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Circunscrio : 1 - BRASILIA Processo : 2002.01.1.

036955-3 Vara : 113 - TERCEIRA VARA DA FAZENDA PBLICA DO DISTRITO FEDERAL

Processo : 2002.01.1.036955-3 Classe : Ao Civil de Improbidade Administrativa Assunto : Improbidade Administrativa Autor : MPDFT MINISTERIO PUBLICO DO DF E DOS TERRITORIOS Ru : JOAQUIM DOMINGOS RORIZ e outros

SENTENA

Vistos etc. O processo est na Meta 18 do col. CNJ. Cuida-se de Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92 - LIA) proposta pelo MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS - MPDFT em desfavor de JOAQUIM DOMINGOS RORIZ - exGovernador do Distrito Federal; WELIGTON LUIZ MORAES - ex-Secretrio de Comunicao do Distrito Federal; PAULO CSAR VILA E SILVA - exConsultor Jurdico do Governo do Distrito Federal e; GIOVANNI FCB S/A. O objetivo da presente ao compreende em apurar a ocorrncia de alegados atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10, incisos. II e VIII e 11, "caput" e inciso I, da LIA. Em suas razes, o Parquet narra, em sntese, o 1 requerido, JOAQUIM DOMINGOS RORIZ, assim que tomou posse no cargo de Governador do Distrito Federal, em 1 de janeiro de 1999, deparou-se com a existncia de 50 (cinquenta) contratos administrativos de publicidade firmados na gesto anterior com 4 (quatro) agncias especializadas: AL COMUNICAO S/C LTDA; ATUAL PROPAGANDA LTDA; PROPEG BRASIL PROPAGANDA LTDA e; MAKPLAN MARKETING E PLANEJAMENTO LTDA, cujos ajustes teriam vigncia at o dia 30 de junho do mesmo ano. Alega que, poucos dias aps sua posse, rescindiu unilateralmente todos os contratos administrativos de publicidade por meio do Decreto n 20.005/99,

todavia, o mesmo estaria eivado de irregularidades insanveis, posto a inobservncia dos preceitos legais consistentes na falta de fundamentao e motivao do interesse pblico do ato, rescindido de forma ilegal os indigitados ajustes sem garantir a parte prejudicada, por meio de processo administrativo prprio, o direito ampla defesa e contraditrio e sem a apurao da necessidade de haver ressarcimento cabvel aos contratados, em violao ao art. 78, pargrafo nico e inciso XII e art. 79, 2, incisos I, II e III da Lei de Licitaes. Destaca tambm que no preciso que haja o dano econmico para que se configure o ato de improbidade, nos termos dos arts. 11 e 12, III, da LIA. Aduz, igualmente, no mesmo dia da publicao do ato administrativo, 15 de janeiro de 1999, o 2 requerido, o ento Secretrio de Comunicao Social, WELIGTON LUIZ MORAES, encaminhou o ofcio n 48/98 ao Sr. Governador do DF, solicitando a dispensa de licitao para contratao de empresas publicitrias, justificadas pela urgncia para realizao dos servios. Assevera, no dia posterior, o 3 requerido, o Consultor Jurdico do DF, PAULO CSAR VILA E SILVA, lanou parecer favorvel contratao direta de empresas para realizao dos servios de publicidade institucional com dispensa do procedimento licitatrio prprio. Segundo diz, acatado o parecer pelo Sr. Governador, a Secretaria de Comunicao Social - SCS teria iniciado o procedimento simplificado para contratao por meio de ofcios endereados a trs empresas: AGNCIA PROPAGANDA LTDA, MASTER COMUNICAO E MARKETING LTDA e GIOVANNI FCB S/A, sendo esta ltima, 4 requerida, contratada por meio de dispensa de licitao, assinando o contrato administrativo em 22 de janeiro daquele ano, cujo extrato foi publicado no Dirio Oficial no dia 8 de fevereiro seguinte, para a realizao de todos os contratos que eram divididos anteriormente entre as 4 (quatro) empresas cujos os quais foram sumariamente encerrados. Sustenta a ilegalidade do referido ajuste, porquanto a dispensa de licitao teria sido realizada com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei n 8.666/93 - Lei das Licitaes, entretanto, a hiptese vertente no se trataria de emergncia ou calamidade pblica, e a urgncia teria havido por conta do ato pretrito da prpria Administrao. Quanto a referida resciso unilateral e supostamente ilegal de todos os contratos de publicidade at ento vigentes, conforme restou consignado na deciso proferida pelo TCDF, ressalta a deciso condenatria em desfavor do Sr. Secretrio de Comunicao Social, condenando-o ao pagamento de multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Relata a ocorrncia de prejuzos aos cofres pblicos no montante de R$

6.429.415,57 (seis milhes quatrocentos e vinte e nove mil quatrocentos e quinze reais e cinquenta e sete centavos), referentes ao pagamento efetuado pelos servios de publicidade empresa GIOVANNI FCB, aventando ainda que, conquanto a Corte de Contas do DF tenha considerado a contratao dessa empresa mais econmica, a concluso dos tcnicos responsveis pela anlise dos contratos cotejados teria assegurado a inexistncia de vantagens de ordem financeira quando da contratao indevida da 4 requerida. Da mesma forma, assegura que eventual utilidade econmica do novo ajuste no compensaria a apontada ilicitude do ato, sendo que, o interesse pblico sec undrio deve estar em harmonia com o interesse primrio, consubstanciado na observncia dos preceitos normativos disciplinadores dos contratos administrativos. Outra irregularidade apontada diz respeito ao fato de ter havido concentrao dos contratos de publicidade entabulados com todos os rgos da Administrao Direta e entidades de Administrao Indireta do Distrito Federal, vale dizer, os rgos do GDF, IDHAB, TERRACAP, CEB e CAESB etc., foram obrigados a contratar com a empresa GIOVANNI FCB, sendo todos os contratos redigidos na mesma forma irregular do original firmado entre a Secretaria de Comunicao Social - SCS e a GIOVANNI FCB. A ilegalidade estaria evidenciada, de igual modo, quando da prorrogao dos contratos publicitrios, em 8 de junho de 1999, quando, ao entendimento do MPDFT, os objetos urgentes que justificaram a dispensa de licitao j haviam sido exauridos. Assim, o MPDFT imputa aos 3 (trs) primeiros requeridos a conduta prevista no art. 10, II e VIII e 11, caput, e inc. I, com as sanes do art. 12, II e III, todos da LIA. Ao seu turno. A GIOVANNI FCB teria sido beneficiada com a conduta mproba dos agentes pblicos (art. 3 da LIA). Portanto, o MP, requereu: (i) a notificao do DISTRITO FEDERAL para, querendo, integrar a lide; (ii) a condenao dos rus, com fundamento no art. 12, incisos II e III da LIA, para sejam aplicadas as seguintes penas: a) aos demandados JOAQUIM DOMINGOS RORIZ, WELIGTON LUIZ MORAES e PAULO CSAR VILA E SILVA: (i) ressarcimento integral do dano, solidariamente, no valor de R$ 6.429.415,57 (seis milhes quatrocentos e vinte e nove mil quatrocentos e quinze reais e cinquenta e sete centavos); (ii) perda da funo pblica eventualmente exercida quando da fase executiva da sentena pelo perodo de 5 (cinco) a 8 (oito) anos; (iii) suspenso dos direitos polticos pelo perodo de 5 (cinco) a 8 (oito) anos;

(iv) pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano ou at cem vezes o valor da remunerao percebida poca, o que for menor; (v) proibio de contratarem com o Poder Pblico ou receberem benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual sejam scios majoritrios, pelo prazo de 5 (cinco) anos. b) a demandada GIOVANNI FCB S/A: (i) ressarcimento integral do dano material, no valor de R$ 6.429.415,57 (seis milhes quatrocentos e vinte e nove mil quatrocentos e quinze reais e cinquenta e sete centavos); (ii) pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano ou at cem vezes o valor da remunerao recebida poca, o que for menor; (iii) proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Em deciso de fl. 36, foi determinada a notificao dos rus para apresentarem suas manifestaes prvias. Apresentaram defesa preliminar tempestivamente (fls. 51/59; 81/89;119/124;137/147). O i. Magistrado atuante poca, em deciso de fl. 150, assentou a incompetncia absoluta deste Juzo e determinou a remessa dos autos ao col. STJ. Contra esta deciso, o MPDFT interps recurso de Agravo de Instrumento (fls. 155/160; 2.175/2.179), que restou desprovido por este eg. Tribunal (Acrdo de fls. 2.203/2.207). Remetidos os autos Superior Instncia, o Ministro ARI PARGENDLER determinou, com fundamento na inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n 10.628/2002, declarada pelo Pretrio Excelso , a devoluo dos presentes autos para processamento e julgamento da lide perante este Juzo (fl. 205). Aps o retorno dos autos, a petio inicial foi recebida em agosto de 2010, oportunidade em que foi determinada a citao dos rus (deciso de fl. 227). O Distrito Federal compareceu ao feito da ao de improbidade, manifestando-se por assumir posio de neutralidade processual (fl. 246). WELIGTON LUIZ MORAES apresentou contestao (fls. 284/326), refutando as alegaes autorais aduzindo, em preliminar, a ocorrncia da coisa soberanamente julgada em razo da matria discutida nos autos do processo n 1999.01.1.024929-4 , que tramitou perante a 6 Vara de Fazenda Pblica, onde restou assentado a regularidade e legalidade do ato administrativo, ora impugnado, tendo em vista o entendimento de que o

mesmo foi pautado nas ilegalidades havidas nos contratos pretritos, justificando sua resciso unilateral da forma como ocorrera, sendo a mesma mantida pela eg. Corte de Justia (APC 1999.01.1.0249294, Rel. Des. ROMEU GONZAGA NEIVA, 5 Turma Cvel, DJ de 21/02/2008) e pelo C. STJ (REsp n 1.077.889/DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe de 03/09/2009). Quanto ao mrito propriamente dito, contempla a irregularidade dos contratos extintos pelo Decreto n 20.005/99, posto terem os mesmo sido inclusive objeto de ACP proposta pelo prprio MPDFT em face do ento Sr. Governador Cristvo Buarque, predecessor do ru Joaquim Roriz no cargo. Da mesma forma, relata a inexistncia de dano ao errio com a contratao da empresa GIOVANNI FCB, tendo em vista a ilao de que o mesmo, em verdade, teria gerado uma economia de 20% (vinte por cento) em relao aos contratos anteriores. Discorre acerca da inexistncia de dolo, m-f ou culpa grave capaz de configurar responsabilizao nos termos previstos na LIA, bem como, se houve qualquer irregularidade de conduta, teria agido por acreditar estar em conformidade com a lei, posto ter se embasado em parecer jurdico da lavra do Sr. PAULO CSAR VILA E SILVA. Nessas ponderaes requer o acolhimento preliminar, nos moldes do art. 267, V, do CPC, ou, caso assim no se entenda, seja o pedido ministerial julgado improcedente. PAULO CSAR VILA E SILVA contestou os pedidos s fls. 387/406. Em sua defesa alega preliminares de (i) incompetncia absoluta do Juzo, tendo em vista o foro de prerrogativa de funo pelo exerccio do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do DF, condio mantida mesmo aps sua aposentadoria, ante a vitaliciedade da funo; (ii) a sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que o parecer jurdico emitido para a dispensa de licitao seria apenas opinativo, no vinculando o administrador pblico, logo, no haveria se cogitar a responsabilizao do parecerista. Pertinente ao mrito levanta tese da legalidade do parecer emitido, posto sua natureza eminentemente jurdica em relao ao problema que lhe foi apresentado, ressaltando que o mesmo no foi elaborado com m-f, mas em perfeita sintonia com o disposto no art. 133 da Constituio da Repblica. Por fim, considera ser o pedido inexequvel por duas razes: (i) a perda da funo pblica seria invivel ante a proteo constitucional da vitaliciedade conferida aos conselheiros do TCDF; (ii) bem como o fato de

no ser pessoa jurdica, logo, no poderia ser penalizado com a impossibilidade de contratar com o Poder Pblico ou receber subsdios ou incentivos fiscais. Pugna pelo acolhimento das preliminares arguidas e, caso ultrapassadas essas, seja o pedido julgado improcedente. A empresa GIOVANNI + DRAFTFCB LTDA apresentou defesa processual (fls. 407/443). Em suas razes, suscita a legalidade e atuao escorreita no caso vertente, sob o prisma de que teria laborado com competncia na execuo do acordo administrativo entabulado, gerando uma economia aos cofres pblicos, tendo em vista a diferena de preo da ordem de 20% (vinte por cento) em relao aos contratos anteriores. Aventou no ter participado dos atos que ensejaram na resciso contratual, tampouco ter atuado de forma leviana quando da realizao do objeto do contrato, tendo prestado os servios que lhe foram atribudos com perfeio e sem aproveitamento pecunirio indevido, condio para responsabilizao do particular por ato de improbidade, conforme estatudo no art. 3 da LIA. Verbera ainda a inconstitucionalidade do diploma normativo, lastreado na afirmativa de que no mesmo no constaria em seus dispositivos uma gradao de penalidade em razo da conduta praticada, no havendo sequer a possibilidade de imposio cumulada de suas sanes. Requer a improcedncia do pedido. Alternativamente, por ter cumprido a totalidade do objeto do contrato, no seja condenada devolver os valores recebidos em razo do cumprimento contratual sob pena de enriquecimento ilcito do Estado. Embora regularmente citado, o ru JOAQUIM DOMINGOS RORIZ deixou fluir in albis o prazo que lhe foi assinalado para contestar (certido de fl. 444). Rplica apresentada pelo MINISTRIO PBLICO (fls. 446/452). Instados a produzir provas (fl. 454), o ru WELIGTON LUIZ juntou cpia integral do processo n 1999.01.1.024929-4 (onde houve apreciao judicial do Decreto n 20.005/99) e requereu a oitiva de testemunhas (fls. 457/458). A GIOVANNI FCB entende que o feito comporta julgamento antecipado (fl. 2.110), assim como o MP (fl. 2.113). Os rus JOAQUIM RORIZ e PAULO CSAR VILA remanesceram inertes (certido de fl. 2.171). Em deciso de fls. 2.115/2.117, o i. Magistrado saneou o processo e: (i) decretou a revelia do Sr. JOAQUIM RORIZ; (ii) espancou todas as

