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David Francisco Lopes

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O Conceito Moderno de
Constituio e a Teoria do
Poder Constituinte: Origens e
Desenvolvimento
___________
SUMRIO: 1 Introduo; 2 A Constituio na Antigidade e no
Medievo; 3 A Revoluo Americana e a Revoluo Francesa; 4 Wei-
mar, a Crise como Possibilidade; 5 Do Ps-Segunda Guerra aos Dias
de Hoje; Referncias.
RESUMO: este artigo aborda a origens e o desenvolvimento da Teoria
do Poder Constituinte e do conceito moderno de Constituio, visando
reconstruir a relao entre o Direito e Poltica no contexto da Moder-
nidade. Em primeiro lugar, discute-se o conceito de Constituio para a
Antigidade e para a Idade Mdia. Logo aps, enfoca-se o processo his-
tricos da Revoluo Americana e da Revoluo Francesa. Em seguida,
parte-se para uma reconstituio do debate terico da Repblica de Wei-
mar. Finalmente, apresenta-se uma compreenso contempornea, acerca
da Constituio e do poder constituinte, adequada ao Estado Democrtico
de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: Constituio, Poder Constituinte, Direito,
Poltica.
ABSTRACT: this article approaches the origins and the development
of the Constituent Power Theorys and of the modern concept of Consti-
tution, aiming at reconstruct the relationship between Law and Politics
LQ WKH FRQWH[W RI WKH 0RGHUQLW\ $W UVW LW GLVFXVVHV WKH FRQFHSW RI
Constitution to the Antique Age and the Medieval Age. After that, it
focuses the historical process of the American Revolution and the French
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Revolution. Next, it sets out to a reconstitution of the theoretical debate
of the Weimar Republic. Finally, it presents a contemporary comprehen-
sion about the Constitution and about the constituent power adequate to
the Constitutional Democracy.
KEY WORDS: Constitution, Constituent Power, Law, Politics.
1. Introduo
Se realmente existe algo a que se pode atribuir o nome de Mo-
dernidade, e se esse algo pode ser tomado, dentre outras coisas,
como um perodo histrico de contornos mais ou menos am-
plos, trs aFrmaoes iniciais parecem posseis. Lm primeiro
lugar, essa Modernidade no pode ser entendida como conse-
qncia ou efeito direto de um ou mais fatores isoladamente
considerados, mas apenas como produto complexo da conver-
gncia de distintos acontecimentos que tm lugar no mundo
pelo menos desde o Fnal do sculo XI.
Lm segundo lugar, a Modernidade nao constitui um todo ho-
mogneo no espao e no tempo histricos, sendo, antes, um
processo plural e heterogneo que alcanou de maneira die-
rente partes diversas do globo, cada qual em momentos relati-
amente singulares da listria.
Lm terceiro e ltimo lugar, esse processo nao se renetiu em
uma ou outra esera especFca da sociedade, alcanando, ao
contrrio, vrias, para no dizer todas, as dimenses da vida
humana. Isso, na erdade, gera um problema, ao qual ler-
mann leller
1
ja haia muito bem aludido ao discorrer sobre o
mtodo adequado a uma 1eoria do Lstado. AFnal, se os pro-
cessos histricos e sociais sao dialticos, o trabalho conceitual
1 lLLLLR, lermann. Teoria do Estado. 1rad. Lycurgo Gomes da Mota. Sao Paulo:
Lditora Mestre Jou, 1968, p. 89-90.
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que se desenvolve sobre eles tambm deve ser. Porm, im-
possvel, a um s tempo, discorrer sobre o todo, sobre todas as
partes que o compem e sobre o entrelaamento desses dois
momentos, uniersal e particular. O que nao signiFca, claro,
que a pretensao de um desenolimento dialtico da renexao
acerca de assuntos histricos e sociais dea ser deixada de lado.
1endo por horizonte aquelas trs aFrmaoes e essa ltima ader- ltima adver- adver-
tncia, mas sendo obrigado a respeitar os limites da linguagem
e do prprio espao material a ele destinado, este artigo escolhe
uma, talvez duas, das dimenses da vida em que a Modernidade,
como processo de mudana, se fez presente: a autoridade das
normas jurdicas e a legitimidade do poder poltico. Em suma, a
relao entre o Direito e a Poltica, relao essa que, no limite e
em termos modernos, pode ser expressa pelo surgimento de um
novo campo de estudo: a Teoria do Poder Constituinte.
Para a reconstruo das origens e do desenvolvimento dessa te-
oria e do conceito moderno de Constituio a ela ligado, o pre-
sente texto comea com uma breve exposio sobre a Consti-
tuio na Antigidade e na Idade Mdia. Na seqncia, discorre
sobre as revolues nas colnias inglesas da Amrica do Norte
e na lrana. Logo aps, renete sobre o conturbado, e procuo,
perodo de \eimar. Por Fm, discute o estatuto contemporaneo
da Teoria do Poder Constituinte e a leitura do conceito moderno
de Constituio no marco do Estado Democrtico de Direito.
2. A Constituio na Antiguidade e no Medievo
pergunta acerca do que seria uma Constituio, as respostas
so vrias e proliferam polissemicamente desde que as primei-
ras delas foram elaboradas na Grcia do sculo IV antes de
Cristo. A polis passava, ento, por uma crise que ameaava a
solidez de suas bases. De um lado, notava-se a mercantilizao
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do espao pblico e o predomnio de relaes econmicas so-
bre a dimenso da vivncia poltica. De outro, emergiam par-
ticularismos e discrdias entre grupos distintos no interior da
prpria polis
2
.
Frente a esse quadro de caos iminente, tem incio uma proble-
matizaao em busca de identiFcar e prescreer a melhor orma
de governo, ou seja, um arranjo capaz de impedir que aquele
clima de instabilidade Fzesse sucumbir a estrutura poltico-
social grega. L nesse contexto que se encontram as renexoes
jurdico-polticas de autores como Plato, Aristteles e Polbio.
