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COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E APLICAÇÃO DO


PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA INVESTIGAÇÃO
DE PATERNIDADE

RAQUEL VELOSO DA SILVA


Advogada, pós-graduada em Direito Público

Fonte: BDJur
COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA INVESTIGAÇÃO
DE PATERNIDADE

RAQUEL VELOSO DA SILVA


Advogada, pós-graduada em Direito Público

As constantes transformações ocorridas no final do último


século, desencadeadas pela evolução científica e, sobretudo, pela
globalização, não poderiam deixar de provocar sensíveis efeitos no
mundo jurídico. Assim sendo, cabe ao Direito acompanhar as mais
variadas expectativas dos grupos sociais, já que este não se
consubstancia somente em norma de conduta desejada, e sim, de conduta
vivenciada.

A dinamicidade do Direito se evidencia nas alterações


vislumbradas em determinadas posturas jurídicas inovadoras e na
substituição e criação de valores nunca concebidos. Aflora-se a cada
instante, a necessidade de respaldar os novos hábitos e costumes e as
novas formas de subjetividade e privacidade, inéditos até recentemente.

Não há que se pensar, portanto, no Direito como uma ciência


estática, sobretudo o direito referente à família que incide sobre os
vínculos e relações afetivas entre as pessoas. Aleatório como a existência,
o Direito é igualmente mutável e seu objeto é retirado no seio da própria
vida daqueles que o invocam.

A heterogeneidade entre o mundo da subjetividade do afeto e


o mundo da objetividade da norma legal está presente constantemente no
litígio judicial em que se insere o conflito familiar. Exemplificam tal
desigualdade, o confronto da subjetividade dos genitores em
contraposição à subjetividade do filho, aparentemente, por completo
tutelada pela disciplina legal.

O primeiro capítulo versa sobre os aspectos constitucionais


determinantes dos conflitos advindos do estabelecimento da filiação. Com
este desiderato, inicialmente apresenta-se uma conceituação dos Direitos
Fundamentais, entendidos como a concreção histórica do princípio
fundamental da dignidade humana. Em seguida, trata-se dos direitos da
personalidade, aqueles considerados inerentes à pessoa, destinados a
resguardar a dignidade humana, requisito básico para a inserção do
indivíduo na vida em sociedade.

No segundo capítulo é tratada a questão da colisão de direitos


fundamentais no que tange à filiação, apontando como direitos colidentes
o direito de intimidade da mãe, os direitos de intimidade e integridade
física inerentes ao pai e o direito de identidade pertencente ao filho.

Almeja-se realizar uma análise da referida colisão, e para


tanto, utiliza-se dos subsídios fornecidos pelo próprio texto
constitucional, pelos entendimentos jurisprudenciais e também das
valiosas contribuições extraídas da doutrina sobre os direitos
fundamentais. Apresenta-se como parâmetros para dirimir a dialética
de interesses contrapostos, dentre outros, os princípios da unidade da
constituição, da concordância prática, da razoabilidade e principalmente
da proporcionalidade. Este último considerado instrumento de grande
valia para uma adequada hermenêutica constitucional, no tocante à
ponderação dos direitos da personalidade.

2
1 – Direitos Fundamentais

1.1 – Aspectos Constitucionais

Diversas expressões poderiam designar tais direitos, como


direitos naturais, direitos humanos, direitos individuais, liberdades
fundamentais, direitos fundamentais do homem, dentre outras. Não
constitui tarefa simples precisá-los conceitualmente, pois estão vinculados
a constantes transformações provocadas pelo desenvolvimento da
sociedade.

Alexandre de Moraes apresenta sua definição acerca dos


direitos fundamentais como sendo:

“O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do


ser humano que tem por finalidade básica o respeito a
sua dignidade, por meio de sua proteção contra o
arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de
condições mínimas de vida e desenvolvimento da
personalidade humana”1.

O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana


configura-se como valor unificador dos direitos fundamentais do homem.
Edilsom Pereira de Farias corrobora tal entendimento:

“O princípio fundamental da dignidade da pessoa


humana cumpre um relevante papel na arquitetura
constitucional: ele constitui a fonte jurídico-positiva dos
direitos fundamentais. Aquele princípio é o valor que dá
unidade e coerência ao conjunto dos direitos
fundamentais”.2

1
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo : Atlas, 1997. p. 39.
2
FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e
informação. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. p. 66.
3
A Constituição brasileira de 1988 classifica os direitos
fundamentais conforme o seu conteúdo, referindo-se à natureza do bem
protegido e do objeto de tutela. Em consonância com tal critério, tem-se
os direitos fundamentais divididos em cinco grupos:

(1) direitos individuais (CF/88, art. 5o), referem-se aos


direitos inerentes à própria pessoa humana;
(2) direitos coletivos (art. 5o), são evidenciados, na maioria,
como direitos sociais, de alcance coletivo;
(3) direitos sociais (arts. 6o a 11 e 193 e ss), apresentam-se
como liberdades positivas, de observância obrigatória de um
Estado Social de Direito, visam à melhoria das condições de
vida dos hipossuficientes;
(4) direitos à nacionalidade (art. 12), concernetes aos
direitos decorrentes do vínculo jurídico que liga o indivíduo
ao Estado;
(5) direitos políticos ( arts. 14 e 17), são as regras que
disciplinam as formas de atuação da soberania popular.
Edilsom Pereira de Farias elege o princípio da dignidade
humana como balizador dos referidos direitos fundamentais e afirma ainda
que este funciona como:

(...)“uma cláusula aberta no sentido de respaldar o


surgimento de direitos novos não expressos na
Constituição de 1988 mas nela implícitos, (...), pode-se
mencionar a dignidade da pessoa humana como critério
interpretativo do inteiro ordenamento constitucional”.3

Em segmento à mesma idéia, continua o autor, declarando


que “como ratio iuris determinante daqueles direitos, o princípio da
dignidade da pessoa humana possibilita a referência a um sistema de
direitos fundamentais”.