preliminares aventadas pelos rus; (iii) indeferiu a produo das provas testemunhais requeridas sob o fundamento de que o feito j se encontrava satisfatoriamente instrudo; e (iv) declarou o processo saneado e apto ao julgamento de mrito. Contra essa deciso, o ru PAULO CSAR VILA E SILVA se insurgiu por meio da interposio de Agravo Retido (fls. 2.120/2.127). Em deciso de fl. 2.174, mantive o entendimento de meu predecessor por seus prprios fundamentos. Citei que o processo estava na Meta 18 do colendo CNJ e facultei s partes, sucessivamente apresentassem suas alegaes finais. O ru WELIGTON LUIZ tambm manifestou insurgncia contra o saneador por meio do recurso de Agravo de Instrumento (fls. 2.128/2.157), cujo seguimento foi obstado em deciso monocrtica do MM. Desembargador Relator, tendo transitado em julgado (fls. 2.164/2.170). As partes apresentaram alegaes finais, com exceo de PAULO CSAR VILA E SILVA (certido de fl. 2.321). Os autos vieram conclusos para sentena. o RELATRIO. DECIDO. FUNDAMENTAO Da Competncia do Juzo e consequente Adequao da Via Eleita No obstante a deciso do col. STJ, decidindo pela competncia deste juzo para a causa, com trnsito em julgado, em razo do tempo decorrido 2006 -, outras decises dos Tribunais Superiores vieram a corroborar este entendimento os quais reputo de grande valia a integrar este julgado, porquanto matria de ordem pblica. A Lei n 8429/92, previu em seus arts. 2, 4 e 23, I, que todos os agentes pblicos, em quaisquer nveis possam figurar no polo passivo da ao de improbidade administrativa, inclusive aqueles que possuem mandato eletivo. Veio a LIA regulamentar o 4 do art. 37 da CF ao dispor que "Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal

cabvel". De seu turno, o art. 12 da LIA expressamente explicita que suas cominaes so independentes das sanes penais, civis e administrativas que tambm podem recair aos agentes mprobos. Logicamente, o denominado "foro especial" por prerrogativa de funo decorre da relevncia poltica ou jurdica de certas autoridades, por isso so julgadas pelos Tribunais, rgos colegiados, em razo da pessoa, nos moldes de competncia estabelecidos pela Constituio Federal. Neste esteio, o Presidente da Repblica julgado pelo STF, tal como os Deputados Federais e Senadores; os Governadores pelo STJ; os Prefeitos, Deputados Estaduais, Distritais e Secretrios de Estados pelos respectivos Tribunais de Justia locais. Como na LIA no se cogita de sanes penais - porquanto as condutas ilcitas adentram na seara do direito administrativo, poltico e civil -, no gozam essas autoridades do foro especial, em razo do rol taxativo das causas s quais tem essa prerrogativa. Posta a questo, o STF no julgamento da Reclamao n 2.138/2007, formulada em favor de Ministro de Estado, em total dissonncia com a sua pacfica jurisprudncia, por 6 votos a 5, havia entendido no ser possvel admitir a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade polticoadministrativa, no caso a Lei n 1.079/50 - norma que define os crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, dos Ministros do STF e do Procurador-Geral da Repblica -, e a LIA, decidindo que somente o Excelso Pretrio pode processar e julgar as autoridades com prerrogativas de foro, consoante o disposto no art. 102, I, da CF, e eventualmente determinar a perda do cargo ou a suspenso dos direitos polticos . Essa deciso foi severamente criticada pelos doutrinadores ptrios , e teve eco no STJ, que passou a aplicar a mesma tese jurdica do STF para os Governadores . Com efeito, por se cuidar de Reclamao, a r. deciso do Excelso Pretrio no teve a eficcia e o efeito vinculante aos demais rgos do Poder Judicirio, no se tratando, portanto, de ao declaratria de constitucionalidade ou direta de inconstitucionalidade (art. 102, 2, CF). Ato contnuo, no escopo de instituir competncia originria de Tribunal para julgar as lides de improbidade, o legislador infraconstitucional aprovou a Lei n 10.628/2002, dando nova redao ao art. 84 do Cdigo de Processo

Penal, estipulando que: Art. 84. (...) 2. A ao de improbidade, de que trata a Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o Tribunal competente para processar e julgar criminalmente ou funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio da funo pblica, observado o disposto no 1. Entretanto, o legislador infraconstitucional no poderia na via da lei ordinria, diga-se, CPP, criar ou modificar critrio de competncia de Tribunais, ensejando o ajuizamento junto ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL de duas ADINs, propostas pela Confederao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico e pela Associao dos Magistrados Brasileiros, resultando na declarao de inconstitucionalidade da norma citada . Desse modo, tendo a referida deciso das ADINs eficcia "erga omnes" e fora vinculante a todos os demais rgos do judicirio, tem-se que a ao de improbidade deve ser processada e julgada originariamente no juzo estadual ou federal de primeira instncia do local do dano ou da prtica do ato improbo, decorrente da competncia funcional. A par disso, somente a Constituio Federal pode estabelecer ou criar novos critrios de competncia aos Tribunais, no cabendo a interpretaes sistemticas para integrao de normas, seja a que ttulo ou fundamento for, at porque, como bem decidiu a Corte Esp ecial do col. STJ, competncia no se presume . Atualmente, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA modificou seu entendimento, prevalecendo a jurisprudncia que submete os agentes polticos LIA. inconteste a natureza civil da ao de improbidade. Confira-se : ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLTICOS. APLICABILIDADE DA NORMA. DANO E ELEMENTO SUBJETIVO CONFIRMADOS PELO ACRDO. SMULA 7/STJ. 1. TRATA-SE, NA ORIGEM, DE AO CIVIL PBLICA CONTRA ATO DE IMPROBIDADE DE PREFEITO... A SENTENA DE PROCEDNCIA PARCIAL FOI MANTIDA PELO TRIBUNAL A QUO. 2. A CORTE ESPECIAL DO STJ DECIDIU PELA SUBMISSO DOS AGENTES POLTICOS LIA (RCL 2790/SC, CORTE ESPECIAL, REL. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASKI, DJE 4/3/2010) (...) Essa a orientao da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados - ENFAM, coordenada pelo STJ, nos cursos que vem promovendo sobre a aplicao da lei de improbidade administrativa, no

sentido de que seja processada no primeiro grau de jurisdio, a exemplo do que j se verifica na ao popular, ainda que o sujeito passivo seja um agente poltico com prerrogativa de foro na esfera criminal, assim tambm a ACP uma das vias adequadas . J o prprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, reiterou recentemente a sua jurisprudncia, decidindo ser irrelevante, para efeito de definio da competncia originria dos Tribunais, a demonstrao de que o requerido ocupante de cargo pblico ou titular de mandato eletivo no exerccio das respectivas funes, porquanto, em qualquer caso, a ao dever ser proposta perante o magistrado de primeiro grau. Cumpre transcrever a ementa dos v. Acrdos: RECURSO EXTRAORDINRIO. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO DA LEI N 8.429/1992, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTNCIA, A AGENTES POLTICOS QUE DISPEM DE PRERROGATIVA DE FORO EM MATRIA PENAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLCITO. CONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE OFCIO, DA QUESTO CONSTITUCIONAL. MATRIA QUE, POR SER ESTRANHA PRESENTE CAUSA, NO FOI EXAMINADA NA DECISO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINRIO. INVOCAO DO PRINCPIO "JURA NOVIT CURIA" EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINRIA. DESCABIMENTO. AO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPETNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE DE OCUPANTE DE CARGO PBLICO, QUER SE TRATE DE TITULAR DE MANDATO ELETIVO AINDA NO EXERCCIO DAS RESPECTIVAS FUNES. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - No se revela aplicvel o princpio 'jura novit curia' ao julgamento do recurso extraordinrio, sendo vedado, ao Supremo Tribunal Federal, quando do exame do apelo extremo, apreciar questes que no tenham sido analisadas, de modo expresso, na deciso recorrida. Precedentes. Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ao civil por improbidade administrativa (Lei n 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definio da competncia originria dos Tribunais, quer se cuide de ocupante de cargo pblico ou de titular de mandato eletivo ainda no exerccio das respectivas funes, pois a ao civil em questo dever ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes. (STF; Segunda Turma; Relator Ministro Celso de Mello; AI 506323 AgR/PR; DJe 30/06/2009). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRERROGATIVA DE FORO. INEXISTNCIA. PRECEDENTES. 1. Inexiste foro por prerrogativa de funo nas aes de improbidade administrativa. 2. Agravo regimental no provido.' (STF; Primeira Turma; Relator Ministro Dias Toffoli; AI 556727 AGR/SP; DJe de

25/04/2012). Na mesma linha a jurisprudncia remansosa do eg. TJDFT: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA DO JUZO FAZENDRIO. PRERROGATIVA DE FORO. INEXISTNCIA. RECEBIMENTO DA PETIO INICIAL. INOCORRNCIA DAS HIPTESES DO ART. 17, 8, DA LEI N 8.429/1992. CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO. IMPOSSIBILIDADE. A ao de improbidade administrativa tem natureza civil no podendo ser equiparada a aes penais para as quais o detentor de mandato eletivo possui prerrogativa de foro. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudncia reiterada no sentido de que, em se tratando de ao de improbidade administrativa, irrelevante, para efeito de definio da competncia originria dos Tribunais, a demonstrao de que o requerido ocupante de cargo pblico ou titular de mandato eletivo no exerccio das respectivas funes, porquanto, em qualquer caso, a ao dever ser proposta perante o magistrado de primeiro grau. (...) Recurso conhecido e no provido. (Acrdo n.66487,20120020243500AGI, Relatora: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6 Turma Cvel, Data de Julgamento: 20/03/2013, Publicado no DJE: 02/04/2013. Pg.: 100) PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLTICO. PRERROGATIVA DE FORO. INAPLICABILIDADE. LEI n 8.429/92. 1. A ao de improbidade administrativa uma ao de natureza cvel, que deve tramitar no primeiro grau de jurisd io, na qual no se admite o foro por prerrogativa de funo. 2. O agente poltico submete-se lei n 8.429/92, nos moldes do art. 2, que abrange aqueles que, por eleio, tenham sido investidos em mandato. 3. Correta se mostra a r. deciso que reconheceu a competncia para processar e julgar a ao de improbidade perante ele ajuizada. 4. Recurso no provido'. (Acrdo n. 625173, 20120020105088AGI, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 3 Turma Cvel, julgado em 19/09/2012, DJ 16/10/2012 p. 202). Ante ao exposto, pelas razes de direito invocadas, reputo este Juzo o competente para processar e julgar a presente ao de improbidade administrativa movida pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios em desfavor das autoridades indicadas. Das Decises dos Tribunais de Contas O legislador ptrio, cumprindo o princpio constitucional da separao dos

poderes, especialmente quanto competncia do Poder Judicirio (art. 5, XXXV, da CF). O mesmo fato pode dar origem a sanes civis, penais, e administrativas, consagrando tambm o princpio da independncia das responsabilidades. A LIA expressamente prescreveu verbis: Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe: I - ... II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. Trago deciso do STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO DE IMPROBIDADE. RECEBIMENTO DA INICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APROVAO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. ART. 21, INC. II, DA LEI N 8.429/92. NO VINCULAO FRENTE AO PODER JUDICIRIO. POSSIBILIDADE DE IMPUGNAO VIA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (ARTS. 267, INCS. I e VI e 295, INC. I E PAR. NICO, INCS. I e III, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL). INOVAO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAO. 1. O Controle exercido pelo Tribunal de Contas, no jurisdicional, por isso que no h qualquer vinculao da deciso proferida pelo rgo de controle e a possibilidade de ser o ato impugnado em sede de ao de improbidade administrativa, sujeita ao controle do Poder Judicirio, consoante expressa previso do art. 21, inc. II, da Lei n 8.429/92. Precedentes: REsp 285305/DF, Primeira Turma, julgado em 20/11/2007, DJ 13/12/2007 p. 323; REsp 880662/MG, Segunda Turma, julgado em 15/02/2007, DJ 01/03/2007 p. 255; REsp 1038762/RJ, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009. 2. Deveras, a atividade do Tribunal de Contas da Unio denominada de Controle Externo, que auxilia o Congresso Nacional na fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, revestida de carter opinativo, razo pela qual no vincula a atuao do sujeito ativo da ao civil de improbidade administrativa. 3. A doutrina sob esse enfoque preconiza que: Assim, as decises dos Tribunais de Contas no vinculam a atuao do sujeito ativo da ao civil de improbidade administrativa, posto que so meramente opinativas e limitadas aos aspectos de fiscalizao contbil, oramentria e fiscal. Devem, por isso, ser objeto de anlise crtica do Ministrio Pblico e dos demais co-legitimados ativos visando identificar, entre as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas, se alguma delas realmente configura ato de improbidade administrativa. (Marino Pazzaglini Filho in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 2 ed., So Paulo: Atlas, 2005, pp.