Lntendendo por orma de goerno a totalidade historicamente
dada da ordenao poltica e social de uma comunidade, na
qual ela mesma e seus poderes pblicos so vistos como indi-
iseis e renexios entre si
3
, aquilo que os gregos buscavam
isto , exatamente a melhor orma de goerno - receberia o
nome de politea. Embora difcil de ser traduzido, e tendo sido
interpretado com dierentes sentidos ao longo da listria, o
termo pode ser tomado como sinnimo de Constituio.
No esforo de apresentar solues aos problemas concretos
daquele perodo, a Constituio antiga seria marcada por seu
carter misto. Nem o elemento democrtico, nem o aristocr-
tico, nem o monrquico deveria prevalecer um sobre os ou-
tros. Somente uma forma de governo que pudesse assegurar o
equilbrio entre as distintas foras sociais teria condies de se
manter legtima e estvel. E exatamente dentro dessa lgica
que deve ser entendido o mito da patrios politea, a Constitui- a Constitui-
o dos antepassados. No possuindo um incio marcado no
2 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: De la antiguedad a nuestros dias. Trad. Manuel
Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2001, p. 15.
3 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: De la antiguedad a nuestros dias. Trad. Manuel
Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2001, p. 16-17.
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tempo histrico, ela nao se maculaa pela iolncia nem pela
unilateralidade de nenhuma das oras sociais, mas podia ser
entendida como uma obra compositiva e plural, consolidada
lenta e progressivamente. Nela, a partir da referncia a um pas-
sado imemorial, tornava-se possvel equilibrar os componentes
democrtico, aristocrtico e monrquico.
A Idade Mdia traria mudanas importantes no que diz respeito
a essa compreenso. Se, para os antigos, a Constituio apare-
cia como uma forma de governo, uma ordenao poltica ideal,
para o Medievo ela era uma ordem jurdica dada. No algo a
ser buscado, mas preservado. Enquanto na Antigidade seu
papel era legitimar a existncia dos fortes poderes pblicos, da
oras sociais reconhecidas como existentes na sociedade, no
perodo medieval sua funo era exatamente oposta, a saber, a
de limitar intrinsecamente aqueles mesmos poderes. Por Fm,
os antigos buscavam uma Constituio que se pudesse opor
crise trazida pelo fortalecimento das relaes econmicas e das
trocas comerciais diante da dimenso propriamente poltica da
polis, ao passo que a Idade Mdia via nas relaes econmicas e
patrimoniais o ponto de apoio a sustentar a ordem jurdica que
compreendia a Constituio
4
.
Entretanto, no obstante a existncia de relevantes diferenas,
alguns traos permaneceram semelhantes. Lm primeiro lugar,
o carter misto e a idia de uma Constituio como auto-re-
presentao da sociedade e de seus componentes fundamen-
tais. Em segundo lugar, a Constituio continuava tendo como
plo de referncia um passado imemorial, um tempo pretrito
irresgatvel e, apesar disso, ou talvez por isso mesmo, muitas
vezes naturalizado como perfeito.
4 lIORAVAN1I, Maurizio. Constitucin: De la antiguedad a nuestros dias. Trad. Manuel
Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2001, p. 37-38.
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3. A Revoluo Americana e a Revoluo
Francesa
Quando do incio do Segundo Congresso da liladlFa, em
maio de 15, a hiptese de uma ruptura entre colonias e me-
trpole inglesa ainda era considerada radical e distante. De
igual maneira, a Frana daquela poca era bem diferente da
imagem que caracterizaria as ruas de Paris a partir de 1789. To-
daia, um olhar retrospectio reela que alguma coisa ja estaa
em curso, e que no demoraria muito para emergir superfcie
dos acontecimentos.
At ento, o exerccio do poder poltico, bem como a fora
normatia das leis, haia sido assegurado pela trade romana
da tradio, da religio e da autoridade.
5
Essa trade, porm,
que haia mantido seu potencial legitimante mesmo aps a
queda do Imprio Romano do Ocidente e a conseqente as-
censo da Igreja Catlica ao poder secular, encontrava-se em
processo de esfacelamento. Assim, uma vez no sendo poss-
el Fncar a sustentabilidade do poder e das leis num passado
imemorial, numa trajetria histrica mais ou menos sacraliza-
da ou mesmo na vontade de Deus, o problema com o qual se
deparariam os revolucionrios dos dois lados do Atlntico era,
observado do angulo de isao escolhido por este trabalho, o
de como (re)fundar a legitimidade da Poltica e a autoridade
do Direito.
A resposta francesa a essa questo apareceria de modo origi-
nrio no prprio ano de 1789, a partir da publicao de O
que o 1erceiro Lstado`, panneto escrito pelo abade Sieyes
6
.
5 ARLND1, lannah. Entre o passado e o futuro. Trad. Mauro W. Barbosa. 5
a
ed.. So
Paulo: Perspectiva, 2000, p. 127-187.
6 SIEYS, Emannuel. A Constituinte Burguesa O que o Terceiro Estado? Org. e Int. Au-
rlio \ander Bastos. 1rad. Norma Azeredo. 4a. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001.
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Nesse texto, em que se misturam fundamentao terica e re-
trica poltica, seriam delineados os contornos do que passaria
a listria como 1eoria do Poder Constituinte, ao menos em
sua ersao classica. A Naao, como totalidade social homog-
nea e entendida como macro-sujeito capaz de querer e agir, era
atribuda a plenitude do poder constituinte. Ela era ilimitada
e ilimitvel em sua natureza, e poderia tudo, menos deixar de
ser Naao. Nenhuma lei a sujeitaria, pois toda lei teria origem
em sua vontade. Por conseguinte, a Constituio que ela ela-
borasse vincularia somente os poderes constitudos aos quais
se oltaa, mas jamais sujeitaria a Naao mesma. Isso signiFca
que o poder constituinte permaneceria latente na sociedade,
espera de que, a qualquer momento, a Naao Fzesse dele o uso
que lhe coniesse no exerccio de seu querer.
No difcil perceber em que consiste basicamente a estratgia
de Sieyes. Diante do azio deixado pela perda de uma ree-
rncia absoluta tanto para a Poltica quanto para o Direito, o
que o abade francs faz nada mais do que substituir aquele
absoluto, religioso e transcendente, por um novo absoluto, se-
cularizado, verdade, mas nem por isso menos transcendente:
ao rei, que se apoiava na vontade de Deus, sucede a Nao, que
se apia em sua prpria vontade.