3
FARIAS, Edilsom Pereira de. op. cit. p. 67
4
Os direitos individuais, são divididos pela doutrina nos
seguintes grupos: direito à vida, direito à intimidade, direito à igualdade,
direito de liberdade e direito de propriedade. Tais direitos representam
vários princípios que visam a proteção da dignidade da pessoa humana.
Disposto no art. 1º, inc. III da Constituição Federal, este direito conduz e
fundamenta a interpretação e aplicação de todos os demais direitos
fundamentais.

José Afonso da Silva considera que “A dignidade da pessoa


humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos
fundamentais do homem, desde o direito à vida”4.

A dignidade humana é considerada como o essencial comum a


todos os indivíduos, estabelecendo-se um dever de respeito e
intangibilidade, até mesmo em face do Poder do Estado.Os direitos de
personalidade como o direito à vida privada, à intimidade, à honra, à
imagem, dentre outros, previstos no art. 5º, inc. X, surgem em
decorrência da consagração da dignidade da pessoa humana como
fundamento da República Federativa do Brasil.

De forma sintética, pode-se vislumbrar a dignidade como


sendo um valor inestimável, imensurável e indisponível, próprio da
personalidade de cada pessoa.

1.2 – Direitos da personalidade

Nos dias atuais, uma das matérias de grande relevância é


aquela que se relaciona com os chamados direitos da personalidade. Há
quem diga até que os mesmos, deveriam assumir posição jurídica

4
SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 106.
5
autônoma. Nesse sentido defende-se uma nova concepção sobre esses
direitos, pela qual:

“Existe um direito geral de personalidade, de modo a


garantir o respeito a todos os elementos,
potencialidades e expressões da personalidade
humana, ou seja, a toda a esfera individual em seus
vários aspectos ou manifestações, acrescentando-se-
lhe, inclusive valores como o sentimento, a inteligência,
a vontade, a igualdade, a segurança e o
desenvolvimento da personalidade”.5

Rita de Cássia Curvo Leite, através de um enfoque moderno,


relaciona os direitos da personalidade às necessidades pessoais advindas
da evolução social:

“Dentro de uma sociedade evolutiva e globalizada,


assim, é inegável a importância desses direitos na
medida em que andando ciência e tecnologia a passos
largos deve o direito, amparado nos costumes, na
jurisprudência e em princípios gerais de ordem moral e
filosófica, acompanhar essas transformações não se
esquecendo jamais de que o seu papel fundamental é o
de proteger o ser humano, preservando sua identidade,
integridade e dignidade”.6

Segundo a mesma autora, no Direito contemporâneo, a Carta


de São Francisco, datada de 1948, foi considerada o alicerce de
consagração dos direitos da personalidade pelo direito internacional. No
Brasil, entretanto, foi a partir da promulgação da Constituição Federal de
1988 que se deu início à valorização ao respeito e à proteção dos direitos

5
CAMPELO DE SOUZA, Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995, p. 91-93 e 203-359.
6
LEITE, Rita de Cássia Curvo. Os Direitos da Personalidade. In: SANTOS, Maria Celeste Corediro Leite. Biodireito: ciência da vida, os
novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunis, 2001. 374 p. (p. 151)
6
da personalidade com o intuito de se erigir a dignidade da pessoa
humana.

Os Direitos da personalidade, também chamados individuais,


pessoais, direitos de estado, direitos privados da personalidade e ainda,
inatos, subjetivos essenciais ou personalíssimos, são, conforme Limongi
França:

“Os direitos subjetivos absolutos, porque exercitáveis


erga omnes, que recaem em certos atributos físicos,
intelectuais ou morais do homem, com o objetivo de
resguardar a dignidade e integridade da pessoa
humana”7.

Assim, os Direitos da Personalidade são inatos, ou seja,


inerentes à condição humana; constituem requisito básico para o
incremento da pessoa na sociedade. Tais direitos são de natureza
subjetiva, isto é, comuns da existência, na medida em que são suficientes
em si mesmos. Não possuem cunho patrimonial, são, portanto
extrapatrimoniais, o que não obsta, no entanto, que a lesão a qualquer
deles pressuponha a obrigação de indenizar.

Previstos na Constituição Federal, são preexistentes ao


ordenamento e englobam a tutela de bens específicos, como a honra, a
intimidade, a imagem da pessoa, a identidade, a integridade, entre
outros; sem contudo se estabelecer como direito público ou privado, como
bem esclarece Elimar Szaniawski: “os direitos da personalidade não são
nem públicos nem privados. São simplesmente direitos da
personalidade”8.

Os Direitos da personalidade não podem desvincular-se da


pessoa do titular, em conseqüência são, de um só turno, absolutos,

7
FRANÇA, Limongi R. Instituições de Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 1037.
8
SZANIAWSKI, Alimar. Direitos da Personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 15.
7
extrapatrimoniais, intransmissíveis ou indisponíveis, impenhoráveis,
imprescritíveis, irrenunciáveis, vitalícios e necessários e, enfim ,
ilimitados.