78/79 e 220/221). 4. ... (Resp 1032732/CE - 1 Turma - Rel. Min. Luiz Fux - Dje de 03/12/2009). Portanto, as decises administrativas dos Tribunais de Contas no vinculam apreciao das leses ao errio pblico nas sanes cominadas nas aes por improbidade administrativa. Da Autonomia das Instncias Inconteste, por outro prisma, a autonomia das instncias, administrativa e penal relativamente LIA, porquanto esta diz respeito aos atos infracionais nela previstos. O seu art. 12, "caput", literalmente determina: "Independentemente das sanes penais, civis, e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente...". Cito aresto do col. STJ: ADMINISTRATIVO. POLICIAIS FEDERAIS. PECULATO E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AO PENAL E PROCESSO DISCIPLINAR. INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS DEMISSO. MANDADO DE SEGURANA. 1. Doutrina e jurisprudncia so unnimes quanto independncia das esferas penal e administrativa; a punio disciplinar no depende de processo civil ou criminal a que se sujeite o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administrao Pblica a aguardar o desfecho dos mesmos. 2. Segurana denegada. (MS 7138/DF)

Na mesma vertente, o Enunciado da ENFAM: Enunciado 26: A improbidade administrativa consiste na prtica de atos infracionais referentes ao enriquecimento ilcito, lesivos ao errio, nas modalidades dolosa e culposa (arts. 9 e 10 da Lei n. 8.429/1992), ou ainda ofensa dolosa aos princpios da Administrao Pblica (art. 11 da Lei n. 8.429/1992), e configura-se como categoria autnoma de responsabilidade jurdica, ao lado das responsabilidades civil, criminal e administrativa. (janeiro/2013) Do Princpio da Congruncia e da Adstrio ou Correlao Noutro giro, por tratar a LIA de questes de interesse pblico de relevncia social, no se aplica o princpio da congruncia, sendo o art. 12 da lei dirigido ao Juiz, estando este autorizado a aplicar as cominaes em razo dos fatos comprovados nos autos, cuja imperatividade decorre de comando constitucional e legislativo, fruto da indisponibilidade do direito submetido

ao juzo . Portanto, na LIA aplica-se o princpio geral IURA NOVIT CURIA. O STJ unnime nessa interpretao, confira-se: AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. VIOLAO DOS DEVERES DE MORALIDADE E IMPESSOABILIDADE. CONTRATAO MEDIANTE CARTA-CONVITE PELO MUNICPIO DE EMPRESAS AS QUAIS FAZIAM PARTE O VICE-PREFEITO E O IRMO DO PREFEITO, PESSOAS IMPEDIDAS DE LICITAR. LESO MORALIDADE ADMINISTRATIVA QUE PRESCINDE DA EFETIVA LESO AO ERRIO. SANES POLTICOADMINISTRATIVAS COMPATVEIS COM A INFRAO. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. 1. A Ao de Improbidade Administrativa. Explicitao do cnone do art. 37, 4 da Constituio Federal. A Ao de Improbidade tem como escopo impor sanes aos agentes pblicos que pratiquem atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilcito (art.9); b) que causem prejuzo ao errio pblico (art. 10); c) que atentem contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11), aqui tambm compreendida a leso moralidade administrativa. 2. Preliminar de julgamento extra-petita. Os recorrentes foram demandados em Ao de Improbidade, sede em que vrios fatos foram invocados como incidentes na citada Lei 8.429/92. Assim os rus defenderam-se dos fatos, competindo ao juzo a qualificao jurdica dos mesmos. Alis, cedio que a qualificao jurdica dos fatos dever de ofcio do Juzo, por isso iura novit curia. Consectariamente, essa qualificao no integra a causa petendi e o seu ajuste na deciso luz da demanda inicial no significa violao da regra da congruncia, consubstanciada nos artigos 128 e 460 do CPC. Nesse sentido lio de Barbosa Moreira, in O Novo Processo Civil Brasileiro, 1995, p. 20-21... (Resp 439280/RS). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. RELEVNCIA DA QUESTO SOCIAL E DO INTERESSE PBLICO. ATOS DE IMPROBIDADE. APLICAO DAS SANES PREVISTAS NA LEI 8.429/92. IMPRESCINDIBILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO. ART. 10 DA LIA. CULPA OU DOLO. DESCONSTITUIO DO JULGADO. AFASTAMENTO DA CONDENAO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. SMULA 7/STJ. AGRAVO NO PROVIDO. 1. No h falar "em julgamento fora ou alm do pedido quando o julgador, em face da relevncia da questo social e do interesse pblico, sujeita, na condenao do responsvel por atos de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica, s penas cominadas por lei, como a hiptese dos autos" (STJ - Resp 324.282/MT). A ENFAM pondo uma p de cal no assunto, editou 3 Enunciados:

Enunciado 3: O juiz poder aplicar isolada ou cumulativamente as sanes por improbidade administrativa, tendo em conta a gravidade do fato, independentemente dos dispositivos elencados na inicial. (julho/2013) Enunciado 4: Na ao de improbidade Administrativa o juiz no est adstrito ao princpio da congruncia e poder atribuir classificao jurdica diversa daquela articulada na inicial. (julho/2013) Enunciado 1: O princpio da adstrio ou correlao, previsto nos arts. 128 e 460, do CPC, sofre mitigao no mbito da ao de improbidade administrativa, com o escopo de emprestar maior efetividade ao provimento jurisdicional, considerando o objeto da lide envolvido e a sua indisponibilidade pelo sujeito ativo da ao. (agosto/2013) Passo a anlise do caso concreto posto nestes autos. O MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL e TERRITRIOS acusa os agentes pblicos de terem infringido arts. 10, incisos II, III e VII e 11, "caput" e inciso I, da LIA, estando, portanto, sujeitos s sanes de seu art. 12, incisos II e III. Da Revelia Conquanto o ru JOAQUIM DOMINGOS RORIZ no tenha apresentado defesa processual no prazo estabelecido, sendo decretada a sua revelia, a natureza pblica dos interesses envolvidos aliado ao fato de os demais demandados terem comparecido tempestivamente ao processo, demanda maior reflexo. Pertinente ao efeito da presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor filio-me na doutrina abalizada, no se podendo aplicar em ao de improbidade por conta de se tratarem de direitos indisponveis, cuja transao vedada (art. 320, II, do CPC e art. 17,1 da LIA). Emerson Garcia pondera : "Humberto Theodoro Jnior prestigia a definio encontrada em Hlio Sodr no sentido de que, de um modo geral, 'indisponveis so os direitos essenciais da personalidade' (direito liberdade, direito vida, honra, ao nome etc.), todos aqueles que 'no possuem um contedo econmico determinando' e que, por isto, 'no admitem renncia ou que no comportem a transao'... Ou seja, mesmo que no oferecida contestao pelo ru, no h que se falar em presuno da veracidade, no se vendo o autor desonerado, assim, do nus de provar os fatos constitutivos de seu direito (art. 333, II, CPC),

postos na inicial. Pelo mesmo motivo no h que se falar na confisso ficta em virtude da no impugnao especfica da matria ftica na contestao, afastando-se a aplicao, pelo mesmo motivo, do art. 302, caput, do CPC. O afastamento do art. 319 do campo da improbidade se v consideravelmente robustecido pelo art. 17, 1, da Lei 8.492/92. Que veda 'a transao, acordo ou conciliao', no se devendo descurar que um dos parmetros delineadores do conceito de 'indisponibilidade de direitos', conforme acima mencionado, justamente a impossibilidade de 'composies' a seu respeito... importante notar que, diferentemente do que geralmente se d nas demandas relativas ao meio ambiente e ao consumidor, na ao civil de improbidade a condenao do ru no se limita a aspectos meramente patrimoniais (obrigaes de fazer e no fazer; condenao ao pagamento de determinada quantia), alcanando, antes, relevantes parcelas de sua personalidade e de sua cidadania, residindo aqui a nota de indisponibilidade de tais aes". Aparadas essas arestas, presentes as condies da ao e os pressupostos processuais, resolvidas as questes preliminares levantadas, os autos esto suficientemente instrudos, logo, comportam o julgamento da lide. Do Mrito O objeto da controvrsia em comento diz respeito eventual responsabilizao dos agentes pblicos por ato de improbidade administrativa derivada da resciso, por ato do Sr. GOVERNADOR DO DF, unilateral, genrica e supostamente indevida de diversos contratos administrativos de publicidade, com posterior contratao e prorrogao, com dispensa irregular do necessrio processo licitatrio, da empresa GIOVANNI FCB S/A para execuo emergencial das propagandas institucionais do DF. Emoldurada a questo, o MPDFT imputa aos Srs. JOAQUIM RORIZ - ex Governador do DF, e WELIGTON LUIZ - ex Secretrio de Estado pela emisso do Decreto n 20.005/99 (cujo teor determinou as aventadas rescises contratuais), a responsabilidade pela contratao direta, com indevida dispensa de licitao, da empresa GIOVANNI FCB S/A, que passou a ter a exclusividade dos contratos de publicidade de toda a administrao direta e indireta do DF. Quanto a esta imputao, o Sr. PAULO CSAR VILA, ex Consultor Jurdico do DF poca dos fatos, foi acusado de ter emitido parecer como forma de conferir lastro jurdico a manobra engendrada com a suposta finalidade de atentar contra a Lei das Licitaes, em especial o seu art. 24, inciso IV. Da Resciso Unilateral dos Contratos e da Ilegalidade do Decreto n

20.005/99 De fato, restou incontroverso nos autos que o ato objurgado foi baixado aps 15 (quinze) dias da posse do ento Governador e passaram somente mais 7 (sete) dias para a assinatura de novo contrato administrativo de publicidade com a empresa GIOVANNI FCB. Eis os termos em que restou lanado o Decreto em comento: DECRETO N 20.005, DE 14 DE JANEIRO DE 1999 Dispe sobre a resciso administrativa dos contratos de prestao de servios e obras que menciona e d outras providncias. O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, no uso das atribuies que lhe confere o artigo 100, inciso VII, da Lei Orgnica do Distrito Federal e, Considerando o disposto no artigo 78, inciso XII, da Lei n 8.666/93, que autoriza a resciso administrativa por "razes de interesse pblico de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa"; Considerando, ademais, que diante da mudana dos rumos da Administrao, a partir de 1 de janeiro do corrente ano, faz-se necessrio rever as prorrogaes contratuais levadas a efeito pelo governo anterior, e que podem gerar grave prejuzo ao Errio; Considerando, ainda, que as prorrogaes de alguns contratos, feitos ao talante do governo findo, no atendem s exigncias legais de comprovao da obteno de preos e melhores condies para a Administrao Pblica; Considerando, por fim, que a imperiosidade de se evitar danos ao patrimnio pblico, sobretudo neste momento em que as contrataes pblicas devem adequar-se s exigncias do interesse pblico e bem-estar da comunidade, Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 4, V. 8, p. 154 - 191, jan./jun. 2002.162 DECRETA: Art. 1 - Ficam rescindidos, com base no art. 78, inciso XII, da Lei n 8.666/93, os contratos de prestao de servios e de obras a seguir enumerados: I) Processo: 030.001.330/95 - Contratos nos 111 a 120/95 e 156/95 firmados entre DISTRITO FEDERAL/SECRETARIA COMUNICAO SOCIAL X AL COMUNICAO S/C LTDA., em 06 de julho de 1995; II) Processo: 030.001.330/95 - Contratos nos 121 a 131/95 - firmados entre DISTRITO FEDERAL/SECRETARIA COMUNICAO SOCIAL X ATUAL PROPAGANDA LTDA., em 06 de julho de 1995; III) Processo: 030.001.330/95 - Contratos nos 132 a 145/95 e 159 a 160/95 - firmados entre DISTRITO FEDERAL/SECRETARIA COMUNICAO SOCIAL X P & N - PROPAGANDA E NEGCIOS S/C LTDA. em 06 de julho de

