PRINCIPIO DE LA PENA HUMANITARIA La reforma de la normativa procesal penal en Venezuela (1998) signific el cambio de un sistema mixto (escrito y oral)

de corte inquisitivo por un sistema acusatorio (oral y pblico) que en un primer momento permiti la profundizacin de las garantas procesales, una cierta restauracin de la seguridad jurdica de los reclusos, el mejoramiento del problema del retardo procesal y principalmente, el otorgamiento de medidas alternativas y frmulas de cumplimiento de pena. No obstante, la implementacin del nuevo proceso acusatorio se vio afectada por las reacciones negativas tanto de la opinin pblica como de las agencias involucradas en la administracin de justicia penal, induciendo a la reformulacin de las institucionesprocesales que en lo sustancial erosion el sentido garantista del recin implementado modelo de justicia penal. En efecto, la reforma al Cdigo Orgnico Procesal Penal (2001), posterior a su puesta en vigencia en julio de 1999, tuvo su mayor nfasis en las instituciones sobre la ejecucin de la pena. El objetivo principal de la reforma consisti en el endurecimiento de los criterios para optar a los beneficios, tanto en la medida sustitutiva de Suspensin Condicional de la Ejecucin de la Pena como en las medidas de cumplimiento de pena. Se redujeron los delitos sobre los que puede decretarse la medida de suspensin condicional, se aumentaron los requisitos para su procedencia en funcin de condiciones personales del posible beneficiario y se ampliaron las atribuciones de los funcionarios administrativos del rgimen de prueba. Asimismo, se aument el tiempo de privacin de libertad de los reclusos para la solicitud de formas de cumplimiento de pena y se implement un rgimen desigual para los beneficiarios de acuerdo al tipo de delito por el que fueron condenados. Por tales razones este artculo analiza diversos aspectos: el primero referido al marco terico donde se exponen los lineamientos del garantismo penal, en particular, los criterios especficos que delimitan la ejecucin de la pena en el marco de esta corriente jurdica. Dentro de la concepcin garantista, la pena es tambin considerada un mal, un costo humano de la justicia, y por esta razn se hace hincapi en su carcter de ltima ratio (que deviene de la ideologa penal liberal del siglo

XVIII), segn el cual el principio de necesidad, es el primer supuesto para considerar la posibilidad de restringir bienes o derechos individuales como la vida, la libertad y la propiedad a travs del castigo pblico. Desde este punto de vista, la pena es definida como "la ltima reaccin institucional, de carcter judicial o administrativo, ante la comisin de un hecho penalmente punible por parte de un sujeto imputable" (Sandoval, 1982: 27). Se entiende en tal caso, que para delimitar jurdicamente un concepto de pena es preciso atender a los principios del derecho penal: necesidad, legalidad, igualdad, culpabilidad y judicialidad; por cuanto es a partir de stos que se legitima la reaccin estatal o institucional frente a los delitos o las infracciones penales. Sin embargo, Zaffaroni (2000: 41-53) tras afirmar que la pena es una coercin que priva de derechos o infiere un dolor, advierte sobre la imposibilidad de establecer un concepto jurdico de pena en torno a los principios demo liberales del derecho penal, en especial al principio de legalidad, en virtud de una limitacin, tanto ideolgica como material, del alcance de las leyes penales como nica fuente creadora de penas. Las razones invocadas por este autor estn dadas por la complejidad en la que se desenvuelven los sistemas penales, que deriva en una participacin catica de las distintas agencias penales y extra penales dentro de la sociedad en la que se ejercen el control punitivo, cuyos lmites e intenciones no son siempre los declarados por el orden jurdico penal: "(...) en cualquier ejercicio de poder poltico institucionalizado en forma de estado, el estado de derecho y el estado de polica3 coexisten y pugnan, como ingredientes que se combinan en diferente medida y de modo inestable y dinmico. El estado de polica nunca desaparece del todo, debido a que cada agencia pretende extender su poder hasta el arbitrio, porque parece ser inherente a la dinmica del poder la competencia y el estmulo para eludir las reglas establecidas" (Ibd.: 40). Desde esta perspectiva, se discriminan como indicadores de este fenmeno una serie de hechos histricos y sociales que constituyen parte de la dinmica poltica que acompaa la evolucin del Estado de Derecho4, comenzando por la perversin de sus instituciones en la propia Francia revolucionaria, la constante lucha social por abrir espacios a