As conseqncias dessa concepao para a lrana sao conheci-
das. A instabilidade institucional que marcaria todo o perodo
revolucionrio e se estenderia at mesmo ao sculo XX encon-
tra a uma de suas razes. Pois, todas as vezes em que algum,
osse um grupo ou mesmo um nico homem, conseguisse che-
gar a um posto tal que lhe permitisse supostamente alar em
nome da Nao, a vontade desta seria manipulada ao sabor dos
mpetos de quem a dizia representar, o que no deixa de valer
tanto para Napoleao Bonaparte quanto para Charles de Gaulle.
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Na outra margem do oceano, a soluo para o problema do
esfacelamento da trindade romana e da ausncia de um fun-
damento absoluto para o poder e para as normas seria com-
pletamente distinta. E to distinta que permitiria questionar
se haeria mais semelhanas ou dierenas entre aquelas duas
reoluoes que a historiograFa acostumou-se a tratar sob a
mesma epgrafe, ao mesmo tempo reducionista e falaciosa, de
Revolues Burguesas ou Revolues Liberais.
Em verdade, no se pode corretamente falar de uma Teoria do
Poder Constituinte nas ento Treze Colnias. E curioso que
as referncias, expressas ou implcitas, ao poder constituinte
sejam to raras em uma obra como O Federalista
7
. Conhe-
cendo bem a literatura da Antigidade Clssica, sobretudo os
textos e a histria poltica de Roma, os colonos nao comete-
riam o mesmo erro dos ranceses. Ou melhor, cronologica-
mente falando, eles no antecipariam aquele erro, pois sabiam
muito bem que autoridade e poder jamais poderiam residir no
mesmo lugar. Se na Frana ambos localizavam-se na Nao,
que detinha o poder de agir e a autoridade para legitimar seus
prprios atos, a resposta americana ao problema jurdico-pol-
tico central trazido pela Modernidade distinguiria corretamen-
te potestas de auctoritas.
8
O poder residiria no povo: a ele caberia a existncia ftica das
normas, atravs do exerccio do poder poltico. Diferentemen-
te da Nao, ele no deveria ser compreendido como um todo
homogneo, mas como grandeza complexa em sua pluralida-
de. No demais lembrar que a palavra people s pode ser con-
jugada no plural.
7 lAMIL1ON, A., JA\, J., MADISON, J. O Federalista. 1rad. Reggy Zacconi
de Moraes. -Rio de Janeiro: Lditora Nacional de Direito, 1959.
8 ARLND1, lannah. Da Revoluo. Trad. Fernando Ddimo Vieira. Rev. Trad. Caio Na-
varro Toledo. Braslia e So Paulo: Universidade de Braslia e tica, 1988, p. 132-171.
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Contudo, se o poder repousava no povo, faltava ainda saber
onde se encontrava a autoridade jurdico-poltica em solo nor-
te-americano. A magistral alternativa da qual os colonos lan-
ariam mao, e cujos renexos podem ser eriFcados bem mais
de duzentos anos depois em uma ocasio como aquela em que
Barack Obama refere-se aos pais fundadores no seu discurso
de posse como presidente dos Estados Unidos da Amrica,
seria fazer a autoridade normativa residir no prprio ato de
fundao da nova ptria. Era como se todo principium fosse ao
mesmo tempo princpio e preceito. Se a raiz latina do concei-
to de autoridade, representada pelo verbo augere
9
, remontava
idia de aumento e desenvolvimento a que todo corpo po- a de aumento e desenvolvimento a que todo corpo po-
ltico recm-fundado estava destinado, nas ex-colnias ela, a
autoridade, deveria decorrer do prprio ato fundante. Este, ao
surgir no mundo como acontecimento, trazia consigo a idia
necessria de desenvolvimento e expanso, e, uma vez que isso
no poderia ser alcanado sem a mediao normativa das leis,
daquele ato que elas deveriam retirar sua fora. Embora, do
ponto de vista ftico, qualquer assemblia de cidados pudesse
reunir-se e ditar uma nova lei, esta apenas se revestia de autori-
dade normativa, no quadro de uma estrutura institucional, por
estar, de um lado, referida ao passado do ato de fundao e,
de outro, ao futuro da continuao e expanso do mesmo ato.
Tentando uma primeira aproximao, sempre arriscada, entre
os dois lados do Atlantico Norte em Fns do sculo XVIII,
pode-se aFrmar que o problema enrentado em ambos pelos
reolucionarios ranceses e norte-americanos oi semelhante
do ponto de vista jurdico-poltico: como restabelecer as bases
para o exerccio legtimo do poder poltico e para a autoridade
normativa das leis. Ou seja, uma vez que o papel de todas as
9 ARLND1, lannah. Da Revoluo. Trad. Fernando Ddimo Vieira. Rev. Trad. Caio
Navarro Toledo. Braslia e So Paulo: Universidade de Braslia e tica, 1988, p. 161.
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revolues, desde ento, seria o de marcar um novo comeo
no ininterrupto encadeamento histrico dos atos, como azer
com que esse comeo no fosse arbitrrio nem casse num cir-
culo icioso lido como regresso ao inFnito Como azer com
que o poder exercido e as normas produzidas no e a partir do
ato revolucionrio revestissem-se, respectivamente, de legiti-
midade e autoridade
Na Frana, a resposta a essas perguntas seria dada pela Teoria
do Poder Constituinte. O poder era legtimo na medida em
que exercido dentro dos limites estabelecidos, na Constituio,
pela Nao e desde que conforme a vontade desta. Dentro da
mesma lgica, a autoridade das leis decorria do fato de serem
produzidas tambm de acordo com a Constituio que a Na-
o criara e nos termos de sua vontade. Em ltima instncia,
pois, tanto o poder quanto a autoridade residiam na Nao.
Por sua vez, nas colnias inglesas da Amrica do Norte, no
se desenvolveria propriamente uma Teoria do Poder Consti-
tuinte. De toda sorte, a resposta norte-americana s questes
acima faria o poder repousar no povo, como grandeza plural,
sendo legtimo na medida em que por ele exercido, ao passo
que a autoridade seria deslocada para o ato de fundao do
novo corpo poltico.
