1 HOMICDIO

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1.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURDICA E SUJEITOS DO CRIME
no art. 121 matar algum: pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos que o Cdigo Penal brasileiro protege a vida humana extra-uterina. Sobre o homicdio escreveu Nelson Hungria: Como diz IMPALLOMENI, todos os direitos partem do direito de viver, pelo que, numa ordem lgica, o primeiro dos bens o bem da vida. O homicdio tem a primazia entre os crimes mais graves, pois o atentado contra a fonte mesma da ordem e segurana geral, sabendo-se que todos os bens pblicos e privados, todas as instituies se fundam sobre o respeito existncia dos indivduos que compem o agregado social.1 Homicdio a destruio da vida humana extra-uterina, por outro homem. A destruio da vida intra-uterina poder configurar uma das modalidades do crime de aborto, adiante abordado. A vida humana tem comeo e fim. S h homicdio aps o nascimento com vida e antes da morte. Necessrio, portanto, determinar esses dois momentos que delimitam o perodo de existncia da vida humana, protegida no art. 121 do Cdigo Penal. A cincia para definir esse termo. A grande maioria dos doutrinadores concorda com a idia de que a vida extrauterina comea com o incio do parto. Parto o conjunto de processos mecnicos, fisiolgicos e psicolgicos tendentes a expulsar do ventre materno o feto chegado a termo ou j vivel2, que tem como marco inicial o rompimento do saco amnitico. lei no estabelece quando comea a vida; portanto, cabe doutrina buscar o socorro da

1 2

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 5, p. 26. GOMES, Hlio. Medicina legal. 32. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997. p. 602.

2 Direito Penal II Ney Moura Teles Deve-se considerar iniciado o parto cirrgico cesariana com a primeira inciso realizada no corpo da gestante, pelo obstetra. Iniciado o parto, h vida extra-uterina e sua destruio ser homicdio, ou infanticdio, como se ver adiante. Antes do incio do parto, poder haver aborto. No necessrio que o ser seja vivel. Haver homicdio ainda que o ser humano no tenha viabilidade. Mesmo quando se tratar de ser incapaz de sobreviver, ainda assim sua vida est protegida. Nasceu, ainda que venha a morrer segundos ou minutos depois, tem a proteo do Direito. No necessrio que tenha respirado, pois h situaes em que o ser viveu sem ter respirado. Seres monstruosos, verdadeiras aberraes, recebem igual proteo atribuda aos ditos seres humanos normais, da que basta que tenha nascido de mulher para que sejam considerados o algum da norma penal incriminadora do art. 121 do Cdigo Penal. De se perguntar: se um ser produzido a partir de fecundao in vitro vier a ser gerado fora do tero de uma mulher isto , numa mquina que reproduza as condies do tero ser considerado o algum do art. 121? Se a resposta for positiva, destru-lo ser homicdio. A hiptese no um absurdo ou apenas tema de fico cientfica. No est muito distante o tempo em que se poder presenciar esse progresso da cincia. Ser ele um ser humano? Penso que seres produzidos a partir de clulas do que hoje denominado ser humano, inclusive os clones humanos, devem, em qualquer hiptese, merecer a proteo do Direito Penal, ainda quando venham a ter algumas ou muitas caractersticas diferentes das dos atuais humanos. Nesse futuro, que no est to distante, bastar doutrina alterar o conceito atualmente aceito de humano ser nascido de mulher para considerar algum qualquer ser originado, de qualquer modo, a partir de clulas obtidas, direta ou indiretamente, de mulher. Aquele ser que tiver sido produzido a partir de clulas de mulher ou de clulas que vieram de outro ser que adveio de mulher ser humano e, portanto, ter sua vida protegida pelo Direito Penal. O termo final da vida a morte. o fim da vida. Indispensvel determinar seu momento, quando o Direito deixa de proteger a vida humana, posto que, a partir da, no h mais vida, apenas o cadver, o corpo morto do homem, que tambm vai merecer

Homicdio - 3 proteo penal, como se ver, mais adiante. A determinao do momento da morte cada vez mais importante nos dias atuais, uma vez que muito se avanou nas tcnicas de transplantes de rgos de cadveres para seres vivos, criando a possibilidade concreta de extrao criminosa de partes de corpo ainda vivo, o que, evidncia, constitui conduta criminosa. O critrio aceito pela Doutrina e pela Jurisprudncia o da morte cerebral ou enceflica: a destruio anatmica do crebro em sua totalidade. A Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, estabelece, em seu art. 3, que: A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplantes ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. Assim dispondo, a lei definiu quando termina a vida: no momento em que ocorre a chamada morte enceflica, determinando ao Conselho Federal de Medicina (CFM) que, atravs de resoluo, estabelea os critrios clnicos e tecnolgicos a serem utilizados para sua constatao. O CFM cumpriu a ordem legal atravs da Resoluo n 1.480/97, assim dispondo: Art. 1 A morte enceflica ser caracterizada atravs da realizao de exames clnicos e complementares durante intervalos de tempo variveis, prprios para determinadas faixas etrias. Art. 2 Os dados clnicos e complementares observados quando da caracterizao da morte enceflica devero ser registrados no termo de declarao de morte enceflica anexo a esta Resoluo. Pargrafo nico. As instituies hospitalares podero fazer acrscimos ao presente termo, que devero ser aprovados pelos Conselhos Regionais de Medicina da sua jurisdio, sendo vedada a supresso de qualquer de seus itens. Art. 3 A morte enceflica dever ser conseqncia de processo irreversvel e de causa conhecida. Art. 4 Os parmetros clnicos a serem observados para constatao de morte enceflica so: coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supraespinal e apnia.

4 Direito Penal II Ney Moura Teles Art. 5 Os intervalos mnimos entre as duas avaliaes clnicas necessrias para a caracterizao da morte enceflica sero definidos por faixa etria, conforme abaixo especificado: a) de 7 dias a 2 meses incompletos 48 horas b) de 2 meses a 1 ano incompleto 24 horas c) de 1 ano a 2 anos incompletos 12 horas d) acima de 2 anos 6 horas Art. 6 Os exames complementares a serem observados para constatao de morte enceflica devero demonstrar de forma inequvoca: a) ausncia de atividade eltrica cerebral ou, b) ausncia de atividade metablica cerebral ou, c) ausncia de perfuso sangnea cerebral. Art. 7 Os exames complementares sero utilizados por faixa etria, conforme abaixo especificado: a) acima de 2 anos um dos exames citados no Art. 6, alneas a, b e c; b) de 1 a 2 anos incompletos: um dos exames citados no Art. 6, alneas a, b e c. Quando optar-se por eletroencefalograma, sero necessrios 2 exames com intervalo de 12 horas entre um e outro; c) de 2 meses a 1 ano incompleto 2 eletroencefalogramas com intervalo de 24 horas entre um e outro; d) de 7 dias a 2 meses incompletos 2 eletroencefalogramas com intervalo de 48 horas entre um e outro. O termo final da vida foi clara e precisamente definido pelo ordenamento jurdico brasileiro. Com a morte, portanto, no h mais ser humano, apenas o cadver. Sua destruio no poder configurar homicdio, posto que no h mais algum, e sim o corpo morto do que foi algum. Poder caracterizar um dos crimes contra o cadver, descritos nos arts. 211 e 212 do Cdigo Penal. No passado, alguns doutrinadores entendiam que o homicdio era a destruio violenta e injusta da vida de um homem. Evidente que esses dois componentes no integram o tipo de homicdio. No indispensvel que a destruio seja causada com emprego de violncia, posto que possvel cometer o homicdio sem ela. Quanto injustia, de ver que no integra o tipo de homicdio, mas a prpria ilicitude. Na esfera da tipicidade do homicdio, no se cogita da injustia da conduta ou do fato, o que se resolve no mbito da ilicitude. Em sntese: homicdio a destruio da vida humana extra-uterina, praticada por outro ser humano. A destruio da prpria vida suicdio, fato atpico, e a da vida

Homicdio - 5 intra-uterina poder ser aborto (arts. 124, 125 e 126 do Cdigo Penal). Sujeito ativo do homicdio qualquer pessoa. Haver infanticdio, se a me matar o prprio filho, durante o parto ou logo aps, sob influncia do estado puerperal (art. 123 do Cdigo Penal). Sujeito passivo do homicdio algum, qualquer pessoa, salvo se o recmnascido, morto pela prpria me durante o parto ou logo aps, sob a influncia do estado puerperal (art. 123 do Cdigo Penal).

1.2

HOMICDIO DOLOSO
Contm o pargrafo nico do art. 18 do Cdigo Penal norma geral segundo a

qual, salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. A ordem para o legislador a de construir tipos dolosos e s excepcionalmente, ao lado de alguns, criar tambm tipos culposos. Assim, os tipos penais so construdos incluindo o dolo como um de seus elementos, sendo desnecessria a meno expressa a esse elemento subjetivo. No ser doloso o tipo quando a norma, expressamente, exigir a culpa, em sentido estrito, como uma de suas elementares. Por isso, o tipo penal do art. 121 do Cdigo Penal deve ser lido assim: matar algum dolosamente. Dolo a conscincia e vontade de realizar o tipo legal de crime. Tratando-se de crime de resultado, haver homicdio doloso quando o sujeito ativo realizar uma conduta com conscincia e vontade de produzir o evento morte do sujeito passivo dolo direto ou determinado , ou quando, consciente de que sua conduta capaz de produzir a morte, mesmo sem a desejar, o agente no se importar com sua produo, isto , aceit-la, se ela acontecer dolo eventual. Homicdio com dolo direto aquele em que o agente prev que, com sua conduta, causar a morte da vtima e a realiza exatamente com a finalidade de que a morte ocorra. Como o dolo a previso do resultado (conscincia) e a vontade de produzi-lo um elemento subjetivo, portanto, verificvel no interior da psique do agente , sua demonstrao, em algumas situaes, no tarefa das mais fceis. Homicdio com dolo eventual aquele em que o agente, prevendo que sua conduta poder causar a morte da vtima, realiza-a sem a finalidade de matar, mas, se a vtima morrer, esse resultado lhe ser absolutamente indiferente. No quer matar, mas, se matar, tudo bem. A demonstrao do dolo eventual ainda muito mais difcil que a do dolo direto.

6 Direito Penal II Ney Moura Teles Deve o aplicador da lei realizar um raciocnio lgico com base nas circunstncias que cercaram o fato, para deduzir a presena do dolo. Analisar a ao material e obter, dela, a certeza de que o agente previra o resultado e o desejara, ou, pelo menos, nele consentira. No tarefa simples e fcil. Induvidoso que aquele que, ao ver uma pessoa, pensa em disparar contra sua cabea ou seu trax um projtil de arma de fogo tem plena conscincia de que, se agir, vai atingi-la, bem assim de que o ferimento causar, muito provavelmente, sua morte. Tendo essa conscincia, fazendo essa previso, e mesmo assim agindo, s lgico concluir que queria produzir o resultado. A considerao sobre o instrumento utilizado, a localizao da leso produzida, as relaes entre agente e vtima, os antecedentes do fato, o local em que se deu, e acerca de outras circunstncias que envolvem o acontecimento indispensvel para que se possa concluir pela existncia do dolo na conduta do sujeito. Principalmente quando se tratar de dolo eventual, aquele em que o sujeito, mesmo prevendo o resultado morte, e no o desejando, age aceitando-o, se ele eventualmente acontecer. Esse dolo de mais difcil demonstrao, porque, encontrando-se na esfera do pensamento do agente, sua atitude interna a de no querer a morte, mas nela consentir, aceitando-a, se ela ocorrer. de difcil verificao, porque muito se aproxima daquela atitude interna de prever a morte, no desejar e confiar, sincera, mas levianamente, que ela no acontecer, a qual no configura dolo, mas culpa consciente. Veja-se o seguinte exemplo: Joo, dirigindo seu veculo, v sua frente a pedestre Maria. Joo pensa: Vou assustar Maria, passando com meu carro bem prximo dela. previsvel, como bvio, que com a conduta que pretende realizar poder, sem desejar, atropelar Maria. E Joo faz essa previso. A seu lado, est Jos, que o adverte do perigo. Provado est, portanto, que Joo fez a previso. Todavia, Joo pode tomar duas atitudes internas: 1 Responde para Jos: Sei que possvel atingi-la, mas no se preocupe, Jos, eu no vou atropel-la. Sou exmio motorista. No h perigo. Em seguida, Joo impulsiona seu veculo e, sem desejar, nem aceitar, acaba por atropelar Maria, causando-lhe a morte. 2 Responde para Jos: Sei que possvel atingi-la, no quero, mas se acontecer, aconteceu. No me importo. Em seguida Joo movimenta seu veculo e acaba por atropelar e matar Maria. Na primeira hiptese, Joo agiu sem dolo eventual. Na segunda, agiu dolosamente, pois, tendo previsto o que poderia acontecer, aceitou o resultado que, de

Homicdio - 7 fato, aconteceu. No exemplo dado, com os desdobramentos possveis, ficou fcil demonstrar a atitude interna do sujeito, graas presena de uma testemunha do fato, que poder relatar exatamente o que se passou na cabea do agente. Na realidade, todavia, uma testemunha presencial honesta e sincera nem sempre comparece em juzo para facilitar a tarefa do julgador. Analisando o mesmo exemplo, tal qual ocorreu, porm sem a testemunha presencial, a tarefa do julgador ser mais difcil. Como poder o juiz identificar a presena ou a ausncia do dolo eventual? Primeira indagao importante: Joo e Maria eram conhecidos? Eram amigos? Se eram conhecidos, possvel crer na hiptese de que Joo pretendia, mesmo, aplicar um susto em Maria. Se no eram conhecidos, no se pode, com segurana, crer nisso. Se conhecidos e amigos, no tendo Joo nenhum motivo para causar algum mal para a vtima, possvel concluir que ele no tenha aceitado, anudo, consentido na morte. Se, porm, eram conhecidos e inimigos, ficar difcil acolher a alegao de no-aceitao do resultado por parte de Joo. Em qualquer caso, penso, a atitude de Joo de promover uma brincadeira divertir-se com algo to perigoso impe sua compreenso como hiptese de desconsiderao para com o bem jurdico, afastando, assim, a prpria idia de noaceitao do resultado morte. Analise-se o caso do atirador de facas, do circo, que tem como parceira do espetculo sua prpria mulher. H anos, apresentam-se em pblico, sem que jamais tenha ocorrido qualquer acidente. At que um dia, ao atirar uma das facas, ele atinge e mata sua esposa. H homicdio doloso ou culposo? Como descobrir a presena ou ausncia de dolo? Tarefa difcil, mas no impossvel. As investigaes podem levar ao conhecimento da informao de que, nos ltimos dias, o marido desconfiava de que ela o traa, tendo-a visto nos braos do trapezista, na noite anterior ao fato. Uma testemunha vira-o presenciando o encontro dos amantes, que nada perceberam. Levada essa informao autoridade policial, esta pode concluir que na verdade o atirador aproveitou-se da situao para simular um acidente, a fim de fugir da acusao de homicdio doloso. Novas investigaes levaro verdade. Se, porm, nada se descobrir acerca da existncia de um motivo para a prtica do homicdio, a concluso inexorvel haver de ser a de que o atirador nem quis, nem

8 Direito Penal II Ney Moura Teles consentiu na morte da esposa que tanto amava. Nesse caso, no haver dolo. Ausente o dolo, poder haver homicdio culposo ou um indiferente penal. Importante discusso, que nos dias atuais ganha cada vez maior importncia, diz respeito aos homicdios praticados no trnsito, especialmente aqueles provocados por conduo perigosa por parte de jovens que se do prtica dos chamados rachas. O grande problema saber: quem provoca morte durante os rachas age dolosa ou culposamente? No passado, doutrina e jurisprudncia eram quase sempre unnimes em concluir pela ausncia de dolo, simplesmente por ter sido praticado o homicdio no trnsito, com o uso de um veculo automotor, o que, evidncia, no correspondia prpria realidade desses infaustos acontecimentos, nem atendia s necessidades de proteo do bem jurdico. certo que a grande maioria dos homicdios praticados no trnsito , mesmo, culposa, por terem seus agentes se conduzido com negligncia, imprudncia ou impercia, no querendo, nem aceitando, portanto, o resultado morte. Em muitas situaes, nem mesmo a previso feita pelo condutor do veculo, de modo que a no se pode falar em culpa consciente, mas culpa inconsciente. Na situao em que o agente participa de um racha, todavia, a situao bem outra. No se trata de mera inobservncia do dever de cuidado objetivo, que ocorre quando condutores de veculos desrespeitam o limite de velocidade, realizando manobras imprudentes ou comportando-se com impercia ou negligncia. No racha, as pessoas organizam-se para uma competio sem qualquer outra motivao como ocorre no trfego de veculos nas cidades. Querem simplesmente extravasar certos sentimentos de frustrao pessoal. O objetivo se exibirem, e nada mais. Ora, essa atitude interna , por si s, reveladora da profunda desconsiderao dos praticantes de rachas para com os bens jurdicos que se colocam a sua frente: vidas humanas, integridades corporais e mesmo bens materiais. O simples fato de se dedicarem a esse pretenso esporte em via pblica j suficiente para demonstrar que no esto preocupados com a possibilidade de agredirem algum bem jurdico. No o valorizam, no se preocupam com sua provvel leso. No se importam com sua preservao. Move-lhes apenas a busca do prazer individual, ainda que, para alcanlo, outros sejam prejudicados. Da que no se pode concluir que aqueles que praticam tais condutas estejam imbudos daquela atitude interna de no-aceitao, sincera porm leviana, da

Homicdio - 9 possibilidade da causao do resultado lesivo indesejado. Deve-se, ao contrrio, concluir no sentido de que, tendo-se conduzido com indiferena para com os bens jurdicos em sua volta, que podem ser atingidos pelos movimentos que produzem com seus veculos, esto, com esse comportamento, aceitando a possibilidade concreta de lesion-los, da que sua conduta dolosa, com dolo eventual. Nesse sentido, vem posicionando-se o Superior Tribunal de Justia: No se pode generalizar a excluso do dolo eventual em delitos praticados no trnsito. Na hiptese de racha, em se tratando de pronncia, a desclassificao da modalidade dolosa de homicdio para a culposa deve ser calcada em prova por demais slida. No iudicium accusationis, inclusive, a eventual dvida no favorece os acusados, incidindo, a, a regra exposta na velha parmia in dubio pro societate. O dolo eventual, na prtica, no extrado da mente do autor mas, isto sim, das circunstncias. Nele, no se exige que resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas isto sim, que a aceitao se mostre no plano do possvel, provvel. O trfego atividade prpria de risco permitido. O racha, no entanto, em princpio anomalia extrema que escapa dos limites prprios da atividade regulamentada.3 Como j se disse, embora o dolo direto ou eventual esteja na cabea do agente, cabe ao juiz, analisando as circunstncias que envolvem o fato, emitir seu juzo valorativo acerca da atitude interna do sujeito ativo do crime. No basta que este afirme no ter desejado nem aceitado o resultado, preciso que o juiz disso se convena, com base na anlise profunda de todas as circunstncias fticas. Evidente que ao julgador caber emitir sua concluso acerca dos fatos, e sua deciso ser passvel de reexame pela instncia superior, afastando, assim, o perigo de julgamento injusto. O que no se pode aceitar que, pelo simples fato de ter sido a morte causada no trnsito, chegue-se generalizao de que culposa.

