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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

LUS FERNANDO BITTENCOURT DE LEMOS








A TEORIA DA NORMA JURDICA DE TERCIO SAMPAIO
FERRAZ JUNIOR












Porto Alegre
2011


UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL







LUS FERNANDO BITTENCOURT DE LEMOS






A TEORIA DA NORMA JURDICA DE TERCIO SAMPAIO
FERRAZ JUNIOR


Monografia apresentada ao Departamento de
Direito Pblico e Filosofia do Direito da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, como requisito parcial para
concluso do curso e obteno do grau de
bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais.
Orientador: Prof. Dr. Alfredo de Jesus Dal Molin
Flores.





Porto Alegre
2011






LUS FERNANDO BITTENCOURT DE LEMOS




A TEORIA DA NORMA JURDICA DE TERCIO SAMPAIO
FERRAZ JUNIOR

Monografia apresentada ao Departamento de
Direito Pblico e Filosofia do Direito da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, como requisito parcial para
concluso do curso e obteno do grau de
bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais.


Aprovada em Porto Alegre, em ___ de dezembro de 2011.


BANCA EXAMINADORA:


_____________________________________________________
Professor ALFREDO DE JESUS DAL MOLIN FLORES
Orientador Presidente da Comisso Examinadora


____________________________________
Professor WLADIMIR BARRETO LISBOA
Membro da Comisso Examinadora

_____________________________________
Professor ELTON SOMENSI DE OLIVEIRA
Membro da Comisso Examinadora

De acordo do Graduando: ______________________________.




RESUMO


O presente trabalho tem por objetivo apresentar e contextualizar a teoria da norma jurdica
formulada por Tercio Sampaio Ferraz Junior. O autor prope uma abordagem pragmtica da
norma jurdica, para determinao de um sistema explicativo do comportamento humano
enquanto regulado por normas. As normas jurdicas so discursos ambguos, constitudos por um
momento monolgico e outro dialgico, em que h um terceiro comunicador respaldado por
terceiros (institucionalizado), que de antemo j prev sua reao contra a eventual
desconfirmao dos endereados. A relao que se instala entre editor e endereado
metacomplementar, ou seja, uma relao autoridade/sujeito. O discurso normativo heterolgico:
visa persuaso, e no verdade (homologia), pois diz respeito a interesses conflitantes que
pedem uma deciso. Normas so decises. A decidibilidade de conflitos norteia todo o modelo
jurdico proposto por Ferraz Jr. Nesse sentido, o sistema normativo admite no apenas uma
relao entre normas vlidas, mas tambm normas invlidas e efetivas, como uma resposta
coerente do prprio sistema a uma situao. As regras de calibrao, de fundo ideolgico,
proporcionam a mudana do padro de funcionamento do sistema para que este no pare de
funcionar (autopoiese), mantendo sua imperatividade. Por isso, o sistema admite no uma, mas
vrias normas-origem. Em ltima anlise, o que confere imperatividade e legitimidade ao sistema
a ideologia, que fixa o sentido dos valores, retirando-lhes a reflexividade infinita. Diante da
impossibilidade de no-comunicao, no h como se ter uma viso externa ao direito. Sua
racionalidade est em assumir seu carter aportico, sustentando-se em confronto com outras
possibilidades. Esse o momento dogmtico do direito.

Palavras-chave: norma jurdica discurso normativo pragmtica jurdica - tpica
teoria dos sistemas sistema normativo dogmtica jurdica.












ABSTRACT

This paper aims to present and contextualize the theory of legal standard formulated by
Tercio Sampaio Ferraz Junior. The author proposes a pragmatic approach to the legal standard for
determining an explanatory system of human behavior as governed by rules. The legal standards
are ambiguous discourses, consisting of a monologic character, dialogic other, where there is a
third communicator supported by others (institutionalized), which beforehand already provides its
reaction against any of disconfirmation addressed. The relationship that develops between the
editor and addressed is metacomplementar, ie, a authority/subject relationship. The normative
discourse is heterological: aims at persuasion, not the truth (homology) as it relates to competing
interests that require a decision. Standards are decisions. The decidability of conflicts guides the
legal model proposed by Ferraz Jr. In this sense, the normative system allows not only a
relationship between valid standards, but also invalid and effective rules, as a coherent response
of the system itself to a situation. The rules for the calibration of ideological background give the
shifting pattern of the system so that it does not stop working (autopoiesis), maintaining its
imperativeness. Therefore, the system admits not one but several original standards. Ultimately,
the imperative need that gives legitimacy to the system and ideology, establishing a sense of
values, removing them infinite reflexivity. Faced with the impossibility of non-communication,
there is no way to have an external view of law. Its rationality is to assume its aporetic character,
supporting himself in confrontation with other possibilities. This is the moment of dogmatic law.

Keywords: rule of law normative discourse legal pragmatic topics theory of
systems normative system legal dogmatics













SUMRIO



1 INTRODUO ............................................................................................................................ 6

2 CONSIDERAES PRELIMINARES ACERCA DA EPISTEMOLOGIA JURDICA DE
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR. ..................................................................................... 11
2.1 A pragmtica jurdica .......................................................................................................... 13
2.2 O direito como generalizao congruente de expectativas: interao humana e mecanismos
de estabilizao de expectativas ................................................................................................ 16
2.2.1 Atitudes cognitivas e atitudes normativas .................................................................... 18
2.2.2 Institucionalizao ........................................................................................................ 20
2.2.3 Generalizao de contedos: ncleos significativos .................................................... 23
2.3 O pensamento tpico ........................................................................................................... 28
2.4 Horizontes da investigao jurdica: os enfoques zettico e dogmtico ...................... 34

3 A NORMA JURDICA .............................................................................................................. 38
3.1 Discurso normativo ............................................................................................................. 38
3.1.1 Conceito e elementos do discurso ................................................................................ 39
3.1.2 Tipos de discurso .......................................................................................................... 40
3.1.3 O discurso normativo ................................................................................................... 41
3.1.4 Operadores pragmticos e condies de aplicao da informao normativa ............. 46
3.1.5 Situaes subjetivas jurdicas ....................................................................................... 48
3.2 Conceito de norma jurdica ................................................................................................. 50
3.3 Classificao das normas jurdicas ...................................................................................... 51
3.3.1 Critrio sinttico de classificao das normas jurdicas ............................................... 51
3.3.2 Critrio semntico de classificao das normas jurdicas ............................................ 52
3.3.3 Critrio pragmtico de classificao das normas jurdicas ........................................... 53

4 ORGANIZAO DA COMUNICAO NORMATIVA ....................................................... 55
4.1 Validade da norma jurdica ................................................................................................. 55
4.1.1 Validade das normas como relao de imunizao ...................................................... 55
4.1.2 Validade formal e validade material ............................................................................. 57
4.1.3 Validade, vigncia e vigor ............................................................................................ 58
4.2 Efetividade da norma jurdica.............................................................................................. 59
4.3 Relao entre validade, vigncia e efetividade .................................................................... 60
4.4 O ordenamento jurdico ....................................................................................................... 61
4.4.1 Ordenamento enquanto sistema .................................................................................... 61
4.4.2 Relao de calibrao e imperatividade da norma e do sistema................................... 65
4.4.3 O carter ideolgico dos sistemas normativos ............................................................. 68
4.4.4 Legitimidade do sistema normativo ............................................................................. 71

5 CONCLUSO ............................................................................................................................ 75


6


1 INTRODUO

Com a supremacia do Estado na produo do Direito, especialmente a partir do
movimento de Codificao do sculo XIX, ante os valores liberais, passou-se tambm a
compreender o Direito como um sistema entendido este como uma complexa rede de normas
com prevalncia da lei. Segundo Barzotto, esse processo iniciou-se nos Estados Modernos
centralizados, tendo em vista a necessidade de fornecer um padro objetivo de resoluo de
conflitos (a lei), e, com isso, evitar a prpria dissoluo da sociedade pluralista, com vises de
mundo distintas.
1

Foi no Estado liberal que essa configurao atingiu sua maturidade, face necessidade de
limitao jurdica do prprio poder criador do direito, com vistas proteo do indivduo frente
ao Estado. Da a denominao Estado de Direito, em que se obedecem s normas jurdicas, e
no pessoa do governante. No toa que se fala em constitucionalizao do poder, que tem
sua prpria legitimao no Direito. Segundo o mesmo autor:
A criao do direito, porm, no fica ao arbtrio daqueles que exercem o poder
soberano, mas deve ocorrer no modo previsto pelo prprio sistema. Evita-se,
assim, que o direito fique merc do poder poltico, ao mesmo tempo em que se
conserva a sua neutralidade axiolgica j alcanada pelo Estado Absolutista, isto
, tambm no Estado Liberal o jurdico no precisa corresponder a nenhum ideal
valorativo para ser considerado como tal. Com isso, mantm-se afastado o
perigo das incertezas derivadas da pluralidade das concepes de justia. Para
verificar o direito, basta verificar a conformidade da sua produo com as
regras que determinam a criao normativa no mbito do sistema [...]
2

Nos dizeres de Ferraz Jr.,
3
institucionaliza-se a mutabilidade do direito.

Tudo passvel de
ser normado, e o que hoje permitido amanh poder ser proibido. O Direito passa a ter um
carter instrumental e tecnolgico, na medida em que serve consecuo dos objetivos liberais, e
evidencia-se a necessidade de pensar-se o direito enquanto sistema (ordenamento jurdico), ou
seja, como um todo unitrio e coerente. A cincia dogmtica do direito, a partir da, assume a
postura de encarar o Direito como algo dado, a partir do qual se deve proceder teorizao

1
BARZOTTO, Lus Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: Uma Introduo a Kelsen, Ross e Hart.
So Leopoldo: Unisinos, 1999. pp.13 a 16.
2
BARZOTTO, Lus Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: Uma Introduo a Kelsen, Ross e Hart.
So Leopoldo: Unisinos, 1999. p 25. (grifos nossos)
3
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. pp. 179-181
7

acerca das regras e da natureza jurdica dos institutos, cabendo ao jurista a tarefa racional de
sistematiz-los e procurar as condies de sua aplicao.
4
Bobbio, ao estabelecer os critrios de
diferenciao entre direito natural e direito positivo, salientou que os comportamentos regulados
pelo direito natural so bons ou maus por si mesmos, enquanto aqueles regulados pelo direito
positivo so por si mesmos indiferentes e assumem uma certa qualificao apenas porque e
depois que foram disciplinados de um certo modo por esse direito positivo. Assim, o direito
natural estabeleceria o que bom, enquanto que o direito positivo estabeleceria o que til.
5

No contexto do Estado liberal, ento, emerge o chamado positivismo jurdico, uma
irradiao do positivismo filosfico do sculo XIX, e que, no sculo XX, culminou no
positivismo normativista de Hans Kelsen, o qual levou s ltimas conseqncias seu esforo de
caracterizar o direito exclusivamente como um sistema de normas vlidas em um dado
ordenamento jurdico, e com as teorias positivistas de Alf Ross, Herbert Hart e Norberto Bobbio.
Como destacou Barroso,
O positivismo tornou-se, nas primeiras dcadas do sculo XX, a filosofia dos
juristas. A teoria jurdica empenhava-se no desenvolvimento de idias e de
conceitos dogmticos, em busca da cientificidade anunciada. O Direito reduzia-
se ao conjunto de normas em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, como
todo dogma, no precisava de qualquer justificao alm da prpria existncia.
6

Para essa corrente filosfica, o direito resume-se norma, um ato estatal dotado de
imprio e coatividade. Somente o direito poderia dizer o que direito: tendo numa norma
suprema (norma fundamental) o seu fundamento jurdico ltimo, no vrtice do ordenamento, o
direito isola-se em relao a fatos e valores.
7
Por isso, uma de suas principais caractersticas foi o
formalismo: a juridicidade de uma norma estaria no fato de ela ser vlida em relao ao sistema
normativo posto, ou seja, na conformidade do seu procedimento de criao segundo o
estabelecido pelo prprio sistema jurdico, independentemente de seu contedo (bom ou mau
direito, ambos so direito).

4
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. pp. 78 e 82.
5
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006. p. 23.
6
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. In:
Direito e Democracia: Revista de Cincias Jurdicas - ULBRA. Canoas, v.3, n. 2, pp. 345-383, 2 sem. 2002.
p.365. Disponvel: em <http://www.ulbra.br/direito/files/direito-e-democracia-v3n2.pdf#page=107> Acesso em: 27
nov. 2011.
7
Cf. BARZOTTO, Lus Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart.
So Leopoldo: Unisinos, 1999. pp. 144-145.
8

Algumas dessas bases do Positivismo Jurdico so questionadas aps a Segunda Guerra
Mundial, quando o mundo assistiu aos horrores cometidos pelos regimes totalitrios que se
haviam instalado na Alemanha e na Itlia. Os seus agentes, sob a lgica positivista ento vigente,
haviam cumprido a lei. A partir da retomou-se na pauta filosfica e social o papel dos valores,
dos direitos humanos e da democracia, renovando-se, tambm, os discursos aristotlicos sobre a
justia distributiva e o bem comum, por conta tambm das prprias transformaes sociais que
rapidamente ocorriam.
Assim, o pensamento jurdico renovou-se, surgindo naturalmente diversas tendncias
doutrinrias. Destas, tm se destacado nas ltimas dcadas as relacionadas s teorias da
interpretao, argumentao e retrica, que tm como principais expoentes Theodor Viehweg,
Robert Alexy e Chaim Perelmann; s teorias lgicas, analticas e sistmicas, que tm como
expoentes, entre outros, Niklas Luhmann e Georg Henrik von Wright; s teorias dos valores e
princpios gerais, representadas principalmente por Ronald Dworkin; ao culturalismo idealista,
representado, entre outros, por Miguel Reale e Lus Recasns Siches, e jusfilosofia crtica, esta
representada principalmente por Julios-Campuzano, Farias Dulce, Sanchez Rbio, Herrera
Flores e Juan-Ramon Capella.
8

O direito no mais visto como um simples conjunto de normas. O fenmeno jurdico
pluridimensional, abarcando tambm os fatos a ele subjacentes e os valores e ideologias que o
condicionam. Diante de tais circunstncias, no basta identificar a norma como sendo jurdica por
sua pertinncia a um ordenamento jurdico. Questiona-se o prprio fundamento do direito, ou
seja, sua legitimidade. A segurana jurdica, to relevada pelo positivismo, confrontada com o
ideal de justia, diante de uma sociedade cada vez mais plural. O jurista, nesse aspecto, tem
diante de si uma multiplicidade de opes, muitas vezes antagnicas entre si, em que no apenas
as regras se confrontam, mas h regras que colidem com princpios, e princpios e valores que se
chocam entre si. Ainda, surgem a cada dia novas situaes para as quais o direito no tem uma
soluo pronta e acabada, mesmo com um sistema que, por esse fato mesmo, tem a pretenso de
unidade e coerncia. Conflitos pedem decises, para as quais o direito deve estar apto, e o dilema
que vem desde Karl Marx sempre se renova: o direito seria um fator de conformao da ordem
social ou de transformao dessa mesma ordem?

8
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma histria das idias jurdicas: da antigidade clssica
modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006. p. 222.
9

nesse contexto que emerge a obra de Tercio Sampaio Ferraz Junior (1941). Ao longo de
quatro dcadas, o renomado jusfilsofo paulista e professor da Universidade de So Paulo (USP)
tem se dedicado ao estudo do direito a partir de diversas referncias com que tomou contato ainda
no meio acadmico, entre os quais se destacam Miguel Reale, que foi seu orientador de
doutorado na USP, Niklas Luhmann e Theodor Viehweg, estes dois ltimos quando de sua
passagem pela Alemanha. Influenciado, sobretudo, pelo pensamento de Luhmann e de Viehweg,
Ferraz Jr. construiu um modelo terico do direito temperado pela moderna teoria da linguagem,
com nfase na pragmtica lingstica. Seu foco est justamente na proposio de um modelo
jurdico capaz de proporcionar as condies de decidibilidade de conflitos, a partir da norma
jurdica e do sistema normativo como um todo, que devem nortear as investigaes empreendidas
pela dogmtica jurdica.
Nesses termos, a anlise da norma jurdica configura-se, para ele, o elemento central da
investigao jurdica, tanto para o reconhecimento do direito, quanto para a sua interpretao e
aplicao. Essa investigao, contudo, realizada de modo bastante peculiar, pois se, por um
lado, aparenta ter nuances de positivismo (como alguns autores apontam), seu modelo se orienta
por um pensamento problemtico, crtico, no-dogmtico, reconhecendo o papel dos valores e da
ideologia no direito. Por isso citado como sendo, no Brasil, um dos precursores, embora de
forma ponderada, da teoria crtica do direito, iniciada a partir da dcada de 1970.
Diante da relevncia que a teoria da norma jurdica tem para a prpria epistemologia
jurdica de Ferraz Jr., sua complexidade, originalidade, atualidade e repercusso no meio jurdico
e acadmico, o trabalho que ora empreendemos justifica-se plenamente. No pretendemos aqui,
nem isso seria possvel neste momento, esgotar o assunto, que, como j dito, complexo. Nossa
inteno apresentar os principais traos da teoria da norma jurdica de Tercio Sampaio Ferraz
Junior, a partir das principais obras escritas ao longo de sua trajetria intelectual, bem como
contextualiz-la no modelo jurdico por ele proposto.
Para tanto, procuraremos apresentar primeiramente os principais elementos da
epistemologia de Ferraz Jr., a fim de servirem de base para a compreenso do objeto mesmo do
presente trabalho. Nessa seo, devero ser evidenciadas e discutidas as influncias de Luhmann
e Viehweg, bem como o papel da pragmtica para a formulao do seu modelo terico. O
captulo seguinte, por sua vez, tratar especificamente da norma jurdica, enquanto um discurso
normativo que, por essa condio, tem caractersticas especiais em relao dos demais discursos.
10

O modelo de norma jurdica que nos apresentado um modelo pragmtico, e, portanto, como
veremos, parte do princpio da interao, extraindo-se disso vrias implicaes. Uma delas que
a prpria noo de validade de uma norma jurdica, por exemplo, no atributo em si mesmo:
antes, relacional, decorre da interao entre normas jurdicas e entre essas e o ordenamento
jurdico. O ltimo captulo tratar justamente da organizao e interao dos discursos
normativos, da concepo de ordenamento jurdico para o autor, e da sua prpria legitimidade.
Para a realizao deste trabalho, foi utilizado o mtodo indutivo, com tcnicas de pesquisa
indireta, primariamente a partir da reviso bibliogrfica das principais obras do autor, e,
secundariamente, das obras relacionadas s teorias e modelos que lhe serviram de base para a
formulao da sua teoria. Ainda, quando possvel, buscou-se uma bibliografia complementar, a
fim de verificar a repercusso e as crticas ao pensamento de Ferraz Jr. no meio jurdico e
acadmico.




















11


2 CONSIDERAES PRELIMINARES ACERCA DA EPISTEMOLOGIA JURDICA
DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR

Tercio Sampaio Ferraz Junior, ao longo de suas obras, apresenta um modelo terico de
dogmtica jurdica, de cunho eminentemente tecnolgico, que concebe o direito a partir de um
complexo sistema comunicacional, cujo objetivo o controle de comportamentos, centrado na
decidibilidade de conflitos. Celso Lafer, prefaciando a obra propedutica de Ferraz Jr., salientou
que
[...] a decidibilidade dos conflitos o problema central da cincia do Direito
contemporneo, enquanto uma cincia prtica. Esta cincia prtica porque se
baseia no princpio da aceitao sem discusso dos pontos de partida. A
proibio da negao dos pontos de partida (o dogma) obedece a uma razo
tcnica: a de permitir a deciso com base no Direito, que no pode ser posto em
questo sob pena de no se alcanar, numa sociedade, a decidibilidade jurdica
dos conflitos.
9

Seu modelo tem forte influncia de Niklas Luhmann, a quem atribudo o pensamento
sistmico-funcional, e de Theodor Viehweg, com seu pensamento tpico-jurdico.
10
Alm disso,
tido, juntamente a Luis Alberto Warat, como pioneiro, no Brasil, das investigaes acerca da
teoria da linguagem, com nfase na pragmtica lingstica.
11

Buscando a efetiva concepo do pensamento jurdico, tendo no comportamento humano
seu aspecto central, Ferraz Jr. prope trs modelos de dogmtica jurdica inter-relacionados: o
analtico (teoria da norma), cuja finalidade a sistematizao de regras para a obteno de
decises possveis, e por isso, at certo ponto formalista; o hermenutico (teoria da
interpretao), que assume atividade interpretativa do comportamento humano, na busca do seu
significado, e emprico (teoria da deciso jurdica), que v na norma um procedimento decisrio,

9
Cf. LAFER, Celso. Prefcio. In: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 16.
10
Cf. BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do
pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja:
Univali, 2003. Disponvel em <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257>. Acesso em 29
set. 2011. p. 43.
11
Ferraz Jr. conduz suas investigaes a partir do princpio da interao, conforme proposto por
Watzlawick/Beavin/Jackson, na obra Pragmtica da comunicao humana (1973). A seo seguinte deste
trabalho expor de forma mais detalhada o assunto.
12

constituindo-se, ento, num sistema explicativo do comportamento humano enquanto controlado
por normas.
12

Da constatao de que a sociedade um sistema de interaes, a comunicao, expressa
pela linguagem, assume papel preponderante na epistemologia jurdica do juspublicista brasileiro.
Conforme leciona Ferraz Jr.,
A possibilidade de uma teoria jurdica do direito enquanto sistema de controle de
comportamento nos obriga a reinterpretar a prpria noo de sistema jurdico,
visto, ento, no como conjunto de normas ou conjunto de instituies, mas
como um fenmeno de partes em comunicao.
13

Isso no implica, contudo, na reduo do direito a mera linguagem. Ainda nos seus
dizeres:
[...] no pretendemos estudar a linguagem do direito ou da sua manifestao
normativa, mas investigar o prprio direito, enquanto necessita, para a sua
existncia, da linguagem. Ou seja, o direito levado ao nvel lingstico, mas o
estudo a realizar no de lingstica, mas jurdico, pois no dispensamos, ao
investigar a norma, as caractersticas operacionais da teorizao jurdica, como a
referncia prxis decisria, a possibilidade de soluo de conflitos, a
regulamentao de comportamento, etc.
14
(grifo nosso).