1995; IV) Processo: 030.001.330/95 - Contratos nos 146 a 155/95 - firmados entre DISTRITO FEDERAL/SECRETARIA COMUNICAO SOCIAL X MAKPLAN MARKETING E PLANEJAMENTO LTDA., em 06 de julho de 1995; V) Contrato n 482/98 - firmado entre a SUL AMRICA - AETNA SEGUROS E PREVIDNCIA S/A e a COMPANHIA IMOBILIRIA DE BRASLIA TERRACAP, em 30 de dezembro de 1998; VI) Contrato n 209/98 - firmado entre a ESMALE - REPRESENTAO DE PLANO DE SADE E SERVIOS LTDA. e a COMPANHIA IMOBILIRIA DE BRASLIA - TERRACAP, em 30 de dezembro de 1998. Art. 2 - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao. Art. 3 - Revogam-se as disposies em contrrio. Braslia, 14 de janeiro de 1999. (GRIFEI). As motivaes expostas no diploma infralegal do conta da ocorrncia de "mudana dos rumos da Administrao" que levaram a rever os contratos considerados superfaturados, porquanto teria o condo de gerar grave dano ao errio, denotando clara motivao poltica decorrente da divergncia ideolgica havida com o governo anterior, adversrio poltico histrico. Essa mesma motivao reprisada nas peas defensivas dos rus JOAQUIM RORIZ (defesa preliminar e alegaes finais) e WELIGTON LUIZ, quando, em suma, aduziram ter sido verificado que os preos praticados nos contratos firmados na gesto anterior estariam em desconformidade com os do mercado. Com o escopo de conferir substncia ao fundamento defensivo, o ru WELIGTON LUIZ se reporta a deciso judicial proferida pela 6 VFP , que considerou legal a resciso unilateral do contrato entabulado entre o BRB e a MAKPLAN, rescindido pelo indigitado decreto, posto a verificao de vcios insanveis quando da execuo do seu objeto. Referem ainda impossibilidade de se analisar pormenorizadamente cada contrato publicitrio, dada a urgncia de se evitar a continuidade de pagamento de contas consideradas superfaturadas. Todavia, o esforo argumentativo traado no so suficientes para eximi-los da responsabilidade derivada do malferimento da legislao. que, conforme delineado no relatrio, a irregularidade do referido diploma refere-se ao fato de ter sido nele determinada a resciso unilateral de cerca de 50 (cinquenta) contratos administrativos firmados com 4 (quatro) empresas diferentes sem a observncia do necessrio processo

administrativo prvio, (art. 58, II c.c arts. 65, I, 78, XII e pargrafo nico, e 79, I da Lei n 8.666/93). Por ser relevante ao deslinde da questo, confira-se o teor do art. 78, XII da Lei das Licitaes, pertinente ao objeto desta lide: Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: XII - razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; Pargrafo nico. Os casos de resciso contratual sero formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa. (grifei). A respeito do tema, confira-se o esclio de Celso Antnio Bandeira de Mello: A resciso unilateral do contrato - pela Administrao, como evidente -, tal como a modificao unilateral, tambm s pode ocorrer nos casos previstos em lei (...) e dever ser motivada e precedida de ampla defesa (...) - GRIFEI. Ainda sobre o assunto em comento, confira-se a lio de Maral Justen Filho: A resciso do contrato exige estrito cumprimento ao princpio do contraditrio e observncia ao devido procedimento administrativo (...). A instaurao do procedimento administrativo dever ocorrer formalmente, inclusive com a definio dos fatos que se pretendem apreciar. Deve-se dar oportunidade ao particular para produzir uma defesa prvia e especificar as provas de que disponha (...). Na mesma obra, especificamente em relao hiptese tratada nos autos (rescises unilaterais com fulcro no inciso XII, do art. 78 da Lei n 8.666/93), o doutrinador assim dispe: Em todos os casos, inclusive naquele previsto no inc. XII, o ato dever ser necessariamente motivado, sujeitando-se ao controle jurisdicional. O que h de peculiar na hiptese do inc. XII a invocao convenincia administrativa. No entanto e como previsto no dispositivo, o motivo legitimador da resciso tem de ser n otrio, evidente, conhecido publicamente. Vale dizer, trata-se de situao inquestionvel sobre a configurao da resciso como a soluo mais adequada para salvaguardar os interesses fundamentais .

Assim, verifica-se que o procedimento administrativo prvio, com garantia da ampla defesa e contraditrio, requisito necessrio para resciso unilateral dos contratos administrativos. Igualmente, conquanto seja previsto no inciso XII do art. 78 a possibilidade de resciso por razo de convenincia administrativa, a mesma reclama a notoriedade da ilegalidade ou irregularidade que ensejaram o gestor a aplicao da medida, respeitado sempre o devido processo legal, nos termos do seu pargrafo nico, o que no se verificou no caso aqui em voga. Nesse descortino, ao revs do assentado na defesa, no houve notrio superfaturamento de TODOS os contratos rescindidos, e tampouco houve tempo para a correta verificao de sua ocorrncia, porquanto a resciso propalada se deu aps 15 (quinze) dias da posse do ento novo Governador do DF no cargo. Com efeito, ainda que tenha havido, como de fato houve, casos em que ocorreram irregularidades dos contratos, a certeza do havido s se deu posteriormente. Ora, no se pode julgar o todo pela parte, ou seja, cada contrato deveria ser avaliado individualmente, em respeito expressa determinao normativa nesse sentido e, ademais, ainda que conjecturado o dano ao errio com a manuteno das avenas suspeitas, enquanto da apurao dos fatos, ainda assim o diploma normativo deve ser observado, posto no ser possvel combater o mal com outro mal, um ato ilcito no justifica outro ato ilcito, ainda mais quando implicar em prejuzos para terceiros. Ademais, eventuais prejuzos ao errio decorrentes de eventual prtica de ajuste contratual lesivo sujeitam o infrator s cominaes legais previstas aps o procedimento judicial prprio. Especificamente no caso em anlise, as rescises levadas a efeito no foram prefaciadas por procedimento administrativo prprio e com as garantias estabelecidas na lei referenciada, o que at mesmo era impossvel ter havido na espcie, tendo em vista o fato de que o Decreto n 20.005 data de 14 de janeiro de 1999, poucos dias aps o incio da nova gesto do GDF. Da mesma forma, a motivao nela constante revela-se genrica enquanto, em verdade, deveria ser da substncia do ato e, ainda que prescindvel serem exaradas pormenorizadamente no Decreto objurgado, deveriam ser minuciosamente delineadas do processo administrativo que justificasse a medida, o que, reprise-se, no ocorreu. A ausncia de procedimento prprio para apurao do superfaturamento

indicado como razo da medida extrema adotada dificulta o controle de legalidade pelo Poder Judicirio, bem como obsta eventuais direitos dos particulares ao ressarcimento pela interrupo abrupta da avena, quando comprovada ausncia de culpa desses quando da resciso contratual (art. 79, 2, I, II e III, da Lei das Licitaes). Conquanto no caso colacionado nos autos pelo ru WELIGTON LUIZ MORAES tenha restado comprovada a existncia de ilegalidade nos contratos publicitrios firmados entre a empresa MAKPLAN e o BRB - Banco de Brasilia, tal ilao decorreu aps o trmite processual, com observncia ao devido processo legal e sob o prisma daquelas avenas especficas, logo, esse fato, por si s, no inquina de ilegalidade, necessariamente, todos os ajustes rescindidos. Este Juzo no se olvida da faculdade conferida por lei ao Poder Executivo de revogar ou anular os prprios atos quando da ocorrncia de inconsistncias havidas posteriormente, contudo, essa no pode ser lanada ao livre arbtrio do gestor, tendo em vista a regulamentao legal que incide sobre a espcie e o fato de que a Administrao Pblica deve sempre agir em conformidade ao princpio da legalidade estrita (art. 37, "caput", CF; arts. 4 e 11, caput da LIA; e art. 3 da Lei de Licitaes) . E para efeitos da Lei de Improbidade, todos aqueles, servidores ou no, que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo, na Administrao Pblica direta ou indireta de todos os Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, so reputados agentes pblicos (arts. 1 e 2). Nesse sentido, confira-se o entendimento extratificado na seguinte ementa proveniente do entendimento firmado sobre o assunto pelo Col. Superior Tribunal de Justia: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO DE INDENIZAO. RESCISOUNILATERAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INOBSERVNCIA AOS PRINCPIOSDO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. ALEGAO DE DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. ANLISE DE MATRIA FTICA. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. 1. Acrdo recorrido fundado em ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, exsurgindo da o dever de indenizar em razo da resciso unilatera l do contrato. (...) 3. A jurisprudncia desta Corte pacfica quanto ao dever de indenizao

pelos prejuzos causados na hiptese de resciso unilateral de contrato administrativo, a compreendidos os danos emergentes e os lucros cessantes, quando a parte contratada no d causa ao distrato. 4. Alegado descumprimento do contrato por parte da empresa contratada afastado pela Corte Estadual a partir do exame de matria eminentemente ftica. 5. Recurso especial no conhecido. (REsp n 928.400/SE, 2 Turma, Relatora a Ministra ELIANA CALMON, DJe de 22/08/2013 - grifei). Ainda em relao observncia ao dever de motivar os atos praticados e ampla defesa e ao contraditrio precedente ao rompimento unilateral dos contratos administrativos, este Tribunal de Justia tem o seguinte entendimento: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS DE COBRANA. MANIFESTAO DO ENTE PBLICO NO SENTIDO DE PRORROGAR O CONTRATO. ANUNCIA DO CONTRATADO. POSTERIOR NO PRORROGAO. LEGTIMA EXPECTATIVA GERADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. No pode o ente pblico, aps criar no administrado a expectativa acerca da prorrogao de contrato administrativo firmado pelas partes, desistir da prorrogao, incorrendo, pois, em abuso de direito, violando o princpio da confiana decorrente da clusula geral de boa-f objetiva e do dever geral de lealdade e confiana recproca entre as partes. 2. Eventuais irregularidades praticadas pelo contratado que possam gerar a resciso ou no prorrogao do contrato devem ser devidamente enquadradas nos moldes da avena e expostas parte contratada, no podendo a Administrao, nessas hipteses, afirmar que eventual desinteresse pela prorrogao se deu por questes de discricionariedade administrativa. 3. Recurso improvido. (Acrdo n.630575, 20120110241254APC, Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, Revisor: ANTONINHO LOPES, 4 Turma Cvel, Data de Julgamento: 10/10/2012, Publicado no DJE: 09/11/2012. Pg.: 169 - grifei). Em situao semelhante, a contrario sensu, colhe-se o julgado desta Eg. Corte de Justia: ADMINISTRATIVO. AO ANULATRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. RESCISO UNILATERAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. SUSPENSO DO DIREITO DE LICITAR E CONTRATAR POR 02 (DOIS) ANOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OBSERVNCIA AO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. MOTIVAO ADEQUADA. AUSNCIA DE NULIDADE. EXAME DO MRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Sendo a penalidade imposta Apelante regularmente aplicada e suficientemente motivada sob o argumento de que ela (contratada)

reiteradamente no cumpria seus deveres contratuais, no h nulidade a ser declarada, mxime por terem sido observados no processo administrativo em questo o contraditrio e a ampla defesa, bem como o princpio da proporcionalidade na aplicao daquela. 2. No cabe ao Judicirio incursionar sobre o mrito do ato administrativo, ficando o seu exame adstrito aos seus aspectos legais. 3. Recurso no provido. (Acrdo n.636340, 20120110377328APC, Relator: CRUZ MACEDO, Revisor: FERNANDO HABIBE, 4 Turma Cvel, Data de Julgamento: 14/11/2012, Publicado no DJE: 28/11/2012. Pg.: 131 grifei). Verifica-se assim, que a resciso unilateral dos contratos em pleno vigor por parte da Administrao Pblica foi realizada de maneira irregular e ilegal. Da Dispensa Indevida de Licitao O segundo efeito decorrente da resciso unilateral de todos os contratos de publicidade at ento vigentes foi a necessidade contratao de empresa de publicidade para efetivao das propagandas institucionais do Distrito Federal. Nesse passo, conforme acusao do MINISTRIO PBLICO, foi realizado, em exguo prazo, procedimento simplificado para contratao, com dispensa de licitao, da empresa GIOVANNI FCB S/A. Como cedio, a regra estabelecida no ordenamento reclama o prvio procedimento licitatrio como forma de contratao do melhor servio pelo preo mais acessvel e consectrio do princpio da eficincia (art. 37, caput, CF), melhor explicado no entendimento da doutrina abalizada de Egon Bockmann e Fernando Vernalha: A licitao o processo administrativo por meio do qual a Administrao Pblica seleciona pessoas aptas a bem executar determinados contratos administrativos. uma relao jurdica processual instalada entre sujeitos de direito (pblicos e privados) - o que significa dizer que d nascimento a conjunto de deveres e direitos pblicos subjetivos. Seu objetivo proporcionar Administrao a seleo da proposta mais vantajosa para a contratao administrativa, a partir de uma competio isonmica entre os interessados. Atravs deste processo administrativo obtm-se a seleo objetiva do licitante que, tendo em vista os requisitos do edital e em confronto com as propostas dos demais concorrentes, presume-se, executar com maior eficincia o objeto contratual (qualidade tcnica unida ao menor custo) (...). Por tal razo, embora a norma estabelecida imponha a necessidade de

prvio procedimento lic itatrio assinatura do contrato administrativo, o legislador, atento as condies imprevisveis e a fatos urgentes que justifiquem a impertinncia, em determinados casos, ao demorado processo de licitao, estabeleceu determinadas hipteses em que o processo inexigvel ou dispensado. No caso sub examine, o MPDFT acusa os gestores pblicos pela dispensa indevida de licitao, ante a alegao de que no caso vertente no poderia ser implementada a contratao direta da empresa GIOVANNI FCB com fulcro no inciso IV, do art. 24 da Lei das Licitaes, que ora transcrevo: Art. 24. dispensvel a licitao: (...) IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos; Da interpretao do dispositivo, infere-se que a exceo nela tratada se refere quelas situaes crticas, aqui entendidas como as capazes de gerar grandes prejuzos ao patrimnio pblico (latu sensu) ou particular e, mesmo assim, restrita somente para "os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial" e no prazo previamente estabelecido, ou seja, a situao urgente e emergencial justificada pelo fato de que a observncia do procedimento licitatrio pode causar mais danos do que economia, logo, nesses casos, a dispensa tratada um dever e no uma faculdade sujeita a juzo de convenincia e oportunidade do gestor. Acerca da questo, mais uma vez, o entendimento doutrinrio de Egon Bockmann : "Por 'situaes sociais crticas' (...) entendam-se os fatos que comprometem (ou podem comprometer) a estabilidade da vida social de tal forma que demandam decises administrativas de concretizao instantnea. So situaes extraordinrias, muitas das quais de consequncias imprevisveis, a instalar o dever de adoo de aes positivas em curtssimo prazo. (...)" - Grifei. Estabelecido esse parmetro hermenutico, deve-se apurar se os casos

denunciados se subsumiram ao comando normativo em comento. A dispensa de licitao ora analisada foi submetida ao crivo do ento Consultor Jurdico do DF, e ora requerido o Sr. PAULO CSAR VILA que, em seu parecer , lanou o seguinte entendimento, in verbis: (...) Com o advento do Decreto n 20.005, de 14 de janeiro de 1999, tais servios foram interrompidos por estritas razes de interesse pblicos de alta relevncia, o que resultou na falta de empresa especializada em condies de prestar tais servios. Todavia, tendo em vista a absoluta necessidade de se iniciar, de imediato, diversas campanhas promocionais para divulgao especfica de matria do interesse da populao e dos diversos rgos do complexo administrativo do Distrito Federal, tais como: Secretaria de Finanas - Pagamento de impostos e taxas: IPTU e IPVA, com vencimentos previstos para o 1 trimestres de 1999; Secretaria de Obras - Anncios e comunicados para desligamento e ligao de fornecimento de gua e luz; Campanhas de utilidade pblica; Secretaria de Educao - Campanha de matrculas e de volta s aulas; Secretaria de Sade - Campanha de preveno da AIDS no perodo do carnaval; Avisos da PM, Polcia Civil e do Corpo de Bombeiros; Secretaria de Habitao - Campanha para Leiles de terrenos atravs da TERRACAP; Secretaria de Comunicao - Campanha de posse do novo Governo e Banco de Braslia/BRB - devido a elevada competitividade do mercado, o banco necessita de campanhas permanentes para sua divulgao, principalmente em funo da solicitao de federalizao do banco, e alm do lanamento de novos programas de governo onde podemos destacar o programa de fortalecimento da populao de baixa renda, recm aprovado na Cmara Legislativa do Distrito Federal, e que embute projetos como programa do leite, bolsa desemprego e distribuio de cestas bsica (sic). (...) Assim que, a teor do disposto no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666, se torna perfeitamente factvel essa contratao com dispensa de licitao, j que latente a possibilidade de prejuzos e o comprometimento da segurana das pessoas, bens e servios. Nesta situao se enquadra campanhas como a de preveno da AIDS no perodo do carnaval, de esclarecimentos sobre pagamentos de impostos e taxas, como IPTU e IPVA (...). Do documento, extrai-se a ilao de que, em conjunto com informaes consideradas cruciais de serem divulgadas populao desta Capital, como a preveno da AIDS no perodo do carnaval e dos esclarecimentos para o pagamento de impostos e taxas, foi embutido ainda: "Avisos da PM, Polcia Civil e do Corpo de Bombeiro s; Secretaria de Habitao - Campanha para Leiles de terrenos atravs da TERRACAP; Secretaria de Comunicao - Campanha de posse do novo