sectores desfavorecidos, las mltiples regresiones a sistemas polticos manifiestamente autoritarios y genocidas y la convivencia en los Estados Constitucionales de Derecho con formas de ejercicio punitivo al margen de la ley. As, la definicin de la pena como ncleo central del modelo de justicia penal, adoptada en cualquier orden legal positivo o por el discurso jurdico, slo puede ser efectiva en relacin a los fines y funciones manifiestas de ese sistema que es legitimado por un determinado discurso, pero que es insuficiente en relacin a las funciones latentes o reales del mismo. Por tanto, para estructurar una definicin de la pena5 dentro de parmetros racionales, se hace necesario considerar el mbito funcional del sistema punitivo, de forma tal que sea posible anteponer un criterio legtimo y jurdico a las formas de castigo encubiertas por la accin de las distintas agencias de control social. En este sentido se observa que existen formas ms o menos abiertas o visibles de este problema, dentro de las cuales, las leyes constituyen la primera expresin latente o encubierta de perversiones de la intervencin punitiva (Zaffaroni, 2000) Tomando en cuenta que, paralelamente a las leyes penales propiamente dichas, se encuentran leyes de tipo asistencial, tutelar, pedaggicas, sanitarias y otras reglamentaciones que posibilitan la participacin coactiva policial o administrativa, que eventualmente llegan a convertirse en normas punitivas, en tanto su carcter penal depende de la modulacin del ejercicio del poder coactivo de las agencias encargadas de aplicarlas; producindose una serie de espacios abiertos a formas de criminalizacin, que se encuentran fuera de los controles jurdicos formales propios de la legislacin penal (por ejemplo los principios de legalidad y judicialidad). Adems de estas leyes latentes o eventualmente penales, existen numerosos actos de coaccin que originan otras formas de control punitivo, tales como, la detencin policial sin control judicial o detencin preventiva ilegal, el uso abusivo de la fuerza por los cuerpos de seguridad y el ejercicio subterrneo del poder punitivo (como ajusticiamientos, desaparicin forzada de personas, etc.) que no son consideradas jurdicamente penas, pero que en razn de la sistematicidad con la que se originan, forman parte de una poltica criminal "de

hecho" lo cual es necesario considerar en la construccin terica sobre los lmites del Derecho Penal. Los lmites difusos de la ley penal que dan cuenta de la realidad social y poltica del ejercicio del poder punitivo, llevan a cuestionar tanto la legitimidad de los sistemas penales como el discurso que los justifica y fundamenta, en cuanto ste se construye sin tomar en cuenta los datos susceptibles de dotar, tanto al discurso terico como a la norma positiva, de dominio regulador del sistema de punicin. En este sentido, no es casual que el estudio sobre los sistemas penales est ntimamente ligado con el estudio del Estado, ya que se trata bsicamente de un ejercicio de poder, que encuentra su asidero axiolgico en las teoras basadas en el modelo poltico del consenso bajo la idea de la defensa social sin atender a la compleja realidad del conflicto poltico y considerando slo una mnima parte del espectro jurdico que como ser humano rodea a los posibles o concretos infractores de la norma penal, sin lograr establecer verdaderos lmites entre la libertad y la dignidad humana y el ejercicio programado de la violencia del Estado (Leal y Garca, 2002). Es importante tambin destacar que por cuanto en las teoras sobre la funcin resocializadora de la pena no se cuestionan los procesos de criminalizacin (primarios y secundarios) en ellas se admite una racionalidad del castigo que reproduce las desigualdades del sistema social. Al justificar la pena en la defensa de la sociedad, la llamada readaptacin y reinsercin del delincuente "son conceptos que pretenden demostrar que los conflictos penales son un producto individual y no el resultado de una problemtica social. Tratamiento y readaptacin social subrayan y legitiman los mecanismos disciplinarios insertos en el espacio crcel" (Neuman, 2001: 191).