A abordagem a que se dispe Ferraz Jr. diz respeito ao fato lingstico ou fato de
discurso, que deve ser compreendido como jogos, jogos estratgicos, de ao e reao, de
pergunta e resposta, de dominao e esquiva, como tambm de luta (plano ldico).
15
O ser
humano em sociedade necessariamente interage, comunica-se. Estar em situao comunicar-se.
Dessa interao emergem os conflitos, e destes, as formas de solucion-los. A norma jurdica,
vista sob o vis da comunicao, tambm um fato lingstico, uma troca de mensagens entre
orador e ouvinte,
16
cuja funo a estabilizao de expectativas, garantindo-as contra a desiluso.
Ou melhor, admitem-se as desiluses como fato, porm estas so consideradas irrelevantes para a
expectativa generalizada.
17


12
Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A cincia do direito. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 1980. pp.47-49
13
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico. Disponvel em
<http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 27 set. 2011.
14
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp.7-8.
15
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 8.
16
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 101.
17
A esse respeito, Luhmann fornece-nos peculiar definio: as normas jurdicas so expectativas de comportamento
estabilizadas em termos contrafticos [...]. O smbolo do dever-ser expressa principalmente a expectativa dessa
vigncia contraftica, sem colocar em discusso essa prpria qualidade a esto o sentido e a funo do dever-
13

No obstante reconhecer a pluridimensionalidade do direito-objeto (o que permite
diversos ngulos de abordagem, como pode ser visto, por exemplo, em Miguel Reale)
18
, Ferraz
Jr. v na norma jurdica o critrio fundamental de anlise daquele, um conceito nuclear, uma vez
que os juristas concebem normativamente as relaes sociais, a fim de criar condies para
decidibilidade de conflitos.
19
Em outros termos, um jurista capta o direito num procedimento de
incidncia, ou seja, na imputao de normas a situaes sociais atuais ou potencialmente
conflitivas.
20

Assim - conforme afirmou em sua obra Teoria da Norma Jurdica prope-se a tratar o
direito do seu ngulo normativo (sem afirmar que o direito se reduz a norma), e encarar a norma
do ponto de vista lingstico-pragmtico (sem afirmar que a norma jurdica tenha apenas esta
dimenso).
21
A partir dessa proposta, reinterpreta a noo de sistema jurdico, que passa a ser
visto como um sistema de comunicao atravs de normas.
22


2.1 A pragmtica jurdica
A pragmtica lingstica ocupa-se primordialmente dos aspectos comportamentais da
relao discursiva, tendo como centro diretor da anlise o chamado princpio da interao. A
interao, aqui, tomada no sentido dado por Watzlawick-Beavin-Jackson, correspondendo a

ser. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo
Brasileiro, 1983. p. 57. (grifos do autor)
18
Ferraz Jr. tambm foi influenciado por Miguel Reale, o qual foi seu orientador em sua tese de doutorado na
Universidade de So Paulo (USP), e clebre na literatura jurdica brasileira pela formulao da Teoria
Tridimensional do Direito. Para Reale, o direito resulta de um processo histrico-cultural, e, portanto, reflete os
valores de uma dada sociedade. Seu esforo concentrou-se, sobretudo, em demonstrar que o Direito no apenas
um sistema lgico-formal de normas, e que a experincia jurdica articula-se e processa-se de maneira
tridimensional, num todo unitrio e concreto, em que se integram fato, valor e norma, atravs de uma relao
dialtica de complementaridade. Nesse sentido, a prpria noo de ordenamento jurdico complexa, visto
como um sistema de normas em plena atualizao, pleno, que admite inmeros centros de referncia, a fim de
solucionar as questes da vida que lhe so postas (Cf. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 19 ed.
So Paulo: Saraiva, 1991. p. 191 e 192). A teoria de Ferraz Jr., enquanto corte na realidade, a fim de propor um
modelo explicativo do fenmeno jurdico, no menospreza esse carter pluridimensional do direito. Apenas
prope um novo ngulo de abordagem, a partir do fenmeno comunicativo, conforme ser explicitado na seo
seguinte deste trabalho.
19
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 101.
20
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 93.
21
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 5.
22
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.
98.
14

uma srie de mensagens trocadas entre pessoas.
23
Nesse sentido, o ato de falar, comunicar-se,
dialogar sempre uma relao entre emissor e receptor, mediada por signos lingsticos.
24

Conforme Ferraz Jr.:
A pragmtica uma disciplina ao mesmo tempo antiga e nova. No passado, ela
se chamou "retrica" e foi cultivada por gregos e romanos. Modernamente, ela
se liga aos estudos de semitica ou teoria dos signos. Estes so coordenaes
trplices: todo signo se relaciona a algo, para o qual aponta: esta relao
chamada de semntica. Todo signo tambm se relaciona a outro signo, isto ,
signos se relacionam entre si: esta relao se chama sinttica. Por fim, signos so
usados: a relao ao interpretante ou usurio do signo. Esta ltima que se
chama pragmtica. Do um modo geral, pode-se dizer que uma anlise
pragmtica um estudo dos aspectos comportamentais no uso dos signos, por
exemplo, das palavras. Ver os aspectos comportamentais situar os problemas
do ngulo da comunicao humana, vista como interao de sujeitos que trocam
mensagens entre si, definindo assim uma situao.
25
(grifo nosso)
Da constatao de que o ser humano necessariamente se comunica, a pragmtica admite o
axioma conjectural da impossibilidade de no comunicao.
26
Trata-se de um pressuposto
incontornvel, no sentido de que quem no participa de uma argumentao, ou no est
preparado para participar dela, ainda assim no pode deixar de estar j e sempre dentro de uma
situao comunicativa.
27
Ou seja, mesmo algum que no queira comunicar-se estar, na verdade,
comunicando que no quer se comunicar. A comunicao, portanto, no tem oposto, pois, para a

23
WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana:
um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p.
46.
24
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.4.
25
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A Filosofia como discurso aportico uma anlise da filosofia do ngulo
lingstico-pragmtico. In: ______; PRADO JR., Bento; PEREIRA, Oswaldo Porchat. A filosofia e a viso
comum de mundo. So Paulo: Brasiliense, 1981. pp. 23-35. Disponvel em
<http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/16 >. Acesso em 29 out. 2011.
26
Conforme Watzlawick-Beavin-Jackson, o comportamento no tem oposto. Por outras palavras, no existe um
no-comportamento ou, ainda em termos mais simples, um indivduo no pode no se comportar. Ora, se est
aceito que todo o comportamento, numa situao interacional, tem valor de mensagem, isto , comunicao,
segue-se que, por muito que o indivduo se esforce, -lhe impossvel no comunicar. Atividade ou inatividade,
palavras ou silncio, tudo possui um valor de mensagem; influenciam outros e estes outros, por sua vez, no
podem no responder a essas comunicaes e, portanto, tambm esto se comunicando. Deve ficar claramente
entendido que a mera ausncia de falar ou de observar no constitui exceo ao que acabamos de dizer.
WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana:
um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. pp.
44-45. (grifos dos autores)
27
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.164.
15

pragmtica, comportamento comunicao.
28
Samuel Rodrigues Barbosa ressaltou a importncia
do axioma conjectural da pragmtica na teoria de Ferraz Jr., dizendo que
Para mim, a teoria da sociedade que influencia decisivamente a teoria do
professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] a teoria luhmanniana. Estamos de acordo
nesse ponto, entretanto, acho que, no desenho da teoria, a pragmtica
desempenha o papel de filtro. Na teoria do professor Tercio [Sampaio Ferraz
Jr.], o primeiro axioma conjectural da pragmtica (a impossibilidade da
comunicao) ocupa uma posio muito importante, que se irradia por toda a
teoria, em razo de seu acento pragmtico. Em [Niklas] Luhmann, isto vale
apenas para o sistema de interao (comunicao entre presentes), entre
ausentes, a comunicao se torna um problema a ser solucionado pelos meios de
difuso. No h no professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] uma teoria dos meios
de difuso, esta no sua preocupao.
29
(grifos nossos)
Imperioso destacar, porm, que a abordagem de Ferraz Jr., segundo este mesmo afirma,
antes de ocupar-se da anlise exaustiva da pragmtica, tem a preocupao de apresentar um
modelo operacional que possibilite a investigao do discurso normativo e dos aspectos
comportamentais da relao discursiva, tendo como centro diretor da anlise o princpio da
interao.
30
Aplica, dessa forma, a pragmtica lingstica ao estudo da norma jurdica, esta
concebida, conforme j exposto, enquanto fato lingstico (plano ldico). Luis Alberto Warat
31

salientou que a pragmtica projetada ao direito permite compreender que a ideologia um fator

28
WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana:
um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p.
46.
29
BARBOSA, Samuel Rodrigues. Discusso. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues
(Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir
da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. p. 171.
Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20-
%2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011. Quando o autor em tela fala da impossibilidade
da comunicao, quer referir-se ao axioma da impossibilidade de no comunicao.
30
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.4.
31
Warat, um dos pioneiros na formulao de uma teoria crtica do direito, formulou sua teoria sob uma perspectiva
que designou de semiolgica. Nela esto presentes as anlises sinttica, semntica e pragmtica. Para ele, a
linguagem equvoca, ambgua, e depende de um significado de base (componentes estruturais e normativos
da prpria linguagem) e de um significado contextual (componentes lingsticos e extralingsticos de um ato
especfico de comunicao). O significado de uma expresso existe quando reconhecido pela comunidade que o
emprega. Esse reconhecimento, por sua vez, seria produto da cultura e das instituies vigentes. No que tange ao
direito, esse autor critica a postura dogmtica de atribuir significados absolutos aos signos que o compem, com a
pretenso de uma verdade absoluta, algo falacioso. Essa pretenso teria o propsito de mascarar a ideologia que
est por trs dele, algo que prprio da dogmtica jurdica, e que, segundo ele, estaria em esgotamento. Para
Warat, a prpria pragmtica, no obstante seu importante papel no reconhecimento da ideologia, tambm seria
insuficiente para a desmistificao do papel simblico do direito e das prticas ideolgicas, polticas e sociais que
lhe subjazem, porque insistiria em tratar exclusivamente em termos lingsticos os discursos normativos. O
discurso jurdico e a prpria cincia jurdica so, para ele, ideolgicos, devendo o conhecimento jurdico ser
interdisciplinar, para considerar a relao dos discursos jurdicos com a sociedade e o poder, na tentativa de
construo de uma sociedade mais justa.
16

indissocivel da estrutura conceitual explicitada nas normas gerais, pois, a partir dela, pode-se
levantar a tese de que em um discurso normativo, para que exista efeito de univocidade
significativa, deve haver uma prvia coincidncia ideolgica.
32
Por esse motivo, a pragmtica
jurdica um bom instrumento de formao de juristas crticos, que procuram descobrir as
conexes entre as palavras da lei e os fatores polticos e ideolgicos que produzem e determinam
suas funes na sociedade.
33

A partir desse ngulo, Ferraz Jr. investe, para anlise da norma, num modelo emprico,
isto, , formula uma teoria pragmtica da norma jurdica, cuja abordagem no visa
determinao essencial (ontolgica) da norma, mas, antes, formulao de um sistema
explicativo do comportamento humano enquanto regulado por normas.
34
Com isso, prope um
modelo de investigao dos instrumentos jurdicos de controle de comportamento, em vez de
apenas descrever o direito enquanto realidade social.
35

Tal modelo estender-se- tambm s relaes entre as normas e entre estas e o prprio
sistema normativo (ordenamento jurdico). Para Ferraz Jr., validade, efetividade e imperatividade
que no se confundem uma com a outra, conforme exposio no ltimo captulo deste trabalho
- so propriedades pragmticas das normas jurdicas, ligadas noo de controle. Nela,
estabelece-se uma relao entre discursos normativos, relao esta que deve ser vista como uma
relao de competncias decisrias, com o fito de pr fim em conflitos.
36


2.2 O direito como generalizao congruente de expectativas: interao humana e
mecanismos de estabilizao de expectativas

Como j enfatizado, o ser humano necessariamente se comunica. A interao inevitvel,
e os agentes tm sempre expectativas prvias uns em relao aos outros. Na troca de mensagens,
h sempre uma expectativa mtua de comportamento. A expectativa de um pode ser objeto de
uma expectativa prvia do outro. Em outros termos, h uma expectativa acerca da expectativa do

32
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Fabris, 1984. p.47.
33
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Fabris, 1984. p.47.
34
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico. Disponvel em
<http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23 set. 2011.
35
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico. Disponvel em
<http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23 set. 2011.
36
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 106-107.
17

outro, que, por sua vez, pode ter uma expectativa acerca da expectativa do outro em relao a sua
expectativa. Com isso, surgem situaes complexas, em que expectativas podem confirmar-se ou
desiludir-se. Luhmann observou que:
O homem vive em um mundo constitudo sensorialmente, cuja relevncia no
inequivocamente definida atravs do seu organismo. Desta forma o mundo
apresenta ao homem uma multiplicidade de possveis experincias e aes, em
contraposio ao seu limitado potencial em termos de percepo, assimilao de
informao, e ao atual e consciente. Cada experincia concreta apresenta um
contedo evidente que remete a outras possibilidades que so ao mesmo tempo
complexas e contingentes.
37
(grifo nosso)
Da podermos dizer que a situao comunicativa caracteriza-se pela complexidade e pela
contingncia. Entende-se por complexidade a existncia de um nmero maior de possibilidades
do que se pode realizar (possibilidades atualizveis). Contingncia significa que uma expectativa
pode realizar-se ou no. Em termos prticos, afirma o jus-socilogo alemo, complexidade
significa seleo forada, e contingncia significa perigo de desapontamento e necessidade de
assumir-se riscos (grifo nosso).
38

Assim, a essas duas caractersticas deve-se somar a seletividade, pela qual se elegem
possibilidades atualizveis de interao, em face da complexidade. Ao se comunicar (por
exemplo, dar uma ordem), o emissor j selecionou possveis expectativas do receptor da
mensagem. Portanto, tem uma expectativa acerca da expectativa do outro (por exemplo,
obedecer prontamente, obedecer de forma displicente, no obedecer).
39
Essa
expectativa pode ou no se confirmar, tendo em vista o carter contingente da comunicao.
Para garantir-se certa estabilidade s expectativas, desenvolvem-se mecanismos que
reduzem a possibilidade de desiluso, absorvendo o duplo problema da complexidade e da
contingncia.
40
Seguindo Luhmann, Ferraz Jr. apresenta trs mecanismos bsicos que garantem

37
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 45.
38
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 46.
39
Cf. Luhmann: A vista da liberdade de comportamento dos outros homens so maiores os riscos e tambm a
complexidade do mbito das expectativas. [...] O comportamento do outro no pode ser tomado como fato.
determinado, ele tem que ser expectvel em sua seletividade, como seleo entre outras possibilidades do outro.
Trata-se de uma dupla contingncia: uma ao nvel das expectativas imediatas de comportamento (do outro) e
outra ao nvel de avaliao do significado do comportamento prprio em relao expectativa do outro.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 47.
40
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 46.
18

durabilidade e dinamicidade s expectativas normativas: as atitudes normativas (dimenso
temporal), a institucionalizao (dimenso estrutural ou social), e a generalizao de contedos
(dimenso do sentido prtico
41
).

2.2.1 Atitudes cognitivas e atitudes normativas

A fim de reduzir a contingncia das expectativas, primariamente desenvolvem-se as
estruturas, as quais aliviam os agentes da carga da complexidade e da contingncia que se
mostra na seletividade.
42
Essas estruturas manifestam-se sempre num conjunto de articulaes
complexas que a circundam, tendo um limite identificvel, que tem um aspecto externo (mundo
circundante) e um interno (estrutura da situao). O mundo circundante corresponde ao conjunto
complexo de possibilidades de ao, conflitos, ausncia de consenso. Quando se reduzem essas
possibilidades por meio de regras e de relaes, estrutura-se a situao, que, com isso, tem uma
complexidade reduzida.
43
A fim de garantir durao a essas estruturas, desenvolvem-se dois

41
Tomamos este termo da definio de Luhmann. Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo
Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. pp. 94 ss.
42
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 103.
43
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 13-14. Note-
se aqui a forte influncia da Teoria Geral dos Sistemas de Luhmann na epistemologia de Ferraz Jr. Nas palavras
deste, ao referir-se teoria dos sistemas de Luhmann: Sistema , para ele, um conjunto de elementos delimitados
segundo o princpio da diferenciao. Os elementos ligados uns aos outros excluem outros elementos do seu
convvio. Havendo algo (elemento) fora e algo dentro, temos um sistema. Todo sistema pressupe, pois, um
mundo circundante, com o qual se delimita. Se quisermos transcender absolutamente o conceito de sistema,
estaremos procurando uma conexo que no tem limites. Esta conexo, ele chama de "mundo". Pensar o "mundo"
como um "sistema" , para Luhmann, impossvel, pois o mundo no tem "um lado de fora", que o circunda. Se
insistssemos nisto, estaramos pensando num "mundo" que abarque o seu "mundo circundante". O conceito
diretor do pensamento estaria, entretanto, sendo apenas transferido de mundo para mundo circundante.
Husserl, lembra Luhmann, tentou captar a peculiaridade do mundo dos homens, que capaz de apontar para o
infinito e, apesar disso, atuar significativamente como finito, com a imagem do horizonte.
Luhmann no quer, porm, entender o mundo atravs do seu contedo existente (Bestand). Se o mundo no
tem mundo circundante, ele no pode ser ameaado, isto , no pode deixar de existir. Enquanto existir algo,
existe o mundo. Toda ameaa existncia tem de ser concebida como possibilidade no mundo. O mundo pode,
entretanto, ser problematizado, no quanto ao seu contedo existente (ponto de vista do seu "ser" - Sein), mas
quanto sua complexidade (Komplexitt). O conceito de complexidade no designa uma situao de ser
(Seinszustand), mas uma relao entre sistema e mundo. A complexidade do mundo depende dos
sistemas no mundo. Isto porque, continua Luhmann, a construo de um sistema corresponde ao projeto de
possibilidades que o sistema oferece na forma de uma seleo redutora, excluindo, pois, outras possibilidades que
superariam sua capacidade de assimilao e controle. H, pois, um conjunto de possibilidades (de ao, de
acontecimentos, de escolha, etc.) que o sistema absorve (complexidade do sistema) e outras que ficam de fora
(complexidade do mundo). Todo sistema, assim, no fundo uma conexo significativa, uma conexo de
sentido, que ao mesmo tempo liga vrias possibilidades entre si e aponta para outras possibilidades que no
podem ser ligadas (complexidade do Mundo). Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A Filosofia como discurso
19

mecanismos estruturais, que se combinam, formando as estruturas sociais: as atitudes cognitivas
e as normativas.
Atitudes cognitivas so aquelas expectativas de base emprica, em que selecionamos as
possibilidades com base na observao. Por exemplo, quando agredimos fisicamente outrem, a
probabilidade de este revidar bastante grande, pois se pode observar no quotidiano tal
ocorrncia, de forma generalizvel. Se a realidade muda, tambm as atitudes mudam, revelando
um processo adaptativo. As atitudes cognitivas so, assim, adaptativas manifestadas em regras
igualmente adaptativas.
44

Atitudes normativas so aquelas cuja durabilidade garantida por uma generalizao no
adaptativa, isto , admitem-se as desiluses como um fato, mas estas so consideradas como
irrelevantes para a expectativa generalizada.
45
A durao dessas expectativas contraftica, pois
no depende de observao emprica, mas, sim, de uma expectativa que independe de seu
cumprimento.
Segundo Luhmann, a diferena dessas atitudes tem carter funcional, tendo em vista a
soluo de um determinado problema:
Ela aponta para o tipo de antecipao da absoro de desapontamentos, sendo
assim capaz de fornecer uma contribuio essencial para o esclarecimento dos
mecanismos elementares de formao do direito. Ao nvel cognitivo so
experimentadas e tratadas expectativas que, no caso de desapontamentos, so
adaptadas realidade. Nas expectativas normativas ocorre o contrrio: elas no
so abandonadas se algum a transgride. [...] A expectativa mantida, e a
discrepncia atribuda ao ator.
46

Dessa forma, a caracterstica da atitude normativa no assimilar os desapontamentos. As
normas
47
so expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafticos, expressas no
dever-ser.
48
Manifestam justamente essas atitudes normativas, e por isso independem de sua
satisfao no plano ftico, sendo o seu descumprimento considerado uma discrepncia,

aportico uma anlise da filosofia do ngulo lingstico-pragmtico. In: ______; PRADO JR., Bento;
PEREIRA, Oswaldo Porchat. A filosofia e a viso comum de mundo. So Paulo: Brasiliense, 1981. pp. 23-35.
Disponvel em <http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/16>. Acesso em 07 out.
2011.
44
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007.p. 104.
45
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 104
46
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 56.
47
Utiliza-se, aqui, o termo norma em sentido amplo (norma social, religiosa, jurdica etc.).
20

atribuda a quem o promove.
49
As atitudes normativas, ento, esto ligadas diretamente ao
fenmeno da normatizao.
50

Conforme assevera Ferraz Jr., as normas existem em quantidade maior do que a prpria
sociedade pode suportar,
51
haja vista a diversidade de projees normativas que refletem
expectativas, expectativas de expectativas e assim por diante. H, portanto, a necessidade de que
certas normas prevaleam, a fim de reforar a seletividade das expectativas normativas. Essa
preeminncia se dar pela institucionalizao, que constitui um mecanismo estrutural de
estabilizao de expectativas normativas, e pela generalizao de contedos por meio de ncleos
significativos (sentido prtico), que so centros integradores de sentido que conferem
variedade certa unidade aceitvel para as interaes sociais.
52


2.2.2 Institucionalizao

Em seu livro Sociologia do Direito, Luhmann fornece uma detalhada anlise a respeito da
institucionalizao e do papel das instituies para o direito,
53
a qual o juspublicista brasileiro
reproduz, com nuances prprios, na sua obra de propedutica jurdica.
54

Diz o socilogo alemo que o conflito de expectativas normativas numa sociedade
demasiadamente complexa perfeitamente normal, e at mesmo tolervel em certo grau, de
modo que a norma de um torne-se a desiluso de outro. Mas essas expectativas no podem ser
indefinidamente expostas desiluso, devendo haver um mecanismo que torne certas
expectativas bem-sucedidas. Apenas o mecanismo temporal de estabilizao de expectativas

48
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 57.
49
Luhmann, entretanto, reconhece que as expectativas normativas no esto atadas sua proclamada resistncia
assimilao. A possibilidade de perseverana interna de expectativas desapontadas tem seus limites. As placas de
estacionamento proibido cercadas pelos carros parados acabam por no mais provocar expectativas normativas,
mas to-s cognitivas: olha-se para ver se h algum policial por perto. Cf LUHMANN, Niklas. Sociologia do
direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 63.
50
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 109.
51
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 106.
52
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. pp. 110-111.
53
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. pp. 77-93.
54
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. pp. 109-113.
21

