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Master Juris Professores Associados Mdulo de Direito Penal Parte Geral Professora Ana Paula Vieira de Carvalho Aula

a 03 01.04.2009 Tema: Direito Penal. Caractersticas. Bem Jurdico e Constituio. Princpio da Legalidade. Interpretao e Analogia.
A ideia hoje que a gente termine o pedacinho da aula que ficou faltando e esgote conflito de leis no tempo. Eu distribu os problemas, mas eu me lembrei depois que eu tinha combinado com vocs que eu ia dar um tempinho pra vocs pensarem nos problemas em casa, n? Ento, eu distribu os problemas... Hoje, a gente termina esse tema Lei Penal no Tempo, que um tema fcil, em comparao com o que a gente viu nas outras aulas muito abstrato, n? Bem jurdico... Esse um tema fcil. Ento, a gente resolve os problemas na prxima aula. Pena que eu, pensando em resolver o problema hoje, j dei pra vocs a indicao do HC da 1 questo. A, fica a critrio de vocs dar uma lida em casa no HC e ver a resposta, ou no. No h uma resposta certa nessa 1 questo. A jurisprudncia do STJ est se encaminhando maciamente num sentido, com o qual eu concordo, mas h opinies muito respeitadas em sentido contrrio. Voc vai poder defender qualquer delas, bvio, mas o importante que voc saiba analisar o ponto nodal que eu no vou dizer qual , bvio! , que voc saiba identificar o ponto nodal e analis-lo, seja para entender na forma do acrdo, seja pra entender na forma de parte da doutrina. Ento, eu, por um lapso, botei o acrdo. No deveria ter colocado, mas porque achei que a gente ia resolver hoje. Mas, depois, eu me lembrei que o meu combinado com vocs era de que a gente visse a matria e s resolvesse na aula seguinte. Quem for chegando pode pegar aqui as questes a serem resolvidas. Ento, vamos l. Vamos falar do princpio da legalidade. Ah, eu queria tambm porque eu vou precisar... Algum tem as leis americanas que eu deixei pra vocs xerocarem? Esse o do Hassemer em espanhol. Eu deixei uma folhinha com a legislao traduzida pra vocs. Que pena, vou ver se eu pego l, ento, agora, rapidinho. muito interessante. Uma delas chega a ser engraada. A gente fala mal do nosso legislador, mas o deles tambm...

Master Juris Professores Associados Mdulo de Direito Penal Parte Geral Professora Ana Paula Vieira de Carvalho Princpio da Legalidade - nullum crimen, nulla poena sine lege - origem histrica: Magna Charta 1215 - sc. XIX Feuerbach art. 5, XXXIX, CF
desdobramentos
lei

nullum crimen, nulla poena sine lege a) PRAEVIA b) SCRIPTA c) STRICTA d) CERTA (princpio da lex certa, princpio da taxatividade)

Vamos comear a falar, ento, do princpio da legalidade. Razes histricas: a ideia geral do princpio da legalidade todo mundo conhece. A previso daquelas condutas que so consideradas criminosas tem que ser feita por uma lei. essa a ideia. Depois, a gente vai ver que essa ideia inicial se sofisticou e foram sendo impostas exigncias relacionadas a essa exigncia inicial. Mas, essa ideia do princpio da legalidade uma ideia antiga e muitas pessoas indicam a Magna Charta dos ingleses, de 1215, como a sua raiz histrica. Na verdade, no bem assim. Isso muito difundido a gente encontra isso nos manuais de forma geral mas, na verdade, no bem assim porque a Magna Charta, na verdade, exige o devido processo legal e no, propriamente, uma prvia descrio na lei dos atos a serem tidos como ilcitos criminais. Ento, eu diria que h uma semente, mas no exatamente a raiz do princpio da legalidade. No seria muito correto a gente fazer uma afirmao assim to peremptria, no. O princpio da legalidade, como a gente conhece hoje, foi delineado realmente por Feuerbach no sex. XIX. Ento, esse o fato mais significativo nessa conquista que o princpio da legalidade. A declarao dos direitos do homem e a nossa CF consagra esse princpio aqui no inciso XXXIX. Vamos dar uma olhadinha:
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;

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Ento, o art. 5, inciso XXXIX traz expressamente o nosso princpio da legalidade. A primeira ideia do princpio da legalidade, indiscutvel, est aqui em cima: a necessidade de lei, como um ato normativo nico capaz de prever condutas criminosas. Isso aqui no Brasil indiscutvel, t? Isso pacfico na doutrina. Houve uma poca em que se discutiu sobre a possibilidade de previso de crimes via medida provisria, mas isso foi imediatamente atacado e fulminado, de forma que, hoje, tranquila a ideia de que s atravs de lei possvel a previso de condutas criminosas. Essa lei precisa preencher algumas exigncias: 1. Ela tem que ser prvia ao ato a ser incriminado o prprio inciso XXXIX claro em relao a isso. 2. Ela tem que ser escrita. Ento, no possvel a incriminao de condutas atravs dos costumes, se usado o princpio da legalidade tal qual previsto na CF. Uma questo interessante a seguinte: essa a interpretao que se d ao princpio da legalidade no Brasil, mas no Tribunal europeu de Direitos Humanos foi discutido porque h tambm a previso do princpio da legalidade na conveno, que deve ser observado pelos pases signatrios da mesma , alegando-se violao ao princpio da legalidade porque, nos pases da Common Law, h criao ou havia porque, hoje em dia, isso j ficou totalmente obsoleto de crimes atravs de precedentes judiciais que materializavam costumes. Isso foi discutido pelo Tribunal europeu de Direitos Humanos, que interpretou a palavra lei, da conveno, como admitindo qualquer forma de produo jurdica, inclusive as decises judiciais. Mas, aqui no Brasil, como ns no temos essa tradio a nossa tradio a do Direito escrito a palavra lei interpretada de forma estrita, exclusivamente como sendo a lei escrita. Ento, h uma vedao a criao de condutas criminosas, quer atravs da jurisprudncia, quer atravs dos costumes. Ento, lei prvia, escrita, estrita... Estrita em que sentido? No sentido de vedar (algo que a gente j estudou na aula passada) a analogia para a criao de condutas criminosas. S um detalhe interessante que eu vou mencionar pra vocs aqui: eu escrevi o meu trabalho do Mestrado sobre o princpio da legalidade e sobre o princpio da taxatividade, que a gente ainda vai falar. Ento, eu me deparei com umas decises muito interessantes, tanto do Tribunal europeu de Direitos

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Humanos, quanto decises canadenses e americanas sobre esse tema... Eu poderia dizer pra vocs que essa criao de delitos atravs da atividade das cortes, dos tribunais est em pleno desuso, inclusive nos pases de Common Law. Ns EUA, por exemplo, as cortes federais j no tem mais essa possibilidade. Isso foi retirado s os tribunais estaduais. Na Inglaterra mesmo, isso est em pleno desuso, muito embora no haja uma previso normativa expressa nesse sentido. No Canad, como a gente tem uma mistura de tradio romanogermnica, por causa de influncia da Frana, com a tradio do Common Law, por causa da influncia da Inglaterra, l, acabou prevalecendo a ideia de que no seria possvel a criao de crimes atravs de jurisprudncia e que o princpio da legalidade deveria ser interpretado dessa forma: lei estrita. Ento, s pra vocs perceberem o que est prevalecendo, mesmo nos pases da Common Law. Essa era a ideia que eu queria passar pra vocs: hoje, vai se consolidando a ideia da legalidade escrita para previso de condutas criminosas. Lei previa escrita, que no pode ser ampliada pro analogia in malam partem, como a gente j viu na aula passada. E, finalmente, esse o desdobramento mais difcil do princpio da legalidade: lei que deve ser necessariamente precisa. O que significa isso? Que a lei penal que criminaliza condutas, para que possa ser realmente uma garantia para o cidado, no pode ser um cheque em branco ao juiz. Qual a ideia do princpio da legalidade? A ideia a de que, nesse jogo de foras entre Legislativo e Judicirio, o Legislativo tem prevalncia pra delimitao da conduta criminosa e o Judicirio, prevalncia na aplicao. Ento, existe uma distribuio de tarefas. Por essa razo, seguindo a ideia do princpio da legalidade, a lei que prev a conduta criminosa deve realmente delimitar, com preciso, a conduta criminosa. Digamos que o legislador previsse como crime qualquer atentado contra o patrimnio. Uma descrio assim, to genrica, delegaria ao juiz uma capacidade de conformao to, to, to ampla que praticamente seria o juiz quem diria, em todos os casos, o que e o que no crime. Ento, essa ideia geral, eu acho que fica fcil da gente entender. A ideia geral de que a lei que criminaliza condutas deve ser precisa para obedecer ao princpio da legalidade clara: se a lei imprecisa, excessivamente genrica ou vaga, a lei, na verdade, no descreve nada e voc delega todo o poder ao Judicirio. Essa diviso a que foi idealizada com o princpio da legalidade caiu por terra.
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S que a nossa vida no to fcil assim. Por que? Porque fato que no h um limite preciso a partir do qual uma lei considerada excessivamente vaga ou suficientemente precisa. Na verdade, esse exemplo que eu dei pra vocs um exemplo, vamos falar a verdade, que no muito factvel, n? Dificilmente, o legislador faria uma lei assim to genrica. Ento, pra gente entender, a gente pode trabalhar com esses exemplos. Qualquer atentado contra a segurana nacional inconstitucional essa lei; viola o princpio da legalidade, viola a lex certa. Qualquer atentado contra o patrimnio tambm seria inconstitucional; viola o princpio da legalidade pela violao ao princpio da lex certa . Tudo bem, mas os problemas prticos com os quais a gente vai se deparar realmente no so assim to fceis, n? A gente vai discutir, por exemplo, a constitucionalidade do revogado art. 233 do ECA, que dizia assim: cometer tortura contra criao ou adolescente. Era o que dizia esse artigo at a Lei de Tortura de 97.
Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a tortura: Pena - recluso de um a cinco anos. (Revogado pela Lei n 9.455, de 7.4.1997:

