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CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL E CIVIL Uma breve análise crítica

INTRODUÇÃO

O presente trabalho propõe uma exposição e análise das condições da ação Penal e Civil
levando em consideração as principais concepções e correntes doutrinárias da processualística
jurídica.

Faz-se mister entender o próprio conceito de ação e um breve histórico da tutela jurisdicional para
facilitar o perquirição dos requisitos necessários que compõe as condições de ação, sem as quais
não se instaura a peça inicial.

Em suma, pode-se aludir que havendo conflito de interesses entre partes sem que haja
possibilidade de conciliação, deve-se postular sua pretensão perante o Poder Judiciário, visando
à obtenção da tutela jurisdicional mediante um pronunciamento judicial. Segundo Câmara (2007),
a ação invocando a atividade jurisdicional suscita um processo, que se desenvolve numa série de
"atos concatenados destinados a alcançar a decisão pretendida".

"As denominadas condições da ação, no processo penal brasileiro, condicionam o conhecimento

e o julgamento da pretensão veiculada pela demanda ao preenchimento prévio de determinadas
exigências ligadas ora à identificação das partes, com referencia ao objeto da relação de direito
material a ser debatida, ora à comprovação da efetiva necessidade da atuação jurisdicional.
(PACELLI, 2007, p. 83)".

As condições da ação são podem ser definidas como requisitos necessários para preferir uma
decisão de mérito. Dessa forma, os vínculos existentes entre o direito de ação e a pretensão
supõem uma relação de instrumentalidade, na qual o exercício da ação está sujeito, em regra, a
existência de três condições: legitimidade de parte, interesses de agir e possibilidade jurídica do
pedido. Quando se percebe a ausência de qualquer das condições da ação resulta na carência
da ação, sendo improcedente a instauração da peça inicial.

Porém alguns outros doutrinadores da processualística civil e penal, ainda atribuem outras
condicionantes à ação, que serão explicitadas no decorrer deste trabalho.
BREVES DEFINIÇÕES E CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS

Nas sociedades primitivas não havia ainda um Estado fortemente estabelecido para exercer a
jurisdição, sendo o direito de punir exercido diretamente pela vítima, por seus parentes ou por sua
tribo. Tal exercício era feito a partir da autotutela ou autodefesa (vigorando a lei "do mais forte",
predominando assim o interesse de um em detrimento do outro não importando com a justoça
dos fatos), e posteriormente da autocomposição, que consistia em um acordo firmado entre as
partes (embora contivesse a violência, a autocomposição frequentemente implicava em injustiças,
pois a parte mais forte tenderia sempre a conseguir mais vantagens no acordo).

Com o fortalecimento do Estado, a vingança deixou de ser privada e passou a ser pública.
Considerando que a sanção penal restringia ou mesmo extinguia determinados direitos
fundamentais do acusado (como vida, liberdade e propriedade) o Estado limitou o direito de punir,
requerendo para si o "jus puniendi" e condicionando a um procedimento em que eram dadas
oportunidades para a defesa do acusado. Esse procedimento realizado em contraditório
denomina-se processo.

Vale ressaltar que o processo deve proporcionar às partes o pleno acesso à justiça, ou, como
ressalva Cintra, Dinamarco e Grinover, deve propiciar "acesso à ordem jurídica justa". Porém, o
acesso à justiça não se perfaz com a mera possibilidade de ingresso em juízo, mas com o
crescente aumento da admissão de pessoas e causas no processo, sendo-lhes garantida a
observância das regras estabelecidas para o devido processo legal, com participação intensa na
formação do convencimento do juiz por meio do efetivo exercício do contraditório e da ampla
defesa.

Pode-se conceituar a ação como "o poder de exercer posições jurídicas ativas no processo
jurisdicional, preparando o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional". Segundo Liebman "a
ação é o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionado o
efetivo exercício da função jurisdicional".

O termo "direito subjetivo" se refere a interesses contrapostos, ressaltando o fato de que o Estado
não tem um interesse contrário às partes no processo; o poder do Estado consiste na faculdade
de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses (quando lesados ou ameaçados), ou para
obter a definição de situações jurídicas quando há conflitos de interesses. Dessa forma, o direito
de ação possui caráter público.

Vale salientar que a ação é o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional
num caso concreto, e, que a ação se refere à movimentação do processo, podendo ser feita tanto
pelo autor quanto pelo réu.

Após exercer o direito de agir em que o autor solicita a tutela estatal, o órgão jurisdicional deverá
proferir uma decisão sobre a pretensão formulada pelo autor, julgando o pedido e a ação
procedente ou improcedente, baseando-se no mérito da pretensão. No entanto, o direito de ação
se subordina a certas condições, sendo que na falta de qualquer delas, é facultado ao o órgão
jurisdicional à dispensa de decidir o mérito da pretensão.

A verificação das condições da ação é antecedente à decisão sobre o mérito, sendo que se
negativo, é meio de impedimento da apreciação sobre a pretensão. Porém, se o juiz aceitou o
mérito, implica que reconheceu a presença das condições da ação.