(atitudes normativas) no d conta dessa tarefa. H, ento, um mecanismo estrutural, que o da
institucionalizao de expectativas comportamentais.
55
Esse fenmeno confere a certas
expectativas normativas uma preeminncia, concretizada por meio das instituies.
56

A institucionalizao exige a considerao de terceiros, que no participam da relao.
Ser um terceiro no papel social especfico, mas sim algum que possivelmente pode ser
atrado para uma participao concreta, em julgamentos, condenaes, aes. Em outros termos,
se um terceiro no em termos da concretude momentnea de sua prpria expectativa e ao,
mas sim no horizonte das expectativas daqueles que se orientam concretamente por possveis
coadjuvantes.
57

Uma instituio no se baseia em um terceiro concreto, espectador da relao, que pode
ser influencivel. Isso no garantiria estabilidade das expectativas. Ao contrrio, a opinio dos
desconhecidos, annimos, que sustenta a instituio, integrando as expectativas. Apela-se a ao
consenso. Esse consenso, contudo, no pode ser tido como um consenso real, concreto, eis que
seria muito raro, pois h, nos dizeres de Luhmann, uma escassez de ateno num mundo
demasiadamente complexo.
58
As instituies, ento, cumprem o papel de tornar o consenso
expectvel e ativvel, caso necessrio, mas tambm de expandir as predisposies ao consenso,
de tal forma que o consenso social geral s precise ser coberto pela experincia atual de
algumas pessoas, em alguns sentidos e em alguns momentos.
59
Nesse sentido, a funo das
instituies de economizar o consenso, na medida em que este passa a ser pressuposto.
60

As instituies partem de suposies comuns de determinadas situaes, cujo sentido e
direcionamento so dados por um ou por alguns participantes da interao, que conseguem alar-
se ao centro da ateno dos demais, que so distribudos em seus papis sociais.Formam-se
auto-evidncias supostas em comum, inicialmente no articuladas, e que reduzem fortemente a

55
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 77.
56
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 111.
57
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 78.
58
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 79.
59
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 80.
60
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 80.
22

multiplicidade das opinies em si possveis e manifestveis.
61
A continuidade da participao
representa o consenso genrico, expresso pelo engajamento dos participantes, atravs de sua
presena. Quem a ela for contrrio dever arcar com o risco da desaprovao dos demais,
expondo-se:
Aquele cujas expectativas sejam contrrias instituio, ter contra si o peso de
uma auto-evidncia presumida. Inicialmente ele tem que contraditar bases
comportamentais aceitas, j abertamente assumidas pelos demais. Com isso, ele
atinge autoprojees, tornando-se incmodo ou at mesmo perigoso. Ele precisa
arriscar uma iniciativa, sem estar protegido por expectativas pr-estabilizadas.
[...] Ele precisa tematizar ou problematizar o que suposto tacitamente, ou
mesmo expressamente aceito, dirigindo-o para o foco de interesse comum e a
destruindo-o [...] Ele tem que ser capaz de ocupar o centro das atenes comuns
no suficiente murmurar suas reservas para um dos presentes, ou
ridiculariz-los aps a situao.
62

Se o indivduo no consegue assumir a conduo seletiva do tema, restam-lhe duas
alternativas: o protesto genrico atravs da ruptura da relao, ou a aceitao do consenso suposto
em sua base. Uma instituio pode surgir e se manter quase que desapercebidamente, porm sua
desconstituio necessita de verbalizao, com as devidas argumentaes. Enfim, quem a ela
contrrio, deve expor-se a riscos. Ao contrrio, quem est protegido pela instituio sente-se
seguro. Dessa forma, h o fortalecimento da impresso de uma opinio unitria acima da
multiplicidade das expectativas fticas, tornando assim as expectativas expectveis.
63
E, nesse
sentido, todos se sentem obrigados a estender os compromissos e auto-imagens estabelecidos
entre si a terceiros.
Quando se fala em institucionalizao da relao autoridade/sujeito no discurso
normativo, expressa no seu aspecto-cometimento, significa dizer que terceiros alheios relao
entre as partes (endereados normativos) e o comunicador normativo (juiz, legislador, costumes,
o editor normativo que surge da manifestao de vontade das partes num contrato) respaldam
essa autoridade. Esse respaldo se d por meio das instituies, calcadas, por sua vez na presuno
de consenso geral e annimo.
Ferraz Jr. ressalta que, modernamente, o consenso presumido e global tem na instituio
Estado a sua representao mxima, embora no seja a nica instituio a garantir o consenso

61
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 81.
62
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. pp. 81-82.
23

suposto e annimo de terceiros para as comunicaes normativas jurdicas.
64
A juridicidade da
norma, ento, depende de sua insero em grandes sistemas disciplinares, a que genericamente
podemos chamar de ordenamento jurdico, que lhes atribuam imperatividade (condies de impor
seu cumprimento).

2.2.3 Generalizao de contedos: ncleos significativos

Apenas os mecanismos da temporal e estrutural, que garantem expectativas normativas
institucionalizadas, no so suficientes para a estabilizao de expectativas, em face da alta
complexidade e contingncia das interaes humanas. Isto porque os contedos das interaes
tambm necessitam ser garantidos contra essa contingncia. Luhmann assevera que
As expectativas comportamentais normativas tm que ser imunizadas contra um
certo grau de contradies ao nvel ftico, e tm que poder ser vinculveis a
justificativas cognitivamente plausveis para desapontamentos. Elas tm que
possibilitar a suposio de uma base consensual, apesar das diferenas entre
situaes e interesses ainda desconhecidos em seus aspectos particulares, e
mesmo isso s atingvel em ntima vinculao com estruturas cognoscveis do
mundo circundante. Dessa forma, a dimenso temporal e a dimenso social
atuam seletivamente sobre o que possvel no sentido prtico.
65

Conforme Ferraz Jr., os sistemas sociais desenvolvem, nesses termos, mecanismos de
estabilizao, chamados ncleos significativos, isto , centros integradores de sentido que conferem
variedade certa unidade aceitvel para as interaes sociais.
66
Esses ncleos significativos esto
presentes no relato da norma jurdica, e, portanto, presentes na estrutura dialgica do discurso.
67

No qualquer contedo que pode constituir o seu relato: somente aqueles que podem ser
socialmente generalizados, pois manifestam ncleos significativos vigentes numa sociedade,
como as pessoas, os papis sociais, os valores e a ideologia prevalecente.
68
Esses diferentes

63
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 83.
64
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 109.
65
Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 94.
66
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 111.
67
Quanto estrutura do discurso normativo, ver o captulo seguinte.
68
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 111.
24

planos de sentido devem ser vistos como um todo, de forma inter-relacionada, pois todos se
pressupem e se condicionam mutuamente.
69

Por pessoa entende-se um feixe de papis sociais desempenhados por um indivduo, sobre
quem as expectativas devem agregar seus caracteres idiossincrticos.
70
As expectativas referem-
se ao que pode ser imputado a uma pessoa concreta em termos de experincias e ao.
71
A
anonimidade complexa das sociedades, entretanto, exige outros ncleos significativos mais
abstratos, embora menos confiveis.
72

O primeiro dele so os papis sociais. Nele desprezam-se as caractersticas pessoais e
individuais. Papis so feixes de expectativas limitados em seu volume por sua exeqibilidade,
mas no vinculados a uma determinada pessoa, podendo ser assumidos por diferentes atores,
possivelmente alternando-se.
73
Os papis sociais conferem um sentido possvel de
generalizao, independentemente de quem o desempenha. So exemplos de papis sociais, o
mdico, o administrador, o juiz, o legislador, o contribuinte, o cidado, o poder
pblico e a administrao pblica. A cada papel social corresponde um feixe de expectativas
que independem de quem o esteja desempenhando.
Os papis sociais, contudo, no so suficientes para estabilizar as expectativas nos
sistemas sociais complexos, pois deve haver ncleos integradores de sentido que manifestem a
preferibilidade (abstrata e geral) por certos contedos de expectativas. Esses centros integradores
so os valores e as ideologias.
Valores so smbolos de preferncia para aes indeterminadamente permanentes,
abstratos, que representam o consenso social.
74
Eles podem sofrer mutaes e entrar em conflito,
pois so dotados de alta reflexividade. Constituem um dubium no discurso normativo, e por isso
fazem parte do momento dialgico do discurso normativo. As ideologias cumprem justamente a
funo de valorar e hierarquizar esses valores, manifestando a preferncia de alguns sobre outros.

69
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 104.
70
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. pp.111-112.
71
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 100.
72
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 112.
73
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 101.
74
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 121.
25

Assim, mesmo que ainda abstratamente, conferem queles um mnimo de manifestao concreta.
Por exemplo, o valor liberdade, pode ter vrios significados, cujo papel de fixar-lhe o
contedo, pondo-o como invariante, desempenhado pela ideologia.
Diante de tais observaes, Luhmann afirmou que o direito corresponde s expectativas
comportamentais generalizadas congruentemente.
75
Nesse sentido, o direito concebido
funcional e seletivamente, na medida em que no se d pela constncia de uma dada
caracterstica, como o dever-ser ou a sano. Estes so apenas caractersticas que determinam
sua natureza. O direito tambm no um ordenamento coativo: , antes, um alvio para as
expectativas, que consiste na disponibilidade de caminhos congruentemente generalizados para
as expectativas, significando uma eficiente indiferena inofensiva contra outras possibilidades,
que reduz consideravelmente o risco da expectativa contraftica.
76
A funo do direito,
conforme o socilogo alemo,
[...] reside em sua eficincia seletiva, na seleo de expectativas
comportamentais que possam ser generalizadas em todas as trs dimenses, e
essa seleo, por seu lado, baseia-se na compatibilidade entre determinados
mecanismos das generalizaes temporal, social e prtica. A seleo da forma de
generalizao apropriada e compatvel a cada caso a varivel evolutiva do
direito. Na sua mudana evidencia-se como o direito reage s modificaes do
sistema social ao longo do desenvolvimento histrico.
77
(grifo nosso)

Nesse sentido, Ferraz Jr. defende que
[...] no qualquer contedo que pode constituir o relato das chamadas normas
jurdicas, mas apenas os que podem ser generalizados socialmente, isto , que
manifestam ncleos significativos vigentes numa sociedade, nomeadamente por
fora da ideologia prevalecente e, com base nela, dos valores, dos papis sociais
e das pessoas com ela conformes.
78
(grifos nossos)

Aqui se pode propor uma tnue aproximao com Reale, para quem o direito um
processo histrico-cultural em que os valores (e, portanto, incluem-se a as ideologias) assumem
papel preponderante para o fenmeno jurdico e para suas transformaes. Para Reale, fato e

75
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 115.
76
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 115.
77
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983. p. 116.
78
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p.113.
26

valor esto em tenso, resultando dessa tenso a norma, que a solucionar. Esta posta, contudo,
converte-se em fato, resultando da uma nova tenso.
79
A converso da norma em fato pode
ocorrer somente com referncia e em funo de uma nova integrao normativa determinada por
novas exigncias axiolgicas e novas intercorrncias fticas.
80
O valor , assim, a fora motriz
do processo. Toda atividade humana destina-se a satisfazer um valor ou impedir que um valor
sobrevenha, a partir de que a noo do dever-ser (ou no dever ser) se aplica diante de fatos
concretos, resultando em normas que busquem a satisfao dos fins estabelecidos pelos valores.
Essa forma de dialtica, tambm chamada de implicao-polaridade, um processo dinmico e
histrico, assim como a experincia humana.
Se para Reale o direito de uma determinada sociedade deve refletir os valores como
condio de sua prpria legitimidade, Ferraz Jr. v nos valores (cujo sentido fixado
ideologicamente) condio para o consenso social, e, portanto, como fundamento de legitimidade
do prprio direito numa dada sociedade.
81
Nesse sentido, ambos distanciam-se do positivismo
jurdico, que tem como expoente Kelsen, para quem normas jurdicas so normas vlidas
num dado sistema normativo, independentemente de seu contedo.
Foi Kelsen, sobretudo, quem formulou as bases da Teoria Pura do Direito, que concebe o
ordenamento como um conjunto lgico-formal de normas, organizadas hierarquicamente, todas
subordinadas em ltima instncia Constituio, a qual atribui o poder originrio de
competncias para a produo de todas as normas. Acima da Constituio, norma tambm
positivada, haveria uma norma superior, que fundamentaria a validade de todas as demais
normas: a norma fundamental. Essa norma no seria posta, pois se assim fosse necessitaria de
uma norma superior que desse a ela validade, mas pressuposta, tendo como funo, segundo
Barzotto,
82
estabelecer o dever de se obedecer Constituio. Tal esforo terico justifica-se pelo

79
a) Onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econmico,
geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.); um valor, que confere determinada significao a esse fato,
inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e,
finalmente, uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao
outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem separados uns dos outros,
mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores no s se exigem
reciprocamente, mas atuam como elos de um processo [...] de tal forma que a vida do Direito resulta da interao
dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram. REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5
ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 65.
80
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p 76.
81
No que diz respeito ao papel dos valores e da ideologia no direito, ver as duas ltimas sees deste trabalho.
82
BARZOTTO, Lus Fernando. O Positivismo Jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart.
So Leopoldo: Unisinos, 2004. p. 40.
27

fato de que, para Kelsen, o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de
uma outra norma,
83
no admitindo, por exemplo, uma norma moral que lhe d validade. Moral
ou a Poltica no seriam campos de estudo do jurista, por serem elementos metajurdicos. Por
isso, o ordenamento jurdico seria um sistema dinmico, em que as normas no podem ser
deduzidas por uma derivao lgica de seu contedo, mas sim por uma relao de autorizao
para produo de normas.
84

Ferraz Jr., por seu turno, admite a possibilidade de um direito vlido, eficaz e imperativo
que tenha sido estabelecido arbitrariamente, porm ressalta que esse direito carecer de sentido.
possvel implantar um direito margem ou at contra a exigncia moral de justia. [...]
Todavia, impossvel evitar-lhe a manifesta percepo da injustia e a conseqente perda de
sentido,
85
pois a arbitrariedade torna as normas de conduta mera imposio, unilateral, que
prescinde dos outros enquanto mundo comum.
86

No basta ao direito ser um conjunto de normas dotadas de validade, eficcia e
imperatividade. Ele deve ter um sentido, ligado ao senso comum, este visto como um mundo
comum a todos e no qual todos se encontram.
87
As prprias teorias jurdicas, segundo Ferraz Jr.,
prendem-se, enquanto teorias das cincias humanas, a determinadas pocas e culturas, na medida
em que os enunciados elaborados pelos juristas relacionam-se prxis jurdica.
88
Assim, as
doutrinas constituem parte do ethos social, a qual resulta do costume, da tradio e da
moralidade. A doutrina tem um carter ambguo, que evidenciado pelo fato de ela mesma, alm
de propor a descrio e explicao do fenmeno jurdico, ser ainda fonte do direito. Ela no
apenas o descreve e explica o direito (elementos cognoscitivos), mas visa soluo de conflitos
sociais (carter funcional, no-cognoscitivo) por meio de proposies ideolgicas, de natureza

83
BARZOTTO, Lus Fernando. O Positivismo Jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart.
So Leopoldo: Unisinos, 2004. p. 2.
84
BARZOTTO, Lus Fernando. O Positivismo Jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart.
So Leopoldo: Unisinos, 2004. pp. 37 e 39.
85
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 373.
86
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 373. Nesse sentido, Reale leciona: Ora, se o Direito nem sempre logra xito na
consecuo do valor proposto, necessrio, ao menos, que haja sempre uma tentativa de realizar o justo. Pouco
importa que no alcance xito; o que importa que se incline realizao do justo. Cf. REALE, Miguel.
Filosofia do Direito. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1996. pp. 592-593.
87
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 373.
88
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 2.
28

criptonormativa.
89
Ou seja, a teoria do direito insere-se neste mesmo, descrevendo-o e propondo
as solues menos perturbadoras para uma problemtica social determinada. Por isso, para
Viehweg as teorias do direito so teorias com funo social.
90


2.3 O pensamento tpico

O pensamento tpico (ou tpica) moderno atribudo ao jurista alemo Theodor
Viehweg, que foi mestre de Ferraz Jr. na Alemanha, sendo este ltimo o responsvel pela
introduo, no Brasil, desse estilo.
91
A tpica de Viehweg, assim como a retrica desenvolvida
por Perelman-Tyteca, busca sua origem em Aristteles, que estabeleceu a distino entre as
demonstraes apodticas e dialticas. As demonstraes apodticas seriam as afetas cincia,
qual caberia o conhecimento da coisa como ela , e, portanto, universalizvel. A lgica desse
conhecimento a analtica, que constri suas demonstraes a partir de premissas verdadeiras,
por meio de um silogismo estrito. Por outro lado, a dialtica seria a arte de trabalhar com opinies
opostas, pela argumentao, instaurando um dilogo, no sentido de um procedimento crtico. No
partia de premissas verdadeiras, mas de premissas que so aceitas pela comunidade como
parecendo verdadeiras.
92
Enquanto que a analtica estaria na base da cincia, a dialtica estaria na
base da prudncia. Nesse sentido, as proposies bsicas dos procedimentos dialticos
constituam-se, para Aristteles, no em axiomas, mas em topoi de argumentao, lugares-
comuns, com reconhecida fora persuasiva no confronto de opinies.
93

Os topoi, enquanto meios auxiliares para orientao na discusso de problemas,
continuaram, ao longo dos sculos, sendo utilizados na jurisprudncia, como visvel entre os

89
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 3.
90
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 3. Quanto funo social da
doutrina, ou dogmtica jurdica,e sua relao com as regras de calibrao, ver a seo 4.4.2.
91
Cf. WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Fabris, 1984. p.94. Nota n 16.
Tambm: BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do
pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja:
Univali, 2003. Disponvel em <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257>. Acesso em
29set. 2011. p. 43.
92
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 5.
93
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 341.
29

glosadores e os ps-glosadores.
94
Antes de ser um mtodo, era um estilo, uma atitude cultural de
alto grau de confiabilidade nas tarefas prticas dos juristas. Nesse sentido, a tpica desenvolveu-
se enquanto uma teoria dos lugares-comuns e como uma teoria da argumentao e dos
raciocnios dialticos.
95

A partir das origens clssicas, atualizadas com os instrumentos contemporneos da lgica,
da teoria da comunicao, da lingstica e outros,
96
Viehweg desenvolve sua teoria, influenciando
a epistemologia de Ferraz Jr. Segundo este autor, as teorias jurdicas, para que possam cumprir
sua funo social,
[...] utilizam-se de um estilo de pensamento denominado tpico. A tpica no
propriamente um mtodo, mas um estilo. Isto , no um conjunto de princpios
de avaliao da evidncia, cnones para julgar a adequao de explicaes
propostas, critrios para solucionar hipteses, mas um modo de pensar por
problemas, a partir deles e em direo deles. Assim, num campo terico como o
jurdico, pensar topicamente significa manter princpios, conceitos, postulados,
com um carter problemtico, na medida em que jamais perdem sua qualidade
de tentativa. Como tentativa, as figuras doutrinrias do Direito so abertas,
delimitadas sem maior rigor lgico, assumindo significaes em funo dos
problemas a resolver, constituindo verdadeiras frmulas de procura de
soluo de conflito.
97
(grifos nossos)
Conforme Warat, enquanto a dogmtica admite um raciocnio dedutivo e demonstrativo, a
tpica o interrompe e o substitui face s exigncias do processo decisrio imposto pela
problemtica jurdica.
98
Nesse sentido, assevera esse autor que a tpica
[...] se apresenta perante a temtica jurdica por ser esta problemtica no-
axiomtica. Os pontos de partida da cincia jurdica no so axiomas nem
pressupostos metodolgicos indiscutveis. Os conflitos e problemas jurdicos
existentes requerem deciso diante da significao alternativa das palavras da lei

94
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. pp. 341-342.
95
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. pp. 341-342.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 342.
96
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 1.