Uma possvel explicao para a existncia de solues to dis-
tintas, e distantes, encontradas em face de um mesmo proble-
ma pode ser oferecida por Maurizio Fioravanti
10
. Segundo ele,
em terras americanas teria haido, no processo reoluciona-
rio, a juno de uma perspectiva individualista com uma pers-
pectia historicista. Por um lado, as liberdades pelas quais os
colonos lutavam fundamentavam-se na idia de um indivduo
10 FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de Historia de las Constitucio-
nes. Trad. Manuel Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2003.
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naturalmente dotado de direitos. Por outro, no entanto, essas
mesmas liberdades podiam ser relidas na histria anglo-ame-
ricana, sendo possvel aos revolucionrios apoiarem-se na tra-
dio inglesa para contestar as prprias prticas da metrpole.
Alm disso, a autonomia da qual as colnias inglesas gozaram
por muito tempo haia orjado uma singular experincia de au-
togoverno local. Quando da ruptura com a Coroa, essa experi-
ncia pde ser reconstruda, servindo de base poltica e social
para a continuao e efetivao do processo de independncia.
Nisso reside a importncia fundamental do federalismo para a
Revoluo Americana, pois foi exatamente a estrutura federal
que possibilitou a preservao das bases locais de poder.
Na Frana, diferentemente, a revoluo combinaria individu-
alismo nao com historicismo, mas com estatalismo. AFnal, os
reolucionarios da Luropa nao tinham muito o que encontrar
na histria rancesa para justiFcar suas demandas. Aquela era
uma histria de priilgios contra a qual era preciso se posi-
cionar. A tarefa, portanto, no era s a de reorganizar politica-
mente um pas: era necessrio romper com toda uma ordem
social e recomea-la praticamente do zero. Para um trabalho
hercleo como esse, era necessaria a ora do Lstado, e nada
mais adequado para isso do que uma entidade com caracte-
rsticas divinas, nada mais adequado do que a idia de uma
Nao onipotente. Tendo de se voltar contra boa parte das
estruturas polticas e sociais vigentes e no podendo apoiar-se
em nenhuma experincia local que pudesse ser reconstruda,
compreensel que o caos tenha ocupado as ruas de Paris da
maneira como ocupou.
Numa nova aproximao entre Amrica do Norte e Frana,
possel dizer que naquela a reoluao possua uma Fnalidade
especFca: constituir um noo poo. Isto , reoluao e Consti-
tuiao nao se contrapunham, mas completaam-se. Na lrana,
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ao contrrio, a Constituio era muitas vezes vista como uma
contra-revoluo, pois a revoluo, em seus ideais originrios e
superiores, era um Fm, irrereael, em si mesmo. Quanto ao con- Quanto ao con-
ceito de Constituio em si, na Frana ela era um instrumento de
governo que no sujeitava a Nao, como titular do poder cons-
tituinte, mas to somente os poderes constitudos, sendo que a
oeste do Oceano Atlntico ela era tanto ordem constituda quan-
to ato de constituir, e por isso vinculava tambm o povo que a
elaborara. Quanto ao poder constituinte, nas colnias inglesas
ele tee uma unao especFca - produzir uma Constituiao - e
esteve desde o incio ligado a um corpo rgido de normas a
Constituio. Ao invs disso, na Frana sua funo era a de man-
ter viva a prpria revoluo, o que fazia com que fosse entendi-
do como permanentemente latente na sociedade e ligado a um
macro-sujeito onipotente capaz de querer e de agir a Nao
11
.
Ao longo do sculo XIX, enquanto a Frana via-se oscilan-
do entre revolues e restauraes, nos Estados Unidos da
Amrica desenvolviam-se e consolidavam-se os dois principais
legados da Revoluo Americana para o Constitucionalismo
ocidental: a idia de supremacia constitucional e a possibilida-
de de controle de constitucionalidade das normas infra-cons-
titucionais
12
.
Aos poucos, por innuncia dos dois lados do Atlantico, mas
sobremaneira, como no poderia deixar de ser, das constru-
es conceituais e jurisprudenciais norte-americanas, formava-
se o conceito moderno de Constituio: um documento escri-
to e datado no tempo, dotado de supralegalidade, fundamento
11 FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de Historia de las Constitucio-
nes. Trad. Manuel Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2003.
12 PAIXO, Cristiano, BIGLIAZZI, Renato. Histria constitucional inglesa e norte-americana:
do surgimento estabilizao da forma constitucional. Braslia: Ed. Universidade de
Braslia: Finatec, 2008, p. 150.
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de validade do ordenamento jurdico positivo, rol de direitos
fundamentais e ponto de partida para o exerccio legtimo do
poder poltico. Uma Constituio no mais referida ao passa-
do, mas apontada em direo a um futuro indicado pelo pr-
prio ato undador que lhe da origem.
Lido por uma tica liberal, esse conceito signiFcaa a limitaao
do poder poltico, a partir da tripartio de poderes e do sis-
tema de controle recproco entre eles, e a garantia de direitos
fundamentais individuais e polticos, mais bem consubstancia-
dos no binmio liberdade e propriedade.
Terminadas as duas grandes revolues, estava suplantada a re-
laao antiga e medieal entre o Direito e a Poltica. 1inha incio
uma nova forma de se relacionarem, segundo a qual seriam in-
ternamente dependentes um do outro, sem recurso, pelo me-
nos em tese, a fundamentaes misteriosas e alm-mundo. Pois
a Constituiao, como aquisiao eolutia, operaria o echamen-
to operacional dos sistemas jurdico e poltico e se apresentaria
como um acoplamento estrutural entre eles: as normas jurdicas
deveriam advir do exerccio poltico, e este deveria organizar-se
atravs daquelas. Ao Direito cabia revestir as decises polticas
do necessrio carter normativo, enquanto Poltica cabia asse-
gurar a executividade das normas do Direito
13
.