1.2.1 Homicdio simples

DJ de 21 out. 2002, p. 381.

10 Direito Penal II Ney Moura Teles No caput do art. 121 est o tipo fundamental do homicdio, denominado homicdio simples. O homicdio um crime comum, material, simples, de dano, instantneo de efeitos permanentes e de forma livre. Diz-se que um crime comum, porque pode ser praticado por qualquer pessoa, no se exigindo, ademais, qualquer qualidade diferenciada do sujeito passivo. crime material, porque h no tipo a descrio de uma conduta, com a exigncia, para sua consumao, de que o resultado morte seja produzido pela conduta do agente. Simples, porque atinge um nico bem jurdico, a vida humana extra-uterina, e de dano, pois destri o bem jurdico protegido. instantneo de efeitos permanentes, porque consuma-se no momento da morte da vtima e suas conseqncias perduram por todo o tempo. um crime que pode ser praticado pelas mais diversas formas de execuo, por ao stricto sensu ou por omisso, da que se diz ser um crime de forma livre. O homicdio por ao, ou comissivo, aquele praticado atravs de uma conduta positiva do agente, que realiza um movimento corporal final, como disparar uma arma de fogo, desferir um golpe de faca, arremessar uma pedra ou uma barra de ferro, empurrar a vtima no precipcio, ministrar-lhe veneno, constringir seu pescoo, impedindo a respirao. A ao pode ser fsica, como nos exemplos dados, mas tambm pode ser moral, como a de assustar uma pessoa cardaca ou fragilizada fsica ou mentalmente, visando a que ela morra. O homicdio por omisso, chamado omissivo comissivo ou comissivo por omisso, o praticado apenas pelos chamados garantes, aqueles que tm o dever de agir para impedir o resultado e que, omitindo-se, permitem, com isso, a morte da vtima (art. 13, 2, CP). Assim a me que deixa de amamentar o filho para que ele morra e o salva-vidas que permanece inerte diante do afogamento, desejando que o afogado venha a bito. Conquanto a lei tenha construdo outros tipos derivados do homicdio simples os privilegiados no 1 e os qualificados no 2 do mesmo artigo , haver homicdio simples quando no for nem privilegiado, nem qualificado. Em outras palavras, para saber se h homicdio simples, deve-se raciocinar por excluso. Somente ser homicdio simples, se no tiver sido nem privilegiado, nem qualificado, nem qualificado-

Homicdio - 11 privilegiado. Se o fato no se ajustar a nenhuma das circunstncias privilegiadoras ou qualificadoras, ser homicdio simples.

1.2.2 Homicdio privilegiado

Se verdade que a destruio da vida humana por ao dolosa de outra pessoa constitui um dos crimes mais graves de nosso ordenamento jurdico, preciso verificar que o desvalor da conduta pode ser diferente em cada situao. Se no homicdio o resultado sempre o mesmo a morte da vtima , a conduta do agente nem sempre pode ser qualificada igualmente, pois se entremostra, muitas vezes, diferenciada uma de outras. Por essa razo, ao lado do homicdio simples, a lei fez derivar, no 1 do art. 121 do Cdigo Penal, algumas espcies de homicdio que, por circunstncias especiais em que praticado, so merecedores de reprovao menor do que a conferida ao homicdio simples. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, a pena dever ser reduzida de um sexto a um tero. H decises jurisprudenciais e opinies doutrinrias respeitveis no sentido de que a reduo da pena mera faculdade do juiz. Sustentam essa tese a forma literal poder contida no 1 do art. 121 do Cdigo Penal . Penso que a diminuio da pena no uma faculdade do juiz, mas um direito subjetivo do acusado que tiver a seu favor reconhecida uma circunstncia privilegiadora, pelo Tribunal do Jri que o rgo competente para julgar os crimes dolosos contra a vida. No inciso XXXVIII do art. 5 da Carta Magna est consagrada a soberania dos veredictos do jri, isto , de todas as suas decises, as quais, por essa razo, no so meras indicaes ou recomendaes para o juiz, mas determinaes que devem ser, necessariamente, atendidas. Seria um contra-senso o jri afirmar o privilgio e o juiz no ficar vinculado a essa deciso, o que, a meu ver, constitui agresso soberania do tribunal popular, assegurada constitucionalmente. DAMSIO DE JESUS ensina: Reconhecido o privilgio pelos jurados, no fica ao arbtrio do julgador diminuir ou no a pena. A faculdade diz respeito ao quantum da reduo.4

Direito penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 56.

12 Direito Penal II Ney Moura Teles A dvida foi espancada com a nova redao do art. 492, inciso I, alnea c, do Cdigo de Processo Penal, dada pela Lei n 11.689, de 2008, que obriga o juiz, no caso de condenao, a prolatar sentena na qual impor as diminuies da pena admitidas pelo jri. H homicdio privilegiado pelas seguintes circunstncias: (a) por motivo de relevante valor social; (b) por motivo de relevante valor moral; e (c) sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima (art. 121, 1 do Cdigo Penal). As duas primeiras figuras dizem respeito motivao do agente, a ltima, a seu estado psquico emocional provocado por atitude da vtima.

1.2.2.1

Homicdio por motivo de relevante valor social

Homicdio por motivo de relevante valor social aquele em que o agente age impulsionado por uma razo de grande importncia social. Por valor social deve-se entender o que diz respeito aos objetivos da coletividade, a ser aferido segundo critrios objetivos e de acordo com a conscincia tico-social geral. Alm disso, o valor social que motiva a ao deve ser relevante, vale dizer, de grande importncia, digno da maior considerao por parte de todos. Nos dias de hoje, em que a criminalidade violenta e organizada, especialmente o trfico ilcito de entorpecentes, subjuga amplos setores sociais, mormente bairros e favelas, pode-se reconhecer o privilgio na conduta daquele que, com a exclusiva inteno de combater a criminalidade, mata o chefe da quadrilha que domina sua regio. Move-o a busca da paz e da tranqilidade social, que so, a toda evidncia, de enorme relevncia social.

1.2.2.2

Homicdio por motivo de relevante valor moral

J no homicdio por motivo de relevante valor moral, cuida-se de uma motivao por valor de natureza moral. Tais valores so particulares, individuais, do prprio agente e devem, igualmente, ser de grande importncia. No contempla, portanto, qualquer valor individual, mas aquele que considerado, tica e objetivamente, de grau elevado pela conscincia social. Seria, por exemplo, o caso do pai que mata o autor do estupro contra sua filha menor. J se entendeu tambm que o marido trado que mata a mulher adltera comete o crime por motivo de relevante

Homicdio - 13 valor moral; todavia, melhor compreend-lo, em algumas situaes, como homicdio privilegiado por violenta emoo, adiante comentado. A eutansia considerada pela doutrina dominante um homicdio privilegiado por motivo de relevante valor moral. Segundo Nelson Hungria, homicdio eutansico aquele praticado para abreviar piedosamente o irremedivel sofrimento da vtima, e a pedido ou com o assentimento desta. O sofrimento irremedivel da vtima, portanto, constitui o valor moral de relevncia que, impelindo o agente, torna-o menos severamente punvel. O tema fascinante e mereceu profundas discusses no seio da Comisso de Reforma do Cdigo Penal de 1997/1999, quando se tratou da eutansia e da ortotansia. A proposta da comisso foi considerar a eutansia uma espcie de homicdio privilegiado e a ortotansia uma causa de excluso da ilicitude. Ficaram assim redigidas as duas propostas: Eutansia: Se o autor do crime cnjuge, companheiro, ascendente, descendente, irmo ou pessoa ligada por estreitos laos de afeio vtima, e agiu por compaixo, a pedido desta, imputvel e maior de dezoito anos, para abreviar-lhe sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena grave e em estado terminal, devidamente diagnosticados: Pena recluso, de dois a cinco anos. A proposta estabelece vrios requisitos para o reconhecimento desse homicdio privilegiado, regulamentando-o de modo claro e preciso. Segundo ela, no ser qualquer pessoa que poder ser beneficiada com o privilgio. S o cnjuge ou companheiro, o ascendente ou descendente, o irmo ou irm, ou uma pessoa ligada por estreitos laos de afeio com a vtima. A vtima deve ser, necessariamente, maior de 18 anos e imputvel e deve fazer o pedido de abreviao da vida ao agente. A motivao deste deve ser a compaixo e indispensvel que tenha a finalidade precpua de abreviar o sofrimento fsico, que deve ser insuportvel e causado por uma doena grave, estando a vtima em estado terminal, o que dever ser devidamente diagnosticado. Ortotansia: No constitui crime deixar de manter a vida de algum por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, de cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo. Segundo a proposta, para caracterizar a ortotansia devem concorrer os
HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 125.

14 Direito Penal II Ney Moura Teles seguintes elementos: a vtima deve estar sendo mantida viva por meio artificial; sua morte deve ser atestada como iminente e inevitvel por dois mdicos; necessrio o consentimento da vtima ou, no podendo d-lo, de seu cnjuge ou companheiro, ascendente, descendente ou irmo. As diferenas entre a eutansia e a ortotansia, conforme as duas proposies, so claras. Na eutansia, a vtima deve estar experimentando, vivendo, um sofrimento fsico insuportvel, causado por uma doena grave, e em estado terminal. So as dores horrveis e o desconforto irremediveis que acompanham certas doenas graves. Na ortotansia, a vtima deve estar na iminncia de morrer, e mantida viva por meio artificial, isto , por aparelhos ou equipamentos mdicos. No necessrio haver sofrimento fsico insuportvel. No h necessidade de algum sofrimento fsico, mas deve a pessoa estar sendo mantida viva artificialmente e a morte deve ser iminente e inevitvel. Na eutansia, a morte no precisa ser nem iminente, nem inevitvel, mas a doena grave e o estado terminal devem ser diagnosticados, e na ortotansia a iminncia e inevitabilidade da morte devem ser atestadas por dois mdicos. A vtima, na eutansia, deve ser maior de 18 anos e imputvel, circunstncia no mencionada na ortotansia, da que pode ter qualquer idade e ser, inclusive, inimputvel. Na eutansia, o agente pratica uma ao para causar a morte da vtima, movido pela compaixo e a pedido dela. Na ortotansia, o agente, com o consentimento da vtima ou de um seu familiar, realiza um comportamento omissivo, deixando de continuar mantendo a vtima viva por meio artificial. Claro que o desligamento dos aparelhos uma ao, stricto sensu, mas o que se exigia antes era a continuidade da ao de manter a vida artificialmente, e o agente deixa de realiz-la, isto , deixa de continuar mantendo a vida por meios artificiais. Na eutansia, a vida em estado terminal destruda. Na ortotansia, a morte iminente e inevitvel antecipada. Na primeira, a finalidade colocar um fim a um sofrimento insuportvel, acabando com uma vida que j se encontrava em estado terminal, isto , prxima do fim. Um fim ainda no iminente, nem necessariamente inevitvel, mas prximo. Por isso que a proposta a considera crime, porm privilegiado. J na ortotansia, no se est mais diante de uma vida digna e independente, capaz de manter-se naturalmente, seno por meio de sofisticados aparelhos e equipamentos mdicos. E mais, a morte , por isso tambm, iminente e inevitvel. Antecipar sua chegada um gesto de amor, da que no pode ser considerado um crime.

Homicdio - 15 Esto corretas as propostas da comisso, uma vez que definem, com rigor, essas duas situaes concretas, impondo exigncias a serem observadas pelo rgo julgador. Os adversrios dessas inovaes legislativas ora defendidas so muitos. Seus argumentos so, quase sempre, de natureza moral ou religiosa do tipo s Deus pode decidir quando o homem deve morrer, ou ningum pode tirar a vida de outrem. Enquanto, todavia, o Congresso Nacional no aprovar modificaes nesse ou noutro sentido, tanto a eutansia quanto a ortotansia sero tratadas apenas como circunstncias privilegiadoras de um homicdio. O tema fascinante e a sociedade precisa discuti-lo sem preconceitos.

1.2.2.3

Homicdio emocional

H homicdio sob o domnio de violenta emoo quando o agente, diante de uma injusta provocao da vtima, se v dominado por tamanha emoo e reage imediatamente. So trs, pois, os requisitos para sua caracterizao: a injusta provocao da vtima, a emoo violenta que domina o agente e sua reao imediata. Injusta provocao o comportamento da vtima capaz de, por sua natureza e, principalmente, injustia, desencadear um processo emotivo de grande intensidade no agente. Pode ser uma ao ou omisso que a vtima realiza em relao ao prprio agente ou a terceira pessoa. No se confunde a provocao com a agresso, que, se existente, pode ensejar uma situao de legtima defesa. A provocao um comportamento menos grave que a agresso, e com esta no se confunde. uma atitude de desvalor para com um bem jurdico. A provocao pode consistir em ofensas honra, vias de fato, ameaas, riso de escrnio ou desprezo, apelidos vilipendiosos, expresses ambguas, indiretas mordazes, revelao de segredos, exerccio abusivo de direito, atos emulativos etc. 5 A provocao deve ser injusta do ponto de vista objetivo, no do que sobre ela pensa o agente. Contudo, para se considerar a injustia da provocao, deve o intrprete analisar as qualidades e condies pessoais de agente e vtima, de modo a considerar presente este requisito do homicdio emocional. H aquele que, pelos valores que cultua, pode no sentir-se atingido com uma ofensa sobre sua honestidade no mundo dos negcios e sentir-se afrontado com uma meno depreciativa de seus atributos fsicos ou de suas relaes amorosas. Outros reagem de modo exatamente

HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 149.

16 Direito Penal II Ney Moura Teles contrrio. Ofensas graves que tenham partido de uma pessoa de pouca credibilidade podem at ser relevadas por determinada pessoa, ao passo que um simples comentrio crtico oriundo de um homem respeitado pode causar-lhe grande indignao. No basta, porm, que a vtima tenha realizado a provocao injusta. necessrio que esta tenha desencadeado a violenta emoo. Emoo, dizem os doutrinadores, um estado afetivo, que atinge e perturba o equilbrio psicolgico do indivduo, alterando-lhe a maneira de pensar e, de conseqncia, a de agir, no retirando, todavia, sua capacidade de entendimento ou de determinao. A norma exige que a emoo seja violenta, isto , de tal intensidade que haja muito mais do que uma simples alterao do equilbrio psicolgico. a verdadeira ira ou a clera que domina o sujeito, transformando-o por completo num ser descontrolado capaz de realizar comportamentos agressivos que no realizaria no estado normal. A reao deve ser pronta e rpida, imediatamente aps a provocao, pois do contrrio no se poderia atribu-la ao estado emocional. Passado algum tempo aps a provocao, o estado psquico alterado do agente j no ser o mesmo, o furor j ter arrefecido e sua reao s poder ser atribuda ao desejo de vingana ou ao dio que em si se instalara, sentimento esse que o Direito no poderia, mesmo, premiar. Se no reagiu no instante seguinte provocao, em que a intensidade da emoo que lhe arrebatou era maior, porque ela no lhe alterou sobremaneira a capacidade de controlar-se, logo, no pode invocar o privilgio, que no se compatibiliza com a reao tardia. O chamado homicdio passional daquele que mata por cimes, pela traio ou por simples suspeita, ou pelo flagrante de adultrio ou, ainda, pela perda da pessoa amada que o abandonou tem sido objeto de muitas discusses e decises as mais diversas. preciso distinguir a situao do agente que encontra o cnjuge em flagrante de adultrio, das demais hipteses. No h dvida de que a traio um comportamento equivalente a uma provocao injusta. Afinal, a fidelidade e o respeito mtuos so deveres jurdicos, ainda quando no haja casamento mas s unio estvel. A viso dos amantes trocando carcias amorosas , sem dvidas, um fator de determinao da instalao, na mente do trado, de violenta emoo, aquela que pode desencadear a reao imediata. Tomado de clera, irado diante da certeza absoluta da traio, a reao imediata com a morte de um ou de ambos ajusta-se perfeitamente terceira figura privilegiadora do 1 do art. 121.

Homicdio - 17 J os homicidas passionais que matam por cimes, por suspeitas de traio ou porque foram abandonados, no esto acobertados pela norma. No tendo havido qualquer provocao injusta, no h falar-se naquela violenta emoo, que deve ser causada pela ao da vtima. Ainda quando o agente esteja efetivamente perturbado ou mesmo sob o domnio de violenta emoo, de ver que, nesses casos, a causa da alterao psquica no pode ser atribuda a qualquer comportamento da vtima, mas to-somente a suas prprias conjecturas, a sua prpria criao mental. Dir-se- que tais atitudes internas so decorrentes do sentimento de amor que o agente nutre pela outra pessoa e que a sensao de perda, ou o cime, ou, ainda, a suspeita de traio so capazes de produzir as alteraes psicolgicas que desencadeiam o processo emotivo violento. Perderiam a, esses passionais, a plena capacidade de determinao e, por isso, mereceriam menor reprovao penal. No assim. Se certo que o cime pode at ser considerado produto do sentimento de amor, no menos certo que ele seja principalmente fruto do sentimento de posse ou domnio sobre pessoa, o que, se no pode ser considerado ftil, tambm no pode ser entendido como motivo nobre. Da que a perda da pessoa amada ou a suspeita sobre sua fidelidade no se ajustam norma que beneficia o homicida. Sem que exista uma atuao concreta da vtima, que provoque a reao do agente, o privilgio seria, na prtica, um incentivo s construes mentais destrutivas que podem acometer, momentaneamente, certos indivduos.

