrar direito e economia. Neste artigo pretendemos analisar a contribuio de Weber para o tema das relaes entre as duas disciplinas, a fim de identificar problemas de pesquisa que podem ser tratados a partir de uma abordagem weberiana. A separao entre direito e economia bem como a quase total ausncia de comunicao entre os profissionais e acadmicos de ambas as reas tem uma explicao ligada em grande parte ao recorte analtico das duas disciplinas, que se colocam tipos diferentes de problemas de pesquisa, alm das diferenas bvias quanto s respectivas linguagens tcnicas. comum admitir a existncia de influncias recprocas entre os mundos jurdico e econmico por exemplo, reconhecer que os agentes econmicos atuam sob restries colocadas pelo sistema jurdico, ou que h limites eficcia de certas normas jurdicas, particularmente quando se destinam a moldar a conduta dos agentes econmicos ou influenciar a direo do processo econmico, o que faz com que determinados problemas constituam objeto de ambas as disciplinas. Mas as anlises que da resultam costumam ser estanques, no integradas em geral, tem-se um ponto de vista jurdico que se coloca ao lado de um ponto de vista econmico, quase sempre sem interlocuo nem interferncias recprocas.1 Embora a compreenso dessas duas vises e suas diferenas seja um ponto de partida necessrio, acredito que a interdisciplinaridade requeira algo mais do que a justaposio de duas perspectivas do mesmo objeto: em primeiro lugar, preciso aceitar que existem elementos ou variveis econmicas que s podem ser adequadamente compreendidos tendo em vista o quadro jurdico pertinente, e vice-versa: h fenmenos jurdicos que s podem ser devidamente entendidos por referncia a uma anlise econmica. Alm disso, como notam Kirat & Serverin (2000:18), uma anlise integrada supe a construo de um objeto e de um mtodo comuns que possam orientar a produo de conhecimentos que no poderiam ser gerados a partir das duas disciplinas separadamente. Em outras palavras, direito-e-economia (para justificar-se enquanto tal) deve ser capaz de delimitar um objeto de estudo diverso do direito e diverso da economia. Como pretendemos argumentar, Weber tem uma contribuio importante para a compreenso das relaes entre direito e economia e para a construo de um objeto comum, a comear pela identificao dos motivos da mencionada incomunicabilidade entre as disciplinas, relacionados aos seus distintos planos de anlise: o estudo do direito, preocupado com o significado normativo logicamente correto que deve corresponder ao enunciado verbal da norma, investiga o sentido dos preceitos que se apresentam como uma ordem determinante da conduta, estabelecendo-lhes o sentido lgico-formal e ordenando-os num sistema lgico sem contradies a ordem jurdica, que se refere ao plano do dever-ser. Ordem econmica, por sua vez, diz

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respeito ao mundo dos acontecimentos reais, da distribuio de poder efetivo sobre bens e servios e o modo pelo qual estes se empregam (Weber, 1964:251). A diferena nos planos de anlise ser e dever-ser se reflete nas diferentes lgicas e premissas observadas nas duas disciplinas e nas suas respectivas vises parciais da realidade. Do lado do direito, a tradio predominante kelseniana se preocupa apenas com problemas do mundo normativo, a saber, um sistema de normas abstratas e genricas, vlidas e coerentes entre si, de modo a conformar um ordenamento jurdico dotado de unidade, sistematicidade e completude. No se indaga se os destinatrios cumprem (ou no) as normas e por que o fazem; menos ainda se dessa conduta resultam os efeitos desejados (e/ou efeitos colaterais) sobre o mundo real. O recorte disciplinar faz com que a prpria teoria do direito seja, tambm ela, uma teoria normativa, medida que explica como devem ser (ou devem funcionar) os sistemas jurdicos e no como tais sistemas realmente funcionam. Pouco espao resta para a considerao dos efeitos reais das normas, e mesmo quando se reconhece que existam, a relao entre norma e realidade tida como problemtica, algo que no pertence ao mundo jurdico. A relao entre o dever-ser da norma e o ser da realidade natural coloca-se na conexo entre validade e eficcia da norma, reconhecendo-se, contudo, que eficcia uma qualidade da conduta efetiva dos homens e no... do direito em si; em outras palavras, um atributo do mundo real e no do normativo (Kelsen, 1990:44). Do lado da Economia, para suas principais vertentes tericas, questes institucionais tradicionalmente eram colocadas como variveis extra-econmicas e mesmo exgenas, e apenas por esse motivo no incorporadas anlise. De um ponto de vista liberal em particular, seriam elementos que, traduzindo uma interveno do Estado na esfera econmica, apenas perturbariam a alocao eficiente de recursos que o mercado tenderia naturalmente a promover; no mximo, poderiam se destinar correo de falhas de mercado. Mesmo que os economistas tenham a vantagem de enxergar as leis como um sistema de incentivos e, desse modo, privilegiar a considerao dos efeitos destas sobre o mundo real, freqentemente falta-lhes a compreenso do modus operandi do sistema jurdico, tratado como instrumento a ser livremente moldado para propiciar determinados fins. Ignoram que o sistema jurdico no um conjunto arbitrrio de normas isoladas entre si; questes relacionadas, por exemplo, hierarquia das normas, aos conceitos jurdicos fundamentais, s classificaes operadas nos Cdigos, na jurisprudncia e/ou na literatura (doutrina), entre outras coisas, so elementos que determinam o sentido em que uma norma ser interpretada e aplicada pelos operadores do direito. Em parte, creio ser isso que Arida identifica como uma falta de entendimento sobre a historicidade da norma, entendida como o modo de ser da norma no mundo histrico,

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incluindo no apenas como a norma evoluiu historicamente, mas como poderia vir a evoluir em circunstncias diferentes:
O pensamento econmico encontra dentro de seu prprio movimento os conceitos que lhe permitem captar o efeito da norma sobre a vida econmica; tambm capaz de entender a evoluo da norma como adaptao s vicissitudes da vida econmica ou como resultante da ao de grupos de interesse; no , no entanto, capaz isoladamente de compreender a evoluo da norma quando decorrente de dinmicas normativas ou internas ao prprio sistema jurdico.

