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Coordenadoria de Anlise de Jurisprudncia Dje n 198 Divulgao 13/10/2011 Publicao 14/10/2011 Ementrio n 2607 - 1

Supremo Tribunal Federal

05/05/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO RELATOR REQTE.(S) PROC.(A/S)(ES) INTDO.(A/S) INTDO.(A/S) INTDO.(A/S) AM. CURIAE. AM. CURIAE. AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. : MIN. AYRES BRITTO : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO : TRIBUNAIS DE JUSTIA DOS ESTADOS : ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO : CONECTAS DIREITOS HUMANOS : EDH - ESCRITRIO DE DIREITOS HUMANOS DO ESTADO DE MINAS G ERAIS : GGB - GRUPO GAY DA BAHIA : ELOISA MACHADO DE ALMEIDA : ANIS - INSTITUTO DE BIOTICA, DIREITOS HUMANOS E GNERO : EDUARDO BASTOS FURTADO DE MENDONA : GRUPO DE ESTUDOS EM DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS - GEDIUFMG

AM. CURIAE.

AM. CURIAE. AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S)

: CENTRO DE REFERNCIA DE GAYS, LSBICAS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS, TRANSEXUAIS E TRANSGNEROS DO E STADO DE MINAS GERAIS - CENTRO DE REFERNCIA GLBTTT : CENTRO DE LUTA PELA LIVRE ORIENTAO SEXUAL CELLOS : ASSOCIAO DE TRAVESTIS E TRANSEXUAIS DE MINAS GERAIS - ASSTRAV : RODOLFO COMPART DE MORAES : GRUPO ARCO-RIS DE CONSCIENTIZAO HOMOSSEXUAL : THIAGO BOTTINO DO AMARAL : ASSOCIAO BRASILEIRA DE GAYS, LSBICAS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS E TRANSEXUAIS - ABGLT : CAPRICE CAMARGO JACEWICZ : INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA - IBDFAM : RODRIGO DA CUNHA PEREIRA

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 1319706.

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ADPF 132 / RJ AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S)

: SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PBLICO - SBDP : EVORAH LUSCI COSTA CARDOSO : ASSOCIAO DE INCENTIVO EDUCAO E SADE DO ESTADO DE SO PAULO : FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO E OUTRO(A/S) : CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB : FELIPE INCIO ZANCHET MAGALHES E OUTRO(A/S) : ASSOCIAO EDUARDO BANKS : RALPH ANZOLIN LICHOTE E OUTRO(A/S)

EMENTA: 1. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURDICO. CONVERGNCIA DE OBJETOS ENTRE AES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampao dos fundamentos da ADPF n 132-RJ pela ADI n 4.277-DF, com a finalidade de conferir interpretao conforme Constituio ao art. 1.723 do Cdigo Civil. Atendimento das condies da ao. 2. PROIBIO DE DISCRIMINAO DAS PESSOAS EM RAZO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIO DO PRECONCEITO COMO CAPTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA PTREA. O sexo das pessoas, salvo disposio constitucional expressa ou implcita em sentido contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. Proibio de preconceito, luz do inciso IV do art. 3 da Constituio Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem 2
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ADPF 132 / RJ

de todos. Silncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido. Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta emanao do princpio da dignidade da pessoa humana: direito a auto-estima no mais elevado ponto da conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo da proibio do preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Emprico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIO DA FAMLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIO FEDERAL NO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRPRIA TCNICA JURDICA. A FAMLIA COMO CATEGORIA SCIO-CULTURAL E PRINCPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMLIA. INTERPRETAO NO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade, especial proteo do Estado. nfase constitucional instituio da famlia. Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. Famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que o principal lcus institucional de concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma

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ADPF 132 / RJ autonomizada famlia. Famlia como figura central ou continente, de que tudo o mais contedo. Imperiosidade da interpretao no-reducionista do conceito de famlia como instituio que tambm se forma por vias distintas do casamento civil. Avano da Constituio Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo como categoria scio-poltico-cultural. Competncia do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerncia, o que passa pela eliminao de preconceito quanto orientao sexual das pessoas. 4. UNIO ESTVEL. NORMAO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEO DESTA LTIMA. FOCADO PROPSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAES JURDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMLIA. A referncia constitucional dualidade bsica homem/mulher, no 3 do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de no se perder a menor oportunidade para favorecer relaes jurdicas horizontais ou sem hierarquia no mbito das sociedades domsticas. Reforo normativo a um mais eficiente combate renitncia patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituio para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. No h como fazer rolar a cabea do art. 226 no patbulo do seu pargrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, no pretendeu diferenci-la da famlia. Inexistncia de hierarquia ou diferena de qualidade jurdica entre as duas formas de constituio de um novo e autonomizado ncleo domstico. Emprego do fraseado entidade familiar como sinnimo perfeito de famlia. A Constituio no interdita a formao de famlia por pessoas do mesmo sexo. Consagrao do juzo de que no se probe nada a ningum seno em face de um direito ou de proteo de um legtimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que no se d na hiptese sub judice. Inexistncia do direito dos indivduos heteroafetivos sua no-equiparao jurdica

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ADPF 132 / RJ com os indivduos homoafetivos. Aplicabilidade do 2 do art. 5 da Constituio Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, no expressamente listados na Constituio, emergem do regime e dos princpios por ela adotados, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 5. DIVERGNCIAS LATERAIS QUANTO FUNDAMENTAO DO ACRDO. Anotao de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da unio homoafetiva nas espcies de famlia constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a unio entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matria aberta conformao legislativa, sem prejuzo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituio. 6. INTERPRETAO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA DA INTERPRETAO CONFORME). RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO FAMLIA. PROCEDNCIA DAS AES. Ante a possibilidade de interpretao em sentido preconceituoso ou discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil, no resolvel luz dele prprio, faz-se necessria a utilizao da tcnica de interpretao conforme Constituio. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva. AC RD O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em conhecer da Argio de Descumprimento

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ADPF 132 / RJ de Preceito Fundamental 132 como ao direta de inconstitucionalidade, e julg-la em conjunto com a ADI 4277, por votao unnime. Prejudicado o primeiro pedido originariamente formulado na ADPF, por votao unnime. Rejeitadas todas as preliminares, por votao unnime. Os ministros desta Casa de Justia, ainda por votao unnime, acordam em julgar procedentes as aes, com eficcia erga omnes e efeito vinculante, com as mesmas regras e consequncias da unio estvel heteroafetiva, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questo, independentemente da publicao do acrdo. Tudo em sesso presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas. Votou o Presidente. Braslia, 05 de maio de 2011. MINISTRO AYRES BRITTO - RELATOR

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04/05/2011

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ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO RELATOR REQTE.(S) PROC.(A/S)(ES) INTDO.(A/S) INTDO.(A/S) INTDO.(A/S) AM. CURIAE. AM. CURIAE. AM. CURIAE. : MIN. AYRES BRITTO : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO : TRIBUNAIS DE JUSTIA DOS ESTADOS : ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO : CONECTAS DIREITOS HUMANOS : EDH - ESCRITRIO DE DIREITOS HUMANOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS : GGB - GRUPO GAY DA BAHIA

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ADPF 132 / RJ ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. : ELOISA MACHADO DE ALMEIDA : ANIS - INSTITUTO DE BIOTICA, DIREITOS HUMANOS E GNERO : EDUARDO BASTOS FURTADO DE MENDONA : GRUPO DE ESTUDOS EM DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS - GEDI-UFMG : CENTRO DE REFERNCIA DE GAYS, LSBICAS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS, TRANSEXUAIS E TRANSGNEROS DO ESTADO DE MINAS GERAIS CENTRO DE REFERNCIA GLBTTT : CENTRO DE LUTA PELA LIVRE ORIENTAO

AM. CURIAE.

AM. CURIAE.

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ADPF 132 / RJ SEXUAL - CELLOS : ASSOCIAO DE TRAVESTIS E TRANSEXUAIS DE MINAS GERAIS - ASSTRAV : RODOLFO COMPART DE MORAES : GRUPO ARCO-RIS DE CONSCIENTIZAO HOMOSSEXUAL : THIAGO BOTTINO DO AMARAL : ASSOCIAO BRASILEIRA DE GAYS, LSBICAS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS E TRANSEXUAIS - ABGLT : CAPRICE CAMARGO JACEWICZ : INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA IBDFAM : RODRIGO DA CUNHA PEREIRA : SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PBLICO SBDP : EVORAH LUSCI COSTA CARDOSO : ASSOCIAO DE INCENTIVO EDUCAO E SADE DO ESTADO DE SO PAULO : FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO E OUTRO(A/S) : CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB : FELIPE INCIO ZANCHET MAGALHES E OUTRO(A/S) : ASSOCIAO EDUARDO BANKS : RALPH ANZOLIN LICHOTE E OUTRO(A/S) RE LAT RI O

AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S)

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR): Trata-se, inicialmente, de arguio de descumprimento de preceito fundamental, aparelhada com pedido de medida liminar, proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. Descumprimento que resulta:
I da interpretao que se tem conferido aos incisos II e V

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ADPF 132 / RJ
do art. 191 e aos incisos I a X do art. 33 2, todos do Decreto-Lei 220/1975 (Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro), na medida em que tal interpretao implica efetiva reduo de direitos a pessoas de preferncia ou concreta orientao homossexual; II de decises judiciais proferidas no Estado do Rio de Janeiro e em outras unidades federativas do Pas, negando s unies homoafetivas estveis o rol de direitos pacificamente reconhecidos queles cuja preferncia sexual se define como heterossexual.