4. Weimar, a Crise como Possibilidade
Um sculo e algumas dcadas depois, a Europa e o mundo eram
bem dierentes de Fns do sculo XVIII. A sociedade passaa
por transformaes profundas e o Direito idealizado pelo Esta-
do liberal parecia no ser capaz de responder adequadamente s
13 PAIXO, Cristiano, BIGLIAZZI, Renato. Histria constitucional inglesa e norte-americana:
do surgimento estabilizao da forma constitucional. Braslia: Ed. Universidade de
Braslia: linatec, 2008, p. 149-12.
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novas questes levantadas. Na moldura conturbada de uma Ale-
manha em busca de sua reconstruao, desenoler-se-ia um dos
mais procuos e proundos debates constitucionais de que a his- cuos e proundos debates constitucionais de que a his- s constitucionais de que a his-
tria do Constitucionalismo capaz de dar notcia. A Repblica
de \eimar seria palco para disputas tericas que innuenciariam
todo o restante do sculo e cujos ecos ainda hoje se azem ouir.
Num dos extremos do espectro terico de Weimar, pode
ser situado Carl Schmitt
14
. Traando uma distino entre leis
constitucionais e Constituio, esta consistiria na deciso fun-
damental de um povo no que diz respeito a sua forma de exis-
tncia como Estado. Poderia ser que as leis constitucionais
trouxessem todos os aspectos dessa deciso, ou apenas alguns
deles, e que, de outro lado, trouxessem tambm outros assun-
tos. Porm, no representariam nunca a Constituio mesma,
pois esta, como deciso, jamais se compreenderia numa ou em
mais leis. O poder constituinte seria aquele responsvel por
proferir essa deciso fundamental, e poderia ter natureza tanto
monrquica quanto democrtica, de acordo com o princpio
vigente na organizao poltica da respectiva sociedade.
O problema dessa concepo, ou pelo menos um deles, que
Schmitt entendia que por ezes as leis constitucionais traziam
expressos compromissos entre perspectivas distintas, poster-
gando a verdadeira deciso quanto forma de existncia do
Estado. Em face dessa circunstncia, sempre que uma ques-
to prpria deciso fundamental, mas postergada, emergisse
dentro do Lstado, o poder constituinte seria chamado a agir,
ainda que contrariando as leis constitucionais.
Rudolf Smend
15
, a quem Schmitt aria reerncia com certa
14 SClMI11, Carl. Teora de la Constitucin. Versin espanola de lrancisco Ayala. Barce-
lona: Alianza, 1996.
15 SMEND, Rudolf. Constitucin e Derecho Constitucional. 1rad. Jos Mara Beneyto Prez.
David Francisco Lopes
4
expectativa de ter acesso a seu novo livro e certo pesar por no
ter podido l-lo antes de escrever sua Teoria da Constituio,
traria novas contribuies ao debate constitucional de Weimar.
Em sua viso integracionista, o Estado era tomado como uma
totalidade de processos de integrao social atravs dos quais
o prprio Lstado era a cada instante ,re,atualizado e ,re,aFr-
mado. A Constituio compreenderia um molde normativo de
determinados aspectos de integrao social, mas nunca de to-
dos eles. E, uma vez que o relevante era que os processos de
integrao social, expressos ou no na Constituio, permitis-
sem a ,re,atualizaao e a ,re,aFrmaao permanente do Lstado,
pouco importaria se o molde normativo constitucional fosse
desrespeitado em prol de tal integrao. Sendo assim, o po-
der constituinte, embora no referido expressamente, aparece
como latente na realidade social, podendo, a todo tempo, con-
trariar as disposies constitucionais, ainda que sem o fazer
mediante alterao de seus textos normativos.
1anto em Smend como em Schmitt, perde sentido a distin-
o entre poder constituinte e poderes constitudos. O que as
construes tericas de ambos fazem ao no limitar a atuao
do poder constituinte aos momentos de elaborao da Consti-
tuio e de eventuais reformas previstas nos termos da mesma
criar uma perspectiva que gera imensa insegurana constitu-
cional e abre espao para discursos e justiFcatias autoritarias.
lerman leller
16
, adepto do ento nascente Constitucionalismo
Social, assumiria posioes contrarias a Schmitt. Sua principal cr-
tica seria possibilidade de que um povo no-organizado poli-
ticamente atuasse como poder constituinte: para ele, no seria
possvel uma conceituao meramente existencial e decisionista
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985.
16 lLLLLR, lermann. Teoria do Estado. 1rad. Lycurgo Gomes da Mota. Sao Paulo:
Lditora Mestre Jou, 1968.
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deste, como o Fzera Carl Schmitt. O poder constituinte exigiria
uma organizao anterior do povo que permitiria a ao conjun-
ta e unitaria da qual entao resultaria. leller criticaria tambm o
conceito schmittiano de Constituiao. Sua pergunta central seria
quem decidiria os elementos que fariam parte da deciso funda-
mental sobre a forma de existncia do Estado. Ou seja, por que
nao seria possel que aquelas matrias a que Schmitt atribua o
mero status de leis constitucionais compusessem tambm a de-
cisao undamental do poo se este assim entendesse por bem
Era como se, por trs e alm da deciso fundamental, estivesse o
prprio Carl Schmitt decidindo sobre o que poderia ser decidido.
Contudo, nao obstante as crticas de leller, quem se situaria no
outro extremo, ou num dos outros extremos, do espectro terico
weimariano seria lans Kelsen, que analisaria a Constituiao e o
poder constituinte de certa forma no marco de sua teoria pura. A
Constituio, como pice da pirmide normativa positiva, deve-
ria compor-se das regras de produo das normas infra-constitu-
cionais, estabelecendo rgos e procedimentos para a elaborao
legislativa. Entretanto, dada a supremacia adquirida pela forma
constitucional, outras matrias se teriam somado da regulao
dos processos de produo normativa, como o catlogo de di-
reitos fundamentais e a determinao do modo como se dar a
designao de alguns rgos executivos supremos
17
.