De forma sintética, Rita de Cássia Curvo Leite9 justifica cada


um dos caracteres essenciais dos Direitos da personalidade:

Absolutos: são oponíveis erga omnes, implicam um dever


geral de abstenção;

Extrapatrimoniais: não são suscetíveis de avaliação


econômica ou pecuniária;

Intransmissíveis ou indisponíveis: são inseparáveis da


pessoa, logo ninguém pode usufruir em lugar de outrem bens como a
vida, a integridade física e psíquica, a liberdade, o nome e assim por
diante.

Impenhoráveis e imprescritíveis: não se extinguem, quer


pelo não uso, quer pela inércia na sua defesa, não ficando sujeitos à
execução forçada.

Irrenunciáveis: se não é possível alienar a personalidade,


então não há que se falar em renúncia da mesma.

Vitalícios e necessários: não podem faltar e jamais se


perdem enquanto viver o titular.

Ilimitados: não são passíveis de limite em um numerus


clausus.

É mister destacar, entretanto, que nem sempre tais caracteres


serão tratados como inflexíveis ou absolutos em si mesmos. Ao contrário,

9
LEITE, Rita de Cássia Curvo. op. cit. p. 157-160.
8
em algumas situações específicas, estes manifestar-se-ão de forma
relativa para salvaguardar interesses superiores.

Como exemplo da cogitada flexibilidade pode-se citar o


conflito de interesses, pelo qual um direito da personalidade só pode ser
satisfeito à custa do sacrifício de outro. Nesse caso se faz necessário o
estabelecimento de uma hierarquia de valores, ou seja, a determinação de
quais interesses humanos são mais valorizados pela sociedade.

A classificação dos direitos da personalidade não é uníssona


na doutrina. Modifica-se, em extensão e conteúdo, de acordo com o
contexto edificado em divisões que ligam direitos correspondentes ao
aspecto físico e moral. No primeiro grupo apresenta-se o direito à vida e,
no segundo, as emanações de índole incorpórea da personalidade, como a
liberdade, honra, privacidade, intimidade etc.

Carlos Alberto Bittar considera três espécies de direitos da


personalidade:

“Direitos Físicos (à vida, à integridade física, ao corpo,


ao cadáver, à imagem), Direitos Psíquicos (à liberdade,
à intimidade, à integridade psíquica, ao segredo) e
Direitos Morais (à identidade, à honra, ao respeito, às
criações intelectuais)” 10.

Insta ressaltar que, os Direitos da personalidade estão


sujeitos à mudanças e prolongamentos, ou seja, não podem ficar fadados
à estagnação. Tal afirmação não poderia ser refutada posto que, inerentes
que são à pessoa humana, os referidos direitos não poderiam deixar de
acompanhar a dinamicidade do desenvolvimento das relações sociais.

Coadunando-se a tal entendimento, preleciona Maria Celina


Bodin de Moraes:

10
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2002. p. 63-64.
9
“À identificação taxativa e ao desmembramento dos
direitos da personalidade se opõe a consideração de
que a pessoa humana – e, portanto, sua personalidade
– configura um valor unitário, daí decorrendo o
reconhecimento, pelo ordenamento jurídico, de uma
cláusula geral de tutela a consagrar a proteção integral
da personalidade, em todas as suas manifestações,
tendo como ponto de confluência a dignidade da pessoa
humana”11.

2 – Colisão de direitos fundamentais na investigação de


paternidade

2.1 – Hierarquia de interesses

Considerando a unidade da Constituição Federal, o intérprete


deve buscar harmonizar os conflitos sociais e ideológicos decorrentes das
relações humanas. A existência de interesses contrapostos na Carta
Magna conduz à necessidade de ponderá-los, harmonizá-los e
compatibilizá-los, por mais contrários que possam se apresentar.

Em sintonia com o tema ora discutido, pode-se exemplificar a


contraposição de interesses, na tentativa de compatibilizar o interesse do
filho em descobrir quem é seu pai, baseando-se no seu direito de
identidade; com o direito do suposto pai de não se submeter ao exame de
DNA, em face do seu direito de integridade física ou de intimidade.

Partindo-se do ponto de que ninguém pode ser obrigado a


fazer aquilo que não está previsto em lei, como é o caso do exemplo
supracitado, para o qual inexiste norma disciplinadora, a solução tem se
tornado cada vez mais delicada e distante de uma unanimidade
doutrinária e jurisprudencial.

11
MORAES, Maria Celina Bodin de. op. cit. p. 174.
10
Em conseqüência de tal discussão é que tem ocorrido a
ascendência da teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade,
objetivando evitar a aplicação muito rígida dos direitos previstos no art.
5º da Constituição Federal quando a ofensa se justificar pela proteção de
valor maior, também garantido constitucionalmente.

Sylvio Clemente da Motta Filho e William Douglas Resinente


dos Santos fazem alusão ao precioso trabalho de pesquisa desenvolvido
por Daniel Sarmento, acerca da ponderação dos interesses
constitucionais, e dentre as várias conclusões por ele apontadas,
destacam-se:

“O princípio da proporcionalidade desenvolveu-se na


França e na Alemanha, a partir do direito
administrativo, e nos Estados Unidos, por força da
interpretação evolutiva da cláusula do devido processo
legal. Ele é acolhido pelas doutrina e jurisprudência
brasileiras, representando um instrumento potente para
a análise da razoabilidade e da justiça das leis. O
princípio em questão impõe que as normas sejam
adequadas para os fins a que se destinam, sejam o
meio mais brando para a consecução destes fins e
gerem benefícios superiores aos ônus que acarretam
(trinômio: adequação, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito).

