Caso Revocacion Megamulta Telcel

Lic.
Martn Moguel Gloria Universidad Anhuac Mxico Norte Luis Adrin Leuchter Trevio 29 de abril de 2013 _______________________________________
PROFESOR: ALUMNO: MATERIA: ENSAYO:
LIC. MARTN MOGUEL GLORIA LUIS A. LEUCHTER TREVIO DERECHO ECONMICO CASO REVOCACIN
DE LA MEGAMULTA A TELCEL (EL CASO).
El presente ensayo tiene como finalidad analizar tericamente el Caso, dicho anlisis consiste en explicar : i) Conceptos importantes de competencia econmica; ii) La resolucin del Comisin Federal de Competencia (la CFC); iii) el mercado relevante, el poder sustancial y la practica monoplica relativa del Caso; y iv) Opinin crtica del Caso. 1. Conceptos importantes de Competencia Econmica. Para poder analizar y entender el Caso, tenemos que explicar en que consiste una practica monoplica relativa, un agente econmico, un mercado relevante y que es un poder sustancial. A continuacin se explica de forma general cada una de ellas: 1.1 Practicas Monoplicas Relativas. Las prcticas monoplicas relativas consiste en los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas, mediante la venta sistemtica de bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o a su venta ocasional por debajo del costo medio variable, cuando existan elementos para presumir que esta prdidas sern recuperadas mediante: i) incrementos futuros de precios; ii) el uso
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del la ganancia las ganancias que un agente econmico obtengo de la venta; iii) comercializacin o prestacin de un bien o servicio para financiar las prdidas con motivo de la vena; iv) comercializacin o prestacin de otro bien o servicio; v) el establecimiento de distintos precios o condiciones de venta o compra para diferentes compradores o vendedores situados en igualdad de condiciones; y vi) la accin de uno o varios agentes econmicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan sus competidores 1.2 Agente Econmico.
Derivado al amparo en revisin nmero 169/2007, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (la "SCJN") determin que los agentes econmicos son aquellas personas o entidades que se dedican a la actividad econmica, dada su estrecha vinculacin con la produccin, la distribucin , el intercambio y el consumo de artculos necesarios, siguiendo un comportamiento para obtener su mxima utilidad, que repercute necesariamente en la economa del Estado.
El asunto dio como resultado una jurisprudencia bajo la Tesis 1a. I.4o. A. J/65. 2008, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Noviembre de 2008, t XXVIII, p.11:1
AGENTES ECONMICOS. SU CONCEPTO. Tanto el derecho de defensa de la competencia nacional como el de la Comunidad Europea (como referencia por ser anloga a la legislacin mexicana, concretamente coincidente con los criterios jurisprudenciales de los tribunales) consideran
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agente econmico a cualquier sujeto de derecho (persona fsica o jurdica) que ejerza de forma autnoma una actividad econmica en el mercado. Tambin lo han definido como toda entidad que ejerza una actividad econmica, independientemente de su estatuto jurdico o de su modo de financiacin. De acuerdo con lo anterior, debe entenderse por agente econmico a aquellas personas que compiten y concurren en la produccin, procesamiento, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones que pactan entre s, de tal forma que su actividad repercute en los mercados y procesos de libre concurrencia, ya que dadas las ganancias o utilidades comerciales que obtienen, trascienden a la economa del Estado.
1.3 Mercado Relevante.
El Mercado Relevante es el espacio geogrfico en el que se ofrecen o demandan productos o servicios similares, lo que le otorga una doble dimensin: De productos o servicios y geogrfica o territorial.
En virtud de lo anterior, para que exista mercado relevante es necesario que un conjunto de bienes o servicios iguales o similares estn al alcance del consumidor en un territorio lo suficientemente extenso como para que el consumidor est dispuesto a obtener la mercanca o servicio en algn punto de ese espacio geogrfico, en el tiempo en que aqul est dispuesto a esperar para satisfacer su necesidad. En ese orden de ideas, se advierte que este concepto, que tiene una triple delimitacin: objetiva, geogrfica y temporal, adquiere importancia si se considera que es en dicho mercado donde existe el riesgo de que los agentes econmicos incurran en prcticas anticompetitivas que distorsionan la concurrencia 3
y eficiencia econmicas. As, la definicin de mer cado relevante se convierte slo en un medio para determinar la presencia o ausencia de poder en el mercado; no obstante, para evaluar si dicho poder de mercado existe, primero es indispensable identificarlo.