1.2.3 Homicdio qualificado

Assim como h circunstncias legais que impem menor reprovao ao homicdio, outras h que, ao contrrio, exigem maior reprimenda penal. Isso vai acontecer quando o fato cercado por circunstncias mais reprovveis, chamadas qualificadoras. As que qualificam o homicdio constituem, em relao aos demais crimes, circunstncias que sempre agravam a pena, as quais sero consideradas pelo juiz aps a fixao da pena-base. No homicdio, entretanto, j sero consideradas para a imposio de maior reprimenda no momento da fixao da pena-base. Esto contidas nos incisos I a V do 2 do art. 121 do Cdigo Penal. A Lei n 8.930, de 6 de setembro de 1994, que deu nova redao ao art. 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, incluiu, dentre os crimes hediondos, todos os homicdios qualificados, consumados ou tentados. Incluiu tambm o homicdio simples, quando cometido em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que por

18 Direito Penal II Ney Moura Teles um s executor. Ora, no ordenamento penal brasileiro no existe a figura tpica de grupo de extermnio, da que a norma inaplicvel, por fora do princpio constitucional da legalidade, por falta da definio legal utilizada. Por outro lado, impossvel um homicdio praticado pelos vulgarmente chamados grupos de extermnio no ser, necessariamente, qualificado por uma das circunstncias do 2 do Cdigo Penal, o que torna essa norma absolutamente desnecessria. A pena cominada para os homicdios qualificados recluso, de 12 a 30 anos. A premeditao no uma circunstncia qualificadora do homicdio. Tambm no o a relao de parentesco prximo entre agente e vtima. A premeditao, por si s, no revela um grau de perversidade ou de torpeza. Tanto possvel o agente premeditar um crime por motivo de relevante valor moral, quanto faz-lo impelido por uma motivao ftil. O mesmo se diga em relao ao homicdio do ascendente pelo descendente, ou deste por aquele. Nesta ltima situao, h uma circunstncia agravante da pena (art. 61, II, e, do Cdigo Penal). A premeditao, se evidenciada, pode ser levada em conta pelo juiz, no momento da fixao da pena-base como uma circunstncia judicial desfavorvel ao agente. As circunstncias qualificadoras do homicdio dizem respeito (1) aos motivos determinantes do crime, (2) aos meios empregados, (3) forma ou ao modo de execuo ou (4) conexo teleolgica ou conseqencial com outro crime. Nos incisos I e II do 2 do art. 121 do Cdigo Penal esto descritas as circunstncias qualificadoras que dizem respeito aos motivos do crime: paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe e motivo ftil. O inciso III descreve circunstncias que se referem aos meios empregados pelo agente: veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura, ou outro meio insidioso ou cruel, ou do qual possa resultar perigo comum. Formas ou modos de execuo qualificadores do homicdio esto contemplados no inciso IV, que assim considera a traio, a emboscada, a dissimulao e outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. Finalmente, tambm qualifica o homicdio a conexo finalstica ou conseqencial, relacionada no inciso V: homicdio praticado para assegurar a execuo, ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime.

Homicdio - 19

1.2.3.1

Paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe

Motivo a fora psquica que impele algum a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Aquele que age impelido pelo recebimento de um pagamento, um valor pecunirio ou uma promessa de recompensa demonstra sua profunda desconsiderao para com o bem jurdico mais importante. Considera o valor monetrio ou o bem material ou imaterial que receber mais importante do que a vida humana. Demonstra frieza e insensibilidade diante do sofrimento da vtima e, mais grave, das conseqncias da morte de um ser humano. Como se fora um deus, decide, por uma motivao abjeta, pr fim a uma vida humana simplesmente para auferir um ganho monetrio ou uma vantagem patrimonial, econmica ou de qualquer natureza. o cmulo do egosmo. Interromper toda uma vida pela simples razo de obter um ganho pessoal. Discute-se se qualificadora alcanaria tanto o autor executor do procedimento tpico, quanto o autor intelectual, o que promete a recompensa ou que efetua o pagamento, dizendo uma parte da doutrina que sim, uma vez que tanto a conduta de um quanto a do outro merecem a mesma reprovao social. Noutro sentido a opinio de FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS: Observe-se, ainda, que o homicdio mercenrio crime bilateral, exigindo o concurso de duas pessoas: o mandante e o executor. Indaga-se se o homicdio seria ou no qualificado para o mandante, respondendo uns afirmativamente, argumentando que a paga e promessa de recompensa so elementares do delito, comunicando-se ao partcipe, nos termos do art. 30 do CP, enquanto outros respondem negativamente, asseverando que o fundamento da qualificadora punir a cobia, o mvel de lucro, na maioria das vezes ausente naquele que manda matar. Esta ltima orientao mais certeira, pois, como sustenta Heleno Cludio Fragoso, no se exclui que mediante a ao de um sicrio pratique algum um homicdio por motivo de relevante valor social ou moral. A qualificao do homicdio mercenrio justifica-se pela ausncia de razes pessoais por parte do executor (indcio de insensibilidade moral) e pelo motivo torpe que o leva ao delito. O mandante busca a impunidade e a segurana, servindo-se de um terceiro (Lies de Direito Penal, Parte Especial, pg. 68, Forense, 1989). Se, por exemplo, o pai pagar um pistoleiro para matar o estuprador da filha, a soluo, a nosso ver, ser a seguinte: o pai (mandante) responder por homicdio privilegiado pelo relevante valor moral; o pistoleiro (executor), por homicdio mercenrio (CP, art. 121, 2, II). Anote-se que a paga

20 Direito Penal II Ney Moura Teles e a promessa de recompensa no constituem elementares do delito e, sim, circunstncias qualificadoras. Seria sumamente injusto imputar a qualificadora ao mandante. Sobremais, trata-se de circunstncia subjetiva (motivo de paga ou promessa de recompensa), sendo incomunicvel ao partcipe, nos termos do art. 30 do CP. 6 No creio que essa seja a melhor soluo, nem tampouco que a busca da vontade da lei, nesse caso, deva ser feita luz da norma do art. 30 do Cdigo Penal. A conduta do mandante, ainda que impelido por motivo de relevante valor moral, no pode ser considerada apenas como a de quem pretende a impunidade e a segurana, seno como a de quem no teve a coragem moral para, por suas prprias mos e arrostando todas as conseqncias de seu gesto, destruir a vida de quem, a seu ver, merecia a morte. Longe de merecer tratamento diferenciado, h de receber, do Direito, a mesma considerao dada ao que agiu impelido pelo fim da obteno da vantagem material, monetria. Quem, pretendendo a morte de outrem, procura esconder-se atrs da ao do executor, buscando impunidade e segurana, to vil quanto o que friamente executa a morte de algum sem qualquer outra motivao pessoal, seno a da obteno do recebimento do valor ou da vantagem ajustada. Aquele o covarde que confia na possibilidade de, no executando o procedimento tpico, jamais ser alcanado pelo aparelho estatal repressor. A busca da impunidade ou da segurana, longe de beneficilo, , a meu ver, razo para maior censura penal. Se tivesse um motivo de relevante valor moral e executasse ele prprio o homicdio, a sim mereceria a diminuio da pena, na forma do 1 do art. 121, no incorrendo na majorao decorrente de qualificadora. Se, mesmo tendo uma motivao relevante do ponto de vista moral ou social, prefere pagar a outrem para que mate algum, no pode merecer censura menor do que aquele que no teve medo, nem buscou segurana ou impunidade. Pensar o contrrio homenagear a covardia, e isso no compatvel com o Direito. Tambm possvel ver, no que recebe a paga ou a promessa de recompensa, uma motivao de relevante valor moral, quando o faz para proporcionar alimentos a seus filhos famintos. Nos dias de hoje, em que a misria e a fome grassam pelos rinces deste rico pas, no desarrazoado reconhecer no gesto de um sicrio destes um fiapo de valor moral. Sicrio sim, mas, em algum caso, por motivo de relevante valor moral. A descrio tpica do inciso I do 2 do art. 121 no deve ser lida apenas em

Crimes contra a pessoa. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 28.

Homicdio - 21 relao ao executor, mas tambm ao mandante, independentemente de se consider-la, ou no, circunstncia elementar do tipo de homicdio. que, ao descrev-la como mediante paga ou promessa de recompensa, a norma buscou alcanar a totalidade de um contrato bilateral que, por sua prpria natureza jurdica, envolve direitos e obrigaes para ambas as partes, e no apenas uma motivao pessoal exclusiva do contratado. O escopo da norma no , simplesmente, o de reprovar mais severamente o fim de lucro que moveu o executor, mas, tambm e antes, a conduta de ambos, executor e mandante: celebrarem um pacto cujo objeto a destruio de uma vida humana. Ou seja, um contrato entre duas pessoas que visa destruio do bem jurdico mais importante. Um porque encomendou a morte de um homem, o outro porque aceitou a encomenda. Ambos, igualmente, tiveram motivao torpe, abjeta, repugnante. O primeiro porque, dispondo de dinheiro, sentiu-se vontade para buscar alcanar a destruio de uma vida humana, por mos alheias. O outro porque, simplesmente por dinheiro, no teve qualquer condescendncia com a existncia de um semelhante. Se a vontade da lei fosse a de considerar qualificada apenas a atitude do executor, no utilizaria a expresso mediante paga ou promessa de recompensa, mas escolheria outra frmula especfica, exclusiva ou prpria do executor, como para (ou com o fim de) obter paga ou promessa de recompensa. A expresso mediante significa aquilo que medeia. O verbo mediar significa ficar no meio de dois pontos, no espao, ou de duas pocas, no tempo. Assim, ao utilizar essa expresso, a lei vinculou as duas partes, o mandante e o executor. A paga ou a promessa de recompensa o elo que liga as duas pessoas, o que medeia as duas vontades e suas motivaes. Logo, o que medeia duas condutas a ambas se agrega, razo por que ambos praticam homicdio qualificado. Esta uma soluo acima de tudo justa, porquanto tanto repugna o gesto de quem executa a morte, quanto o de quem a encomendou. O pagamento feito macula tanto o que o fez, quanto o que o recebeu. O primeiro por no ter considerado a vida humana seno uma coisa, passvel de ser destruda por fora do poder de quem dispe de numerrio capaz de seduzir quem dele precisa. Este, por t-lo considerado mais importante que a vida humana. Ambos, portanto, respondero na forma qualificada do homicdio. Quanto possibilidade de um dos dois, mandante e executor, ou at mesmo de ambos terem agido, ao mesmo tempo, por motivo de relevante valor moral, nada obsta seu reconhecimento tambm pelo rgo julgador, o Tribunal do Jri.

22 Direito Penal II Ney Moura Teles Assim, o pai que manda matar o estuprador da filha poder ter a seu favor reconhecido o privilgio, que pode, perfeitamente, harmonizar-se com a qualificadora em questo. Ser, pois, apenado por um homicdio ao mesmo tempo qualificado e privilegiado, figura perfeitamente compatvel com a vontade do Direito. Ter sua pena, de 12 a 30 anos, diminuda, de um a dois teros, sem qualquer dificuldade. O mesmo se diga do que executou a morte para obter numerrio destinado a comprar alimentos para saciar a fome de seus filhos menores. Essa sim a soluo mais justa, porque reconhece, a um s tempo, a presena de uma circunstncia que aumenta a reprovao e outra que a diminui. Sua convivncia em nada agride o sistema de leis do Estado. A mesma norma do 1 do art. 121 utiliza, aqui, da interpretao analgica, equiparando paga ou promessa de recompensa qualquer outro motivo torpe. A motivao do agente que se assemelhar daquele que contrata a morte de algum, ou do que mata, mediante paga ou promessa de recompensa, ser considerada torpe, isto , abjeta, repugnante. Sero torpes todos os motivos que, semelhana do fim de lucro, ou da contratao de algum para destruir uma vida humana, impelirem o sujeito a matar algum. So os motivos indignos, que contrastam com os valores morais. torpe a fora que impele o filho a executar ou a contratar a morte dos pais, com a finalidade de se livrar de sua presena na sua vida, de suas orientaes, dos corretivos normais, para alcanar a liberdade plena, para viver sem controle ou limites aceitveis em sociedade. Mais torpe ainda, quando o fim a obteno de valores materiais, a ttulo de herana. A torpeza, como disse NELSON HUNGRIA, revela um grau particular de perversidade7. A vingana, porm, no , necessariamente ou por si s, um motivo torpe. Tanto que a lei a ela no se referiu. A vingana pode dar-se at mesmo por um motivo razovel, no justificado, bvio, mas no abjeto ou repugnante. preciso analisar os motivos que levaram o sujeito a promover sua vingana. Estes podem, sim, ser torpes ou no.

1.2.3.2

Motivo ftil

Op. cit. p. 162.

Homicdio - 23 Ftil o motivo nfimo, insignificante, mesquinho, vazio, leviano, frvolo, extremamente desproporcionado ou de somenos importncia, que impele o sujeito a matar, revelando, assim, a intensa insensibilidade que o domina. o motivo banal. O agente que mata a vtima porque esta lhe pisou o p, o que mata o garom porque este derramou vinho na roupa de sua acompanhante, bem assim o que atinge o torcedor que comemorou a vitria de seu clube de futebol agem impelidos por motivao ftil. A futilidade nasce da prepotncia e da intolerncia que caracterizam certos indivduos. So os que se consideram seres superiores, pela fora do poder econmico, ou pela superioridade nos planos fsico, intelectual ou moral. Contrariados em qualquer pretenso, enchem-se de ira e voltam-se violentamente contra os mais fracos ou desavisados. No aceitam o no. No toleram a crtica, no convivem com nada que lhes incomode. No sendo agredidos, nem tampouco provocados, mas, simplesmente, no recebendo o que querem, no ouvindo o que gostariam, ou no vendo o que desejavam, reagem e matam. E porque se consideram verdadeiros deuses, ai de quem, em sua frente, se postar como, a seu prprio juzo, responsvel ou culpado pela no-realizao de seus desejos. Chegam a matar e nessas circunstncias recebero reprovao penal mais severa. Cime, j se disse h pouco, um sentimento que no justifica qualquer conduta tpica, nem tampouco, por si s, capaz de ensejar uma causa de diminuio da pena. Ainda assim no um motivo torpe, posto que derivado de um estado afetivo. No , por isso, abjeto, nem repugnante. Seria ftil? Tambm no. Mesmo que se possa consider-lo fruto de um sentimento retrgrado, inaceitvel, de posse sobre uma pessoa, ainda que querida ou amada, no pode ser includo entre os motivos insignificantes. O s fato de nascer, como efetivamente nasce, tambm do sentimento do amor, revelador, seno de sua nobreza, pelo menos de sua importncia. Logo, no pode ser nfimo, nem desprezvel ou banal. O cime no causa de justificao da conduta, nem circunstncia privilegiadora, todavia, no pode ser considerado motivo ftil, posto que, ainda que no se lhe reconhea qualquer nobreza, no se pode t-lo como mesquinho. Os humanos, no sei se infelizmente, tm, para com alguns de seus semelhantes, esse sentimento intenso, de t-lo como seu, de quer-lo para si, de exclusividade no relacionamento, mormente o afetivo e sexual e, s por isso, de se

24 Direito Penal II Ney Moura Teles compreender o cime como um estado relevante, ainda que incompatvel com a plena liberdade individual e o respeito que todos a ela devem dedicar. A embriaguez seria compatvel com a motivao ftil? Essa outra questo qual se dedicam os estudiosos do Direito Penal. Para uns, o estado de embriaguez do sujeito ativo do crime absolutamente incompatvel com a futilidade, por no lhe ser possvel formular um juzo de proporo entre o motivo e a conduta. J outros entendem plenamente harmonizvel a alterao psquica decorrente da ingesto de substncia embriagante com a avaliao do motivo que impele o agente a praticar o crime. No h receiturio preciso para o problema. Importa verificar, em primeiro plano, o grau de embriaguez. Se for completa, evidente que no est o sujeito com a capacidade de discernir sobre a proporo entre a provocao e a conduta. Como j se disse anteriormente, a responsabilidade penal, nos casos de embriaguez voluntria ou culposa, objetiva, por fora da teoria da actio libera in causa, adotada pelo ordenamento penal. Rigorosamente, h, nessas hipteses, ausncia de conduta, por absoluta falta de conscincia ou vontade. Fazer incidir, ademais, a circunstncia qualificadora do motivo ftil , a meu ver, responsabilizar o indivduo, objetivamente, duas vezes. bastante que ele seja apenado, mas a deve-se contentar com a tipicidade do homicdio simples. Dividem-se, doutrina e jurisprudncia, acerca da ausncia de motivo ser equiparada, ou no, ao motivo ftil. Penso que correto o entendimento segundo o qual, se o agente praticar o fato sem qualquer motivo, dever responder pela forma qualificada, uma vez que no poderia merecer menor reprovao do que aquele que agiu por um motivo banal. Se certo que o motivo ftil o pequeno demais, o motivo nenhum a ele deve equiparar-se, porque, inexistente, como se fora ainda menor.

1.2.3.3

Veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio

insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum

No inciso III do 2 do art. 121 do Cdigo Penal esto considerados determinados meios empregados pelo agente, os quais, por sua natureza insidiosa ou cruel, revelam a extrema perversidade com que o crime praticado, da que no poderia ser considerado um homicdio simples. Se o homicdio j , por si s, um crime extremamente grave por destruir o bem jurdico mais importante, a utilizao de certos meios, que infligem maior sofrimento vtima, constitui circunstncia que o torna mais severamente punido.

Homicdio - 25 A Toxicologia, cincia que estuda os venenos ou substncias txicas, no apresenta um conceito unnime de veneno, uma vez que determinadas substncias perigosas para a vida da maioria das pessoas, em alguns casos, apresentam-se, em relao a outras vidas, absolutamente incuas. O acar, alimento para quase todos, para o diabtico pode ser letal. Isso porque, segundo HLIO GOMES, entre alimento, medicamento e veneno nem sempre se pode fazer distino rigorosa. SOUZA LIMA, em sua notvel Toxicologia, primeiro livro escrito no Brasil sobre o assunto, diz: Por exemplo, o lcool, que em pequena dose reputado um alimento respiratrio (como se dizia na antiga filosofia); em dose mais elevada um medicamento excitante difusivo, e, alm de certos limites, torna-se veneno estupefaciente. A mesma substncia , pois, um alimento enquanto concorre para a nutrio e para a vida, um medicamento quando cura ou modifica favoravelmente a marcha e terminao das molstias, e um veneno quando produz desordens graves na economia e a morte.8 do mesmo SOUZA LIMA a seguinte definio de veneno: substncia estranha categoria dos agentes vulnerantes e patognicos, que, introduzida ou aplicada de qualquer modo ao corpo humano em certa quantidade, relativamente grande, produz mais ou menos rapidamente acidentes graves na economia, que podem terminar pela morte, ou deixar defeitos permanentes e irremediveis. Para NELSON HUNGRIA, veneno a substncia que, introduzida no organismo, capaz de, mediante ao qumica ou bioqumica, lesar a sade ou destruir a vida9. Neste ltimo sentido, tambm deve ser considerado veneno o vrus, que um elemento gerador de doena, por sua caracterstica de contagiosidade, e que pode ser introduzido no corpo humano causando leses ou a prpria morte. O veneno pode ser introduzido no organismo pela via gastrointestinal, pelas vias respiratrias, pela via endrmica ou hipodrmica, pela pele ou pelas mucosas e diretamente no sistema circulatrio. Sua atuao ocorrer quando atingir o sistema arterial e capilar, que seu campo de ao. A qualificadora incidir apenas quando o veneno ministrado de modo

Op. cit. p. 434.