97
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 3. Assim, Viehweg: O ponto
mais importante da tpica constitui a afirmao de que se trata de uma techne do pensamento que se orienta para
o problema. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia:
Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 33. (grifo do autor)
98
WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. v. II. Trad. Jose Luis Bolzan de Moraes. Porto Alegre:
Fabris, 1995. p. 30.
30

e das situaes fticas, com exceo das projees ideolgicas sobre estes dois
mbitos.
99

Ainda segundo esse autor, Viehweg v na dogmtica jurdica, enquanto suporte de
processos interpretativos, uma teoria de pensamento por problemas, que recorre a um estilo
retrico (tpico) distinto do pensamento dedutivo-sistemtico.
100
A tpica , portanto, uma
tcnica do pensamento problemtico. Todo problema objetivo e concreto provoca claramente
um jogo de suscitaes, que se denomina tpica ou arte da inveno.
101
Ou como afirma Ferraz
Jr., o problema assumido como um dado, como algo que dirige e orienta a argumentao, que
culmina numa soluo possvel entre outras.
102
Por problema deve-se entender toda questo
que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento
preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questo que h que levar a srio e para a qual
h que buscar uma resposta como soluo.
103
Esses problemas, em Viehweg, giram em torno do
ideal de justia.
104

Topoi ou loci so lugares-comuns, conceitos e proposies bsicas do pensamento
jurdico que no so formalmente rigorosos, nem podem ser formulados na forma de axiomas
lgicos, e que servem de ponto de partida de sries argumentativas.
105
Trata-se de frmulas,
variveis no tempo e no espao, de reconhecimento da fora persuasiva, e que usamos, com
freqncia, mesmo nas argumentaes no tcnicas das discusses cotidianas.
106
Situaes
jurdicas conflitivas ou problemticas requerem solues jurdicas. Para tanto, os juristas
utilizam-se de catlogos de topoi, como interesse, interesse pblico, boa-f, autonomia da
vontade, direitos individuais, legalidade, legitimidade, soberania, no tirar proveito da

99
WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. v. II. Trad. Jose Luis Bolzan de Moraes. Porto Alegre:
Fabris, 1995. pp. 30-31.
100
WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Fabris, 1984. p. 94.
101
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de
Imprensa Nacional, 1979. p. 33.
102
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 343. Grifos do autor.
103
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de
Imprensa Nacional, 1979. p. 34.
104
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. pp. 3-4.
105
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 343.
106
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 4.
31

prpria ilicitude ou dar a cada um o que seu,
107
os quais so sempre limitados e muitas vezes
contraditrios entre si diante de um determinado problema.
Os topoi podem ser de primeiro ou de segundo grau. Quando utilizados de forma isolada,
constituem-se em topoi de primeiro grau. Viehweg assim o descreve:
Quando se depara, onde quer que seja, com um problema, pode-se naturalmente
proceder de um modo simples, tomando-se, atravs de tentativas, pontos de
vistas mais ou menos casuais, escolhidos arbitrariamente. Buscam-se deste
modo premissas que sejam objetivamente adequadas e fecundas e que nos
possam levar a conseqncias que nos iluminem. A observao ensina que na
vida diria quase sempre se procede dessa maneira. Neste caso, uma
investigao ulterior mais precisa faz com que a orientao conduza a
determinados pontos de vista diretivos. Sem embargo, isto no se faz de uma
maneira explcita. Para efeito de uma viso abrangente, denominemos tal
procedimento de tpica de primeiro grau.
108

exemplo a evocao da noo de consenso para uma deciso poltica, que, enquanto
frmula de procura, pode levar premissa da vontade da maioria,
109
ou o princpio da boa-f
objetiva, que pode, numa deciso judicial, determinar a anulao de uma clusula contratual.
Como os recursos tpicos so infinitos e conduzem a procedimentos inseguros, estabelece-se uma
tpica de segundo grau, que se encarrega de organizar os topoi em catlogos, a partir de critrios
que delimitam reas argumentativas.
110
Nos dizeres de jusfilsofo alemo, a insegurana atinente
tpica de primeiro grau
[...] salta vista e explica que se trate de buscar um apoio que se apresenta, na
sua forma mais simples, em um repertrio de pontos de vista j preparados de
antemo. Desta maneira, produzem-se catlogos de topoi, e a um procedimento
que se utiliza destes catlogos chamamos de tpica de segundo grau.
111

Segundo Ferraz Jr., os critrios de classificao so tambm problemticos, obedecendo a
classificaes diferentes, cuja deduo sistemtica impossvel.
112
A nica instncia de controle

107
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. pp. 3-4.
108
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de
Imprensa Nacional, 1979. p. 36.
109
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 343.
110
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 343.
111
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de
Imprensa Nacional, 1979. p. 36. Grifos do autor.
112
Na verdade, qualquer tentativa nesse sentido altera a prpria inteno da tpica que, sendo problemtica,
assimtrica at por necessidade de produo dos efeitos persuasivos da argumentao. Por isso, no pensamento
tpico, mais importante que concluir a busca das premissas, o que Ccero chamava de ars inveniendi. Cf.
32

dos pontos de vista aceitveis, ou seja, dos topoi catalogados, a prpria discusso: o que fica
justificado por aceitao admitido como premissa.
113
Por isso, o critrio de referncia para a
elaborao de uma tpica de segundo grau no pode ser abstrato, mas localizado e situacional.
114

Viehweg enfatizou que:
Os topoi, que intervm com carter auxiliar, recebem por sua vez seu sentido a
partir do problema. A ordenao com respeito ao problema sempre-essencial
para eles. vista de cada problema aparecem como adequados ou inadequados,
conforme o entendimento que nunca imutvel. Devem ser entendidos de um
modo funcional, como possibilidades de orientao e como fios condutores do
pensamento.
115

Warat critica a tpica de Viehweg, por entender que sua posio diante dela vacilante
e, muitas vezes incoerente, em razo de seu apego e culto confessado e cultivado pela maioria
dos juristas alemes dogmtica jurdica.
116
Acrescenta, ainda, que, embora o jurista alemo
afirme que a tpica no um mtodo, mas um estilo, tem ele, sim, a aspirao de convert-la em
um mtodo, na medida em que
[...] aceita a rigorosa axiomatizao da cincia jurdica, embora reconhea que
isto impraticvel, pois a tpica no pode ser totalmente desterritorializada do
saber jurdico. Desta forma, acaba por aceitar uma posio secundria da tpica
na cincia do direito, mas predominante na jurisprudncia. Sua retrica,
portanto, no epistemolgica nem poltica. No poltica, pois os problemas
so apresentados a partir de uma tica individual e no social.
117

Alm disso, o mtodo tpico insuficiente na medida em que considera a credibilidade
proposta para a soluo dos problemas como proveniente exclusivamente da manipulao das
linguagens, com um claro e ideolgico esquecimento das condies polticas que determinam a

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 343. A propsito, Viehweg enfatizou que a tpica um procedimento de busca de
premissas, conforme sublinhou Ccero, ao diferenci-la, como ars inveniendi, da lgica demonstrativa ou ars
iudicandi [...]. Isto tem pleno sentido. Pois possvel distinguir uma reflexo que busca o material para pensar, de
outra que se ajusta lgica. igualmente claro que na prtica esta ltima deve vir depois daquela. Vista dessa
maneira, a tpica uma meditao prolgica, pois, como tarefa, a inventio primria e a conclusio secundria. A
tpica mostra como se acham as premissas; a lgica recebe-as e as elabora. VIEHWEG, Theodor. Tpica e
jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. pp. 39-40.
113
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 344.
114
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 344.
115
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de
Imprensa Nacional, 1979. p. 38.
116
WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. v. II. Trad. Jose Luis Bolzan de Moraes. Porto Alegre:
Fabris, 1995. p. 31.
117
WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Fabris, 1984. p. 95.
33

proposta de soluo.
118
Em suma, a dogmtica jurdica constri os tpicos, mas no se preocupa
em explic-los nem em assumi-los como tais.
119

Inobstante tais crticas, a tpica exerce importante papel no modelo de Ferraz Jr.. Segundo
este autor, o discurso dialgico (ver seo 3.1.2), que se caracteriza pela reflexividade (dubium) e
pela obedincia a certas regras de racionalidade, organizado a partir de topoi. Estes servem de
orientao prtica na elaborao de estratgias, como base para a argumentao.
120
Como ser
visto, o discurso normativo (norma) tem em sua estrutura um momento dialgico heterolgico
(persuasivo), em que o editor normativo surge como parte argumentante, e o receptor, como parte
intrprete. Por esse motivo, tambm, a tpica assume papel preponderante para as teorias da
argumentao e da interpretao (hermenutica) propostas pelo jusfilsofo brasileiro. Vale
lembrar a nfase por ele atribuda no carter funcional do direito, que decidibilidade de
conflitos. Nesse sentido, o pensamento tpico cumpre seu papel porque
[...] visa assinalar sugestes, apontar possibilidades, desvendar caminhos,
destinando-se, por excelncia, a decidir ou preparar uma ao. Essa atividade ,
por sua vez, caracterizadamente uma tcnica de disputas em que os problemas
so postos em funo das opinies, com o fito de ataque ou defesa.
121

Tambm os topoi atuam como regras de calibrao do sistema normativo. Tal observao
traz consigo a discusso se o pensamento tpico no seria incompatvel com o modelo de sistema
proposto por Ferraz Jr.,
122
na medida em que traria uma abertura do sistema. Conforme
ressaltou Bastos, ao analisar a literatura de Viehweg e Ferraz Jr., o modelo adotado por Ferraz Jr.,
ao contrrio do que se pode pensar, no se contrape ao sistema proposto por esse mesmo autor,
porque
[...] ambos so compreendidos como realidades complementares, dialeticamente
inter-relacionadas (o problema racionalmente discutido nos limites/regras do
sistema) (Cf. Viehweg, 1986, p.53-69). Por outro lado, o modo de pensar
problemtico ope-se, sim, ao sistemtico, quando privilegia como ponto de
partida o problema e no o sistema. Neste sentido, Ferraz Jr (1994, p.324)
assevera que no pensamento problemtico no se duvida de que haja um

118
WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Fabris, 1984. p. 96.
119
WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. v. II. Trad. Jose Luis Bolzan de Moraes. Porto Alegre:
Fabris, 1995. p. 35.
120
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. pp. 22-23.
121
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 340.
122
A respeito do modelo de sistema normativo de Ferraz Jr., ver sees 4.4.1 e 4.4.2.
34

sistema nem de que, eventualmente, no prprio pensar problemtico, este
sistema esteja em forma latente e seja o determinante.
123


2.4 Horizontes da investigao jurdica: os enfoques zettico e dogmtico

A investigao da norma jurdica, nos termos propostos por Ferraz Jr., uma tarefa
eminentemente zettica, segundo a terminologia adotada por ele mesmo em suas obras. Ferraz
Jr., acolhendo a distino proposta por Viehweg, concebe a possibilidade de investigao jurdica
sob os enfoques zettico e dogmtico.
O enfoque zettico tem uma funo especulativa explcita, dissolvendo meras opinies,
pondo-as em dvida. As questes zetticas so, por isso, infinitas, tendo como ponto de partida
uma evidncia. Nelas, o problema tematizado configurado como um ser. O enfoque
dogmtico, por sua vez, releva o ato de opinar e ressalva certas opinies. Nele, determinados
elementos so subtrados dvida, e postos de modo absoluto (inegabilidade dos pontos de
partida). As questes dogmticas so tipicamente tecnolgicas, de funo diretiva, e a situao
nelas captada configura um dever-ser. Warat sintetiza a diferena de ambas, dizendo que a
dogmtica se vincula s premissas e conceitos que extrai dos textos legais; declara-os
indiscutveis e os legitima; por sua vez, a zettica pe em relevo a problemtica das premissas e
pontos de partida da dogmtica.
124


123
BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do pensamento
de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003.
Disponvel em <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257>. Acesso em 29 set. 2011. pp.
48-49.
124
WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. v. II. Trad. Jose Luis Bolzan de Moraes. Porto Alegre:
Fabris, 1995. p. 26. Warat, nesta mesma obra (pp. 27-30), prope a classificao da zettica em zettica pura e
zettica aplicada; esta ltima classifica-se em zettica dogmtica e zettica epistemolgica. Zettica pura
seria uma investigao pela pesquisa mesma, desinteressada, especulativa e terica, que conceitualmente buscaria
estabelecer um ordenamento justo, e estaria livre de qualquer ideologia. O prprio autor ctico quanto
possibilidade de se obter um conhecimento jurdico puro. A zettica dogmtica, por sua vez, seria a pesquisa
levada a cabo para reforar e corrigir a dogmtica, e realizar-se-ia dentro da prpria dogmtica, no ultrapassando
seus limites. Sua funo bsica seria legitimar valorativamente o sentido das normas legais vigentes, para
determinar as solues derivadas das mesmas e os procedimentos argumentativos aceitveis, para modelar, a
partir de dogmas legitimados, o que o direito positivo. A zettica, dogmtica, ento, teria a funo de atualizar a
dogmtica, atualizando-a, produzindo uma modificao de suas crenas e adequando-a s expectativas,
conjecturas e crenas do futuro. Por ltimo, a zettica epistemolgica, que teria como objeto de conhecimento um
saber contra-dogmtico, por meio de marcos alternativos. Nesse sentido, a zettica epistemolgica seria uma
meta-linguagem da dogmtica que deixaria de ter somente o controle retrico do universo de crenas, para
justificar o raciocnio dos juristas dogmticos (p.30), buscando novas opinies, as quais incorpora ao direito
positivo. Para ele, a zettica epistemolgica cumpre o importante papel de desfazer os obstculos epistemolgicos
da dogmtica, que um pensamento por inrcia que sufoca e degenera variveis. Em suma, poder-se-ia dizer
35

No direito moderno, desde o fenmeno da positivao (sculo XIX) privilegia-se o
enfoque dogmtico, pois o direito dado como um direito posto. Entretanto, os enfoques esto
em necessria correlao funcional, na medida em que os dogmas devem ser de alguma forma
legitimados (pela zettica).
125

Wolkmer, autntico representante do pensamento crtico jurdico no Brasil, ressalta a
contribuio da orientao zettica de Ferraz Jr. para a formulao de uma teoria antidogmtica,
surgida no mbito da Universidade de So Paulo (USP) nos anos 1970 e 1980. Segundo ele, o
jusfilsofo paulista foi responsvel por um novo horizonte (orientao zettica), calcado em viso
crtica e interdisciplinar, influenciando toda uma gerao de juristas, muitos dos quais, hoje, assumem
postura de crtica jurdica.
126
Esse mesmo autor enfatiza, contudo, que o pensamento de Ferraz Jr.,
mesmo tendo marcado uma gerao de juristas brasileiros que se aproximam de posies mais
antidogmticas, em sua trajetria mais recente
[...] tende a encaminhar-se para posturas marcadas por rgido e ortodoxo
formalismo de teor neopositivista, portanto cada vez mais distante de um projeto
jurdico crtico. Ao largo dos anos, sua atividade profissional como consultor
jurdico demonstra a atitude do intelectual comprometido com as instituies
oficiais.
Por outro lado, Bastos Jr.
127
v na teoria proposta por Ferraz Jr. elementos capazes de
fornecer subsdios a uma teoria crtica do direito, orientada para a transformao, e, portanto,
antidogmtica, embora reconhea que o discurso do jusfilsofo paulista aproxime-se muito mais
de uma zettica dogmtica e, portanto, legitimadora da dogmtica jurdica.
128
Em realidade,

que a zettica dogmtica um discurso legitimador, enquanto que a zettica epistemolgica, um discurso
transformador/emancipador, e por isso mais adequado formulao de uma teoria crtica do direito. Cf. BASTOS
JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do pensamento de
Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003. p. 64.
Disponvel em <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257>. Acesso em 29 set. 2011.
125
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A cincia do direito. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 1980. pp. 45-47; Introduo ao
estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 39-43. A zettica, nesses
moldes, enquadrar-se-ia no modelo de zettica dogmtica, segundo a classificao proposta por Warat (ver nota
supra). Nesse sentido, ver tambm. BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia
jurdica crtica a partir do pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v.
8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003. pp. 64-65. Disponvel em
<http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257>. Acesso em 29 set. 2011.
126
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.
97. Entre os juristas dessa corrente, destacam-se Jos Eduardo Faria e Jos Reinaldo de Lima Lopes, que foram
alunos de Ferraz Jr. na USP.
127
BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do pensamento
de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003. p.
64. Disponvel em <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257>. Acesso em 29 set. 2011.
128
Ver notas imediatamente anteriores.
36

Ferraz Jr. percebe o fenmeno jurdico como algo complexo, no suscetvel de estudo
exclusivamente sob um ngulo dogmtico ou zettico. Seu esforo est em tentar integrar ambos
os enfoques, a partir do modo de pensar dogmtico de Luhmann, com caractersticas de
fechamento (inegabilidade dos pontos de partida), e, em plo oposto, o pensar problemtico de
Viehweg, os quais orientaram sua filosofia.
129
Interessantes as suas palavras, na condio de
homenageado, em seminrio realizado no ano de 2010:
Retomando a dogmtica jurdica a partir desses dois enfoques ([Niklas]
Luhmann e [Theodor] Viehweg), percebemos que o direito talvez seja uma
estrutura muito complexa, em que est tudo junto, ou, se preferirem, no est to
nitidamente separado, embora s vezes fique muito separado, na forma como
voc ensina o direito mas isso outra coisa, um problema pedaggico. A
idia jurdica do entrelaamento pode existir at por outras razes no
pedaggicas, mas, quando observamos a prxis, a distino no to ntida.
130

Por outro lado, reconheceu que inevitvel perceber a validade dos esforos para se
trazer outros elementos para dentro da dogmtica, e ver como ela vai se transformando
exatamente por causa disso.
131
Em verdade, o prprio autor assevera que a dogmtica jurdica,
enquanto encarregada de fornecer as condies para a decidibilidade de conflitos, e ligada
prpria legitimao do direito (carter ideolgico), resulta de um processo histrico, e, por isso,
possvel que ela venha a se esgotar.
132
Alis, algumas modificaes do pensar jurdico e das

129
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Discurso de Abertura. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel
Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito
contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. p.
20. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20-
%2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011.
130
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Discurso de Abertura. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel
Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito
contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3,
mai. 2010. p. 21. Disponvel em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20-
%2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011.
131
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.).
Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra
de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. p. 20. Disponvel em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20-
%2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011.
132
Afirmao dada em resposta a Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa, que defende, a partir da interpretao do
pensamento de Ferraz Jr., que no haveria a possibilidade terica de substituio dogmtica, mas sim a
substituio de uma dogmtica liberal por uma dogmtica totalitria, ou desta para uma dogmtica de fundo
social etc. Isso porque a presena da ideologia parece permitir que o discurso da dogmtica continue falando
infinitamente. COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e. A filosofia jurdica como saber meta-ideolgico:
anotaes a partir da funo social da dogmtica jurdica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr. In: ______;
RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado
de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de
37

legislaes ocorridas a partir do sculo XX j apontam para isso, como o caso da relevncia dos
princpios (que conferem maior poder ao juiz) e o fenmeno da descodificao, que tm
dificultado a tarefa da dogmtica.
133
O prprio princpio da inegabilidade dos pontos de partida,
assim, passa, gradual e sutilmente, a ser questionado, podendo ceder lugar a novas formas de se
pensar o direito positivo, que possibilitem a soluo de conflitos, diante de um mundo cada vez
mais veloz e tecnolgico.
134

Ademais, o jusfilsofo paulista v no direito algo mais que um simples conjunto de
normas. Como asseverou em sua obra de propedutica jurdica que, na sentena de Wolkmer,
representa sua maturidade intelectual
135
O direito contm, ao mesmo tempo, as filosofias da
obedincia e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitao do status quo, da situao
existente, mas aparecendo tambm como sustentao moral da indignao e da rebelio.
136
Ou,
ao tratar da relao entre direito e moral, afirma que o direito como ato de poder no tem sentido no
prprio poder. S assim se explica a revolta, a inconformidade humana diante do arbtrio.
137








Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. p. 148. Disponvel em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20-
%2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011.
133
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.).
Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra
de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. pp. 181-182. Disponvel
em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20-
%2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011.
134
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.).
Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra
de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. p. 182. Disponvel em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20-
%2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011.
135
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.
99.
136
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 31.
137
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 373.
38


3 A NORMA JURDICA

Em seu livro Introduo ao estudo do direito,
138
a norma jurdica nos apresentada por
Ferraz Jr. sob dois prismas: o zettico e o dogmtico. Pelo primeiro, preocupa-se ele em
investigar os elementos constitutivos comuns a toda norma jurdica, suas marcas distintivas em
relao a outras normas sociais e sua contextualizao em um sistema jurdico, sob o enfoque da
pragmtica jurdica. J pelo prisma dogmtico, a questo tratada de forma menos
problematizada: a preocupao central identificar as normas jurdicas em um determinado
ordenamento, sob o enfoque da dogmtica analtica, visando decidibilidade de conflitos, por
meio do desenvolvimento, pelo operador do direito, de conceitos operacionais e tcnicas
prprios.
Antes, porm, o autor j publicara obra dedicada especificamente ao estudo da norma
jurdica, intitulada Teoria da norma jurdica (1978), na qual apresentou de forma detalhada sua
teoria pragmtica, sob o ngulo eminentemente zettico. Recentemente (23/08/2011) Ferraz Jr.
divulgou em sua pgina oficial
139
o artigo (incompleto) intitulado Teoria da norma jurdica: um
modelo pragmtico, no qual reafirma o modelo lingstico-pragmtico de abordagem do direito,
onde est transcrita parte da Teoria da Norma Jurdica. As trs obras mencionadas constituem
importantes materiais para anlise da sua teoria, constituindo-se na bibliografia bsica para este
captulo.

3.1 Discurso normativo

Sob o ponto de vista pragmtico uma norma sempre uma comunicao que expressa
determinada atitude normativa, possuindo emissor (orador) e receptor (ouvinte). Trata-se de um
discurso revestido de caractersticas especiais, a que se designa discurso normativo.





138
Primeira edio em 1988.
139
< http://www.terciosampaioferrazjr.com.br >
39

3.1.1 Conceito e elementos do discurso

Discurso o ato de falar como ao dirigida a algum, com a pretenso de ser
compreendido por esse algum.
140
Tem como elementos um orador, um ouvinte e um objeto ou
questo.
141
Quando presentes esses trs elementos, instaura-se uma situao comunicativa.
142

Orador aquele que abre a discusso, aquele que prope a primeira assero. Sob o
ponto de vista do dever de prova, o orador aquele cuja ao lingstica se apresenta com
pretenso de autoridade. Esta repousa na possibilidade da ao, ou seja, de ela ser aprendida e
repetida.
143
Ouvinte, por sua vez, aquele ao qual se dirige a ao lingstica do orador.
144

Quanto ao objeto ou questo do discurso, trata-se de uma ao lingstica que deve ser
compreendida. Envolve, portanto, em termos de reflexividade, objetivos e fundamentos, bem
como sua justificao.
145
Uma mensagem sempre transmitida em dois nveis. Ao transmiti-la,
uma parte no apenas fornece uma informao, mas tambm uma informao sobre essa
informao (metainformao), que transmite a forma como o receptor (ouvinte) deve se portar
diante do seu emissor (orador),
146
ou seja, como essa informao deve ser entendida.
147

A informao (contedo) transmitida denomina-se relato, e a informao sobre o modo
que ela deve ser entendida, cometimento. Quem fala, informa e determina a relao entre si e o
seu ouvinte, impondo-lhe um comportamento.
148
Por exemplo, quando algum diz sente-se,
est emitindo o relato, que o ato de sentar-se. Porm, a forma como transmitido pode dar o
sentido de subordinao (sente-se, pois eu estou determinando), ou de coordenao (por favor,
sente-se), estando a presente o cometimento. O cometimento pode ser expresso de forma verbal
(digital) ou no verbal (analgica, por meio de gestos, entonao da voz etc.).