Governo e Banco de Braslia/BRB - devido a elevada competitividade do mercado, o banco necessita de campanhas permanentes para sua divulgao, principalmente em funo da solicitao de federalizao do banco, e alm do lanamento de novos programas de governo onde podemos destacar o programa de fortalecimento da populao de baixa renda, recm aprovado na Cmara Legislativa do Distrito Federal, e que embute projetos como programa do leite, bolsa desemprego e distribuio de cestas bsicas", que, embora possam ser consideradas informaes relevantes, no comprometem a estabilidade da vida social do DF. Ora, a situao emergencial prevista no inciso IV do art. 24 da Lei n 8.666/93 abrange, como visto, somente aqueles casos em que a imediata atuao estatal seja imprescindvel para preveno ou mitigao de situaes danosas, limitando o seu objeto somente ao mnimo necessrio a atender essas expectativas e, mesmo assim, s ser cabvel quando o prejuzo causado ou por vir seja maior do que for experimentado pelo aguardo da licitao. Nesse contexto, as "campanhas permanentes" para divulgao dos servios prestados pelo BRB, para ficar s neste exemplo, no se emolduram na situao emergencial capaz de ensejar a burla do concurso licitatrio no contexto dos autos. Na mesma senda, conforme denunciado pelo MINISTRIO PBLICO, no se coaduna com o ordenamento jurdico a imposio de que todos os contratos publicitrios da administrao direta e indireta fossem realizados com exclusividade pela empresa GIOVANNI FCB, dada a inviabilidade da certificao prvia acerca da emergncia, in concrecto, de cada objeto publicitrio ajustado, agravado pelo fato de que o contrato entabulado entre a SCS e a GIOVANNI FCB, foi prorrogado em 8 de junho de 1999, o que tambm vedado para a hiptese tratada. Outra considerao importante diz respeito impossibilidade da Administrao Pblica recorrer dispensa de licitao quando a situao emergencial foi por ele criada, como visto no caso em apreo e exaustivamente tratada nesses autos. Em suma, os contratos de publicidade firmados com dispensa de licitao so irregulares, ante a ilao de que o seu objeto no satisfaz os critrios estabelecidos em lei para dispensa, vale dizer, a se manter o entendimento firmado pelos gestores, bastaria Administrao, quando interessada na contratao direta de empresas para determinado servio, alegar a ocorrncia de determinada "emergncia" para, alargando demasiadamente o previsto na lei de regncia, dispensar a o necessrio concurso licitatrio.

Por oportuno, confiram-se precedentes deste Eg. TJDFT: APELAO CVEL. ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NO CONFIGURADO. LICITAO. EMERGNCIA NO CONFIGURADA. ILEGALIDADE E LESO AO ERRIO. Nos termos do artigo 130, do Cdigo de Processo Civil, cabe ao magistrado, "de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias." Ademais, segundo preceitua o artigo 131, do CPC, "o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento." Deve ser considerada ilegal a contratao, sob a alegao de se tratar de uma situao emergencial, sem, contudo, se enquadrar na hiptese prevista no art. 24, inciso IV, da Lei de Licitaes. O art. 24, inciso IV, da Lei n. 8.666/93 no pode ser interpretado de forma ampla, sob pena de tornar a dispensa da licitao a regra, e no a exceo, como deve ser. A contratao de empresa para prestao de servios em valores exorbitantes, bem acima do praticado no mercado, configura leso ao errio, contribuindo para a configurao da nulidade do contrato respectivo. Recurso de Apelao no provido. (Acrdo n.598747, 20000110928738APC, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Revisor: JAIR SOARES, 6 Turma Cvel, Data de Julgamento: 20/06/2012, Publicado no DJE: 29/06/2012. Pg.: 245 - grifei).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ENTABULAO COM DISPENSA DE LICITAO MOTIVADA EM URGNCIA. PRORROGAO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAO LEGAL. COIBIO DE PRORROGAO, ADITAMENTO, RENOVAO OU CELEBRAO DE CONTRATO COM OBJETO IDNTICO. LEGITIMIDADE. VEROSSIMILHANA E ALEGAES LASTREADAS EM PROVAS INEQUVOCAS. ANTECIPAO DE TUTELA COMO EXPRESSO DO PRESCRITO PELA LEI DE LICITAES. RATIFICAO. 1. A licitao, destinando-se a resguardar o interesse pblico e velar pelos princpios da moralidade e impessoalidade administrativas, destina-se a resguardar administrao a seleo, dentre as diversas empresas habilitadas e fornidas de condies para fomentar os bens ou servios dos quais necessita para o implemento das aes administrativas, daquela que formulara a proposta mais vantajosa de acordo com os critrios de preo, tcnica, qualidade, segurana e confiabilidade previamente estabelecidos, qualificando-se, ante

seus objetivos teleolgicos, como regra e as autorizaes contempladas pelo legislador para a entabulao de contratos sem sua prvia efetivao como exceo (CF, art. 37, XXI). 2. Consubstanciando-se em exceo regra geral, a dispensa de prvio procedimento seletivo deve guardar estrita conformidade com o legalmente ordenado, no comportando as ressalvas, como excees, interpretao extensiva e a utilizao de instrumentos destinados a tangenciar o regramento geral, determinando que, efetivada a contratao com dispensa de licitao sob a alegao de emergncia, sua vigncia tem termo certo, no podendo ser prorrogado, medida em que a dispensa de prvio certame seletivo emergira da necessidade de a administrao contratar o fornecimento dos servios e bens dos quais necessita de forma emergencial, justificando a abstrao dos ajustes da regra geral da efetivao de prvio procedimento seletivo at que pudesse consumar novas contrataes de acordo com a exigncia constitucional (Lei n 8.666/93, art. 24, IV). 3. Aferido que o contrato administrativo entabulado com dispensa de licitao sob a motivao de urgncia j vige h mais de 01 (hum) ano, no pode, pois, firmado com lastro na exceo legalmente autorizada, ser prorrogado sob qualquer forma ou motivo, ensejando a constatao de que, em tendo a deciso antecipatria da tutela perseguida se restringido a cominar ao rgo pblico contratante a obrigao negativa de no renovlo, adit-lo, prorrog-lo ou entabular novo ajuste com objeto idntico sem a realizao de prvio procedimento seletivo, guarda conformidade com o legalmente apregoado, conformando-se estritamente com os princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade e transparncia que devem governar o proceder da administrao pblica. (...)5. Agravo de instrumento conhecido e improvido. Unnime. (Acrdo n.281756, 20060020149667AGI, Relator: TEFILO CAETANO, 2 Turma Cvel, Data de Julgamento: 20/06/2007, Publicado no DJU SECAO 3: 25/09/2007. Pg.: 63 - grifei). Colha-se julgado do STJ: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAO DE PROFISSIONAL PELA MUNICIPALIDADE SEM LICITAO. AUSNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI N 8.666/93... LEI DE LICITAES... 1. O Tribunal "a quo" consignou que a contratao do profissional sem licitao prvia atenta no s a Lei n 8.666/93, bem como a Lei n 8.429/92, porquanto seria evidente a leso aos princpios da Administrao Pblica... (Resp 1344325/MS - Segunda Turma, DJe de 23/04/2013 grifei). Como vaticina Maral Justen Filho (ob. cit.):

(...) a urgncia dever ser concreta e efetiva. No se trata de urgncia terica... Em muitos casos a, Administrao dispe de tempo suficiente para realizar a licitao e promover o contrato que atender a necessidade... A expresso "prejuzo" deve ser interpretada com cautela, por comportar significaes muito amplas. No qualquer "prejuzo" que autoriza dispensa de licitao. O prejuzo dever ser irreparvel... Como cabalmente demonstrado, em menos de 1 (um) ms de Governo as ils. Autoridades, o Sr. Ex-Governador do DF, JOAQUIM DOMINGOS RORIZ e o Sr. Ex-Secretrio de Comunicao Social, WELIGTON LUIZ MORAES, rescindiram unilateralmente 50 contratos de publicidade e contrataram nova empresa com dispensa de licitao e posteriormente, tambm sem licitao os prorrogaram, de toda a Administrao Direta e Indireta do DF! Resta apurar, especificicadamente, a imputao feita pelo MINISTRIO PBLICO ao Parecerista, o Sr. PAULO CSAR VILA E SILVA pela elaborao do documento em que se amparam os dois primeiros para efetivar a contratao indevida, na qualidade de Consultor Jurdico do Distrito Federal. Acerca da responsabilidade pela opinio jurdica aposta por profissional que exerce o seu mister junto ao Poder Pblico, o entendimento jurisprudencial se firmou no sentido de que existe a possibilidade de responsabilizao do parecerista em caso de comprovado dolo, razo pela qual a conduta desse pelos fatos pertinentes a presente ao reclamam a fixao de um juzo exauriente. Esta tambm a concluso da ENFAM, no Curso de Improbidade Administrativa, do STJ, consubstanciando-se no Enunciado 5, "ipsis litteris" Enunciado 5: Os profissionais do direito que exercem suas funes na administrao pblica podem responder por pareceres tcnicos elaborados no exerccio funcional, devendo ser comprovado o dolo para fins de imputao por improbidade administrativa. Emerson Garcia e Rogrio Pacheco, na obra j citada vaticinam: Situao comum na estrutura organizacional dos entes pblicos consiste na estrutura e manuteno de rgos tcnicos com o fim de fornecer subsdios s medidas a serem adotadas pelo administrador. Com is to, confere-se maior legitimidade vontade poltica, cercando-a de fundamentos lgico-racionais que contribuem para a observncia do ordenamento jurdico e das normas tcnicas relativas matria. No entanto, ainda que a ratio do parecer seja essa, relevante questionar quais sero as consequncias de um ato dissonante dos princpios regentes

da atividade estatal que tenha aurido sua fundamentao em um parecer que igualmente o seja? Estaro o administrador e o parecerista sujeitos s sanes da Lei n 8.429/1992? A resposta a esses questionamentos pressupe o assentamento de duas premissas. De acordo com a primeira, tratando-se de atividade que exija conhecimentos tcnicos, ao profissional que a exera deve ser garantida liberdade para valorar as peculiaridades do caso e emitir seu parecer em conformidade com os conhecimentos tcnicos que possua. A segunda, por sua vez, torna imperativo que seja valorada a relao hierrquica que normalmente existe entre os rgos tcnicos e a mais graduada autoridade de determinado ente. A segunda premissa haver de ser o elemento condicionador e informador dos efeitos jurdicos advindos da primeira. Justifica-se a assertiva, pois o indiscriminado reconhecimento de independncia funcional ao parecerista terminaria por legitimar toda e qualquer ilegalidade que viesse a ser praticada com base em um parecer, ainda que dissonante da lei e da razo. Organizada a administrao pblica com esteio no princpio da hierarquia funcional, afigura-se evidente que a to propalada independncia funcional, normalmente, surgir maculada desde o seu nascedouro. Deve-se acrescer, ainda, que nem sempre a ilegalidade ascende do parecerista ao administrador, sendo possvel que a deciso seja previamente tomada por este e aquele se encarregue to-somente de buscar os fundamentos que a legitimem, o que nem sempre possvel sob um prisma racional... No entanto, estando o parecer em flagrante dissonncia da lei e do atual estgio da tcnica, inexistindo argumentos aptos a sustenta-lo ou sendo identificada total incompatibilidade entre os fundamentos e a concluso exarada, a questo deixar de ser analisada sob a tica da independncia funcional, j que esta no guarda sinonmia com o arbtrio e a imoralidade. Nestes casos, o parecer no ter aptido para legitimar os atos do administrador, tendo este, por fora da hierarquia funcional, o dever jurdico de no recepciona-lo. Optando o administrador por recepcionar o que fora sugerido no parecer, sua responsabilidade haver de ser perquirida junto com o parecerista, j que ambos concorreram para o aperfeioamento da ilicitide. No que concerne ao parecer jurdico, importante observar que o advogado, por fora do art. 133 da Constituio da Repblica, " indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos termos da lei". Segundo o art. 32, caput, da Lei n 8.906/1994, "o advogado responsvel pelos atos que, no exerccio profissional, praticar com dolo ou culpa". Tratando-se de advogado que mantenha vnculo com a administrao, ostentando a condio de agente pblico, tambm ele estar sujeito s regras e aos princpios de regncia da atividade estatal. luz dessa constatao, no haver que se falar em inviolabilidade se o parecer, por absoluta e