2. Nessa linha de clara irresignao quanto ao modo juridicamente


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Art. 19 - Conceder-se- licena:

II - por motivo de doena em pessoa da famlia, com vencimento e vantagens integrais nos primeiros 12 (doze) meses; e, com dois teros, por outros 12 (doze) meses, no mximo; V - sem vencimento, para acompanhar o cnjuge eleito para o Congresso Nacional ou mandado servir em outras localidades se militar, servidor pblico ou com vnculo empregatcio em empresa estadual ou particular;
2 Art. 33 - O Poder Executivo disciplinar a previdncia e a assistncia ao funcionrio e sua famlia, compreendendo:

I - salrio-famlia; II - auxlio-doena; III - assistncia mdica, farmacutica, dentria e hospitalar; IV - financiamento imobilirio; V - auxlio-moradia; VI - auxlio para a educao dos dependentes; VII - tratamento por acidente em servio, doena profissional ou internao compulsria para tratamento psiquitrico; VIII - auxlio-funeral, com base no vencimento, remunerao ou provento; IX - penso em caso de morte por acidente em servio ou doena profissional; X - plano de seguro compulsrio para complementao de proventos e penses. Pargrafo nico - A famlia do funcionrio constitui-se dos dependentes que, necessria e comprovadamente, vivam a suas expensas.

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ADPF 132 / RJ reducionista com que so tratados os segmentos sociais dos homoafetivos, argui o autor que tm sido ininterruptamente violados os preceitos fundamentais da igualdade, da segurana jurdica (ambos topograficamente situados no caput do art. 5), da liberdade (inciso II do art. 5) e da dignidade da pessoa humana (inciso IV do art. 1). Donde ponderar que a homossexualidade constitui fato da vida [...] que no viola qualquer norma jurdica, nem capaz, por si s, de afetar a vida de terceiros. Cabendo lembrar que o papel do Estado e do Direito em uma sociedade democrtica, o de assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os indivduos, permitindo que cada um realize os seus projetos pessoais lcitos. 3. Avana o arguente para invocar sua condio de legtimo representante de toda a sociedade fluminense, o que incorpora a parcela daquelas pessoas que se relacionam sexualmente fora da dicotomia homem/mulher, especialmente no mbito dos servidores pblicos do Estado. Da sua legitimidade para a propositura da presente ADPF, pois ntida a pertinncia temtica entre o cargo exercido pelo autor e o objeto da presente discusso. At porque alega o acionante h numerosas controvrsias administrativas e judiciais sobre direitos alusivos a servidores estaduais homoafetivos, mormente no que tange s licenas por motivo de doena de 'pessoa' da famlia ou para acompanhamento de 'cnjuge', bem como sobre previdncia e assistncia social. Alm do que, por ser a lei em causa anterior a Carta de 1988, trata-se de objeto insuscetvel de impugnao por outra ao objetiva, sendo certo que apenas um mecanismo dessa natureza ser capaz de afastar a leso em carter geral, pondo fim ao estado de inconstitucionalidade decorrente da discriminao contra casais homossexuais. 4. J no mbito das alegaes constitutivas da fundamentao ou causa de pedir, propriamente, o autor labora no plano da principiologia constitucional para da desatar proposies que passo a revelar por modo sinttico:
I - Princpio da Igualdade: o legislador e o intrprete no podem conferir tratamento diferenciado a pessoas e a situaes substancialmente iguais, sendo-lhes constitucionalmente vedadas quaisquer diferenciaes baseadas na origem, no gnero e na cor da pele (inciso IV do art. 3);

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II - Princpio da Liberdade: a autonomia privada em sua dimenso existencial manifesta-se na possibilidade de orientarse sexualmente e em todos os desdobramentos decorrentes de tal orientao; III - Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: todos os projetos pessoais e coletivos de vida, quando razoveis, so merecedores de respeito, considerao e reconhecimento; IV - Princpio da Segurana Jurdica: a atual incerteza quanto ao reconhecimento da unio homoafetiva e suas conseqncias jurdicas acarreta insegurana jurdica tanto para os partcipes da relao homoafetiva, quanto para a prpria sociedade; V - Princpio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade: a imposio de restries de ser justificada pela promoo de outros bens jurdicos da mesma hierarquia. Caso contrrio, estar-se-ia diante de um mero preconceito ou de um autoritarismo moral.

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5. Por outra volta, o acionante postula a aplicao do mtodo analgico de integrao do Direito para equiparar as unies estveis homoafetivas s unies igualmente estveis que se do entre pessoas de sexo diferente. Desde que, tanto numa quanto noutra tipologia de unio sexual, tome corpo uma convivncia to contnua quanto pblica e nitidamente direcionada para a formao de uma autnoma unidade domstica (ou entidade familiar, se se prefere). Pelo que de incidir para qualquer das duas modalidades de unio o disposto no Art. 1.723 do Cdigo Civil ( reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia). 6. Assim equacionando o tema de Direito que submete ao exame deste Excelso Tribunal, o arguente pede que se declare, em sede liminar, a validade das decises administrativas que equiparam as unies homoafetivas s unies estveis, como tambm requer a suspenso dos processos e dos efeitos de decises judiciais em sentido oposto. No mrito, postula a aplicao do regime jurdico da unio estvel s relaes homoafetivas. Subsidiariamente, para a hiptese de no 6
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ADPF 132 / RJ cabimento desta ADPF, o autor pugna pelo seu recebimento como ao direta de inconstitucionalidade (ADI), de modo a imprimir interpretao conforme a Constituio aos incisos II e V do art. 19 e ao art. 33 do Decreto-lei n 220/75 (Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Rio de Janeiro) e ao art. 1.723 do Cdigo Civil. Interpretao que, da mesma forma, resulte na no-proibio do regime jurdico da unio estvel entre heteroafetivos s unies de trao homoafetivo. 7. Continuo neste relato do processo para consignar que foram solicitadas as informaes aos argidos (Governador e Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro e Tribunais de Justia dos Estados). Informaes que, prestadas, comportam o seguinte esquema de sintetizao:
I Tribunais de Justia Estaduais. Os Tribunais que se dignaram prestar informaes acerca das aes em trmite no seu espao de jurisdio destacaram suas posies majoritrias: a) em favor da equiparao entre a unio estvel heterossexual e a unio homoafetiva: Acre, Gois, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Paran (o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, por exemplo, noticiou o reconhecimento de direitos a companheiro de servidor em unio homoafetiva e, desde 2004, a edio de provimento normativo com a finalidade de determinar aos servios notariais o registro de documentos relacionados com unies da espcie); b) contrrio ao reconhecimento dos efeitos jurdicos da unio estvel unio entre parceiros do mesmo sexo: Distrito Federal e Santa Catarina. Mais: O Tribunal de Justia da Bahia acrescentou que o Poder Judicirio, no exerccio da funo administrativa (aplicao do Estatuto dos Servidores), no pode conceder direitos que no estejam previstos em lei, e que a divergncia nos julgamentos de ser resolvida pela vias recursais, no se configurando a controvrsia judicial em si como ato lesivo a preceito fundamental. Entende, portanto, incabvel a ADPF. J o Tribunal de Justia de Santa Catarina, por ele foi noticiado que as unies homoafetivas (entendidas como parcerias civis) so ali regidas pelo direito das obrigaes (sociedades de fato),

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situando-se, portanto, na esfera de competncia das varas cveis comuns, e no das varas de famlia. A seu turno, o Tribunal do Esprito Santo defendeu que a enumerao constitucional das entidades familiares meramente exemplificativa, pelo que nada impede o reconhecimento jurdico da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Por fim, alguns Tribunais noticiaram a inexistncia de processos que tenham por objeto o reconhecimento de efeitos jurdicos a unies homoafetivas (Tocantins, Sergipe, Par, Roraima); II - Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Esse Poder Estatal, ao se manifestar sobre o tema, d conta do pleno vigor da Lei Estadual 5.034/2007. Lei que dispe sobre a possibilidade de averbao de companheiros do mesmo sexo no rol de dependentes para fins previdencirios dos servidores pblicos fluminenses. O que implica reconhecer a impossibilidade de se lhe imputar prtica de qualquer ato lesivo a preceito fundamental; III Advocacia-Geral da Unio: Manifestou-se (fls. 824/844) na forma a seguir ementada: Direitos Fundamentais. Unies homoafetivas. Servidor Pblico. Normas estaduais que impedem a equiparao do companheiro de relao homoafetiva como familiar. Preliminares. Conhecimento parcial da ao. Falta de pertinncia temtica e de interesse processual. Mrito: observncia dos direitos fundamentais igualdade e liberdade. Exigncias do bem comum. Direito comparado Decises dos Tribunais Superiores. Manifestao pelo conhecimento parcial da ADPF para que, nessa parte, seja julgado procedente, sem pronncia de nulidade, com interpretao conforme a Constituio [somente dos dispositivos do Decreto-lei estadual n 200/75), a fim de contemplar os parceiros da unio homoafetiva no conceito de famlia.; IV - Procuradoria-Geral da Repblica. Pela sua Vice Procuradora-Geral, Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, a PGR posicionou-se pela declarao da obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da

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unio entre pessoas do mesmo sexo. Contanto que atendidos os requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre homem e mulher. Eis o resumo do parecer em causa (fls. 848/893): a) o no reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira priva os parceiros destas entidades de uma srie de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais, e revela tambm a falta de reconhecimento estatal do igual valor e respeito devidos identidade da pessoa homossexual; b) este no reconhecimento importa em leso a preceitos fundamentais da Constituio, notadamente aos princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), da vedao discriminao odiosa (art. 3, inciso IV), e da igualdade (art. 5, caput), da liberdade (art. 5, caput) e da proteo segurana jurdica; c) cabvel in casu a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, uma vez que a apontada leso decorre de atos omissivos e comissivos dos Poderes Pblicos que no reconhecem esta unio, dentre os quais se destaca o posicionamento dominante do Judicirio brasileiro, e inexiste qualquer outro meio processual idneo para sanar a lesividade; d) a redao do art. 226, 3, da Constituio, no bice intransponvel para o reconhecimento destas entidades familiares, j que no contm qualquer vedao a isto; e) a interpretao deste artigo deve ser realizada luz dos princpios fundamentais da Repblica, o que exclui qualquer exegese que aprofunde o preconceito e a excluso sexual do homossexual; f) este dispositivo, ao conferir tutela constitucional a formaes familiares informais antes desprotegidas, surgiu como instrumento de incluso social. Seria um contra-senso injustificvel interpret-lo como clusula de

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excluso, na contramo da sua teleologia. g) cabvel uma interpretao analgica do art. 226, 3, pautada pelos princpios constitucionais acima referidos, para tutelar como entidade familiar a unio entre pessoas do mesmo sexo; h) diante da falta de norma regulamentadora, esta unio deve ser regida pelas regras que disciplinam a unio estvel entre homem e mulher, aplicadas por analogia.