140
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 30
141
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 30-31.
142
justamente essa situao de aprender e ensinar, na qual a compreensibilidade das aes deve ser manifestada,
que denominamos situao comunicativa. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao:
subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 07.
143
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 08.
144
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 09.
145
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 12.
146
FERRAZ JR., Tercio Sampaio Teoria da Norma Jurdica: Um Modelo Pragmtico. Disponvel em
<http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23 set. 2011.
147
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 31
40

3.1.2 Tipos de discurso

Ferraz Jr. apresenta dois tipos fundamentais de discursos racionais, segundo sua estrutura:
a. o dialgico, no qual possibilitado o questionamento sobre as premissas, possuindo,
assim, carter reflexivo, marcado por atos de pergunta e de resposta, em que orador e ouvinte
intercambiam-se. Tem um carter personalssimo, no sentido de que o discurso aparece como
uma expresso pessoal de quem fala.
149
Por isso, no possvel desvincular a ao lingstica do
seu orador, que no simplesmente seu porta-voz, mas sim responsvel por ela. O ouvinte, por
sua vez, no apenas espectador: convidado a intervir.
150
Neste caso, a questo um dubium,
pois o comportamento do ouvinte pode ser ilimitadamente crtico, caracterizando uma alta
reflexividade,
151
que determina o discurso com um jogo infinito de estratgias que se organizam
a partir de topoi
152
. Ele segue as seguintes regras de racionalidade:

dever de fundamentao do
discurso (dever de prova),
153
possibilidade de questionamento pelo ouvinte, permitindo que se
estabeleam, entre orador e ouvinte, dilogos parciais, inatacabilidade das aes lingsticas
primrias (presunes, axiomas, pressupostos) do orador, porque este pode defend-las, e
impossibilidade de o orador modificar suas aes lingsticas primrias.
154

O discurso dialgico pode ser homolgico, caracterizado por uma estratgia de
convencimento (discusso-com)
155
baseado em enunciados verdadeiros e, por isso, demonstrveis
e refutveis, ou heterolgico, caracterizado por uma estratgia de persuaso (discusso-

148
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica: Um Modelo Pragmtico. Disponvel em
<http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23 set. 2011.
149
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 22.
150
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 15.
151
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 21.
152
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 22.
Conforme exposto no captulo anterior.
153
A regra do dever de prova impe a quem fala (com pretenso de autoridade) que tenha que fundament-lo caso
lhe seja exigido, e no sua justificativa argumentada efetivamente realizada. Essa regra constitui o centro tico e
lgico da discusso: no h discusso sem onus probandi. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e
comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. pp.07- 08.
154
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 20-21.
155
Assim, numa discusso-com, o orador fundamenta sua ao lingstica para produzir no ouvinte um sentimento
de convico em termos de conquistar sua adeso a uma assero verdadeira. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio.
Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
1997. p. 40. Grifos do autor.
41

contra),
156
fundada no interesse, em face de conflitos entre expectativas incompatveis que pedem
uma deciso.
157

b. o monolgico, no qual o orador estabelece como premissa uma verdade irrefutvel.
Tem, portanto, um ponto de partida certo, que admite axiomatizao. Este discurso parte da regra
de que nem todos os atos do orador podem ser atacados, ao que se segue a regra de que se o ato
for atacvel, no poder ser proposto; se defensvel, no poder se posto em questo. Pressupe o
princpio lgico do terceiro excludo. Nesse caso, o orador pode se colocar num segundo plano,
pois, ao propor ato de falar no-atacvel, no responsvel pessoalmente por esse ato, eis que as
fundamentaes decorrem do que foi assumido como defensvel. Por isso, ao contrrio do
discurso dialgico, tem carter impessoal e possibilidade de generalizao e universalizao. O
ouvinte, de sua parte, torna-se passivo, j que nele no pode interferir, do que decorre uma
interrupo da reflexividade (a questo um certum: verdadeiro ou falso, sim ou no).
158

H, ainda, um terceiro tipo de discurso, que por sua ambigidade chamado por Ferraz Jr.
de sui generis: o discurso normativo. Esse discurso corresponde norma jurdica,
159
cujas
caractersticas seguem na prxima seo. Por ora, cabe to somente asseverar que este tipo de
discurso possui caracteres monolgicos e dialgicos, da sua ambigidade.
Passemos, ento, caracterizao do discurso normativo ou norma jurdica, para em
seguida esboar um conceito acerca da norma jurdica, segundo o modelo emprico (pragmtico)
proposto pelo jusfilsofo paulista.

3.1.3 O discurso normativo

Quando h conflitos de expectativas normativas, surge a necessidade de estabelecimento
de regras de institucionalizao daqueles, ou seja, da transformao do conflito numa questo

156
Uma fundamentao persuasiva se d quando a reao do ouvinte no tem um sentido cooperacional, mas
contraditrio, no em termos de negar-se um dilogo, mas de orient-lo partidariamente. Essa reao
contestatria qualifica peculiarmente a questo dialgica como um dubium conflitivo. O dilogo que tem por
objeto um dubium conflitivo constitui uma discusso-contra. [...] Conflitos so alternativas incompatveis, mas
que, alm disso, pedem uma deciso. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao:
subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 43. Grifos do autor.
157
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 26-30.
158
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 23-24.
159
Ferraz Jr. trata ambas as expresses como sinnimas. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma
jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.38 Nesse sendo, tambm em Introduo ao Estudo do Direito:
Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 107 e ss.
42

em que os procedimentos decisrios a ele referidos sejam regulados.
160
Para tanto, recorre-se a
um terceiro comunicador,
161
o comunicador normativo (editor normativo), a quem cabe
generalizar as expectativas exigveis e fixar as regras em que a comunicao normativa ser
processada.
162
Esse terceiro passa a compor o sistema comunicativo, e, mesmo tornando-se
orador, inverte a regra geral do nus da prova, prpria do discurso dialgico, exigindo do
endereado justificao sempre que este recusar o recebimento da informao transmitida ou
recusar a exigida.
163
Com isso estabelece-se uma relao hierrquica de superioridade, chamada
de complementar, em que o editor assume a posio de autoridade e os endereados, de sujeitos.
Instaura-se, assim, uma situao comunicativa normativa. O editor normativo fica em posio
fortalecida, eis que suas palavras j no se configuram como tema da discusso, mas como
premissas.
164

Para que se garantam no somente as expectativas normativas desiludidas, mas tambm
sua manuteno (caso contrrio, uma deciso poderia levar a novo conflito, agora com relao
prpria deciso), a autoridade deve estar respaldada pela confirmao de terceiros, que no
participam da relao e, portanto, esto fora do sistema.
165
Segundo Ferraz Jr., essa confirmao
no precisa ser ostensiva, no precisa o emissor de sua manifestao concreta, bastando-lhe
sup-la. A suposio bem-sucedida da confirmao de terceiros (podemos falar em consenso
social) significa que a autoridade est institucionalizada.
166

A institucionalizao da autoridade em seu mais alto grau na sociedade, ou seja, seu
presumido consenso social, que prevalece sobre qualquer outro consenso real ou suposto, define

160
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 41.
161
O terceiro comunicador quem garante a seriedade do conflito, fazendo do discurso um discurso racional,
aquele em que as questes (no caso, conflitivas) no so fortuitas, mas se acham determinadas pelo dever de
prova: elas ocorrem apenas em relao a uma conexo compreensiva j existente, mas que, dada a participao
peculiar do ouvinte, no mediatiza uma certeza, ao contrrio, abre um leque de possibilidades. Cf. FERRAZ JR.,
Tercio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1997. p. 63.
162
BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do pensamento
de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003. p.
43. Disponvel em < http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257 >. Acesso em 29 set. 2011.
163
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p..45
164
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.43.
165
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. pp. 107-108.
166
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 108.
43

uma norma como sendo jurdica.
167
Essa institucionalizao permite que a autoridade exera uma
espcie de controle do emissor pelo receptor, pelo que este no pode simplesmente desconfirmar
(desconhecer) a relao.
168
O emissor (editor normativo) define as posies de forma que o
receptor assuma a relao complementar,
169
que desde j est garantida por outra relao
complementar que tem por objeto aquela relao (que tambm complementar).
170
H a
instaurao, portanto, de uma relao metacomplementar. Dessa forma, a deciso do
comunicador normativo adquire fora contraftica, pois que respaldada pela institucionalizao,
garantindo-se a expectativa generalizada ainda que os endereados insistam em desiludi-la.
171

nessa diferena entre os comunicadores, estabelecida pelo cometimento, que se localiza o carter
prescritivo das normas.
172

A metacomplementaridade , assim, uma imposio de complementaridade. Garante a
relao de autoridade do editor, que est expressa no aspecto-cometimento do discurso
normativo, e prevista pelos operadores normativos ou funtores obrigado, proibido,
permitido - que tm uma dimenso pragmtica alm da dimenso sinttica, pelas quais, no s
dado um carter prescritivo ao discurso ao qualificar-se uma ao qualquer, mas tambm lhe
dado um carter meta-complementar ao qualificar a relao entre emissor e receptor.
173

Diante de tais caractersticas, pode-se dizer que uma situao comunicativa normativa
caracteriza-se pela presena de trs comunicadores, sendo que entre os comunicadores sociais e
o terceiro se instaura uma interao, cujas regras fundamentais privilegiam este ltimo.
174
So
elas: a) regra de imputao do dever de prova pela recusa da comunicao ao endereado; b)

167
Note-se que para Ferraz Jr. a juridicidade de uma norma no repousa na sua validade, diferentemente do que
defendeu, por exemplo, Kelsen, para o qual norma jurdica norma vlida em um dado sistema. O motivo de tal
concepo ser exposto no prximo captulo.
168
Sobre a questo da relao de autoridade: a relao de autoridade admite uma rejeio, mas no suporta uma
desconfirmao. A autoridade rejeitada ainda autoridade, sente-se como autoridade, pois a reao de rejeio,
para negar, antes reconhece (s se nega o que antes se reconheceu). Contudo, a desconfirmao elimina a
autoridade: uma autoridade ignorada no mais autoridade. Cf. FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introduo ao
estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 107.
169
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 56.
170
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 109.
171
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 44.
172
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 110.
173
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp.55-56. Com
igual teor: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico. Disponvel em
<http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23 set. 2011. Ver seo 3.1.4,
que trata dos operadores pragmticos.
174
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 44.
44

regra de garantia do conflito, pela qual os comunicadores sociais no podem mais eximir-se da
situao, sem que o terceiro, de algum modo se manifeste, caracterizando a institucionalizao do
conflito; e c) regras da exigibilidade, relacionada expectativa contraftica do comunicador
normativo.
175

Assim, um discurso normativo, ou simplesmente norma, uma espcie de discurso, a que
Ferraz Jr. qualifica de sui generis.
176
Isso porque tem uma ambigidade que lhe prpria, sendo
estruturalmente dialgico em seu aspecto-relato, e monolgico em seu aspecto-cometimento. Por
isso, a questo (objeto) do discurso , ao mesmo tempo, um certum e um dubium. Melhor
esclarecer estes pontos.
Estabelecendo uma relao metacomplementar (relao de autoridade/sujeito), o discurso
normativo assume uma estrutura monolgica. Conforme as regras do discurso monolgico, nem
todas as aes lingsticas do orador podem ser atacadas, sendo que, se atacveis, no podem ser
afirmadas, e, se defensveis, no podem ser postas em dvida.
177
um certum, em que os
endereados so convidados a apenas se submeterem. A imposio de complementaridade
(metacomplementaridade), relacionada institucionalizao da autoridade, exige do endereado
uma adeso convicta, o que exclui os meios externos de coao, bem como os procedimentos
persuasrios.
178
Para tanto,
[...] ao estabelecer uma norma, o editor, definindo a relao meta-complementar,
j predetermina as suas prprias reaes s eventuais reaes do endereado, em
termos de confirmar uma eventual confirmao, rejeitar uma eventual rejeio e
desconfirmar uma eventual desconfirmao. Ao faz-lo, ele est mostrando ao
endereado que a sua posio perante ele, editor, de sujeito, sendo ele editor,
autoridade, ignorando-se qualquer tentativa de comportamento parte ou alheio
relao normativa. Por isso, como dissemos, no nvel do cometimento, a
estrutura do discurso monolgica.
179

Em outras palavras, o editor normativo, ao determinar um comportamento, proibindo-o ou
obrigando-o, estabelece uma metacomplementaridade de que decorrem apenas duas

175
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 44.
176
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 46. Os
argumentos que seguem neste trabalho para caracterizao desse discurso sui generis foram extrados das pginas
44 a 53.
177
Ver caractersticas do discurso monolgico expostas na seo anterior.
178
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 46. A
persuaso pressupe suspenso de autoridade, sendo incompatvel com a noo de autoridade. Autoridade
pressupe hierarquia. Por esse motivo, a estrutura monolgica no a admite. A persuaso, que pressupe
argumentao, contudo, ser caracterstica da estrutura dialgica do discurso, como ser visto.
179
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 58.
45

possibilidades: ou o endereado coopera, ou sua reao ser rejeitada. O comunicador que se
recusa a aceitar a ao lingstica do editor normativo tem-lhe imputado o nus da prova.
Ainda, segundo o autor:
Todo direito estabelece uma ordem e a coloca fora de discusso. A lei, em
princpio, impe e exige obedincia: no se pode aceitar parcialmente uma lei,
desejar cumpri-la apenas em parte. Uma norma que entra em vigor constitui,
num primeiro momento, um discurso monolgico.
180

Por outro lado, o discurso normativo assume uma estrutura dialgica em seu aspecto-
relato (contedo da norma), em que os endereados podem assumir uma postura de ouvintes
ativos, convidados a participar no sentido de co-determinar o seu sentido. H possibilidade de
reao por parte do ouvinte, que pode concordar, discordar, concencionar, comparar, etc.
181
.
Neste caso, o ouvinte deixa-se persuadir, e figura como intrprete. Diante dessa possibilidade, o
editor normativo surge como parte argumentante, pois deve persuadir o endereado com os
procedimentos pertinentes
182
Neste ponto, temos ento um dubium, tendo em vista, conforme
Ferraz Jr. doutrina,
[...] a relao parte argumentante/intrprete, de estrutura dialgica, cuja regra
bsica diz que todas as aes lingsticas do orador podem ser postas em dvida
pelo ouvinte, donde a necessidade de dilogos parciais para a obteno de
enunciados primrios, de fora persuasiva, a partir dos quais o dilogo ocorre.
183

importante grifar que a relao de autoridade no garantida pelo efetivo cumprimento
do relato, mas sim pela garantia de que reaes que desqualificam a autoridade, como tal, esto
excludas da situao comunicativa. Isto quer dizer que a meta-complementaridade no se
confunde com a impossibilidade dos comportamentos expressos no relato.
184
Ou seja, mesmo
descumprindo o contedo da norma, a autoridade no deposta desta condio, pois tem a sua
mo a reao correspondente quele descumprimento.
No entanto, a expectativa contraftica do editor normativo no pode se sustentar de modo
indefinido, pois a constante infrao a essas expectativas poderia levar ao rompimento da
comunicao. A autoridade precisa tambm ser implementada, para que possa ser compreendida

180
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 116.
181
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 45.
182
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 46.
183
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 47.
184
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 67.
46

(o que implica argumentao e discusso), e tambm fortalecida (o que implica argumentos
reforados), a fim de evitar o rompimento da comunicao. Conforme asseverou Ferraz Jr.,
O discurso normativo, assim, sem abdicar da relao de autoridade, tem de
canalizar e encaminhar as desiluses ou infraes, estabelecendo para isso
procedimentos especiais, em que a autoridade , ao mesmo tempo mantida, mas
temporariamente suspensa, evitando-se o rompimento da comunicao, ou seja,
procedimentos em que o editor possa aparecer como parte argumentante e o
endereado como intrprete. Para isso, a determinao das expectativas
possveis de reao do endereado deve ser acompanhada de previses de
comportamentos possveis do editor, no caso de reao desiludidora.
185

A ameaa de sano (quando existente em uma norma, j que no obrigatria), por
exemplo, integra o aspecto-relato da norma, e no o seu cometimento, consistindo num
argumento de persuaso a indicar ao endereado do comportamento do editor em caso de
comportamento contrrio.
186
Com ela, o editor mantm sua autoridade, mas a suspende
temporariamente, at que o comportamento condicionante ocorra.
187
Eis o comportamento
ambguo do discurso normativo.

3.1.4 Operadores pragmticos e condies de aplicao da informao normativa

Por ao, pode-se entender a interferncia humana no curso da natureza,
188
que se for
positiva, ato, e se negativa, omisso.
189
Essa concepo parte da relao entre algo que foi e
algo que poderia ter sido, a partir de um estado de coisas que muda para outro estado de coisas.
Assim, h as condies lgicas da ao (por exemplo, para que algum possa matar outrem, este
deve estar vivo) e seu resultado. Seguindo von Wright, Ferraz Jr. assevera que as normas so
compostas de uma descrio de ao, de uma condio de ao e de um operador normativo. Na
formulao pragmtica de Ferraz Jr., a descrio da ao e as condies da ao constituem o
aspecto-relato da norma, enquanto que os operadores normativos so os responsveis pela
metacomplementaridade da norma, e, portanto, atuam tambm no seu aspecto-cometimento.

185
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 68.
186
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 67-68.
187
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 75.
188
Definio de von Wright. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000. p. 54.
189
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 54.
47

Os operadores normativos tm uma dimenso sinttica, que atribuem o carter prescritivo
da norma ao qualificar uma ao qualquer, mas tambm estabelecem a relao
metacomplementar ao qualificar a relao autoridade/sujeito.
190
Expresses como obrigado,
proibido e permitido so frmulas digitais, metacomunicacionais, que fazem um
comentrio sobre a mensagem, definindo a relao entre as partes, que metacomplementar.
Embora haja muitas frmulas digitais que expressam o aspecto-cometimento, Ferraz Jr. as
reduz em trs: obrigar, proibir e permitir.
191
Na lgica dentica, essas frmulas so vistas como
funtores ou operadores denticos, que qualificam a norma deonticamente. Para a pragmtica,
importa como a autoridade determina a relao entre si e o sujeito, por meio dos operadores
normativos (pragmticos).
Nas normas de obrigao e de proibio, atravs dos operadores normativos pragmticos,
uma determinada ao qualificada juridicamente como obrigatria ou proibida; com isso d-se
igualmente uma determinao jurdica da relao entre emissor e receptor como relao
complementar imposta,
192
seguindo o esquema de confirmao da confirmao, rejeio da
rejeio e desconfirmao da desconfirmao.
Com relao s normas permissivas, tendo como operador pragmtico permitido,
Ferraz Jr. levanta a questo de se estas no seriam, em realidade, uma ausncia de normas de
proibio ou de obrigao.
193
A ausncia de normas que obriguem ou probam certas condutas
tornam estas permitidas, porm o juspublicista brasileiro defende que o direito reconhece, sim,
normas de permisso, que so de dois tipos: as regras de exceo s normas de
obrigao/proibio, e as normas autnomas, de permisses independentes (normas
permissivas).
194

Normas permissivas que constituem exceo norma geral de obrigao/proibio atuam
com o operador permitido, porm que, pelo qual uma ao ou omisso qualificada
juridicamente como facultativa ou permitida, tendo em vista uma obrigao ou proibio geral.
195

Por exemplo, permitido matar, desde que em legtima defesa. Normas permissivas
independentes atuam com o operador permitido, pelo qual uma ao qualificada

190
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 55-56.
191
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 56.
192
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 65.
193
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 59.
194
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 59.
195
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 65.
48

juridicamente como permitida ou facultativa, sem que haja, sobre o mesmo contedo, norma
geral de obrigao ou proibio, como, por exemplo, as normas de competncia e as que
conferem direitos.
196

Em ambos os casos, interessa pragmtica a relao que se instaura a partir de uma
norma permissiva, a partir do seu aspecto-cometimento. Ao permitir uma ao, o comunicador
normativo informa ao endereado que tolerar essa ao ou, ainda, no s tolerar como garantir
a realizao do ato tolerado.
197
Essa permisso expressa de forma digital, pois o silncio do
editor, mesmo que, a partir do axioma da impossibilidade de comunicao, tambm seja uma
transmisso de mensagem, inqualifica a sua relao com o endereado, no nvel do
cometimento.
198
Assim, necessria comunicao do editor por meio de um discurso normativo
que defina sua relao com o endereado, de tal forma que j preveja sua contra-reao para
garanti-la.
No caso da permisso, curiosamente, o cometimento deve expressar algo como eu ignoro
qualquer reao de confirmar ou de rejeitar minha definio da relao, s confirmando uma
eventual desconfirmao (ou seja: desconfirmao de uma eventual desconfirmao),
199

qualificando normativamente a ao como indiferente. Assim, a autoridade paradoxalmente
metacomunica ao endereado que este deve desconsider-la como autoridade, impondo uma
relao simtrica. Trata-se de uma pseudo-simetria.
200

Com relao s normas permissivas de exceo norma geral, a simetria depende da
imposio de complementaridade geral, da qual constitui exceo, enquanto que nas normas
permissivas independentes a relao entre emissor e receptor determinada juridicamente como
simtrica (ou pseudo-simtrica).