Enfim, foi questionada a constitucionalidade desse dispositivo. Por que? Porque violaria esse subprincpio da legalidade, que exige preciso da descrio tpica, na medida em que ele no descreveu o que tortura. Como que a gente vai diferenciar a tortura da leso corporal grave, por exemplo? Isso foi questionado e foi julgado no STF. Essa tese no vingou. O STF entendeu que havia uma descrio suficiente, t? Mas, isso pra vocs perceberem que no fcil, na prtica, delimitar a partir de que momento uma lei deixa de ser excessivamente vaga ou imprecisa e passa a ser suficientemente precisa. Est certo? Ento, o que a doutrina precisa fazer elaborar critrios que possam guiar os aplicadores na hora de aplicar essa exigncia de taxatividade. Ento, esse 4 subprincpio tambm chamado de princpio da taxatividade das leis penais, que o desdobramento do princpio da legalidade que, hoje, mais est na moda, mais se discute. Por que? Porque os outros meio que j esto sedimentados, consolidados. Mas, essa ideia aqui precisa ainda ser muito discutida, como eu acabei de mostrar pra vocs. necessrio que a doutrina consolide critrios, que obviamente no vo ser totalmente infalveis vo ser critrios porosos , mas que, pelo menos, possam guiar a jurisprudncia.

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Essa uma questo que pouqussimo discutida na jurisprudncia e na doutrina, t? Bom, na verdade, eu vou mencionar pra vocs... Eu sugiro alguns critrios no meu trabalho, que eu tirei de outras contribuies, de autores estrangeiros etc. No vou dar uma aula disso porque a gente ia ficar uma aula inteira. Eu no vou fazer isso. Agora, eu vou apontar pra vocs qual a posio que predomina na jurisprudncia, no s no Brasil. No Brasil, existem poucos acrdos sobre isso, mas o Tribunal europeu de Direitos Humanos, na Suprema Corte Italiana, na Suprema Corte americana h uma ideia muito flexvel do princpio da taxatividade. A ideia a de que essa atividade legislativa de descrio de condutas criminosas pode ser sempre complementada pela fundamentao do Judicirio no caso concreto. Ns temos aqui () a descrio da conduta. Vamos pegar o exemplo da tortura. Como o legislador no descreveu o que tortura, o resultado da descrio vai ser a soma do que diz a lei mais a jurisprudncia. descrio da conduta Tortura lei + jurisprudncia Ento, essa uma posio que tem predominado nos tribunais e que eu considero muito tmida em relao ao princpio da taxatividade porque assim voc praticamente, salvo aqueles casos super aberrantes que no existem na prtica, reconheceria uma discricionariedade por excessiva vagueza do dispositivo legal. Nos demais, voc complementaria uma descrio deficiente com os detalhes a serem fornecidos pelos tribunais ao julgarem os casos concretos. Essa a ideia me, que eu critico no trabalho que eu ainda vou publicar, mas que eu acho que importante passar pra vocs hoje, nesse nvel que a gente est discutindo aqui. interessante que vocs tenham noo do que predomina. Na Suprema Corte americana, a gente ainda encontra alguns acrdos anulando leis que so tidas como excessivamente vagas. So essas que eu trouxe pra vocs e ela (funcionria) no est achando agora. Na prxima aula, a gente pode at voltar a coment-las. So leis que, na verdade, como a gente j falou na aula passada, descrevem no uma conduta, mas um estado de vida ou uma forma de personalidade ou forma de ser. Ento, so casos que, na minha viso, claramente violam a lex certa. Resultado final = descrio precisa

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Aqui no Brasil, portanto, esse tipo de legislao, usando esse precedente da Suprema Corte americana, tambm podem ser atacadas como o nosso vadiagem, n, que descreve uma forma de vida da pessoa na linha de um Direito Penal de autor com base no princpio da legalidade. Seria uma descrio, portanto, imprecisa porque fundada em um Direito Penal de autor e no em um Direito Penal do fato (com descrio de fato determinado), portanto, violando o princpio da legalidade. Essa uma vertente. Daqui a pouco a gente corrige a 3 questo e volta a falar disso. Ento, existem alguns critrios que podem nos socorrer. No precisa ficar to solto assim, t? Vamos l, ento. Preciso ditar alguma coisa disso tudo que foi dito? No, n? Ento, vamos prosseguir. Ento, o que eu diria pra vocs o seguinte: o que predomina at hoje uma abordagem muito tmida do princpio da taxatividade. Por que tmida? Porque os tribunais se contentam com descries vagas, entendendo que o resultado final que exige a CF descrio precisa fruto de uma soma da descrio da lei mais o detalhamento dado pela jurisprudncia. Aluna: Podia ditar. Prof.: Posso ditar? Ento, vamos l. Vocs esto mal acostumados, hein? igual estudar com o filho, n, vai ficando mal acostumado. Eu preciso ditar o princpio da taxatividade? No, n? S um detalhe interessante que eu no falei com vocs? Eu no vou dar uma aula s sobre o princpio da taxatividade, mas, como eu escrevi sobre isso, tem umas coisas muito legais. O princpio da taxatividade um princpio constitucional. Ento, ele no deve ser tido de forma absoluta, claro. Ele pode ser relativizado de acordo com as dificuldades que a matria oferece. Em muitas questes, mais difcil fazer uma descrio precisa do que em outras. Voc pode fazer uma descrio precisa de um crime contra a vida, mas isso muito mais difcil em crimes contra os costumes! Isso muito mais difcil em crimes contra a ordem econmica! Ento, claro que voc vai fazer uma ponderao, a, para avaliar o trabalho do legislador. A gente est diante, portanto, de princpio. Ento, preciso absoluta no existe. At porque a nossa linguagem no absolutamente precisa e nunca ser. Pergunta de aluna: Tem diferena entre o princpio da legalidade e o da reserva legal? Prof.: No, a mesma coisa pra fins penais porque essa ideia do princpio da reserva legal tambm usada para fins extrapenais, mas, quando voc est falando para fins penais, a mesma coisa, t?
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O princpio da taxatividade no exige, por bvio, preciso absoluta, at porque se trata de princpio constitucional, cuja aplicao deve ser ponderada no caso concreto. possvel, assim, que a natureza da matria legislativa influencie o grau de preciso que ser exigvel do legislador. Ento, claro, cada caso um caso. Nossos tribunais e tambm os tribunais estrangeiros tribunal europeu de Direitos Humanos, Corte Internacional Italiana, Tribunal Constitucional alemo, Tribunal Constitucional espanhol e a Suprema Corte americana tem interpretado de forma tmida a exigncia de preciso das normas penais. Entende-se que a descrio precisa de condutas proibidas deve ser o resultado final da soma entre a descrio legal e a sua integrao atravs das decises dos tribunais. E, com isso, a gente exige pouco do legislador. Com esse entendimento tmido, a gente exige pouco do legislador. O legislador descreve pouco, mas est bom porque os tribunais vo complementar e vo dizer o que tortura e o princpio da taxatividade fica de aplicao muito tmida realmente. Ento, essa a ideia do princpio da legalidade que eu queria abordar com vocs. Vamos colocar no quadro agora alguns outros princpios penais importantes, antes da gente entrar em conflitos de leis tempo.