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8. Consigno, ademais, que, em razo da complexidade do tema e da sua incomum relevncia, deferi os pedidos de ingresso na causa a nada menos que 14 amici curiae. A sua maioria, em substanciosas e candentes defesas, a perfilhar a tese do autor. Assentando, dentre outros ponderveis argumentos, que a discriminao gera o dio. dio que se materializa em violncia fsica, psicolgica e moral contra os que preferem a homoafetividade como forma de contato corporal, ou mesmo acasalamento. E, nesse elevado patamar de discusso, que do conta da extrema disparidade mundial quanto ao modo de ver o dia-a-dia dos que se definem como homoafetivos, pois, de uma parte, h pases que prestigiam para todos os fins de direito a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, a exemplo da Holanda, Blgica e Portugal, e, de outro, pases que levam a homofobia ao paroxismo da pena de morte, como se d na Arbia Saudita, Mauritnia e Imen. 9. Ajunto que, em razo da regra da preveno e do julgamento simultneo de processos em que haja coincidncia total ou parcial de objetos (art. 77-B RI/STF), foi a mim distribuda a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4277. Pelo que passo a relat-la de forma conjunta, para julgamento igualmente conjugado. Fazendo-o, anoto que a presente ao de natureza abstrata ou concentrada foi proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica com o objetivo de que esta Casa de Justia declare: a) que obrigatrio o reconhecimento, no Brasil, da unio entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre homem e mulher; e b) que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis 10
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estendam-se aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo. Isto sob as alegaes de que a obrigatoriedade do reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar extrada dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da vedao de discriminaes odiosas, da liberdade e da proteo segurana jurdica. Mesmos fundamentos e pedidos, em ltima anlise, da ADPF 132. 10. Pois bem, originariamente autuada como arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 178), esta ao objetiva foi examinada pelo Ministro Gilmar Mendes, no exerccio da Presidncia deste Supremo Tribunal Federal. Ministro que deu pela indeterminao do objeto da causa, para conhecer o processo como ao direta de inconstitucionalidade. E o fez por entender que a ao tem por objeto a interpretao conforme a Constituio do art. 1723 do Cdigo Civil, o que levou Sua Excelncia a aplicar, ao caso, o rito do art. 12 da Lei 9.868/1999. 11. Prestadas as informaes pela Presidncia da Repblica, pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, a Advocacia-Geral da Unio e a Procuradoria-Geral da Repblica ratificaram as posies j retratadas neste relatrio quanto ao tratamento jurdico a ser conferido s unies homoafetivas. 12. derradeira, registro que, tambm nesta ltima ao de controle abstrato de constitucionalidade, diversas entidades requereram seu ingresso na causa como amicus curiae. o Relatrio. *******************************

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04/05/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO VOTO O Senhor Ministro Ayres Britto (Relator). Comeo este voto pelo exame do primeiro pedido do autor da ADPF n 132-RJ, consistente na aplicao da tcnica da interpretao conforme Constituio aos incisos II e V do art. 19, mais o art. 33, todos do Decreto-Lei n 220/1975 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado do Rio de Janeiro). Tcnica da interpretao conforme para viabilizar o descarte de qualquer inteleco desfavorecedora da convivncia estvel de servidores homoafetivos, em comparao com a tutela juridicamente conferida unio igualmente estvel de servidores heterossexuais . O que, em princpio, seria vivel, pois entendo que os dispositivos em foco tanto se prestam para a perpetrao da denunciada discriminao odiosa quanto para a pretendida equiparao de direitos subjetivos. E o fato que tal plurissignificatividade ou polissemia desse ou daquele texto normativo pressuposto do emprego dessa tcnica especial de controle de constitucionalidade que atende pelo nome, justamente, de interpretao conforme Constituio, quando uma das vertentes hermenuticas se pe em rota de coliso com o Texto Magno Federal. 15. Devo reconhecer, porm, que a legislao fluminense, desde 2007 (art. 1 da Lei n 5.034/2007), equipara condio de companheira ou companheiro (...) os parceiros homoafetivos que mantenham relacionamento civil permanente, desde que devidamente comprovado, aplicando-se, para configurao deste, no que couber, os preceitos legais incidentes sobre a unio estvel de parceiros de sexos diferentes1. Sendo que tal equiparao fica limitada ao
1 Art. 1 da Lei Estadual n 5.034/2007, que acrescentou ao art. 29 da Lei n 285, de 03 de dezembro de 1979 (Lei que dispe sobre o regime previdencirio dos servidores pblicos do Estado do Rio de Janeiro), o seguinte pargrafo: 7 - Equiparam-se condio de companheira ou companheiro de que trata o inciso I deste artigo, os parceiros homoafetivos, que mantenham relacionamento civil permanente, aplicando-se para configurao deste, no que couber, os preceitos legais incidentes sobre a unio estvel entre parceiros de sexos

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ADPF 132 / RJ gozo de benefcios previdencirios, conforme se v do art. 2 da mesma lei, assim redigido: aos servidores pblicos estaduais, titulares de cargo efetivo, (...) o direito de averbao, junto autoridade competente, para fins previdencirios, da condio de parceiros homoafetivos . O que implica, ainda que somente quanto a direitos previdencirios, a perda de objeto da presente ao. Perda de objeto que de logo assento quanto a esse especfico ponto. Isso porque a lei em causa j confere aos companheiros homoafetivos o pretendido reconhecimento jurdico da sua unio. 16. J de pertinncia ao segundo pedido do autor da mesma ADPF n132, consistente no reconhecimento da incompatibilidade material entre os citados preceitos fundamentais da nossa Constituio e as decises administrativas e judiciais que espocam em diversos Estados sobre o tema aqui versado, imperioso dizer que tal incompatibilidade em si no constitui novidade. que ningum ignora o dissenso que se abre em todo tempo e lugar sobre a liberdade da inclinao sexual das pessoas, por modo quase sempre temerrio (o dissenso) para a estabilidade da vida coletiva. Dissenso a que no escapam magistrados singulares e membros de Tribunais Judicirios, com o srio risco da indevida mescla entre a dimenso exacerbadamente subjetiva de uns e de outros e a dimenso objetiva do Direito que lhes cabe aplicar. 17. Seja como for, o fato que me foi redistribuda a ADI n 4.277 , versando o mesmo tema central da ADPF n 132. Dando-se, por efeito mesmo dessa distribuio, uma convergncia de objetos que me leva a subsumir ao mais amplo regime jurdico da ADI os pedidos insertos na ADPF, at porque nela mesma, ADPF, se contm o pleito subsidirio do seu recebimento como ADI. Por igual, entendo francamente encampados pela ADI n 4.277 os fundamentos da ADPF em tela (a de n 132-DF). Fundamentos de que se fez uso tanto para a pretendida interpretao conforme dos incisos II e V do art. 19 e do art. 33 do Decreto-Lei n 220/1975 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado do Rio de Janeiro) quanto para o art. 1.723 do Cdigo Civil brasileiro, assim
diferentes.

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ADPF 132 / RJ vernacularmente posto: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. o que me basta para converter a ADPF em ADI e, nessa condio, receb-la em par com a ADI n 4.277, a mim distribuda por preveno . Com o que este Plenrio ter bem mais abrangentes possibilidades de, pela primeira vez no curso de sua longa histria, apreciar o mrito dessa to recorrente quanto intrinsecamente relevante controvrsia em torno da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, com todos os seus consectrios jurdicos. Em suma, estamos a lidar com um tipo de dissenso judicial que reflete o fato histrico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferncia sexual alheia, quando tal preferncia j no corresponde ao padro social da heterossexualidade. a velha postura de reao conservadora aos que, nos insondveis domnios do afeto, soltam por inteiro as amarras desse navio chamado corao. 18. Em outras palavras, conheo da ADPF n 132-RJ como ao direta de inconstitucionalidade. Ao cujo centrado objeto consiste em submeter o art. 1.723 do Cdigo Civil brasileiro tcnica da interpretao conforme Constituio. O que vem reprisado na ADI n 4.277-DF, proposta, conforme dito, pela Exma. Sra. Vice-Procuradora Geral da Repblica, Dbora Duprat, no exerccio do cargo de Procurador Geral, e a mim redistribuda por preveno. E assim procedo com base nos seguintes precedentes deste nosso Tribunal: ADPF-QO 72 e ADPF 178), dos quais seleciono as seguintes passagens:
(...)Assim sendo, demonstrada a impossibilidade de se conhecer da presente ao como ADPF, pela existncia de outro meio eficaz, sendo evidente o perfeito encaixe de seus elementos ao molde de pressupostos da ao direta de inconstitucionalidade e, ainda, demonstrando-se patente a relevncia e a seriedade da situao trazida aos autos, referente a conflito surgido entre dois Estados da federao, resolvo a presente questo de ordem propondo o aproveitamento do feito como ao direta de inconstitucionalidade, a ela aplicando, desde logo, o rito do art. 12 da Lei n 9.868/99 (ADPF-QO 72,

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Min. Relatora Ellen Gracie). Porm, em pedido subsidirio, a Procuradoria-Geral da Repblica requer o conhecimento da presente ADPF como ao direita de inconstitucionalidade, com pedido de interpretao conforme do art. 1.723 do Cdigo Civil. Assim sendo, e com base na jurisprudncia desta Corte (ADPF-QO n 72, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.12.2005), conheo da ao como ao direta de inconstitucionalidade, cujo objeto o art. 1.723 do Cdigo Civil. (ADPF 178, Min. Gilmar Mendes, no exerccio da Presidncia.