Op. cit. p. 162

26 Direito Penal II Ney Moura Teles insidioso, isto , dissimulado. A vtima ludibriada pelo agente, e no percebe sua inteno criminosa. Se o agente utiliza-se de violncia ou grave ameaa para que a vtima seja exposta ao contato com o veneno, ingerindo-o ou inalando-o, e tenha, por isso, conscincia da ao lesiva que a substncia vai produzir em seu organismo, o homicdio ser qualificado pela crueldade, uma vez que importar em grande sofrimento. O uso do fogo sobre o corpo humano provoca enorme sofrimento. O calor produzido pela combusto e as chamas que dela decorrem importam em dores horrveis, alm da conscincia de que os rgos do corpo esto sob um violento e rpido processo de destruio, consumindo-se. A exposio do corpo a temperaturas elevadas produz modificaes de sua matria que vo chegar at a carbonizao. meio crudelssimo. A norma no se referiu exposio do corpo humano a temperaturas extremamente baixas, que podem lev-lo ao congelamento. Com certeza porque tal fennemo natural no seja prprio de nosso espao geogrfico. Todavia, um homicdio cometido com a submisso da vtima ao frio intenso, produzido artificialmente, ser, induvidosamente, qualificado pela crueldade. Explosivo, para os fins da norma em comento, qualquer corpo, aparelho ou substncia capaz de produzir exploso. Exploso a expanso violenta de gases, em forma de calor, acompanhada de estrondo e presso disruptiva, causada por repentina liberao de energia decorrente de uma reao qumica muito rpida, ou de uma reao nuclear, ou do escape de gases ou vapores sob grande presso. Com a exploso, as matrias prximas, inclusive corpos humanos, sofrem a ao da enorme fora expansiva dos gases liberados, recebendo seu impacto, o que pode ser letal. Asfixia a supresso da respirao, com a cessao das trocas orgnicas, reduzindo-se o teor de oxignio, aumentado o de gs carbnico no sangue arterial. So vrias as modalidades de asfixia. A chamada sufocao direta aquela produzida por uma ao que impede a entrada do ar no aparelho respiratrio atravs das vias areas superiores ou de seus orifcios externos. Com as mos ou certos objetos moles, como um travesseiro ou cobertor, o agente fecha os orifcios superiores do aparelho respiratrio. a chamada ocluso direta das narinas e da boca. Para ser concluda, necessrio que haja desproporo de fora entre os sujeitos do crime. Ocorre muito nos casos de infanticdio. Pode a sufocao direta dar-se atravs da ocluso dos orifcios da faringe e da

Homicdio - 27 laringe, que se realiza com a introduo de panos, papel, rolha ou outros objetos adequados, na boca da vtima, obstruindo aqueles rgos, dando incio supresso do processo respiratrio. H sufocao indireta quando a vtima impedida atravs de uma fora externa de realizar os movimentos de inspirao e de expirao. O peso excessivo do agressor sobre o trax da vtima uma dessas situaes. tambm chamada de compresso torcica. Asfixia por enforcamento decorre da constrio do pescoo exercida por meio de um lao, fixado num ponto superior ao corpo, cujo peso atua como fora constritora. As vias respiratrias so obstrudas e a morte pode demorar geralmente de cinco a dez minutos. O estrangulamento consiste na constrio do pescoo, tambm por lao; todavia, a fora atuante, diferentemente do enforcamento, no o prprio peso da vtima. Se o agente utilizar-se das prprias mos para efetuar a constrio, a asfixia se denomina esganadura. Confinamento uma forma de asfixia na qual a vtima mantida presa num ambiente fechado, sem a necessria e adequada renovao de ar, de tal modo que as quantidades de oxignio e de remoo do gs carbnico no sejam adequadas ao processo respiratrio. O sofrimento da vtima indizvel, porque, medida que o tempo passa, vai sentindo os efeitos da diminuio do oxignio e do aumento da umidade e da temperatura ambiente. medida que o tempo passa, a situao vai se agravando e duas sndromes vo se instalando simultaneamente: hipxia e exausto trmica. Ambas levam a uma fase de reao com hiperpnia, taquicardia, elevao da presso arterial e incio de pnico. Mais adiante, vem o desespero, grande agitao e perda da conscincia com ou sem convulses. Segue-se estado de coma, que evolui para o estado de choque e a morte por asfixia. 10 O soterramento a asfixia em que a vtima fica coberta completamente por escombros ou por terra. D-se quando, por exemplo, provocado um desabamento ou quando a vtima enterrada viva. A morte poder se dar pela compresso torcica ou por sufocao direta. Tambm h asfixia no afogamento. Nesse caso, ocorre a penetrao de grande

10

GOMES, Hlio. Op. cit. p. 519.

28 Direito Penal II Ney Moura Teles quantidade de lquido, gua ou outro, nos pulmes, atravs das vias respiratrias. Qualquer que seja a modalidade, a asfixia um meio cruel, porque impe um sofrimento desnecessrio para a vtima, da a razo de ser uma circunstncia qualificadora do homicdio. Tambm qualifica o homicdio o uso de tortura em sua execuo. a utilizao de tormentos, fsicos ou mentais, para executar a morte da vtima. A expresso tortura, do inciso III do 2 do art. 121 do Cdigo Penal, no corresponde idntica expresso utilizada na construo dos tipos legais de crime de tortura definidos na Lei n 9.455, de 7 de abril de 1997. No homicdio, significa um dos meios cruis, utilizados pelo agente na execuo do homicdio. A definio dos crimes de tortura uma exigncia mundial, antes mesmo de ser uma ordem constitucional. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu art. V, estabeleceu que Ningum ser submetido tortura ou a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. A Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas adotou, em 10 de dezembro de 1984, a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos Penais Cruis, Desumanos ou Degradantes, que foi aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n 4, de 22 de maio de 1989 e promulgada pelo Presidente da Repblica pelo Decreto n 40, de 15 de fevereiro de 1991, a qual, na Parte I, art. 1, estabelece: Para os fins da presente Conveno, o termo tortura designa qualquer ato atravs do qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. No se considerar como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqncia unicamente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram.11 Em nenhuma hiptese, a tortura admitida, como se v do art. 2 da mesma Conveno, o qual, em seu item 2, dispe: Em nenhum caso podero invocar-se

11

BRASIL. Dirio Oficial da Unio, de 18 fev. 1991, p. 3012-3015.

Homicdio - 29 circunstncias excepcionais tais como ameaa ou estado de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica como justificao para tortura. A Lei n 9.455/97, no art. 1 (caput e 1 e 2), descreveu seis condutas tpicas de tortura (a tortura-prova, a tortura como crime-meio, a tortura racial ou discriminatria, a tortura-pena ou castigo, a tortura do encarcerado e a omisso frente tortura). J no 3 cuidou do crime qualificado pelo resultado, preterdoloso, e no 4. previu causas de aumento de pena. ALBERTO SILVA FRANCO, acerca do conflito entre a qualificadora do homicdio e os tipos da Lei de Tortura, assim se expressou: Mas qual seria o tipo de relacionamento entre a tortura e o homicdio? Aqui, a questo apresenta um enfoque diverso. Se o resultado morte no foi querido pelo torturador, mas advm como conseqncia da ao torturadora, a soluo da matria j se acha na prpria Lei 9.455/97 que prev a hiptese de tortura qualificada e lhe comina pena reclusiva de oito a dezesseis anos. Mas, se o agente est praticando a tortura e, num dado momento, decide eliminar a vida do torturado, evidente que, nessa situao concreta, houve duas violaes, representando a segunda um desvio em relao primeira: o agente quis torturar e depois, quis matar. Em verdade, so duas aes completas e bem definidas a configurar dois delitos, em concurso material: a tortura e o homicdio.12 Trs so as possibilidades. Na primeira, o agente age dolosamente realizando um dos tipos legais de tortura e sobrevm, por culpa, stricto sensu, o resultado morte. A h crime de tortura seguida de morte. crime preterdoloso. H dolo na ao material de realizar a tortura, com o elemento subjetivo respectivo, e culpa na produo do resultado morte. Na segunda, o agente tem o dolo de realizar um crime de tortura e, no decorrer de sua ao, resolve matar a vtima. Nesse caso, h dois crimes, tortura e homicdio, em concurso material. Uma terceira hiptese: o agente quer, desde o incio, cometer um crime de tortura e tambm matar a vtima. Quer infligir intenso sofrimento fsico ou mental, com o fim de obter uma confisso da vtima e, tambm, deseja sua morte. A haver concurso formal entre um crime de tortura e outro de homicdio qualificado, com a
Tortura Breves anotaes sobre a Lei n 9.455/97, Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 19, p. 65.

12

30 Direito Penal II Ney Moura Teles aplicao cumulativa de pena, porquanto resultantes de desgnios autnomos. Assim, a tortura que qualifica o homicdio o suplcio violento que o agente inflige vtima, como meio para a obteno do resultado morte, que no se confunde com qualquer dos crimes de tortura, que, muito embora constituam, igualmente, intenso sofrimento fsico ou mental para a vtima, devem, para perfazer-se, realizar os outros elementos do respectivo tipo. Para alcanar outras condutas igualmente reprovveis, a norma do inciso III do 2 do art. 121 utiliza, outra vez, o mecanismo da interpretao analgica, a fim de que o intrprete, diante do caso concreto, faa a comparao entre o meio efetivamente utilizado pelo agente e um dos j explicados (veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura). Se o meio concretamente usado tiver sido, semelhana desses, insidioso ou cruel, ou do qual possa resultar perigo comum, a qualificadora incidir. Meio insidioso aquele dissimulado em sua influncia malfica. Atravs dele, o agente emprega um ardil ou um artifcio qualquer, de modo a ludibriar a boa-f do agente. Como no caso da propinao de veneno, a vtima no percebe a inteno criminosa. Vale-se o agente de determinado estratagema ou de armadilha para realizar o intento criminoso. O meio insidioso como a dissimulao, mencionada no inciso IV do mesmo 2, adiante comentada, porm deve guardar maior similitude com a utilizao do veneno, quando a vtima at colabora com a ao do agente. Tanto na insdia quanto na dissimulao, a vtima fica privada da possibilidade de resistir ao criminosa, mas naquela d alguma contribuio, ainda que passiva, para o evento, ao passo que na dissimulao no d qualquer colaborao. A diferena est, ainda, em que a insdia consiste no meio utilizado, ao passo que a dissimulao encontra-se no modo como o fato praticado, o que se vai demonstrar adiante. Meio cruel todo aquele que importa para a vtima um padecimento fsico ou mental alm do necessrio e suficiente para a consumao do homicdio. o sofrimento desnecessrio, intil. Muitos podem imaginar que a reiterao ou o excesso de golpes perpetrados pelo agente contra a vtima constitui meio cruel de execuo do homicdio. No necessariamente. Pode ocorrer que j ao primeiro golpe a vtima perca os sentidos ou mesmo venha a bito, o que, evidncia, no importa em sofrimento desnecessrio ou excessivo. Matar a vtima atravs de reiterados e sucessivos cortes em seu corpo, produzindo, lentamente, hemorragia e deixando-a sem qualquer socorro at que a morte ocorra uma forma extremamente cruel de homicdio. Revela a absoluta falta de

Homicdio - 31 piedade do agente, extrema frieza e insensibilidade, que provocam enorme e desumano sofrimento para a vtima. Bater num idoso ou num enfermo, minando-lhe, paulatinamente, as foras at que sobrevenha a morte, igualmente matar por meio cruel. Manter algum em crcere privado privando-o de gua ou de alimento para que ele, com o tempo, venha perder suas foras e, lenta e dolorosamente, morrer outra induvidosa hiptese de homicdio por meio cruel. A crueldade do meio deve ser interpretada semelhana da tortura ou da asfixia, nas quais a vtima morta depois de algum tempo de enorme sofrimento, fsico ou moral. Haver homicdio qualificado por um meio de que possa resultar perigo comum quando a conduta do agente puder causar, alm da morte da vtima, uma situao de perigo para a vida ou para a sade de outras pessoas. A verificao deve ser feita com recurso da interpretao analgica, comparando-se o meio utilizado efetivamente pelo agente com as hipteses de utilizao de fogo ou de explosivo, j comentadas. Tanto na utilizao do fogo quanto na do explosivo existe a possibilidade concreta de que outras pessoas venham sofrer as conseqncias da ao delituosa. A frmula genrica ora comentada permitir ao julgador considerar tambm qualificado o homicdio utilizado atravs de incndio ou de inundao provocados pelo agente com vistas na morte de determinada pessoa. Assim, se o agente, sabendo que seu desafeto encontra-se em determinado local, resolve causar um incndio ou um desabamento do prdio, com o fim de provocar um acidente e sua morte, incidir essa qualificadora. certo que se ele souber da presena de outras pessoas, fizer a previso da morte de alguma ou de vrias delas e, pelo menos, mostrar-se indiferente a um desses eventos letais, e uma daquelas pessoas vier a ser atingida e morrer, haver dois homicdios dolosos, em concurso formal imperfeito. Inaceitvel que, tendo feito a previso da morte de qualquer dos demais, possa ter agido apenas com culpa consciente. Haver dolo eventual. Desconhecendo o agente a presena, ainda que previsvel, de outras pessoas nas imediaes e, portanto, agindo sem dolo em relao morte ou leso corporal de qualquer delas, a soluo outra. Se no resultar morte ou leso corporal de qualquer dos circunstantes, haver ento concurso formal perfeito entre o crime de homicdio qualificado e o crime de perigo comum. Se resultar morte ou leso corporal de qualquer deles, haver concurso formal perfeito entre o crime de homicdio qualificado realizado e homicdio culposo ou leso corporal culposa.

32 Direito Penal II Ney Moura Teles

1.2.3.4

Traio, emboscada, dissimulao ou outro recurso que

dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido

O inciso IV do 2 do art. 121 do Cdigo Penal descreve circunstncias qualificadoras que dizem respeito s formas ou modos de execuo do homicdio, todas elas insidiosas, traioeiras, ardilosas, dissimuladas, nas quais a vtima v dificultada ou impossibilitada sua capacidade defensiva. S por isso impe-se a reprimenda mais severa, por isso que h homicdio qualificado. Traio o ataque sbito e sorrateiro, que colhe a vtima desavisada, tranqila. a ao inesperada, que estava fora da cogitao da vtima, a qual no tinha qualquer possibilidade de perceber o gesto homicida. Constitui traio matar a vtima pelas costas, isto , quando ela, desatenta, no pode pressentir o ataque letal. No se deve confundir a ao pelas costas com o disparo ou golpe efetuado nas costas, que pode ocorrer apenas porque, no momento de seu desfecho, a vtima vira as costas para o agente, ainda que para empreender fuga. Emboscada o mesmo que tocaia. a espera da vtima que, despreocupada, no est preparada para um ataque criminoso. O agente, escondido, aguarda sua passagem para s ento, com plena segurana, desencadear a ao que a fulminar. Tanto quanto na traio, a vtima no est em condies de esboar qualquer gesto defensivo, porque desconhece o intento do agente e, quase sempre, ignora sua prpria presena nas imediaes. Dissimulao o comportamento anterior do agente consistente em disfarar, ocultar ou esconder a inteno de matar. Age de modo a que a vtima no perceba seu fim homicida. Procura, por vrias formas, conquistar a confiana da vtima, inspirando nela at mesmo o sentimento de amizade para, quando esta mostrar-se absolutamente confiante e despreocupada, s a executar o homicdio. Conheci um homicida profissional que utilizava a dissimulao como modo de executar suas vtimas. Delas se aproximava, tornava-se amigo, ntimo at, para, depois de dias de relacionamento amistoso, convid-las para jantar em sua residncia onde, horas depois, com a vtima totalmente tranqila, executava-a friamente, tranqilamente, sem qualquer possibilidade de reao. Tambm incidir essa qualificadora quando o agente utilizar outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. Outra vez o Cdigo Penal determina ao intrprete que realize uma interpretao analgica. Deve analisar o modo como o homicdio foi praticado e, se concluir que esse modo anlogo traio, emboscada

Homicdio - 33 ou dissimulao, dever impor a qualificadora. Em outras palavras, a traio, a emboscada e a dissimulao so recursos que dificultam ou impossibilitam a defesa do ofendido. Assim, qualquer outro recurso que, semelhana desses, tornar impossvel ou difcil a defesa da vtima, ser uma circunstncia qualificadora do homicdio. o caso do homicdio cometido mediante surpresa, que se assemelha a traio, emboscada e dissimulao. Haver surpresa quando a vtima no tiver razo para suspeitar ou esperar a inteno do agente. O homicdio cometido quando a vtima encontrava-se dormindo ou embriagada ajusta-se a essa frmula genrica, porquanto ela, nessas condies, no tinha qualquer possibilidade de defender-se.