Outros princpios: Princpio da lesividade ou ofensividade Princpio da pessoalidade das penas ou da pessoalidade (art. 5, XLV CF) Princpio da responsabilidade pelo fato Princpio do dolo ou culpa, ou da responsabilidade subjetiva ou da culpabilidade Princpio da proporcionalidade (art. 5, XLII, XLIV e XLVI, art. 98, I)

O 1 princpio, na verdade, uma repetio de algo que a gente j viu. Princpio da lesividade ou da ofensividade a gente j viu na 1 aula. aquela ideia de que o Direito Penal s legtimo quando o tipo penal descreva uma leso ou um perigo a bem jurdico. a ideia de que o Direito Penal s legtimo quando utilizado para proteger bem jurdico. Onde no houver leso ou perigo de leso a bem jurdico, a atuao do Direito Penal no ser possvel. Ento, essa ideia a gente j trabalhou bastante na 1 e na 2 aula. Coloquei aqui s pra fins didticos mesmo.

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2 princpio. Da pessoalidade das penas ou da pessoalidade. Vamos dar uma olhadinha l no XLV:
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;

Ento, a ideia de que, em se tratando de sano penal, qualquer que seja ela, com a exceo que a gente vai falar ali daqui a pouquinho, morre junto com o condenado. A pena no passa dele. Ento, extinta a punibilidade pela morte, ainda que imposta, por exemplo, pena de multa, voc no pode executar do esplio. Essa a ideia: sano penal morre junto com o acusado ou condenado. Ela no se transfere a terceiros ou parentes etc. Claro que essa ideia no abrange a indenizao de natureza cvel em decorrncia do ilcito criminal. Ento, se voc mata algum, a pena criminal em decorrncia desse homicdio morre com voc, mas eventual reparao civil a que a viva faa jus, ou seus filhos, pode ser cobrada do esplio. E, a no final, l pra mim de novo o dispositivo: XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano obrigao de reparar o dano est dentro do que eu acabei de falar pra vocs (natureza cvel) e a decretao do perdimento de bens . Aqui, a gente tem uma controvrsia na doutrina. O Luis Flvio Gomes, por exemplo, admite o que me parece correto que essa uma exceo constitucional possibilidade de extenso da pena criminal. Ento, se h a decretao de perda de bens como sano penal (pena restritiva de direitos), ela pode alcanar o esplio, mesmo depois de a pessoa morta. Essa a opinio que me parece mais correta. Ento, a ideia princpio da pessoalidade ou da pessoalidade das penas como regra generalssima. As indenizaes cveis no so exceo porque esse princpio s se refere a sano criminal, mas a prpria CF excepciona a perda de bens como pena restritiva de direito, at porque, em outro inciso, ela faz aluso a perda de bens como uma espcie de sano criminal. Ento, a ideia, pra uma 1 corrente, que me parece mais adequada, a de que h uma expressa exceo no dispositivo constitucional a penas restritivas de direitos perda de bens.

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Mas, h um entendimento em contrrio do Sergio Salomo Shecaira, se eu no me engano. Eu vou trazer pra vocs o nome do livro. um livrinho dele antigo Pena e Constituio. At o livro no muito bom no. O Shecaira um professor de So Paulo. Ele tem um livro sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Na poca que surgiu a responsabilidade penal com a Lei dos Crimes Ambientais, ele foi um dos autores que defendeu isso em uma tese de Doutorado sobre essa responsabilidade penal. Antes desse livrinho, ele tinha um livro chamado Pena e Constituio, se eu no me engano, pela RT, onde ele defendia que essa exceo tambm seria uma perda de bens imposta em processo cvel. Mas essa posio dele eu nunca vi acolhida por ningum. O Luis Flvio Gomes um autor que tem muito mais insero na jurisprudncia do que o Shecaira. Ento, eu acho bom vocs prestarem ateno nesse entendimento do Luis Flvio Gomes. Pergunta de aluna: Ana Paula, tem alguma discusso em relao a punio como medida scio-educativa no ECA? (o udio no est claro mas anotei dessa forma a pergunta durante a aula) Prof.: Como medida scio-educativa no ECA? Eu no saberia te dizer isso. Eu vou te confessar que eu no acompanho a jurisprudncia e a doutrina em relao a aplicao do ECA. Eu no acompanho porque eu no trabalho com isso, eu no dou aula disso. uma deficincia minha, mas eu realmente no acompanho e no saberia te dizer. Pergunta de aluno: Como ficaria a situao de perdimento do cargo? Prof.: Ah, mas a pessoa morreu. Qual a discusso? Como que isso poderia passar para a pessoa do condenado? Aposentadoria? Veja bem, mas esse perdimento um efeito secundrio da condenao... Vamos pensar juntos. interessante. Vamos pensar juntos a pergunta. Voc condenado a mais de 04 anos ou a um crime contra a Administrao Pblica, com efeito secundrio de perda do cargo. uma situao consumada! Voc no tem como reverter isso, depois, porque a pessoa morreu. Se a pessoa morre antes do trnsito em julgado, a, no tem efeito e a necessria a instaurao de um processo administrativo, n? Mas, se por ventura, esse efeito secundrio da condenao se consumou o processo transitou em julgado e houve a perda do cargo , a simples morte da pessoal no teria o com do de fazer reverter uma situao j consumada, fruto de uma deciso judicial. Eu no vejo como. Eu no vejo problema nenhum jurdico excessivo a no. Talvez, a dvida pudesse ser: bom, mas o processo ainda no acabou e a pessoa morreu. A, no. Mesmo que j tenha sido deciso de 1 grau, a, seria necessrio o processo administrativo, n?

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Aluna: Falta s falar o que o Shecaira entende. Prof.: Ah, sim. O Shecaira entende que esse perdimento de bens no a sano criminal de perdimento de bens como pena restritiva de direitos, que voc tem l do 44 em diante. Seria uma determinao de perda de bens de natureza cvel. No seria a criminal. Esse argumento no bom por que? Porque a prpria CF, num dos incisos do art. 5, que a gente vai falar daqui a pouquinho, faz uma gradao das espcies de pena possveis e fala em perda de bens. Ento, a CF, mesmo que o legislador fale em perda de bens como uma espcie de sano possvel, claro que dessa perda de bens que ele est falando nesse inciso constitucional. Ento, esse argumento fraco na minha opinio. Podemos prosseguir? Bom , princpio da responsabilidade pelo fato. A gente j falou dele tambm. O Direito Penal moderno um Direito Penal do fato! A descrio penal do que seja crime uma descrio de conduta. O legislador no pode criminalizar uma determinada personalidade ou uma determinada forma de ser. A gente pode atacar esse tipo de legislao de duas formas: ou eu posso dizer, na linha daquele julgado da Suprema Corte, que essas descries no so precisas e, portanto, so inconstitucionais porque violam o princpio da legalidade, ou eu posso dizer no em todas as hipteses, mas em muitas delas que no h bem jurdico tutelado naqueles casos em muitas hipteses, isso vai acontecer; em todas, no. 4. Princpio do dolo ou culpa e a responsabilidade subjetiva ou, tem outro nome, que muito importante, princpio da culpabilidade. Eu vou dizer o que . Depois, eu vou fazer uma pergunta pra vocs. Nos primrdios do Direito Penal, a responsabilidade penal se concentrava na relao de causalidade entre conduta e resultado. Ento, realizada uma determinada conduta que produzisse o resultado em termos causais, era o que bastava para a responsabilidade penal. Era uma responsabilidade, ento, exclusivamente objetiva fundada na relao de causalidade.

conduta Relao de causalidade (responsabilidade

resultado

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Com o tempo, a doutrina se desenvolveu e passou a exigir, alm desse nexo objetivo entre conduta e resultado, passou a exigir tambm uma relao tpica entre o agente e o resultado passou a exigir dolo ou, pelo menos, culpa em relao ao resultado.

dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva)

conduta resultado

Ento, a responsabilidade penal passou de objetiva para subjetiva. Olha, no basta mais a relao de causalidade; necessrio tambm algum elemento tpico: dolo ou, pelo menos, culpa. Depois, a gente vai ver que isso naquela poca. Hoje em dia, a gente sabe que a culpa no tem nada de subjetivo, t? Mas, essa era a ideia daquela poca: era necessrio dolo ou culpa. Esses elementos eram subjetivos e, por isso, o nome exigncia de responsabilidade penal subjetiva. Essa ideia persiste at hoje. At hoje, isso uma pedra angular do Direito Penal moderno de que no existe responsabilidade penal objetiva, que necessrio, portanto, o dolo ou, pelo menos, culpa em relao ao resultado. Tudo bem at aqui? Eu perguntaria a vocs: princpio do dolo ou culpa, tudo bem; princpio da responsabilidade objetiva, tudo bem; mas por que princpio da culpabilidade? Porque, naquela poca, dolo e culpa eram elementos da culpabilidade. Hoje, a gente j sabe que eles esto no tipo, n? Mas, naquela poca, eles estavam na culpabilidade. Ento, por isso, princpio da culpabilidade, que persiste at hoje. Ento, pra gente terminar, resolver o terceiro problema e tomar um caf, vamos falar do princpio da proporcionalidade, mas no no princpio da proporcionalidade no seu formato de Direito Constitucional, mas sim no princpio da proporcionalidade na forma como ele aplicado, que como se fosse um filhote, uma aplicao especfica no Direito Penal daquela ideia geral de proporcionalidade. Ento, aqui no Direito Penal, a gente sustenta que, atravs da ideia de proporcionalidade, a resposta penal deve ser proporcional a gravidade ou a nocividade social da conduta perpetrada. Quanto mais grave a conduta perpetrada, mais grave a resposta penal. Se menos grave, menos grave a resposta penal.