3.1.5 Situaes subjetivas jurdicas
201


O critrio proposto por Ferraz Jr. abrange tanto o aspecto-cometimento (no que tange ao
nus da prova) quanto o aspecto-relato (no que tange ameaa de sano). O editor, ao imputar o

196
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p.131.
197
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 59-60.
198
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.61.
199
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.62.
200
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.63.
49

nus da prova ao endereado, indica tambm qual ser sua contra-reao (sano) em caso de
determinadas respostas. Essa imputao justamente efetivada pelas normas de
obrigao/proibio e de permisso, distinguindo trs situaes subjetivas bsicas: obrigao ou
dever jurdico, poder jurdico e direito subjetivo, segundo a posio ocupada pelo sujeito
normativo perante o critrio duplo do nus da prova da recusa em se comunicar e da sano.
Se o sujeito normativo tem o nus da prova, pode ser ameaado de sano. Esse nus
decorre de uma norma de obrigao/proibio, cujo relato preveja um comportamento, e o
cometimento, uma imposio de metacomplementaridade. Tem-se uma obrigao ou dever
jurdico.
Se o sujeito est isento do nus da prova, no pode ser ameaado de sano. Essa situao
se instaura a partir de uma norma de permisso 1 cujo relato permita o comportamento e o
cometimento imponha simetria, e de uma norma de obrigao 2 que por seu relato sancione a
tentativa do editor ou de terceiros de ameaar o sujeito de sano e de lhe imputar o nus da
prova da recusa, e por seu cometimento estabelea relao complementar em face do editor e dos
terceiros. Tem-se aqui o direito subjetivo.
Se o sujeito pode imputar a outro o nus da prova, pode amea-lo com sano (ou
mesmo isentar o terceiro do nus da prova). Nesse caso, a situao ocorre a partir de uma norma
permissiva 1 que permita, em seu relato, o comportamento do sujeito de editar normas, impondo,
pelo cometimento, a simetria, e de uma norma de obrigao 2 que sancione por seu relato os
contraventores das normas estabelecidas pelo sujeito da norma 1, impondo-lhes pelo
cometimento complementaridade, ou, ento, uma outra norma permissiva que em seu relato
permita um comportamento que condio de aplicao de outra norma de obrigao, que
ameace terceiros de sano e lhes imponha complementaridade. Trata-se do poder jurdico.
Sendo as normas procedimentos interativos prescritivos que prevem por si s ou por
outra norma uma sano, a identificao do sujeito numa determinada situao normativa
depende de sua posio perante o nus da prova e perante a ameaa de sano, mas tambm
perante a fora argumentativa do seu procedimento discursivo ou de situaes de fato, capazes de
alterar a sua situao jurdica.
202



201
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp.75-92.
202
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.81.
50

3.2 Conceito de norma jurdica

Diante do que at agora foi exposto, podemos definir normas jurdicas como sendo
expectativas contrafticas, que se expressam por meio de proposies de dever-ser,
estabelecendo-se entre os comunicadores sociais relaes complementares institucionalizadas em
alto grau (relao metacomplementar de autoridade/sujeito), cujos contedos tm sentido
generalizvel, conforme ncleos significativos mais ou menos abstratos.
203
Ou, de forma mais
precisa, normas jurdicas so discursos heterolgicos, decisrios, estruturalmente ambguos, que
instauram uma meta-complementaridade entre orador e ouvinte e que, tendo por quaestio um
conflito decisrio, o solucionam na medida em que lhe pem fim.
204

As normas jurdicas so decises, que garantem que certas decises sero tomadas.
Assim, elas estabelecem controles (pr-decises), cuja funo determinar outras decises. Por
esse motivo, a norma jurdica tem o papel de determinar que alternativas decisrias devem ser
escolhidas, no para solucionar conflitos, mas para pr-lhes um fim.
205
A autoridade, ao
prescrever determinado comportamento do sujeito, no apenas diz qual a deciso deve ser
tomada, mas tambm como essa pr-deciso deve ser por este ltimo entendida. A esto os
aspectos relato e cometimento da norma, entendida sob o vis pragmtico.
Sob o vis dogmtico,
206
afirma Ferraz Jr. que o cometimento corresponde ao carter
vinculante da norma jurdica, que por isso imperativa. O relato, hiptese normativa mais a
conseqncia jurdica. Nesse aspecto, Ferraz Jr. discorda de Kelsen, para o qual a sano o
elemento caracterizador do preceito normativo. Discorda porque, para ele, nem todas as normas,
apesar de seu carter imperativo necessrio (coercibilidade), contm ameaas (sanes), como
o caso das normas de organizao. Ainda uma norma pode prescrever uma conduta, cuja sano

203
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p.113.
204
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 141.
205
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 49 Em igual
teor: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico. Captulo 3. Disponvel
em <http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23 set. 2011.
206
Ferraz Jr. apresenta essa questo sob o enfoque analtico, dentro do modelo tripartido por ele proposto, j
referenciado neste trabalho. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p.116-123.
51

pelo seu descumprimento pode estar previsto em outra norma. Assim, a sano elemento
importante, mas no elemento necessrio norma.
207

Tambm o autor rechaa a idia de que todas as normas sejam gerais e abstratas. Uma
sentena, por exemplo, no geral, assim como uma norma que prescreva a revogao de outra
determinada no abstrata. A nota de bilateralidade se d pelo fato de que as normas demarcam
as posies sociais dos sujeitos.
Para a dogmtica, norma jurdica um imperativo despsicologizado (que privilegia papis
sociais, e no pessoas), de carter vinculante (obrigatrio), coercivo (institucionalizado), bilateral,
que estatui uma hiptese normativa qual se imputa uma conseqncia jurdica e que funciona
como critrio para a tomada de deciso (decidibilidade).
208


3.3 Classificao das normas jurdicas
209


Neste ponto, Ferraz Jr. apresenta um modelo classificatrio sem pretenso de rigor lgico,
sendo, portanto, tpico, com finalidade exclusivamente didtica. Coerentemente com sua
proposta de abordagem do direito a partir da linguagem, sua classificao adota o ponto de vista
semitico, em suas trs dimenses: sinttica, semntica e pragmtica. Assim, primeiramente,
pode-se dizer que as normas classificam-se conforme critrios sintticos (normas em relao a
normas), semnticos (normas em relao ao objeto normado) e pragmticos (normas em relao a
sua funo).

3.3.1 Critrio sinttico de classificao das normas jurdicas

Pelo critrio sinttico, as normas classificam-se pela relevncia, pela subordinao e pela
estrutura.Quanto relevncia, as normas podem ser primrias ou secundrias. Normas primrias
so aqueles que tm por objeto a prpria ao (por exemplo, a norma de direito penal que tipifica

207
Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. pp. 119-122. Do mesmo autor, Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000. pp. 66-75. Ainda, FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico.
Captulo 6. Disponvel em <http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23
set. 2011.
208
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 122.
52

o crime de homicdio), enquanto que as secundrias tm por objeto outras normas ( o caso, em
regra, das normas de direito internacional privado). Trata-se do que alguns autores chamam de
normas de conduta (primrias) e normas de competncia (secundrias), ou normas de conduta
(primrias) e normas de competncia (secundrias).
Quanto subordinao, distinguem-se normas-origem de normas derivadas.
210
As
normas-origem so as primeiras de uma srie. As demais normas da srie, que remontam a essa
norma-origem, so normas derivadas. Trata-se de uma classificao que hierarquiza as normas,
possibilitando a resoluo de conflitos de normas.
Quanto estrutura, temos normas autnomas e normas dependentes. Normas autnomas
so aquelas que tm por si sentido completo, ou seja, esgotam a disciplina que estatuem. Por
exemplo, uma norma que revogue outra. Dependente a norma que, no esgotando a disciplina,
exige outra norma.
211


3.3.2 Critrio semntico de classificao das normas jurdicas

Pelo critrio semntico, as normas classificam-se pelos destinatrios, pela matria, pelo
espao e pelo tempo. Neste caso, leva-se em conta o mbito de validade das normas.
212

Quanto aos destinatrios, as normas podem ser gerais ou individuais (comuns ou
particulares. Normas gerais (gerais) so aquelas que se destinam generalidade das pessoas (por
exemplo, a norma de direito civil que estabelece que a capacidade civil comece aos dezoito anos).
Normas individuais (particulares) so as que disciplinam o comportamento de uma ou um grupo
de pessoas (por exemplo, uma sentena que condene ao pagamento de indenizao por dano
causado a terceiros, ou uma norma contratual que discipline a vontade de duas ou mais partes).
No caso da norma individual, o destinatrio est individualizado como pessoa (fsica ou jurdica).
Quanto matria, as normas podem ser abstratas ou singulares, segundo a descrio da
hiptese normativa (facti species). A distncia entre uma e a outra admite gradaes, dependendo

209
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 123-132.
210
A esse respeito, para maiores esclarecimentos, ver a seo 4.4, que trata do ordenamento jurdico.
211
Pode-se, aqui, fazer uma relao com os nveis de eficcia de uma norma jurdica a que alude Ferraz Jr., que
discorreremos na seo 4.2, embora o autor no a estabelea expressamente. Uma norma autnoma tem eficcia
plena, enquanto que as normas derivadas podem ter eficcia contida ou limitada, dependendo do caso.
212
Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 126.
53

do grau de abstrao, podendo as normas ser gerais-abstratas, especiais ou excepcionais. Normas
gerais-abstratas tm por facti species um tipo genrico (por exemplo, a norma constitucional que
probe a priso civil por dvida). Norma excepcional a que estabelece uma exceo norma
geral-abstrata (por exemplo, a norma, contida na do exemplo anterior, que permite a priso civil
por dvida de carter alimentar). Normas especiais so aquelas que no excepcionam a norma
geral, mas a disciplinam de forma diferenciada. o caso dos ditos direitos especiais, como o
direito empresarial e o direito penal eleitoral, por exemplo.
Quanto ao espao, as normas podem ser nacionais ou locais. So nacionais as normas que
incidem em todo o territrio nacional (por exemplo, as normas de direito processual civil). So
locais as normas que tm incidncia regionalizada (por exemplo, normas de direito tributrio
relativas aos impostos de competncia dos estados ou dos municpios).
Por ltimo, quanto ao tempo. Aqui, a questo relaciona-se vigncia (perodo de
validade).
213
As normas podem ter validade permanente ou ter validade provisria ou
temporria. Tm validade permanente as normas que no tm a cessao de sua vigncia pr-
estabelecida. Ao contrrio, as normas que tm validade provisria ou temporria so aquelas cujo
prazo de cessao da vigncia estabelecido previamente.

3.3.3 Critrio pragmtico de classificao das normas jurdicas

Pelo critrio pragmtico, leva-se em conta a funo da norma junto aos sujeitos
normativos. As normas, segundo esse critrio, classificam-se pela fora de incidncia, pela
finalidade e pelo funtor.
Fora de incidncia o grau de impositividade da norma. Por esse critrio, as normas
podem ser cogentes, injuntivas ou imperativas, ou dispositivas. Toda norma vinculante, e,
portanto, tem impositividade. Porm algumas subtraem qualquer do sujeito normativo qualquer
autonomia, de tal forma que excluem convenes ou acordos entre as partes, as quais, se
realizadas, no produziro efeitos jurdicos. Essas normas so as ditas cogentes (imperativas ou
injuntivas), sendo exemplo a norma do artigo 51, inciso VI do Cdigo de Defesa do Consumidor,
que veda, sob pena de nulidade, a inverso do nus da prova, por disposio contratual, do
fornecedor para o consumidor. Normas dispositivas so aquelas que s atuam se invocadas pelas

213
Ver seo 4.1.3.
54

partes ou caso estas se omitam em disciplinar determinadas situaes, como, por exemplo, a
norma do artigo 132 do Cdigo Civil brasileiro (Lei n 10.406/2002), que estabelece que, salvo
disposio legal ou convencional, computam-se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o
do vencimento.
Quanto finalidade, as normas podem ser de comportamento ou de conduta, ou
programticas ou normas-objetivo. As normas de comportamento ou de conduta so aquelas que,
como o nome releva, regulam de forma vinculante um determinado comportamento. Normas
programticas ou normas-objetivo so aquelas que expressam diretrizes, intenes, objetivos.
Neste caso, Ferraz Jr. admite que a doutrina no pacfica quanto ao carter vinculante ou
mesmo se disposies de carter programtico so mesmo normas. Entretanto, reconhece um
certo carter vinculante, por exemplo, numa norma constitucional que determina ao Estado
fornecer educao para todos: se no obriga ao ato programado, pelo menos d a possibilidade de
se impugnar atos que contrariem o objetivo estatudo.
Por ltimo, quanto ao funtor. Conforme j discorrido neste trabalho, funtores denticos,
para Ferraz Jr., so operadores lingsticos, pelos quais se estabelece a relao
metacomplementar de autoridade sujeito. Por esse critrio, as normas podem ser preceptivas,
proibitivas ou permissivas. Normas preceptivas so as que se regem pelo funtor obrigatrio;
normas proibitivas so as que se regem pelo funtor proibido, e normas permissivas so as que
se regem pelo funtor permitido.
214














214
Sobre os funtores ou operadores normativos, ver a seo 3.1.4 deste trabalho.
55


4 ORGANIZAO DA COMUNICAO NORMATIVA

4.1 Validade da norma jurdica

Seguindo seu modelo pragmtico, Ferraz Jr. v na relao entre as normas uma forma de
interao. Assim, o conceito de validade um conceito relacional, e no ontolgico. Trata-se de
uma propriedade de discursos normativos.
Na questo da validade, como o prprio autor adverte, trs pontos devem ser enfrentados:
o problema da obrigatoriedade, o problema da relao entre as normas num sistema e o problema
da efetividade dessas normas. Levanta-se, ento, a questo da exigibilidade de um determinado
comportamento, mas tambm de sua obedincia. Esses pontos so abordados a partir da noo de
controle, cujo foco garantir a propriedade fora, de que dotada a voz do emissor, criando-
lhe condies para dispor das regras que o disciplinam, tendo em vista possveis reaes que sua
ao desencadearia.
215
No demais lembrar, tais questes so trazidas em vista de propiciar a
decidibilidade de conflitos.

4.1.1 Validade das normas como relao de imunizao

Dentro dos quadros da pragmtica, a validade das normas exprime uma relao de
competncias decisrias, e no uma funo dedutiva de contedos gerais para contedos
individualizados ou menos gerais. Porm, como a relao de validade inclui tambm a provvel
reao do endereado, esto envolvidos na abordagem tanto o aspecto-relato quanto o aspecto
cometimento.
Uma norma ser vlida quanto imunizada por outra norma que lhe garanta a
metacomplementaridade (imposio da relao de autoridade). Por imunizao entenda-se a
conexo pragmtica entre os discursos normativos, significando um processo racional
(fundamentante) que capacita o editor a controlar as reaes do endereado, eximindo-se de

215
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 102-103.
56

crtica; significa, portanto, capacidade de garantir a sustentabilidade (no sentido pragmtico de
prontido para apresentar razes e fundamentos do agir) da sua ao lingstica.
216

Se uma norma define a relao entre orador e ouvinte atravs dos funtores (operadores
pragmticos), considera-se vlida a norma cujo cometimento no apenas est definido como
metacomplementar, mas tambm est imunizado contra crticas, atravs do aspecto-relato de
outra norma. Ou seja, pelo funtor (operador normativo), o editor normativo joga o nus da prova
da recusa ao ouvinte, e pela imunizao ele se exime, inclusive, de ter que provar essa
possibilidade mesma de transferir o nus da prova.
Assim, a imunizao ocorre quando uma norma, por meio de seu aspecto-relato,
neutraliza o aspecto-cometimento da norma imunizada contra uma possvel desconfirmao do
endereado, definindo uma competncia formal e material. A imunizao pode dar-se mediante a
disciplina da edio de uma norma por outra, ou pela delimitao do relato de uma norma por
outra. Num caso, a imunizao condicional; no outro, finalstica. Em ambos os casos, tem-se
uma imunizao do cometimento de uma norma pelo relato da outra.
A imunizao condicional se d quando uma norma imuniza outra, atravs da atribuio
formal e material de uma competncia: basta que a autoridade se atenha aos meios (forma) para
que a norma imunizada seja vlida. Por exemplo, uma norma x estabelece que a criao de um
tributo (a) de competncia privativa do legislador. Uma norma y estabelece o tributo (a), com
suas condies. Nesse caso, a norma y estar imunizada pela norma x, pois a norma imunizante
fixa o antecedente (no caso de tributos, ser o legislador), a partir do qual o conseqente
possvel, conforme o esquema: quem pode o se..., pode o ento.
217
Nesse caso, a
metacomplementaridade fica garantida independentemente do resultado, pelo qual o editor
normativo no se responsabiliza. Ferraz Jr. v essa tcnica como apropriada para a formao de
cadeias normativas hierarquizadas, com normas que guardam entre si uma coordenao vertical
de superioridade e inferioridade.
218
Para verificao da validade condicional, aplica-se uma

216
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 106.
217
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 111. No
mesmo sentido, Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007.
pp. 185-186.
218
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 111.
57

tcnica retrospectiva, remontando-se norma imunizante, e norma imunizante desta, at
norma-origem.
219

J a imunizao finalstica se d quando uma norma imuniza a relao de autoridade da
norma imunizada por meio da prescrio de fins que o relato desta deve atingir.
220
Nesse caso, a
norma imunizante fixa um determinado relato para a norma imunizada, sem se importar com a
edio dessa norma mesma. Por exemplo, uma norma (a) que estabelea que o trabalhador tem
direito a uma remunerao que garanta e ele e sua famlia condies mnimas de subsistncia, e
uma norma (b) que estabelea que o salrio mnimo ser de X. Aqui, a imunizao se d pela
garantia do relato, posto como um fim a ser atingido.
221
No caso da imunizao condicional, h
uma solidariedade entre meios e fins,
222
pois o mero estabelecimento dos fins no justifica os
meios adequados.
223
A imunizao finalstica menos propcia ao estabelecimento de cadeias
hierrquicas, implicando uma tcnica prospectiva: para saber se uma norma vale, preciso
verificar se os meios foram atingidos conforme os meios prescritos.
224

Embora no direito contemporneo prevalea a validade condicional, a validade finalstica
com ela coexiste, especialmente pelas ntimas relaes entre direito e moral. Na prtica, ambas
as imunizaes ocorrem concomitantemente.
225


4.1.2 Validade formal e validade material
226


Para que uma norma seja reconhecida com vlida, deve ela estar integrada em um
ordenamento jurdico (sistema normativo). Para isso, a norma deve ser produzida em

219
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 186.
220
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 111. No
mesmo sentido, Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p.
186.
221
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 111.
222
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 186.
223
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 111.
224
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 186.
225
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 186.
226
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 198.
58

conformidade com o prprio ordenamento. Assim, se uma norma foi produzida atendendo aos
requisitos desse ordenamento, considerada vlida, ou seja, pertinente a esse sistema.
observncia do processo de produo da norma pelo legislador, chama-se validade
formal. observncia da matria, validade material. Os critrios para reconhecimento da
validade observados por Ferraz Jr. coincidem com os de Reale, no que este denomina validade
formal: em razo da matria, da forma e da competncia para produo de normas.

4.1.3 Validade, vigncia e vigor
227


Trata-se aqui de uma questo tpica de dogmtica jurdica. Validade e vigncia no se
confundem. Uma norma pode ser vlida, isto , pertencer ao ordenamento jurdico, e, no entanto,
no estar vigente, como o caso das leis que, j sancionadas, encontram-se no perodo chamado
vacatio legis.
228
:
Durante aqueles quarenta e cinco dias, a norma j vlida (j pertence ao
ordenamento), mas no vigente, ou seja, a sua validade fica suspensa. Assim,
nesse perodo, ela convive com normas que lhe so contrrias que continuam
vlidas e vigentes at que ela prpria comece a viger, quando, ento, as outras
estaro revogadas.
229

A norma vigente, contudo, sempre vlida. Isso porque a vigncia uma qualidade da
norma que se refere ao tempo de validade, ou seja, desde que passa a ter fora vinculante at sua
revogao. Quando a norma vigente, significa que a autoridade j est imunizada, e, portanto,
h obrigatoriedade do comportamento prescrito.
Vigor, por sua vez, a qualidade da norma que diz respeito a sua fora vinculante, no
havendo como subtrair-se de seu imprio. Distingue-se tambm da validade e da vigncia.
possvel que uma norma no possua validade nem vigncia e ainda assim esteja em vigor, como
acontece no caso de normas que, mesmo revogadas, ainda produzem efeitos (ultratividade).
Temos, portanto, em Ferraz Jr., uma clara distino entre validade, vigncia e vigor.
230


227
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. pp. 197-199.
228
Cf. Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 1, que determina que uma lei comea a ter
vigncia quarenta e cinco dias aps sua publicao, salvo se na publicao for disposto de outro modo.
229
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 198.
230
A esse respeito, Ferraz Jr. resume em seu livro Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5
ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 203.
59

4.2 Efetividade da norma jurdica

Enquanto a validade de uma norma depende de outra norma (aspecto-relato da norma
imunizando o aspecto-cometimento de outra), a efetividade diz respeito relao de adequao
do aspecto-cometimento com o aspecto-relato de uma mesma norma.
231

Ferraz Jr. prope um conceito pragmtico de efetividade que conjuga as concepes - por
ele classificadas - sintticas e semnticas. Pela concepo sinttica, efetividade confunde-se
com eficcia, que a aptido da norma para produzir efeitos jurdicos, independentemente de sua
produo (eficcia tcnica); j para a viso semntica, efetividade seria uma qualidade da
norma que socialmente cumprida, ou seja, aplicada concretamente (eficcia social). Para a
pragmtica, efetiva
[...] a norma cuja adequao do relato e do cometimento garante a possibilidade
de se produzir uma heterologia equilibrada entre editor e endereado. Este
equilbrio significa que o cometimento tranqilo, permanecendo, em segundo
plano, de tal modo, que os efeitos podem ser produzidos.
232

Quando o relato exprime mal o cometimento, ou se o faz limitadamente, h um
comprometimento do seu cometimento, que se d em diversos graus. Tal situao pode ocorrer
por falha, mas tambm de modo intencional.
233
Assim, uma norma pode ser plenamente eficaz,
contidamente eficaz ou limitadamente eficaz.
234
Ser plenamente eficaz quando for apta a
produzir os efeitos previstos de forma imediata (neste caso, a metacomplementaridade no sofre
restries); ser contidamente eficaz se apta a produzir efeitos imediatos, porm com restries
por ela mesma previstas (a metacomplementaridade no sofre restries alm das previstas pela
prpria autoridade); e ser limitadamente eficaz se a possibilidade de produzir os efeitos nela
previstos for mediata, dependendo de normao ulterior (nesse caso, o cometimento est no
limite da inadequao: possvel identificar o que o sujeito no deve fazer, mas no o que ele
deve fazer. ocaso, por exemplo, das normas programticas).
Sob o ngulo pragmtico, uma norma pode ser eficaz (efetiva no sentido tcnico) e ser
inefetiva (ineficaz no sentido social). Essa concepo inclui os aspectos sinttico e semntico,
embora com eles no se confunda. Isso porque uma norma, pelo seu aspecto-relato, para que seja

231
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 113-114.
232
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 117-118.
233
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 118.
234
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 118.
60

eficaz, deve ser apta a produzir os efeitos nela previstos, mas a obedincia ou a desobedincia
acabam por afetar o seu aspecto-cometimento.
235
Assim, quando uma norma sintaticamente
eficaz, mas semanticamente inefetiva, fala-se em inefetividade por desuso ou desuetudo, ou seja,
omisses que constituem condio para a aplicao da norma; por outro lado, se uma norma
tanto sintaticamente quanto semanticamente ineficaz, tem-se a inefetividade por costume
negativo, ou seja, omisses que se do porque os fatos que seriam condio para aplicao da
norma no ocorrem.
236
O desuso no retira a efetividade da norma jurdica, e, portanto, esta
continua sendo aplicvel, com maior ou menor fora argumentativa; no costume negativo, a
norma no foi revogada, mas, porque ineficaz, no pode ser aplicada.
237


4.3 Relao entre validade, vigncia e efetividade

Uma norma pode ter validade, vigncia, mas no ter eficcia. Enquanto validade
relaciona-se relao de imunizao entre normas, e vigncia ao tempo de validade, dentro de
um sistema normativo, a eficcia diz respeito produo dos efeitos previstos na norma.
Para Ferraz Jr.,
238
a inefetividade de uma norma no a torna invlida, pois a norma
editada entrou para o ordenamento, ainda que nunca tivesse produzido efeitos.
239
O que pode
ocorrer, como ser visto na seo 4.4.2, a perda da validade por conta da inefetividade de sua
norma-origem, esta por sua vez ocasionada pela inefetividade da prpria norma em questo.
Por outro lado, uma norma invlida num sistema normativo pode ser efetiva, como o
caso das normas-origens, ou das normas invlidas que, porque no foram anuladas, tornam-se
vlidas (por exemplo, uma sentena de cuja deciso no se recorreu e, com isso, transitou em
julgado), ou mesmo das normas invlidas que produzem efeitos at que sejam anuladas. O
ordenamento jurdico (sistema normativo) convive harmonicamente com estas situaes,
mantendo sua coerncia e imperatividade (capacidade de impor um comportamento
independentemente da colaborao do endereado). Costa observa que, pela teoria de Ferraz Jr.,

235
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 120.
236
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 120-121.
237
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 121.
238
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 199.
239
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 199.
61

[...] somente o conceito de validade no passvel de dar conta da identificao
do direito. Pelo conceito de validade, possvel identificar certas formas de
relao normativa, mas esse mesmo conceito no permite compreender todo
normativo do direito positivo como sistema global e vinculante. No momento de
compreend-lo, no se usa apenas a categoria da validade. Muitas vezes,
aparecem tambm a categoria da invalidade e a categoria da efetividade sem que
isso deixe de ser uma resposta coerente do sistema situao.
240

Em outras palavras, significa dizer que o sistema continua funcionando, ainda que a
categoria da validade no d conta de sua tarefa, que a de tornar possvel a deciso de conflitos.
E a dogmtica jurdica cumpre importante funo, ao atuar no controle do funcionamento desse
sistema, contribuindo, tambm, para a sua calibrao. Para entender melhor essas questes,
necessrio compreender o que um sistema normativo e quais so as suas caractersticas, tarefa
que ser empreendida nas sees subseqentes.

