UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE ESTUDOS E PESQUISAS NO ENSINO DO DIREITO FACULDADE DE DIREITO

Notas sobre o aspecto prtico da Violao Positiva do Contrato no Direito Brasileiro.

Leonardo Ribeiro da Luz Fernandes

Rio de Janeiro 2010

Notas sobre o aspecto prtico da Violao Positiva do Contrato no Direito Brasileiro.

Sumrio. 1. Introduo. 2. Os pressupostos da Violao Positiva do Contrato: A incidncia do princpio da boa-f objetiva, os deveres anexos e a obrigao como um processo. 2.1 A incidncia do princpio da boa f objetiva e os deveres anexos. 2.2. A obrigao como processo. 3. Da Mora e do Inadimplemento Absoluto: sua insuficincia diante dos fatos. 4.Aplicao prtica da Teoria da Violao Positiva do Contrato. 4.1. Aplicao da Clusula Penal na Violao Positiva do Contrato. 4.2. A violao positiva em obrigaes duradouras. 4.3. Violao positiva do contrato nas obrigaes de no fazer. 5. Concluso.

1) INTRODUO

A inteno do presente artigo demonstrar que em determinadas ocasies o descumprimento de deveres anexos no mbito de uma relao obrigacional enseja a aplicao da chamada teoria da Violao Positiva do Contrato, e que disso decorrem relevantes aspectos prticos.

Em oposio ao que, muitas vezes, parece instintivo, o inadimplemento de uma obrigao no decorre to somente de uma inao ou de uma ao, no caso das obrigaes de no fazer. Ou seja, nem sempre a obrigao descumprida atravs de um no fazer, mesmo que provisrio. O tema inadimplemento no Direito Brasileiro tratado, classicamente, de maneira dicotmica, dividindo suas hipteses entre os casos de inadimplemento absoluto e mora. Tal concepo, porm, enseja a abertura de uma terceira via.

Tal concluso passa, necessariamente, pela apresentao da idia de relao jurdica vista sob o prisma de um Direito Civil modificado na sua estrutura, cujas origens remontam superao do ideal francs traduzido no Cdigo Napoleo1, e aplicao de um Direito Civil oxigenado por clusulas abertas e conceitos jurdicos indeterminados, exigindo do intrprete um exerccio destinado a criar a norma jurdica adequada a cada caso concreto.

No dizer de Anderson Schreiber, como forma de reagir aos abusos praticados com apoio na suposta liberdade absoluta de contratar, os juristas contemporneos passaram a incutir, gradativamente, no direito obrigacional preocupaes valorativas que, irradiadas dos textos constitucionais, vieram impor mais solidarismo e eticidade nas relaes privadas2.

A relao obrigacional compreende variados poderes e deveres de ambas as partes, que vo se constituindo ao longo da relao3, e que podem sobreviver inclusive aps o fim da relao obrigacional.

O tratamento dplice inadimplemento absoluto/mora no mais capaz de explicar todos os casos em que uma obrigao no chega a satisfazer integralmente os interesses das partes envolvidas. Ao contrrio, h situaes nas quais o descumprimento traduz-se em uma atuao positiva, nos quais algum pratica aquilo de que deveria abster-se, ou efetua a prestao que deveria de forma defeituosa.

Alm disso, no que tange ao defeito na prestao, importante destacar que nem sempre o defeito ter relao com o objeto principal da prestao, sendo certo que em determinados casos, embora a prestao principal venha a ser integralmente cumprida, o resultado insatisfatrio para ao menos um dos plos da relao, caso em que, possivelmente, ter havido a violao de deveres anexos prestao principal.

No dizer de Jos Roberto de Castro Neves, o Cdigo Civil francs promulgado em 1804 e que at hoje considerado o marco positivista, foi batizado de Cdigo Napoleo, e no Cdigo de Napoleo, tendo em vista que a obra foi encomendada pelo Imperador, que chegou a participar de vrias sesses onde se discutia sua elaborao. (Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro. GZ Editora. 2 edio. Pg 2) 2 SCHREIBER, Anderson. A trplice transformao do adimplemento Adimplemento substancial, inadimplemento antecipado e outras figuras. Revista Trimestral de Direito Civil n 32, Out/dez 2007. Ed. Padma. p. 5. 3 TERRA, Aline de Miranda Valverde. Inadimplemento anterior ao termo. Ed. Renovar, 2009, p. 20.