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Essa ideia de gradao entre gravidade do fato e da resposta penal pode ser extrada de vrios dispositivos de CF em conjunto, que mostram essa necessidade. Ento, eu separei alguns, onde a CF mostra que hipteses mais graves merecem respostas mais graves e hipteses menos graves, respostas menos graves esse o argumento do Damsio de Jesus.
Art. 5. (...) XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;

Ento, para os crimes tidos como especialmente graves pelo legislador constituinte, uma resposta mais grave h impossibilidade de fiana, h imprescritibilidade etc e tal.
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;

Isso. Mesma coisa. Tem um outro inciso que eu no sei de cor agora que a gente tem as letras a, b e c, que d a gradao de pena... XLVI. Vamos l.
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens;

Perda de bens. Esto vendo. Era a esse inciso a que eu estava me referindo quando a gente falou do princpio da personalidade das penas.
c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos;

Ento, o prprio legislador constituinte se preocupa em sugerir um leque de possibilidades de resposta penal, que obviamente tem em conta um leque grande de diferentes condutas a serem apreciadas.
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas

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cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;

Ento, o tratamento tanto procedimental, quanto em relao ao cabimento da transao mais favorvel para hipteses de gravidade mais singela. Ento, a Constituio, o tempo todo, mostra pra gente que algumas hipteses merecem esse tratamento mais rigoroso, outras, menos rigoroso. Da, a gente pode extrair a adoo implcita da ideia de proporcionalidade. Ento, pra gente terminar e tomar um caf, vamos dar uma olhada na nossa terceira questo, que a gente praticamente j respondeu aqui. 3 questo) possvel questionar a constitucionalidade do art. 59 da LCP, que trata da contraveno da vadiagem? Algum aqui trabalha no Estado. Algum se deparou com o art. 59? Se bem que no deve nem mais ser aplicado, n? J caiu em desuso de to absurdo. L algum pra mim o art. 59 da LCP:
Art. 59. Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover prpria subsistncia mediante ocupao ilcita: Pena priso simples, de quinze dias a trs meses.

Ento, aqui, a gente pode atacar a constitucionalidade desse dispositivo lega em duas vertentes, como a gente j falou nas duas aulas passadas. A 1 delas o princpio da ofensividade ou da lesividade. No h bem jurdico tutelado a, na medida em que a gente no consegue enxergar de que forma a ociosidade de outrem pode interferir na convivncia pacfica entre as pessoas ou na forma como cada um realiza ou obtm os seus projetos ou seus sonhos de forma lcita. Ento, essa a 1 alegao: no h como voc enxergar a violao a qualquer bem jurdico atravs do art. 59. Inconstitucionalidade, ento, usando o princpio da lesividade ou da ofensividade. No fosse isso, esse art. 59 , claramente, uma forma de legislao nos moldes. uma pena porque agora eu precisaria trazer pra vocs esses dispositivos legais americanos, pra gente comparar com o art. 59. Eu vou ver se

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acho na hora do intervalo. Mas, claramente uma hiptese de controle social dos mais pobres. Isso a gente, comparando com a legislao americana, vai ver muito claramente porque era exatamente isso que se pretendia l: tirar das ruas aquelas pessoas indesejveis socialmente. Tanto que o artigo to cara de pau (o 59), que diz: a ociosidade s ilcita se voc no tem dinheiro. Se voc tem, no no. Voc pode ficar a toa a vontade. Ento, uma forma de controle social dos indesejveis mesmo, na linha do Direito Penal de autor. Ento, a gente pode se debater contra dispositivos dessa natureza ou dizendo que eles no violam bem jurdico nenhum, ou, numa outra linha, que eles violam o princpio da taxatividade porque no h descrio de conduta, mas a descrio de uma forma de ser ou de uma personalidade. Eu ia nessas duas vertentes, caso me deparasse em caso como esse em uma prova de concurso. Eu vou, ento, procurar os dispositivos que eu separei pra vocs, pra gente rir um pouquinho depois do intervalo.

Tema: Lei Penal no Tempo.


Princpios irretroatividade da lei mais severa retroatividade ou ultratividade da lei mais benigna lei intermediria norma penal mais favorvel aferio em concreto conflito de leis e normas de processo penal O que a gente vai discutir hoje, nessa outra metade da aula, o problema do conflito de leis no tempo. Como decidir, o juiz, quando surge uma lei nova no curso do processo que lei ele deve aplicar?

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A ideia razoavelmente simples e um tema que no demanda muitas abstraes pra gente entender, no. E vocs, com certeza, j dominam esse tema. A ideia bsica do conflito de leis penais no Direito Penal, que, a gente vai falar daqui a pouquinho, diferente do Processo Penal, a que toma em conta a necessria irretroatividade da lei posterior mais gravosa. Ento, se voc tem um determinado fato que estava recebendo o tratamento de uma lei penal que lhe era anterior, sobrevindo uma lei nova, essa lei nova s ser aplicvel a fato ocorrido antes dela se for mais favorvel.
Se mais benigna

Lei y (revogada)

Lei x (nova) sentena


FATO

Se mais benigna

Significa dizer que o juiz, na hora de prolatar essa sentena, se essa lei aqui (x) for mais grave, ele juiz obrigado a aplicar a lei y j revogada. Mesmo depois de revogada, a lei que ele vai aplicar na sentena. Por que? Por causa do princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Ok? L algum a pra mim o dispositivo constitucional:
Art. 5. (...) XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

Ento, aqui na Constituio brasileira h uma imposio constitucional o que no acontece nos outros ordenamentos jurdicos de irretroatividade da lei penal posterior mais gravosa. A nossa CF explcita nesse sentido. Ok? Bom, a mecnica essa: se a lei anterior era mais grave, a lei posterior retroage a alcana um fato ocorrido antes dela. Se a lei posterior mais grave, ela no pode retroagir. Ento, essa lei anterior (a lei y) vai ser ultrativa. O que isso significa ela vai ser aplicada mesmo depois de revogada.

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Ento, esses so os dois princpios: irretroatividade da lei mais severa ou retroatividade da lei mais benigna, que vai ser retroativa, se for a posterior, ou ultrativa, se for a anterior. Ficou confuso? No? Est claro? Ento, esses so os dois princpios bsicos. Ento, qual o ncleo da questo? O ncleo a gente descobrir qual a lei mais benfica. Nem sempre isso fcil e isso, na verdade, a gente no pode descobrir em abstrato, comparando as duas leis. Em algumas hipteses, a gente vai at poder fazer isso porque vai ser to gritante a diferena entre elas que a gente, j em abstrato, vai poder dizer. Mas, em muitas outras, s em concreto, a gente vai poder elucidar se, para aquele ru, a lei anterior ou a lei posterior so melhores. Por exemplo, mula de trfico internacional de drogas, que a gente tem muito l na Justia Federal. Com a lei anterior, a gente tinha uma pena, pra essas mulas, um pouco maior porque no a causa de diminuio do 3 do 33. Ento, a pena mnima girava em torno de 04 anos. S que, com a lei anterior, a gente podia substituir essa pena por uma restritiva de direitos, que era o que a gente fazia quando essas mulas so brasileiras quando so estrangeiras, no tem como, mas, quando so brasileiras, a gente substitua a pena por uma restritiva de direitos. Isso bom. Voc no cumpre, dos 04 anos, nada preso. Com a lei nova, voc tem uma pena mnima menor porque, normalmente, essas mulas se beneficiam do 3 e a pena mnima de 01 ano e 11 meses muito menor do que 04 anos, n? mas voc no pode substituir. O que melhor pessoal: ficar 04 anos numa restritiva ou 01 ano e 11 meses na cadeia? 04 numa restritiva. Esto percebendo? Ento, essas coisas a gente s pode aferir em concreto. s vezes, aquela pessoa no faz jus ao benefcio do 3... Ento, essas questes a gente s afere em concreto. No tem como voc aferir em abstrato. complicado. Voc pode perguntar pra mim: na lei nova do trfico, a pena maior... Mas, s vezes, a situao especfica daquela pessoa faz com que o regramento novo seja pior pra ela ou seja melhor. S em concreto que a gente afere isso. Pergunta de aluno: Essa aferio em concreto feita pelo juiz... Prof.: Pelo juiz, pelo tribunal... S pelo juiz ou pelo tribunal ou pelo juiz da VEP. Sua pergunta uma pergunta interessante vrios alunos j me fizeram inclusive. At um autor espanhol eu no me lembro qual exatamente que sustenta, por causa disso, que necessariamente deve-se, quando existem dvidas... Porque ningum hesitou aqui: 04 anos numa restritiva. bvio, as
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cadeias no Brasil so horrendas. Ningum pensaria em nada diferente. Mas, em algumas hipteses, o juiz pode at ficar com dvida mesmo. O que pode ser melhor pra ele: uma multa ou uma prestao de servios a comunidade? Ento, nessas hipteses, eu acho bem razovel que o juiz de a palavra sim a defesa para que ela se manifeste. Embora isso possa ser questionado no sentido de que seria como se voc colocasse nas mos do acusado a sano a que ele estar sujeito, no sei, esse argumento no me impressiona muito no porque, se a gente tem dvida sobre a benignidade da lei nova (qual a mais benigna), ningum melhor do que ele pra dizer, n? Ento, eu acho que essa uma via sim, uma possibilidade claro, naquelas hipteses em que voc puder ter dvida! Em 90% dos casos, no caso concreto, voc vai poder perceber que uma ou outra disciplina lega melhor. Mas, se voc (juiz) tiver dvida essa a pergunta dele , essa sugesto bem razovel: voc deve dar a palavra defesa para que se manifeste sobre a hiptese que, em concreto, lhe seja menos gravosa. Ento, essa a ideia: norma penal mais favorvel aferio em concreto. At nesse acrdo que eu indiquei pra vocs, Relator Ministro Felix Fischer do STJ faz essa observao. Muito bom. O acrdo, o voto dele muito bom. Uma questo que j caiu em prova do MP: pode ser que voc tenha vrias leis, uma revogando a outra. Ento, aqui, a gente tem a lei y. A, acontece o fato. A, depois, voc tem a lei w e, depois, a lei x. Dessas trs, qual eu vou aplicar? Sempre a mais benfica.
Lei y (revogada) Lei (revogada) w Lei x (nova) sentena
FATO