Por otra parte, es importante precisar que el concepto jurdico indeterminado "mercado relevante" implica una valoracin econmica compleja de carcter discrecional que, slo la CFC puede construir a partir de la evidencia de que en principio dispone, por lo que opera una presuncin de validez respecto a la conclusin obtenida, que exige a la parte investigada cuestionar, en su caso, la informacin y aplicacin en lo sustancial y concreto de los hechos y criterios metodolgicos o regulativos utilizados. 2
Como ejemplos de algunas definiciones del concepto en estudio se tiene que tanto la Comisin de Defensa de la Libre Competencia como el tribunal, ambos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual de Per, afirman que: "El producto relevante comprende la totalidad de productos y/o servicios intercambiables o sustituibles en razn de sus caractersticas, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables por un nmero significativo de clientes y consumidores.". Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamrica se ha pronunciado en los siguientes trminos: "El mercado se compone de los productos que tienen un grado razonable de intercambiabilidad segn los fines para los que fueron hechos, y considerando las caractersticas de
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COMPETENCIA EFECTIVA Y PODER SUSTANCIAL CONJUNTO Una propuesta de reforma a la Ley Federal de Competencia Econmica Alvaro R. Snchez G. y Rubn Snchez Romero Enero 2008.
precio, uso y calidad.". Tambin el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea seala: "El concepto de mercado relevante implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado.". 3
De lo expuesto se concluye que las condiciones bsicas a considerar para definir el mercado relevante son: i) La posibilidad de sustituir un bien por otro, lo que requiere una prueba de sustituibilidad de bienes o servicios ante la oferta y demanda que pueda oscilar; ii) Los costos de distribucin del bien y de sus insumos; iii) La posibilidad de los consumidores para obtener el bien en otro mercado; y, iv). Las restricciones normativas que limitan el acceso del consumidor a otras fuentes de abasto alternativas.
1.4 Poder Sustancial. El concepto de poder sustancial puede leerse en la fraccin I del artculo 13 de la Ley Federal de Competencia Econmica ( la Ley): Artculo 13. Para determinar si un agente econmico tiene poder sustancial en el mercado relevante, deber considerarse: I. Su participacin en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder Este concepto se reitera en artculo 17 de la Ley:
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Comision Federal de Competencia, Competencia Econmica en Mxico, Ed. Porrua , Edicin 2004.
Artculo 17. En la investigacin de concentraciones, la Comisin habr de considerar como indicios de los supuestos a que se refiere el artculo anterior, que el acto o tentativa: I. Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente econmico resultante de la concentracin, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder
2. Resolucin de la CFC. La CFC inicio la investigacin el da 14 de noviembre de 2006 por las denuncias presentadas por Axtel, Alestra, Marcatel, Megacable Protel y Telefnica4 en contra de Telcel, dicha investigacin consisti en analizar si exista practicas monoplicas relativas previstas en el artculo 10 fracciones VII, IX, X, Y XI de Ley en el mercado del servicio de interconexin para la terminacin de llamadas en telfonos mviles. Derivado a la gestiones e investigaciones realizadas por la CFC, el da 25 de abril de 2011, El Pleno de la CFC resolvi sancionar a Telcel con una multa de 11 mil 989 millones de pesos por reincidir en la commisin de una prctica monoplica relativa, en el mecado de terminacin de llamadas en su red de telefona mvil, as como la correction o suppression de la prctica.5
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Telefnica present su escrito de denuncia en contra de Telcel el da 22 de noviembre de 2007. CFC orden la integracin de las denuncias para que su trmite se resuelva en un solo procedimiento, toda vez que se trataba de hechos coincidentes. 5 La decisin de sancionar se tom con el voto a favor de los Comisionado Rodrigo Morales Elcoro y Eduardo Prez Motta, quien ejerci su voto de calidad en caso de empate; votaron en contra de la resolucin de los Comisionados Miguel Flores Berns y Luis Alberto Ibarra Pardo.