Por seu turno, o poder constituinte seria lido como tal apenas
na medida em que uma revoluo bem sucedida conseguisse
instaurar uma nova ordem normativa. Estando essa ordem vi-
gente, a norma fundamental pressuposta por ela participaria de
um silogismo que operaria, retrospectivamente, legitimando o
ato revolucionrio de fundao da nova ordem e atribuindo a
17 KLLSLN, lans. A Jurisdiao Constitucional. In: KLLSLN, lans. Jurisdio Constitu-
cional. Sao Paulo: Martins lontes, 2003, p. 130-134.
David Francisco Lopes
49
ele o sentido objetivo de poder constituinte. A premissa menor
desse silogismo seria o ato revolucionrio e o poder constituinte
por ele exercido. A premissa maior seria a norma fundamental,
a aFrmar que a Constituiao positiada pelo poder constituinte
deveria ser obedecida. A concluso seria que a Constituio,
por ter sido estabelecida pelo poder constituinte de acordo com
a norma fundamental, vale e deve ser obedecida. A norma fun-
damental permanece como fundamento de validade da Cons-
tituio e de toda a nova ordem jurdica, ao passo que o ato
revolucionrio e o poder constituinte, existentes na esfera do
ser, mantm-se como mera condio daquela validade
18
.
O problema de Kelsen que, coerentemente com o propsito
da teoria pura, no seria discutida a maior ou menor legitimi-
dade de um poder constituinte democrtico ou autoritrio. Es-
creendo ja aps a Segunda Guerra Mundial, Kelsen aFrmaria
que a opo por um governo autocrtico ou democrtico seria
uma questao de adequaao de meios a Fns: se o Fm que se
tem em mente o valor da liberdade, a democracia a forma
adequada de goerno, mas se outro o Fm almejado, como a
segurana, por exemplo, ento a autocracia poderia vir a ser a
forma poltica procurada
19
. Fazendo uma analogia, e apesar de
ter sido Kelsen um dos mais vorazes defensores da democracia
no sculo XX, sua teoria, relativista como ele mesmo assume,
tornaria possel a justiFcaao de um poder constituinte mo-
nocrtico, mediante a atribuio de uma valorao mais eleva-
da ao alor da segurana, da hierarquia ou outros semelhantes.
A oposio entre o normativismo kelseniano e o decisionismo
schmittiano, todaia, Fcaria mais clara no debate entre ambos
18 KLLSLN, lans. Teoria Pura do Direito. 1rad. Joao Baptista Machado. Sao
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 215-235.
19 KLLSLN, lans. Escritos sobre la democracia e el socialismo. Sel. y pres. Juan Ruiz
Manero. Madrid: Lditorial Debate, 1988, p. 20-344.
Revista do CAAP - 1 Semestre - 2009
50
acerca da defesa da Constituio, quando Kelsen procuraria
atribu-la a um rgao oltado para esse Fm - o tribunal consti-
tucional -, enquanto Schmitt argumentaria em aor de atribuir
essa mesma unao ao chee de Lstado
20
.
No entanto, pese a que haja dierenas signiFcatias entre as
construes tericas de ambos tanto em relao a mtodos
quanto no que diz respeito a pressupostos, objetivos e resul-
tados , a verdade que suas teorias igualmente fracassam na
tarea de reconhecer adequadamente o papel do Direito na re-
alidade social. Uma e outra mantm, cada uma a seu modo, a
separaao, o hiato, entre norma e ato, entre alidade e acti-
cidade, nao reconhecendo a tensao constante que constitui a
relao entre essas duas dimenses, alm de lidarem insatis-
fatoriamente com a questo da legalidade e da legitimidade.
Assim, no extremo, Schmitt e Kelsen se aproximam. Nao por
acaso este ltimo, dcadas depois, seria obrigado a reconhecer
que o Estado nazista foi um Estado de Direito, levando aos
limites a coerncia com a teoria que haia criado e sustentado
a vida toda. Ademais, cabe lembrar que a teoria da interpreta-
o kelseniana, no contexto da teoria pura, desemboca, aps as
revises que sofre em relao a sua formulao inicial, numa
teoria decisionista. Se, frise-se bem, isso no basta para fazer
coincidir o pensamento profundo e complexo que cada um
deles autonomamente desenvolve nem para colocar Kelsen e
Schmitt juntos - algo que, em erdade, jamais poderia acon-
tecer , ainda assim no deixa de ser um forte indcio de que
a maneira como o positivismo, seja em sua verso clssica ou
kelseniana, lida com o direito equivocada.
Sem dvida, as discusses de Weimar foram mais amplas do
20 BAlIA, Alexandre Gustao Melo lranco. Controle concentrado de constituciona-
lidade: O Guardiao da Constituiao` no embate entre lans Kelsen e Carl Schmitt`.
Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 41, n. 164, p. 8-103, 2004.
David Francisco Lopes
51
que aquilo que os limites deste artigo permitem abordar
21
.
Conquanto a repblica surgida com a Constituio de 1919
tenha sido um perodo de crise praticamente constante at seu
colapso em 1933, por muitos aquela crise foi lida como possi-
bilidade, sobretudo para os estudos de Teoria da Constituio
e Teoria do Estado. Foram muitas as alternativas que surgiram
e o legado de todas elas, de um jeito ou de outro, no pode ser
esquecido pelo Constitucionalismo, ainda que como referncia
crtica.
Quanto Teoria do Poder Constituinte, pode-se dizer que as
discusses foram desenvolvidas tomando por base as concep-
oes classicas, originalmente trabalhadas no pensamento de
Sieyes. Lssas concepoes oram apropriadas e utilizadas em di-
rees diversas, mesmo que por vezes a distino entre poder
constituinte e poderes constitudos tenha sutil e estrategica-
mente desaparecido. Muito pouco foi aproveitado da experin-
cia constituinte norte-americana.
Quanto Constituio, a leitura liberal da mesma no era mais
suFciente. Antecedida pela Constituiao de Queretaro, no M-
xico, em 1917, a Constituo de Weimar se tornaria um mar-
co importante no surgimento de um novo paradigma jurdico.