A teoria da Violao Positiva do Contrato originou-se no Direito Alemo, podendo ser resumida como violao da obrigao que no seja um inadimplemento absoluto ou mora. Conforme ser explicado, tal idia no se aplica diretamente no direito brasileiro em funo de algumas particularidades.

Assim, imperioso verificar que o alargamento do conceito de relao jurdica obrigacional acaba por atribuir efeitos prticos teoria da Violao Positiva do Contrato.

2- Os pressupostos da Violao Positiva do Contrato: A incidncia do princpio da boaf objetiva, os deveres anexos e a obrigao como um processo.

2.1- A incidncia do princpio da boa f objetiva e os deveres anexos.

Conforme j mencionado, o Direito Civil de origem Romano-Germnico assistiu, especialmente diante das profundas mudanas sociais trazidas com as grandes guerras e da severa desigualdade social da decorrente, superao do mtodo meramente subsuntivo e sua adequao a uma nova realidade, atravs da superao do modelo patrimonialista e da maior valorizao dos direitos da personalidade.

Uma das diversas conseqncias da advindas o fortalecimento dos princpios de direito. Nesse sentido, foram estabelecidos diversos critrios que pudessem diferenciar os princpios das regras, sendo alguns deles (i) o seu elevado grau de abstrao, (ii) sua importncia no sistema normativo, (iii) sua proximidade com a idia de justia4. A lgica pela qual atuam os princpios diferente daquela que permeia a aplicao de regras jurdicas. Os princpios comportam ponderao, e por sua abstrao e fluidez conferem ao intrprete uma margem de liberdade muito mais ampla no caso concreto. Ao contrrio, as regras aplicam-se atravs do chamado mtodo de subsuno, ou seja, atravs da aplicao de premissas maior e menor. Caso o encaixe da descrio normativa esteja de acordo com a situao ftica, aplica-se integralmente a regra. Caso contrrio, no se aplica.

Um dos princpios jurdicos mais importantes dentro do sistema do chamado direito privado o principio da boa-f objetiva, positivado no direito brasileiro pela primeira vez
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CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional. 5 Ed, Coimbra. Almeidina, 1992. p 172, apud SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-f e violao positiva do contrato. Ed. Renovar, 2002.

atravs do Cdigo Comercial de 1850, j revogado, no tendo sido reproduzido, ao menos na sua acepo objetiva, no Cdigo Civil de 1916, cuja inspirao remetia ideologia liberal e positivista do sculo XIX.

Mesmo diante de sua ausncia na codificao civil brasileira, ento tratada como centro do direito privado (at como Constituio do Direito Privado, como se duas Constituies pudessem conviver), parte da doutrina5 e dos tribunais esforava-se em considerar a boa-f objetiva como um princpio geral e de observncia obrigatria, ainda que no positivado no ordenamento brasileiro, tendo em vista as justificativas ticas e essenciais ao convvio social que se fazem presentes6.

A boa-f objetiva, finalmente positivada no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil de 2002, pode ser explicada, em breves palavras, como o princpio jurdico que, sem levar em considerao o aspecto ntimo e psicolgico do sujeito7, estabelece um padro comportamental de lealdade, honestidade, probidade, devendo o agente adequar a prpria conduta a esse modelo, evitando, assim, frustrar legtimas expectativas. Vige, pois, sobre o ordenamento jurdico, o dever de agir de forma correta nas relaes contratuais que se traduz no princpio da boa-f objetiva, cujo conceito, de certo modo, se afigura como indeterminado8

A propsito, em se tratando especificamente do tema adimplemento obrigacional Anderson Schreiber enxerga uma trplice transformao a partir da consolidao do princpio da boa-f objetiva. Segundo o brilhante professor, examinando o adimplemento obrigacional sob essas novas lentes, possvel enxergar transformaes temporal, conceitual e conseqencial.
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Veja-se, a propsito, o que dizia Clvis do Couto e Silva, em sua obra A Obrigao como processo, escrita em 1964, referindo-se, portanto, a Cdigo Civil de 1916: Contudo, a inexistncia, no Cdigo Civil, de artigo semelhante ao 242 do BGB no impede que o princpio tenha vigncia em nosso direito das obrigaes, pois se trata de proposio jurdica, com significado de regra de conduta (SILVA, Clvis V. do Couto e. A obrigao como processo. FGV Editora. Rio de Janeiro, 2009, p.33. 6 DICKSTEIN, Marcelo. A boa-f objetiva na modificao tcita da relao jurdica: surrectio e supressio. Lumen Juris Editora. Rio de Janeiro. 2010. p.13 7 Boa-f objetiva difere da boa-f subjetiva justamente nesse ponto. A boa-f subjetiva diz respeito anlise do aspecto psicolgico do sujeito, referindo-se especialmente sua inteno. Outrossim, a boa-f objetiva estabelece um padro de conduta tico a ser adotado, sem se imiscuir nas intenes e motivaes pessoais de cada um. Trata-se de um padro de conduta objetivo, a ser alcanado por todos que vierem a atuar no trfego jurdico. 8 DICKSTEIN, Marcelo. Op. Cit. p.59.