Para o autor, essa a maior lacuna do pensamento econmico sobre o direito, particularmente quando se trata de fundamentar propostas de polticas econmicas (Arida, 2005: 61). Em suma, se aos juristas falta a necessria ateno aos efeitos reais dos sistemas normativos, aos economistas falta a compreenso da lgica prpria e interna das relaes jurdicas. Particularmente em pases como o nosso, em que o sistema jurdico tributrio da tradio do Civil Law, a cultura jurdico-formalista predominante associa o direito a uma construo racional de normas por um legislador idealizado, do que resulta, nos termos de Kirat & Serverin, uma cincia jurdica sem sociedade ao lado de cincias sociais sem direito, levando falsa idia de que o direito um sistema normativo fechado e que as regulaes sociais se fundamentam em outros motivos que no os jurdicos (Kirat & Serverin, 2000:06). Romper esse isolamento da cincia jurdica em relao s outras cincias sociais condio necessria para a construo de um objeto que seja especfico a uma abordagem interdisciplinar. Para Weber, isso s pode ser alcanado mediante a superao da mencionada diferena de planos de anlise, o que requer considerar a ordem jurdica no apenas como um conjunto de normas corretamente inferidas, mas no seu sentido sociolgico, como um complexo de motivaes efetivas da atuao humana real (Weber, 1964:252). Nessa perspectiva, coloca-se em questo o que de fato acontece na sociedade em razo de existir uma probabilidade de que os homens considerem subjetivamente vlida uma determinada ordem e orientem sua conduta por ela. O foco da anlise interdisciplinar direito-e-economia seria, ento, a ao (econmica) orientada pela representao da existncia de uma ordem jurdica legtima; ou, em outras palavras, se e como os agentes tm em vista as regras jurdicas em suas aes. A relao a ser elucidada aquela que se estabelece entre direito e ao social econmica (Kirat & Serverin, 2000:08). A contribuio weberiana para a anlise das relaes entre direito e economia particularmente as relaes entre direito formal, Estado moderno e economia capitalista

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deve ser compreendida em suas mltiplas dimenses intrincadamente relacionadas umas s outras; mais precisamente, Weber enseja a possibilidade de abordagens diversas para a anlise de um mesmo e complexo objeto constitudo pelas relaes direito-economia. Neste trabalho procuro analisar essas contribuies, considerando-as a partir de trs perspectivas. Numa primeira, mais geral e histrica, o autor discute os elementos histricos que explicam o surgimento de diversas categorias jurdicas, alm de identificar como certos atributos do direito e das normas jurdicas se relacionam s caractersticas fundamentais da economia capitalista; em particular, discute-se o papel do direito racional no desenvolvimento do capitalismo, medida que permite a previsibilidade de condutas e o clculo econmico racional.A seo 1, a seguir, analisa como e por que os atributos do direito racional se adequam ao requisito da previsibilidade enquanto condio para o clculo econmico racional. Na segunda seo discute-se a importncia do fato de as relaes econmicas serem mediadas pela forma jurdica tanto no que diz respeito manuteno do poder de apropriao quanto a sua transferncia, que se d por contratos. A economia capitalista , num sentido forte, uma economia contratual. Podem-se abordar as relaes entre direito e economia a partir, ainda, das relaes causais (recprocas) entre normas jurdicas e ao social econmica, apontandose os limites da eficcia daquelas sobre o comportamento dos agentes. Nessa perspectiva,Weber problematiza os efeitos das normas sobre comportamentos humanos, analisando a capacidade de a ordem jurdica efetivamente motivar as aes do mundo real.Trata-se de saber: (i) em que medida as aes do mundo real se devem existncia de normas jurdicas que as orientam; (ii) em que medida a existncia de certas normas jurdicas condio necessria (e/ou suficiente) para as aes reais; e (iii) se essas normas criam condutas regulares desejadas pelos tomadores da deciso normativa. Em suma, trata-se de abordar a questo da eficcia das normas jurdicas, mas numa dimenso substantiva, indagando-se por que, como e em que condies as normas jurdicas constituem motivo de conduta regular dos agentes econmicos, cotejando os objetivos originariamente desejados pelo legislador com os resultados efetivamente gerados (Faria, 1993:97). A essa discusso dedicada a terceira seo deste texto. Ao final, procuramos destacar como algumas das contribuies do autor apontam para profcuas linhas de investigao sobre o tema das relaes entre direito e economia.

1. CLCULO ECONMICO E CERTEZA JURDICA

A contribuio do direito para a previsibilidade/possibilidade do clculo econmico uma idia formulada por Weber a partir de seus estudos sobre o desenvolvimento histrico de diversos sistemas jurdicos positivos, que o levaram a uma definio geral/comum de direito (capaz de se aplicar a todos os sistemas jurdicos

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reais, passados, presentes ou futuros), mas tambm identificao dos elementos que os diferenciam e que podem ser reunidos formando tipos diversos de direito. No mbito da definio geral, a sano organizada o elemento comum do direito: normas jurdicas so definidas como aquelas cuja obedincia garantida pela sano externa e institucionalizada (Bobbio, 1989:27). Diferentemente de outras normas cuja execuo se garante de forma externa, mas difusa (conveno), ou ainda as que no possuem garantia externa alguma (costumes), o cumprimento das normas do direito garantido externamente pela probabilidade de coao (fsica ou psquica) exercida por um quadro de indivduos (juzes, fiscais, funcionrios administrativos etc.) institudo com a misso de obrigar a observncia da ordem e punir as transgresses (Weber, 1964:27). Diversos tipos de direito existiram ao longo da histria, mas em alguns deles se desenvolveram e consolidaram certos atributos que se mostraram mais propcios ao desenvolvimento das relaes econmicas de tipo capitalista. O principal deles a abstrao, no sentido tanto de generalidade das hipteses quanto de impessoalidade (e seu pressuposto, a igualdade formal). Assim, por um lado, as normas no se dirigem a um caso em particular, mas apenas descrevem situaes hipotticas que, uma vez verificadas, devem provocar as conseqncias jurdicas previstas. Isso possvel a partir do momento em que a produo do direito se separa do momento de sua aplicao. Por outro lado, quando o direito deixa de ter carter de privilgio, as normas no se dirigem a ningum em particular, mas a todas as pessoas submetidas ao poder soberano. A impessoalidade tambm assume o sentido de imparcialidade que, somada ao pressuposto da lei como produto da vontade geral/coletiva, confere legitimidade ao sistema jurdico e coao estatal; justifica ainda que o cumprimento da norma seja garantido por critrios rgidos e formais de aplicao, j que a formalidade dos procedimentos seria garantia de impessoalidade da aplicao das normas. Essas caractersticas so, basicamente, as que Weber identificaria como prprias do direito formal racional, tipo de sistema jurdico que torna possvel a previso, uma condio necessria ao clculo econmico racional. Formalismo e racionalidade so elementos relacionados previsibilidade da aplicao das regras de direito. Para Weber, o racionalismo um trao essencial do capitalismo, mas a racionalidade vista no como um pressuposto do comportamento humano (como na teoria econmica), e sim como uma varivel que evoluiu historicamente (Swedberg, 2005:62); o processo de evoluo do comportamento racional ou racionalizao da conduta implica, essencialmente, substituir a submisso ao costume (que geralmente no envolve nenhuma reflexo quanto ao e suas finalidades) pela adaptao planejada a uma situao objetiva de interesses (Weber, 1964:24). Nesse sentido, a ao racional com vistas a fins exige, por definio, o exerccio da faculdade de prever os resultados de certas aes de modo a permitir a