A ponderação de interesses tem de ser efetivada à luz


das circunstâncias concretas do caso. Deve-se
primeiramente, interpretar os princípios em jogo, para
verificar se há realmente colisão entre eles. Verificada a
colisão, devem ser impostas restrições recíprocas aos
bens jurídicos protegidos por cada princípio,de modo que
cada um só sofra as limitações indispensáveis à
11
salvaguarda do outro. (...) Nestas compressões, deve
ser utilizado como parâmetro o princípio da
proporcionalidade, em sua tríplice dimensão.

O método da ponderação, embora conceda ao juiz certa


margem de discricionariedade, não é puramente
subjetivo ou irracional. Existem pautas substantivas que
podem ser utilizadas para a aferição da legitimidade de
cada decisão, tais como o princípio da proporcionalidade
e a comparação do resultado da ponderação com a
axiologia perfilhada na Lei Maior”12.

Em relação ao assunto em tela, qual seja, o conflito de


interesses entre pais e filho, no tocante à prevalência de seus direitos de
intimidade, integridade física e identidade pessoal, respectivamente, tem-
se que o filho e não os pais, podem invocar, em sua defesa, o abuso de
direito, e os deveres de proporcionalidade e razoabilidade, conforme opina
Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida13.

A autora lembra ainda, a expressão de alguns Ministros do


Supremo Tribunal Federal, ao se referirem à intangibilidade física do
investigando como risível e à quebra parcial da intimidade, como
justificada quando confrontada com a destruição do direito geral de
personalidade do filho, do qual decorre seu direito de identidade pessoal
norteador de todo o seu reflexo social futuro.

Sob o mesmo prima se manifesta Maria Celina Bodin de


Moraes:

“O abuso ocorre, pois, especialmente, quando o


exercício do direito, anti-social, compromete o gozo dos
direitos de terceiros, gerando objetiva desproporção, do

12
SARMENTO Daniel. A ponderação de interesses na Constituição. In:MOTTA Sylvio; DOUGLAS, William. Direito Constitucional..
11.ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 20-22.
13
ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato. Exame de DNA, filiação e direitos da personalidade. In: LEITE, Eduardo de Oliveira
(Coord.). Grandes temas da atualidade – DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 390 p. (p. 359).
12
ponto de vista valorativo, entre a utilidade do exercício
do direito, por parte de seu titular e as conseqüências
que outros têm que suportar.

(...)

O direito à integridade física configura verdadeiro


direito subjetivo da personalidade, garantido
constitucionalmente, cujo exercício, no entanto se torna
abusivo se servir de escusa para eximir a comprovação,
acima de qualquer dúvida, de vínculo genético a
fundamentar adequadamente as responsabilidades
decorrentes da relação de paternidade”.14

Segundo Humberto Bergmann Ávila, a proporcionalidade não


é um princípio. Ele a define como:

“Um postulado normativo aplicativo decorrente da


estrutura principal das normas e da atributividade do
Direito e dependente do conflito de bens jurídicos
materiais e do poder estruturador da relação meio-fim,
cuja função é estabelecer uma medida entre bens
jurídicos concretamente correlacionados”.15

Em sendo a proporcionalidade resultante da estrutura de três


elementos, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido
estrito, o autor buscou justificar cada um dos elementos. Para ele, a
medida será adequada se o meio escolhido patrocinar o resultado
almejado; será necessária se, dentre outras medidas disponíveis e
eficazes, for ela a que menos gravame oferecer em relação aos direitos
envolvidos; e finalmente será proporcional ou correspondente se, quanto
ao fim perseguido, não restringir demasiadamente os direitos envolvidos .

14
MORAES, Maria Celina Bodin. op. cit. p. 193.
ÁVILA, Humberto Bergmann. A Distinção entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade, In: Revista da Pós-
15

Graduação da Faculdade de Direito da USP, Porto Alegre, Síntese, nº 1, Coleção Acadêmica 9, p. 27-54, 1999.
13
No caso em análise, verifica-se a presença interativa dos três
elementos. Quanto à adequação, é certo que tanto o acesso à intimidade
do pai, como ao segredo resultante da opção da mãe, é meio adequado
para se obter a verdadeira paternidade. Relativamente à necessidade,
esta se evidencia em face da importância da identidade genética para o
futuro de uma pessoa em suas relações pessoais e sociais. Por fim, a
proporcionalidade confirma-se por ser a medida, a menos gravosa em
relação aos direitos envolvidos, salvaguardando assim os direitos de
personalidade do filho e por conseqüência os direitos patrimoniais.

No entender de Paulo José da Costa Junior:

“O critério norteador para a disposição de tais bens da


personalidade haverá de ser o do balanceamento de
bens e interesses: o bem-interesse sacrificado deverá
encerrar menos valor que o bem-interesse salvo. Ou a
conduta humana haverá que consubstanciar um meio
justo para atingir um fim justo, ou então, a ação
desenvolvida pelo sujeito-agente haverá que ser
socialmente adequada”.16

Humberto Bergmann Ávila, continuando, afirma que:


“Enquanto a proporcionalidade consiste numa estrutura formal de relação
meio-fim, a razoabilidade traduz uma condição material para a aplicação
individual da justiça.” 17

Ainda conforme o mesmo autor, a razoabilidade estabelece


que as condições pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos devem ser
sopesadas na decisão, podendo esta também, ser invocada em favor do
filho.