Sob o aspecto temporal, estariam abrigadas as figuras do inadimplemento antecipado9 e o inadimplemento retardado, ressaltando, em breves palavras, que a verificao do inadimplemento no se restringe mais ao momento do vencimento.

Sob o aspecto conceitual, o adimplemento se reveste de um carter funcional, vinculado ao atendimento dos efeitos essenciais do negcio jurdico, dirigindo-se no somente ao interesse do credor, mas ao cumprimento da sua funo socioeconmica. Neste passo que se vislumbra a teoria da violao positiva do contrato e do adimplemento substancial.

Por fim, no que tange s conseqncias do adimplemento, h que se mencionar o seu prolongamento para alm do prprio ato, sendo exigvel, mesmo aps o cumprimento da prestao principal, uma postura do devedor de cooperao com o credor, o que se convencionou chamar responsabilidade ps-contratual10.

A doutrina atribui ao princpio da boa-f objetiva trs funes primordiais, quais sejam, (i) a funo interpretativa, (ii) a funo limitadora de direitos e, por fim a mais importante para este estudo, (iii) a funo integrativa. A primeira funo da boa-f objetiva, denominada funo interpretativa, est expressa no art. 113 do Cdigo Civil11 e estabelece que, havendo mais de uma interpretao possvel, o intrprete deve escolher o sentido que estiver mais em conformidade com a boa-f, preservando assim a finalidade econmico-social do contrato.

A segunda funo aqui mencionada aquela denominada limitadora, e visa a impedir o exerccio de direitos em desconformidade com os ditames da boa-f objetiva, mais precisamente, com os ideais ticos, de lealdade e correo.

A terceira funo do princpio da boa-f objetiva, e mais importante para a anlise da Violao Positiva do Contrato (e justamente por isso deixada por ltimo nesse trabalho),

Sobre o tema, indispensvel a obra de Aline de Miranda Valverde Terra, O inadimplemento anterior ao termo, Ed. Renovar, 2009. 10 SCHREIBER, Anderson. Op. Cit., p.23. 11 Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforma a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.

funo integrativa, atravs da qual surgem deveres anexos prestao principal, decorrentes do princpio da boa f objetiva.

A funo integrativa da boa-f objetiva, informada atravs de uma viso contempornea da relao obrigacional, faz com que as partes no estejam mais adstritas apenas s obrigaes previstas contratualmente (ou na lei). Ao contrrio, a relao jurdica cria, aliada boa-f objetiva, direitos e deveres no expressos naquela relao de subsuno. Importam, especialmente, na criao de nus jurdicos e deveres laterais, anexos ou secundrios ao dever principal, ao subjetivos12. qual correspondero, por sua vez, outros direitos

So deveres vinculados ao adimplemento perfeito da obrigao de uma forma ainda mais ampla que a simples prestao devida, deveres que se iniciam antes do termo inicial do contrato e se prolongam mesmo aps sua extino (e que podem sobreviver inclusive declarao de nulidade do negcio jurdico).

So deveres cogentes, apesar de no expressos na avena, eis que surgem em razo da clusula geral da boa-f objetiva. Assim, independem de disposio expressa no contrato, sendo impossvel s partes afast-los13.

Assim, a cobrana pela adoo de uma conduta alinhada com o princpio da boa-f objetiva fez com que a jurisprudncia e a doutrina passassem a declarar a existncia de uma srie de outros deveres a serem seguidos, que no aqueles pactuados entre as partes no contrato14. So condutas que visam, quase sempre, a proteger a legtima confiana dos contratantes.

Os deveres anexos, portanto, so aqueles decorrentes da aplicao do princpio da boa-f objetiva durante o desenvolvimento do vnculo, visando a estabelecer, atravs da proteo da confiana, um ambiente negocial mais seguro e previsvel, assim moldando o contedo normativo do vnculo.