A lei w revogou a lei x e a lei y revogou a lei w aplicvel a lei w, mesmo que revogada, se mais favorvel.

lei intermediria (sempre a lei mais benfica)

Essa daqui (w), por exemplo, foi revogada por essa (x), mas se ela for mais benfica do que essa (x) e do que essa (y), ser ela a lei a ser aplicada a lei intermdia ou intermediria. Ok?

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Ento, no tenham nenhuma preocupao com relao a isso.

conflito de leis e as normas de processo penal

Um detalhe importante, que eu esqueci. A gente j falou de como funciona o conflito de leis no tempo em se tratando de normas penais tem que aferir o contedo delas qual a mais benfica e qual a mais gravosa e verificar se haver retroatividade ou ultratividade. Em sede processual penal, vocs j sabem que funciona diferente: h a ideia de incidncia imediata ou por fase, dependendo do que se pretenda. S que existe uma espcie meio hbrida de normas processuais penais, que so aquelas que, embora tenham natureza processual (digam respeito ao processo), tem reflexos importantes no direito de punir do Estado. Ento, para 90% das normas processuais penais, a gente vai aplicar a regra da incidncia imediata, mas algumas delas tem um reflexo TO importante no direito de punir, que vo merecer a aplicao das regras penais no conflito de leis no tempo. Exemplo clssico depois, a gente vai passar para os exemplos mais discutveis: a representao na ao penal pblica condicionada. A representao uma condio da ao, na ao penal pblica condicionada, portanto, as regras que tratam da representao so regras de processo (normas processuais). Mas, a representao constitui um obstculo importante punio. Se voc (ofendido) no representa no prazo legal, o que acontece? Decadncia, no isso? E a decadncia o que? Uma causa de extino de punibilidade. Ento, vocs vejam que essa regra processual, que trata da representao, que uma condio da ao, tem um reflexo importantssimo no direito de punir, na medida em que pode ser causadora de uma extino de punibilidade. Ento, quando o cdigo retira ou impe representao, ele est, com isso, mexendo de forma importante no simplesmente no procedimento, mas tambm no Direito de punir do Estado, com reflexo importante no Direito Penal. Pergunta de aluna: inaudvel. Prof.: No, eu no veria dessa forma no. A extino do processo eu no vejo essa forma no. Eu acho que uma regra processual mesmo.
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A gama de recursos de que voc dispe uma matria processual, procedimental pura! Eu no vejo a um reflexo direto e claro no direito de punir, no, t? Eu vou dar um exemplo pra vocs, onde a gente vai poder discutir isso mais claramente. Onde isso mais evidente. Nesse caso, eu no vejo no, t? Ento, a representao um bom exemplo porque ela um exemplo indiscutvel em que, embora seja uma norma processual que regula uma condio da ao, tem um reflexo importantssimo e muito prximo no direito de punir e, portanto, modificao nessa questo da representao vai seguir a ideia do conflito de leis penais no tempo e no processuais. Lei nova que retire a representao pior para o acusado e, portanto, no vai retroagir para alcanar fatos ocorridos antes da sua vigncia. Lei nova que introduza a representao melhor para o acusado e, portanto, vai alcanar fatos ocorridos antes da sua vigncia. Deu pra entender? Vamos anotar: Algumas normas processuais so tidas como normas mistas porque possuem reflexos diretos e importantes no direito de punir o Estado. O exemplo clssico a representao, nas aes penais pblicas condicionadas. Agora, o que eu acho realmente que a gente deve prestar ateno o seguinte: esse exemplo fcil porque est to diretamente ligado a uma causa de extino de punibilidade que at difcil voc dissociar. Alguns exemplos no so to fceis, mas eu no veria como uma forao de barra, como esse do protesto. Por exemplo, regras que tratem da priso preventiva regras que tratem da possibilidade do apelo em liberdade. Por que? Porque, na verdade, a gente tambm tem que se preocupar em se afastar um pouquinho dos rtulos e enxergar o que est em jogo na realidade da vida. Ento, quando voc fala as regras de Direito Penal so aquelas que tratam do direito de punir do Estado, voc est tratando daquelas regras que vo decidir sobre a privao de liberdade da pessoa. No frigir dos ovos, isso a que a gente vai discutir quando discute as regras do Direito Penal. As regras de processo so aquelas que vo disciplinar o procedimento, que vai permitir, ao final, a soluo da lide atravs das regras de direito material. Mas, o que que se faz com as regras de direito material? Voc vai restringir liberdade atravs dela. Essa a ideia. Ento, me parece que aquelas regras de natureza processual que, apesar do rtulo de processuais, gerem indubitavelmente essa privao antecipada da liberdade, elas tambm devem ser enxergadas como normas mistas porque... Vamos jogar fora esse rtulo de ah, isso uma priso cautelar; isso uma priso processual. No frigir dos ovos, a pessoa est presa e voc est, de alguma forma, antecipando tanto que voc vai permitir a detrao depois uma futura imposio de pena.

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Ento, me parece isso no pacfico, muito pelo contrrio que essas regras que tratem, ainda que de natureza processual, da privao de liberdade ou da execuo da pena, por exemplo (do regime de execuo) so todas normas que tem uma natureza processual, mas que tem relevantes caractersticas penais. Por que? Porque, de alguma forma, interferem no que h de mais precioso de forma direta, que a liberdade do indivduo. No consenso; muito discutido, mas me parece razovel que a gente tambm entenda como normas mistas essas normas processuais que interfiram diretamente, claramente no direito de liberdade no por via transversa, mas diretamente, como as normas que tratam da priso processual, as normas que tratam da execuo da pena, do regime de pena, pro exemplo. E regime de pena com muito mais razo porque tambm claramente uma questo penal tratada pelo CPC, mas j foi discutido isso na poca em que se introduziu o regime integralmente fechado na Lei de Crimes Hediondos. Muita gente sustentou erroneamente que era uma norma processual de incidncia imediata, o que no deveria ser. Obviamente que uma lei que pode at ter algum cunho processual, mas que deveria ser tida como irretroativa. Ento, essa uma questo importante e interessante, t?

abolitio criminis art. 2 e 107 , III do CP art. 61 do CPP abolitio criminis. Vamos dar uma olhadinha nos artigos 2 e 107, III:
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Ento, essa a abolitio criminis, que sinnimo de descriminalizao de conduta.


Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) (...) III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;

Ento, prestem ateno num detalhe que pode parecer bobo, mas eu acho importante: se voc comete um fato numa poca em que esse fato se amolda a uma determinada descrio legal, a um tipo penal, essa sua conduta
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ser considerada tpica e, eventualmente, ilcita e culpvel, criminosa porque, a, a gente tem um crime como uma ao tpica, ilcita e culpvel. Uma lei revogadora posterior adultrio deixou de ser considerado crime no transforma essa sua conduta j realizada em atpica. O crime continua existindo. Simplesmente, o que ocorre que o efeito do cometimento do crime, que a punibilidade, apagado.
Tipo penal Lei x

atpic o
lei y revogadora FATO CRIME

FATO (punibilidade extinta)

Abolitio criminis

tpico

ilcit o

culpvel

Efeito extino da punibilidade

Ento, a abolitio criminis uma causa de extino de punibilidade para os fatos ocorridos antes dela. Por que? Porque a tipicidade de uma conduta, ou seja, se ela encontra descrio no modelo legal, essa tipicidade como uma luz que atravessa a conduta enquanto ela realizada. Se voc
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realiza uma conduta numa poca em que havia previso legal, ela e sempre ser tpica. O que pode acontecer depois a extino de punibilidade pela abolitio criminis. Claro, se voc realizar esse mesmo adultrio aps a lei revogadora, ele j vai ser atpico. Por que? Porque, no momento da sua realizao, no havia nenhuma lei prevendo essa conduta como criminosa. Essa uma distino que pode parecer boba, mas que importante pra voc entender melhor a abolitio criminis. A abolitio criminis, quando revoga uma determinada previso legal, faz com que os fatos ocorridos a partir da sejam atpicos, mas com que aqueles ocorridos antes tenham simplesmente a sua punibilidade extinta. Na prtica, d exatamente no mesmo, t? Mas, importante fazer essa distino, pra que a gente possa entender melhor a ideia de tipicidade. A abolitio criminis uma causa de extino de punibilidade que a gente pode chamar de forte. As causas de extino de punibilidade, umas so fortes, outras mais fracas. O que isso significa? Algumas s apagam o efeito principal da condenao, mas persistem nos efeitos secundrios. Por exemplo, prescrio da pretenso executria. Voc no pode impor a pena mais (prescreveu), mas o camarada continua sendo considerado reincidente, se cometer novo delito, e todos aqueles efeitos secundrios da condenao persistem. A abolitio criminis, no. uma causa de extino de punibilidade tida como forte ningum vai colocar isso na prova (forte, fraca). Ela tida como forte por que? Porque ela apaga efeitos principais e secundrios de eventual condenao, podendo ser reconhecida at mesmo depois do trnsito em julgado da deciso condenatria l pelo juiz da VEP. Ento, ela realmente uma causa de extino de punibilidade muito poderosa mais poderosa do que todas as outras! Pergunta de aluna: Exclui a responsabilidade civil? Prof.: No, no exclui a responsabilidade civil. bvio que no. Desculpe, eu esqueci de fazer essa observao com vocs. No exclui. Voc continua tendo o dever de indenizar no mbito cvel. ELA APAGA TODOS OS EFEITOS PENAIS de eventual deciso condenatria. Art. 61 do CPP diz que as causas de extino da punibilidade podem ser reconhecidas a qualquer tempo. A gente no precisa perder muito tempo com isso.
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio.

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Eu tinha um outro assunto pra falar com vocs, antes de falar desse a. Antes de falar desse assunto aqui (a ultratividade de leis temporrias ou excepcionais), eu vou falar de um outro assunto muito importante, que o da combinao de leis. At uma questo interessante que vai surgir na jurisprudncia a da possibilidade de aplicao imediata aos processos em curso da previso na sentena do quantum a ser indenizado. Conversei isso at com o meu irmo, que professor de Processo Penal, porque ele est com um caso desse. Ele acha e eu tambm achei eu tenho comentado com outros colegas tambm que no h nenhuma vedao a essa aplicao imediata, at porque essa uma norma de natureza civil, n? Voc, na verdade, vai estar integrando jurisdies em nome da celeridade. Eu no posso adiantar pra vocs qual vai ser a deciso da jurisprudncia, mas, em princpio, eu no vejo nenhuma dificuldade pra essa aplicao aos processos em curso.

Combinao de leis ou lex tertia


Lei x Pena: 02 a 08 anos sem multa fato Lei y Pena: 01 a 04 anos Com multa

senten

Combinao de leis ou lex tertia. Pessoal, esse um tema que de vez em quando volta e agora est muito em voga. No vou adiantar pra vocs... A gente vai abordar muito esses problemas, mas o que se discute na combinao de leis ou lex tertia basicamente essa hiptese que eu coloquei no quadro pra vocs: voc tem uma determinada lei que discipline a conduta de uma forma (pena de 02 a 08 anos sem multa). A lei nova d uma disciplina que mais benfica em uma parte e mais gravosa em outra. Ento, a pena na lei x era mais grave e na lei y mais benfica, mas na x no tinha multa e na y, tem. E, a, como que eu devo fazer na hora de aplicar a pena? Posio que tem predominado amplamente na jurisprudncia: no possvel combinar os aspectos favorveis dessa lei com os aspectos favorveis da outra e, assim, usar o balizamento de 01 a 04 anos sem multa.

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No possvel fazer isso essa posio amplamente predominante na jurisprudncia, embora no seja amplamente predominante na doutrina. Por que? Porque, segundo o argumento utilizado pela jurisprudncia, se voc (juiz) fizer isso, voc vai estar dando um tratamento quele caso que no tem previso em lei nenhuma! Voc est criando um tratamento diferenciado, que no tem amparo legal, nem na lei x, nem na lei y. Eu vou ser franca pra vocs: eu a, j vou me antecipar ao probleminha que eu trouxe na aula de hoje antes da nova lei de drogas, achava que a doutrina tinha razo e que era possvel a combinao de leis. Eu, particularmente, no sou uma pessoa preconceituosa em relao s drogas porque muitos juizes so, n? muitos juizes fazem aquele estilo linha super dura na represso s drogas e tal. Enfim, eu particularmente no vou nessa linha. Acho que a poltica de represso s drogas tem que ser repensada porque ela crimingena ento, eu sempre substitu pena de trfico de mulas etc. Ento, eu no vou nessa linha, mas eu acho que, com a nova lei de drogas, essa discusso que se instaurou a esse respeito e ficou muito claro que o que se pretendia ali, com a combinao de leis, era uma figura absolutamente monstruosa. Era alguma coisa que nenhum dos dois diplomas pretendia. Ia chegar a uma pena absurdamente baixa um tratamento realmente que nenhum dos legisladores pretendeu; uma combinao que no fazia o menor sentido. Na prxima aula, a gente vai discutir melhor esse exemplo. Ficou pra vocs pensarem em casa. Ento, hoje, repensando essa questo a luz desse problema prtico, eu acho que realmente esses autores que assim pensam Nelson Hungria, Anbal Bruno e a jurisprudncia do STF e do STJ tem razo: voc, aplicador, acaba criando um tratamento que est divorciado daquilo que se entendeu como adequado, tanto pelo legislador x, quanto pelo legislador y. Essa no a posio da maioria da doutrina brasileira, no. A maioria da doutrina brasileira admite a combinao de leis como uma aplicao do inciso XL, t? Ento, eu poderia citar pra vocs, por exemplo, a favor da combinao de leis, o Assis Toledo, o Damsio e o Alberto Silva Franco. Eu posso dizer tranqilamente que a maioria da doutrina admite a combinao de leis, embora essa posio no tenha reflexos significativos na jurisprudncia, t? Qual o argumento contrrio a combinao de leis? o de que, com essa combinao, ns estaramos criando um regramento daquela situao que no est previsto em nenhuma das duas leis. Esse o argumento contrrio. J o argumento favorvel sustenta ser possvel, para aplicar o inciso XL, que a lei seja sim divida em blocos e que, com essa diviso, ns estaramos,

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sim, genuinamente aplicando a ideia de retroatividade daquilo que a lei nova tem de melhor. Na aula que vem, quando a gente for falar do probleminha que vocs vo pensar em casa, eu vou mostrar pra vocs no quadro como isso ia chegar a uma situao realmente muito distante do que tanto o legislador da 6.368 quis quanto o legislador da nova lei de drogas. Eu vou mostrar pra vocs isso, usando o exemplo. Eu quero que vocs reflitam em casa. Vamos l. Ento, vamos falar agora de ultratividade de leis temporrias ou excepcionais. Se vocs forem procurar o HC que eu indiquei, l, vocs vo encontrar uma abordagem interessante exatamente desse problema da combinao de leis.

Ultratividade das leis temporrias ou excepcionais. inconstitucionalidade do art. 3 do CP em vista do art. 5, XL da CF?

Vamos dar uma lida no art. 3:


Lei excepcional ou temporria (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 1984)

Art. 3 - lei temporria ou excepcional Jan. 2006 FATO Jan. 2007 julgamento

Vigncia de lei temporria ou excepcional Legislao do perodo de normalidade (+ favorvel)

um exemplo que pode parecer meio impossvel de se verificar na prtica, mas s pra vocs entenderem bem do que se est se tratando.