1. ESTADO CONSTITUCIONAL Y ORDEN JURDICO PENAL Venezuela asiste en la actualidad, desde el punto de vista jurdico dentro del contexto mundial, a una profundizacin del Estado de Derecho democrtico, replanteado en la orientacin de la Constitucin vigente desde 1999. Siempre que la poltica legislativa, dems polticas pblicas y praxis del Derecho se encause en tal direccin, la Constitucin puede suponer una importante evolucin en el desarrollo del Estado Constitucional, en el sentido que a ste le otorga el constitucionalismo contemporneo entendido como Estado destinado a garantizar la proteccin y vigencia de los derechos humanos, con el significado ms amplio que stos suponen conforme a los principios de progresividad, indivisibilidad, interdependencia e irrenunciabilidad, expresamente regulados en el texto constitucional (artculo 18) y considerando la complejidad jurdico poltica que conlleva la progresiva circunscripcin del poder poltico y del Estado de Derecho a una orientacin teleolgica claramente garantizadora. As, Democracia, Estado Constitucional y las garantas de los derechos humanos, se constituyen en cristales de un nico prisma. Tal orientacin constitucional est expresamente establecida en los artculos 2 y 3 cuando ratifican que Venezuela se constituye en un Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia, cuyos fines giran en torno a los derechos humanos bajo el eje de la dignidad humana. de aquellos derechos y bienes jurdicos penalmente protegidos contra ataques relevantes. Toca al Derecho Penal servir de base para que se pueda establecer en una ley sistemtica llamada Cdigo la regulacin del mbito jurdico penal comprometido con el modelo de Estado Constitucional que se aspira afianzar.dentro de los lmites de las garantas penales De tal modo que el Derecho Penal y la legislacin supeditada al mismo, debe sujetarse al modelo de Derecho Penal propio de un Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia, lo cual supone la adscripcin a los principios, el pensamiento y los aportes del Derecho Penal contemporneo de signo garantista. De all tambin

deriva la responsabilidad que tiene la justicia penal de ofrecer la tutela judicial efectiva

1.1 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y TRATADOS INTERNACIONALES EN EL MBITO PENAL Una caracterstica del nuevo orden constitucional lo constituye la recepcin inmediata de los tratados internacionales en materia de derechos humanos en el Derecho interno, en tanto se cumpla con el principio de progresividad (CONSTITUCIN, artculo 23). Asimismo, destaca la interrelacin con la comunidad internacional y los procesos cada vez ms dinmicos conducidos por organismos multilaterales, tanto en el mbito regional como mundial, en los cuales Venezuela ha tenido una participacin relevante, donde se ha venido generando una serie de tratados, pactos, convenciones y otros instrumentos jurdicos que comprometen al pas a adecuar su legislacin penal interna en lo relativo a la tutela penal de los derechos humanos. De esa manera ha surgido el ESTATUTO DE ROMA SOBRE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, siendo Venezuela el primer pas de Iberoamrica y undcimo en el mundo en ratificarlo. Por otro lado, la cada vez mayor insercin de Venezuela en el contexto internacional refiere su relacin con los contenidos de tratados y convenios que versan sobre diversos espacios del control penal. En este sentido, recientemente se ha dictado diversos instrumentos referentes al combate contra el terrorismo internacional y la CONVENCIN DE PALERMO SOBRE DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL y sus Protocolos recientemente aprobados por Venezuela, los cuales suponen la adaptacin de la legislacin nacional, con tradicin jurdica autctona, siempre y cuando se ajuste a los principios e instituciones del orden constitucional aplicables en materia penal desde la perspectiva garantista asumida en el Estado democrtico.

Asimismo, habr que proceder en relacin con la LEY APROBATORIA DE LA CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN, de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), publicada el 22 de mayo 1997, en la Gaceta Oficial N 36.211, fecha de suprema importancia para el pas dada las dificultades que ha enfrentado la justicia penal local para evitar la impunidad en este mbito, as como en la normativa internacional vinculada al control internacional de las drogas ilegales (CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRFICO SOBRE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRPICAS, Viena 1988), entre otros instrumentos, as como muchas recomendaciones en diferentes materias como la ambiental, por ejemplo, que influyen en las normas penales de Derecho interno, segn se precise combatir nuevas y sofisticadas formas delictivas. De tal suerte que el desarrollo interno de las directrices propuestas deber sujetarse al orden constitucional y adecuarse a la realidad nacional y a los principios del Derecho de los derechos humanos y del Derecho Penal democrtico.