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DICKSTEIN, Marcelo. Op. Cit. p.65. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 14 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Op. Cit. p. 48.

Assim, os deveres decorrentes da boa-f, tais como os deveres de proteo, de lealdade, de cuidado e de informao, so considerados instrumentais porque direcionam a relao obrigacional ao seu adequado adimplemento, considerando os interesses das partes envolvidas15.

de se concluir, portanto, que o princpio da boa-f objetiva, atravs de sua fora normativa, cria direitos e deveres entre as partes alm daqueles pactuados, ainda que estas no tenham exteriorizado ou mesmo desejado ajust-los, no podendo ser por elas desprezados.

Diante desses deveres anexos produzidos pela boa-f objetiva, percebe-se um alargamento do conceito de obrigao, justificando-se o estudo dessa nova perspectiva, qual se confere, em regra, o nome de obrigao como processo.

2.2 - A obrigao como processo. A relao obrigacional algo que se encadeia e se desdobra em direo ao adimplemento, satisfao dos interesses do credor16. A frase em questo, transcrita integralmente do primeiro pargrafo da clssica obra A obrigao como processo, publicada pela primeira vez em 1964 por Clvis V. do Couto e Silva demonstra, sob um olhar mais atento, um importante evoluo no contedo da relao obrigacional ou, como disse o prprio autor, uma visualizao sob o ngulo da totalidade17.

A obrigao, antes analisada apenas pelo aspecto do direito do credor prestao, adota atualmente um espectro mais amplo, pendendo para a relao obrigacional como um processo, enfatizando-se, inclusive, o interesse social no seu adimplemento18.

Credor e devedor, antes distribudos em posies antagnicas, vistos quase como adversrios na relao jurdica, passam a ser encarados como colaboradores necessrios, visando sempre ao fim a que se dirige o vnculo. No dizer de Srgio Savi, (...) a relao
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SAVI, Srgio. Inadimplemento das obrigaes, mora e perdas e danos, in Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional, (coord. TEPEDINO, Gustavo), ed. Renovar, 2005, p.458. 16 SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. A obrigao como processo. FGV Editora. Rio de Janeiro, 2009, p.17. 17 Idem. 18 NEVES, Jos Roberto de Castro. Op. cit, p. 19.

obrigacional se desenvolve como um processo, polarizado pelo seu adimplemento com a satisfao das partes, que o seu fim19.

Inserido do processo de despersonalizao do Direito Civil, vislumbra-se a superao da orientao clssica a respeito do contedo da relao obrigacional, na qual esta se esgotaria com o mero cumprimento da prestao acertada entre as partes, acompanhado da sua conseqente contraprestao.

No possvel, portanto, nos dias de hoje, analisar a obrigao apenas pelo prisma do cumprimento das prestaes. No so apenas os deveres de prestao que determinam o contedo da relao obrigacional. Assim, no basta que as partes tenham cumprido o que se ajustou, no tempo correto. Para que a obrigao seja efetivamente concluda, necessrio ter em conta outros tipos de deveres que, embora no expressamente ajustados, decorrem necessariamente do sistema.

Deve-se compreender a relao obrigacional por outra perspectiva, partindo-se da premissa de que as partes no devem ser vistas como adversrios em um tabuleiro, como adversrios. Vista a obrigao pela tica da solidariedade social, credor e devedor compartilharo de lealdade e confiana para assumirem uma postura colaboracionista rumo ao adimplemento e ao bem comum, como finalidade que polariza todo o processo da obrigao20.

Assim, necessrio que se entenda a obrigao como um processo onde conflui um nmero maior de interesses, especialmente interesses no patrimoniais, postulando, por um lado, uma reconstruo do crdito e do dbito como situaes subjetivas complexas, e por outro, a apresentao de uma noo de obrigao sensvel aos valores e princpios fundamentais e, portanto, orientada a atuar-se em funo constitucional.21

Isso pode explicar o surgimento dos deveres anexos obrigao, deveres estes que no se confundem com as chamadas prestaes secundrias. Estas so encontradas em

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SAVI, Srgio. Op cit. p. 459; ROSENVALD, Nelson. Clusula Pena:. A pena privada nas relaes negociais Rio de Janeiro. 2007. Lumen Juris Editora. P.61. 21 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional.

obrigaes complexas, onde, dada a complexidade do seu contedo, podem distinguir-se vrios elementos.