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A ideia das leis que no so excepcionais ou temporrias (leis normais) a de vigncia indeterminada. A lei entra em vigor e ela s cessa a vigncia dela com a supervenincia de uma lei revogadora. Essa a ideia de uma legislao normal, t? As legislaes excepcionais ou temporrias j nascem com uma vigncia que no se pretende indeterminada; se pretende determinada. Na legislao excepcional, esse perodo de vigncia fica condicionado a alguns acontecimentos. Por exemplo, uma legislao de guerra. Quando a guerra cessa, cessa a vigncia da legislao. Na lei temporria, a prpria lei j tem dentro dela o seu prazo final de vigncia ela tem um tempo pr-fixado. Na excepcional, voc no tem a data, voc no sabe em que data exatamente a guerra vai acabar, mas quando acabar, a lei cessa a sua vigncia. Bom, essas leis, quando elas tem natureza penal, elas apresentariam uma dificuldade de aplicao quando o fato fosse praticado j no final da vigncia da lei. Por que? Porque a, normalmente, eles seriam julgados quando a lei j no estivesse mais em vigor. Ento, o que o art. 3 diz o seguinte: essas leis so aplicveis, ainda que fora do seu perodo de vigncia. Pra que? Pra evitar que esses fatos aqui fiquem impunes. Essa a ideia do art. 3. O que se discute a constitucionalidade desse art. 3 em vista do inciso XL. Por que? Olha o que vai acontecer: a legislao do perodo de normalidade vai voltar a ser aplicvel depois da cessao de vigncia da lei excepcional ou temporria. E pode ser que essa legislao seja mais favorvel e, no mais das vezes, ela ser. Ento, a pergunta que se faz : quando, no momento do julgamento, estiver em vigor a legislao do perodo de normalidade mais favorvel, o inciso XL da CF no exige a retroatividade dessa legislao mais favorvel a um fato ocorrido antes da sua vigncia? Ele (inciso XL) diz:
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

Ento, haveria sempre a retroatividade benfica e o art. 3 seria inconstitucional. uma posio defendida por parte da doutrina: a inconstitucionalidade do art. 3 em vista do inciso XL do art. 5 da CF. Vale a pena vocs adotarem isso. Eu, particularmente, no acredito nessa tese eu sigo a viso tradicional do Damsio. Vocs vo encontrar no Damsio, por exemplo. Muitos outros autores repetem essa ideia.

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Eu acredito nessa concepo mais tradicional que a seguinte: na verdade, o que o inciso XL do art. 5 diz que, se voc tem duas leis que tratam da MESMA MATRIA, a lei posterior, que revoga a anterior e mais benfica, tem que retroagir. Essa a premissa de aplicao do inciso XL. Vocs anotaram, ento, a 1 corrente: o art. 3 seria inconstitucional em razo do inciso XL do art. 5 da CF. Bom, 2 corrente qual uma das premissas desse raciocnio que a gente vai desenvolver? 1 premissa: o inciso XL do art. 5 pressupe a existncia de duas leis (a revogada e a revogadora) que tratem da mesma matria, ou seja, que descrevam a mesma conduta. Ento, essa a premissa, t? Para, portanto, que haja violao ao dispositivo constitucional, necessrio que a lei posterior trate exatamente da mesma matria da lei anterior. justamente isso que se alega no existir nesse caso ( ). Por que? Porque nesse caso que est no quadro, olha o exemplo que eu coloquei de estocar alimentos:
Ex: x. Estocar alimentos no perodo de racionamento (guerra civil) y. Estocar alimentos Perodo de normalidade

Pena maior lei temporria ou excepcional

Vamos imaginar que pudesse ser um crime no perodo normalidade. No liguem pros detalhes, no. s pra ficar didtico e claro.

de

Ento, estocar alimentos no perodo de normalidade tem essa previso (y). E voc tem uma previso com uma pena maior no perodo de racionamento ou no perodo de guerra civil (x). O que essa doutrina da 2 corrente aponta que essa lei que d pena maior (x) no descreve exatamente a mesma conduta da outra (y). Por que? Porque essa daqui (x) tem um elemento do tipo de natureza temporal que essa daqui (y) no tem. O crime aqui esticar alimentos no perodo de racionamento, no perodo de guerra civil no isso o que est descrito na lei do perodo de normalidade, que trata exclusivamente da conduta de estocar alimentos (fora daquela situao temporal especial prevista na lei excepcional ou temporria). Ento, aqui (lei x), a gente teria um elemento do tipo esse elemento de natureza temporal que a gente no tem aqui (y) e, por isso, as duas leis no descrevem A MESMA CONDUTA e, por isso, no h violao ao inciso XL.

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Eu acho que esse argumento bem legal. Eu, particularmente, me deixo convencer por ele, mas essa posio no pacfica na doutrina. Agora, olha s, outra questo: quando voc tiver uma lei revogadora que trata exatamente da mesma conduta. Por exemplo, se surgir uma lei excepcional x e, mais a frente, voc tem uma outra lei excepcional y que trata exatamente de estocar alimentos no perodo de racionamento com uma pena menor, a sim, as duas leis vo tratar exatamente da mesma matria e essa lei excepcional y vai se aplicar ao fato cometido aqui.
Lei excepcional x Lei excepcional y

revogadora por tratar da mesma matria (tambm de forma excepcional).

FATO

Mas, quando ela no tem esse elemento temporal, ela no descreve exatamente a mesma conduta e, portanto, no h propriamente uma lei revogadora ou uma lei que revoga a outra, o que o pressuposto do inciso XL. Na hiptese de leis excepcionais ou temporrias, o tipo penal contem um elemento, de natureza temporal, que no consta da legislao do perodo de normalidade. Por isso, possvel afirmar que as duas leis (leis excepcionais ou temporrias e a lei posterior, do perodo de normalidade) no tratam da mesma matria e, portanto, o inciso XL do art. 5 no aplicvel a hiptese. No h violao a ele. Portanto, o art. 3 no inconstitucional, para essa 2 corrente. Vamos adiante. Vamos falar de outro tema bacana tambm, que a norma penal em branco e o conflito de leis no tempo . Sobre esse tema, eu ia trazer pra vocs eu no achei, mas eu vou trazer na prxima aula um exemplo prtico super legal, que foi objeto de um artigo no boletim do IBCCrim do Luciano Feldens tambm, que trata daquele crime do art. 22 da Lei n 7.492/86 (do colarinho branco) de manuteno de depsitos no declarados. Ento, ele trata de uma sucesso de complementos daquele artigo e ele d uma soluo bem bacana. Eu ia trazer hoje e eu no achei, mas eu vou trazer na aula que vem pra deixar na pastinha pra vocs, t? O exemplo meio batido. S pra vocs entenderem, quem ainda no conhece essa discusso. As questes prticas que se colocam podem ser bem complexas. Por isso bom a gente entender aqui.