Todo processo, seja criminal, civil ou administrativo, ressaltando a sua a sua complexidade
própria, como meio promotor da justiça, é subordinado a tais condições prévias, visando, com
isso, disciplinar o "ius actions" e evitar a realização inútil de atos que compõem o procedimento.

Vale ressaltar, que no processo penal, além das condições genéricas da ação, observa-se
também a existência das condições específicas ou especiais da ação penal. Sendo que, as
condições genéricas são exigidas para qualquer persecução criminal, as específicas somente se
exigem para determinados casos isolados. Dessa forma, ausentes tais condições, genéricas ou
específicas, a peça acusatória deverá ser rejeitada.

CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL E CIVIL

As condições para o exercício legítimo do provimento jurisdicional são, em princípio, as mesmas

tanto no âmbito da justiça criminal quanto no que tange à ação civil. Tais condições referem-se à
possibilidade jurídica do pedido, ao interesse de agir e à legitimidade "ad causam". Segundo o
Art. 3º da CF, para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. Estas são
consideradas condições genéricas, ou, simplesmente, condições da ação. Existem, contudo,
alguns requisitos específicos do Processo Penal que a doutrina denomina condições específicas.

·Interesse de agir:

Segundo Dinamarco, o interesse de agir pode ser definido como "utilidade do provimento
jurisdicional pretendido pelo demandante".Essa condicionante da ação se justifica pelo fato de
que o Estado apenas exerce sua junção jurisdicional quando tal atuação se faz necessária,
devendo ser resguardado o trinômio explicado por Capez.

"Desdobra-se no trinômio: necessidade e utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do
interesse material pretendido e à adequação à causa do procedimento e do provimento, de forma
a possibilitar a atuação da vontade concreta da lei segundo os parâmetros do devido processo
legal". (CAPEZ, 2007, p. 470)

A partir desse trinômio, é importante entender o porquê tais requisitos são pressupostos
condicionantes da ação. A necessidade é inerente ao processo penal, partindo do princípio da
impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal.

A utilidade traduz-se na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor.

Caso seja percebida a inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que
inexiste interesse de agir. Entretanto, esse entendimento não é absolutamente pacífico, quer na
doutrina, quer na jurisprudência. Por fim, a adequação reside no processo penal condenatório e
no pedido de aplicação de sanção.

·Legitimação para agir:

Em se tratando de legitimidade das partes (legitimatio ad causam) no processo civil, segundo

Câmara, esta pode ser definida como "pertinência subjetiva da ação, em outros termos, pode-se
afirmar que têm legitimidade para a causa os titulares da relação jurídica deduzida" (pg. 129).

"(...) a legitimidade ad causam é a legitimação para ocupar tanto o pólo ativo da relação jurídica
processual, o que é feito pelo Ministério Público, na ação penal pública, e pelo ofendido, na ação
penal privada, quanto no pólo passivo, pelo provável ator do fato, e da legitimidade ad processum
que é a capacidade para estar no pólo ativo, em nome próprio, e na defesa de interesse próprio
(...)." (CAPEZ, 2007, p. 471)

Na concepção de Pacelli, em regra tal atividade é privativa do Estado, através do Ministério

Público, porém em situações específicas reserva-se o direito à atividade subsidiária; isto é,
quando há a inércia estatal cabe a iniciativa exclusiva do particular.

·Possibilidade Jurídica do Pedido:

Na concepção de Câmara, ao haveria Possibilidade Jurídica do Pedido "quando o demandante

formulasse em juízo pedido vedado pelo ordenamento jurídico" (pg. 134).

A possibilidade jurídica do pedido é condição na qual se exige que o direito material reclamado no
pedido de prestação jurisdicional penal seja admitido e previsto no ordenamento jurídico positivo.
Ao contrário do Processo Civil, onde esta condição se verifica em termos negativos, no Processo
Penal somente é viável o provimento jurisdicional condenatório expressamente permitido.

O conceito de Possibilidade Jurídica do Pedido, ao ser transposto do campo civil para o penal
ofereceu certas dificuldades (também vivenciadas no campo cívico).

"(...) a doutrina processual penal refere-se à Possibilidade Jurídica do Pedido como a previsão no
ordenamento jurídico da providência que se quer ver atendida. Ausente ela, o caso seria de
carência da ação penal por falta de condição de ação (...)". (PACELLI, 2007, p. 87)

Porém, vale ressaltar que com a finalidade de não se confundir a análise dessa condição de ação
(Possibilidade Jurídica do Pedido) com o mérito, segundo Capez, a apreciação da Possibilidade
Jurídica do Pedido deve ser observada na causa de pedir (causa petendi), desvinculada de
qualquer prova porventura existente. Cabe ao magistrado analisar se é procedente ou
improcedente, ou seja, se o pedido é concretamente fundado ou não no Direito material.

Paralelo às condições genéricas que vinculam a ação civil, também aplicáveis ao processo penal
(possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para agir), a doutrina atribui a
ação penal algumas condições específicas (condições específicas de procedibilidade):

·Condições de Procedibilidade:

As condições específicas de procedibilidade possuem caráter processual referentes à

admissibilidade da persecução penal, sendo fator condicionante do exercício da ação penal.