Nascia o Estado Social, ou Estado do Bem-Estar Social. O
rol de direitos fundamentais era ampliado para abranger, alm
de direitos individuais e polticos, tambm direitos sociais e
econmicos. Mas no se tratava apenas de uma ampliao de
direitos, pois os prprios direitos clssicos individuais e polti-
cos tinham seu sentido reconstrudo em consonancia com uma
materializao do direito formal do Estado Liberal. De outro
lado, no cabia mais falar em poderes do Estado, separados e
21 JACOBSON, A. J., SClLINK, B. \eimar: A jurisprudence o Crisis. Berkeley, Los
Angeles, London: Uniersity o Caliornia Press, 2000, p. 1- 39.
Revista do CAAP - 1 Semestre - 2009
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exercendo um controle recproco. Tratava-se agora de funes
de Estado, exercidas cooperativamente pelo Executivo, pelo
Judiciario e pelo Legislatio, no sentido de eetiar a Constitui-
o ento entendida como expresso dos anseios materiais de
uma sociedade, anseios esses que se devem realizar programa-
ticamente
22
.
5. Do Ps-Segunda Guerra aos Dias de Hoje
Terminada a Segunda Grande Guerra, o mundo mais do que
nunca aparecia cindido em dois plos. Contudo, uma anlise
superFcial do perodo, que o resuma a Guerra lria e a disputa
entre capitalismo e socialismo, no se presta a uma compreen-
sao adequada dos acontecimentos. Pois, de um lado, haia mui-
tos capitalismos dentro do capitalismo e muitos socialismos
dentro do socialismo e, de outro, haia detalhes importantes
que fogem ao espectro formado, como extremos, por aqueles
dois modelos de produo econmica e organizao poltico-
social. Por exemplo, o imediato ps-Segunda Guerra a poca
na qual ocorre a descolonizao de pases da frica e da sia,
que como conseqncia se lanam experincia constitucio-
nal. Conquanto muitos desses processos de independncia
sejam capitaneados por Estados Unidos ou Unio Sovitica,
o erdadeiro signiFcado deles, principalmente para quem os
viveu, no pode ser tomado como mera reproduo, em escala
menor, do embate entre as duas potncias.
nesse contexto que Karl Loewenstein
23
produzir sua Te-
oria da Constituiao`, nao hesitando em aFrmar a itria da
democracia, uma vez que mesmo governos autoritrios utili-
22 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. Belo lorizonte:
Mandamentos, 2002, p. 58-61.
23 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte.
Barcelona: Editorial Ariel, 1976.
David Francisco Lopes
53
zariam o manto da adjetivao democrtica para se legitimar.
Por isso mesmo, no caberia em seu pensamento um poder
constituinte que no fosse democraticamente exercido. A
principal contribuio de Loewenstein, porm, seria no estu-
do da Constituio, baseando-se no grau de correspondncia
que esta mantm com a prtica poltica de fato existente. Essa
correspondncia trabalhada atras do binomio legitimidade
e efetividade e, quando existe em grau satisfatrio, tm-se as
Constituies normativas (legitimas e efetivas). Quando no
ha tal correspondncia, mas ha o intuito de caminhar para que
ela seja alcanada, denominam-se as Constituies como no-
minais ,legitimas, mas nao eetias,. Por Fm, quando nao ha
correspondncia entre norma e prtica poltica nem o intuito
de alcan-la, ou seja, quando a Constituio serve apenas para
que os detentores do poder a utilizem conscientemente para
camunar suas praticas ilegtimas, as Constituioes sao chama-
das semnticas (efetivas, mas no legitimas).
No obstante o valor de sua obra, a crtica fundamental que
pode ser feita a Loewenstein incide precisamente sobre a sua
classiFcaao das Constituioes, que tem por pano de undo
uma compreenso ontolgica e ideal das mesmas. Nesse senti-
do, seu erro consiste basicamente em negar o carter dinmico
do enomeno constitucional, nao reconhecendo uma perspec-
tiva reconstrutiva que procure proceder interpretao das ex-
pectativas normativas j vigentes, ainda que de modo latente,
na prpria comunidade que a Constituio deve reger. Alm
disso, ao operar com os conceitos de legitimidade e efetividade,
Loewenstein sugere a existncia de Constituies legtimas, mas
no efetivas, e outras efetivas, mas no legtimas. A pergunta
se isso seria possel. AFnal, como uma Constituiao erdadei-
ramente legtima, isto , reconhecida assim por aqueles sobre os
quais se volta, poderia no ser minimamente efetiva e, do lado
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oposto, ha como ser eetia uma Constituiao que nao carregue
consigo um mnimo de legitimidade Mais uma ez, tambm o
pensamento loewensteiniano no capaz de compreender ade-
quadamente a tenso entre fatos e normas, entre facticidade e
validade, que constitutiva do prprio Direito como fenmeno
social, normativo e interpretativo/argumentativo, mantendo-
se, ao contrario, na tradiao do hiato entre norma e realidade e
lidando de forma equivocada com o problema da legitimidade.
As dcadas de 60 e 70 assistiriam a mudanas importantes. A
crise econmica e os problemas gerados pelas demandas so-
ciais em relao ao Estado-providncia colocariam em xeque o
modelo do Estado Social e apresentariam como alternativa o
neoliberalismo. Alm disso, os novos movimentos sociais e os
movimentos de contracultura procurariam contestar o alcance
das polticas pblicas e a padronizao cultural que, de um jeito
ou de outro, subjazia ao Welfare State. Como se no bastasse,
haia tambm a tomada de uma conscincia crtica, por parte
da chamada noa esquerda, em relaao ao autoritarismo do
regime socialista soitico. Nesse quadro que cunhado o
termo Estado Democrtico de Direito, como alternativa tanto
ao neoliberalismo quanto a homogeneizaao scio-cultural do
Estado Social e arbitrariedade sovitica.
Se verdade que os contornos desse Estado Democrtico de
Direito ainda nao estao pereitamente deFnidos, bem como
igualmente verdade que ele internamente se abre a uma dis-
puta entre os paradigmas anteriores do Estado Liberal e do
Estado Social, nem por isso deixa de ser possvel traar consi-
deraes acerca da leitura da Constituio moderna e da Teo-
ria do Poder Constituinte dentro dessa moldura paradigmtica,
consideraes essas que tm o dever de trazer embutida toda a
aprendizagem vivenciada ao longo dos mais de dois sculos de
Constitucionalismo moderno.