indefectvel precariedade, erigir-ge como prova insofismvel do dolo ou da culpa do agente no exerccio de suas funes, terminando por concorrer para a prtica de um ato improbo por parte do administrador. A inviolabilidade uma garantia necessria ao legtimo exerccio da funo, no sendo um fim em si mesma. Identificado o dolo ou a culpa - esta nas hipteses do art. 10 da Lei n 8.249/1992 - rompido estar o elo que deve existir entre o exerccio funcional e a consecuo do interesse pblico, o que afasta a incidncia da referida garantia. Sublinhei e negritei O STJ tem decidido nesse entendimento: ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - MINISTRIO PBLICO COMO AUTOR DA AO - DESNECESSIDADE DE INTERVENO DO PARQUET COMO CUSTOS LEGIS - AUSNCIA DE PREJUZO - NO OCORRNCIA DE NULIDADE - RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO PBLICO - POSSIBILIDADE EM SITUAES EXCEPCIONAIS... 1. Sendo o Ministrio Pblico o autor da ao civil pblica, sua atuao como fiscal da lei no obrigatria. Isto ocorre porque, nos termos do princpio da unidade, o Ministrio Pblico uno como instituio, motivo pelo qual, o fato dele ser parte do processo, dispensa a sua presena como fiscal da lei, porquanto defendendo os interesses da coletividade atravs da ao civil pblica, de igual modo atua na custdia da lei. 2... 3. possvel, em situaes excepcionais, enquadrar o consultor jurdico ou o parecerista como sujeito passivo numa ao de improbidade administrativa. Para isso, preciso que a pea opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realizao do ato mprobo. Em outras palavras, faz-se necessrio, para que se configure essa situao excepcional, que desde o nascedouro a m-f tenha sido o elemento subjetivo condutor da realizao do parecer... (Resp 1.183.504/DF - DJe de 17/06/2010) No caso do advogado pblico, a Lei n 8.666/93 exige a prvia a manifestao da assessoria jurdica, em se tratando de procedimento licitatrio no sendo o parecer meramente opinativo, mas vinculativo, apresentando-se em responsabilidade solidria. Veja-se: Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados oportunamente: I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; (...) VI - pareceres tcnicos ou jurdicos emitidos sobre a licitao, dispensa ou

inexigibilidade; XII - demais documentos relativos licitao. Pargrafo nico. As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao. Esse foi o entendimento recente do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do MS 24.584-1, modificando a tica de interpretao de seus prprios julgamentos anteriores, inclusive o citado pelo requerido, aqui Parecerista, cujo v. Acrdo restou assim ementado: ADVOGADO PBLICO - RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38 DA LEI N 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO - ESCLARECIMENTOS Prevendo o art. 38 da Lei n 8.666/93 que a manifestao da assessoria jurdica quanto a editais de licitao, contratos, acordos, convnios e ajustes no se limita a simples opinio, alcanando a aprovao, ou no, descabe a recusa convocao do Tribunal de Contas da Unio para serem prestados esclarecimentos. O voto condutor do MM. Ministro MARCO AURLIO, relator do processo, esclarecedor: (...) Examinemos a questo. O parecer emitido por procurador ou advogado de rgo da administrao pblica no ato administrativo. Nada mais do que a opinio emitida pelo operador do direito, opinio tcnico-jurdica, que orientar o administrador na tomada da deciso, na prtica do ato administrativo, que se constitui na execuo ex officio da lei... Da a lio de Maral Justen Filho em Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 8 edio, pgina 392, citada no parecer da Consultoria Jurdica do Tribunal de Contas da Unio, no sentido de que, "ao examinar e aprovar os atos da licitao, a assessoria jurdica assume responsabilidade pessoal solidria pelo ato que foi praticado". ... O momento de mudana cultural; o momento de cobrana e, por via de consequncia, de alerta queles que lidam com a coisa pblica. Os servidores pblicos submetem-se indistintamente, na proporo da responsabilidade de que so investidos, aos parmetros prprios da Administrao Pblica. A imunidade profissional do corpo jurdico - art. 133 da Constituio Federal - no pode ser confundida com indenidade. Fica sujeita, na Administrao Pblica, aos termos da lei, s balizas ditadas pelos princpios da legalidade e da eficincia (...). O Ministro JOAQUIM BARBOSA, enfatizou em seu voto: (...) A doutrina nacional reconhece, genericamente, a natureza meramente

opinativa dos pareceres lanados nos processos administrativos. Esse entendimento encontra respaldo em entendimento recente deste Tribunal no julgamento do MS 24.073, da relatoria do eminente Ministro Carlos Velloso. Assim, via de regra, se a lei (i) no exige expressamente parecer favorvel como requisito de determinado ato administrativo, ou (ii) exige apenas o exame prvio por parte do rgo de assessoria jurdica, o parecer tcnicojurdico em nada vincula o ato administrativo a ser praticado, e dele no faz parte... Creio, contudo, que esse entendimento no se reveste da natureza da regra absoluta a ser aplicada indistintamente a todas as hipteses e situaes (...) quando a lei estabelece a obrigao de "decidir luz de parecer vinculante ou conforme" (dcidr sur avis conforme), o administrador no poder decidir seno nos termos da concluso do parecer, ou, ento, no decidir... Isso porque nesses casos em que o parecer favorvel de rgo consultivo , por fora de lei, pressuposto de perfeio do ato, reafirmo, h efetiva 'partilha do poder de deciso'(...) Nos casos de definio, pela lei, de vinculao do ato administrativo manifestao favorvel no parecer tcnico jurdico, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de deciso, e assim o parecerista responde conjuntamente com o administrador, pois tambm administrador neste caso... Examino a lei de regncia da matria. Diz o pargrafo nico do art. 38 da Lei 8.666/93 (com a redao dada pela Lei 8.883/94): 'As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao. ' A exigncia legal de aprovao das minutas pela assessoria jurdica da Administrao caracteriza, sem dvida, a vinculao do ato administrativo ao parecer jurdico favorvel. Note-se que a lei no se contenta em estabelecer a obrigatoriedade da mera existncia de um parecer jurdico de contedo opinativo ou informativo. No. Ela condiciona a prtica dos atos ao exame e aprovao do rgo jurdico. Na esteira do que j afirmei no meu voto, essa vinculao gera um compartilhamento do poder entre o administrador e o Procurador ou chefe de assessoria jurdica, cujo parecer definitivo condiciona a prtica do ato administrativo. ... Ora, se se admite que em certas situaes a regra da inviolabilidade dos advogados pode ser afastada quando eles, por culpa ou dolo, causarem danos a seus clientes privados e a terceiros, com muito mais razo essa regra h de ser eclipsada quando estiverem em jogo o mau uso dos recursos pblicos, a contratao de obras e servios ao arrepio das normas constitucionais e legais. Em suma, se o advogado privado tem de prestar contas ao seu cliente, mais

forte e constritiva deve ser a obrigao do advogado pblico de responder pelos atos que pratica, especialmente em situaes como a dos autos, em que a lei nitidamente estabelece compartilhamento do poder decisrio entre o administrador e o rgo da assessoria jurdica. E isto porque, vale repetir: o administrador pblico jamais poder praticar os atos administrativos descritos no supracitado dispositivo da lei 8.666/93 sem a anuncia do advogado pblico. ... Assim sendo, concordo com o voto do Ministro Marco Aurlio e tambm indefiro a segurana. Ministro CEZAR PELUSO: Em nada se entende, pois, com a questo - a cuja volta se dispersam, exaurem e perdem manifestaes colhidas nos autos - da inviolabilidade da independncia tcnica e da liberdade intelectual reconhecidas aos procuradores pblicos que, no exerccio de funo inerente profisso da advocacia, emitem pareceres jurdico-administrativos. E, muito menos, com a concluso irretorquvel de que tal prerrogativa recobre as opinies expendidas na interpretao normativa e na crtica jurdico-dogmtica, mas no tem carter absoluto, porque adstrita aos limites da lei (art. 133 da Constituio da Repblica e art. 2, 3 da Lei Federal n 8.906/94). O tema aqui muito mais simples e est s nisto, em indagar-se, conta do teor de parecer jurdico obrigatrio e vinculante, tais procuradores podem, ou no, se responsabilizados, com ou sem solidariedade, por danos causados administrao pblica, quando provenientes de omisso grave, dolosa ou culposa, sobre falta ostensiva de requisitos factuais que a lei exige validez de ato cuja prtica devam opinar. E a resposta no pode deixar de ser positiva. Comentando que, por integrar a fundamentao jurdica e a motivao da deciso adotada, o parecer jurdico se submete tambm ao juzo de legalidade e legitimidade dos atos relacionados com a gesto de recursos pblicos, clara ao propsito a doutrina: 'H dever de ofcio de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. No possvel os integrantes da assessoria jurdica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilizao pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento dos seus deveres: se havia defeito jurdico, tinham o dever de apont-lo (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10 ed. So Paulo: Dialtica, 2004, p.372, n 24) (...) No deixam, pois, de se conciliar e de conviver, sem nenhum atrito, a independncia e a responsabilidade dos advogados, que, ainda, quando na condio de servidores pblicos, no agem a legibus soluti... Denego a segurana. (os destaques so meus) Fato que no pode ser deixado de lado no caso destes autos, e corrobora

com o previsto no art. 38 e pargrafo nico da Lei n 8.666/93 - como bem levantou o MINISTRIO PBLICO -, a funo de prestar orientao jurdiconormativa para a Administrao Pblica do Distrito Federal originariamente, por fora da Lei Orgnica do DF, da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, verifica-se: Art. 111. So funes da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, no mbito do Poder Executivo: I - (...) VI - prestar orientao jurdico-normativa para a administrao pblica direta, indireta e fundacional; frisei Por outro prisma, tambm consta na LODF, em seu art. 351, a figura da Consultoria Jurdica do Gabinete do Governador do GDF. De qualquer prisma essa peculiaridade irrelevante para o deslinde da responsabilidade aqui apurada, porquanto foi o agente pblico na funo e fez o parecer ora subjugado. Da mesma forma desimportante se posteriormente a Procuradoria-Geral, por seus rgos internos aprovou aditivos contratuais, haja vista a ilegalidade do ato no nascedouro e a responsabilidade solidria do Sr. PAULO VILA em parecer vinculativo, nos termos do art. 38 e pargrafo nico da Lei de Licitaes, excepcionando-se a regra geral da imunidade constitucional (art. 113 da CF e arts. 3, 2 e 32, caput, da Lei 8.906/94). Do Dano ao Errio Resta a questo consistente na alegao de dano aos cofres pblicos derivada da contratao irregular da prestadora de servios de publicidade institucional. Em primeiro lugar, cabe assentar que, conforme consta na pea inicial, o rgo acusador imputa a todos os requeridos a responsabilidade pelos gastos de mais de R$ 6.000.000,00 (seis milhes de reais) referentes ao pagamento pelos servios de publicidade institucionais executados pela empresa GIOVANNI FCB S/A. No mesmo plano, aduz que haveria desvantagem econmica em relao aos contratos rescindidos pelo Decreto n 20.005/99 e a nova avena entabulada. No entanto, da leitura das razes constantes na fl. 21 os tcnicos do TCDF teriam chegado concluso de que, tendo em vista as particularidades do caso, em uma anlise global, no restaria evidenciado o superfaturamento

indicado, confira-se (fl. 22): "30. Em anlise individual, o custo total da G. S/A foi 3,03% superior (grifo original) ao correspondente P&N Propaganda, prximo ao da Atual Propaganda (2,86% menor) e inferior aos da Makplan Marketing (8,11%) e da Al Comunicao (19,05%). 31. H que se considerar, todavia, que os preos ofertados pela G. S/A basearam-se em condies diferentes daquelas vigentes para as demais agncias relacionadas na tabela I. G. foi proposta a totalidade de contas publicitrias distritais, enquanto que cada uma das outras empresas contaram, para elaborao de seus preos, com apenas um grupo de contas. 32. Dessa forma, natural que uma empresa comercial (G. S/A) produza melhores condies ao cliente (Administrao), reduzindo preos, em funo de maior volume de contas, e, conseqentemente, expectativa maior de lucros. 33. No se pode inferir, portanto, que os preos praticados pela Makplan Marketing e Al Comunicao esto superfaturados em relao aos da Giovanni FCB. S/A, falta de uniformidade das condies motivadoras das propostas. 34. Por outro lado, configura-se antieconmica a contratao da agncia G. S/A em substituio P&N Propaganda e Negcios (antiga Propeg - Brasil Propaganda, por conter condies e preos 3,03% maiores. H ainda o agravante de que aquela agncia foi contratada sem licitao, enquanto que a relao desta agncia com a Administrao derivou da Concorrncia 01/95, que englobou contas publicitrias das Administraes Direta e Indireta distritais, fl. 123/130" Dessas concluses se infere que, somente o contrato entabulado com a empresa P&N foi mais desvantajoso para a Administrao, tendo at mesmo o Conselheiro do TCDF, JORGE CAETANO, firmado entendimento de que "vista em seu conjunto, a nova contratao foi mais econmica" (fl. 23). Essa foi a nica evidncia aventada pelo MP como comprovao dos danos ao errio derivados da contratao vergastada. Em verdade, no houve sequer alegao de que os servios contratados no foram realizados ou mal executados, ou que a contratao da empresa GIOVANNI FCB tenha ocorrido com violao ao princpio da impessoalidade ou mediante pagamento de propina etc. Assim, embora o ato formal de contratao seja inquinado de vcio insanvel, o objeto do contrato foi realizado e o preo ajustado pago. De fato, os servios realizados se deram h mais de 14 (quatorze) anos e