4.4 O ordenamento jurdico

4.4.1 Ordenamento enquanto sistema

O termo ordenamento traz consigo a noo de sistema, concepo tpica da Era Moderna,
em face da exigncia de racionalizao do direito,
241
que passa a ser mutvel por deciso. Essa
noo foi consolidada a partir do sculo XIX, com o fenmeno da positivao.
Ferraz Jr., a partir da teoria dos sistemas de Luhmann,
242
v no sistema jurdico um
subsistema auto-referencial (ou autopoitico) no interior de um sistema social global,
243
que se

240
COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e. A filosofia jurdica como saber meta-ideolgico: anotaes a partir
da funo social da dogmtica jurdica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr. In: ______; RODRIGUEZ, Jos
Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um
debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV.
So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. p. 148. Disponvel em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20-
%2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011.
241
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 69.
242
No sendo objeto deste trabalho discorrer sobre a teoria de Luhmann, apenas cabem-nos algumas consideraes
acerca de sua teoria de sistemas: para o socilogo alemo, um sistema diferencia-se do seu entorno (teoria da
diferenciao), reduzindo sua complexidade ao selecionar certas possibilidades e excluir outras. A complexidade
tem no mundo sua mais alta referncia, embora na noo de mundo no esteja contida a noo de entorno
nem de sistema porque no tem entorno (este ponto foi aprofundado na nota n 40). Nesses termos, uma interao
um sistema; fora desse sistema (entorno) ocorrem outras situaes, alheias a esse sistema; porm h
possibilidade de importao e de exportao de informaes, controlada pelo prprio sistema. Em outras
palavras, a diferenciao sistema/entorno s possvel pelo prprio sistema, e no por um observador externo.
62

diferencia deste por meio de atributos peculiares, e tem capacidade de se auto-estabilizar em face
de perturbaes tanto externas quanto internas.
244
Trata-se de um subsistema do tipo aberto, que
permite a importao (input) e a exportao (output) de informaes com outros sistemas (o dos
conflitos sociais, polticos ou religiosos, por exemplo), com o fim de impedir a continuao de
conflitos.
245
Enquanto sistemas abertos, os sistemas normativos so globais e no-somativos:
globais porque coesos, onde a variao de uma parte afeta o todo e vice-versa, e no-somativos
porque suas qualidades no resultam da soma das qualidades das partes.
246
E a imperatividade do
sistema conforme ser visto a seguir reside justamente nessas qualidades.
247

Consoante o modelo proposto por Watzlawick-Beavin-Jackson, toda e qualquer parte de
um sistema aberto
[...] est relacionada de tal forma modo com as demais partes que uma mudana
numa delas provocar uma mudana em todas as partes e no sistema total. Isto ,
um sistema comporta-se no como um simples conjunto de elementos
independentes mas como um todo coeso e inseparvel. [...] se variaes numa
parte no afetam as outras partes nem o todo, ento essas partes so mutuamente
independentes e constituem uma acumulao (para usarmos um termo da
literatura dos sistemas) que no mais complexa do que a soma de seus
elementos. [...] A no-somatividade, portanto, como corolrio da noo de
globalidade, fornece uma diretriz para a definio de um sistema. Um sistema
no pode ser considerado a soma de suas partes; com efeito, a anlise formal de
segmentos artificialmente isolados destruiria o prprio objeto de interesse.
248

(grifos dos autores)

Um sistema social como o direito, para Luhmann, um sistema autopoitico, auto-referencial, operacionalmente
fechado e funcionalmente aberto. Ou seja, para diferenciar-se, fecha-se operacionalmente, produzindo seus
prprios elementos (autopoiese), inclusive as operaes que so necessrias produo de mais operaes.
funcionalmente aberto porque admite a importao e a exportao de informaes em relao ao entorno, sem
perder sua estabilidade (nesse sentido, Luhmann distingue feedback positivo e feedback negativo, sendo que o
primeiro tende a provocar mudanas no sistema, enquanto que o segundo tende a manter sua estabilidade. O
feedback positivo especialmente problemtico, pois ele pode ameaar a estabilidade do sistema). Cf.
LUHMANN, Niklas. Introduccin a la teoria de sistemas. Lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrate.
Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996, e NEVES, Clarissa Eckert Baeta; NEVES, Fabrcio Monteiro. O que
h de complexo no mundo complexo? Niklas Luhmann e a teoria dos sistemas sociais. In: UFRGS.
Sociologias. Ano 8, n 15. Porto Alegre, 2006. pp. 182-207 Disponvel em
<http://www.ufrgs.br/geu/O%20que%20de%20complexo.pdf >. Acesso em 04 nov. 2011.
243
BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do pensamento
de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003. p.
44. Disponvel em < http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257 >. Acesso em 29 set. 2011.
244
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 193.
245
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 141.
246
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 142.
247
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 142.
248
WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana:
um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. pp.
112-113.
63

E, segundo esses mesmos autores, as seqncias comunicacionais so reciprocamente
inseparveis, segundo o axioma da impossibilidade de comunicao. Logo, a interao tem como
caracterstica a no-somatividade.
249

Um sistema, para Ferraz Jr., formado por
[...] um conjunto de objetos e seus atributos (repertrio do sistema), mais as
relaes entre eles, conforme certas regras (estrutura do sistema). Os objetos so
os componentes do sistema, especialmente pelos seus atributos, e as relaes do
o sentido de coeso ao sistema.
250

Objetos so os componentes ou partes do sistema; atributos, as propriedades dos objetos.
As relaes, por sua vez, do coeso ao todo.
251
Nesse sentido, o sistema ou ordenamento jurdico
deve ser compreendido a partir da correlao de seu repertrio com sua estrutura. Assim, os
sistemas normativos jurdicos tm por objeto (repertrio) normas jurdicas,
252
relacionadas entre
si por meio de regras que garantem a coeso do prprio sistema.
253
Essas relaes so de
imunizao contra certas reaes dos endereados e de produo de certas reaes (exigncia de
obedincia), que do validade s normas. As relaes de imunizao, por sua vez, so reguladas
pelas regras de calibrao, que garantem sua imperatividade.
254

As normas jurdicas constituem o repertrio do (sub)sistema normativo, estando este
mesmo includo no sistema jurdico, que incorpora outros modos discursivos que no as normas:
este abrange tambm elementos no normativos, como, por exemplo, as definies (tais como a
definio de doao, no Cdigo Civil brasileiro), as disposies classificatrias (tais como as
classificaes de bens, tambm dispostas no Cdigo Civil brasileiro) e as exposies oficiais de
motivos, uma vez que no tm imposio vinculante e institucionalizada.
255
Esse repertrio, para
que tome a forma de um sistema, deve ser organizado. Essa funo exercida pelas

249
WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana:
um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p.
114.
250
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 140.
251
WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana: um
estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p. 109.
252
Aqui se destaca a viso pragmtica de que os objetos dos sistemas interacionais so melhor descritos no como
indivduos mas como pessoas-comunicando-com-outras pessoas. Cf. WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet
Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e
paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p. 109.
253
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 141.
254
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 141.
255
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 176.
64

estruturas.
256
Nesse sentido, fazem parte da estrutura do sistema as fontes do direito que so
provenientes da razo jurdica, quais sejam, a doutrina, os princpios gerais do direito, a eqidade
e a analogia.
257

O ordenamento jurdico no se reduz a uma nica unidade hierrquica, e, portanto, no
tem estrutura de pirmide, como, por exemplo, propuseram Kelsen e Bobbio.
258
Para Kelsen, a
norma fundamental pressuposta pela razo, sendo vlida porque ela condio transcendental
para o pensar . Bobbio, por outro lado, v na norma fundamental uma norma que posta por um
ato de poder, e, portanto, sua validade est intimamente relacionada a efetividade (ou o poder
efetivo, ou no poder). Como afirma o juspublicista brasileiro, a posio pragmtica de que
o sistema do ordenamento, no se reduzindo a uma (nica) unidade hierrquica, no tem estrutura
de pirmide, mas estrutura circular de competncias referidas mutuamente, dotada de coeso,
259

em que as competncias se entrecruzam. Segundo essa estrutura, criam-se cadeias normativas
que, dentro do sistema, podem assumir formas hierrquicas, embora as diversas cadeias, entre si,
guardem, antes, formas circulares de competncias entrecruzadas, de mtuas limitaes.
260
Essa
concepo coerente com o princpio pragmtico da interao, dado que o comportamento de
cada pessoa afeta e afetado pelo comportamento de outras pessoas. Introduz-se, aqui, a noo
de feedback ou retroalimentao (conceito este trazido da ciberntica), segundo a qual parte do
produto de um sistema reintroduzida no sistema como informao sobre o produto
resultante.
261
Conforme asseveram Watzlawick-Beavin-Jackson, retroalimentao e
circularidade constituem o adequado modelo causal para uma teoria de sistemas
interacionais.
262

A retroalimentao pode ser positiva ou negativa. A positiva atua no sentido de aumentar
o desvio do produto, provocando mudanas e a conseqente perda da estabilidade do sistema,

256
Embora muitas vezes essas prprias regras sejam positivadas e, com isso, faam parte do repertrio do sistema.
257
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 249.
258
Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. pp. 188-189.
259
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 191.
260
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 148.
261
WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana:
um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p.
27.
65

enquanto a negativa atua no sentido de que a informao usada para diminuir o desvio do
produto de um conjunto de normas ou tendncias.
263
No mbito do sistema normativo, Ferraz Jr.
v nas reaes que reforam a metacomplementaridade uma retroalimentao negativa (mantm
o sistema), enquanto que nas reaes que levam simetria, uma retroalimentao positiva (leva
ao rompimento da comunicao).
264

Sendo o ordenamento jurdico um sistema no-piramidal, no h que se falar em uma
norma fundamental, que d validade a todas as demais normas dela derivadas, como defendia
Kelsen.
265
Por outro lado, a relao de imunizao no pode se realizar em srie infinita, uma vez
que se trata de uma relao de imputao, e no causal,
266
necessitando, ento, da identificao de
uma norma-origem sobre a qual as demais normas (normas derivadas
267
) se apiem para que
sejam vlidas no sistema.
Em realidade, o sistema admite no apenas uma norma-origem, mas vrias delas. Essas
normas-origem, entretanto, no podem ser consideradas nem vlidas, nem invlidas, pois no h
norma superior que as imunize, e ao mesmo tempo podem ser invlidas perante outras normas-
origens.
268
Assim, um sistema normativo admite vrias cadeias normativas com diversas normas-
origens, at mesmo incompatveis entre elas. A coeso do sistema garantida pelas relaes de
calibrao, em que repousa a imperatividade do ordenamento jurdico.

4.4.2 Relao de calibrao e imperatividade da norma e do sistema


262
WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana:
um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p.
115.
263
WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana:
um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p.
27.
264
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 141.
265
Nos dizeres daquele autor: A funo desta norma fundamental : fundamentar a validade objectiva de uma
ordem jurdica positiva, isto , das normas, postas atravs de actos de vontade humanos, de uma ordem coerciva
globalmente eficaz [...]. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. v. II. 2 ed. Trad. Joo Baptista Machado.
Coimbra: Armnio Amado, 1962. p. 19. Note-se que, para Kelsen, a norma fundamental, de carter
transcendental, necessariamente seria uma norma vlida. Ferraz Jr., diversamente, v nas normas-origem normas
nem vlidas nem invlidas: so apenas efetivas e dotadas de imperatividade.
266
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 190.
267
Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 146-
147.
268
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 142.
66

Normas-origens so normas efetivas, que do incio a novas cadeias normativas vlidas
no sistema.
269
Sua imunizao se d no por meio de normas, mas por meio de regras que no so
normas, mas fazem parte do sistema, e que representam a institucionalizao (e, portanto gozam
de consenso presumido de terceiros) de uma situao de fato, de um conjunto de situaes
favorveis, que do imperatividade norma. Essas regras so chamadas por Ferraz Jr. de regras
de calibrao. Conforme Ferraz Jr.:
Normas-origem so normas efetivas (ocorrem numa situao de fato favorvel),
dotadas de imprio e primeiras de uma srie. Como no guardam nenhuma
relao com qualquer norma antecedente, no so vlidas, apenas imperativas,
isto , tm fora impositiva. E as regras responsveis por sua imperatividade so
regras estruturais do sistema ou regras de calibrao. Da podermos dizer que a
imperatividade expressa uma relao de calibrao, ou seja, uma relao no
com outra norma, mas com uma regra de ajustamento.
270


As regras de calibrao funcionam como uma espcie de termostato,
271
a garantir a
estabilidade do sistema: quando uma cadeia normativa no d conta de solucionar um conflito
dado, o sistema exige uma mudana no seu padro de funcionamento (por exemplo, padro-
efetividade, padro-legalidade, padro dos regimes de exceo),
272
o que ocorre com a
criao de uma norma-origem, da qual se desencadeia uma nova srie normativa.
273
Essa
mudana dinmica, em que o sistema vai de um padro para ou outro, cria novos padres,
extingue outros. Exemplo o das lacunas do ordenamento: a regra de calibrao segundo qual
defeso ao juiz deixar de julgar sob o argumento de falta ou obscuridade da lei faz com que o
magistrado crie uma norma, provocando uma mudana do padro-legalidade para o padro-

269
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 142.
270
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 191. Grifos do autor.
271
Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. pp. 191-192. Nesse sentido, Watzlawick-Beavin-Jackson, ao tratar da calibrao de um
sistema interacional, didaticamente fazem analogia ao termostato de um aquecedor domstico: O termostato est
regulado ou calibrado para uma determinada temperatura ambiente e as flutuaes abaixo dessa temperatura
ativam o aquecedor at que o desvio seja corrigido (retroalimentao negativa) e a temperatura ambiente volte de
novo ao mbito calibrado. Vejamos, entretanto, o que acontece quando se modifica a regulagem do termostato,
isto , quando se fixa uma temperatura superior ou inferior; h uma diferena no comportamento de um sistema
como um todo, embora o mecanismo da retroalimentao negativa continue sendo exatamente o mesmo. Cf.
WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana:
um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p.
132.
272
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. pp. 196-197.
273
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 192
67

efetividade, que em seguida volta ao padro-legalidade.
274
A deciso ser uma nova norma-
origem ( o caso, por exemplo, das smulas do STF).
275
O mesmo vale para perturbaes
externas, como, por exemplo, um golpe militar, com a promulgao de uma nova constituio.
As regras de calibrao esto espalhadas pelo sistema, e permitem determinar, em cada caso, a
relao de autoridade, a meta-complementaridade, fazendo com que o sistema normativo, como
um todo, mantenha sua capacidade de terminar conflitos, pondo-lhes um fim.
276
Essa capacidade
no determinada pelas condies iniciais do sistema (uma norma fundamental), mas pelo
parmetro do sistema, ou seja, na sua organizao atual, com seus padres de funcionamento
(regras de calibrao).
277
Como resumiu Costa,
[...] mesmo quando uma srie normativa no d conta das demandas sociais a
partir do discurso da validade, o sistema no pra de funcionar. O
funcionamento do sistema apenas muda de padro para poder continuar
funcionando [...] a teoria pragmtica de nosso homenageado [Ferraz Jr.]
ultrapassa a definio do direito como um conjunto de normas vlidas
juridicamente. O direito positivo no , simplesmente, um conjunto de normas
vlidas. Em sua teoria, o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] assume que o
sistema jurdico pode abarcar normas vlidas e invlidas. A justificao do
direito positivo, nesse caso, decerto no corresponde diretamente relao entre
direito, moralidade e justia, mas est presente e se perfaz pela calibrao da
norma por regras de ajustamentos, as quais podem se encontradas na moral, na
religio, na prtica poltica, na jurisprudncia dos tribunais etc.
278

Da relao entre a norma-origem e a regra de calibrao, resulta da imperatividade
daquela, que imunizada contra desconfirmao do endereado. Uma norma imperativa
quando pode impor um comportamento independentemente da colaborao do interessado, sendo
ela, por isso, apta a produzir efeitos imediatos, ainda que invlida.
279
Trata-se de uma relao
entre o aspecto-cometimento de uma norma e o aspecto-cometimento de outra norma. Ferraz Jr.
admite, ento, que uma norma invlida pode perfeitamente integrar o sistema e ter fora

274
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. pp. 193-194.
275
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 148.
276
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 137-138
277
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 141-142.
278
COSTA, Carlos Eduardo Batalha da. A filosofia jurdica como saber meta-ideolgico: anotaes a partir da
funo social da dogmtica jurdica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr. In: ______; RODRIGUEZ, Jos
Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um
debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV.
So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. pp. 148-149. Disponvel em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20-
%2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011.
279
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 134.
68

vinculante (efetividade). Exemplo disso so as normas invlidas que, se no declarada sua
invalidade, ingressam permanentemente no sistema (por exemplo, uma sentena invlida contra a
qual no haja recurso e, por isso, transite em julgado).
Como j dito, normas-origens no so vlidas nem invlidas, mas efetivas.
280
Dessa
constatao, Ferraz Jr. reconhece que, em ltima anlise, o que confere validade a uma norma
no a validade da norma imunizante, mas sim a sua efetividade.
281
Mesmo que sejam
qualidades distintas, a validade e a efetividade mantm certo grau de dependncia na relao
entre as normas. Isso porque uma norma derivada vlida (porque norma-origem a imuniza) pode
ser vlida mesmo que inefetiva, porm essa falta de efetividade ocasionar a inefetividade da
norma-origem, o que, por sua vez, poder acarretar a invalidade da norma derivada.
282
Ante
inefetividade da norma-origem, o sistema pede uma nova norma-origem, que mantenha a
imperatividade do sistema, conforme as regras de calibrao.

4.4.3 O carter ideolgico dos sistemas normativos

Para Ferraz Jr. a noo de imperatividade do discurso normativo e de regras de calibrao
do sistema est ligada ideologia.
283
Sendo o discurso normativo um discurso racional dialgico,
do tipo discusso-contra (heterolgico), o que se busca a persuaso, e no a verdade. A
persuaso funda-se em um interesse (intersubjetivo), que, por sua vez, manifesta-se atravs de
valores.
284

Valores so smbolos de preferncia para aes indeterminadamente permanentes,
portanto frmulas integradoras e sintticas para a representao do consenso social (por
exemplo, segurana, liberdade, patriotismo).
285
Os valores, no discurso, constituem prismas,

280
Normas-origens so normas que guardam eventualmente, entre si, relaes de invalidade, mas que, em si, no
so nem vlidas nem invlidas, mas, apenas, efetivas, conforme as regras de calibrao do sistema. As normas
derivadas so, em relao s suas normas-origens, normas vlidas, podendo ser invlidas em relao a outras
normas-origens; em si, elas so efetivas ou inefetivas. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma
jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 146-147.
281
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 142.
282
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 147.
283
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 150.
284
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 150.
285
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 151. Em
igual sentido: Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 1997. p. 111.
69

critrios para apreciao da dimenso ftica, sobre a qual incidem e na qual se realizam,
286

pertencendo ao momento dialgico do discurso. Valem para os comportamentos interativos, em
termos de um processo seletivo, cuja funo selecionar comportamentos.
287

Sob o ngulo pragmtico, o valor pode desempenhar uma funo seletiva justificadora
(campo valorativo) ou modificadora (programa valorativo). No primeiro caso, um
comportamento (ou um conjunto deles) tido como invariante, de tal modo que, sempre que
ocorra, aparecer um valor para justific-lo. No segundo caso, o valor visto como um fim,
invariante, diante do qual so selecionados critrios para a seleo de comportamentos.
288
Essas
funes aparecem tanto no nvel do aspecto-cometimento quanto do aspecto-relato do discurso
normativo, e visam a persuadir o endereado quanto a determinados comportamentos. Por esse
motivo, um instrumento de controle de comportamento.
289

A norma jurdica no pode ser vista como axiologicamente neutra. Entretanto, os valores,
para que possam cumprir sua funo na norma, devem ser neutralizados, ou seja, devem perder
suas caractersticas dialgicas, sendo-lhes retirada a sua reflexividade. Esse papel
desempenhado pela ideologia.
290

Ao contrrio dos valores, a ideologia rgida e limitada, e atua no sentido de tornar
consciente a funo seletiva do valor. Cumpre o papel de valorar os valores, sistematiz-los e
hierarquiz-los, retirando-os a reflexividade infinitamente regressiva e circular, para orient-los
conforme as necessidades e as possibilidades de ao,
291
esgotando as possibilidades conotativas
do valor.
292
Ao fazer isso, ela d um sentido aos valores, tornando-os comunicveis, mas
pervertendo-os por tirar-lhes a reflexividade que lhes prpria (por exemplo, a liberdade, que
um valor, mas que no discurso ser uma liberdade no sentido liberal, conservador, comunista
etc.). A ideologia tem, por isso, a funo de dar uma consistncia concreta aos valores, que so
demasiadamente abstratos, possibilitando, assim, o consenso dos que precisam expressar seus

286
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. pp. 112-113.
287
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 151.
288
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 153.
Tambm: Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 1997. pp. 112-113.
289
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 153.
290
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 154-155.
291
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 117.
292
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 139.
70

valores,
293
e, com isso, possibilita a integrao de interesses e a sua realizao.
294
Ela impe uma
relao comunicativa que decide o sentido do relato da comunicao, e nesses termos um ato de
violncia simblica,
295
de imposio, e por isso constitui o momento monolgico do discurso
normativo. A prpria dogmtica jurdica insere-se nesse contexto, na medida em que parte do
ethos social, o qual resulta do costume, da tradio e da moralidade. Como afirmou Costa, o
processo de justificao desenvolvido pela dogmtica conseguido pela assimilao de pontos de
vista ideolgicos.
296

Assim, a ideologia garante a imperatividade da norma e do prprio sistema. Ela
metacomunicativa, e atua no sentido de estabilizar a relao autoridade/sujeito,
297
tornando-a
rgida e garantindo-a contra desconfirmaes. E, segundo Ferraz Jr.:
Ela calibra o sistema normativo na medida em que s por ela possvel
determinar, numa situao dada, que tipo de efetividade deve possuir ele, como
um todo, para que suas normas constituam cadeias vlidas e, em conseqncia,
que tipo de autoridade deve ser assumida como legtima.
298


Isso faz com que o sistema normativo seja concebido como um
[...] sistema ideolgico de controle de expectativas, isto , um sistema em que o
agente age de certo modo, porque os demais agentes esto legitimamente
seguros de poder esperar dele tal comportamento. Um sistema, portanto, de
controle de expectativas comuns e mtuas, controle este dado, em ltima anlise,
por uma deciso fortalecida ideologicamente e que assegura uma relao meta-
complementar entre editor e endereado.
299
(grifo nosso)

Quando algum age conforme as normas, assim o faz porque acredita que os outros
esperam dele essa ao. A legitimidade dessa ao, por sua vez, fundamenta-se na legitimidade

293
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 112.
294
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 156.
295
Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 175. Na
prxima seo, quando tratarmos da legitimidade do sistema normativo, discorreremos mais aprofundadamente a
respeito.
296
COSTA, Carlos Eduardo Batalha da. A filosofia jurdica como saber meta-ideolgico: anotaes a partir da
funo social da dogmtica jurdica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr. In: ______; RODRIGUEZ, Jos
Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um
debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV.
So Paulo, v.7 n. 3, mai. 2010. p. 151. Disponvel em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20-
%2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011.
297
Por esse motivo, constitui a estrutura monolgica do discurso normativo.
298
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 157.
299
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 158.
71

da expectativa dos outros, que dada sempre pela valorao ideolgica. A questo da
legitimidade diz respeito ao prprio ordenamento jurdico, enquanto justificativa para a prpria
imperatividade deste.