David Francisco Lopes
55
A Constituio no pode mais ser entendida apenas como um
documento a regular a relao entre cidados e Estado, asse-
gurando direitos e limitando poderes, como no Estado Libe-
ral. Por outro lado, ela tambm no pode pretender-se como
imposio jurdica, a priori, de uma dada forma concreta de
vida, como na perspectiva do Estado Social. Dado o fato do
pluralismo e o reconhecimento de que a esera pblica nao se
confunde com a esfera estatal, a Constituio precisa consubs-
tanciar-se num conjunto de procedimentos polticos que as-
segurem aos cidados o exerccio democrtico e a construo
autnoma da opinio e da vontade em relao a questes tanto
ticas quanto morais ou pragmticas.
Ademais, ela deve garantir um rol de direitos que permitam o
gozo pleno das autonomias pblica e privada dos indivduos.
Nesse rol, ha noamente uma ampliaao de direitos undamen-
tais e uma reconstruo do sentido daqueles anteriormente j
consagrados, que passam de uma concepo formal, no Estado
Liberal, e de uma concepo materializante, no Estado Social,
para uma concepo procedimentalista, no Estado Democr-
tico de Direito. Dessa maneira, tm-se os direitos a iguais li-
berdades subjetivas de ao, os direitos de pertencimento co-
munidade poltica estatal, os direitos de acesso a tutela jurdica
do Estado, os direitos de participao na elaborao legislativa
autnoma e os direitos participatrios, como aqueles voltados
ao provimento do bem-estar e da segurana sociais, bem como
possibilidade de igual exerccio dos outros direitos
24
.
Finalmente, essa mesma Constituio deve prover internamen-
te a ela mesma mecanismos que no engessem os processos
sociais e histricos, mas que possibilitem as noas geraoes
24 lABLRMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. 1. Trad. Fl-
io Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: 1empo Brasileiro, 199, p. 113-168.
Revista do CAAP - 1 Semestre - 2009
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apropriarem-se criticamente das normas constitucionais. Em
outras palavras, o sentido performativo da Constituio, como
ato de linguagem derivado de promessas e compromissos m-
tuos feitos no momento constituinte, o da inaugurao de
um projeto constituinte, projeto esse que lana ao futuro car-
regado de expectativas e que dever ser relido por cada nova
gerao, num processo de aprendizagem social que corrige a si
mesmo no deir histrico
25
.
Sobre o poder constituinte, nao ha mais espao para teorias
que abram caminho a um exerccio nao-democratico do mes-
mo. Sua titularidade pertence ao povo, e somente a ele, como
instncia plural de legitimidade
26
. Sua natureza jurdica re-
conhecida
27
, bem como seu carter de excepcionalidade
28
, de
modo a evitar manipulaes palacianas e a repetio da insta-
bilidade gerada no seio do Constitucionalismo francs. Sem
embargo de no encontrar limites, do ponto de vista jurdi-
co, pela ordem com a qual rompe, reconhece-se que ele nao
plenamente ilimitado, haendo de respeitar compromissos
ticos, culturais, sociais e morais, alm de ambientais e bio-
ticos. Dentro dessa mesma direao, aFrma-se a distinao en-
tre poder constituinte originrio, poder constituinte derivado
e demais poderes constitudos, cabendo a estes dois ltimos
25 lABLRMAS, Jrgen. O Lstado Democratico de Direito - uma amarraao paradoxal
de princpios contraditrios In: lABLRMAS, Jrgen. Era das Transies. Trad. Flvio
Siebeneichler. Rio de Janeiro: 1empo Brasileiro, 2003, p. 153-13.
26 CARVALlO NL11O, Menelick de. A urgente reisao da teoria do poder consti-
tuinte: da impossibilidade da democracia possvel In: CATTONI DE OLIVEIRA,
Marcelo Andrade. Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional: o projeto constituinte
do Lstado Democratico de Direito na teoria discursia de Jrgen labermas. Belo
lorizonte: Mandamentos, 2006, p. 19-28.
27 CANO1ILlO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 60-79.
28 QUADROS DL MAGALlALS, Jos Luiz. Democracia e Poder Constituinte. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Quinze Anos de Constituio. Belo lorizonte: Del Rey,
2004, p. 125-126.
David Francisco Lopes
57
to s uma atuao dentro dos limites traados por aquele
primeiro
29
.
Sem necessidade de recurso a qualquer teleologismo histrico,
o bree percurso descrito neste artigo permite aFrmar que
as prprias lutas, movimentos e dinmicas sociais internas
listria tm apontado para um caminho contrario ao auto-
ritarismo e favorvel soberania popular e ao respeito aos
direitos fundamentais. Sem dvida, no foram poucas as ten-
tativas de regresso no que diz respeito a essas concepes.
Ainda hoje, tais tentatias se azem presentes: o acontecimen-
to dos ataques s Torres Gmeas, em 11 de setembro de 2001,
trouxe tona questes que continuam ameaando as garantias
duramente conquistadas pelo Constitucionalismo. Alm do
discurso anti-terrorista, citem-se tambm as ameaas de uma
esquerda autoritria e populista na Amrica Latina e de uma
direita, no menos autoritria e populista, na Europa, bem
como o problema das chamadas noas democracias na rica
e no Oriente.
De toda sorte, em que pese a necessidade de estar atento a
tudo isso, verdade que as questes levantadas na Moderni-
dade acerca da legitimidade do poder poltico e da autoridade
das normas jurdicas acabaram por construir a Teoria do Poder
Constituinte e o conceito moderno de Constituio, alm de
lear a uma reconFguraao da relaao entre a Poltica e o Direi-
to. Nesse exato momento, estaa aberto um caminho para que
progressivamente a relao interna entre o Direito e a Poltica
pudesse vir a ser interpretada como uma conexo interna entre
o Direito e a Democracia.
29 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Poder Constituinte e Patriotismo Constitu-
cional: o projeto constituinte do Estado Democrtico de Direito na teoria discursiva de
Jrgen labermas. Belo lorizonte: Mandamentos, 2006.
Revista do CAAP - 1 Semestre - 2009
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