1.2.3.5 crime

Execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de outro

Finalmente, no inciso V do 2 do art. 121, encontram-se as circunstncias que qualificam o homicdio por sua conexo teleolgica ou conseqencial com outro crime. O agente mata algum para assegurar a execuo de outro crime. H conexo teleolgica. Quando mata para garantir a ocultao, a impunidade, ou para assegurar a vantagem obtida com o outro delito, h conexo conseqencial. Essas qualificadoras, segundo JOS FREDERICO MARQUES, so espcies de motivo torpe e sua relevncia est no elemento subjetivo, bastando que se apure a conexo em sentido meramente psicolgico. Isto , basta que o sujeito tenha praticado o homicdio com uma daquelas finalidades para que sua reprovabilidade seja maior. A torpeza evidente em qualquer das hipteses. A primeira figura a do que mata com o fim de tornar possvel ou mais fcil a realizao de outro crime, no sendo indispensvel que este venha a ser executado. Basta que o agente tenha matado com a finalidade de assegurar a execuo do outro crime. Esse crime pode, inclusive, ser outro homicdio, j que a lei no restringiu essa possibilidade. Se o agente mata algum para assegurar a execuo de um furto, isto , de uma subtrao de coisa alheia mvel, no incidir a qualificadora, mas sim a norma do art. 157, 1 e 3 do Cdigo Penal, chamado latrocnio, soluo, alis, mais gravosa. E se o crime-fim for um crime impossvel ou um delito putativo, imaginrio, a qualificadora incidir?

34 Direito Penal II Ney Moura Teles A norma fala em execuo, da que de se perguntar se a qualificadora incidir na hiptese em que o agente tenha praticado o homicdio para assegurar no a execuo, mas a consumao de outro crime. Vejam-se os exemplos: a) Carlos, desejando matar Maria, casada com Joaquim, ingressa no quarto do casal, imaginando que estariam dormindo, quando surpreendido com o marido acordado; mata-o, ento, para, em seguida, disparar vrios tiros de revlver contra Maria que, nada obstante Carlos imagin-la dormindo, j estava morta em virtude de um ataque cardaco ocorrido duas horas antes; b) Eduardo, crendo que o incesto crime e desejoso de manter relaes sexuais consentidas com sua filha, Cludia, maior de 18 anos, mas sabendo que sua mulher, Clia, poderia descobri-los, resolve mat-la, a fim de obter seu intento libidinoso; c) Joo, com dolo de matar, dispara arma de fogo contra Manoel, que no morre imediatamente. Pedro socorre Manoel e vai lev-lo ao hospital quando Joo o mata, para assegurar a consumao do homicdio contra Manoel. Qual soluo se deve dar para essas trs situaes? Na primeira, o homicdio cometido com a finalidade de cometer um crime impossvel, porque o objeto absolutamente imprprio. Maria no era mais algum. No havia Maria. Havia o corpo de Maria. E o agente cometeu o homicdio contra Joaquim, para assegurar a prtica de um crime cuja consumao era impossvel. No segundo exemplo, Eduardo comete o homicdio contra Clia, para assegurar a execuo de um no-crime, mas que, em sua mente, constitua um delito. Um crime putativo por erro de proibio. No ltimo exemplo, o agente mata algum para assegurar no a execuo, mas a consumao de outro crime. Se certo que as normas penais incriminadoras, especialmente as que impem maior censura penal, no podem ser interpretadas extensivamente, no incidir essa qualificadora. O crime impossvel no crime, mas uma tentativa inadequada, inidnea, de crime, e conquanto a norma em comento faa meno expressa a um crime, tornar-se-ia necessrio ampliar seu significado para alcanar tambm o crime impossvel. O mesmo em relao ao delito putativo. Dever-se-ia, igualmente, ampliar o significado de execuo para alcanar tambm a consumao? Penso que a melhor soluo no aceitar a interpretao extensiva da norma incriminadora, para no fazer qualquer concesso a esse expediente, ainda que por um

Homicdio - 35 motivo de busca da soluo mais justa. Mesmo porque no h necessidade, nas trs situaes, de utiliz-la, uma vez que os trs homicdios sero igualmente qualificados, j que, nas trs situaes, dvidas no podem restar de que a motivao dos agentes, ao matarem as vtimas, , nas trs hipteses, induvidosamente torpe, abjeta, repugnante, aplicando-se-lhes, por isso, a qualificadora do inciso I, e no a do inciso V, do 2, do art. 121. Tambm so qualificados os homicdios cometidos para assegurar a ocultao ou a impunidade de outro crime. Ocultao e impunidade se distinguem. DAMSIO explica: Na ocultao, o sujeito visa a impedir a descoberta do crime. Ex.: o incendirio mata a testemunha do crime. Na impunidade, o crime conhecido, enquanto a autoria desconhecida. Ex.: o sujeito mata a testemunha de um desastre ferrovirio criminoso. Como vimos, existe diferena entre ocultao e impunidade. Na ocultao, o outro delito no conhecido; na impunidade, o crime conhecido, a autoria, entretanto, no conhecida. 13 Impe-se maior reprovao porque, nas duas situaes, o sujeito busca um fim abjeto, repugnante, desvalorizando uma vida humana por puro egosmo, para livrar-se da aplicao da lei penal. A ltima figura dessa qualificadora a prtica do homicdio com a finalidade de assegurar vantagem de outro crime. Essa vantagem pode ser de qualquer natureza, patrimonial ou moral. Assim, nela incide o que mata o parceiro do furto, para ficar com a res furtiva. No necessrio que o outro crime tenha sido praticado pelo mesmo sujeito do homicdio. Ele pode matar algum para assegurar a execuo de um crime a ser perpetrado por outro, ou para assegurar a ocultao, impunidade ou vantagem de crime praticado por terceira pessoa. O homicdio e o outro crime so dois crimes conexos, e no um crime complexo como a hiptese de latrocnio , da que o agente, na hiptese de ter sido tambm o autor ou partcipe do outro crime, responder por ambos os delitos, em concurso material. Se o crime conexo com o homicdio, teleolgica ou conseqencialmente, tiver sua punibilidade extinta, a qualificadora, ainda assim, prevalecer, consoante dispe a

13

Op. cit. p. 60-61.

36 Direito Penal II Ney Moura Teles norma do art. 108 do Cdigo Penal.

1.2.3.6

Anteprojeto de Cdigo Penal

No j mencionado anteprojeto de Cdigo Penal, dois novos incisos esto includos no 2 do art. 121, que contm novas circunstncias qualificadoras. A primeira delas: por preconceito de raa, cor, etnia, sexo ou orientao sexual, condio fsica ou social, religio ou origem diz respeito aos motivos que impelem o agente, os quais, poderiam dizer os crticos, so todos torpes, sendo desnecessria sua explicitao na norma. No creio que seja assim. Fala-se que o brasileiro no um povo racista, mas a realidade mostra, muitas vezes, o contrrio. Quase ningum tem a coragem de assumir, em pblico, uma postura racista, mas no dia-a-dia so ainda muitos os que se comportam com atitudes que levam excluso de muitos indivduos, exatamente por sua raa, cor, etnia, sexo ou orientao sexual, condio fsica ou social, religio e tambm por sua origem. A intolerncia de muitos, inclusive de pessoas que se organizam em grupos formados para a prtica de crimes inspirados por esses motivos, vem crescendo e dever do legislador procurar, sempre que necessrio e possvel, ampliar o alcance da norma incriminadora, de modo claro e preciso, em respeito ao princpio da legalidade. Sempre que possvel, melhor no deixar para o julgador a tarefa interpretativa, mormente quando se tratar de temas dessa natureza. A explicitao dessas novas figuras qualificadas, longe de ser desnecessria, por j estarem, implicitamente, contempladas na categoria de motivo torpe, uma exigncia imposta pela necessidade de conferir melhor e maior proteo s minorias dentro da sociedade, contra os ataques homicidas de pessoas intolerantes. A outra inovao a qualificao do homicdio quando cometido por grupo de extermnio. Nos ltimos tempos, tem sido cada vez mais comum a prtica de homicdios perpetrados por grupos de pessoas que se organizam exatamente com a finalidade de matar, pelas mais diversas motivaes, seja mediante paga ou por outro motivo torpe. A nova qualificadora de natureza objetiva. O grupo de extermnio uma espcie de quadrilha, portanto deve ter o mnimo de quatro integrantes, e ser constitudo para cometer homicdios.

1.2.4 Homicdio qualificado-privilegiado

Doutrina e jurisprudncia divergem quanto possibilidade de um homicdio ser

Homicdio - 37 ao mesmo tempo qualificado e privilegiado. Uma corrente entende ser impossvel a convivncia de privilgio com qualificadora, porquanto o primeiro uma mera causa de diminuio da pena e que, situado topograficamente, no 1 do art. 121, diz respeito, exclusivamente, ao homicdio simples, descrito no caput do artigo. Logo, se o homicdio qualificado, ainda que cometido por relevante valor moral, no poder ser aplicada, em hiptese alguma, a diminuio da pena. Outra corrente, que admite a possibilidade do concurso de qualificadora objetiva e circunstncia privilegiadora, considera, entretanto, que esta preponderante, isto , afasta a incidncia daquela, por fora do que dispe o art. 67 do Cdigo Penal. Para essa corrente, ainda que cometido traio, o homicdio cometido por relevante valor social ser to-somente privilegiado, diminuda a pena de seis a vinte anos razo de um a dois teros. As duas correntes no so aceitveis. A ordem de colocao topogrfica das circunstncias, privilegiadoras e qualificadoras, no interior do art. 121 no significa que as primeiras destinam-se a regular apenas o preceito incriminador do caput. Ambos os pargrafos dizem respeito ao tipo bsico, fundamental. As qualificadoras no constituem tipos autnomos, nem circunstncias elementares de um novo tipo de homicdio. Se o legislador entendeu de, para as primeiras, determinar a reduo da pena, e, quanto s segundas, de cominar pena abstrata autnoma, nem por isso se pode concluir que teve a lei a vontade de impedir sua harmonia. Esta deve ser buscada com base na razo de ser do art. 121 em sua totalidade, em seus fins. Direito , acima de tudo, bom-senso e coerncia. A individualizao da pena, garantia constitucional inarredvel, busca o encontro da pena justa, e esta deve ser conhecida com base na considerao de todas as circunstncias que envolvem o fato. Todas elas: as elementares do tipo, as judiciais, as privilegiadoras e as qualificadoras, as agravantes e as atenuantes. Assim, toda e qualquer circunstncia que estiver presente num fato, que nele se intrincar, seja ela prpria do agente, seja do crime em si, deve ser considerada pelo julgador. E s no o ser por fora de um mandamento legal expresso, como o caso da preponderncia das atenuantes de carter pessoal sobre as agravantes. Existe a norma nesse sentido, a do art. 67 do Cdigo Penal. A segunda corrente, muito embora invoque a mesma norma do art. 67 para ditar que as circunstncias subjetivas devem preponderar sobre as objetivas, esquece-se de que referida norma diz respeito apenas s circunstncias atenuantes e agravantes,

38 Direito Penal II Ney Moura Teles no aos casos de aumento de pena e circunstncias qualificadoras. certo que se pode admitir interpretao extensiva de norma penal explicativa ou da que, de qualquer modo, beneficiar o ru; todavia, isso s deve ser possvel quando a interpretao chegar a um resultado harmnico no seio do sistema. Penso que o resultado concreto de uma interpretao nesse sentido no realiza os fins da lei, que o do encontro da pena mais justa para o caso real. O que se busca, sempre, a soluo mais justa, e ela no est em nenhuma das duas correntes. O que no se admite, porm, a convivncia de circunstncias que se excluem, por absoluta incompatibilidade lgico-jurdica. Assim, no possvel um homicdio por motivo ftil ser cometido por motivo de relevante valor moral ou social. No possvel ser ao mesmo tempo insignificante e relevante. Mas, viu-se, possvel um homicdio mediante paga ser cometido por motivo de relevante valor moral, em situao excepcionalssima. Normalmente, entretanto, o que repugna no pode ser importante do ponto de vista dos valores sociais. Por isso a razo est com os adeptos da terceira corrente, ao admitirem a possibilidade de um homicdio ser privilegiado e qualificado a um s tempo. No , todavia, possvel em qualquer situao. incomportvel, em regra, a convivncia das qualificadoras de natureza subjetiva com as privilegiadoras, todas de natureza pessoal. Todavia, possvel um homicdio qualificado por uma circunstncia objetiva ser, a um s tempo, tambm privilegiado. Assim, possvel matar algum traio, de emboscada, mediante dissimulao, com a utilizao de veneno, fogo, asfixia, tortura, meio insidioso ou cruel, por motivo de relevante valor moral ou social. Claro que no possvel matar algum, de emboscada, traio ou mediante dissimulao, estando o sujeito ativo sob o domnio de violenta emoo, logo aps injusta provocao da vtima, porque a reao do agente deve ser imediata provocao, e essas qualificadoras exigem que o sujeito encontre a vtima desavisada ou despreocupada. No entanto, esse privilgio pode conviver harmonicamente com a utilizao de meio cruel, ou da asfixia. Em sntese, quando for possvel a convivncia coerente, lgica e harmnica entre circunstncias privilegiadoras e as qualificadoras o que se d com quase todas qualificadoras objetivas , o homicdio ser qualificado-privilegiado. O homicdio qualificado considerado hediondo. O homicdio privilegiado no o , porquanto o art. 1 da Lei n 8.072/90, com a redao dada pela Lei n 8.930/94, a ele no se referiu. Nem podia porque, apesar de no existir um conceito legal de

Homicdio - 39 hediondez, no se pode imaginar que um homicdio cometido por motivo de relevante valor moral seja equiparado aos crimes de maior gravidade, como o so todos os rotulados de hediondos. A relevncia moral ou social e o estado emocional decorrente de uma provocao injusta da vtima no se compatibilizam com a hediondez. E o homicdio qualificado-privilegiado? Pelas mesmas razes que um homicdio privilegiado no pode ser tido como hediondo, tambm no o pode o homicdio qualificado-privilegiado. Primeiro porque a lei expressamente no o incluiu no rol dos hediondos. Segundo porque a circunstncia privilegiadora afasta a qualificao de hediondez, que s pode ser vista nos crimes repugnantes, abjetos, que exigem grande reprovabilidade penal.

1.2.5 Causa especial de aumento de pena

O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990) deu nova redao ao 4 do art. 121, para acrescentar uma causa de aumento de pena: Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de um tero, se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze anos). A Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003, deu nova redao: Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. O aumento incidir em todos os casos de homicdio doloso, simples, privilegiado, qualificado ou qualificado-privilegiado, afastando, lgico, a agravante genrica do art. 61, II, h, do Cdigo Penal, aplicvel a todos os demais crimes cometidos contra criana e idosos. Claro, pois a mesma circunstncia no poderia ser considerada duas vezes, num bis in idem inaceitvel. A razo de ser dessa circunstncia majorante da pena a maior reprovabilidade da conduta praticada contra o menor de 14 anos e o maior de 60 anos, os quais, por suas caractersticas pessoais, tm menor capacidade de defender-se. Protege-se, assim, de modo mais severo, a vida humana ainda distante do pleno estgio de desenvolvimento fsico e mental e aquela mais prxima do seu fim. unnime o pensamento da doutrina mais consistente de que a idade da vtima deve entrar na esfera da conscincia do agente, isto , deve ser abrangida pelo dolo. Se o agente no sabia, nem podia saber, que a vtima tinha menos de 14 ou mais de 60 anos, o aumento no incidir, por erro de tipo inevitvel.

40 Direito Penal II Ney Moura Teles

1.2.6 Homicdio e nexo de causalidade

No basta a existncia de uma conduta dolosa e um resultado morte. Entre ambos deve haver nexo de causalidade. a relao de causa e efeito indispensvel para atribuir, ao agente da conduta, a responsabilidade pela causao da morte da vtima. O Cdigo Penal brasileiro adotou, no art. 13, a teoria da equivalncia das condies conditio sine qua non para resolver o problema do nexo causal, restringindo-a com a norma do 1, que manda excluir a imputao do resultado quando uma causa superveniente relativamente independente tiver, por si s, produzido o resultado. Causa aquilo de que uma coisa depende para existir, o que determina a existncia da coisa. Todos os antecedentes causais a condio: que permite a uma causa produzir seu efeito, seja como instrumento ou meio, seja afastando obstculos produo do resultado; a ocasio: uma circunstncia acidental que cria condies que favorecem a produo do resultado; a concausa: a confluncia ou concorrncia de mais de uma causa na produo do mesmo resultado so equivalentes, todavia, o julgador deve partir da conduta do agente, desconsiderando todos os antecedentes desta, que no guardam qualquer relao com o resultado. O marco inicial a conduta examinada. Tudo que a antecede, no importa. No fora assim, a imputao do resultado alcanaria at mesmo o vendedor e o fabricante da arma utilizada no homicdio. So considerados, portanto, apenas os antecedentes causais contemporneos e subseqentes conduta objeto da averiguao feita pelo intrprete. Na determinao da relao de causalidade entre conduta e resultado, devem-se utilizar dois raciocnios. O primeiro o procedimento hipottico de eliminao, de Thyrn, segundo o qual se deve examinar a srie causal excluindo, mentalmente, a conduta do agente e verificar o que acontece. Se o resultado, apesar da supresso da conduta, ainda assim acontecer, da forma como ocorreu, a concluso a de que a conduta no a causa do resultado. Em outras palavras, se, diante de um fato concreto, o intrprete excluir a ao do agente disparando os tiros em direo vtima e, mesmo assim, concluir que a morte desta ainda assim ocorreria, como ocorreu, deve concluir que a ao do sujeito ativo no foi a causa da morte, porque ela, mesmo com a considerao de que o agente no tivesse disparado seu revlver, ainda assim teria acontecido. Se, pelo mesmo exerccio de abstrao mental realizado, o intrprete, excluindo a ao do agente, verificar que a morte da vtima no teria ocorrido, concluir que a morte s ocorreu em razo dos disparos efetuados. Logo, a conduta ter sido,

Homicdio - 41 necessariamente, a causa da morte, que, portanto, ser imputada ao agente. Imagine-se um fato com a seguinte srie causal: lvaro dispara um tiro de revlver contra a pessoa de Alfredo, atingindo seu trax. Seguem-se: socorro a Alfredo numa ambulncia, onde desmaia; instalao de um processo hemorrgico; perda de sangue; chegada ao hospital; internao; submisso cirurgia para retirada do projtil instalado no pulmo e combate ao processo infeccioso decorrente dos vrios ferimentos produzidos pela trajetria do projtil; morte da vtima, atestada como pneumonia bilateral, de estase severa, secundria a ferimento por projtil de arma de fogo. Pelo procedimento hipottico de eliminao, excludo, mentalmente, da srie causal, o disparo da arma de fogo, concluir o intrprete que a morte da vtima no ocorreria. A concluso a que deve chegar a de que a conduta do agente, disparando sua arma, foi a causa da morte da vtima. Outra srie causal: Marcos dispara uma arma de fogo contra Antonio, que sobrevive. Paulo, seu desafeto, sem saber da conduta de Marcos, entra no local onde o ferido se encontrava e efetua um disparo contra sua cabea, vindo Antonio a morrer, imediatamente. Eliminando-se, mentalmente, a conduta de Marcos, chegar o intrprete concluso de que, mesmo assim, o resultado morte teria ocorrido, da que no pode ser imputado conduta de Marcos, mas sim de Paulo. A limitao imposta pelo legislador teoria da equivalncia das condies a supervenincia de causa relativamente independente, que por si s produz o resultado vai resolver outras situaes em que, por imposio de absoluta justia, o agente da conduta no responder pelo resultado. Veja-se o exemplo: Fausto dispara um tiro de revlver contra Augusto, produzindo-lhe leses abdominais graves, com comprometimento dos intestinos, estmago e pulmes e infeco que comea a generalizar-se. Mesmo assim, a vtima no morre imediatamente. socorrida e transportada para um hospital onde, internada, vtima de queimaduras e envenenamento, provocados por um incndio, criminoso ou acidental, falecendo em decorrncia de intoxicao causada pela inalao de gases produzidos pela queima de materiais utilizados na construo do prdio do hospital. Eliminando-se, mentalmente, a conduta de Fausto, o resultado morte no ocorreria, uma vez que no fosse o ferimento provocado, Augusto no teria sido transportado ao hospital, nem internado. Logo, no estaria no nosocmio quando da irrupo do incndio. No haveria a morte pela intoxicao. A concluso, portanto, seria a de que Fausto deve responder pela morte.