no h notcias nos autos dando conta de qualquer irregularidade desses e, conforme assentado pela Corte de Contas, o mesmo no foi lesivo ao patrimnio pblico. Sob essa tica, caso fosse determinada a restituio dos valores despendidos pela execuo dos contratos de publicidade ajustados, haveria verdadeiro enriquecimento ilcito da Administrao. Destarte, ainda que a ausncia de leso aos cofres pblicos no exima os gestores governamentais da responsabilidade havida pela inobservncia dos preceitos normativos que cuidam da hiptese controvertida, no h se falar em dano capaz de ensejar o ressarcimento dos cofres pblicos. Dessa forma, insubsistente o pedido de condenao de todos os rus com fulcro no art. 12, II, da LIA. Por fim, em relao conduta da empresa GIOVANNI FCB S/A, apura-se que a nica imputao que lhe aflige, refere-se ao seguinte entendimento: "No h elementos para se dizer que a empresa tenha induzido ou concorrido para tal prtica, mas esta usufruiu diretamente dos recursos pblicos dela decorrentes. A empresa no tem obrigao jurdica de fiscalizar os atos de governo; mas, por outro lado, jamais poderia ter celebrado contrato em dispensa de licitao to grosseiramente ilcita, sob pena de responsabilidade. Jamais poderia ter aceito um nico centavo dos cofres pblicos, da forma como os fatos se passaram. F-lo, no entanto, por livre e espontnea vontade, sem tomar os cuidados mnimos de perquirir acerca da liceidade da dispensa, a comear pela anlise do processo admi nistrativo - que, repita-se, sequer foi instaurado" (fl. 31). Desse entendimento no deriva qualquer conduta mproba perpetrada pela empresa r. Ora, se no houve contribuio do particular para a consecuo dos atos mprobos verificados, no h se falar em responsabilizao deste pela conduta ilcita dos agentes pblicos logo, escorada no princpio da confiana, a empresa GIOVANNI no tinha qualquer obrigao de perquirir os motivos pelos quais houve a dispensa de licitao. Acerca da participao de terceiros nos atos de improbidade administrativa, confira-se o seguinte entendimento da doutrina do Professor Waldo Fazzio Jnior : "Na formatao da improbidade de terceiro, necessrio que se atente para o pressuposto da vantagem patrimonial, sob a perspectiva subjetiva. Para ser ilcito, o desfrute patrimonial deve decorrer de um antecedente vnculo subjetivo de antijuridicidade contrado entre o agente pblico e o terceiro. A abordagem puramente objetiva insuficiente para traar a perfeita

conformao do quadro de improbidade. Demonstraes consistentes de conluio so necessrias para a censurabilidade, sob pena de ceder s suposies vizinhas da injustia" (grifei). No restam dvidas de que a GIOVANNI FCB S/A foi a grande beneficiada com a dispensa indevida, tendo amealhado os contratos publicitrios de todos os rgos da Administrao Direta e Indireta do DF no perodo em que perdurou o contrato emergencial, frise-se novamente, foi prorrogado em 08 de junho de 1999. Contudo, conforme se estima ante a ausncia de afirmao no sentido contrrio, o servio foi realizado a contento, no surgindo desta ilao a possibilidade de devoluo de qualquer quantia recebida por esta em relao aos contratos firmados. Portanto, em relao ao tpico no h se falar em qualquer dano ao errio, no havendo responsabilidade a nenhum dos rus, logo, o pedido, quanto ao ponto, no deve ser acolhido. Em consequncia, no havendo o dano ou a prova do dano efetivo ao errio, no se configura o ato de improbidade nos casos previstos no art. 10 da LIA, consoante pacfica jurisprudncia da Corte de Justia que interpreta a legislao federal: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAO. ART. 10, II, XI E XII DA LEI 8.249/92. INDISPENSALIDADE DE COMPROVAO DO EFETIVO PREJUZO AO ERRIO. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ao de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestao de servio de transporte escolar na regio de guas do Miranda/MS sem a realizao do correspondente procedimento licitatrio, tendo a conduta sido tipicada no art. 10, II, XI e XX da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compem a Primeira Seo desta Corte j firmaram a orientao de que a configurao dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presena do efetivo dano ao errio. Contudo, as instncias de origem no esmeraram a demonstrao da ocorrncia de prejuzo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministrio Pblico desprovido. (AgRg no Resp 1330664/MS - DJe 22/05/2013) Neste ponto, pelos fundamentos esposados, o pedido no merece guarida quanto s imputaes aos rus como incursos no art. 10, incisos II e VIII, com as sanes do art.12, II, da Lei de Improbidade Administrativa.

Da Aplicao do Art. 11, caput, e inciso I, da LIA De sapincia que os atos comissivos ou omissivos previstos no art. 11 da LIA no so qualificados por resultados objetivos, como o enriquecimento ilcito (art. 9), e o dano ao errio pblico (art. 10). O dispositivo usa o advrbio "notadamente" com a finalidade, o propsito de explicitar o carter exemplificativo dos incisos que descreve demostrando no se exaurirem, haja vista que o "caput" do art. 11 o referencial. Note-se que o enunciado faz aluso aos princpios da Administrao como um todo, e no somente aqueles previstos no art. 37, caput, da CF. Colo: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies e notadamente; Outra referncia importante se apresenta em nossa Carta/88, no art. 5, II: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei", relativo aos Direitos Fundamentais. Celso Spitzcovsky comenta : Trata-se, como se observa, de uma regra vital, porque est a revelar que a imposio de comportamentos unilaterais pelo Poder Pblico s ser possvel se tiver respaldo em lei, impedindo, dessa forma, a legitimao de atitudes arbitrrias por parte dos detentores desse poder. Em outras palavras, essa regra consubstancia, simultaneamente, uma salvaguarda para o direito dos administrados e uma limitao, uma fronteira para a atuao do Poder Pblico. Com efeito, se verdade que, por fora dos interesses que representa, pode a Administrao impor unilateralmente comportamentos, no menos verdade que essa imposio s ser possvel se tiver respaldo em lei. Em outro dizer, conclui-se, com meridiana clareza, que no existe interesse pblico que se legitime sem que apresente apoio em lei. Como ensina a doutrina, "o art. 11 da LIA de aplicao subsidiria ou residual, caso inexista adequao tpica do atuar do agente nos arts. 9 e 10 desta Lei, envolvendo conduta necessariamente dolosa que atenta contra os princpios da Administrao Pblica, com qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e

lealdade s instituies". E o art. 4 da mesma lei preconiza: Art. 4 - Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, e publicidade no trato dos assuntos que lhe so afetos. Adentrando ao caso concreto, como destaca FAZZIO JNIOR, ob. cit., "o universo das licitaes , precisamente, o stio onde proliferam as mais lesivas prticas mprobas e so sonegados, rotineiramente, os princpios constitucionais da Administrao. Paradoxalmente, nele no residem apenas regras sobre competies e candidatos s contrataes pblicas, mas todos os princpios constitucionais da Administrao Pblica, bem como se alternam atos vinculados e atos discricionrios (...) A situao mproba do agente pblico consiste, em resumo, na frustrao de uma licitude que deveria resguardar; na dispensa do que no pode ser dispensado; ou na inexigncia do exigvel". MAURO ROBERTO GOMES DE BARROS em sua obra O Limite da Improbidade Administrativa coaduna : Mostra-se a ilegalidade como todo ato ou ao que se promova contrariamente ao que est institudo em lei ou que seja excedente a seu teor. Desse modo, ilegalidade pode conduzir o sentido de arbitrariedade, quando se revela um excesso de autoridade ou a prtica de ato abusivo ou no autorizado legalmente. Como imputa o MINISTRIO PBLICO, os rus, alm do "caput" do art. 11 tambm feriram o seu inciso I ao "praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia", no caso, em burla Lei de Licitaes, adequando-se subsuno das normas de improbidade descritas, como sobejamente demostrado nas razes de minhas fundamentaes. Do Dolo dos Rus Como anteriormente afirmado, irrelevante para a responsabilizao do agente pblico o fato de ter violado ou no a lei com escopo de auferir vantagem pessoal ou causar dano o errio, uma vez que a mera vontade de atuar em desconformidade com os princpios norteadores da administrao pblica reputada conduta mproba passvel de penalizao na forma do art. 11 da LIA. Vejamos julgado do col. STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO DE COMPRAS. BURLA LEI DE LICITAES. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. CONFIGURAO DO DOLO GENRICO. PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERRIO. COMINAO DAS SANES. ART.12 DA LIA. PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SMULA7/STJ. 1. A caracterizao do ato de improbidade por ofensa a princpios da administrao pblica exige a demonstrao do dolo lato sensu ou genrico. Precedentes. 2. O ilcito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudncia desta Corte. 3. Modificar o quantitativo da sano aplicada pela instncia de origem enseja reapreciao dos fatos e da prova, obstado nesta instncia especial (Smula 7/STJ). 4. Recurso especial no provido.(Resp 13235-3/SC - Rela. Min. ELIANA CALMON - DJe de 05/08/2013). Visam o art. 11 e seus incisos a reprimir disfunes administrativas individuais, de grupos, partidos etc., e tambm para refrear condutas de agentes pblicos violadoras da prestao regular dos seus atos . Por isso, certo que a m-f, a desonestidade e lealdade so premissas do ato ilegal e improbo. "Face impossibilidade de se penetrar na conscincia e no psiquismo do agente, o seu elemento subjetivo h de ser individualizado de acordo com as circunstncias perifricas ao caso concreto, como o conhecimento dos fatos e das consequncias, o grau de discernimento exigido para a funo exercida...". . Essa m f reconhecia pelo STJ em caso de dispensa indevida de licitao (STJ - AgRg no Resp 1.214.254/MG - Rel. Min. Humberto Martins - DJe de 22/02/2010). Sucede-se, a honestidade e lealdade so a pecha de toque que deve ser predicado nas relaes entre o agente pblico, nas suas relaes com os cidados e especialmente com a sociedade destinatria de seus servios pblicos. O dolo est configurado pela manifesta vontade de realizar a conduta contrria a esses deveres, e aos princpios da legalidade e moralidade administrativa. De igual forma, o princ pio da moralidade administrativa exige que se observem valores em face de sua natureza intrnseca atividade estatal, integrando-se com o princpio da legalidade, buscando o bem comum. Tal princpio no somente auferido sob o prisma econmico, mas tambm o descrdito aos administrados. Como vaticina a doutrina: "O princpio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros princpios

constitucionalmente formulados, por constituir-se, em sua exigncia, de elemento interno a fornecer a substncia vlida do comportamento pblico... Assim, o que se exige, no sistema de Estado Democrtico de Direito no presente, a legalidade moral, vale dizer, a legalidade legtima da conduta administrativa ". Novamente destaca Fazzio Jnior, "no art. 11, inciso I, o agente pblico pratica ato nulo, porque seu objeto ilegal ou por desviao dolosa de sua competncia. De duas, uma: a meta objetivada pelo ato que o agente pblico pratica antijurdica ou, ento no faz parte de seu contingente de atribuies. Em qualquer direo ocorre o desvio, porque o ato no trilha o caminho do interesse pblico; porque tem por escopo concretizar finalidade descoincidente com a lei; ou porque ao agente pblico incumbe no praticar o ato". Como decidido pelo STJ, o elemento subjetivo necessrio configurao de improbidade administrativa censurada pelo art. 11 da LIA o dolo eventual ou genrico, de realizar conduta que atente contra os princpios da Administrao Pblica, no se exigindo a presena de inteno especfica (STJ - Resp 765212 - Segunda Turma - Rel. Min. Herman Benjamin - Dje de 23/6/2010). Os Enunciados da ESCOLA NACIONAL DE FORMAO E APERFEIROAMENTO DE MAGISTRADOS - ENFAM, nmero 15, de janeiro/2013 e nmero 17, de agosto/2013, cristalizam essa jurisprudncia: Enunciado 15: Os atos de improbidade administrativa previstos no art. 11 da Lei 8.249/92 configuram-se por meio da prtica de conduta dolosa, na modalidade de dolo genrico ou especfico. Enunciado 17: O enquadramento do ato de improbidade por violao ao princpio da legalidade exige elemento subjetivo especial, consistente na transgresso aos valores do caput do art.11, da LIA. Sobremodo, o descumprimento de normas legais cujo desconhecimento inexcusvel evidencia a presena do dolo, segundo entendimento firmado pelo Col. STJ: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) 1. (...) 2. Conforme pacfico entendimento do STJ, "no se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudncia do STJ considera indispensvel, para a caracterizao de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificao das condutas descritas nos artigos 9 e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, dje 28/09/2011). De outro lado, o elemento subjetivo necessrio configurao de improbidade administrativa previsto pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 o dolo eventual ou genrico de realizar conduta que atente contra os princpios da Administrao Pblica, no se exigindo a presena de inteno especfica, pois a atuao deliberada em desrespeito s normas legais, cujo desconhecimento inescusvel, evidencia a presena do dolo. Nesse sentido, dentre outros: AgRg no AREsp 8.937/MG, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 02/02/2012. 3. (...) 4. (...) 5. (...) 6. Agravos regimentais no providos. (AgR no AREsp n 73968/SP, 1 Turma, Rel. Min. BENEDITO GONALVES, DJe de 29/10/12). Especificadamente em relao s licitaes, decidiu o Tribunal da Cidadania: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAO SEM LICITAO. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. PREJUZO AO ERRIO. DESNECESSIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO. CARACTERIZAO. 1. Trata-se, na espcie, de ao civil pblica por improbidade administrativa ajuizada em razo de contratao de empresa sem prvia licitao. 2. (...) 6. Na espcie, o elemento subjetivo na modalidade doloso est plenamente caracterizado, na medida em que a contratao sem realizao de licitao foi levada a cabo pelo recorrido, sem justificativa plausvel para tanto, com violao a preceito bsico da Administrao Pblica, que a obrigatoriedade genrica e apriorstica do prvio procedimento de licitao para fins de contratao. 7. Recurso especial provido, remetendo os autos origem para a fixao das sanes previstas no art. 12, inc. III, da Lei n.8.429/92, na forma como entender de direito. (Resp 1164881/MG - Min. MAURO CAMPBELL - DJe de 06/10/2010). ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. CONTRATAO DE SERVIOS DE TRANSPORTE SEM LICITAO. ATO MPROBO POR ATENTADO AOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA (...) 1. O Juzo de 1 grau julgou proceden te o pedido deduzido em Ao Civil Pblica por entender que os rus, ao realizarem contratao de servio de transporte sem licitao, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429/1992. No julgamento da Apelao, o Tribunal de origem afastou o dano ao Errio por ter havido a prestao do servio e alterou a capitulao legal da conduta para o art. 11 da Lei