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19. Indicados tais fundamentos, devo acrescentar, ainda como preliminar de mrito, que tenho por satisfeito o requisito da pertinncia temtica para a propositura da primeira ao de controle concentrado de constitucionalidade. Requisito que se constitui em verdadeira projeo do interesse de agir no processo objetivo, que se traduz na necessidade de que exista uma estreita relao entre o objeto do controle e os direitos da classe representada pela entidade requerente (ADI-MC 4.356/CE, Relator Ministro Dias Toffoli). que, no caso da ao proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, tal unidade federada s pode reconhecer e efetivar os direitos de seus servidores se vier a trabalhar com elementos conceituais que j se encontram positivados na Constituio e no Cdigo Civil, nessa ordem. como dizer: a correta aplicao das normas estaduais inerentes unio duradoura entre pessoas do mesmo sexo reclama, para a sua concretizao, a incidncia de institutos de Direito Constitucional e de Direito Civil, como, verbi gratia, os institutos da famlia, do casamento, da unio estvel e da adoo . Entendimento que se coaduna com a posio mais abrangente da legitimao para a propositura da ADI e da ADPF, conforme tese pioneiramente esgrimida pelo Min. Seplveda Pertence e versada com pena de mestre pela Ministra Ellen Gracie no julgamento da ADI-MC 2396. J no plano da habilitao processual ativa do Procurador-Geral da Repblica em tema de ADI, a reconhecida finalidade institucional do Ministrio Pblico em defesa de toda a ordem jurdica ( caput do art. 127 4
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da Constituio Federal) o torna imune a qualquer exigncia de adequao temtica entre o que postula em sede de controle abstrato de constitucionalidade e o que se pe como finalidade da instituio por ele presentada ( o que se tem chamado de habilitao universal, porquanto adrede chancelada pela Constituio). Conheo tambm da ADI n 4.277DF, por conseqncia. 20. Pronto! No havendo outra questo preliminar remanescente, passo ao voto que me cabe proferir quanto ao mrito da causa. E, desde logo, verbalizo que merecem guarida os pedidos formulados pelos requerentes de ambas as aes. Pedido de interpretao conforme Constituio do dispositivo legal impugnado (art. 1.723 do Cdigo Civil), porquanto nela mesma, Constituio, que se encontram as decisivas respostas para o tratamento jurdico a ser conferido s unies homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do pblico (no-clandestinidade, portanto) e continuidade, alm do propsito ou verdadeiro anseio de constituio de uma famlia. 21. Ainda nesse ponto de partida da anlise meritria da questo, calha anotar que o termo homoafetividade, aqui utilizado para identificar o vnculo de afeto e solidariedade entre os pares ou parceiros do mesmo sexo, no constava dos dicionrios da lngua portuguesa. O vocbulo foi cunhado pela vez primeira na obra Unio Homossexual, o Preconceito e a Justia, da autoria da desembargadora aposentada e jurista Maria Berenice Dias, consoante a seguinte passagem: H palavras que carregam o estigma do preconceito. Assim, o afeto a pessoa do mesmo sexo chamava-se 'homossexualismo'. Reconhecida a inconvenincia do sufixo 'ismo', que est ligado a doena, passou-se a falar em 'homossexualidade', que sinaliza um determinado jeito de ser. Tal mudana, no entanto, no foi suficiente para pr fim ao repdio social ao amor entre iguais (Homoafetividade: um novo substantivo). 22. Sucede que no foi somente a comunidade dos juristas, defensora dos direitos subjetivos de natureza homoafetiva, que popularizou o novo substantivo, porque sua utilizao corriqueira j deita razes nos

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ADPF 132 / RJ dicionrios da lngua portuguesa, a exemplo do Dicionrio Aurlio 2. Verbete de que me valho no presente voto para dar conta, ora do enlace por amor, por afeto, por intenso carinho entre pessoas do mesmo sexo, ora da unio ertica ou por atrao fsica entre esses mesmos pares de seres humanos. Unio, aclare-se, com perdurabilidade o bastante para a constituio de um novo ncleo domstico, to socialmente ostensivo na sua existncia quanto vocacionado para a expanso de suas fronteiras temporais. Logo, vnculo de carter privado, mas sem o vis do propsito empresarial, econmico, ou, por qualquer forma, patrimonial, pois no se trata de ua mera sociedade de fato ou interesseira parceria mercantil. Trata-se, isto sim, de uma unio essencialmente afetiva ou amorosa, a implicar um voluntrio navegar emparceirado por um rio sem margens fixas e sem outra embocadura que no seja a confiante entrega de um corao aberto a outro. E no compreender isso talvez comprometa por modo irremedivel a prpria capacidade de interpretar os institutos jurdicos h pouco invocados, pois Plato quem o diz -, quem no comea pelo amor nunca saber o que filosofia . a categoria do afeto como pr-condio do pensamento, o que levou Max Scheler a tambm ajuizar que O ser humano, antes de um ser pensante ou volitivo, um ser amante3. 23. Com esta elucidativa meno terminologia em debate, que bem me anima a cunhar, por conta prpria, o antnimo da heteroafetividade, passo ao enfoque propriamente constitucional do mrito das aes. Isto para ajuizar, de pronto, que a primeira oportunidade em que a nossa Constituio Federal emprega o vocbulo sexo no inciso IV do seu
2 Homoafetividade. 1. Qualidade ou carter de homoafetivo. 2. Relao afetiva e sexual entre pessoas do mesmo sexo. Homoafetivo. 1. Que diz respeito afetividade e a sexualidade entre pessoas do mesmo sexo. 2. Realizado entre as pessoas do mesmo sexo: casamento homoafetivo.3. Relativo ou pertencente a, ou prprio de duas pessoas que mantm relao conjugal, ou que pretendem faz-lo: direito homoafetivo. (Dicionrio Aurlio, 5 Edio, fl. 1.105). 3 Textos recolhidos de ensaio escrito por Srgio da Silva Mendes e a ser publicado no XX Compedi, com o nome de Unidos pelo afeto, separados por um pargrafo, a propsito, justamente, da questo homoafetiva perante o 3 do art. 226 da CF.

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ADPF 132 / RJ art. 34. O artigo, versante sobre os objetivos fundamentais da nossa Repblica Federativa; o inciso, a incorporar a palavra sexo para emprestar a ela o ntido significado de conformao antomo-fisiolgica descoincidente entre o homem e a mulher. Exatamente como se verifica nas trs outras vezes em que o mesmo termo constitucionalmente usado (inciso XLVIII do art. 5, inciso XXX do art. 7 e inciso II do 7 do art. 201). 24. Trata-se, portanto, de um laborar normativo no stio da mais natural diferenciao entre as duas tipologias do gnero humano, ou, numa linguagem menos antropolgica e mais de lgica formal, trata-se de um laborar normativo no stio da mais elementar diferenciao entre as duas espcies do gnero humano: a masculina e a feminina. Dicotomia culturalmente mais elaborada que a do macho e da fmea, embora ambas as modalidades digam respeito ao mesmo reino animal, por oposio aos reinos vegetal e mineral. 25. Prossigo para ajuizar que esse primeiro trato normativo da matria j antecipa que o sexo das pessoas, salvo expressa disposio constitucional em contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota de rodap (inciso IV do art 3) a explcita vedao de tratamento discriminatrio ou preconceituoso em razo do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatrio ou desigualitrio sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo prprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos (este o explcito objetivo que se l no inciso em foco). 26. Bem de todos, portanto, constitucionalmente versado como uma situao jurdica ativa a que se chega pela eliminao do preconceito de sexo. Se se prefere, bem de todos enquanto valor objetivamente posto pela Constituio para dar sentido e propsito ainda mais
4 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao;

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ADPF 132 / RJ adensados vida de cada ser humano em particular, com reflexos positivos no equilbrio da sociedade. O que j nos remete para o prembulo da nossa Lei Fundamental, consagrador do Constitucionalismo fraternal sobre que discorro no captulo de n VI da obra Teoria da Constituio, Editora Saraiva, 2003. Tipo de constitucionalismo, esse, o fraternal, que se volta para a integrao comunitria das pessoas (no exatamente para a incluso social), a se viabilizar pela imperiosa adoo de polticas pblicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do que simplesmente econmico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e at vilipendiados. Estratos ou segmentos sociais como, por ilustrao, o dos negros, o dos ndios, o das mulheres, o dos portadores de deficincia fsica e/ou mental e o daqueles que, mais recentemente, deixaram de ser referidos como homossexuais para ser identificados pelo nome de homoafetivos. Isto de parelha com leis e polticas pblicas de cerrado combate ao preconceito, a significar, em ltima anlise, a plena aceitao e subseqente experimentao do pluralismo scio-poltico-cultural. Que um dos explcitos valores do mesmo prembulo da nossa Constituio e um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (inciso V do art. 1). Mais ainda, pluralismo que serve de elemento conceitual da prpria democracia material ou de substncia, desde que se inclua no conceito da democracia dita substancialista a respeitosa convivncia dos contrrios. Respeitosa convivncia dos contrrios que John Rawls interpreta como a superao de relaes historicamente servis ou de verticalidade sem causa. Da conceber um princpio de diferena, tambm estudado por Francesco Viola sob o conceito de similitude (ver ensaio de Antonio Maria Baggio, sob o ttulo de A redescoberta da fraternidade na poca do terceiro 1789, pp. 7/24 da coletnea O PRINCPIO ESQUECIDO, CIDADE NOVA, So Paulo, 2008). 27. Mas preciso lembrar que o substantivo preconceito foi grafado pela nossa Constituio com o sentido prosaico ou dicionarizado que ele porta; ou seja, preconceito um conceito prvio. Uma formulao conceitual antecipada ou engendrada pela mente humana