O vnculo obrigacional passa a ter um sentido prprio, deixando de ser apenas a reunio ocasional de suas partes, uma juno de deveres, direitos, pretenses, obrigaes, aes e excees. Muito ao contrrio, todos esses elementos so parte de um todo, sendo o conjunto visto como algo orgnico, diverso de seus elementos. Na preciosa definio de Clvis do Couto e Silva, a obrigao, vista como um processo, compe -se, em sentido lago, do conjunto de atividades necessrias satisfao do interesse do credor22. 3) Da Mora e do Inadimplemento Absoluto sua insuficincia diante dos fatos.

A teoria da Violao Positiva do Contrato no alcanou, at o presente momento, maiores repercusses no direito brasileiro, sendo poucos os trabalhos editados sobre o tema, e poucos casos onde os tribunais brasileiros aplicaram, ao menos de forma expressa, as idias surgidas no direito alemo.

Isso ocorre graas, em parte, grande flexibilidade do ordenamento jurdico brasileiro, e ao uso, por vezes equivocado, do postulado da boa-f objetiva.

A teoria do inadimplemento no Direito Brasileiro, tradicionalmente, consubstancia duas hipteses, a saber, o inadimplemento absoluto e a mora. O trao distintivo entre inadimplemento absoluto e mora reside no fato de que, no inadimplemento absoluto a obrigao deixa de ser cumprida definitivamente, enquanto na mora persiste a possibilidade de cumprimento da obrigao, ainda que com atraso23. A relao jurdica obrigaional, a seu turno, costuma ser definido como vnculo de direito que nos constrange a pagar alguma coisa, ou mais claramente, a fazer ou a deixar de fazer24.

De fato, qualquer obrigao considerada isoladamente comporta esse ncleo. A definio, porm, analisada em conjunto com as hipteses clssicas de inadimplemento, no

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SILVA, Clvis V. do Couto e. op cit., p. 20. SAVI, Srgio. Op Cit. p. 459. 24 BEVILAQUA, Clvis. Direito das Obrigaes. 2 Ed. Bahia. Livraria Magalhes. 1910, p.11, apud NEVES, Jos Roberto de Castro. Op. cit, p. 8.

so capazes de explicar uma srie de casos em que h um cumprimento imperfeito daquela obrigao referente no ao descumprimento da prestao, mas sim referentes a outros deveres das partes.

O inadimplemento absoluto refere-se quelas hipteses onde a prestao deixa de se realizar, com ou sem culpa do devedor, decorrendo da a sua responsabilizao indenizao ou no, conforme a hiptese.

Ocorre mora quando a prestao no seja realizada no seu tempo hbil ou combinado, sendo certo que, mesmo assim, ainda exista o interesse ou a possibilidade da sua prestao, mesmo que em atraso.

Basta uma breve leitura dos pargrafos acima para se imaginar, de pronto, dezenas de situaes onde o descumprimento de uma obrigao ntido, porm sem se adequar s hipteses acima estabelecidas.

4) Aplicao prtica da Teoria da Violao Positiva do Contrato.

4.1) Aplicao da Clusula Penal na Violao Positiva do Contrato.

A clusula penal instituto jurdico de funo coercitiva, com carter persuasivo, como uma pena de natureza privada, cujo objetivo compelir as partes perfeita execuo do negcio jurdico25. Est prevista no Cdigo Civil nos artigos 408 a 416, inserida no ttulo que versa sobre as conseqncias do inadimplemento das obrigaes. Possui, portanto, funes coercitivas, atuando no mbito psicolgico do devedor, e funes reparatrias.
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O artigo 408 do Cdigo Civil

estabelece, de forma dicotmica, as hipteses de

incidncia pelo devedor na clusula penal, tratamento este que acompanha, integralmente, a distino clssica feita no direito brasileiro no que tange ao inadimplemento. Ou seja, incide o devedor na clusula penal desde que venha a incorrer no inadimplemento absoluto ou na mora.
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ROSENVALD, Nelson. Op. Cit.. p. 2. Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora

No entanto, entende-se que o art. 419 do Cdigo Civil 27 suficientemente amplo para fazer incidir a clusula penal no apenas no caso de serem descumpridos, de forma definitiva ou temporria, os deveres decorrentes da prestao principal. Na lio de Antunes Varela, a clusula penal ou pena convencional pode ser estipulada pelas partes como sano contra a no realizao definitiva ou temporria, quer da prestao principal, quer das prestaes secundrias, ou contra a inobservncia de qualquer dever acessrio de conduta a cargo do obrigado.28.