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adaptao/adequao dos meios a serem utilizados para alcanar os objetivos visados. O papel do sistema jurdico formal-racional na previsibilidade decorre de esse tipo de direito, porque composto de normas gerais e abstratas, ensejar, num grau razovel, condies de certeza jurdica, entendida como possibilidade de que os agentes econmicos conheam antecipadamente os resultados jurdicos de suas aes e decises.2 A existncia do clculo econmico envolvendo o uso da moeda e da conta de capital requer previsibilidade sob vrios aspectos, no apenas aqueles relacionados ao clculo propriamente dito, como tambm aos comportamentos dos agentes e s decises das autoridades organismos, juzes e demais autoridades governamentais na aplicao do direito. O direito faz parte das condies sociais necessrias para isso.
1.1 PREVISIBILIDADE DOS RESULTADOS DA APLICAO DO DIREITO PELAS AUTORIDADES Esta aplicao pressupe regras passveis de serem conhecidas ex ante e abstratas impessoais e genricas de modo a serem passveis de aplicao a quaisquer casos e pessoas. As decises jurdicas tomadas a partir de regras abstratas so previsveis, diferentemente de outras formas de distribuio da justia vigentes em sociedades antigas ou na medieval, em que o direito tinha o carter de privilgio. Ademais, a ordem estatal legal organizada por meio da lei tambm condio de previsibilidade, j que a lei passvel de conhecimento racional (ex ante), e as ordens soberanas dependem de regras previamente estabelecidas e no do arbtrio dos detentores do poder. Weber observa, nas sociedades ocidentais, uma tendncia a que a legitimao tenha natureza legal; na forma de dominao legal, um governante obedecido porque age de acordo com a lei, assim como chegou ao poder de forma legal. O tipo de direito que corresponde ao tipo de dominao legal pode ser caracterizado como um sistema coerente de regras abstratas (Swedberg, 2005:159). Como a dominao legal a que se mostra mais favorvel ao desenvolvimento do capitalismo (por causa da previsibilidade), segue-se que o tipo de direito a ela associado tambm o . Um sistema jurdico em que os julgamentos fossem feitos de acordo com o prprio senso de eqidade do juiz em cada caso particular e sem considerao pelas regras formais seria incompatvel com o capitalismo racional (Swedberg, 2005:170). Nesse plano mais geral, a relao entre direito formal e economia capitalista indireta, mediada pela questo das formas de dominao e as caractersticas do Estado moderno. Os tipos de dominao tendem a influenciar a economia (no sentido de serem mais hostis ou mais favorveis ao desenvolvimento de determinadas relaes econmicas); assim, certo tipo de direito se harmoniza com certas formas de dominao que coexistem mais ou menos harmoniosamente com certos tipos de economia (Swedberg, 2005:160). por isso que o direito formal e a ordem estatal legal ao lado do fim da escravido aparecem como elementos importantes para a racionalizao do

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esprito humano em geral e, portanto, para que o capitalismo se tornasse possvel (Jaspers, 1977).
1.2 A PREVISIBILIDADE DO COMPORTAMENTO DOS AGENTES Uma segunda dimenso em que se pode discutir o papel do direito formal na previsibilidade diz respeito ao grau de certeza com que se pode contar com a ocorrncia de determinada conduta por parte de agentes privados, devido crena no carter imperativo (jurdico ou convencional) de uma norma e, em alguma medida, s garantias jurdicas externas. A existncia de tais garantias significa que, caso se apresentem determinados acontecimentos que contrariem a norma jurdica, poder-se- contar com a probabilidade de que se produza uma atuao dos rgos de coao do Estado; mas isso no condio nem necessria nem suficiente para que se possa prever que determinado agente se comportar conforme a norma. Nas palavras do autor, a interveno da garantia jurdica, do ponto de vista sociolgico e econmico, [...] significa apenas um aumento na segurana com que se pode contar com a realidade do fato economicamente importante (grifei) (Weber, 1964:266). interessante notar como Weber argumenta de forma sutil, tentando captar e explicar toda a complexidade da ao social econmica, identificando os diferentes elementos que a determinam e a contribuio que cada um desses elementos d a essa determinao (o peso de cada um), sem absolutizar a importncia de um ou de outro. Conceitualmente, na perspectiva weberiana no necessrio supor que exista uma ordem que garanta a relao por meio de um aparato coativo ou por desaprovao social, [...] porque uma das partes pode confiar na ao que, contra a propenso violao da promessa, exercero os interesses egostas da outra parte em continuar as relaes de troca. Em outros termos, espera-se uma ao racional com vistas a fins, o que torna provvel que um agente se conduzir como se reconhecesse a validade de uma norma que obriga cumprir o prometido, com fora obrigatria. Por isso, muito embora no se possa pensar em contratos numa economia moderna sem garantias jurdicas, tambm certo que na maioria das transaes comerciais os contratos so cumpridos sem recurso ao judicial (Weber, 1964:264-265). O direito considerado uma forma de aumentar a probabilidade de que uma ao venha a ocorrer de fato, sem necessidade de pressupor que os agentes faam algo porque desejam obedecer lei, inclusive porque na ao econmica, o interesse individual prevalece como motivao da conduta. Isso implica que os agentes econmicos podem dispensar as formas jurdicas quando tm segurana de que a transao ser realizada de qualquer modo, ao mesmo tempo em que essa confiana explica por que novas formas de comportamento podem surgir antes (e independentemente) da legislao (Swedberg, 2005:163).

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A explicao para essa questo nos remete ao conceito weberiano de validade emprica de uma ordem, entendida como probabilidade de que a ao social seja orientada pela representao da existncia de uma ordem legtima. A orientao (de fato) por aquela ordem ocorre porque, em algum grau significativo, os seus mandamentos aparecem como obrigatrios ou como modelos de conduta como algo que deve-ser aumentando, assim, a probabilidade de que a ao efetivamente se oriente pela ordem em questo.3 Em suma, a influncia do direito para a previsibilidade da conduta dos agentes particulares opera por dois caminhos: por um lado, pela formao de expectativas de um agente em relao a outros, no sentido de que os outros se comportaro conforme as regras do jogo. Dito de outro modo, se os mandamentos de uma ordem so percebidos como obrigatrios, um agente pode esperar razoavelmente que outro se comporte conforme as regras, ao mesmo tempo em que aumenta a probabilidade de que isso efetivamente ocorra. Essa , basicamente, uma explicao sociolgica em que o direito admitido como um dos elementos constitutivos da regulao social. Neste sentido, a previso de que um agente se comportar conforme as regras de direito tem igual status ao da previso de que o mesmo agente se comportar conforme seus interesses (materiais ou no). Por outro lado, Weber no despreza o papel da garantia externa na determinao dos comportamentos sociais. Chega mesmo a afirmar que no se poderia pensar em relaes contratuais capitalistas minimamente complexas, impessoais etc. sem a garantia jurdica de sano externa pelo descumprimento das normas e dos contratos. O contrato cria direitos e obrigaes, aos quais se reconhece fora obrigatria; fonte de obrigaes juridicamente reconhecidas, exigveis, se necessrio, pela fora e, portanto, pelo Estado que dela detm o monoplio de uso legtimo. certo que, abstratamente, se possa pensar em processos de barganha e troca sem a necessidade de um arcabouo institucional, simplesmente pelas relaes interpessoais puras e simples, ancoradas no auto-interesse das partes. Mas, no limite extremo, se no houvesse garantia, a existncia de trocas reiteradas, sistemticas, impessoais, com contratos incompletos e num ambiente de incerteza, ficaria comprometida. Na linguagem da Economia Institucional, os custos de transao seriam proibitivos. Em qualquer caso, seja devido garantia jurdica externa, seja simplesmente pela representao de existncia de uma ordem legtima, um agente, ao se decidir por uma ao que vise a certo resultado, tem em conta o comportamento provvel dos outros agentes; essa expectativa do comportamento alheio pode ser baseada: a) no conhecimento prtico que o sujeito tem dos outros (sejam eles seus parceiros ou no); b) na previso de que os outros provavelmente se comportaro conforme as regras; c) na previso de que os parceiros adotaro um comportamento teleolgico, no sentido de que eles buscaro o prprio interesse.