16
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. O transplante do coração face ao Direito Penal Brasileiro. RT 389/395, p. 396.
17
ÁVILA, Humberto Bergmann. op cit. p. 50.
14
2.2 – Colisão de direitos fundamentais

O fenômeno, tecnicamente designado pela doutrina por colisão


de direitos ou conflito de direitos fundamentais, é o choque de direitos
fundamentais ou choque destes com outros bens jurídicos protegidos
constitucionalmente. Tal acontecimento decorre dos direitos fundamentais
serem direitos heterogêneos, com conteúdo muitas vezes aberto e
variável, apenas revelado no caso concreto e nas relações dos direitos
entre si ou nas relações destes como outros valores constitucionais.

Edilsom Pereira de Farias afirma que a colisão de direitos


pode ocorrer de duas maneiras:

“(1) o exercício de um direito fundamental colide com o


exercício de outro direito fundamental (colisão entre os
próprios direitos fundamentais);

(2) o exercício de um direito fundamental colide com a


necessidade de preservação de um bem coletivo ou do
Estado protegido constitucionalmente (colisão entre
direitos fundamentais e outros valores
constitucionais)”18.

Sob a ótica do respeitável constitucionalista português José


Joaquim Gomes Canotilho tem-se que:

“De um modo geral, considera-se existir uma colisão de


direitos fundamentais quando o exercício de um direito
fundamental por parte do seu titular colide com o
exercício do direito fundamental por parte de outro
titular. Aqui não estamos diante de um cruzamento ou
acumulação de direitos (como na concorrência de

18
FARIAS, Edílson Pereira de. Colisão de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e
informação. 2. ed. atual. Porto Alegre: S.A Fabris, 2000. p. 116.
15
direitos), mas perante um choque, um autêntico
conflito de direitos”19.

No entender de Mônica Neves Aguiar da Silva Castro:

“Há colisão de direitos quando o exercício de um por


parte de seu titular esbarra no exercício de outro por
parte de pessoa diversa, ou em face do Estado”20.

Oportunamente, a autora refere-se à solução de tal conflito,


afirmando que, na ocorrência da colisão de direitos, a solução não é
simples:

“As regras reguladoras do conflito devem ser


construídas com base na harmonização de direitos e
mesmo na prevalência de um bem em relação a outro,
precedência esta, que só no caso concreto, poderá ser
determinada”21.

Os direitos fundamentais vêm expressos em normas


contemporâneas dispostas na Constituição, não estabelecem nenhum tipo
de hierarquia entre eles e todas as normas consagradoras de direitos
fundamentais são gerais. Assim sendo, a colisão não pode ser resolvida
pela supressão de um direito em favor do outro. Esta será solucionada
considerando-se o peso ou a importância relativa de cada direito, a fim de
se escolher qual deles, no caso concreto, predominará ou sofrerá menos
compressão.

A realização de uma ponderação dos bens envolvidos, visando


decidir a colisão através do sacrifício mínimo dos direitos em jogo, torna-
se indispensável. Esta tarefa constitui um desafio pelo qual deve-se
estabelecer um critério único a ser utilizado em todas as hipóteses.

19
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 657.
20
CASTRO, Mônica Neves Aguiar da Silva. Honra, imagem, vida privada e intimidade, em colisão com outros direitos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 96.
21
CASTRO, Mônica Neves Aguiar da Silva. op. cit., p. 97.
16
Tal critério consiste na aplicação daquele que é considerado
por Canotilho22 como o princípio dos princípios: o princípio da
proporcionalidade.

Note-se que atual Constituição Federal não positivou


expressamente a proporcionalidade como princípio. Cabe, então,
considerá-lo como princípio implícito no nosso ordenamento jurídico.
Neste sentido, a posição de Lúcia Valle Figueiredo:

“Com efeito, resume-se o princípio da


proporcionalidade em que as medidas tomadas pela
Administração estejam na direta adequação das
necessidades administrativas. Vele dizer: só se
sacrificam interesses individuais em função de
interesses coletivos, na medida da estrita necessidade,
não se desbordando do que seja realmente
indispensável para implementação da necessidade
pública”23.

O intuito, portanto, da ponderação dos direitos em conflito é o


de relativizá-los sem, contudo, comprimi-los definitivamente.

Corroborando os entendimentos supracitados, Edilsom Pereira


de Farias, em apropriada argumentação sobre a solução da colisão, expõe
que:

“Verificada, no entanto, a existência de uma autêntica


colisão de direitos fundamentais cabe ao intérprete-
aplicador realizar a ponderação dos bens envolvidos,
visando resolver a colisão através do sacrifício mínimo
dos direitos em jogo. Nessa tarefa, pode guiar-se pelos
princípios da unidade da Constituição, da concordância

22
CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., p. 658.
23
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 46.
17
prática e da proporcionalidade, dentre outros,
fornecidos pela doutrina”.24

O princípio da unidade da Constituição pressupõe a


compreensão do texto constitucional como um todo, um sistema que deve
necessariamente compatibilizar os preceitos divergentes. Já de acordo
com o princípio da concordância prática, os direitos fundamentais devem
ser harmonizados por meio de juízo de ponderação que vise resguardar e
concretizar ao máximo os direitos e bens constitucionalmente tutelados.

Em cada caso concreto, os direitos fundamentais assumem,


dentro do texto constitucional, posições díspares e conflitantes. Assim
cabe ao intérprete constitucional decidi-los, sem contudo, afirmar a
preponderância, em tese e portanto absoluta de um direito sobre o outro.
Haverá sim, um dever de ponderação e não de revogação.