La CFC determin que Telcel incrementa los costos de sus competidores al imponerles una tarifa de interconexin (el Off-Net) superior a la que se aplica en las llamadas en su propia red (el On-Net), e incluso superior a los precios finales que cobra a sus propios usuarios. Con ello, incurre en la prctica monoplica relative prevista en la fraccin XI del artculo 10 de la Ley6, al abuser de su poder sustancial de Mercado para desplazar indebidamente a sus competidores y con ello afectar el proceso de competencia en los mercados de telefona fija y mvil, en perjuicio de los consumidores.
El monto de la multa correspondio al 10 por ciento de los activos de Telcel, sanction maxima prevista en el artculo 35 de la Ley. Se aplic la multa mxima en vista de las condiciones de gravedad, dao, intencionalidad, participacin de Mercado, tamao del Mercado, duracin de la prctica, reincidencia y capacidad econmica de Telcel.
Derivado a la resolucin por parte del Pleno de la CFC, Telcel present un recurso de reconsideracin contra dicha resolucin. El da 3 de mayo de 2012, el Pleno de la CFC decidi, por uanimaidad, aceptar cinco compromisos propuestos por Telcel durante el recusrso de reconsideracin.
Los cinco compromisos tambin constituyen la primera ocasin en que Telcel se allana a
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Artculo 10. Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artculos 11, 12 y 13 de esta Ley, se consideran prcticas monoplicas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los siguientes casos: () IX) El uso de las ganancias que un agente econmico obtenga de la venta, comercializacin o prestacin de un bien o servicio para financiar las prdidas con motivo de la venta, comercializacin o prestacin de otro bien o servicio.
una decisin de autoridad en materia de tarifas de interconexin, en lugar de recurrir al litigio para diferir la aplicacin de la ley y frenar la competencia. Los compromisos de Telcel.7
1) Telcel se comprometi a que en lugar de la tarifa de interconexin de 95 centavos por minuto que prevaleci hasta 2011, Telcel cobrar una tarifa de interconexin de 36.18 centavos por minuto en 2012, que se reducir gradualmente hasta 30.94 centavos por minuto en 2014.1 Esta tarifa, al contrario de lo que sucedi hasta 2011, se cobrar por segundo, sin ningn tipo de redondeo, lo cual representa la eliminacin de un sobreprecio adicional de 22.4 por ciento. Para despus de 2014, Telcel se compromete a trabajar con las autoridades de telecomunicaciones y con la propia CFC para realizar reducciones adicionales.
2) Telcel mantendr vigentes estas condiciones, por medio de una oferta pblica, a cualquier empresa de telecomunicaciones fija o mvil que tenga inters en ellas. As se asegura que las condiciones de interconexin mvil no sern un obstculo para la entrada de nuevos operadores a los mercados de telefona o para la competencia vigorosa en stos.
3) Telcel se desistir de todos los litigios interpuestos contra las resoluciones emitidas para 2011 por la CFC en materia de tarifas de interconexin. Con esto, se da certidumbre adicional sobre las tarifas de interconexin para los prximos aos y se fortalece la capacidad del regulador de telecomunicaciones.