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Por essas duas razes, o fato de uma ao econmica ser orientada tambm pela ordem jurdica torna-a mais provvel de acontecer como previsto; [...] as promessas so cumpridas com mais freqncia e a propriedade ser mais bem defendida graas ao direito (Swedberg, 2005:161). Diferentemente da teoria econmica, para a qual podem no importar as diversas razes pelas quais um comportamento acontece efetivamente, o ambiente jurdico em que a ao social econmica ocorre, na medida em que constitui motivo da ao, tem uma relevncia que a sociologia econmica e a jurdica no podem desconsiderar .

2. A ECONOMIA CAPITALISTA CONTRATUAL

Porque atento aos motivos da ao social econmica, Weber considera da maior importncia o fato de a economia capitalista, em aspectos bsicos de seus mecanismos de funcionamento, ser baseada em contratos, uma forma jurdica capaz tanto de manter quanto de transferir o poder de disposio e controle sobre aquilo que ele denomina de oportunidades. Equivale a dizer que a forma jurdica propicia e garante condies de apropriao privada e de troca de bens com valor econmico.
2.1 MANUTENO DO PODER DE DISPOSIO E CONTROLE SOBRE
OPORTUNIDADES FUTURAS

Esta questo se refere ao j mencionado conceito de validade emprica de uma ordem, sendo assim tambm relacionada dimenso da previsibilidade discutida na seo anterior. Em decorrncia de seu papel na referida previsibilidade, a validade emprica de uma ordem afeta os interesses do indivduo medida que d origem a oportunidades calculveis/previsveis de manter sua disposio bens econmicos, ou de adquirir o poder de disposio e controle sobre eles no futuro, mediante determinadas condies prvias (Weber, 1964:254). Para compreender a importncia dessa dimenso e seus desdobramentos fundamental esclarecer o conceito de utilidade (bens ou servios) usado como base da ao econmica definido pelo autor em termos de oportunidades de aplicao atual ou futura (Weber, 1964:50). Swedberg chama a ateno para as implicaes dessa forma de conceituar a utilidade, afirmando que a ao econmica mais orientada pelas oportunidades do que por certezas. verdade que essa ao movida pela escassez (pela percepo das pessoas de que algo valioso por ser escasso),
[...] mas h um elemento de incerteza em toda ao econmica, no sentido de ser mais dirigida por uma oportunidade de utilidade do que pela utilidade em si. [...] [P]osso adquirir um artigo na esperana de que me venha a ser til

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(para me gerar lucros ou para a satisfao de minhas necessidades), mas o que adquiro de fato uma oportunidade de us-lo de uma srie de formas diferentes. [...] Podemos adquirir a oportunidade de usar alguma coisa para podermos excluir outros dessas oportunidades. A vida econmica [...] gira em grande medida em torno da apropriao [...] dessas oportunidades [...] (grifei) (Swedberg, 2005:54).

Que essa apropriao tenha uma forma jurdica no trivial; implica, em primeiro lugar, aumentar as garantias de que a apropriao ter o reconhecimento social e tender a ser respeitada. Alm disso, ao enfatizar o elemento da oportunidade nas aes econmicas, por um lado e, por outro, apontar que a manuteno do poder de disposio e controle sobre essas oportunidades facilitada pelo sistema jurdico (no sentido de que possvel por causa do sistema jurdico), Weber introduz elementos essenciais para a anlise das relaes entre direito e economia, uma vez que: a) bens e servios podem ser tratados de forma multidimensional, como um conjunto de oportunidades que podem ser aproveitadas conjunta ou separadamente, por uma ou vrias pessoas, em momentos e de formas diferentes; b) o potencial desse aproveitamento depende do sistema jurdico, que pode propiciar maiores ou menores possibilidades de individualizar essas oportunidades, apropriar seus frutos e transferi-las; c) do ponto de vista jurdico, deter esse poder de disposio e controle sobre oportunidades equivale a ter um direito subjetivo: um interesse juridicamente protegido, em favor do qual pode-se pedir ajuda de um mecanismo coativo estatal (conforme clssica definio de direito subjetivo: interesse protegido + direito de ao); d) o processo de desenvolvimento das relaes econmicas capitalistas, ao longo do qual se observa uma contnua criao de novos mercados (em que se transacionam tipos cada vez mais complexos de ativos), requer um sistema jurdico capaz, tambm ele, de se desenvolver e possibilitar a criao de novos e variados tipos de direitos subjetivos sobre os mesmos bens. Obviamente, todas essas filigranas definicionais podem no ter muita relevncia quando se trata de relaes de troca mais simples e diretas em que o objeto da transao se esgota na transferncia fsica do bem de um titular para outro , mas enriquecem consideravelmente a compreenso do papel da forma jurdica na constituio de relaes econmicas cada vez mais complexas e sutis, em que valores econmicos podem existir em funo da transferibilidade jurdica de certas oportunidades. Essa idia implica, entre outras coisas, que novos mercados e novos tipos de apropriao de ativos podem surgir porque se criam novos tipos de direitos subjetivos, transferveis, que permitem a apropriao diferenciada de vrias oportunidades incidentes sobre o mesmo bem.