A título exemplificativo pode-se mencionar a decisão do


excelso Supremo Tribunal Federal no Hábeas Corpus 71.373 descrita por
José Rubens Costa:

“O Supremo Tribunal Federal, por maioria, voto do


Ministro Marco Aurélio (Pleno, HC 71.373-RS,
Rel.designado Min. Marco Aurélio, v. u., DJ 22.11.96, p.
45.686, ESTF 1851-02:397, ao que parece a primeira
decisão sobre o tema), concluiu pela impossibilidade da
submissão da parte ou de terceiro ao exame sobre o
próprio corpo, ou exame de DNA para verificar
paternidade:Discrepa das garantias constitucionais –
preservação da dignidade humana, da intimidade, da
intangibilidade do corpo humano, e da inexecução
específica e direta de obrigação de fazer. Concordantes
os Ministros Celso de Mello, Sydney Sanches, Néri da

24
FARIAS, Edilsom Pereira de. op. cit. p. 122.
18
Silveira, Octavio Gallotti e Moreira Alves; vencidos,
Ministros Francisco Rezek, Relator, Carlos Mário da
Silva Velloso, Sepúlveda Pertence e Ilmar Galvão”.25

Segundo o autor, o entendimento da maioria do Supremo


Tribunal Federal, é deveras criticável, posto que aos direitos fundamentais
ali mencionados podem opor-se outros direitos também fundamentais,
como defende a então minoria.26 Assim afirmou, de modo peculiar, o
Ministro Francisco Rezek: “o sacrifício imposto à integridade física do
paciente é risível quando confrontado com o interesse do investigante”.27

Nesse diapasão, insta lembrar que a completa tutela da


criança, particularmente de sua dignidade, pressupõe uma tarefa primária
e urgente, a de garantir o seu direito à identidade, imanente em primeiro
lugar da origem de seus progenitores. Trata-se do direito de conhecer as
próprias origens, não apenas a origem genética mas também a cultural e
a social.

Note-se que aqui, não está em jogo o afeto, aspecto que pode
perfeitamente estar resolvido no âmbito da família socioafetiva, o que ora
se discute é a questão da verdadeira identidade, em sede de direito
fundamental. É nesse aspecto que se evidencia a indisponibilidade da
paternidade biológica, pois esta se apresenta relacionada ao direito ao
nome de ascendência e descendência , ou seja, ao direito da
personalidade, que é ao mesmo tempo indisponível, irrenunciável
imprescritível e intransmissível.

Corroborando tal entendimento, se pronuncia Pietro


Perlingieri:

“O patrimônio genético não é mais indiferente em


relação às condições de vida nas quais a pessoa opera.
25
COSTA, José Rubens. Direito indisponível à verdade histórica: exame compulsório de DNA. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 357, p.
99-105, Set./Out. 2001. p. 99.
26
Idem. op. cit. p. 100.
27
HC 71.373-RS, Rel.designado Min. Marco Aurélio, v. u., DJ 22.11.96, p. 45.686, ESTF 1851-02:397.
19
Conhecê-lo significa não somente impedir o incesto e
possibilitar a aplicação dos impedimentos matrimoniais
ou prever e evitar enfermidades hereditárias mas,
responsavelmente, estabelecido o vínculo entre o titular
do patrimônio genético e sua descendência, assegurar
o uso do sobrenome familiar, com sua história e sua
reputação, garantir o exercício dos direitos e deveres
decorrentes do pátrio poder, além das repercussões
patrimoniais e sucessórias”.28

O fundamento do voto do Ministro Marco Aurélio no acórdão


em exame, assentou-se, basicamente, no princípio da legalidade,
assegurando a inexistência de lei que ampare a condução forçada para a
coleta do material destinado à perícia, e que se a mesma existisse, seria
ela, inconstitucional.

Entretanto, do voto do então Ministro Francisco Rezek,


extraem-se dois fundamentos que justificam a aludida perícia forçada: o
do art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o do art. 339 do
Código de Processo Civil. O primeiro define que o reconhecimento da
filiação não pode sofrer qualquer restrição, como ocorreria no caso da
recusa. O segundo estabelece que todos têm o dever de colaborar com o
Poder Judiciário para a consagração da verdade. O Ministro cita ainda
outros dois dispositivos processuais, em tema de prova, os arts. 130 e
332 do CPC. Conforme os artigos in verbis:

ECA – art. 27: ”O reconhecimento do estado de


filiação é direito personalíssimo, indisponível e
imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou
seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o
segredo de Justiça”.

28
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1997. p. 177.
20
CPC – art. 339: “Ninguém se exime do dever de
colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento
da verdade”.

CPC – art. 130: “Caberá ao juiz, de ofício ou a


requerimento da parte, determinar as provas
necessárias à instrução do processo, indeferindo as
diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

CPC – art. 332: “Todos os meios legais, bem como os


moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste Código, são hábeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

Infere-se do exposto que no caso em questão, o direito ao


reconhecimento encontra maior respaldo no ordenamento jurídico.
Segundo o professor Ives Gandra da Silva Martins:

“O fruto da relação carnal é de responsabilidade dos


pais ou daquele que a forçou. O filho será sempre a
vítima de um ato de que não participou, que não pediu
para acontecer e de cujas conseqüências é o único
prejudicado.

(...)