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ADPF 132 / RJ fechada em si mesma e por isso carente de apoio na realidade. Logo, juzo de valor no autorizado pela realidade, mas imposto a ela . E imposto a ela, realidade, a ferro e fogo de ua mente voluntarista, ou sectria, ou supersticiosa, ou obscurantista, ou industriada, quando no voluntarista, sectria, supersticiosa, obscurantista e industriada ao mesmo tempo. Espcie de trave no olho da razo e at do sentimento , mas coletivizada o bastante para se fazer de trao cultural de toda uma gente ou populao geograficamente situada. O que a torna ainda mais perigosa para a harmonia social e a verdade objetiva das coisas. Donde Ren Descartes emitir a clebre e corajosa proposio de que No me impressiona o argumento de autoridade, mas, sim, a autoridade do argumento, numa poca to marcada pelo dogma da infalibilidade papal e da frmula absolutista de que O rei no pode errar ( The king can do no wrong). Reverncia ao valor da verdade que tambm se l nestes conhecidos versos de Fernando Pessoa, trs sculos depois da proclamao cartesiana: O universo no uma idia minha./A idia que eu tenho do universo que uma idia minha. 28. H mais o que dizer desse emblemtico inciso IV do art. 3 da Lei Fundamental brasileira. que, na sua categrica vedao ao preconceito, ele nivela o sexo origem social e geogrfica da pessoas, idade, raa e cor da pele de cada qual; isto , o sexo a se constituir num dado emprico que nada tem a ver com o merecimento ou o desmerecimento inato das pessoas, pois no se mais digno ou menos digno pelo fato de se ter nascido mulher, ou homem. Ou nordestino, ou sulista. Ou de pele negra, ou mulata, ou morena, ou branca, ou avermelhada. Cuida-se, isto sim, de algo j alocado nas tramas do acaso ou das coisas que s dependem da qumica da prpria Natureza, ao menos no presente estgio da Cincia e da Tecnologia humanas. 29. Ora, como essa diferente conformao anatomo-fisiolgica entre o homem e a mulher se revela, usualmente, a partir dos respectivos rgos genitais (o critrio biolgico tem sido esse), cada qual desses rgos de elementar diferenciao entre partes passou a tambm se chamar, coloquialmente, de sexo. O rgo a tomar o nome do ser em

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ADPF 132 / RJ que anatomicamente incrustado. Mas sexo ou aparelho sexual como signo lingstico de um sistema de rgos cumpridores das elementares funes de estimulao ertica, conjuno carnal e reproduo biolgica. Trs funes congnitas, como sabido, e que, por isso mesmo, prescindentes de livros, escola, cultura ou at mesmo treinamento para o seu concreto desempenho. Donde sua imediata definio, no propriamente como categoria mental ou exclusiva revelao de sentimento, mas como realidade tambm situada nos domnios do instinto e no raro com a prevalncia dele, instinto, no ponto de partida das relaes afetivas. Instinto sexual ou libido, como prosaicamente falado, a retratar o fato da indissociabilidade ou unidade incindvel entre o aparelho genital da pessoa humana e essa pessoa mesma. Ficando de fora da expresso, claro, as funes meramente mecnicas de atendimento s necessidades ditas fisiolgicas de todo indivduo. 30. Nada obstante, sendo o Direito uma tcnica de controle social (a mais engenhosa de todas), busca submeter, nos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, as relaes deflagradas a partir dos sentimentos e dos prprios instintos humanos s normas que lhe servem de repertrio e essncia. Ora por efeito de uma norma geral positiva (Hans Kelsen), ora por efeito de uma norma geral negativa (ainda segundo Kelsen, para cunhar as regras de clausura ou fechamento do Sistema Jurdico, doutrinariamente concebido como realidade normativa que se dota dos atributos da plenitude, unidade e coerncia). Precisamente como, em parte, faz a nossa Constituio acerca das funes sexuais das pessoas. Explico. 31. Realmente, em tema do concreto uso do sexo nas trs citadas funes de estimulao ertica, conjuno carnal e reproduo biolgica, a Constituio brasileira opera por um intencional silncio. Que j um modo de atuar mediante o saque da kelseniana norma geral negativa , segundo a qual tudo que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido (regra de clausura ou fechamento hermtico do Direito, que a nossa Constituio houve por bem positivar no inciso II do seu art. 5, debaixo da altissonante frmula

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ADPF 132 / RJ verbal de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, e que me parece consagradora do que se poderia chamar de direito de no ter dever). falar: a Constituio Federal no dispe, por modo expresso, acerca das trs clssicas modalidades do concreto emprego do aparelho sexual humano. No se refere explicitamente subjetividade das pessoas para optar pelo no-uso puro e simples do seu aparelho genital (absentesmo sexual ou voto de castidade), para us-lo solitariamente (onanismo), ou, por fim, para utiliz-lo por modo emparceirado. Logo, a Constituio entrega o emprico desempenho de tais funes sexuais ao livre arbtrio de cada pessoa, pois o silncio normativo, aqui, atua como absoluto respeito a algo que, nos animais em geral e nos seres humanos em particular, se define como instintivo ou da prpria natureza das coisas. Embutida nesse modo instintivo de ser a preferncia ou orientao de cada qual das pessoas naturais. Evidente! Como se d, j de forma at mesmo literal, com ordenamentos jurdicos da Comunidade Europia 5. O que tambm se l em Constituies como a do Estado de Sergipe 6 e do Mato
5 Resoluo do Parlamento Europeu, de 08 de fevereiro de 1994: A comunidade europia tem o dever, em todas as normas jurdicas j adotadas e nas que sero adotadas no futuro, de dar realizao ao princpio da igualdade de tratamento das pessoas, independentemente de suas tendncias sexuais. Resoluo sobre o respeito pelos Direitos do Homem na Unio Europia, de 16 de maro de 2000: Os Estados-membros so incitados a adotar 'polticas de equiparao entre unies heterossexuais e homossexuais designadamente, a garantirem s famlias monoparentais, aos casais no unidos pelo matrimnio e aos do mesmo sexo, a igualdade de direitos relativamente aos casais e famlias tradicionais, principalmente, no que se refere a obrigaes fiscais, regimes patrimoniais e direitos sociais, e conclama todos os Estados nos quais no exista ainda esse reconhecimento jurdico a alterarem a sua legislao no sentido do reconhecimento jurdico das unies sem laos matrimoniais independentemente do sexo dos intervenientes, entendendo ser necessrio conseguir rapidamente progressos quanto ao reconhecimento mtuo na Unio Europia destas diversas formas legais de unies de fato e de matrimnios entre pessoas do mesmo sexo 6 Art. 3 O Estado assegura por suas leis e pelos atos dos seus agentes, alm dos direitos e garantias individuais previstos na Constituio Federal e decorrentes do regime e dos princpios que ela adota, ainda os seguintes:

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ADPF 132 / RJ Grosso7, aqui mesmo em nosso Pas, que tambm por modo textual vedam o preconceito contra a orientao sexual alheia. Que no tem nada a ver repita-se exausto - com a maior ou menor dignidade dos seres humanos. 32. Noutra maneira de falar sobre o mesmo tema, tanto nos mencionados pases quanto aqui na Terra Brasilis ps-Constituio de 1988, o sexo das pessoas um todo pr-indiviso, por alcanar o ser e o respectivo aparelho genital. Sem a menor possibilidade de dissociao entre o rgo e a pessoa natural em que sediado. Pelo que proibir a discriminao em razo do sexo (como faz o inciso III do art. 1 da nossa Constituio Republicana) proteger o homem e a mulher como um todo psicossomtico e espiritual que abarca a dimenso sexual de cada qual deles. Por conseguinte, cuida-se de proteo constitucional que faz da livre disposio da sexualidade do indivduo um autonomizado instituto jurdico. Um tipo de liberdade que , em si e por si, um autntico bem de personalidade. Um dado elementar da criatura humana em sua intrnseca dignidade de universo parte. Algo j transposto ou catapultado para a inviolvel esfera da autonomia de vontade do indivduo, na medida em que sentido e praticado como elemento da compostura anmica e psicofsica (volta-se a dizer) do ser humano em busca de sua plenitude existencial. Que termina sendo uma busca de si mesmo, na luminosa trilha do Torna-te quem s, to bem
(...) II proteo contra discriminao por motivo de raa, cor, sexo, idade, classe social, orientao sexual, deficincia fsica, mental ou sensorial, convico poltico-ideolgica, crena em manifestao religiosa, sendo os infratores passveis de punio por lei. 7 Art. 10 O Estado do Mato grosso e seus Municpios asseguraro, pela lei e pelos atos dos agentes de seus Poderes, a imediata e plena efetividade e todos os direitos e garantias individuais e coletivas, alm dos correspondentes deveres, (...), nos termos seguintes: (...) III a implantao de meios assecuratrios de que ningum ser prejudicado ou privilegiado em razo de nascimento, raa, cor, sexo, estado civil, natureza de seu trabalho, idade, religio, orientao sexual, convices polticas ou filosficas, deficincia fsica ou mental e qualquer particularidade ou condio.