Ou seja, no entender de Nelson Rosenvald, legtimo s partes inserirem uma clusula penal vinculada ao descumprimento de um dever anexo, em paralelo a eventuais outras clusulas penais dirigidas ao descumprimento ou cumprimento moroso da obrigao principal.

A mesma concluso pode ser alcanada no caso do cumprimento defeituoso da obrigao, quando esta vier a causar ao credor danos que no existiriam no caso do adimplemento no ter sido ruim.

Nestes casos, se a clusula penal somente previr sua incidncia no caso do inadimplemento ordinrio ou da mora, a compensao do credor pelo mau cumprimento da obrigao ou pela violao de deveres laterais depender, certamente, de ao judicial.

Deve-se destacar, porm, que no h necessidade de que a clusula penal possua um rol, mesmo que exemplificativo, de hipteses de violaes a deveres anexos. At porque isso seria impossvel, ou no mnimo uma construo artificial. O contedo dos deveres anexos to amplo quanto diversificado, de maneira que, conforme ressalta Manuel Carneiro da Frada, os deveres laterais que se referem so por natureza rebeldes a qualquer enumerao ou descrio definitivas29. Ou seja, bastaria a incluso de clusula penal prevendo sua

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Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora. 28 VARELA, Joo de Matos Antunes. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro. Forense. 1978. 29 FRADA, Manuel Carneiro da. Contrato e deveres de proteo. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra p. 40, apud ROSENVALD, Nelson. Op. Cit, p. 62.

incidncia no caso de qualquer infrao contratual. Este o entendimento adotado por autores como Judith Martins-Costa30 e repetido por Nelson Rosenvald31.

A interpretao da clusula contratual, com a devida ateno vontade manifestada pelas partes, ter fundamental importncia na correta aplicao da clusula penal nos casos de violao a um dever anexo, eis que nos casos em que a clusula penal incida no descumprimento de um dever anexo obrigao, poder o credor exigir, alm da pena estipulada, o cumprimento integral da obrigao. Haver casos, porm, que a infrao um dever anexo frustrar completamente as expectativas do credor, casos em que a pena ser meramente compensatria.

4.2) A violao positiva em obrigaes duradouras.

So consideradas obrigaes duradouras, ou de trato sucessivo, aquelas relaes obrigacionais duradouras em que o adimplemento ocorre de forma repetida e duradoura, de forma sucessiva no tempo. H vrios exemplos possveis, e um deles o contrato de seguro sade, ou plano de sade, no qual o segurado paga mensalmente uma quantia determinada, o prmio, e a seguradora assume a obrigao de pagar eventuais despesas mdicas que necessite o segurado.

Em que pese o nosso direito positivo no ter se ocupado dessa modalidade obrigacional, so obrigaes nas quais o adimplemento sempre se renova, sem qualquer alterao no dbito32. Tais obrigaes so adimplidas permanentemente, sem que se modifique a estrutura do dbito.

So relaes que, portanto, no se extinguem no seu cumprimento, possuindo no uma durao alongada durante o tempo, sendo este um de dos elementos fundamentais de sua constituio. Assim, as obrigaes de ambas as partes perduram no tempo sem que haja a modificao do seu contedo. Portanto, tais obrigaes possuem grandes diferenas em relao s obrigaes denominadas obrigaes simples, uma vez que estas so criadas j
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MARTINS-COSTA. Judith. O adimplemento e o inadimplemento das obrigaes.In: FRANCIULLI NETTO, Domingos; MENDES, Gilmar Ferreira; SILVA, Ives Gandra da (coord.). O novo Cdigo Civil: estudos em homenagem ao professor Miguel Reale. 31 Idem. 32 SILVA, Clvis V. do Couto e. op cit., p. 163.

diante da previso de sua extino, enquanto pactos de trato sucessivo so estruturados visando a sua manuteno ao longo de tempo.

Assim, por bvio que as conseqncias do inadimplemento em uma obrigao que se encerra instantaneamente aps seu cumprimento (embora ainda persistam, como j dissemos, determinados deveres anexos mesmo na fase ps-contratual) so bastante diferentes dos que o produto do inadimplemento em uma obrigao pactuada e dirigida para ter uma durao muito mais ampla, enquanto as partes decidirem manter hgido o vnculo assumido.