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Note-se, ainda, que ao enfatizar o aspecto da apropriao jurdica de oportunidades (mais do que a idia de bens ou servios), a noo weberiana chega muito prxima do conceito dos chamados property rights direitos subjetivos socialmente reconhecidos, que se relacionam fruio de um bem ou de um recurso e que, do ponto de vista jurdico, podem consistir tanto em direitos reais como em direitos obrigacionais , um conceito-chave nas discusses mais atuais da literatura sobre direito e economia e particularmente caro literatura de economia institucional.4 A posio de Kaufmann (1933), influenciado por Weber, parece ir nessa direo, ao afirmar que, ao adquirir a posse de uma coisa, o que o sujeito adquire realmente so as oportunidades de utiliz-la; conclui, ento, que um bem deve ser definido como [...] uma totalidade dessas oportunidades, que podem se concretizar em parte juntas, em parte como alternativas umas s outras (Economica, n. 42, 1933:384, apud Swedberg, 2005:90).
2.2 LIBERDADE DE CONTRATAR A relevncia econmica da apropriao de oportunidades no repousa unicamente na perspectiva de manuteno do poder de disposio e controle sobre elas, mas principalmente na possibilidade de transacion-las, o que numa economia capitalista feito por meio da forma jurdica do contrato. Se uma dimenso importante da prpria dinmica da vida econmica reside na transmisso do poder de controlar e dispor de recursos econmicos por meio de contratos garantidos pela coero legal administrada pelo Estado, esse instituto jurdico considerado chave para as relaes econmicas e, na viso weberiana, a principal fonte de relao entre a ao econmica e o direito. Assim, a relao que se estabelece entre agentes econmicos numa transao mediada por uma forma jurdica, no bojo da qual os agentes so investidos da qualidade de sujeitos de direito. As posies de comprador e vendedor, devedor e credor etc., so qualificaes jurdicas dos sujeitos de direito reciprocamente considerados que participam de uma transao. Indivduos formalmente iguais so capacitados a praticar atos jurdicos de acordo com sua livre vontade, qual o direito reconhece fora vinculante; podem, assim, dispor de seus direitos por meio de contratos aos quais a lei d proteo obrigando, se necessrio pela fora, o cumprimento do pactuado. Nesse sentido, as regras do direito contratual criam um espao de liberdade juridicamente reconhecido, conferindo aos particulares o poder de criar atos jurdicos vlidos, assim lhes propiciando os meios para realizar suas intenes (Kirat & Serverin, 2000:09). um espao reconhecido para a criao de direitos subjetivos pelos prprios agentes. A liberdade de contratao entendida como um conjunto de faculdades que se concedem aos indivduos para regular suas relaes recprocas dentro de certos limites, por meio de negcios jurdicos nem sempre existiu e seu grau depende do

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desenvolvimento do mercado, ao mesmo tempo em que seu reconhecimento pelo Estado possibilita e colabora com esse desenvolvimento (Weber, 1964:533-534). O contrato um acordo voluntrio que constitui a base legal de reivindicaes e obrigaes, podendo, inclusive, criar novas relaes econmicas que sero, em ltima instncia, garantidas pelo Estado. Mediante um sistema contratual mais avanado, as leis proporcionam aos agentes econmicos certa margem de liberdade para formar novas relaes econmicas, alterando a distribuio de poder de disposio e controle sobre oportunidades. Por esse motivo, a garantia de um grau mnimo de autonomia e liberdade dos agentes para celebrar contratos um item imprescindvel para a conformao e evoluo de relaes econmicas capitalistas. Curiosamente, apesar de se tratar da preservao de um espao de liberdade privada, a relevncia econmica do instituto jurdico em questo se deve, em ltima anlise, garantia confivel e formal de todos os contratos pela autoridade pblica, embora isso no signifique que essa garantia externa seja imprescindvel para o cumprimento das promessas contratuais (como j discutido anteriormente, na seo 1.2). Alguns economistas podem achar que a definio dos direitos se opera de modo eficiente apenas por acordos interindividuais, i.e., pelo mercado: seriam os agentes privados que procederiam definio dos direitos, atribuio destes e s respectivas trocas, num quadro analtico em que no h necessidade de tribunais (ou qualquer outra instituio jurdica). difcil, todavia, considerar a atribuio e definio dos direitos sem uma autoridade dotada de legitimidade e poderes necessrios (Kirat, 1999:65), ou ainda sem a existncia de um processo de reconhecimento social dos direitos, que implica, em primeiro lugar, que tambm o devedor se reconhece enquanto tal (reconhece que tem uma obrigao para com o titular do direito); em segundo lugar, pressupe algum tipo de reprovao pelo descumprimento das obrigaes, algum tipo de garantia externa (seja pela ameaa de sano organizada/institucionalizada, seja pela representao de existncia de uma ordem vlida). Por outro lado, preciso reconhecer, tambm, que o papel da sano externa para assegurar o cumprimento do contrato pode ser mais ou menos prescindvel conforme o tipo de contrato, sua durao, etc. Se todos os contratos fossem perfeitos e completos, poderamos consider-los auto-executveis, pois conteriam toda a estrutura de incentivos adequada a que as partes tivessem interesse em cumprir o prometido. Mas contratos incompletos no podem prescindir de instituies garantidoras, sejam elas geradas no prprio mbito privado (como as estruturas de governance, discutidas na literatura de economia institucional), sejam as garantias de recurso ao Poder Judicirio. De qualquer modo, um sistema bem organizado de trocas complexas no funciona sem uma ordem poltica (Mercuro & Medema, 1997:136). Nesse sentido, um ingrediente importante na anlise weberiana dos contratos como forma de criao de direitos subjetivos o que relaciona a liberdade privada

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de transacionar e o papel do Estado nas relaes econmicas: a liberdade de contratar no ilimitada em nenhum sistema jurdico e decorre do poder poltico (Freund, 1987:184), no sentido de que o valor de garantia das promessas feitas contratualmente s subsiste por referncia ao Estado. Belley (1995) discute esse ponto, ao analisar as idias de Weber sobre a evoluo da concepo de contrato. Contrato um modo de criao de direitos subjetivos, que uma atividade legislativa concede com maior ou menor liberdade autonomia dos agentes. Sua existncia provm de um ato de vontade e supe que as partes numa relao de troca tiveram por finalidade conferir-lhe um valor especificamente jurdico por referncia ao direito positivo do Estado (Belley, 1995:226). O papel dos contratos no domnio econmico nos remete, ainda, distino entre contrato-status e contrato-funo; enquanto o primeiro, tpico de sociedades primitivas, afeta toda a situao jurdica de uma pessoa, o contrato-funo visa a uma ao ou a um resultado especfico (principalmente econmico). Para Weber, a evoluo do contrato-funo se liga ao desenvolvimento de uma economia de mercado no sentido de ser esse um tipo de contrato que propicia o funcionamento de um mercado de trocas livres e impessoais, mediadas pela moeda, num ambiente em que os agentes possam se engajar juridicamente em mltiplas relaes contratuais. 5 Por isso, o autor dedica especial ateno evoluo histrica das instituies de direito que permitiram a existncia de contratos-funo cada vez mais sofisticados, destacando-se aqui o estudo do desenvolvimento/evoluo de legislaes comerciais mais propcias facilitao das transaes econmicas capitalistas porque consolidam e reafirmam a liberdade contratual. No aspecto histrico, Weber destaca o papel de certas instituies de direito comercial (principalmente o medieval), tais como as noes de obrigao, de execuo eficiente, de possibilidade de transferncia de ttulos legais (ttulos de crdito pagveis ao portador, ordem de pagamento etc.), entre outros institutos jurdicos que desempenharam papel crucial na facilitao dos negcios. Fundamental tambm teria sido o surgimento do conceito jurdico de empresa moderna mais propriamente falando, do conceito de pessoa jurdica , uma forma de organizao autnoma cuja criao permitida pelo sistema legal-estatal que lhe atribui personalidade jurdica prpria e capacidade de ser sujeito de direitos e obrigaes, alm da possibilidade de separao dos patrimnios dos scios e da sociedade. nesse contexto que analisa a evoluo de noes jurdicas dos tipos societrios e padres de responsabilidade, tais como a sociedade por aes e a sociedade em comandita, a responsabilidade solidria, subsidiria e a responsabilidade limitada. Tais instituies, por permitirem e facilitarem que transaes de compra e venda ocorressem de forma sistemtica reiterada, so por Weber consideradas parte dos pr-requisitos legais do capitalismo moderno (Swedberg, 2005:183).