"A doutrina de um modo geral considera as Condições de Procedibilidade condições específicas

da ação penal (porque somente exigíveis para determinadas ações), enquanto as demais,
comuns a qualquer ação (interesse, legitimidade e possibilidade jurídica), seriam as condições
genéricas da ação penal". (PACELLI, 2007, p. 89)

No Código Penal podem-se encontrar exemplos destas condições específicas, tais como nos
artigos 7°, §2°, "a" (entrada do agente no território nacional no caso de crime praticado no
exterior); art. 145, parágrafo único (requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra
praticados em desfavor do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro); art. 130,
§2°, 147, parágrafo único, 151, §4° e outros (representação do ofendido).

Segundo Mirabete, as condições específicas de procedibilidade podem atuar sobre a ação, o

processo ou sobre o mérito, "dependendo do momento de seu reconhecimento pelo juiz e dos
efeitos que a lei lhes der".

Vale ressaltar que a ausência de qualquer uma das condições da ação ou de procedibilidade o
juiz, no exercício da função jurisdicional, deixará de apreciar o mérito, declarando o autor
carecedor da ação.

·Justa Causa:

Segundo o processualista Afrânio Silva Jardim, ainda pode-se enumerar a Justa Causa como
quarta condição da ação. De acordo com o autor a justa causa estaria intrinsecamente ligada à
exigência de um interesse legítimo na instauração da ação e apto a condicionar a admissibilidade
do julgamento de mérito. Haveria, portanto a necessidade da peça acusatória vir acompanhada
de um suporte mínimo de provas, sem a qual a acusação careceria de admissibilidade.

Todavia, observam-se severas criticas a tal condição: se de certa forma amplia o preceito
constitucional do art. 5º, LV, da CF, no que tange a ampla defesa, pois já direciona o caminho
percorrido na formação da "opinio delicti", bem como tal condição da ação visa também preservar
a dignidade e moral do acusado, visto que se não houver justa causa não terá a ação e
consequentemente o indivíduo não será exposto a nenhum constrangimento.

Porém, questiona-se também o fato de que admitir-se a rejeição da peça acusatória mediante
fundamento da Justa causa, pode favorecer unicamente os interesses persecutórios.

A ação se encontra fundamentada no art. 5°, XXXV da C.F: "a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Assim, o Judiciário tem a atribuição de examinar
todas as demandas que lhe forem propostas, mesmo que, posteriormente, as considere
improcedentes. Dentro dessa análise, as condições de ação são amplamente exigíveis.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Código brasileiro optou pela teoria do trinômio, acolhendo de forma expressa, em sua
sistemática, as três categorias fundamentais do processo moderno, como "entes autônomos e
distintos que são os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito da causa".

Porém, além dessas condições genéricas (interesse de agir, legitimidade e possibilidade jurídica
do pedido, no âmbito da ação penal, outras condicionantes específicas são requeridas. Tais
condições da ação devem ser analisadas pelos juízes quando do recebimento da queixa ou da
denúncia, de ofício.

Com isso, apesar das peculiaridades de cada processo, para que a ação seja admissível e
permita que o magistrado forme a relação jurídico - processual proferindo a decisão sobre o
"meritum causae", faz-se necessário que o "ius actions" esteja amparado dos três requisitos
genéricos, bem como no caso da ação penal, das condições específicas. Ressaltando que,
faltando qualquer uma delas, o magistrado deverá rejeitar a peça inicial, declarando o autor
carecedor de ação.

Segundo Câmara, em suas lições sobre Direito Processual Civil, há uma divisão doutrinária sobre
a temática das condições de ação, sendo geradas correntes doutrinárias como a de Liebman que
propõe que a condição de ação deve ser demonstrada, cabendo inclusive a produção de provas
para convencer ao juiz de que todas as condições estão presentes, não podendo assim a
extinção do processo sem resolução do mérito.

Se nessa corrente se fala em adesão às condições da ação, a concepção temática proposta por
Watanabe definida como "Teoria da asserção" na qual a verificação da presença das condições
da ação deve ser feita pelo demandante em sua petição inicial.

Contudo, ao se analisar essas teorias e condicionantes da ação e processualística brasileira,

deve-se sempre procurar fundar-se nos princípios, resguardando o acesso a justiça e garantias
fundamentais, e, visando métodos que garantam mais eficácia ao processo.

REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

BITENCOURT, César Roberto. Manual de direito penal - parte geral. São Paulo: Editora RT,
1999.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Volume 1. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. São Paulo: Saraiva, 2002.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 16a ed. São Paulo : Malheiros, 2007.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Processual Penal. São Paulo: RT, 2005

LIEBMAN, Enrico Túlio. Manual de Direito Processual Civil. Milano 1973.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. São Paulo: Atlas,
2005.

PACELLI, Eugenio de Oliveira. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

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http://www.tex.pro.br/wwwroot/curso/sujeitosdoprocesso/chamamentoaoprocesso.htm. Acessado
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http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina

Acessado em 21 de Junho de 2009.

http://www.notadez.com.br/content/noticias.asp?id=65303. Acessado em 21 de Junho de 2009.

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camila oliveira
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