8.429/1992. 2. Conforme j decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765.212/AC), o elemento subjetivo, necessrio configurao de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, o dolo genrico de realizar conduta que atente contra os princpios da Administrao Pblica, no se exigindo a presena de dolo especfico. 3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensvel a comprovao de enriquecimento ilcito do administrador pblico ou a caracterizao de prejuzo ao Errio. 4. In casu, a conduta dolosa patente, in re ipsa. A leitura do acrdo recorrido evidencia que os recorrentes participaram deliberadamente de contratao de servio de transporte prestado ao ente municipal margem do devido procedimento licitatrio (...) 5. O acrdo bem aplicou o art. 11 da Lei de Improbidade, porquanto a conduta ofende os princpios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoalidade, todos informadores da regra da obrigatoriedade da licitao para o fornecimento de bens e servios Administrao. 6. (...) 10. Recurso Especial parcialmente provido... (Resp 951389/SC - Min. HERMAN BENJAMIN - DJe de 04/05/2011). E esse o caso em apreo, pois restou evidente e fartamente comprovado nos autos que o Sr. JOAQUIM DOMINGOS RORIZ, ex-Governador do DISTRITO FEDERAL expediu Decreto - ato administrativo -, rescindindo, unilateralmente, 50 contratos administrativos de publicidade em plena vigncia, somente 15 dias aps ter tomado posse no cargo, ao arrepio das normas legais j delineadas nesta deciso; o Sr. PAULO CSAR SOUZA E VILA, ex-Consultor Jurdico do DISTRITO FEDERAL, ao seu turno, deu Parecer Jurdico ao arrepio de determinao expressa em lei regente quanto dispensa de licitao pblica; e tambm ao arrepio, o Sr. WELIGTON LUIZ MORAES, ex-Secretrio de Comunicao do DISTRITO FEDERAL, dispensou a licitao, fazendo contratao direta, tudo isso ocorrido em menos de 30 dias da posse dos rus no mandato e funes de confiana. E os referidos contratos tambm foram prorrogados sem licitao. De outra banda, cabe trazer baila que o Sr. PAULO VILA, ento nomeado funo de confiana pelo GOVERNADOR JOAQUIM RORIZ como CONSULTOR JURDICO DO DF, detinha amplo conhecimento jurdico acerca da matria, alado pelo prprio GOVERNADOR, em 13 de dezembro de 2001, empossado no cargo de Conselheiro do TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL, rgo fiscalizador no auxlio do PODER LEGISLATIVO das licitaes e contrataes pblicas de controle externo do PODER EXECUTIVO DO DISTRITO FEDERAL (art. 78 da LODF). Merece destaque excerto do voto da Ministra ELIANA CALMON proferido no

Resp 261.691/MG: "A CERTEZA DA ILEGALIDADE DE UM ATO ADMINISTRATIVO LEVA A UMA S CONSEQUNCIA: PREJUZO AO PATRIMNIO POR FALTA DE MORALIDADE, REQUISITO QUE HOJE EST EXPLICITADO NA CONSTITUIO FEDERAL COMO PRINCPIO DA ADMNIISTRAO PBLICA. CONSQUENTEMENTE, POSSVEL LESO PRESUMIDA, NA MEDIDA EM QUE A MORALIDADE ADMINISTRATIVA PASSOU A SER, POR PRINCPIO, DEVER DO ADMNISTRADOR E DIREITO SUBJETIVO PBLICO." E essa forma de agir contrria aos deveres de honestidade, lealdade, legalidade e moralidade administrativa consubstancia a leso in re ipsa, isto , o prejuzo ao errio presumido. Assim, reputo presente a conduta subjetiva da vontade dos agentes, o dolo, configurado pela manifesta e consciente m-f de realizar os atos diversamente de seus deveres funcionais. Portanto, tenho que as condutas praticadas pelos rus JOAQUIM DOMINGOS RORIZ, EX-GOVERNADOR do DISTRITO FEDERAL; WELIGTON LUIZ MORAES, EX-SECRETRIO DE COMUNICAO DO DISTRITO FEDERAL; e PAULO CSAR VILA E SILVA, EX-CONSULTOR JURDICO DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL, se consubstanciaram em violao dolosa aos princpios da legalidade e moralidade administrativa, e aos deveres de lealdade e honestidade, enquadrando-se no tipo do art. 11, "caput", e inciso I, da LIA, sob o pretexto de aventado superfaturamento, rescindiram unilateralmente todos os contratos de publicidade firmados na gesto anterior, sem oportunizar aos contratados prazo para defesa prvia como corolrio do devido processo legal previsto na Carta Magna (art. 5, LIV) , bem como contrataram empresa 7 dias aps, tudo realizado em menos de 1 (um) ms da posse no Governo do DF, prorrogando-os posteriormente, tambm sem licitao, para publicidade de toda a Administrao Direta e Indireta do DF, atentaram diretamente contra disposies expressas nas normas regentes da matria, conforme fundamentado nesta sentena. Das Penas e da D osimetria Subsumindo-se a conduta dos rus sob a incidncia do art. 11, caput e inciso I, estaro sujeitos s sanes previstas do art. 12, III, da Lei n 8.294/92 . A ENFAM sobre o assunto tambm editou o Enunciado 23, em setembro/2013:

Enunciado 23: Na fixao das sanes por ato de improbidade administrativa, dever o Magistrado atuar com razoabilidade ao escolher e quantificar as sanes previstas no art. 12 da LIA, ponderando a gravidade do ato, o desvalor da conduta, a repercusso dos danos e as consequncias para a comunidade. Assentadas tais premissas, a doutrina ptria consolida o entendimento de que "exige-se do aplicador da lei a observncia do princpio da proporcionalidade, tanto na configurao dos atos de improbidade como na imposio de sanes legais, de maneira a garantir que haja correspondncia qualitativa entre a reprimenda e o ato praticado" , e "aos togados incumbe auferir a exata medida da razoabilidade, em cada caso, complementando e suplementando a misso do legislador" . Nesse escopo de valia a lio do col. STJ: (...) a aferio da improbidade nas hipteses em que a conduta inferida e no descrita, notadamente naquelas infraes contra os princpios da Administrao Pblica, impe-se a anlise do fato ao ngulo da razoabilidade, por isso que, no obstante a indeterminao do conceito assentou-se em notvel sede clssica, que se no se sabe o que razovel, certo o que no razovel, o bizarro, o desproporcional...(STJ - Resp 721.190/CE - Rel. Min. Luiz Fux). Nessa tica, entendo, que os trs rus praticaram deliberadamente a conduta de maneira lgica, sequencial e com muita rapidez, logo no incio do Governo. O Sr. Ex-Governador do DF, JOAQUIM RORIZ, editou o Decreto que acabou por rescindir unilateralmente nada mais nada menos que 50 contratos em plena vigncia; O Sr. Ex-Consultor Jurdico do DF, PAULO VILA, emitiu parecer de dispensa de licitao vinculativo contrariamente s normas legais e princpios da Administrao Pblica, aplicveis espcie; e o Sr. WELIGTON LUIZ, Ex-Secretrio de Comunicao do DF, dispensou efetivamente a licitao e contratou empresa diretamente. E tudo isso se deu em menos de 1 (um) ms. A reprovabilidade das condutas foi manifesta. O Ministro do STF, LUIZ FUX, ainda quando no STJ, bem observou essas particularidades afetas ao magistrado quando da dosimetria de pena, em acrdo do qual foi relator: ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA APLICAO DAS PENALIDADES. REEXAME DE MATRIA FTICA. SMULA N 07/STJ. 1. As sanes do art. 12 da Lei n 8.429/92 no so necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria,

alis, como deixa claro o pargrafo nico do mesmo dispositivo. 2. No campo sancionatrio, a interpretao deve conduzir dosimetria relacionada exemplaridade e correlao da sano, critrios que compem a razoabilidade da punio, sempre prestigiada pela jurisprudncia do E. STJ (...) (Resp 505068/PR). Por tais razes, ainda que cada qual tenha aqui a sua conduta mproba devidamente individualizada, todos devem ter a mesma reprimenda, a mesma sano, porquanto a gravidade manifesta e tinha um fim nico: acabar de uma s penada com os contratos de publicidade da gesto do Governo anterior - 50 (cinquenta) -, e escolher tambm unilateralmente outra empresa sem licitao, em valores de milhes de reais. Montaram, maquiaram concatenadamente, em diversos atos sequenciais, uma pretensa legalidade, ao reverso dos princpios basilares da Administrao Pblica e da Lei de Licitaes. Pertinente o julgado do STJ anlogo ao caso destes autos: ADMINISTRATIVO - AO CIVIL PBLICA - ATO DE IMPROBIDADE LICITAO - CONTRATAO DE SERVIO SEM OBSERVNCIA DAS NORMAS ADMINISTRATIVAS PERTINENTES - LEI 8.429/92 - IMPOSIO DE PENA. 1. Para a configurao do ato de improbidade no se exige que tenha havido dano ou prejuzo material, restando alcanado danos imateriais. 2. No havendo diferena no procedimento dos rus partcipes dos atos de improbidade, desnecessria a individualizao das sanes. 3. Constatao de que as irregularidades foram cometidas para anular a concorrncia e levar a uma modalidade inadequada de licitao. Configurao objetiva do ato de improbidade, independentemente de dolo ou culpa. 4. Correta a imputao da pena de perda de direitos polticos, a teor do art. 12, III, da Lei 8.429/92. 5. Recursos Especiais improvidos (Resp 287728/SP - Ministra ELIANA CALMON - DJe de 02/09/2004). A pena, tambm, por todos a ponderaes aqui alinhavadas, deve ser a mxima prevista na Lei de Improbidade Administrativa para os casos do art. 11, estabelecida no inciso III, do seu art. 12 - lembrando-se que j a mais branda dentre as outras dos incisos I e II, cuja hiptese do art. 9 (enriquecimento ilcito) e art.10 (dano material ao errio), respectivamente, conquanto de maior potencialidad e lesiva -, contemplando a teoria da realidade, para que possa a lei surtir os efeitos desejados pelo legislador ptrio, mormente ao que disps sabiamente no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, norma de sobredireito: "Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum".

Quanto perda do cargo de Governador e das funes de confiana do exSecretrio de Comunicao do DF e do ex-Consultor Jurdico do DF, os rus no mais as exercem pelo que sem objeto o pedido neste ponto, por fato superveniente. Em concluso, o pedido merece em parte prosperar. DISPOSITIVO Ante o exposto, forte nas razes, julgo parcialmente procedentes os pedidos do MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS em relao aos rus JOAQUIM DOMINGOS RORIZ, WELIGTON LUIZ MORAES e PAULO CSAR VILA E SILVA, por incursos no art. 11, "caput" e inciso I, da Lei n 8.429/1992 - LIA. Condeno-os nos termos do art. 12, III do mesmo diploma, nas seguintes sanes: a) a suspenso dos direitos polticos pelo prazo de 5 (cinco) anos; b) pagamento de multa civil no valor correspondente a 100 (cem) vezes do valor da remunerao recebida poca dos fatos, em favor do DISTRITO FEDERAL, durante o perodo em que ocuparam respectivamente o cargo de Governador do Distrito Federal, e funes de Secretrio de Estado de Comunicao do Distrito Federal e de Consultor Jurdico do Distrito Federal, com correo monetria pelo INPC e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms a contar da data da prolao desta sentena ; c) proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio pelo prazo de 3 (trs) anos. Julgo improcedente o pedido em relao r GIOVANNI FCB S/A. Resolvo o processo no mrito, com fulcro no art. 269, I, do CPC. Sem custas e honorrios (art. 18 da Lei n 7.347/85). Na parte que julgou improcedente o pedido, esta sentena est sujeita ao duplo grau de jurisdio por aplicao analgica do art. 19 da Lei n 4.717/65. Transitado em julgado, expea-se ofcio, enviando cpia desta deciso para a Justia Eleitoral do Distrito Federal (art. 20 da LIA), bem como se

comunique ao Cadastro Nacional de Condenaes Cveis por Atos de Improbidade Administrativa do col. CNJ - CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Ultrapassados os prazos legais sem manifestao das partes, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Braslia - DF, tera-feira, 08/10/2013 s 13h08.

Juiz JANSEN FIALHO DE ALMEIDA

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