À nitidez, quando falo em paternidade, refiro-me ao


direito em conhecê-la de todos os componentes da
família. O pai tem direito de saber se o filho lhe
pertence, não havendo, nesta matéria, a meu ver,
cláusula absoluta de preservação da intimidade”.29

No momento em que se investiga uma paternidade, tanto a


mãe quanto o suposto pai, sofrerão certa invasão aos seus direitos de
intimidade e de segredo, pois não existe outro modo de perquirir-se a
29
MARTINS, Ives Gandra da Silva. O exame de DNA como meio de prova – aspectos constitucionais. In: LEITE, Eduardo de Oliveira,
(Coord.). Grandes temas da atualidade – DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 128.
21
identidade do investigante. Há de se ressaltar, no entanto, que tal invasão
não importa divulgação. O segredo de justiça das ações de investigação
de paternidade, acertadamente, ampara o sigilo dos fatos relativos à
intimidade do investigando.

Note-se portanto, que os direitos de personalidade da mãe


daquele que investiga a paternidade também devem ser sopesados,
resultando em questões bastante polêmicas e de difícil solução. Nesse
caso além do direito de intimidade já atribuído ao pai, agrega-se ainda o
direito ao segredo.

Em resposta, Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida


explica que:

“Os direitos de personalidade são oponíveis erga


omnes, em princípio, como regra, mas não, de modo
absoluto. Notadamente quando se confrontam com
direitos da mesma natureza: os direitos de
personalidade do filho – direito à identidade lato sensu
e direito geral de personalidade”.30

Continua a autora, afirmando que o Estado não tem


legitimidade para obrigar a mãe a revelar seu segredo, entretanto o filho,
na defesa de seu direito poderá intentar a tutela jurisdicional.

Numa análise mais ampla da Constituição, ou até mesmo em


maior projeção, destaca-se, no âmbito dos direitos do filho, o seu art.
227, sinopse da conceituação internacional dos Direitos da Criança,
proclamados pela ONU. O referido artigo enunciou o princípio
programático de proteção, um meio de defesa dos direitos da
personalidade da criança e do adolescente. De acordo com o disposto, in
verbis:

30
ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. op. cit. p. 350.
22
Art. 227: “É dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão”.

Segundo a explanação do professor Rui Geraldo de Camargo


Viana31, o Direito moderno tem reconhecido a evolutiva importância da
filiação, dispensando maior atenção à defesa dos interesses da criança, o
que se percebe pela facilitação do reconhecimento do estado jurídico de
filho, “num movimento de feição pedocêntrica”. Por essa razão endente
ser inquestionável o direito do filho à regularidade de seu estado de
filiação.

Com referência à procriação artificial, o ilustre professor,


defende a proibição de qualquer restrição ao uso dessas técnicas,
justificando-se por entender, que tal procedimento se relaciona ao direito
à disposição do próprio corpo e que o Estado, fundando-se em normas
constitucionais, deve garantir o livre acesso à procriação, observando
ainda, os princípios do livre planejamento familiar e da paternidade
responsável.

Em suas conclusões finais, o referido professor alega ainda


que o direito do filho ao registro de sua paternidade sobrepõe-se ao
aparente direito de intimidade de sua mãe em ocultar seu relacionamento
sexual.

Alguns autores defendem a relativização do direito à


identidade, alegando que este sofre mitigações, já que os dados

31
VIANA, Rui Geraldo de Camargo. A família e a filiação. São Paulo: USP, 1996. Tese apresentada ao Concurso de professor titular de
Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
23
concernentes à origem biológica de uma pessoa, podem ser legalmente
ocultados da mesma.

Entretanto, na leitura de Walter de Moraes, é inaceitável


qualquer criação jurídica fictícia que não seja compatível com a realidade
física, devendo preponderar, no âmbito do direito de família, a verdade
material, principalmente no diz respeito à filiação, já que esta se encontra
vinculada à verdade da origem de cada ser e lhe resguarda a própria
identidade e a consciência de sua personalidade.32

Na realidade, tanto a identidade genética quanto a intimidade


e a intangibilidade do corpo são direitos da personalidade, componentes
da dignidade da pessoa, de modo que a dignidade de qualquer dos pais e
a do filho, estão em confronto. Assim sendo, torna-se impossível atender
a um direito sem o conseqüente sacrifício do outro.

Na opinião de Belmiro Pedro Welter33, o sacrifício do direito do


investigado, justifica-se sobretudo pelas seguintes razões:

• o investigante tem o direito à identidade biológica;

• o exame de DNA oferece a segurança necessária à determinação


da paternidade biológica;

• em matéria de filiação, a ficção jurídica foi abolida. A filiação


pode apoiar-se apenas no dado biológico ou no socioafetivo.
Conforme os seguintes artigos da Constituição Federal, in verbis:

CF – art. 226, § 4º: “Entende-se, também, como


entidade familiar a comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes”.

32
MORAES, Walter de. Adoção e Verdade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 133 es.
33
WELTER, Belmiro Pedro. Possibilidade de condução coercitiva do investigando para fazer exame genético. Revista de Direito Privado.
São Paulo: RT, nº 8, out.-dez./2001. p. 22-25.
24
CF – art. 226, § 7º: “Fundados nos princípios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas”.

CF – art 227, § 6º: “Os filhos, havidos ou não da


relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação”.

a) O fato de existirem inúmeras opções para a coleta do


material para o exame de DNA, como a saliva ou mesmo a raiz do cabelo
propicia a desconsideração de uma possível lesão corporal;
b) Por meio de sua recusa, o próprio investigado é quem dá
causa à exclusão do princípio da dignidade do filho;
c) O interesse de origem biológica refere-se ao indivíduo, à
família e à sociedade;
d) O investigante figura como a parte mais fraca da
relação processual;
e) Os princípios da igualdade e da idêntica dignidade entre
os pais e o filho, relativizam o princípio da dignidade da pessoa humana.;
f) No Direito Comparado, admite-se a submissão forçada do
investigado ao exame de DNA, como é o caso, por exemplo, da França,
Alemanha, Portugal, Canadá e outros Estados norte-americanos.