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ADPF 132 / RJ teoricamente explorada por Friedrich Nietzsche. Uma busca da irrepetvel identidade individual que, transposta para o plano da aventura humana como um todo, levou Hegel a sentenciar que a evoluo do esprito do tempo se define como um caminhar na direo do aperfeioamento de si mesmo (cito de memria). Afinal, a sexualidade, no seu notrio transitar do prazer puramente fsico para os colmos olmpicos da extasia amorosa, se pe como um plus ou supervit de vida. No enquanto um minus ou dficit existencial. Corresponde a um ganho, um bnus, um regalo da natureza, e no a uma subtrao, um nus, um peso ou estorvo, menos ainda a uma reprimenda dos deuses em estado de fria ou de alucinada retaliao perante o gnero humano. No particular, as barreiras artificial e raivosamente erguidas contra ele (sexo ou aparelho sexual) corresponde a um derramamento de blis que s faz embaraar os nossos neurnios. Barreiras que se pem como pequenez mental dos homens, e no como exigncia dos deuses do Olimpo, menos ainda da natureza. O que, por certo, inspirou Jung (Carl Gustav) a enunciar que A homossexualidade, porm, entendida no como anomalia patolgica, mas como identidade psquica e, portanto, como equilbrio especfico que o sujeito encontra no seu processo de individuao. Como que antecipando um dos contedos do prembulo da nossa Constituio, precisamente aquele que insere a liberdade e a igualdade na lista dos valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). 33. Nesse fluxo de interpretao constitucional das coisas, v-se que estamos a lidar com normas que no distinguem a espcie feminina da espcie masculina, como no excluem qualquer das modalidades do concreto uso da sexualidade de cada pessoa natural. ajuizar: seja qual for a preferncia sexual das pessoas, a qualificao dessa preferncia como conduta juridicamente lcita se d por antecipao. At porque, reconheamos, nesse movedio terreno da sexualidade humana impossvel negar que a presena da natureza se faz particularmente forte. Ostensiva. Tendendo mesmo a um tipo de mescla entre instinto e sentimento que parece comear pelo primeiro, embora sem o ortodoxo

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ADPF 132 / RJ sentido de pulso. O que j pe o Direito em estado de alerta ou de especiais cuidados para no incorrer na temeridade de regulamentar o factual e axiologicamente irregulamentvel. A no ser quando a sexualidade de uma pessoa manejada para negar a sexualidade da outra, como sucede, por exemplo, com essa ignominiosa violncia a que o Direito ape o rtulo de estupro. Ou com o desvario tico-social da pedofilia e do incesto. Ou quando resvalar para a zona legalmente proibida do concubinato. 34. bvio que, nessa altaneira posio de direito fundamental e bem de personalidade, a preferncia sexual se pe como direta emanao do princpio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1 da CF), e, assim, poderoso fator de afirmao e elevao pessoal. De auto-estima no mais elevado ponto da conscincia. Auto-estima, de sua parte, a aplainar o mais abrangente caminho da felicidade, tal como positivamente normada desde a primeira declarao norte-americana de direitos humanos (Declarao de Direitos do Estado da Virgnia, de 16 de junho de 17768) e at hoje perpassante das declaraes constitucionais do gnero. Afinal, se as pessoas de preferncia heterossexual s podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferncia homossexual seguem na mesma toada: s podem se realizar ou ser felizes homossexualmente. Ou homoafetivamente, como hoje em dia mais e mais se fala, talvez para retratar o relevante fato de que o sculo XXI j se marca pela preponderncia da afetividade sobre a biologicidade. Do afeto sobre o biolgico, este ltimo como realidade to-somente mecnica ou automtica, porque independente da vontade daquele que posto no mundo como conseqncia da fecundao de um individualizado vulo por um tambm individualizado espermatozide. 35. Muito bem. Consignado que a nossa Constituio vedou s expressas o preconceito em razo do sexo e intencionalmente nem obrigou nem proibiu o concreto uso da sexualidade humana, o que se
8 Art. 1 Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tm direitos certos, essenciais e naturais dos quais no podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurana.

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ADPF 132 / RJ tem como resultado dessa conjugada tcnica de normao o reconhecimento de que tal uso faz parte da autonomia de vontade das pessoas naturais, constituindo-se em direito subjetivo ou situao jurdica ativa. Direito potestativo que se perfila ao lado das clssicas liberdades individuais que se impem ao respeito do Estado e da sociedade (liberdade de pensamento, de locomoo, de informao, de trabalho, de expresso artstica, intelectual, cientfica e de comunicao, etc). Mais ainda, liberdade que se concretiza:
I - sob a forma de direito intimidade , se visualizada pelo prisma da absteno, ou, ento, do solitrio desfrute (onanismo); II sob a forma de direito privacidade, se a visualizao j ocorrer pelo ngulo do intercurso ou emparceirado desfrute (plano da intersubjetividade, por conseguinte).

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36. No pode ser diferente, porque nada mais ntimo e mais privado para os indivduos do que a prtica da sua prpria sexualidade. Implicando o silncio normativo da nossa Lei Maior, quanto a essa prtica, um lgico encaixe do livre uso da sexualidade humana nos escaninhos jurdico-fundamentais da intimidade e da privacidade das pessoas naturais. Tal como sobre essas duas figuras de direito dispe a parte inicial do art. 10 da Constituio, verbis: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Com o aporte da regra da auto-aplicabilidade possvel das normas consubstanciadoras dos direitos e garantias fundamentais , a teor do 1 do art. 5 da nossa Lei Maior, assim redigido: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata. 37. Daqui se deduz que a liberdade sexual do ser humano somente deixaria de se inscrever no mbito de incidncia desses ltimos dispositivos constitucionais (inciso X e 1 do art. 5), s e houvesse enunciao igualmente constitucional em sentido diverso. Coisa que no existe. Sendo certo que o direito intimidade diz respeito ao indivduo consigo mesmo (pense-se na lavratura de um dirio), tanto 15
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ADPF 132 / RJ quanto a privacidade se circunscreve ao mbito do indivduo em face dos seus parentes e pessoas mais chegadas (como se d na troca de e-mails, por exemplo). 38. Fao uma primeira sntese, a ttulo de fundamentao de mrito do presente voto. Ei-la:
I - a Constituio do Brasil probe, por modo expresso, o preconceito em razo do sexo ou da natural diferena entre a mulher e o homem. Uma proibio que nivela o fato de ser homem ou de ser mulher s contingncias da origem social e geogrfica das pessoas, assim como da idade, da cor da pele e da raa, na acepo de que nenhum desses fatores acidentais ou fortuitos se pe como causa de merecimento ou de desmerecimento intrnseco de quem quer que seja; II - No se prestando como fator de merecimento inato ou de intrnseco desmerecimento do ser humano, o pertencer ao sexo masculino ou ento ao sexo feminino apenas um fato ou acontecimento que se inscreve nas tramas do impondervel. Do incognoscvel. Da qumica da prpria natureza. Quem sabe, algo que se passa nas secretssimas confabulaes do vulo feminino e do espermatozide masculino que o fecunda, pois o tema se expe, em sua faticidade mesma, a todo tipo de especulao metajurdica. Mas preciso aduzir, j agora no espao da cognio jurdica propriamente dita, que a vedao de preconceito em razo da compostura masculina ou ento feminina das pessoas tambm incide quanto possibilidade do concreto uso da sexualidade de que eles so necessrios portadores. Logo, to proibido discriminar as pessoas em razo da sua espcie masculina ou feminina quanto em funo da respectiva preferncia sexual. Numa frase: h um direito constitucional lquido e certo isonomia entre homem e mulher: a)de no sofrer discriminao pelo fato em si da contraposta conformao antomo-fisiolgica; b) de fazer ou deixar de fazer uso da respectiva sexualidade; c) de, nas situaes de uso emparceirado da sexualidade, faz-lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou no; quer dizer, assim

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como no assiste ao espcime masculino o direito de no ser juridicamente equiparado ao espcime feminino tirante suas diferenas biolgicas , tambm no assiste s pessoas heteroafetivas o direito de se contrapor sua equivalncia jurdica perante sujeitos homoafetivos. O que existe precisamente o contrrio: o direito da mulher a tratamento igualitrio com os homens, assim como o direito dos homoafetivos a tratamento isonmico com os heteroafetivos; III cuida-se, em rigor, de um salto normativo da proibio de preconceito para a proclamao do prprio direito a uma concreta liberdade do mais largo espectro, decorrendo tal liberdade de um intencional mutismo da Constituio em tema de emprico emprego da sexualidade humana. que a total ausncia de previso normativo-constitucional sobre esse concreto desfrute da preferncia sexual das pessoas faz entrar em ignio, primeiramente, a regra universalmente vlida de que tudo aquilo que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido (esse o contedo do inciso II do art. 5 da nossa Constituio); em segundo lugar, porque nada de maior intimidade ou de mais entranhada privacidade do que o factual emprego da sexualidade humana. E o certo que intimidade e vida privada so direitos individuais de primeira grandeza constitucional, por dizerem respeito personalidade ou ao modo nico de ser das pessoas naturais. Por isso mesmo que de sua rasa e crua desproteo jurdica, na matria de que nos ocupamos, resultaria brutal intromisso do Estado no direito subjetivo a uma troca de afetos e satisfao de desejos to in natura que o poeta-cantor Caetano Velloso bem traduziu na metafrica locuo bruta flor do querer. E em terceiro lugar, a ncora normativa do 1 do mesmo art. 5 da Constituio; IV essa liberdade para dispor da prpria sexualidade insere-se no rol dos direitos fundamentais do indivduo, expresso que de autonomia de vontade, direta emanao do princpio da dignidade da pessoa humana e at mesmo clusula ptrea, nos termos do inciso IV do 4 do art. 60 da

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CF (clusula que abrange os direitos e garantias individuais de bero diretamente constitucional); V esse mesmo e fundamental direito de explorar os potenciais da prpria sexualidade tanto exercitvel no plano da intimidade (absentesmo sexual e onanismo) quanto da privacidade (intercurso sexual ou coisa que o valha). Pouco importando, nesta ltima suposio, que o parceiro adulto seja do mesmo sexo, ou no, pois a situao jurdica em foco de natureza potestativa (disponvel, portanto) e de espectro funcional que s pode correr parelha com a livre imaginao ou personalssima alegria amorosa, que outra coisa no seno a entrega do ser humano s suas prprias fantasias ou expectativas ertico-afetivas. A ss, ou em parceria, renove-se o juzo. como dizer: se o corpo se divide em partes, tanto quanto a alma se divide em princpios, o Direito s tem uma coisa a fazer: tutelar a voluntria mescla de tais partes e princpios numa amorosa unidade. Que termina sendo a prpria simbiose do corpo e da alma de pessoas que apenas desejam conciliar pelo modo mais solto e orgnico possvel sua dualidade personativa em um slido conjunto, experimentando aquela nirvnica aritmtica amorosa que Jean-Paul Sartre sintetizou na frmula de que: na matemtica do amor, um mais um... igual a um; VI enfim, assim como no se pode separar as pessoas naturais do sistema de rgos que lhes timbra a anatomia e funcionalidade sexuais, tambm no se pode excluir do direito intimidade e vida privada dos indivduos a dimenso sexual do seu telrico existir. Dimenso que, de to natural e at mesmo instintiva, s pode vir a lume assim por modo predominantemente natural e instintivo mesmo, respeitada a mencionada liberdade do concreto uso da sexualidade alheia. Salvo se a nossa Constituio lavrasse no campo da explcita proibio (o que seria to obscurantista quanto factualmente intil), ou do levantamento de diques para o fluir da sexuada imaginao das pessoas (o que tambm seria to empiricamente ineficaz quanto ingnuo at, pra no dizer

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ridculo). Despautrio a que no se permitiu a nossa Lei das Leis. Por conseqncia, homens e mulheres: a) no podem ser discriminados em funo do sexo com que nasceram; b) tambm no podem ser alvo de discriminao pelo emprico uso que vierem a fazer da prpria sexualidade; c) mais que isso, todo espcime feminino ou masculino goza da fundamental liberdade de dispor sobre o respectivo potencial de sexualidade, fazendo-o como expresso do direito intimidade, ou ento privacidade (nunca demais repetir). O que significa o bvio reconhecimento de que todos so iguais em razo da espcie humana de que faam parte e das tendncias ou preferncias sexuais que lhes ditar, com exclusividade, a prpria natureza, qualificada pela nossa Constituio como autonomia de vontade. Iguais para suportar deveres, nus e obrigaes de carter jurdico-positivo, iguais para titularizar direitos, bnus e interesses tambm juridicamente positivados.