Deve-se, a propsito, fazer uma breve diferenciao entre a obrigao de trato sucessivo e a obrigao de prestao diferida no tempo. No primeiro caso, a obrigao tende a perpetuar-se no tempo, desde que assim desejem as partes. Ou seja, no caso da obrigao de trato sucessivo, tanto melhor para o credor quanto mais durar a relao. Ao contrrio, nos casos das obrigaes de prestao diferida no tempo, a prestao uma s, muito embora seu cumprimento tenha sido desmembrado pelo desejo das partes ou por fora das circunstncias. Cada uma das prestaes extingue apenas parte do dbito. Assim, em tese, melhor para o credor seria o cumprimento mais rpido e a menor durao possvel daquele vnculo obrigacional.

Isto posto, deve-se estabelecer que a ausncia total ou parcial no cumprimento da prestao, ou o seu atraso (portanto, o inadimplemento absoluto ou a mora), so motivos suficientes para permitir parte lesada a denncia do contrato, alm da eventual indenizao pelo seu descumprimento.

Porm, mais importante que perceber que as modalidades clssicas de inadimplemento se amoldam tranquilamente ao contrato de trato sucessivo notar que a extino ou grave abalo na relao de confiana entre as partes podem, tambm, ensejar exerccio da denncia do contrato e eventual pleito indenizatrio por parte do contratante lesado33.

Veja-se, inclusive, que o Cdigo Civil Italiano estabelece, especificamente, a possibilidade de resoluo contratual de contratos de fornecimento vinculando-o diretamente
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SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Op. Cit. p. 254.

ao abalo de confiana34. Da mesma forma a doutrina alem, quando generaliza as hipteses previstas para a chamada denncia por motivo relevante35.

Sendo certo que, tambm no direito brasileiro, admite-se a possibilidade de violao a deveres anexos existentes no bojo de uma relao jurdica de trato sucessivo, de forma que a confiana que deveria existir entre as partes sofra um abalo significativo, deve-se admitir que, ao menos a in abstrato, deve ser considerada a possibilidade de que tal violao enseje a resoluo contratual, mesmo que no se vislumbre inadimplemento dos deveres de prestao, seja o inadimplemento absoluto ou mora.

Deve-se perceber, ademais, que fundamental que o grau do abalo, ou seja, o prejuzo produzido na confiabilidade deve ser de tal relevo que a continuao da relao seja, de fato, de difcil aceitao pela parte prejudicada. Aqui, talvez, pela natureza do pacto, sendo ele de trato sucessivo, importante que o filtro que detecta a perda da confiana esteja ainda mais apurado, graas, principalmente, ao princpio da conservao dos negcios jurdicos. Neste sentido, Jorge Cesa Ferreira da Silva afirma que nas relaes duradouras a relao de confiana possui uma relevncia dilatada.

Assim, diante de um contrato onde estejam previstas obrigaes duradouras para as partes, como por exemplo, nos casos de contratos de locao, arrendamento, comodato e contratos de trabalho, havendo a violao de deveres anexos, restando frustrada a legtima confiana inicialmente existente entre as partes, perfeitamente admissvel a hiptese de violao positiva do contrato.

4.3) Violao positiva do contrato nas obrigaes de no fazer.

O terceiro ponto que pretendemos tratar no presente trabalho a respeito da possibilidade, ou no, de aplicao da referida teoria aos casos de descumprimento de obrigaes de no fazer. Ou melhor, ao descumprimento positivo de obrigaes negativas.

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Cdigo Civil Italiano, art. 1564. SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Op. Cit. p. 254

Em que pese o tratamento oferecido pela doutrina alem36 ao tema, na qual havia expressa recusa aplicao da violao positiva do contrato, devemos perceber que, ao menos a priori, no possvel descartar a possibilidade de um descumprimento positivo.

admissvel, portanto, visualizar situaes em que obrigaes negativas consubstanciem qualquer modalidade de inadimplemento absoluto, mora ou a violao positiva do contrato a depender, naturalmente, do caso concreto.

Em seu trabalho vrias vezes citado, Jorge Cesa Ferreira da Silva apresenta, de forma brilhante, exemplos prticos que poderiam vir a produzir, no caso concreto, todas as modalidades de inadimplemento acima relacionadas.

O primeiro exemplo apresentado aquele onde um comerciante compromete-se perante outro comerciante a no revender seu produto em um determinado pas, mas acaba o fazendo. Neste caso, h inadimplemento absoluto da obrigao negativa pactuada.