Não resta dúvida sobre a extrema complexidade do tema.


Assim sendo, somente no plano constitucional é que pode auferir uma
solução momentânea, isso porque a matéria requer o aval do legislador
originário, buscando decidir a questão através da ponderação entre os

25
bens jurídicos de maior expressão constitucional: o direito à intimidade da
mãe, à integridade física do pai ou à identidade do filho.

Infere-se portanto, que o meio mais apropriado para a solução


do problema em tela, a colisão dos direitos fundamentais, é o princípio da
proporcionalidade, por ser este, considerado o axioma do Direito
Constitucional.

Posicionando-se sobre tal argumentação, José Renato Silva


Martins e Margareth Vetis Zaganelli afirmam que:

“O valor maior a ser tutelado, mesmo em detrimento


da intimidade e/ou integridade física, é o da
personalidade e/ou identidade, de forma que o
intérprete deve sempre considerar as normas
constitucionais, não de forma isolada, mas unidas num
sistema interno de normas e princípios, com destaque
maior da máxima efetividade, no sentido de que a uma
norma constitucional deve ser atribuído o sentido que
maior eficácia lhe der”.34

Em suma, deve-se analisar cada direito em questão, de forma


globalizada, ou seja associar a cada um deles todos o demais preceitos
constitucionais, com o intuito de dimensioná-lo como valor a ser atribuído
à vida de uma pessoa. Nesse sentido sobressai-se na Constituição os
direitos que envolvem os filhos, posto que é notório o seu empenho para
garantir o melhor interesse do menor.

CONCLUSÃO

34
MARTINS, José Renato Silva e ZAGANELLI, Margareth Vetis.Recusa à realização do exame de DNA na investigação de paternidade:
Direito à intimidade ou direito à identidade? In: LEITE, Eduardo de Oliveira, Grandes temas da atualidade – DNA como meio de prova da
filiação. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. p. 151-162. (p.160)
26
A família é uma organização que sobrevive às mudanças
históricas, políticas e econômicas da humanidade, persistindo na função
de sua estrutura inabalável, responsável pela construção do indivíduo e
pela transmissão da cultura. Entretanto, tais mudanças provocam, através
dos tempos, um novo desenho de seus contornos.

Em meio a tantas inovações, o filho continuou a ser o mesmo


fruto inocente, seja de uma relação sexual, seja de uma reprodução
assistida. O fato é que ele se apresenta como o único que não se
manifestou nem optou por nenhum tipo de família ou forma de vir ao
mundo.

É certo que constitucionalmente, o filho, tem garantidos os


seus direitos à identidade, à paternidade e à proteção familiar. Entretanto
não resta dúvida que ainda assim, representa a parte mais frágil da
relação, o que deve ensejar maior proteção do Direito no que se refere às
sua necessidades de bem-estar, segurança e proteção, tanto no âmbito
patrimonial, quanto no afetivo.

Tal temática é merecedora de preocupação, tendo em vista a


situação jurídica dos pais e filhos. Persegue-se uma necessária dialética
entre as relações familiares, assegurando-se a dignidade dos entes da
família. Nesse sentido, deve o Estado criar condições de equilíbrio nestas
relações, tentando promover o respeito aos direitos da criança, tanto
quanto dos pais, buscando-se justiça na ponderação dos direitos inerentes
a cada um.

Há a possibilidade entretanto, de que com o passar dos anos


surja uma lacuna psicológica para o filho, decorrente da necessidade de
conhecer suas origens. A causa do referido questionamento pode se dar
pela peculiaridade de caracteres físicos, pela ocorrência de doenças
hereditárias ou simplesmente pelo desejo de saber como é, onde está e

27
como vive aquele que lhe deu a vida e que por não querer ou não poder,
não o reconheceu como filho.

Nesse caso, se a mãe se manifestar alegando os seus direitos


à intimidade e ao segredo; o pai invocar os seus direitos à intimidade e à
integridade física, restará ao filho investigar sua paternidade clamando
pelo seu direito à identidade.

Estará estabelecida assim, a colisão de Direitos fundamentais


na relação de filiação, devendo prevalecer o direito à verdade histórica do
filho, não como forma de descaracterizar a família socioafetiva já
constituída, mas sim com respaldo do direito à identidade daquele que se
viu em tal situação por opção de outrem, o pai ou a mãe. Estes, em
qualquer situação, devem assumir a responsabilidade pelo ato que deram
causa.

Assim sendo, com exceção dos doadores de sêmen, os quais


jamais desejaram a paternidade através de seu ato e nem sequer sabem
para quem foi feita a doação, os direitos inerente aos pais, devem ser
mitigados em face aos direitos do filho. Assim o é, porque este, em nada
contribuiu para tal situação, assim seus direitos devem permanecer
intocáveis.

Através do princípio da proporcionalidade de valores, axioma


do Direito Constitucional, a identidade de um filho há de preponderar
sobre os direitos dos pais. Nesse sentido conclui-se que, apesar de todo o
desvelo e amor encontrados na família socioafetiva, se necessário for, o
filho deve ter o direito de saber como foi gerado e conseqüentemente,
conhecer sua proveniência genética para ser capaz de ter respostas para
as dúvidas acerca de si próprio.

28
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