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39. Se assim, e tratando-se de direitos clausulados como ptreos (inciso IV do 4 do artigo constitucional de n 60), cabe perguntar se a Constituio Federal sonega aos parceiros homoafetivos, em estado de prolongada ou estabilizada unio, o mesmo regime jurdico-protetivo que dela se desprende para favorecer os casais heteroafetivos em situao de voluntrio enlace igualmente caracterizado pela estabilidade. Que, no fundo, o mvel da propositura das duas aes constitucionais sub judice. 40. Bem, para responder a essa decisiva pergunta, impossvel deixar de comear pela anlise do captulo constitucional que tem como seu englobado contedo, justamente, as figuras jurdicas da famlia, do casamento civil, da unio estvel, do planejamento familiar e da adoo. o captulo de n VII, integrativo do ttulo constitucional versante sobre a Ordem Social (Ttulo VIII). Captulo nitidamente protetivo dos cinco mencionados institutos, porm com nfase para a famlia, de logo aquinhoada com a clusula expressa da especial proteo do Estado, verbis: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado (caput do ar. 226). Em seqncia que a nossa Lei Maior aporta consigo os 19
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ADPF 132 / RJ dispositivos que mais de perto interessam ao equacionamento das questes de que tratam as duas aes sob julgamento, que so os seguintes: a) O casamento civil e gratuita a sua celebrao (1); b) O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (2); c) Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento (3); d) Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (4); e) Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (5); f) O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio (6); g) Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas (7); h) O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes (8); i)A adoo ser assistida pelo poder pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros (5 do art. 227); j) Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (6 do art. 227). 41. De toda essa estrutura de linguagem prescritiva (textos normativos, diria Friedrich Mller), salta evidncia que a parte mais importante a prpria cabea do art. 226, alusiva instituio da famlia, pois somente ela insista-se na observao - que foi contemplada com a referida clusula da especial proteo estatal. Mas famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas. Logo, famlia como fato cultural e espiritual ao mesmo tempo (no necessariamente como fato biolgico).

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ADPF 132 / RJ Tanto assim que referida como parmetro de fixao do salrio mnimo de mbito nacional (inciso IV do art. 7) e como especfica parcela da remunerao habitual do trabalhador (salrio-famlia, mais precisamente, consoante o inciso XII do mesmo art. 5), sem que o Magno Texto Federal a subordinasse a outro requisito de formao que no a faticidade em si da sua realidade como autonomizado conjunto domstico. O mesmo acontecendo com outros dispositivos constitucionais, de que servem de amostra os incisos XXVI, LXII e LXIII do art. 5; art.191; inciso IV e 12 do art. 201; art. 203; art. 205 e inciso IV do art. 221, nos quais permanece a invarivel diretriz do noatrelamento da formao da famlia a casais heteroafetivos nem a qualquer formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa; vale dizer, em todos esses preceitos a Constituio limita o seu discurso ao reconhecimento da famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica . Sem embargo de, num solitrio pargrafo 1 do art. 183, referir-se dicotomia bsica do homem e da mulher, mas, ainda assim: a)como forma especial de equiparao da importncia jurdica do respectivo labor masculino e feminino; b) como resposta normativa ao fato de que, no raro, o marido ou companheiro abandona o lar e com mais facilidade se predispe a negociar seu ttulo de domnio ou de concesso de uso daquele bem imvel at ento ocupado pelo casal. Base de inspirao ou vetores que j obedecem a um outro tipo de servincia a valores que no se hierarquizam em funo da heteroafetividade ou da homoafetividade das pessoas. 42. Deveras, mais que um singelo instituto de Direito em sentido objetivo, a famlia uma complexa instituio social em sentido subjetivo. Logo, um aparelho, uma entidade, um organismo, uma estrutura das mais permanentes relaes intersubjetivas, um aparato de poder, enfim. Poder domstico, por evidente, mas no sentido de centro subjetivado da mais prxima, ntima, natural, imediata, carinhosa, confivel e prolongada forma de agregao humana. To insimilar a qualquer outra

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ADPF 132 / RJ forma de agrupamento humano quanto a pessoa natural perante outra, na sua elementar funo de primeiro e insubstituvel elo entre o indivduo e a sociedade. Ambiente primaz, acresa-se, de uma convivncia empiricamente instaurada por iniciativa de pessoas que se vem tomadas da mais qualificada das empatias, porque envolta numa atmosfera de afetividade, aconchego habitacional, concreta admirao tico-espiritual e propsito de felicidade to emparceiradamente experimentada quanto distendida no tempo e vista de todos. Tudo isso permeado da franca possibilidade de extenso desse estado personalizado de coisas a outros membros desse mesmo ncleo domstico, de que servem de amostra os filhos (consangneos ou no), avs, netos, sobrinhos e irmos. At porque esse ncleo familiar o principal lcus de concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5), alm de, j numa dimenso de moradia, se constituir no asilo inviolvel do indivduo, consoante dico do inciso XI desse mesmo artigo constitucional. O que responde pela transformao de annimas casas em personalizados lares, sem o que no se tem um igualmente personalizado pedao de cho no mundo. E sendo assim a mais natural das coletividades humanas ou o apogeu da integrao comunitria, a famlia teria mesmo que receber a mais dilatada conceituao jurdica e a mais extensa rede de proteo constitucional. Em rigor, uma palavra-gnero, insuscetvel de antecipado fechamento conceitual das espcies em que pode culturalmente se desdobrar. 43. Daqui se desata a ntida compreenso de que a famlia , por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no espao ideal das mais duradouras, afetivas, solidrias ou espiritualizadas relaes humanas de ndole privada. O que a credencia como base da sociedade, pois tambm a sociedade se deseja assim estvel, afetiva, solidria e espiritualmente estruturada (no sendo por outra razo que Rui Barbosa definia a famlia como a Ptria amplificada ). Que termina sendo o alcance de uma forma superior de vida coletiva, porque

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ADPF 132 / RJ especialmente inclinada para o crescimento espiritual dos respectivos integrantes. Integrantes humanos em concreto estado de comunho de interesses, valores e conscincia da partilha de um mesmo destino histrico. Vida em comunidade, portanto, sabido que comunidade vem de comum unidade. E como toda comunidade, tanto a famlia como a sociedade civil so usinas de comportamentos assecuratrios da sobrevivncia, equilbrio e evoluo do Todo e de cada uma de suas partes. Espcie de locomotiva social ou cadinho em que se tempera o prprio carter dos seus individualizados membros e se chega serena compreenso de que ali verdadeiramente o espao do mais entranhado afeto e desatada cooperao. Afinal, no regao da famlia que desabrocham com muito mais vio as virtudes subjetivas da tolerncia, sacrifcio e renncia, adensadas por um tipo de compreenso que certamente esteve presente na proposio spnozista de que, Nas coisas ditas humanas, no h o que crucificar, ou ridicularizar. H s o que compreender. 44. Ora bem, desse anmico e cultural conceito de famlia que se orna a cabea do art. 226 da Constituio . Donde a sua literal categorizao com base da sociedade. E assim normada como figura central ou verdadeiro continente para tudo o mais, ela, famlia, que deve servir de norte para a interpretao dos dispositivos em que o captulo VII se desdobra, conforme transcrio acima feita. No o inverso. Artigos que tm por objeto os institutos do casamento civil, da unio estvel, do planejamento familiar, da adoo, etc., todos eles somente apreendidos na inteireza da respectiva compostura e funcionalidade na medida em que imersos no continente (reitere-se o uso da metfora) em que a instituio da famlia consiste. 45. E se insistimos na metfora do continente porque o ncleo domstico em que a famlia se constitui ainda cumpre explcitas funes jurdicas do mais alto relevo individual e coletivo, amplamente justificadoras da especial proteo estatal que lhe assegura o citado art. 226. Refiro-me a preceitos que de logo tenho como fundamentais pela sua mais entranhada serventia para a concreo dos princpios da cidadania,

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ADPF 132 / RJ da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, que so, respectivamente, os incisos II, III e IV do art. 1 da CF. Logo, preceitos fundamentais por reverberao, arrastamento ou reforada complementaridade, a saber:
I Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho; II Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso; III Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bemestar e garantindo-lhes o direito vida (sem os caracteres negritados, no original).