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Em suma, a criao de novos mercados para novos e mais abstratos tipos de direitos subjetivos, como apontado na seo anterior, requer um sistema jurdico que disponha de regras sofisticadas capazes de regular conflitos em torno de relaes econmicas complexas e inovadoras, e garantir a realizao das expectativas de uns agentes em relao aos outros.

3. AS RELAES CAUSAIS ENTRE DIREITO E ECONOMIA

Focalizar as relaes de causa e efeito entre norma jurdica e ao econmica ainda uma outra forma de abordagem das relaes entre direito e economia, a partir de elementos j vistos sob outros prismas, a saber: o papel da coao jurdica estatal e da validade emprica de uma ordem jurdica na previsibilidade necessria ao clculo econmico. A questo passa por saber se existiriam regularidades do comportamento dos agentes que sejam devidas existncia de normas jurdicas que o tornam obrigatrio e se tais regularidades so relevantes para a economia; e vice-versa, i.e., se regularidades do comportamento efetivo dos homens podem dar origem a normas jurdicas. A criao de regularidades do comportamento uma preocupao tpica da sociologia do direito: dispondo de meios coativos que impem determinada conduta, o direito pode dar origem a usos efetivos e regularidades da ao, aumentando, assim, o grau de probabilidade com que se pode contar com sua ocorrncia. A vinculao de oportunidades a normas jurdicas tem por finalidade tentar assegurar sua ocorrncia, i.e., assegurar que as condutas prescritas como obrigatrias sero efetivamente observadas (Weber, 1964:266). A criao da possibilidade de que certa conduta se verifique efetivamente (entre outras coisas devido garantia da coao jurdica estatal) constitui a funo do direito na economia capitalista que permite aos agentes maior segurana no clculo econmico racional. Entretanto, duas observaes de Weber so fundamentais para a correta compreenso das relaes causais entre as ordens jurdica e econmica: em primeiro lugar, deve ser admitir que nem todas as regularidades da conduta se devem a normas jurdicas. Existem, na perspectiva weberiana, outras motivaes da conduta convenes, costumes, usos condicionados por interesses que freqentemente apresentam um poder vinculatrio igual ou at superior. Conceitualmente, no necessrio supor que exista uma ordem que garanta a relao por meio de um aparato coativo, porque uma das partes pode confiar na ao que, contra a propenso violao da promessa, exercero os interesses egostas da outra parte em continuar as relaes de troca i.e., espera-se da outra parte uma ao racional com vistas a fins, que torna provvel que ela se conduza de acordo com uma norma que obriga a cumprir o prometido.6 Se no podemos pensar em contratos numa economia moderna sem garantias jurdicas, tambm certo que, como j citado anteriormente, na maioria

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das transaes comerciais os contratos so cumpridos sem recurso ao judicial (Weber, 1964:264-265). Em segundo lugar, nem todas as normas jurdicas conseguem criar as regularidades desejadas, j que a eficcia da coao jurdica estatal encontra limites no seu poder de submeter o comportamento dos agentes econmicos, limites esses que, em ltima anlise, so colocados pelos interesses materiais que condicionam a formao de grupos sociais. Quando uma norma jurdica se choca contra usos, costumes e convenes ou mesmo contra interesses de grupos , ela freqentemente tem sua eficcia comprometida, pois a ao racional com vistas a fins (origem dos usos condicionados por interesses) que embasa a atuao dos agentes econmicos est motivada por interesses materiais. Tais limites so dados tambm pela correlao de foras entre os interessados na observncia das normas e os agentes privados que tm maior conhecimento racional do mercado e dificilmente se dispem a abandonar oportunidades lucrativas para se submeter lei. Ademais, os resultados efetivos e os efeitos no desejados (ou no previstos) dos preceitos legais escapam previso do legislador, pois a economia de mercado e da livre iniciativa movida pelos agentes privados, de formas ou em direes dificilmente previsveis ou controlveis pelo legislador (Weber, 1964:270-271). Alm disso, se mesmo as normas impositivas podem ser descumpridas, por outro lado nem toda norma impositiva. Particularmente quando incidem sobre a atividade empresarial, as normas jurdicas no apenas probem ou permitem comportamentos ou iniciativas, mas, principalmente, tentam incentiv-los ou desencoraj-los. Cada vez mais freqentes na economia moderna, em que o Estado no se atm a uma funo protetora-repressora, essas normas constituem um imenso sistema de estmulos e subsdios, que conferem ao ordenamento jurdico uma funo promocional (Ferraz Jr., 1989). Reconhece-se que o atributo da sano inerente s normas qualificadas de jurdicas nem sempre se refere represso (sanes negativas): existem sanes positivas que no so punies, mas recompensas por determinado comportamento (as chamadas sanes premiais) e que assumem papel importantssimo enquanto instrumento para direcionar os comportamentos privados. Normas portadoras de sanes premiais no determinam o comportamento de maneira absoluta, mas apenas delimitam um campo de atuao possvel, desejvel ou indesejvel no qual a ao dos agentes econmicos pode ou no se efetivar: a deciso autnoma e individual no caso, geralmente da empresa. As relaes entre ordem econmica e ordem jurdica, portanto, devem ser vistas como um caminho de mo dupla, podendo a norma jurdica assumir o papel de causa ou de efeito das regularidades do comportamento dos agentes econmicos em tese, tanto as regularidades de fato verificadas (usos e costumes) podem dar origem s regras para a conduta como tambm o inverso. Saber em que condies esses dois caminhos ocorrem algo que s se pode apurar a partir da pesquisa emprica (Weber, 1964:268).