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Ento, o que a gente vai discutir agora esse problema do conflito de leis no tempo nas normas penais em branco. Mas, antes disso, ns vamos falar um pouquinho das normas penais em branco e aproveitar a pergunta que ela fez aqui sobre a compatibilidade das normas penais em branco com o princpio da legalidade, que um tema interessante que pode ser muito facilmente questionado em prova. Normas penais em branco so aquelas em que o legislador se vale, no momento de escrever a conduta criminosa, de um complemento (outra norma que serve de complemento) que normalmente de natureza extrapenal. Essa outra norma, que complementa a descrio tpica, pode ser tanto uma lei quanto ou outro ato normativo que no seja uma lei um ato normativo do poder Executivo, por exemplo. Ento, repetindo, as normas penais em branco so aquelas cuja tcnica legislativa consiste na descrio da conduta pelo legislador com o complemento do legislador extrapenal e, inclusive, atravs do auxlio de atos normativos do Poder Executivo. Por que que hoje esse tipo de norma penal est cada vez mais comum? A gente encontra isso muito na legislao referente a ordem econmica, nos crimes ambientais. As normas penais em branco esto cada vez mais comuns. Algum sabe por qu? Porque o Direito Penal da atualidade est cada vez mais se ocupando de questes de que antes ele no se ocupava e questes extremamente complexas e especficas. O mbito mais comum de utilizao das normas penais em branco justamente na legislao quanto a ordem econmica e na legislao ambiental. Nesses casos, o que a gente tem o seguinte vamos pegar a legislao ambiental: a gente tem uma regulao muito especfica (regulao administrativa) das condutas e das regras de cuidado que devem ser obedecidas que esto sempre mudando e se adequando. Ento, por exemplo, muda uma tecnologia de explorao do petrleo e, a o regramento administrativo de explorao do petrleo tem que mudar para controlar melhor aquela explorao por causa da evoluo da tcnica. Se os tipos penais o tipo penal, por exemplo, que previsse a causao de danos ambientais em decorrncia da explorao do petrleo tivessem que descrever quais so essas regras de cuidado, a gente teria que estar sempre mudando o tipo penal, o que a gente sabe que no vivel em termos fticos e tambm no desejvel. Ento, qual a tcnica que a gente usa pra poder abranger ou controlar penalmente essas condutas lesivas ao meio ambiente? O legislador penal exige a evitao de condutas perigosas e se remete aos cuidados disciplinados na legislao administrativa ou nos atos administrativos emanados do Poder Executivo.
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Ento, o que se faz o seguinte j avanando pra pergunta dela: na legislao penal, descreve-se o ncleo da proibio a causao negligente de um determinado dano ambiental atravs da explorao do petrleo (mais uma vez, um exemplo fictcio) - e os detalhes da explorao cuidadosa dessa atividade econmica so remetidos para o mbito administrativo. Seria absolutamente inconveniente que esses detalhes estivessem na norma penal. Por que? justamente porque, pela evoluo da tcnica, o regramento do exerccio dessa atividade de forma cuidadosa, est sempre mudando. Ento, isso no poderia mesmo constar do tipo penal. Ento, por isso que a gente est, cada vez mais, se deparando com normas penais em branco porque o Direito Penal est cada vez mais se ocupando dessas atividades complexas que demandam uma regulamentao muito minuciosa e cuidadosa das autoridades administrativas. Essa regulamentao minuciosa e cuidadosa das autoridades administrativas, obviamente, no poderia ser repetida pelo legislador penal porque elas esto sempre mudando; elas tem que estar atentas as necessidades fticas da explorao daquela atividade. Bom, isso constitucional? . Existem muitas voes questionando esse problema, mas a posio predominante de que isso constitucional, desde que o legislador guarde pra ele a descrio do ncleo da proibio e s deixe os aspectos acessrios para o legislador extrapenal ou para o administrador nos seus atos normativos do Poder Executivo. Ento, essa a ideia. A constitucionalidade dessas normas penais em branco fica condicionada a constatao de que o ncleo da proibio, a descrio da conduta foi feita pelo legislador penal e s os aspectos acessrios foram complementados pelo complemento de natureza legal ou extralegal. Pergunta de aluna Essa norma penal em branco no ofende aquele desdobramento do princpio da legalidade que a gente viu de que a norm a tem que ser precisa? Prof.: No, esse, com certeza, no! Por que, com certeza, no? Porque a preciso voc vai avaliar a luz da norma e do seu complemento. Essa previso em abstrato voc vai avaliar como? Se eu pudesse desenhar... Esse desenho que eu fiz, talvez no esclarea muito. como se a norma fosse assim.

Essa a lei penal

A norma penal esse todo. Ento, a preciso, no a preciso s da parte de cima. a preciso do todo depois do encaixe. COMPLETUDE ANALISADA PELO CONJUNTO

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Esse aqui o complemento, que a gente vai encaixar aqui, como se fosse um quebra cabea

O que voc pode questionar a sim, por isso o questionamento do princpio da legalidade que esse complemento pode ser um complemento de um ato do Poder Executivo. Poxa, mas o princpio da legalidade no diz que o legislador que tem que descrever as condutas criminosas? Nullum crimen, nulla poena sine lege. A gente no viu que lege s a lei forma? Ento, no haveria inconstitucionalidade por essa via? E a resposta da doutrina : no, se o ncleo da proibio, se a conduta criminosa vem prevista pelo legislador e s dados acessrios so complementados pelo Executivo, por exemplo. Essa a posio predominante. Pergunta de aluno: Ana Paula, ento, essa norma complementar integra o tipo tambm? Prof.: Integra o tipo e, a, tem at questes interessantes sobre o erro em relao ao complemento se erro de tipo, se erro de proibio. Depois, a gente vai falar, mas integra o tipo. Pergunta de aluno: Na mudana legislativa do Cdigo de Trnsito sobre embriaguez ao volante, a quantidade etlica permaneceu a mesma. S que, antes, ela era uma norm a penal em branco porque essa quantidade estava numa norma infralegal e, agora, est no prprio artigo. Tem alguma diferena prtica de efeitos penais? Prof.: No porque, veja bem, vamos pensar juntos, o que voc est me afirmando o seguinte: voc tinha o tipo penal de embriaguez ao volante e uma previso que era o complemento dela do que se considerava como embriaguez, que estava previsto, em disposio em separado nesse caso aqui no vai fazer diferena a natureza do complemento (em alguns casos faz, mas nesse caso no vai fazer). Ns vamos tratar disso daqui a pouco, mas eu j vou adiantar a resposta pra voc. Se voc tivesse uma modificao exclusivamente no complemento nessa portaria , voc vai indagar pra saber se essa modificao retroativa in mellius, voc vai indagar se essa modificao retira o carter ilcito do fato esse o primeiro critrio do Assis Toledo ou no.

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Nesse caso, me parece que evidente que retira. Por que? Diferente do seu problema, vamos imaginar o mais difcil pra depois chegar ao mais fcil. Diferente da sua colocao, vamos imaginar que houvesse sido apenas uma modificao no complemento, que uma norma infralegal, t? Pra gente indagar se h retroatividade, ou no, j adiantando o que a gente vai explicar calmamente daqui a pouco no se apavorem um dos critrios do Assis Toledo o de que voc pergunte se h, ou no, a retirada do carter ilcito do fato se o legislador repensou aquela questo e viu que ela realmente, naquela hiptese, no merecia resposta penal. Esse um exemplo tpico. O legislador, no caso, o Executivo mais especificamente reavaliou e viu que o sujeito no fica suficientemente perigoso com X% de lcool, mas s vai ficar suficientemente perigoso com uma quantidade maior de lcool no sangue. Isso retroativo? bvio que isso retroativo in mellius, ainda que a modificao fosse apenas no complemento. Com muito mais razo se voc tem a criao de um tipo em que isso vem claramente previsto porque, a, nem precisa discutir isso tudo que a gente vai discuti daqui pra frente. Isso fica mais evidente ainda. A soluo seria a mesma. Retroatividade in mellius. Mas, eu vou falar disso, agora, com calma. Eu te dei uma resposta rpida, mas agora vocs vo entender com calma essa questo. Repetindo, normas penais em branco so aquelas em que o legislador descrever o ncleo da proibio e se vale, para complementar detalhes dela, de um complemento extrapenal, que pode ser uma lei ou outro ato normativo. Vocs j viram porque essa tcnica legislativa importante: porque algumas matrias reguladas tem uma modificao ftica to rpida que precisa de uma regulamentao gil de controle administrativo. Isso no pode ser transportado pra norm a penal. por isso.

Exemplo clssico desse problema de conflito de leis no tempo: Tipo penal Tipo penal

Vender alimentos acima do preo de tabela


complemen to

FATO Antonio vendeu o Kg da batata a R$ 2,00

Vender alimentos acima do preo de tabela


complemen to

tabela de preos

tabela de preos

batata Kg R$ 1,00

batata Kg R$ 3,00

julgamento

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O que a gente vai discutir? Hoje, infelizmente, no vai dar tempo, mas o que a gente vai discutir? At aqui, a gente estudou modificao na lei penal. A lei penal muda e se essa lei nova retroage ou no. Nas normas penais em branco, a gente tem a possibilidade de que s o complemento mude. Ento, no exemplo que est no quadro, se um certo tipo penal prev a venda de alimentos acima de um preo de tabela, a tabela de preos seria o complemento dessa norm a penal. Pode acontecer e normalmente acontece desse complemento ser modificado com muito mais rapidez do que a norma penal. Essa a razo de existir da norma penal em branco. O que a gente vai discutir o seguinte: quando essa modificao no complemento acontece e aparenta ser mais benfica, ela retroativa? Ento, no nosso caso aqui, o Kg da batata era R$ 1,00. O sujeito vendeu a R$ 2,00. Quando ele vendeu, ele vendeu acima do preo de tabela. Quando ele foi julgado, o preo de tabela j era R$ 3,00 e, portanto, ele havia vendido abaixo do preo de tabela. O que a gente vai discutir : essa modificao in mellius retroage para beneficiar esse sujeito? bvio que no. A gente, intuitivamente, pensa: poxa, isso no faz o menor sentido. E no faz mesmo, mas a gente tem que saber dizer porqu. At porque, em alguns casos, como no exemplo dele (aluno), vai retroagir sim. Ento, o que a gente vai ver na aula que vem que possvel a retroatividade sempre in mellius bvio que s interessa pra gente a retroatividade benfica. Se o complemento piorar a situao do sujeito, claro que NUNCA vai retroagir. Mas, quando a mudana no complemento melhora a situao do sujeito, a gente pode fazer retroagir ou no? E, a, na aula que vem, ns vamos estudar dois critrios pra resolver esses problemas e eu vou trazer esse artiguinho do Feldens pra vocs verem como essa questo pode ser difcil na prtica, t? Vejam em casa, ento, os problemas, t? O ltimo problema trata de um tema que a gente no abordou hoje, infelizmente. Seria o ltimo ponto da aula de hoje, que o da ultratividade do entendimento do Judicirio. Fica pra prxima aula. FIM.

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