42 Direito Penal II Ney Moura Teles Se certo que Fausto desejava, pretendia, queria matar, tanto que disparou a arma contra Augusto, no menos certo que, efetivamente, realmente, no conseguiu matlo. No foi, realmente, o ferimento causado por Fausto que produziu a morte da vtima. Dir-se- que, de qualquer modo, a vtima morreria, uma vez que os ferimentos e as leses deles decorrentes eram, mesmo, de molde a produzir a morte. Ainda que se concordasse com essa afirmao, de ver que, todavia, antes que tal ocorresse, outra causa interveio no processo causal e produziu a morte. Augusto morreria de qualquer modo? No se sabe, com absoluta certeza, e nunca se saberia. Nenhuma cincia, nenhum equipamento, nenhuma mquina, nem tampouco um humano podem afirmar, com total e absoluta certeza, que a morte ocorreria de qualquer modo. S Deus poderia afirm-la, mas ele no operador do Direito dos homens. Impossvel tal certeza por uma razo muito simples: antes do processo causal inaugurado pela conduta de Fausto ter sua continuidade e concluso, culminando com a morte de Augusto, outra causa, autnoma, com potencialidade prpria, com eficincia independente, determinou a produo da morte, modificando o primeiro processo causal inaugurado pela conduta delituosa. A nova causa alterou o primeiro processo causal que, tudo indica, levaria ao evento letal, e instalou um novo processo causal que levou morte, impedindo o primeiro processo de concluir-se. De modo que ficou impossvel afirmar que o primeiro processo chegaria a seu termo com resultado idntico. Houve uma alterao no curso do processo causal originalmente desencadeado, por outro processo causal que foi o produzido a partir do incndio: chamas, labaredas, energia trmica excessiva, produo de gases txicos, asfixia e queimaduras, o qual, por si s, deu causa ao evento morte. Esta aconteceu de modo e com caractersticas completamente diferentes das que existiriam se no fosse a causa superveniente, o incndio. No fosse este, a vtima jamais morreria intoxicada ou asfixiada, ou em razo de queimaduras, mas sim em decorrncia do processo infeccioso instalado mediante as leses nos intestinos, estmago e pulmes, ou de uma das suas possveis conseqncias. Em outras palavras, a vtima acabou morrendo diferentemente do que teria morrido, se no fosse essa nova causa. Em hipteses como essa, incide a norma do 1 do art. 13 do Cdigo Penal: A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,

Homicdio - 43 imputam-se a quem os praticou. Assim, realizada uma conduta, inaugurada e desencadeada uma srie causal, pode ocorrer de uma causa superveniente interpor-se no curso daquela srie, conformando um novo caminho causal, um novo percurso, com outras caractersticas, decorrentes de sua prpria eficincia e determinando o resultado morte. Nessa hiptese, ao agente da conduta no poder ser atribuda a morte da vtima. que no foi ela sua causa, posto que outra, mais eficaz ou eficaz de modo mais rpido, ou eficaz simplesmente, produziu a morte antes da outra. Antecipou-se a ela. E, por isso, a essa causa superveniente e a seu produtor que a morte deve ser atribuda. No ao agente da conduta, ainda quando seu dolo tenha sido o de matar, pois o crime no s o dolo, no s a inteno, mas esta, exteriorizada e acompanhada, necessariamente, do nexo de causa e efeito com o resultado produzido. Dvidas no h, portanto, de que a causa superveniente relativamente independente que por si s tiver produzido o resultado excluir a imputao deste ao agente da conduta. Debatem doutrinadores acerca das causas concomitantes e preexistentes, que tambm sejam relativamente independentes da conduta do sujeito ativo do crime e que tiverem, por si ss, produzido o resultado. Nessas situaes, a quem dever ser atribudo o resultado? Ao agente ou ao responsvel, se houver, pela causa concomitante ou preexistente? Exemplos de causas chamadas preexistentes: a condio de hemoflico ou de fragilizado fisicamente da vtima, que, aps a conduta do agente, com esta interage dando causa, por si s, ao resultado morte. Exemplo de causa concomitante: o infarto sofrido pela vtima no momento dos disparos praticados pelo agente, levando morte, por si s. Ao ver da Doutrina, so causas que j tinham existncia, anterior ou simultaneamente, conduta, e, mesmo que tenham, por si ss, produzido o resultado, no afastam sua imputao ao agente, porque a norma assim no o quis. O Cdigo foi expresso e claro. Apenas as causas supervenientes, relativamente independentes da conduta do agente, podem excluir a imputao do resultado ao sujeito ativo do crime. Silenciou quanto s que a Doutrina denomina causas preexistentes e concomitantes. Se a elas no se referiu, dizem, porque no quis excluir a imputao do resultado ao agente. Ou a omisso legal no teria essa significao? Seria possvel interpretao extensiva ou uso da analogia, para abarcar tambm essas hipteses? O problema, penso, deve ser resolvido tendo em conta os fins da norma.

44 Direito Penal II Ney Moura Teles A razo de ser do 1 do art. 13 do Cdigo Penal limitar a aplicao da teoria da equivalncia das condies. buscar a soluo mais precisa possvel para a problemtica da imputao do resultado. O objetivo atribu-lo exclusivamente a quem lhe deu causa. Se a morte decorreu de outra causa, preponderante, mais forte, decisiva, o agente por ela no deve responder. Por isso, a expresso clara contida no preceito: por si s. No , portanto, qualquer causa superveniente que exclui a imputao do resultado ao agente da conduta, mas apenas aquela que por si s tenha produzido-o. Por si s, quer dizer aquela que, por suas prprias potencialidades, por sua prpria capacidade destrutiva, por sua prpria natureza, por seu prprio poder, fsico, qumico, biolgico, seja determinante do resultado morte. Tanto que, analisando-se o preceito do 1 desse art. 13, verifica-se que seu mago, sua essncia, sua substncia est no somente na supervenincia da causa, mas tambm em sua potencialidade lesiva, o que revela que a inteno da lei a de considerar excludente da imputao do resultado aquela causa que, por sua essncia, seja capaz de, sozinha, produzir o resultado morte. E assim o quis porque, diante de duas causas concorrentes, que se interligam, interagem, ou concausas, uma delas a conduta do agente, a outra de outra origem, sendo uma delas preponderante, a esta ser atribudo o resultado morte. Quando a causa superveniente no for capaz de por si s produzir o resultado, este ser atribudo ao agente da conduta. E isso ocorrer porque a conduta foi, efetivamente, a causa determinante, a preponderante, a mais eficaz, a mais eficiente, para a produo do resultado. Por ter-se referido a essa outra causa preponderante, autnoma e capaz, de per si, de produzir o resultado, a norma utilizou a expresso superveniente no com o fito de exigir que, necessariamente, ela se originasse, no tempo, na posio de posterioridade. A supervenincia diz respeito a sua materializao ou concretizao, mas no quer dizer que sua origem tenha que ser, necessariamente, posterior conduta. Volte-se ao exemplo da irrupo do incndio no hospital para onde foi levada a vtima dos disparos. Imagine-se que ela, ferida s 11:50 horas, ingresse no hospital s 12:00 horas, e que o incndio tenha principiado, sem que ningum o percebesse, s 11:49 horas. Ningum discorda de que a morte da vtima pela intoxicao pelos gases expelidos ou por queimaduras uma causa superveniente relativamente independente que, por si s, produziu o resultado. Pois bem, mas essa causa ocorreu antes da conduta

Homicdio - 45 do agente. Ela, a causa, no superveniente; sua atuao, contudo, o . Ela no originariamente superveniente, mas atuou supervenientemente. No nasceu depois, mas atuou a posteriori. Assim, de todo claro que a vontade da norma abarcar toda causa que, por si s, seja capaz de produzir o resultado, e que tenha atuado ou interagido aps a conduta do agente. Sua manifestao, sua concretizao, sua ao lesiva devem, necessariamente, interferir no processo causal inaugurado pela conduta do agente. Por isso que deve ser superveniente. No deve, necessariamente, ter surgido, sido criada, produzida depois da conduta, mas sim produzido seus efeitos aps a conduta do agente. Assim, a anterior particular condio fsica da vtima, sua debilidade, a hemofilia, embora preexistentes, s interferem aps o ferimento causado pelo agente. Esto, antes da conduta, adormecidas, sem produzir qualquer efeito, mas atuam depois. Logo, so supervenientes enquanto causa do resultado, ainda que sejam preexistentes enquanto condio ou estado particular. No entanto, condio e estado so, por si ss, incapazes de produzir qualquer efeito danoso. Assim, a meu ver, no importa o momento em que se originou a causa superveniente relativamente independente. Importa quando ela comeou a produzir efeitos. Mesmo quando as condies que ela possui para atuar no mundo fsico sejam preexistentes ou concomitantes, o que interessa o momento em que ela passa a interagir com a conduta do agente. Se essa interao tiver incio aps a conduta do agente, ela ser superveniente enquanto causa da morte. Ainda que sua potencialidade letal preexista, ou seja contempornea conduta do agente, o que interessa o momento em que ela atua, vive no mundo fsico enquanto ente concreto causador de uma leso. Da que no se trata de interpretar extensiva ou analogicamente a expresso supervenincia. preciso apenas compreender, exatamente, o significado dessa expresso. Causa superveniente no a que nasce aps a conduta, mas a que atua aps a conduta, independentemente do momento em que tenha surgido no mundo. A norma assim clara e precisa, e sua interpretao h de ser meramente declaratria, no exigindo qualquer frmula ampliativa. Se o agente, todavia, tinha conhecimento da condio de hemoflico da vtima, de seu estado dbil, ou da cardiopatia que portava, a soluo h de ser outra, porque a estava ele em condies de prever a interao entre essas concausas e sua conduta, abrangida, portanto, pelo dolo. Nessa hiptese, o resultado morte a ele ser imputado. Em concluso, toda e qualquer causa que, independentemente do momento de

46 Direito Penal II Ney Moura Teles sua criao, atuar, todavia, aps a conduta do agente e, mais importante, tiver por si s produzido o resultado, excluir a imputao deste ao agente da conduta. Nesse caso, o agente responder apenas pelos atos praticados. Se queria matar, responder por tentativa de homicdio. Se seu desejo era apenas o de ferir, responder pelo crime de leso corporal.

1.2.7 Tentativa de homicdio 1.2.7.1 Conceito e elementos

H crime consumado se nele se renem todos os elementos do tipo. H crime tentado quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. a norma do art. 14 do Cdigo Penal: Diz-se o crime: I consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal; II tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. No homicdio consumado, os elementos so: a execuo do procedimento tpico, o dolo de matar, o resultado morte e o nexo de causalidade. Iniciada, todavia, sua execuo, no vindo ele consumar-se, com a morte da vtima, por circunstncias alheias vontade do agente, h tentativa de homicdio. Sem dolo de matar, no se pode falar em tentativa de homicdio. O agente deve ter a vontade de causar a morte, ou pelo menos aceit-la como resultado provvel previsto. Somente a vontade de matar tambm no suficiente para configurar a tentativa de homicdio. indispensvel que o sujeito tenha dado incio ao processo de execuo. Deve iniciar o ataque ao bem jurdico: vida. Os atos preparatrios para o homicdio, como a aquisio da arma, do veneno, ou da corda com que pretende enforcar a vtima, a procura pelo desafeto, a emboscada, esperando a sua passagem, no constituem, ainda, o incio da execuo, por isso que s sero punveis se, por si ss, constiturem outro crime, como o caso do porte ilegal de arma. Para haver tentativa, indispensvel que o agente realize algum ato executrio. Haver incio de execuo quando o comportamento do agente comea a realizar o tipo. Apontar a arma de fogo na direo da vtima pode j constituir o primeiro ato de execuo. Assim tambm quando aponta e dispara a arma, inicia o desferimento do golpe de faca, dissolve o veneno no copo que contm gua, e o entrega vtima, quando

Homicdio - 47 a empurra no precipcio ou no rio onde quer que ela se afogue, enlaa seu pescoo visando estrangul-la ou a conduz para o ambiente fechado onde pretende que ela morra confinada. H, portanto, tentativa de homicdio quando, atuando o sujeito com dolo de matar, direto ou eventual, e iniciada a execuo, no sobrevm a morte da vtima por uma circunstncia alheia vontade do agente. A no-consumao do homicdio pode decorrer da interrupo do processo executrio ou, ainda quando este se conclui, de outra causa. Tentativa de homicdio por interrupo do processo de execuo: Flvio aponta sua arma contra Artur e, no momento exato em que vai atirar, tem seu brao desviado por um empurro dado por Carlos, indo o projtil desviar-se e atingir o tronco da rvore sob a qual a vtima dormia. O processo de execuo foi interrompido. Outro exemplo: o agente dispara o primeiro tiro contra a vtima atingindo-lhe o brao e, como seu intento era mat-la, vai disparar o segundo tiro, postando-se mais prximo dela, quando chega a Polcia e o prende. Novamente, v-se que o processo de execuo, iniciado, foi interrompido por fora externa, uma circunstncia que se situa fora da vontade do agente. Essa a chamada tentativa imperfeita. Tentativa de homicdio com a concluso do processo de execuo: Mrio dispara cinco tiros de revlver contra Germano, causando-lhe diversos ferimentos, e foge. Germano socorrido com vida, levado ao hospital, onde, submetido a diversas intervenes mdicas, restabelece-se completamente. Aqui a execuo se concluiu, mas o resultado no ocorreu graas atuao pronta de outra pessoa e o socorro mdico preciso. Essa uma circunstncia alheia vontade do agente impeditiva da consumao do homicdio. a chamada tentativa perfeita ou crime-falho. Questo interessante: seria possvel uma tentativa de homicdio comissivo por omisso? O homicdio doloso comissivo por omisso ocorre quando um garante o que tem o dever de agir para impedir o resultado, conforme o 1 do art. 13 do Cdigo Penal , podendo agir, omite-se, dolosamente, com vistas na produo do resultado ou, se no o desejar, aceitando-o se ele eventualmente acontecer. A tentativa possvel, sim, embora muito raramente se possa verific-la na vida real. Veja-se o exemplo. Antonio, pai de Jos, de onze anos de idade, beira da piscina de sua residncia, v seu filho, que no sabe nadar, afogando-se. Ao perceber a situao, decide omitir-se porque, se seu filho morrer, ser seu nico e legtimo herdeiro, acrescendo ao prprio patrimnio, com a sucesso causa mortis, todos os

48 Direito Penal II Ney Moura Teles bens que o infante adquirira por sucesso de sua me, recentemente tambm falecida. Omite-se, portanto, inequivocamente com dolo de matar. Est, assim, na iminncia de consumao um homicdio doloso, comissivo por omisso, pois, exmio nadador, em seu perfeito juzo, com plena conscincia e vontade, decide ficar inerte. No exato momento em que Jos est quase se afogando, chegando a engolir gua, Edson chega no local e atira-se, incontinenti, na piscina e retira-o da piscina, impedindo seu afogamento e sua morte. Inequivocamente, houve tentativa de homicdio comissivo por omisso. Houve dolo, incio de execuo no caso, por omisso, na medida em que, vendo o incio do afogamento, inexistiu qualquer conduta positiva visando impedir o resultado e, por ltimo, no-consumao por circunstncia alheia vontade do omitente. A tentativa, por tudo que se viu, possvel em relao a quaisquer crimes dolosos, comissivos ou omissivos imprprios.

1.2.7.2

Punibilidade da tentativa

A tentativa, em regra, no um crime autnomo. Logo, no existe o crime de tentativa de homicdio, mas a tentativa de crime de homicdio. A pena cominada dependente da pena para o crime consumado, conforme estabelece o pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal, diminuda de um a dois teros. A reduo da pena obrigatria, no mera faculdade do juiz presidente do Tribunal do Jri. O quantum da reduo deve ser obtido com base na considerao objetiva do fato ocorrido como um todo. O iter criminis percorrido e a maior ou menor gravidade das leses devem ser apreciados pelo juiz, a fim de definir a quantidade de diminuio que aplicar. Tratando-se de tentativa perfeita, em que o iter criminis percorrido quase integralmente, aproximando-se muito de sua consumao, a reduo deve aproximarse do mnimo. Na tentativa branca, em que a vtima sequer lesionada quando, por exemplo, por falha de pontaria, no atingida pelo disparo , razovel que a diminuio seja na quantidade mxima.