4.4.4 Legitimidade do sistema normativo

Ferraz Jr. compara o sistema normativo a um jogo sem fim, pelo qual os participantes
combinam de inverter o sentido do que falado.
300
Por exemplo, quero andar significa no
quero andar. Esse jogo no tem fim porque quando um jogador disser quero continuar
jogando, embora possa ser entendido como no quero continuar jogando, tambm pode ser
compreendido no sentido afirmativo, pois que a afirmao foi feita dentro de seus quadros. Para
que isso no ocorra, necessrio que os jogadores estabeleam, antes, uma metacomunicao que
ponha fim a jogo (por exemplo, algum sinal ou lngua especfica), ou recorrer a um mediador,
que est de fora do jogo, ou ainda marcar um tempo limitado, depois do qual o jogo se encerra.
O sistema normativo um tpico caso de jogo sem fim, pois, devido ao princpio da
impossibilidade de no comunicar, ao interromper o jogo anterior instaura uma nova
comunicao. Tambm um jogo sem incio, porque no se concebe a interao humana sem a
presena de normas.
301
Tal situao impossibilita a avaliao, do ngulo interno, quanto
legitimidade do prprio direito. A soluo seria, ento, o recurso a um padro externo (aos
moldes das regras estipuladas no jogo sem fim), que pudesse interromper o jogo sistema
normativo. Entretanto, tal situao na prtica tambm difcil, pois:
a. o estabelecimento de uma figura metacomunicacional, como, por exemplo, a
Constituio e suas regras, uma frmula apenas aparentemente externa ao jogo. Como no h
na comunicao normativa uma metalinguagem que estabelea uma comunicao sobre a
comunicao, as prprias regras de alterao da Constituio acabam por se incluir no prprio

300
Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 169-
171; Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 364-365.
301
Ora, o direito assemelha-se a um jogo desse gnero, com a agravante de que no s no tem fim, mas tambm
no tem comeo: estamos desde que nascemos dentro do direito e todas as nossas condutas so jurdicas,
conforme o princpio o que no est proibido est permitido, havendo que entenda at mesmo o juridicamente
indiferente como juridicamente indiferente. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do
direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 365. (grifos do autor)
72

sistema normativo, e, portanto, ficam sujeitas ao exame de sua prpria legitimidade.
302
A
Constituio a primeira das normas dentro de um sistema normativo;
303

b. o recurso a um mediador, que est fora do jogo, impraticvel, por que este tambm
deve estar armado de instrumentos normativos (seria uma espcie de superdireito), to somente
transferindo o problema para outro nvel;
304
e
c. da mesma forma, a conceptualizao do tempo exige a participao de um terceiro que
no participa do jogo, neutro, e que tenha uma viso histrica universal capaz de dizer quando
um determinado sistema tornou-se superado.
305
Ainda que isso fosse praticvel, apenas explicaria
os fundamentos da legitimidade, mas no a fundamentaria.
306

Ora, se um critrio interno se relativiza dentro do prprio sistema, e um critrio externo
invivel, deve-se buscar outro critrio que fundamente a legitimidade de um sistema normativo.
Ferraz Jr. v como fundamento ltimo da legitimidade o prprio carter aportico do discurso
normativo, que repousa num momento ideolgico que exclui do dever de prova certas asseres,
e, portanto, dogmtico.
307
Aporia uma dificuldade de ordem racional, aparentemente sem
sada,
308
ou uma dificuldade lgica da qual no se pode escapar.
309
Trata-se, como Ferraz Jr.
ressaltou, de uma questo sempre posta e renovadamente discutida.
310
Tal ocorre porque a
norma posta na e pela situao comunicativa heterolgica, ou seja, dentro do prprio sistema.
311


302
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 171.
303
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 365..
304
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 171.
305
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 365.
306
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 171.
307
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 168.
308
Cf. HOLANDA, Aurlio Buarque de. Miniaurlio sculo XXI: o minidicionrio da lngua portuguesa. 4. Ed.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000. p. 53.
309
Chez les modernes, le mot est plus fort: difficult logique d'ou l'on ne peut sortir; objection ou problme
insolubles. Cf. LALANDE, Andr. Vocabulaire technique et critique de la philosophie. 5 ed. Paris: Presses
Universitaires de France, 1947. p. 67.
310
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 4. Viehweg, a partir do
pensamento aristotlico, define aporia como sendo precisamente uma questo que estimulante e iniludvel,
designa a falta de caminho, a situao problemtica que no possvel eliminar, e que Bocio traduziu, talvez
de modo frgil, pela palavra latina dubitatio. Cf. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio
Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 33.
311
Como asseverou Luhmann, la comunicacin permanece siempre como una comunicacin interior: nunca
abandona el sistema ya que los enlaces slo puedem llevarse a cabo dentro del sistema. Cf. LUHMANN, Niklas.
Introduccin a la teoria de sistemas. Lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad
Iberoamericana, 1996. p. 70.
73

Por isso, no h como solucionar essa questo a partir da noo de uma norma fundamental: a
legitimidade est na prpria atividade (atualidade) do sistema.
312

Segundo Ferraz Jr.,
A legitimidade conhece instncias, sem que haja uma instncia superior
que decida inapelavelmente da legitimidade das prprias instncias, pois
o padro do sistema normativo, sendo circular, expressa relaes
entrecruzadas e concorrentes, onde os editores se apiam mutuamente e,
mesmo quando se excluem, tm de estar voltados uns aos outros.
313

No se pode, portanto, recorrer a uma instncia superior legitimadora, motivo pelo qual
no se pode, tambm, recorrer idia de norma fundamental. A prpria noo de soberania,
enquanto instncia legitimadora, em realidade tem um carter aportico: s se pode entender
soberania se houver complementaridade, em que um manda e outro obedece, e soberano
aquele que obedece a si prprio, emissor e receptor complementar de si prprio.
314
Se para os
discursos homolgicos tal concepo no faz sentido, para a lgica dos discursos heterolgicos
esse carter o que viabiliza os discursos decisrios.
315
Assim, o discurso normativo, dentro dos
quadros da racionalidade, assume a aporia como ponto de partida, em vez de neg-la.
O discurso normativo prescinde, enquanto deciso, da verdade, dada sua heterologia. Seu
carter normativo, entretanto, se d na estrutura monolgica, apoiando-se num consenso
fictcio,
316
que garantido pela ideologia. Assim, a ideologia garante a imperatividade do
sistema, num momento autoritrio (e no persuasivo), configurando-se um certum, em nvel de
cometimento, mas tambm est presente na estrutura dialgica, caracterizada como um dubium,
em nvel de relato, j que os valores que ela possibilita devem ser comunicados.

312
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 178. Neste
ponto, Watzlawick/Beavin/Jackson elucidam: Enquanto que nas cadeias lineares e progressivas significativo
falar sobre o princpio e o fim de uma cadeia, esses termos so desprovidos de significao em sistemas dotados
de circuitos de retroalimentao. No existe princpio e fim num crculo. Pensar em funo de tais sistemas fora-
nos a abandonar a noo de que, por exemplo, o evento a ocorre primeiro e o evento b determinado pela
ocorrncia de a, visto que, pela mesma lgica defeituosa, poder-se-ia afirmar que o evento b precede a,
dependendo de onde escolhssemos, arbitrariamente, romper a continuao do crculo. Mas [...] essa lgica
defeituosa constantemente usada pelos participantes individuais da interao humana, quando ambas as pessoas
A e B pretendem estar apenas reagindo ao comportamento do parceiro, sem se aperceberem de que, por seu
turno, influenciam tambm o parceiro pela sua reao. WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick;
JACKSON, Don D.. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da
interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. pp. 41-42.
313
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 178.
314
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 179.
315
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 178.
316
A esse respeito, j discorremos ao tratar da institucionalizao, na seo 1.2.2.
74

Neste ponto, Ferraz Jr. busca um afastamento de Luhmann, para o qual o direito legitima-
se pelo procedimento, fundado na crena na legalidade, sem que haja propsito funcional
algum em questionar seus fundamentos. Para o juspublicista brasileiro, a proposta daquele
socilogo uma forma pervertida de comunicao, na medida em que ilude o endereado,
dissimulando as reais intenes do editor, por no obedecer s regras de fundamentao do
discurso.
317

Para Ferraz Jr., todo discurso normativo uma violncia simblica,
318
enquanto
imposio de um poder arbitrrio que decide o sentido do relato da comunicao. Trata-se de
uma imposio arbitrria no sentido de seleo fortalecida do sistema de opes (decises sobre
decises), no se confundindo com imposio pela fora ou com imposio gratuita.
319
Ao
contrrio, embora o poder tenha em sua base relaes de fora, ele as dissimula, agregando sua
prpria fora simblica a essas relaes de fora. Ferraz Jr. adverte que a fora fsica, como base
do poder, tem alcance limitado e tende a se esgotar rapidamente, pois sem os esquematismos
jurdicos, as relaes de fora se tornam patentes e tm menos chances de se manterem.
320
A
fora deve ser uma alternativa a ser evitada,
321
de tal forma que, quando usada concretamente,
este uso seja demonstrado como paradigmtico e no como um exerccio contnuo e normal.
Mais importante do que usar a fora demonstrar que seria uma loucura provocar seu uso.
322


317
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 174.
318
Aqui se faz sentir a relao do direito com poder, este ltimo visto pelo autor tambm como comunicao. Nesse
sentido: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a
justia e o direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. pp. 35-63.
319
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 175-176.
320
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o
direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 63.
321
Isso porque, na filosofia de Ferraz Jr., o poder um meio de comunicao. Por meio da fora fsica uma ao
eliminaria a outra, impedindo a transmisso das premissas decisrias, que justamente base desse poder-
comunicao. Por esse motivo, a fora constitutiva do poder enquanto alternativa a evitar. Cf. FERRAZ JR.,
Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 2. ed.
So Paulo: Atlas, 2003. p. 55.
322
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o
direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 63. Grifos do autor. Bobbio, neste sentido, afirma que a fora no
fundamenta nem o poder, nem o direito: Em primeiro lugar no se deve confundir o poder com a fora
(particularmente com a fora fsica). Falando em poder originrio, falamos das foras polticas que instauram um
determinado ordenamento jurdico. Que esta instaurao tenha acontecido mediante o exerccio da fora fsica
no est implcito no conceito de poder. Pode-se muito bem imaginar um poder que repouse exclusivamente
sobre o consenso. Qualquer poder originrio repousa um pouco sobre a fora e um pouco sobre o consenso.
Quando a norma fundamental diz que se deve obedecer ao poder originrio, no deve absolutamente ser
interpretada no sentido de que devemos nos submeter violncia, mas no sentido de que devemos nos submeter
queles que tm o poder coercitivo. Mas esse poder coercitivo pode estar na mo de algum por consenso geral.
[...] Nesse sentido, a fora um instrumento necessrio do poder. [...] A fora necessria para exercer o poder,
75

Por esse motivo, a fora, para o direito, tem um sentido de ocorrncia futura a ser evitada,
por meio da ameaa de sano.
323
Nesse sentido, o fundamento de legitimidade do direito o uso
ideologicamente justificado da fora, que, no pertencendo ao aspecto-cometimento do discurso
normativo, passa a fazer parte de seu aspecto-relato, na forma de ameaa de sano.
Assim, as ideologias expressam o domnio de valores e finalidades j valorados
ideologicamente, o que permite apenas uma discusso (dialgica) tcnico-instrumental.
324
No h
como fugir dos limites ideolgicos, pois uma viso externa do direito no vivel: um jogo sem
fim. Isso explica o momento da dogmaticidade do direito.

















5 CONCLUSO


mas no para justific-lo. Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Trad. Maria
Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: Universidade de Braslia, 1999. pp. 65 e 66. Grifos do autor.
323
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o
direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. pp. 55-56.
324
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 121.
76

A partir da constatao de que o problema central da cincia do direito contemporneo a
decidibilidade dos conflitos, Tercio Sampaio Ferraz Junior apresenta um modelo terico de
dogmtica jurdica, de cunho eminentemente tecnolgico, que concebe o direito a partir de um
complexo sistema comunicacional, cujo objetivo o controle de comportamentos. O centro
articulador do seu modelo a norma jurdica, uma vez que, para ele, o jurista concebe as relaes
sociais normativamente, por imputao de normas a situaes sociais.
Assim, sua proposta a de tratar o direito, enquanto um sistema explicativo do
comportamento humano, do ngulo normativo, sem afirmar que ele se reduza a normas, e sob um
vis especfico, que o da pragmtica jurdica, sem afirmar que a norma possua apenas essa
dimenso. A norma, ento, vista como uma comunicao, e, portanto, como um a interao
entre as partes, intermediada por signos. As normas jurdicas, assim, podem ser vistas como
discursos normativos, estes entendidos como mecanismos de controle de comportamentos, cujo
objetivo a deciso jurdica.
A teoria de Ferraz Jr., formulada a partir de uma investigao zettica, parte do
pressuposto de que impossvel a no-comunicao. Comportar-se comunicar-se, interagir. Da
interao emergem conflitos, devido complexidade e contingncia das situaes
comunicativas, que propiciam as desiluses de expectativas. O direito, nesse contexto, tem a
funo de estabilizar certas expectativas selecionadas, atribuindo-lhes um grau de generalizao
congruente, por meio da estabilizao temporal (normatizao), estrutural (institucionalizao) e
prtica (generalizao de contedos), que se inter-relacionam. Essa generalizao visa soluo
de conflitos com a mnima perturbao social, e se d basicamente pela normatizao.
Sob o vis da pragmtica jurdica de Ferraz Jr., normas so discursos racionais, de carter
ambguo, em que o editor normativo (legislador ou juiz, por exemplo), diante de um conflito que
pede deciso, um terceiro comunicador, que assume a posio de orador, em face dos
endereados normativos. Diferentemente, porm, da regra estruturante do discurso dialgico, o
nus da prova imputado aos endereados, pois o editor est em posio fortalecida: suas
palavras no configuram tema, mas premissa da discusso. Essa posio se d pela
institucionalizao, que garante a instaurao de uma relao metacomplementar na qual o editor
impe uma relao de autoridade em face dos endereados, que assumem a condio de sujeitos
normativos. O fenmeno da normatizao est vinculado a uma estabilizao temporal de
expectativas, de carter no-adaptativo e, portanto, contraftico. Para que essas expectativas
77

sejam mantidas, h necessidade de que o editor normativo esteja respaldado por terceiros, alheios
relao, a presumir um consenso annimo e geral. As instituies justamente cumprem o papel
de ativar e economizar o consenso geral presumido de terceiros, sem que haja a necessidade de
avoc-los em toda e qualquer situao que exija deciso. Nesse sentido, condio de autoridade
do editor normativo a sua institucionalizao, que, quando representa um consenso presumido em
seu mais alto grau (consenso social), confere juridicidade norma. Nesse sentido, necessrio
que o contedo transmitido seja generalizvel, por meio dos papis sociais, valores e ideologias.
Vista a norma enquanto um discurso, e, portanto, enquanto uma relao entre orador e
ouvinte, este tem caractersticas peculiares porque ambguo em sua estrutura: o orador (editor
normativo), que um terceiro comunicador, assume e impe uma relao de autoridade,
submetendo os ouvintes condio de sujeitos. Essa relao estabelece-se em nvel de
cometimento da comunicao normativa ( metacomunicacional, portanto), e compe a estrutura
monolgica do discurso normativo, porque no pode ser atacado e, segundo, Ferraz Jr.,
expresso por meio dos operadores normativos de obrigao, proibio e permisso. A relao
autoridade/sujeito prescinde do cumprimento efetivo do relato. Como, porm, o descumprimento
constante pode levar ao rompimento da comunicao, o editor, sem abrir mo de sua autoridade,
a suspende, aparecendo, tambm, como parte argumentante, para que sua autoridade tambm
possa ser compreendida. A reside o momento dialgico do discurso normativo.
Na estrutura dialgica do discurso, que aparece no seu relato, o editor normativo surge
como parte argumentante, enquanto que os sujeitos, como intrpretes. Nesse momento o editor
utiliza-se de tcnicas de persuaso, prevendo, tambm, a sua reao no caso de desconfirmao
ou rejeio por parte do endereado. Trata-se, portanto, de um discurso heterolgico, pois no a
verdade que buscada, mas sim a persuaso. Como o aspecto-relato do discurso tem carter
dialgico, e por tanto dotado de reflexividade ( um dubium), a tpica exerce importante papel,
enquanto tcnica orientada resoluo de problemas. Esse estilo, cujo desenvolvimento
atribudo em suas nuances modernas a Viehweg, serve como ponto de partida para a
argumentao, a fim de se estabelecerem premissas aceitas para a discusso. Esse o campo para
a interpretao (hermenutica) e para a argumentao.
Diante da supremacia do Estado na produo das normas, estas inserem-se em complexos
sistemas, chamados ordenamentos jurdicos. A concepo dos ordenamentos enquanto sistemas
decorre da prpria complexidade das relaes entre os discursos normativos, a partir do direito
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legislado. Assim, surgem as questes relacionadas a validade, efetividade e imperatividade.
Ferraz Jr. v nessas categorias tambm uma relao pragmtica.
A validade, enquanto conceito relacional, exprime uma relao de imunizao do
cometimento de uma norma pelo relato, eximindo a autoridade de crticas. J a efetividade diz
respeito adequao do aspecto-cometimento com o aspecto-relato da mesma norma, e est
relacionada aptido para produzir efeitos. Por imperatividade entende-se uma relao entre
cometimentos de normas, a partir das regras de calibrao do sistema, e que dizem respeito
aptido de impor um determinado comportamento independentemente da colaborao do
endereado. Uma norma pode ser vlida e inefetiva ou destituda de imperatividade. Ou pode ser
imperativa ou efetiva e, no obstante, ser invlida.
Para Ferraz Jr., com base no pensamento de Luhmann, o sistema normativo um
subsistema social, auto-referencial, fechado operacionalmente e aberto cognitivamente, ou seja,
que tem capacidade de produzir seus prprios elementos, inclusive as operaes necessrias
produo de novas operaes (autopoitico), mas permite a importao/exportao de
informaes de outros sistemas. Enquanto sistema aberto no-somativo e global, em que o todo
no resulta da qualidade individual de suas partes. , tambm, circular, no admitindo uma
norma fundamental, mas vrias normas-origem. Estas no so nem vlidas nem invlidas, mas
to somente efetivas, que iniciam uma srie de normas vlidas.
Por isso, o sistema capaz de produzir por si mesmo as solues para as situaes que se
lhe apresentam, recorrendo no somente categoria da validade, mas admitindo perfeitamente a
existncia de normas invlidas e efetivas que garantam a imperatividade do sistema como um
todo. Nesse sentido, o sistema utiliza-se das regras de calibrao, que buscam uma norma-origem
que d conta da tarefa de garantir a decidibilidade dos conflitos.
Para a calibrao do sistema, que confere imperatividade s normas e ao sistema, a
ideologia exerce papel fundamental, na medida em que s por ela possvel determinar, numa
situao dada, que tipo de efetividade deve o sistema normativo possuir, para que suas normas
constituam cadeias vlidas e, em conseqncia, que tipo de autoridade deve ser tida como
legtima. A prpria dogmtica, enquanto inserida no processo histrico, desempenha a funo de
calibrao do sistema, e, portanto, atua reforando a imperatividade e a legitimidade do sistema
normativo.
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O direito uma imposio. Exige o seu cumprimento e manifesta-se nos valores. Com
estes so dotados de alta reflexividade, a ideologia cumpre o papel de fixar-lhes o sentido, dando-
lhes uma consistncia concreta. Assim, ela decide, por uma imposio arbitrria, que valores
sero comunicados no relato da norma, constituindo-se, portanto, num ato de violncia
simblica. A ideologia fundamenta a relao de autoridade/sujeito, garantindo um consenso
fictcio, que, por sua vez legitima o prprio ordenamento jurdico. Por imposio arbitrria,
contudo, no se pode como imposio de fora. ela, antes, o uso justificado da fora, a qual
deve ser evitada tanto quanto possvel. Seu fundamento o uso ideologicamente justificado da
fora. No h como fugir dos limites ideolgicos, uma vez que a discusso dada na e pela
situao comunicativa heterolgica. O sistema normativo deve buscar sua legitimidade a partir do
carter aportico do discurso normativo, que repousa no momento ideolgico que exclui do dever
de prova certas asseres, caracterizando o momento dogmtico do direito.















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