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4) Telcel ofrecer planes de contratacin y/o promociones que incluyan minutos utilizables indistintamente para realizar llamadas ya sea dentro de su propia red o hacia la red de cualquier otra empresa de telefona fija o mvil. De esta forma, se equilibran las condiciones entre Telcel y sus competidores y se asegura que el tamao de la red de Telcel no se utilizar indebidamente para desplazar a la competencia. 5) Telcel proporcionar a la CFC toda la informacin necesaria para verificar el cumplimiento de los compromisos anteriores, incluyendo los datos sobre el uso de sus planes de comercializacin. El incumplimiento de cualquiera de estos compromisos acarrear una sancin de hasta el 8 por ciento de los ingresos anuales de Telcel.8
3. El mercado relevante, el poder sustancial y la practica monoplica relativa del Caso El mercado relevante es el del servicio de interconexin para la terminacin de llamadas en telfonos mviles, El servicio de telefona mvil se define como el servicio de voz y datos que permite la radiocomunicacin entre usarios fianles que no requieren estar ubicados en un lugar especfico.9
Telcel tiene una alta participacin en el Mercado relevante en tminos de suscriptores e ingresoso, los elevados niveles de ganacia que ha obtenido de manera sostenida en los ltimos aos, su capacicdad para obtener adiciones netas de suscriptores por encima de sus competidores como resultado de su elevado nivel de cobertura y amplia red de distribucin en todo el territorio nacional, y la existencia de barreras a la entrada
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www.cfc.gob.mx Revista el Mundo del Abogado, Terminacin anticipada del procedimiento. Puerta abierta a las prcticas monoplicas?, Ao 9, No. 122.
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significativas para nuevos agentes ecomicos, son consideraciones que nos permiten observer que Telcel es un agenet con poder sustancial en el mercado relevante.
4. Opinin.
De qu sirve que el Estado imponga multas a los particulares? La finalidad es castigar una conducta no deseable, pero sobre todo evitar que dicha conducta se repita. En mi ms honesta openion me desconcierta parte de la resolucin de la CFC. Pues de los cinco compromisos , el nico novedoso es el cuarto. Ya que se equilibran las condiciones entre Telcel y sus competidores y se asegura que el tamao de la red de Telcel no se utilizar indebidamente para desplazar a la competencia. Pero an as Telcel sigue realizando una parctica monoplica relativa por lo que sigue teniendo un poder sutancial relevante.
Asimismo, por las razones expuestas, considero muy desafortunada la resolucin del asunto de la controvertida megamulta a Telcel por parte de la CFC, pues est sentando un precedente de cmo interpreta el precepto analizado, lo que propiciar que los agentes econmicos que estn incurriendo en la comisin de una prctica monoplica relativa o de una concentracin prohibida, en vez de comprometerse a suspender, suprimir, corregir o no realizarla, una vez que se saben sujetos a investigacin, continen llevando a cabo la misma durante los aos que dure la investigacin, el procedimiento en forma de juicio y el trmite del recurso de reconsideracin, causando una gran afectacin al mercado en cuestin y en perjuicio de los consumidores, sin importarles que se les sancione, sabedores de que, antes de que se dicte la resolucin del recurso de reconsideracin, bastar con que ofrezcan los compromisos para, ahora s ya, restaurar el proceso de competencia y libre concurrencia, para que no se les haga efectiva la sancin; por lo cual la normativa de competencia pierde su carcter disuasorio y de nada habr servido la reforma de mayo de 2011, en la que se busc fortalecer a la CFC, aumentando sus 10
facultades en materia de investigacin e incrementando los montos de las sanciones, adems de criminalizar las prcticas monoplicas absolutas, pues finalmente se termina por perdonar al autor, con el pretexto de la terminacin anticipada de expedientes, cuya naturaleza han desvirtuado y vuelto ineficaz.
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BIBLIOGRAFA 1. Revista el Mundo del Abogado, Terminacin anticipada del procedimiento. Puerta abierta a las prcticas monoplicas?, Ao 9, No. 122. 2. GONZALEZ De Cossio, Francisco, Competencia Econmica. Aspectos Jurdicos y Econmicos. Ed. Porrua , Edicin 01. 3. Comision Federal de Competencia, Competencia Econmica en Mxico, Ed. Porrua , Edicin 2004. 4. COMPETENCIA EFECTIVA Y PODER SUSTANCIAL CONJUNTO Una propuesta de reforma a la Ley Federal de Competencia Econmica Alvaro R. Snchez G. y Rubn Snchez Romero Enero 2008.
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