1.2.7.3

Desistncia voluntria e arrependimento eficaz

Podem acontecer duas situaes em que, agindo dolosamente, e iniciado o processo executrio, o prprio agente atua no sentido de obter a no-consumao do

Homicdio - 49 homicdio. No curso do processo de execuo, o prprio agente pode desistir de continu-lo, interrompendo-o, ele mesmo, voluntariamente. Ou ento, aps ter concludo a execuo, o prprio agente, tambm voluntariamente, age com vistas a impedir que o resultado acontea. Na primeira hiptese, haver desistncia voluntria; na segunda,

arrependimento eficaz. H desistncia voluntria quando o agente, aps disparar o primeiro tiro que acerta a perna da vtima, estando com a arma municiada e em plenas condies de continuar disparando contra ela, que se encontra cada, desiste de dar o segundo tiro e resolve deix-la ali, tomando outro rumo. H arrependimento eficaz quando, aps disparar os tiros contra a vtima, o agente, voluntariamente, adota medidas com vistas na prestao de socorro, conduzindo-a para um hospital, onde ela se recupera. Se o agente se arrepende, mas, por azar ou qualquer outra razo, no conseguir impedir a ocorrncia da morte, seu arrependimento ser ineficaz, subsistindo, por isso, a tentativa de homicdio. Claro que sua atitude positiva, louvvel, generosa, em relao ao bem jurdico que, inicialmente, queria destruir, ser levada em conta pelo juiz, no momento da aplicao da pena, como uma circunstncia judicial favorvel. Importante dizer que tanto numa quanto na outra situao o agente deve atuar voluntariamente, movido exclusivamente por sua vontade. Se a desistncia de efetuar o segundo tiro se der pela chegada da polcia, ou se o agente conduzir a vtima ao hospital sob ameaa de outras pessoas, haver tentativa de homicdio, pois a no-consumao, nesses casos, ter decorrido de circunstncias alheias vontade do agente. Havendo desistncia voluntria ou arrependimento eficaz, diz o art. 15 do Cdigo Penal, o agente no responder pela tentativa de homicdio, mas apenas pelos atos que tiver praticado. Nos dois exemplos dados, responder pela leso corporal que tiver causado na vtima. Acerca da natureza jurdica da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz, discordam nossos dois maiores penalistas modernos. Para ALBERTO SILVA FRANCO, so causas de excluso da punibilidade, ditadas por razes de poltica criminal. Um prmio ao agente que desistiu do homicdio ou que impediu a morte14. DAMSIO E. DE JESUS pensa, de acordo com JOS FREDERICO MARQUES, que so

14

Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 164.

50 Direito Penal II Ney Moura Teles causas de excluso da tipicidade15, posio com a qual concordo. Nos crimes de resultado, os fatos tornam-se tpicos pela conduta e pelo resultado, e pelo nexo causal. Se o resultado no ocorre por razes alheias vontade do agente, a conotao tpica se altera, deixando de ser homicdio para configurar uma tentativa de homicdio. Ora, se quando o resultado no ocorre por razes alheias vontade do agente, a tipicidade se altera, com muito mais razo ela se alterar quando o resultado no acontecer porque o prprio agente alterou sua conduta, com a mudana de sua inteno, de sua vontade. Num primeiro momento, ele queria alcanar o resultado, mas, depois, ele mesmo quer, e consegue impedir que ele acontea. O dolo de matar, inicialmente vivo na cabea do agente, d lugar, por sua prpria deciso, a outro dolo, o de salvar o bem jurdico, deixando de prosseguir na execuo, ou impedindo a produo do resultado. Houve, inicialmente, uma conduta dolosa de matar, portanto tpica de homicdio. Depois, por deciso do prprio agente, o dolo cedeu lugar para outra finalidade, positiva, louvvel, lcita, protetora do bem jurdico. evidente que a tipicidade alterou-se substancialmente. Pode remanescer, portanto, outra tipicidade a dos atos praticados , no a da tentativa.

1.2.7.4

Homicdio impossvel

O chamado crime impossvel, ou tentativa inidnea, ou ainda tentativa inadequada, est assim definido no art. 17 do Cdigo Penal: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. Mesmo agindo com dolo de matar, o agente utiliza meio executrio absolutamente ineficaz. Um meio sem qualquer idoneidade para resultar na morte da vtima. Quer matar algum, mas utiliza uma arma descarregada. Pretende envenenar a vtima, mas, em vez de ministrar-lhe algum veneno, d-lhe uma substncia incua. Nos dois casos, morte alguma haver. Impossvel. Noutras situaes, mesmo utilizando meios eficazes, o agente atua sobre um objeto imprprio. Atira na vtima que imaginava dormindo, quando j estava morta. No h algum. Impossvel matar um no-algum.
15

Direito penal. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p. 342.

Homicdio - 51 O meio deve ser absolutamente ineficaz. Se for apenas relativamente ineficiente, como a utilizao de arma que vem a falhar, subsiste a tentativa. Nesse caso, assim como a arma falhou, poderia no ter falhado. A ineficincia no absoluta. que, em qualquer situao, o Direito somente se importa com condutas que tenham pelo menos o potencial de lesionar ou expor a perigo um bem jurdico. Ao utilizar-se de meio sem qualquer eficcia, ou atuar sobre um objeto totalmente imprprio, a conduta, ainda que dolosa, mesmo que intensamente cruel, no era idnea para sequer expor a perigo o bem jurdico. Segundo o princpio da lesividade, o Direito Penal somente se ocupa de condutas que tenham idoneidade para lesionar ou expor a perigo um bem jurdico.

1.2.7.5

Resumo

Em sntese: iniciada a execuo dolosa do homicdio, pode suceder que: a) a execuo no se completa por circunstncias alheias vontade do agente. H tentativa de homicdio. a chamada tentativa imperfeita; b) a execuo se completa, mas, ainda assim, o resultado morte no ocorre por circunstncias alheias vontade do agente. H tentativa de homicdio. Tentativa perfeita ou crime falho; c) a execuo no se completa por vontade do prprio agente, que interrompe, voluntariamente, o processo executrio. No h tentativa de homicdio, mas desistncia voluntria; d) a execuo se completa, mas o resultado no acontece por ao do prprio agente. No h tentativa de homicdio, mas arrependimento eficaz; e) a consumao impossvel por ter o agente utilizado um meio absolutamente ineficaz ou atuado sobre um objeto absolutamente imprprio. H crime impossvel ou tentativa inidnea, impunvel.

1.2.8 Concurso de pessoas

Quando duas ou mais pessoas realizam, simultaneamente, um mesmo procedimento tpico de homicdio, isto , quando elas executam, diretamente, a morte da vtima, a tipicidade do fato verificvel por ajustamento direto ao tipo. Dois homens, ao mesmo tempo, ou um logo aps o outro, disparam cada qual sua arma contra outrem. Ambos, dolosamente, atuaram no sentido da obteno da morte da

52 Direito Penal II Ney Moura Teles vtima. Ambos realizaram a conduta tpica do art. 121 do Cdigo Penal. Nem sempre a concorrncia de vontades e condutas para a realizao de um homicdio se d dessa forma direta, clara, precisa, com mais de um sujeito realizando as formas de execuo da morte de outra pessoa. Muitas vezes, a vontade de determinada pessoa dirige-se para a determinao, a outrem, da execuo do crime; noutras, apenas para contribuir para sua execuo. Todas as pessoas que contriburem, concorrerem, enfim, para a prtica do homicdio, por ele devem responder. O Cdigo Penal adotou, em seu art. 29, a seguinte norma geral, para alcanar as condutas daqueles que tiverem concorrido para a realizao de um crime: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Como visto, no definiu, com preciso, o conceito de autor ou co-autor do crime, deixando para a doutrina a tarefa de esclarec-lo.

1.2.8.1

Autoria no homicdio

Vrias teorias foram formuladas a respeito da matria, mas a lei brasileira no se comprometeu, expressamente, com nenhuma delas. Segundo ALBERTO SILVA FRANCO, no entanto, na medida em que introduziu o dolo na ao tpica final, como se pode depreender da conceituao de erro sobre o tipo, na medida em que aceitou o erro de proibio e, finalmente, na medida em que abandonou o rigorismo da teoria monstica em relao ao concurso de pessoas, reconhecendo que o agente responde pelo concurso na medida de sua culpabilidade, deixou entrever sua acolhida s mais relevantes teses finalistas, o que leva concluso de que abraou tambm a teoria do domnio do fato16. E o que diz a teoria do domnio do fato? Autor de um crime quem possui o domnio final da ao, podendo decidir sobre a consumao do procedimento tpico. A determinao da autoria est vinculada ao tipo legal de crime, mas depende da presena do elemento subjetivo, que a vontade comandando o rumo do fato. Aquele que tiver o poder de decidir sobre continuar ou interromper o procedimento tpico, que puder decidir sobre consum-lo, arrepender-se ou desistir de prosseguir na execuo, ou continuar, este autor do crime. Ainda que no venha

16

Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 7. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 1, p. 483.

Homicdio - 53 realizar qualquer parte do procedimento tpico, poder ser o autor, desde que tiver previamente determinado a outros que o realizassem. Mesmo no executando, nem parcialmente, qualquer ao tpica, mas se a tiver planejado, organizado, dela ser autor. Sim, porque assim agindo, ter dado incio realizao intelectual do procedimento tpico e, por essa razo, insere sua conduta na realizao da conduta ajustada ao tipo. Esse o autor intelectual. Todo aquele que realiza o tipo de homicdio diretamente, disparando o revlver, golpeando com a faca, ministrando o veneno, empurrando a vtima no rio para que morra afogada, enfim, todo o que executar, diretamente, qualquer ao material com vistas na produo do resultado morte autor do homicdio. Porque tem poder, domnio, sobre a ao final. Porque pode interromper o processo executrio, decidindo sobre a consumao. o que pode desistir. Esse chamado autor executor. , portanto, aquele que executa, ainda que parcialmente, o procedimento tpico. Pode haver mais de um autor executor. Vladimir e Alfredo seguram a vtima corpulenta, para que Lenidas nela desfira os golpes de faco. Os dois primeiros imobilizaram a vtima, impedindo sua possibilidade de defesa para que o terceiro nela produzisse as leses letais. Os trs so autores executores porque qualquer deles tinha o poder de decidir, dominavam a ao final. Se Amrico constrange moral e violentamente Maurcio impondo gravssima ameaa ao filho deste, seqestrado e sob a mira de arma de fogo , exigindo-lhe a morte de Custdio, autor mediato do homicdio que Maurcio executa contra a pessoa de Custdio. Amrico autor porque, com a coao moral irresistvel imprimida contra Maurcio, obteve e manteve o domnio da ao deste. Teve o poder de deciso. Maurcio autor executor, porque, caso quisesse, poderia ter desistido da execuo, deixando, entretanto, a vida de seu filho em grave perigo. Ser desculpado, verdade, por inexigibilidade de conduta diversa, mas igualmente autor de homicdio ilcito. O autor mediato , pois, aquele que, para obter a realizao do procedimento tpico, abusa de uma terceira pessoa, imprimindo-lhe uma fora, fsica ou moral, para alcanar a consumao do homicdio, servindo-se de outrem como instrumento para o alcance de sua pretenso. Havendo, no mesmo fato, mais de um autor executores, intelectuais ou mediato , diz-se que houve co-autoria. Todos sero co-autores.

1.2.8.2

Participao em homicdio

54 Direito Penal II Ney Moura Teles A pessoa que tiver concorrido para um homicdio sem poder decidir sobre sua consumao no autor. No tendo domnio sobre a ao final, no autor, porque, nesse caso, a ao final est sob o domnio de outrem. to-somente partcipe do homicdio. Partcipe quem contribui, sem realizar diretamente qualquer ato do processo de execuo, para o fato tpico que est sob o domnio final de outra pessoa. A participao , portanto, acessria. Inexiste sem que haja autoria. Para haver participao, essencial que o partcipe tenha atuado com dolo. Com vontade de colaborar para o homicdio, ou, pelo menos, com a previso e aceitao da prpria colaborao para com o resultado morte de outrem. Deve, por isso, necessariamente, ter conscincia de que seu comportamento contributivo para com o procedimento tpico que est sob o domnio do autor, intelectual ou executor. Imagine-se que Frederico a nica pessoa que sabe do paradeiro de Edgar, um traficante procurado pela polcia. Se, a pedido de Jorge, que afirma desejar enviar ao chefo um pacote com cocana, presta a informao do local onde ele est escondido e Jorge, com a notcia, procura, encontra e mata o traficante, ter Frederico contribudo para a execuo do homicdio? Claro que no. Ele no tinha conscincia de que estava colaborando para um homicdio logo, dele no teve vontade de participar, por isso que no ser partcipe. So vrias as formas de participao em homicdio. A contribuio pode ser simplesmente moral, sem qualquer ao material concreta, como, por exemplo, quando algum induz ou instiga outrem a cometer o crime. Induzir fazer nascer, na mente do outro, a idia criminosa. Instigar estimular a idia j existente. Certo , todavia, que o partcipe somente ser responsabilizado se o crime chegar a ser, pelo menos, tentado. Logo, no ser punido o que instigou, auxiliou, ou determinou, se o concorrente nem mesmo iniciou a execuo do procedimento tpico, uma vez que o Direito Penal s intervm sobre fatos tpicos consumados realizados na integridade dos tipos e tambm sobre a tentativa de sua realizao, que tem como elemento indispensvel o incio da execuo. a regra do art. 31 do Cdigo Penal: O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado. A colaborao material ocorre quando a conduta do partcipe integra, de modo secundrio, sem qualquer poder de deciso, o processo causal. Entregar ou emprestar a arma para o autor, prestar a informao sobre seu paradeiro desconhecido, conduzir o executor at o local do crime, acompanh-lo e permanecer a seu lado no momento da

Homicdio - 55 execuo, seja encorajando-o, seja colaborando para a intimidao da vtima, so formas de participao material. Sempre bom lembrar que se o concorrente tiver algum poder de deciso, mnimo que seja, j no ser partcipe, mas co-autor, como j explicitado. A participao admite gradao em sua importncia causal. Ela pode ter maior ou menor importncia no processo causal. Pode ser mais eficiente ou menos eficiente. Cumpre, portanto, no caso concreto, analisar o grau da atuao de cada partcipe para consider-la de maior ou de menor importncia. o que determina o 1 do art. 29 do Cdigo Penal: Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. No h receita milagrosa para o intrprete, como, alis, no h frmulas mgicas no Direito. preciso considerar o fato em sua totalidade e destacar, nele, o comportamento do partcipe. Pode-se utilizar aqui o procedimento hipottico de eliminao de Thyrn, abstraindo, da srie causal, a conduta do partcipe e verificando ao depois como teria decorrido o processo causal dominado pelo autor. Se com esse raciocnio hipottico a srie causal puder prosseguir sem grandes dificuldades, a participao de menor importncia. Do contrrio, se o processo causal encontrar barreiras mais dificilmente contornveis, a participao ter sido de maior importncia. A simples conivncia no participao. Ter conhecimento de que o crime ser praticado ou mesmo presenci-lo permanecendo inerte, sem nenhuma vontade exteriorizada de aderir a sua execuo ou consumao, no dele participar. Ainda quando a pessoa espere que o autor seja bem-sucedido, nem por isso est contribuindo para o crime. Se, entretanto, o que assiste um garante, aquele que tem o dever de agir para impedir o resultado, sua omisso tpica. A colaborao posterior ao crime no participao. Encerrado o iter criminis do homicdio, com a consumao, no h mais falar em participao. Porque, a partir desse momento, no mais possvel contribuir para o que j se concluiu. A participao posterior, entretanto, pode constituir crime autnomo, de favorecimento real ou pessoal, definidos nos arts. 348 e 349 do Cdigo Penal. Uma questo interessantssima a seguinte. Certa pessoa determina, ao pistoleiro, a morte de um desafeto. Dias depois e antes que o futuro executor cumpra sua pactuada obrigao de matar, aquele que seria mandante do crime se arrepende e comunica a suspenso do homicdio contratado, mas o executor resolve desobedecer ordem e cumprir a sua parte. Mata a vtima. Aquele co-autor do homicdio executado?

56 Direito Penal II Ney Moura Teles Ser partcipe? Penso que no autor, porque na realidade no teve domnio do fato, na medida em que no conseguiu decidir sobre sua interrupo, tendo o evento criminoso decorrido da prpria vontade do executor, que o ter tomado para si, por motivao prpria. , entretanto, partcipe do crime, porque fez nascer, na mente do executor, a idia homicida.

1.2.8.3

Cooperao dolosamente diversa

Duas ou mais pessoas podem concorrer para o mesmo crime, com dolos diversos. Pode haver um homicdio em que um concorrente, o autor intelectual ou um partcipe, tenha agido com outro dolo, no o de matar, mas o de lesionar. Veja-se o exemplo. Marcelo determina a Slvio que v at o Bar de Alfredo e d-lhe uma boa surra, um espancamento para no deixar saudades. Slvio, entretanto, excede-se e acaba matando Alfredo. Marcelo desejava apenas produzir leses corporais, mas Slvio acabou por matar, dolosamente, a vtima. Seus dolos foram, portanto, distintos, diversos. Outro exemplo. Raul contribui com Felizardo para a morte de Flvio. Ao executar o homicdio, Felizardo age com extrema crueldade, circunstncia no desejada nem aceita pelo partcipe. Qual a soluo? Marcelo deve responder em concurso de homicdio que no desejava? Ou deve responder por leses corporais que no aconteceram? Raul responder como partcipe de um homicdio simples, que estava em seu dolo, ou pelo homicdio qualificado pelo meio cruel, utilizado pelo autor do crime sem seu conhecimento ou consentimento? O 2 do art. 29 assim determina: Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. Com base nesse preceito, preciso situar os vrios desdobramentos possveis. Tome-se o exemplo de algum que contrata os servios de outro para espancar uma terceira pessoa. A primeira hiptese de no ser previsvel o resultado mais grave. O primeiro

Homicdio - 57 concorrente no pode fazer a previso do resultado morte. Nesse caso, vai responder pelo crime de leso corporal, e o executor responder por homicdio. O meio cruel empregado pelo autor do homicdio no pode ser atribudo ao partcipe que no podia prever sua utilizao. A segunda hiptese: o resultado mais grave pode ser previsto. Em algumas situaes, ao partcipe ou co-autor pode ser possvel fazer a previso de que o executor poder realizar o delito mais grave. Acontece quando algum manda bater numa pessoa idosa ou enferma, ou deficiente fsico, que, por uma dessas condies, poder previsvel , com as leses sofridas, ser morta. Ou quando se participa de um homicdio que se quer simples, mas sabe-se que o concorrente, o executor, um brutamontes, violento, sanguinrio, maldoso, capaz de matar de forma cruel. Sendo previsvel o resultado mais gravoso, o concorrente poder ter duas atitudes internas. Uma a de, mesmo diante da previsibilidade, no prever, ou, prevendo, no aceitar o resultado mais grave. Isto , no prev, apesar de previsvel. Ou prev, mas no aceita que ele ocorra. Nesses casos, o concorrente responder pelo crime menos grave, mas com pena aumentada at metade. Esse aumento uma imposio de maior reprovao por sua conduta negligente. A outra atitude , prevendo, aceitar o resultado mais gravoso. A responder igualmente pelo resultado mais grave, porque agiu dolosamente. Nessa situao, o concorrente, embora quisesse, inicialmente, participar de um crime menos grave, consentiu na realizao do mais grave; por isso, inaplicvel o preceito do 2 do art. 29. A soluo do 2 do art. 29 justa, pois se se aplicasse sempre, ao concorrente que queria um crime menos grave, a mesma pena daquele realizado, a responsabilizao do primeiro seria puramente objetiva, o que no atende aos ditames de um direito penal justo e fincado no princpio da culpabilidade. Quando ele tenha, porm, consentido na realizao do crime mais grave, por ele responder, considerando a eventualidade de seu dolo, tambm na medida de sua culpabilidade. Quando o resultado mais grave era previsvel, mesmo respondendo pelo delito mais leve, ter a pena aumentada consideravelmente, de metade, porque maior a reprovabilidade de sua conduta.