Apresenta-se como segundo exemplo o representante que contrata afastar-se de determinado local a partir do ms de janeiro, porm s cumpre a obrigao assumida a partir de abril do mesmo ano. Nesta situao, se ainda persistir para o credor o interesse no cumprimento da prestao devida qual seja, o afastamento do devedor, mesmo que tardio estamos diante de um caso de mora em obrigao negativa.

Por fim, e com mais interesse, verificamos que, a nosso ver, existe a possibilidade de que deveres laterais sejam descumpridos no curso de uma obrigao negativa, decorrendo da a violao positiva do contrato.

E Jorge Cesa F. da Silva, mais uma vez de forma brilhante, nos oferece um belo exemplo de violao positiva de um contrato, violando deveres anexos negativos (se que assim podemos dizer), ainda que a obrigao contratual seja positivo. Afirma, textualmente: Tome-se o caso do desenvolvimento de um software que pressupe, para a melhor instalao, o conhecimento de um determinado mtodo secreto da empresa. O software
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Jorge Cesa F. da Silva cita (op. Cit., p. 231) a contrariedade a este entendimento em Franz Leonhard, Allgemeines schuldrecht ds BGB. |Munchen: Duncker & Humblot, 1929, p 538.

instalado no momento devido, e corretamente, a passa a produzir excelentes resultados. O segredo do mtodo, no entanto, revelado. Os deveres de prestao foram, sem dvida, corretamente cumpridos. Deveres laterais, porm, no o foram. Falar-se em impossibilidade ou em mora, neste caso, seria exagero37.

O exemplo acima citado de extremo interesse, pois alm de demonstrar a possibilidade de que uma obrigao negativa seja descumprida sem consubstanciar inadimplemento absoluto, ainda nos apresenta, de forma clara e didtica, um caso onde uma obrigao positiva (no caso, a obrigao de produzir e instalar o software), possa dar origem obrigaes negativas na qualidade de deveres anexos.

Ou seja, resta clara a concepo de que a obrigao no pode mais ser enxergada apenas como via de mo nica, onde apenas o cumprimento integral da prestao satisfaz o credor e extingue por inteiro a obrigao. Ao contrrio, a obrigao um processo dirigido finalisticamente ao seu adimplemento, exigindo das partes envolvidas a devida ateno ao padro tico aplicvel a boa f objetiva e a ateno aos deveres anexos exigveis em cada caso concreto.

5) Concluso.

Diante do exposto, nota-se a necessidade, tanto dogmtica quanto prtica, da abertura de uma terceira via, com supedneo na abstrao e generalidade do princpio da boa-f. A anlise em perspectiva do adimplemento obrigacional nos aponta que no bastar, apenas, o cumprimento integral dos deveres de prestao.

Os direitos dos contratantes relacionados sua proteo durante todo o desenvolvimento do processo obrigacional h de ser tutelado, de forma que o descumprimento de deveres anexos provocar, por si s, inadimplemento38.

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SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Op. Cit. p. 233. ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Obrigaes, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 3 edio, p. 417.

O descumprimento de deveres anexos por parte do devedor, seja ele intencional ou no, enseja a chamada Violao Positiva do Contrato, ampliando de sobremaneira o conceito de obrigao. Enquanto inadimplemento absoluto e mora concernem, to somente, ao dever de prestao, a violao positiva do contrato trata de situaes prticas de inadimplemento que no se relacionam com a obrigao principal.

Assim, h de se admitir a violao positiva do contrato como terceira espcie de inadimplemento obrigacional, sendo certo que seus efeitos prticos so de grande repercusso, j que possibilitam a incluso de clusula penal a fim de proteger de forma ainda mais abrangente o credor, de possvel aplicao em contratos de trato sucessivo, alm de abarcar, tambm, hipteses de obrigaes de no fazer.

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MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da Pessoa Humana: Estudos de direito civilconstitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

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SAVI, Srgio. Inadimplemento das obrigaes, mora e perdas e danos, in Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional, (coord. TEPEDINO, Gustavo), ed. Renovar, 2005. SCHREIBER, Anderson. A trplice transformao do adimplemento Adimplemento substancial, inadimplemento antecipado e outras figuras. Revista Trimestral de Direito Civil n 32, Out/dez 2007. Ed. Padma. SILVA, Clvis V. do Couto e. A obrigao como processo. FGV Editora. Rio de Janeiro, 2009. SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-f e violao positiva do contrato. Ed. Renovar, 2002 TERRA, Aline de Miranda Valverde. Inadimplemento anterior ao termo. Ed. Renovar, 2009.