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Para Weber, assim como um erro ver o direito como produto exclusivo das foras econmicas, tambm o o raciocnio inverso (i.e., que a economia seja produto da legislao feita pelo Estado ou, em outras palavras, que a ao do Estado as decises polticas seja capaz de moldar totalmente os rumos da economia), j que existem limites definidos para o grau em que o Estado pode influenciar a economia por meio de intervenes legais (Swedberg, 2005:164). Tais limites no decorrem de uma eventual deficincia do sistema jurdico, mas sim do fato de que, numa economia capitalista, os agentes so centros autnomos de deciso,7 e suas decises livres so fundamentais na determinao de sua dinmica e desenvolvimento. Esse ponto fundamental para a compreenso dos limites da eficcia das aes governamentais e traz conseqncias para a anlise das relaes direito-economia, j que (a) a economia capitalista no totalmente controlvel/moldvel pela atividade normativa do Estado, pois, em uma dimenso significativa, movida por agentes privados; e (b) a eficcia das normas jurdicas, que tm por destinatrios agentes privados tomadores de decises relevantes, pode ficar comprometida se esses agentes no se submetem ou no respondem ao sistema de estmulos e desestmulos do aparato jurdico, e podem inclusive alterar as regras conforme o poder de influncia que tenham. A proposio coloca em foco a questo da eficcia possvel do sistema jurdico na determinao do comportamento dos agentes, uma perspectiva de particular relevncia para analisar as possibilidades e limites da ao do Estado na esfera econmica, em especial na implementao de polticas. Instrumentos de poltica tpicos de uma economia capitalista, que no pretendem substituir as decises privadas, constituem sistemas de incentivos que podem se mostrar mais ou menos efetivos, e essa maior ou menor efetividade depende de fatores tanto econmicos quanto jurdicos. Nesse sentido, saber se e como as normas jurdicas afetam a ao social econmica em contextos histricos concretos, investigando como se configuraram as relaes de causa e efeito entre normas jurdicas e conduta efetiva dos agentes econmicos, e os efeitos mais gerais das normas para a economia, constitui um importante objeto de pesquisa no campo conjunto direito-economia. Na medida em que liga o mundo real ao mundo normativo, o conceito de eficcia bsico para a anlise integrada jurdico-econmica. Juridicamente, define-se eficcia como adequao da norma produo de efeitos concretos, porque apresenta condies fticas e/ou tcnicas de atuar (Ferraz Jr., 1988:181). um primeiro passo, mas a eficcia que interessa para a relao direito-economia requer necessariamente uma abordagem sociolgica, questionando-se se a norma atinge os objetivos para os quais foi criada, se os seus destinatrios se submetem ou no a ela, e por que o fazem. De particular interesse investigar a eficcia de um sistema regulatrio desde o ponto de vista dos resultados mais gerais que a lei pretende alcanar no plano econmico, avaliando os impactos/resultados da aplicao da lei, comparando-os com

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os objetivos estabelecidos: em que medida esses objetivos so alcanados ou, se alcanados, em que medida so produto da lei? Uma resposta positiva a essa questo depende de a lei ser eficaz no sentido de adequao, mas, adicional e essencialmente, depende de decises dos agentes econmicos de se conformarem ou no s regras legais. A deciso , assim, o elemento fundamental que a lei busca influenciar. O sistema jurdico no pode substitu-la, nem ordenla ou torn-la obrigatria. Este ponto fundamental para a anlise de alguns sistemas jurdicos que institucionalizam aes do Estado na esfera econmica.

4. CONSIDERAES FINAIS
Os elementos abordados acima certamente no esgotam a riqueza da anlise weberiana sobre as relaes entre direito e economia, mas nos permitem destacar algumas contribuies para o estudo do tema e apontar linhas de investigao que podem ser desenvolvidas tomando-os como ponto de partida. Partindo-se da idia de que o direito parte constitutiva das relaes econmicas capitalistas, posto que estreitamente relacionado natureza do sistema econmico contratual, em sua essncia , central a temtica dos contratos enquanto forma de criao de direitos subjetivos socialmente reconhecidos. O desenvolvimento das transaes econmicas capitalistas depende da existncia de um espao de liberdade substantiva de contrato e, ao mesmo tempo, da garantia de seu cumprimento pelo sistema jurdico estatal. Da ser esse um instituto jurdico chave para as relaes econmicas e, na viso weberiana, a principal fonte de relao entre a ao econmica e o direito. Um segundo alvo de investigao consiste em identificar, em contextos histricos concretos, como se configuraram as relaes de causa e efeito entre normas jurdicas e conduta efetiva dos agentes econmicos, e os efeitos mais gerais (a eficcia) das normas para a economia. Essa linha de pesquisa propicia enfocar os efeitos possveis das normas e os limites e problemas decorrentes da ao governamental sobre o processo econmico; nesse sentido, comporta uma anlise tanto positiva quanto normativa, uma vez que, identificados aqueles efeitos e limites, bem como os elementos que contribuem para uns e outros, podem-se propor solues alternativas de adequao meios-fins. Se, num sistema capitalista, as decises dos agentes privados so relevantes para a direo do processo econmico, ento, abordar as relaes causais direito-economia passa por saber se e at que ponto o sistema jurdico-normativo capaz de conformar tais decises, i.e., se e como os agentes destinatrios orientam suas aes pelas normas do sistema jurdico. No mbito jurdico, isso implica atentar para a eficcia desse sistema, entendida em seu sentido substantivo, dependente no apenas do comando normativo, mas tambm do funcionamento de todo o aparato para sua aplicao (enforcement). A questo

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da eficcia constitui um elo essencial que une o mundo real e o normativo, na medida em que focaliza a relao entre o direito e a ao social econmica. Finalmente, e no menos importante, podemos destacar um interesse terico especial na busca de explicaes para o modo de funcionamento do processo econmico-social e do direito, bem como das relaes entre ambos. Refiro-me idia de que a manuteno e a transferncia do poder de disposio e controle sobre oportunidades um elemento essencial da vida econmica depende, num sentido forte, da forma jurdica do contrato. Em outras palavras, o processo de criao de direitos subjetivos, que constitui um aspecto dinmico essencial da atividade econmica capitalista, um processo jurdico e, nesse sentido, a economia capitalista seria essencialmente, e no superficialmente uma economia contratual. Assim, a contnua criao de novos mercados para novos e mais complexos tipos de ativos possvel porque o sistema jurdico comporta a apropriao desses novos tipos de oportunidades econmicas. Por sua vez, note-se que a apropriao relevante do ponto de vista do processo de desenvolvimento das relaes econmicas aquela socialmente reconhecida e, portanto, juridicamente garantida. Sem reconhecimento social e sem garantia jurdica, as possibilidades de apropriao se reduzem posse fsica de um bem pela fora; se a apropriao dependesse apenas do reconhecimento da validade emprica de uma ordem, sem qualquer garantia de punio institucional pelo descumprimento da norma, no haveria proteo contra comportamentos oportunistas. A manuteno do poder de controle dependeria da possibilidade de manter fisicamente a posse do bem, o que seria por definio invivel para bens imateriais e socialmente insustentvel para quaisquer bens. Desnecessrio dizer que um tal sistema no permitiria muita sofisticao das relaes de troca, que incorreriam em altos custos de transao. Segue-se que o direito no uma forma vazia de contedo que apenas chancela relaes de fato criadas pelos agentes econmicos, como se os direitos de apropriao fossem gerados na esfera privada e, num momento logicamente posterior, reconhecidos por uma estrutura de poder poltico. O direito, para a viso weberiana, uma parte constitutiva das relaes econmicas capitalistas. Entre outras implicaes, a idia de que o direito pode ser tanto causa como efeito das regularidades da conduta dos agentes econmicos pode ser entendida como algo mais do que o reconhecimento de que os processos histricos concretos podem exemplificar um ou outro sentido causal. Essa idia pode ser tambm entendida como indicador de simultaneidade: o direito , simultaneamente, causa e efeito da ao social-econmica. causa porque o processo econmico (no qual h contnua criao de novos tipos de direitos subjetivos) pressupe um sistema jurdico como condio necessria. efeito porque essa criao de novos direitos tem efeito cumulativo, que realimenta o grau de sofisticao e complexidade do sistema jurdico.
: ARTIGO SELECIONADO