1.2.8.4

Comunicabilidade de circunstncias

58 Direito Penal II Ney Moura Teles Circunstncias, para os fins do Direito Penal, so dados que ora integram, ora se ligam aos tipos, com a finalidade de fazer aumentar ou diminuir a pena cominada. Umas tm natureza objetiva; outras, subjetiva. Circunstncias objetivas ou reais so as que dizem respeito materialidade do fato modo de execuo, meios utilizados, tempo, lugar, qualidades do sujeito passivo etc. Circunstncias subjetivas ou pessoais referem-se ao agente do fato, motivao que o impele a realizar a conduta, as suas relaes com o sujeito passivo, ou com seus concorrentes, ou a seus atributos pessoais. Quando as circunstncias integram a estrutura do tipo, so chamadas essenciais ou elementares, porque so indispensveis verificao da tipicidade. So elementos do tipo. Quando se situam fora do tipo, so chamadas circunstncias acidentais. Para resolver o problema da comunicabilidade das circunstncias entre os diversos concorrentes, deve o intrprete atentar para o preceito inserto no art. 30 do Cdigo Penal: No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime, e dele extrair as regras aplicveis a todas as hipteses. A primeira regra a de que: todas as circunstncias de carter objetivo, reais, comunicam-se aos concorrentes. No h norma escrita a respeito, mas a interpretao deve ser feita a contrario sensu. Se a norma impede a comunicao de circunstncias pessoais, exceto as elementares do crime, porque, a contrario sensu, quer que todas as demais sejam transmitidas aos concorrentes. Assim, o uso de meio cruel, tortura, asfixia ou a insdia, a dissimulao, que so circunstncias objetivas qualificadoras do homicdio, comunicam-se aos co-autores e partcipes. Todavia, como j dito anteriormente, se o concorrente co-autor intelectual ou partcipe no teve conhecimento de que o executor utilizaria de meio cruel ou agiria de emboscada, de ver que a qualificadora objetiva no entrou na esfera de seu conhecimento, logo no pode a ele ser aplicada. A segunda regra : as circunstncias pessoais no elementares do tipo no se comunicam. Assim as qualificadoras do motivo ftil, torpe, ou a finalidade de assegurar a execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de outro crime. Nem tampouco as circunstncias privilegiadoras motivo de relevante valor moral ou social sero comunicadas ao partcipe e co-autor. Terceira: as circunstncias pessoais ou subjetivas que sejam elementares do crime comunicam-se sempre. No tipo de homicdio, no h qualquer circunstncia

Homicdio - 59 pessoal elementar, exceto o dolo, que, por isso, comunica-se sempre aos que para ele concorrem. Outras circunstncias pessoais existem apenas nas formas privilegiadas e qualificadas do homicdio, mas so elas circunstncias acidentais, e no integrantes do tipo fundamental. Logo, nenhuma delas se comunica ao concorrente, partcipe ou coautor. A no ser, bvio, se o concorrente tiver conhecimento da circunstncia subjetiva e incorpor-la a seu dolo, isto , se, ao aderir a conduta do executor ou coautor, tambm agir motivado pela futilidade ou torpeza com que atuar o executor, bem assim se abraar a nobreza do motivo. No apenas as circunstncias subjetivas so incomunicveis, tambm as condies pessoais do agente. Menoridade de 21 anos e reincidncia, por exemplo, sendo condies subjetivas, so incomunicveis aos concorrentes do crime.

1.2.9 Concurso de crimes

O agente pode realizar, contemporaneamente ao homicdio, pouco tempo antes ou depois, outra conduta delituosa, ou, mediante uma s ao, cometer mais de um crime, de mesma espcie ou no. Dar-se-, ento, o chamado concurso de crimes, que pode ser material, formal ou crime continuado.

1.2.9.1

Concurso material

O art. 69 do Cdigo Penal define o concurso material de crimes, determinando, nessa hiptese, a aplicao cumulativa das penas privativas de liberdade correspondentes. Ocorre quando o agente, mediante mais de uma conduta, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. O agente mata a vtima, e depois oculta ou destri o cadver. Haver homicdio e um crime de ocultao ou destruio de cadver, aplicando-se as penas cumulativamente. Faustino mata Aristizbal, depois comete leses corporais contra Joaquim e, por ltimo, calunia a irm de ambos, que se encontrava prxima. Um homicdio, uma leso corporal e uma calnia. As regras para a aplicao da pena so: 1. Tratando-se de duas penas privativas de liberdade, sero aplicadas cumulativamente, devendo o juiz, bvio, individualizar cada pena, somando-

60 Direito Penal II Ney Moura Teles se ao final as penas definitivas. 2. Sendo possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve o juiz atentar para o seguinte. Se a pena privativa de liberdade aplicada para um dos crimes no tiver sido suspensa, como dispe o art. 77 do Cdigo Penal (sursis), a pena para o outro crime concorrente no poder ser substituda por restritiva de direitos. Ou seja, s possvel a substituio de uma das penas privativas de liberdade aplicadas, se a pena aplicada para o crime concorrente tiver sido suspensa. Caso seja possvel a substituio das vrias penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos, se forem compatveis, o condenado poder cumpri-las simultaneamente. Se no, cumprir sucessivamente. Outro exemplo: aps estuprar a vtima, o sujeito mata-a. So duas aes distintas, dois crimes distintos. Responder por ambos, e se a tiver matado para assegurar a impunidade ou a ocultao do crime de estupro, ser apenado por um estupro e um homicdio qualificado. Se a matar por mero prazer, ser qualificado pela torpeza do motivo. No a mesma hiptese quando o agente tiver usado violncia na realizao do estupro e dela resultar a morte da vtima, caso em que responder por estupro seguido de morte, cuja pena ser de 12 a 25 anos. Essa hiptese ocorre quando a morte decorreu de negligncia do agente. crime preterdoloso. Agiu com dolo de estuprar, e teve culpa na morte. O concurso material, ou real, resulta da existncia de duas ou mais condutas distintas, isoladas, separadas, autnomas. So fatos diferentes, crimes diferentes, ainda que realizados em momentos prximos.

1.2.9.2

Concurso formal

H concurso formal, ou ideal, quando o agente, mediante uma s conduta, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. Aplica-se apenas uma das penas, a mais grave, se distintas, aumentada de um sexto at metade. Uma s ao ou uma nica omisso realizando mais de um crime. Exemplo: o agente sabota uma pequena aeronave, matando seus trs ocupantes. H concurso formal quando h unidade de conduta e pluralidade de crimes. H concurso formal homogneo quando os crimes praticados so definidos na mesma norma legal, contra vrios sujeitos passivos. O concurso formal ser heterogneo se os crimes praticados estiverem definidos

Homicdio - 61 em normas penais distintas. No mesmo exemplo da sabotagem da aeronave, pode acontecer que, com a nica conduta do agente, sejam causados dois homicdios e tambm leses corporais em um passageiro, que se salvou. O concurso formal pode ser perfeito ou imperfeito. O concurso formal perfeito est definido na primeira parte do art. 70 do Cdigo Penal: Quando, mediante uma s conduta, o agente pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. Na segunda parte do mesmo artigo, a definio de concurso formal imperfeito: Quando, mediante uma s conduta dolosa, o agente pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, resultantes de desgnios autnomos. As diferenas so evidentes. O concurso formal perfeito pode ocorrer em relao a crimes dolosos e culposos, ao passo que o concurso formal imperfeito trata apenas de crimes dolosos. Neste, os crimes praticados devem decorrer de desgnios autnomos do agente. Desgnio desejo, pretenso, vontade, fim, objetivo. Haver concurso formal imperfeito quando os dois ou mais crimes cometidos atravs de uma s conduta estiveram previamente ideados ou idealizados pelo agente. Eram crimes desejados, pretendidos pelo sujeito que os realizou com uma nica conduta. H autonomia de desgnios, no exemplo da sabotagem da aeronave, se o agente, quando realizou a conduta, tinha a vontade de, com o desastre areo, matar seus trs ocupantes. Para o concurso formal perfeito, aplica-se apenas uma das penas, a mais grave, se distintas, aumentada de um sexto at metade. Se, porm, ao realizar a operao de aumento da pena do crime mais grave, o juiz chegar a um quantum superior ao que chegaria caso utilizasse a regra do concurso material, cumulando-as, dever ento aplic-las cumulativamente. Por exemplo, num concurso formal perfeito entre um homicdio qualificado e uma leso corporal simples. Se aplicar pena mnima para o homicdio qualificado, 12 anos de recluso, e aument-la do mnimo, 1/6, chegar a uma pena definitiva de 14 anos, ao passo que, se forem simplesmente somadas as penas para os dois crimes, a pena definitiva seria de apenas 13 anos de recluso. Nesse caso, mesmo tendo havido concurso formal, o juiz aplicar a regra do concurso material, da que a doutrina denomina essa situao de concurso material benfico. Para o concurso formal imperfeito, as penas sero aplicadas cumulativamente, como no concurso material.

62 Direito Penal II Ney Moura Teles

1.2.9.3

Homicdio continuado

O crime continuado uma criao jurdica que, tanto quanto o concurso formal, resulta em punio menos severa ao agente que comete mais de um crime. No concurso formal, como se viu, aplica-se apenas uma das penas, aumentada at metade. No crime continuado, em vez de cumular as penas dos vrios crimes, manda a lei seja aplicada a pena de um dos crimes, a mais grave se diversas, aumentada, porm, de 1/6 a 2/3. um critrio mais severo do que o do concurso formal. Haver crime continuado quando o agente realizar mais de uma conduta e com elas praticar mais de um crime, porm da mesma espcie, e que guardem, entre si, um nexo de continuidade materializado por meio de certa homogeneidade ou uniformidade de suas circunstncias de natureza objetiva. a regra do art. 71 do Cdigo Penal. Antes da reforma penal de 1984, no se admitia a aplicabilidade do instituto do crime continuado quando se tratasse de crimes que se voltavam contra bens personalssimos, especialmente quando praticados contra vtimas diferentes. Quanto ao homicdio, ento, era absolutamente impossvel pensar na hiptese, eis que as vtimas sempre seriam diferentes. Com a reforma, entretanto, a discusso ficou encerrada, uma vez que o novo texto legal admite a continuidade delitiva quaisquer que sejam os crimes, inclusive contra vtimas diferentes. o que se encontra no pargrafo nico do art. 71: Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo. Assim, admite-se a continuidade delitiva tambm nos crimes de homicdio. Para tanto, preciso que estejam presentes todos os requisitos do crime continuado, mais a considerao sobre as circunstncias judiciais mencionadas no pargrafo nico do art. 71. Para haver crime continuado, preciso que os crimes sejam da mesma espcie, e que haja nexo de continuao. Parte da doutrina entende que so da mesma espcie apenas os crimes previstos no mesmo tipo penal, porque possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo

Homicdio - 63 as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas e consumadas17. Assim poder haver continuidade entre um homicdio simples e um privilegiado, ou uma tentativa de homicdio ou um homicdio qualificado. Crimes da mesma espcie, a meu ver, so aqueles que violarem o mesmo bem jurdico. So os crimes cujos tipos tiverem o mesmo objeto jurdico. A idia de espcie pressupe a de gnero. Assim, homicdio e aborto e infanticdio so espcies do gnero de crimes contra a vida. Ser possvel, assim, haver continuao entre um homicdio e um aborto, e um infanticdio. A continuidade exige nexo de continuao, cuja constatao se far pela anlise das seguintes circunstncias: tempo, lugar, maneira de execuo e outras condies assemelhadas, que devero guardar, entre si, certa homogeneidade. Os crimes em continuidade devem situar-se proximamente no tempo. A anlise no aritmtica, estabelecendo tempo mximo entre um crime e outro, um, dois ou trs meses. Os lugares onde tiverem sido cometidos tambm devero ser prximos. Deve o modus operandi, que inclui os meios utilizados e o modo de atacar as vtimas, ser homogneo nos vrios crimes. A homogeneidade deve abranger o conjunto das circunstncias, que so todas objetivas, no bastando haver harmonia de tempo e lugar, se, por exemplo, a maneira de execuo absolutamente diferente em cada crime. Veja-se esse Acrdo do Superior Tribunal de Justia: PENAL HOMICDIO QUALIFICADO RECONHECIMENTO DE CONCURSO MATERIAL INOCORRNCIA CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURAO. Crime continuado aquele no qual o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, os quais, pelas semelhantes condies de tempo, lugar, modo de execuo, podem ser tidos como continuao dos outros (art. 71 do CP). O modus operandi, em tais delitos, deve ser o mesmo, sendo necessria a homogeneidade das condutas. No caso sub judice, a pea vestibular, bem como o libelo, apontam a ocorrncia de um homicdio qualificado e em seguida a tentativa de cometimento de outro homicdio, pelas mesmas autoras e em circunstncias objetivas homogneas. Destarte, configura-se a continuidade delitiva, e no o concurso material.
DAMSIO E. DE JESUS, Direito penal. v. 1, p. 526.

17

64 Direito Penal II Ney Moura Teles Ordem concedida para reconhecer a ocorrncia de continuidade delitiva, afastando-se, assim, o concurso material (HC 21.770-RJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 24-9-2002, DJ de 18.11.2002). Superadas esto, portanto, duas antigas discusses. Uma a de que, para a continuidade delitiva, deveriam ser consideradas circunstncias de natureza subjetiva. No h necessidade de os crimes resultarem de um nico desgnio do agente. Bastam as circunstncias objetivas serem harmnicas. A outra discusso sua aplicabilidade quanto ao homicdio, pacificada sua admissibilidade pela jurisprudncia das cortes superiores. A diferena que, tanto no homicdio quanto nos crimes cometidos contra vtimas diferentes, com violncia ou grave ameaa, a pena ser aumentada at o triplo, desde que as circunstncias judiciais mencionadas no pargrafo nico do art. 71 sejam favorveis ao agente. Em qualquer hiptese, entretanto, a pena no pode ser superior que caberia caso fosse aplicada a regra do concurso material, nem ser superior a 30 anos.

1.2.10

Conflito aparente de normas

D-se o conflito aparente de normas, tambm chamado simplesmente de concurso de normas, quando, para um mesmo fato conduta, nexo e resultado concreto, parecem ajustar-se-lhe duas ou mais normas distintas, isto , dois tipos legais de crime. Na verdade, no h nenhum conflito, nem tampouco um concurso de normas, uma vez que segundo o princpio do ne bis in idem ningum ser punido duas vezes pelo mesmo fato. O conflito, portanto, s aparente. O concurso inexistente. Apenas uma das normas incriminadoras se ajustar ao fato natural. Para a resoluo dos possveis conflitos aparentes de normas, deve o intrprete aplicar o princpio da especialidade e o princpio da absoro. Segundo o primeiro, se entre as duas normas aparentemente em conflito existir uma relao de gnero e espcie, a norma especial afastar a incidncia da norma genrica. Uma norma especial em relao outra, genrica ou geral, quando contiver, em sua descrio, todos os mesmos elementos, objetivos, normativos e subjetivos, contidos na norma genrica, e mais alguns, ou s um, objetivos, normativos ou subjetivos. Esses elementos a mais que a norma especial tm so os elementos especializantes. O tipo de homicdio simples matar algum contm uma norma geral, da

Homicdio - 65 qual so tipos especiais as normas dos 1 e 2 do mesmo art. 121. Os homicdios privilegiados so tipos especiais em relao ao tipo do homicdio simples. Os homicdios qualificados so, igualmente, especiais em relao ao homicdio simples. Entre eles, portanto, h relao de gnero para espcie. s olhar os elementos: homicdio simples: matar algum dolosamente; homicdio qualificado: matar algum dolosamente, por motivo ftil. O por motivo ftil o elemento especializante, que torna o homicdio qualificado especial em relao ao homicdio simples. Segundo o princpio da especializao, a norma especial derroga a norma geral. Lex specialis derrogat lex generalis. Ou seja, quando Joo mata Maria por motivo ftil, ser punido uma nica vez, segundo a norma incriminadora do art. 121, 2, II, do Cdigo Penal. O infanticdio adiante comentado tambm um tipo especial em relao ao homicdio simples, de modo que se a me, durante ou logo aps o parto, matar o prprio filho, estando sob a influncia do estado puerperal, ser punida apenas uma vez, com a pena prevista no art. 123, que afastar a incidncia da norma do art. 121. O mais conhecido conflito aparente de normas que envolve o homicdio o que se d entre a norma do art. 121, 2, V, e as contidas no art. 157, 1 e 3. Veja-se o exemplo: Salviano subtraiu, para si, um objeto de propriedade de Jos Carlos, e quando se retirava do local do crime, na posse do bem furtado, surpreendido pela vtima que tentou reaver a res furtiva, momento em que Salviano, para assegurar a posse do bem, desferiu um tiro de revlver, matando Jos Carlos. Aparentemente, e s aparentemente, esse fato ajusta-se a dois tipos legais de crime: homicdio qualificado para assegurar a vantagem de outro crime, e roubo imprprio seguido de morte, tambm chamado latrocnio. S uma das normas aplicvel, pois o conflito s aparente. No primeiro tipo, de homicdio qualificado, os elementos so: matar algum dolosamente, para assegurar a vantagem de outro crime.

No segundo tipo, de roubo imprprio seguido de morte, os elementos so: matar algum dolosamente, para assegurar a vantagem do crime de furto. A segunda norma, pois, especial em relao primeira, pois naquela a morte da vtima visava assegurar a vantagem de outro crime, isto , de qualquer crime, ao passo que, na segunda, a morte da vtima busca assegurar a vantagem de determinado