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NOTAS

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* Trabalho preparado originalmente para o Projeto Avaliao de polticas pblicas: uma abordagem multidisciplinar, financiado pelo CNPq (2003-2005). Agradeo os comentrios e sugestes dos pareceristas, alguns das quais me ajudaram a clarear certas questes do trabalho; como bvio, problemas e imprecises remanescentes so de minha inteira responsabilidade. 1 Com a exceo da rea antitruste, em que a anlise econmica tem efeitos normativos relevantes. 2 Essa relao deve ser entendida com todas suas nuances a fim de evitar generalizaes indevidas sobre possveis nexos causais. Sabe-se que h diversos exemplos histricos de desenvolvimento de relaes capitalistas num quadro jurdico de direito no formal e/ou irracional. No pretendo aprofundar essa discusso neste trabalho, mas creio que isso no invalida a proposio geral weberiana por pelo menos duas razes bsicas: em primeiro lugar, porque o nexo entre o direito formal-racional com o desenvolvimento de relaes capitalistas passa necessariamente pela previsibilidade que esse tipo de direito propicia para o clculo econmico o tipo de direito, por si, no condio nem necessria nem suficiente para a evoluo daquelas relaes, como atesta o famoso exemplo da Inglaterra, cujo sistema jurdico foi por Weber considerado previsvel, apesar de no-formal. Em segundo lugar, deve-se ter em conta que a questo envolve diferentes planos de anlise, e precisamos ter certos cuidados ao passar de um para outro; afinal, uma abordagem histrica e concreta requer consideraes bem diversas de uma anlise dos elementos componentes dos tipos ideais. Estes so instrumentos de anlise daquela, mas a realidade no necessariamente se enquadra nos tipos de forma total. Assim, podemos ter elementos de previsibilidade num tipo de direito no formal; ou ainda elementos de relaes capitalistas que se desenvolvem em sistemas jurdicos com fortes traos de direito irracional. Saber se e em que medida isso ocorre concretamente algo que requer pesquisa emprica. 3 A orientao da ao pela ordem no se d apenas quando de seu cumprimento, mas tambm em caso de transgresso; no entanto, quando a transgresso se converte em regra, significa que a validade da ordem se tornou muito limitada ou definitivamente deixou de subsistir. Diferentemente da disciplina do Direito, para a sociologia no h, necessariamente, uma alternativa absoluta entre validade e no validade de uma ordem (Weber, 1964:25-26). 4 De diversos matizes, como Coase (1961), Posner, Williamson (1985), entre outros. Essa literatura discute amplamente a importncia, para o processo econmico, da existncia de direitos bem definidos, cujo objeto seja precisamente delineado e que sejam dotados dos atributos da exclusividade e da transferibilidade. Isso permite aos agentes negociar livremente seus respectivos direitos e chegar a uma soluo de conflitos no mbito das relaes privadas nesse sentido, a boa definio dos direitos permite uma soluo de mercado. Por se constiturem como objeto de transaes, os direitos subjetivos, quando bem definidos, contribuem para a criao e organizao de mercados e reduo de seus custos de transao. 5 O contrato-status seria, assim, inadequado s necessidades do mercado capitalista (Belley, 1995:229), e poucos existem ainda que tenham importncia econmica (a herana um contra-exemplo). 6 A literatura econmica mederna sobre contratos identifica, nessa situao, a presena de incentivos privados, que podem ou no estar alinhados com os interesses da outra parte do contrato e/ou com normas jurdicas. 7 O funcionamento de uma economia de mercado supe um grau mnimo de liberdade de iniciativa

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ARIDA, P. (2005). A Pesquisa em direito e economia: em torno da historicidade da norma. In: ZYLBERSZTAJN, D.; SZTAJN, R. (Orgs). Direito e economia. Rio de Janeiro: Elsevier (p 60-73). BELLEY, J.-G. (1995). Max Weber et la Thorie du Droit de Contrats. In: LASCOUMES, P. (Dir.). Lactualit de Max Weber pour la Sociologie du Droit. Paris: L.GDJ (p. 221-241). BOBBIO, N. (1987). Estado, governo, sociedade. Rio de Janeiro: Paz e Terra. (1989). Teoria do ordenamento jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Editora UnB.

V.

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065

COASE, R.H. (1961). The problem of social cost. Journal of Law and Economics, v. 1. DEFFAINS B.; KIRAT, T. (Ed.) (2001). Law and Economics in Civil Law Countries. Amsterdam: Elsevier Science. FARIA, J.E. (1993). Direito e economia na democratizao brasileira. So Paulo: Malheiros. FERRAZ JR., T.S. (1988). Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas. (1989). O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. Apresentao edio brasileira de Teoria do ordenamento jurdico de N. Bobbio. Braslia: Polis; Editora UnB. FREUND, J. (1987). Sociologia de Max Weber. Rio de Janeiro, Forense-Universitria. JASPERS, K. (1977). Mtodo e viso do mundo em Weber. In: COHN, G. (Org.). Sociologia: para ler os clssicos. So Paulo: Livros Tcnicos e Cientficos. KELSEN, H. (1990). Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes; Braslia: Editora UNB (1. edio em ingls, 1945). KIRAT, T. (1999). Economie du Droit. Paris: La Dcouverte. ; SERVERIN, E. (2000). Dialogue entre droit et conomie propos des relations entre les rgles juridiques et laction. In: . Le Droit dans LAction conomique, Paris: CNRS. LOPES, J.R. de L. (2005). The traditional dialogue between Law and Economics. Revista Direito GV, nmero especial, 1, p. 171-194, nov.. MERCURO, N.; MEDEMA, S.G. (1999). Economics and the Law: from Posner to post-modernism. Princeton: Princeton University Press. ROEMER, A. (1994). Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. SWEDBERG, R. (2005). Max Weber e a idia de sociologia econmica. Rio de Janeiro: Editora da UFRJ. (Coleo Economia e sociedade, v. 5.) WEBER, M. (1964). Economa y sociedad. 2. ed. em espanhol. Mxico: Fondo de Cultura Econmica (1. edio em alemo, 1922). (1995). Droit et Jeu A propos de R. Stammler: dpassement du materialisme historique. Extrato do estudo de mesmo nome, publicado em LASCOUMES, P. (Dir.). Lactualit de Max Weber pour la Sociologie du Droit. Paris: LGDJ (p. 149-153). Publicado originalmente em 1907, em Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik . WILLIAMSON, O. (1985). The Economic Institutions of Capitalism. New York:, The Free Press. ZYLBERSZTAJN, D.; SZTAJN, R. (Org.) (2005). Direito e economia. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier.

Maria Tereza Leopardi Mello

DA

P ROFESSORA ADJUNTA DO I NSTITUTO DE E CONOMIA U NIVERSIDADE F EDERAL DO R IO DE JANEIRO (IE-UFRJ)