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46. E assim que, mais uma vez, a Constituio Federal no faz a menor diferenciao entre a famlia formalmente constituda e aquela existente ao rs dos fatos. Como tambm no distingue entre a famlia que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinao homoafetiva. Por isso que, sem nenhuma ginstica mental ou alquimia interpretativa, d para compreender que a nossa Magna Carta no emprestou ao substantivo famlia nenhum significado ortodoxo ou da prpria tcnica jurdica. Recolheu-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre portou como realidade do mundo do ser. Assim como d para inferir que, quanto maior o nmero dos espaos domstica e autonomamente estruturados, maior a possibilidade de efetiva colaborao entre esses ncleos familiares, o 24
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ADPF 132 / RJ Estado e a sociedade, na perspectiva do cumprimento de conjugados deveres que so funes essenciais plenificao da cidadania, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Isso numa projeo exgena ou extra-muros domsticos, porque, endogenamente ou interna corporis, os beneficirios imediatos dessa multiplicao de unidades familiares so os seus originrios formadores, parentes e agregados. Includo nestas duas ltimas categorias dos parentes e agregados o contingente das crianas, dos adolescentes e dos idosos . Tambm eles, crianas, adolescentes e idosos, tanto mais protegidos quanto partcipes dessa vida em comunho que , por natureza, a famlia. Sabido que lugar de crianas e adolescentes no propriamente o orfanato, menos ainda a rua, a sarjeta, ou os guetos da prostituio infantil e do consumo de entorpecentes e drogas afins. Tanto quanto o espao de vida ideal para os idosos no so os albergues ou asilos pblicos, muito menos o relento ou os bancos de jardim em que levas e levas de seres humanos abandonados despejam suas ltimas sobras de gente. mas o comunitrio ambiente da prpria famlia. Tudo conforme os expressos dizeres dos artigos 227 e 229 da Constituio, este ltimo alusivo s pessoas idosas, e, aquele, pertinente s crianas e aos adolescentes. 47. Assim interpretando por forma no-reducionista o conceito de famlia, penso que este STF far o que lhe compete: manter a Constituio na posse do seu fundamental atributo da coerncia, pois o conceito contrrio implicaria forar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfaravelmente preconceituoso ou homofbico. Quando o certo data vnia de opinio divergente - extrair do sistema de comandos da Constituio os encadeados juzos que precedentemente verbalizamos, agora arrematados com a proposio de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia. Entendida esta, no mbito das duas tipologias de sujeitos jurdicos, como um ncleo domstico independente de qualquer outro e constitudo, em regra, com as

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ADPF 132 / RJ mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade . Pena de se consagrar uma liberdade homoafetiva pela metade ou condenada a encontros to ocasionais quanto clandestinos ou subterrneos. Uma canhestra liberdade mais ou menos, para lembrar um poema alegadamente psicografado pelo to prestigiado mdium brasileiro Chico Xavier, hoje falecido, que, iniciando pelos versos de que A gente pode morar numa casa mais ou menos,/Numa rua mais ou menos,/ Numa cidade mais ou menos/ E at ter um governo mais ou menos, assim conclui a sua lcida mensagem: O que a gente no pode mesmo,/ Nunca, de jeito nenhum,/ amar mais ou menos,/ sonhar mais ou menos,/ ser amigo mais ou menos,/ (...) Seno a gente corre o risco de se tornar uma pessoa mais ou menos. 48. Passemos, ento, a partir desse contexto normativo da famlia como base da sociedade e entidade credora da especial tutela do Estado, interpretao de cada qual dos institutos em que se desdobra esse emblemtico art. 226 da Constituio. Institutos que principiam pelo casamento civil, a saber:
I O casamento civil e gratuita a celebrao. Dando-se que O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (1 e 2). Com o que essa figura do casamento perante o Juiz, ou religiosamente celebrado com efeito civil, comparece como uma das modalidades de constituio da famlia. No a nica forma, como, agora sim, acontecia na Constituio de 1967 , literis: A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos (caput do art. 175, j considerada a Emenda Constitucional n1, de 1969). deduzir: se, na Carta Poltica vencida, toda a nfase protetiva era para o casamento, visto que ele aambarcava a famlia como entidade, agora, na Constituio vencedora, a nfase tutelar se desloca para a instituio da famlia mesma. Famlia que pode prosseguir, se houver descendentes ou ento agregados, com a eventual dissoluo do casamento (vai-se o casamento, fica a famlia). Um liame j no umbilical como o que prevalecia na velha ordem constitucional, sobre a qual foi jogada, em hora

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mais que ansiada, a ltima p de cal. Sem embargo do reconhecimento de que essa primeira referncia ao casamento de papel passado traduza uma homenagem da nossa Lei Fundamental de 1988 tradio. Melhor dizendo, homenagem a uma tradio ocidental de maior prestgio socio-culturalreligioso a um modelo de matrimnio que ocorre vista de todos, com pompa e circunstncia e revelador de um pacto afetivo que se deseja to publicamente conhecido que celebrado ante o juiz, ou o sacerdote juridicamente habilitado, e sob o testemunho igualmente formal de pessoas da sociedade. Logo, um pacto formalmente predisposto perdurabilidade e deflagrador de to conhecidos quanto inquestionveis efeitos jurdicos de monta, como, por exemplo, a definio do regime de bens do casal, sua submisso a determinadas regras de direito sucessrio, pressuposio de paternidade na fluncia do matrimnio9 e mudana do estado civil dos contraentes, que de solteiros ou vivos passam automaticamente condio de casados. A justificar, portanto, essas primeiras referncias que a ele, casamento civil, faz a nossa Constituio nos dois pargrafos em causa (1 e 2 do art. 226); ou seja, nada mais natural que prestigiar por primeiro uma forma de constituio da famlia que se apresenta com as vestes da mais ampla notoriedade e promessa igualmente pblica de todo empenho pela continuidade do enlace afetivo, pois, ao fim e ao cabo, esse tipo de prestgio constitucional redunda em benefcio da estabilidade da prpria famlia. O continente que no se exaure em nenhum dos seus contedos, inclusive esse do casamento civil; II com efeito, aps falar do casamento civil como uma das formas de constituio da famlia, a nossa Lei Maior adiciona ao seu art. 226 um 3 para cuidar de uma nova
9 Art. 1597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; (...)

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modalidade de formao de um autonomizado ncleo domstico, por ela batizado de entidade familiar. o ncleo domstico que se constitui pela unio estvel entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Donde a necessidade de se aclarar: II.1. - que essa referncia dualidade bsica homem/mulher tem uma lgica inicial: dar imediata seqncia quela vertente constitucional de incentivo ao casamento como forma de reverncia tradio sciocultural-religiosa do mundo ocidental de que o Brasil faz parte (1 do art. 226 da CF), sabido que o casamento civil brasileiro tem sido protagonizado por pessoas de sexos diferentes, at hoje. Casamento civil, alis, regrado pela Constituio Federal sem a menor referncia aos substantivos homem e mulher; II.2. que a normao desse novo tipo de unio, agora expressamente referida dualidade do homem e da mulher, tambm se deve ao propsito constitucional de no perder a menor oportunidade de estabelecer relaes jurdicas horizontais ou sem hierarquia entre as duas tipologias do gnero humano, sabido que a mulher que se une ao homem em regime de companheirismo ou sem papel passado ainda vtima de comentrios desairosos de sua honra objetiva, tal a renitncia desse rano do patriarcalismo entre ns (no se pode esquecer que at 1962, a mulher era juridicamente categorizada como relativamente incapaz, para os atos da vida civil, nos termos da redao original do art. 6 do Cdigo Civil de 1916); tanto assim que o 4 desse mesmo art. 226 (antecipo o comentrio) reza que Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Preceito, este ltimo, que tambm relana o discurso do inciso I do art. 5 da Constituio (homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes) para atuar como estratgia de reforo normativo a um mais eficiente combate quela renitncia

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patriarcal dos nossos costumes. S e s, pois esse combate mais eficaz ao preconceito que teimosamente persiste para inferiorizar a mulher perante o homem uma espcie de briga particular ou bandeira de luta que a nossa Constituio desfralda numa outra esfera de arejamento mental da vida brasileira, nada tendo a ver com a dicotomia da heteroafetividade e da homoafetividade . Logo, que no se faa uso da letra da Constituio para matar o seu esprito, no fluxo de uma postura interpretativa que faz ressuscitar o mencionado caput do art. 175 da Constituio de 1967/69. Ou como diria Srgio da Silva Mendes, que no se separe por um pargrafo (esse de n 3) o que a vida uniu pelo afeto. Numa nova metfora, no se pode fazer rolar a cabea do artigo 226 no patbulo do seu pargrafo terceiro, pois esse tipo acanhado ou reducionista de interpetao jurdica seria o modo mais eficaz de tornar a Constituio ineficaz...; II.3. que a terminologia entidade familiar no significa algo diferente de famlia, pois no h hierarquia ou diferena de qualidade jurdica entre as duas formas de constituio de um novo ncleo domstico. Estou a dizer: a expresso entidade familiar no foi usada para designar um tipo inferior de unidade domstica, porque apenas a meio caminho da famlia que se forma pelo casamento civil. No foi e no isso, pois inexiste essa figura da sub-famlia, famlia de segunda classe ou famlia mais ou menos (relembrando o poema de Chico Xavier). O fraseado apenas foi usado como sinnimo perfeito de famlia, que um organismo, um aparelho, uma entidade, embora sem personalidade jurdica. Logo, diferentemente do casamento ou da prpria unio estvel, a famlia no se define como simples instituto ou figura de direito em sentido meramente objetivo. Essas duas objetivas figuras de direito que so o casamento civil e a unio estvel que se distinguem mutuamente, mas o resultado a que chegam

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idntico: uma nova famlia, ou, se se prefere, Uma nova entidade familiar, seja a constituda por pares homoafetivos, seja a formada por casais heteroafetivos. Afinal, se a famlia, como entidade que , no se inclui no rol das entidades associativas (inciso XXI do art. 5 da CF), nem se constitui em entidade de classe (alnea b do inciso XXI do mesmo art. 5), entidades governamentais (ainda esse art. 5, alnea A do inciso LXXII), entidades sindicais (alnea c do inciso III do art. 150), entidades beneficentes de assistncia social (7 do art. 195), entidades filantrpicas (1 do art. 199), ou em nenhuma outra tipologia de entidades a que abundantemente se reporta a nossa Constituio, ela, famlia, s pode ser uma entidade ... familiar. Que outra entidade lhe restaria para ser? Em rigor, trata-se da mesma tcnica redacional que a nossa Lei das Leis usou, por exemplo, para chamar de entidades autrquicas (inciso I do 1 do art. 144) as suas autarquias (3 do art. 202). Assim como chamou de entidade federativa 11 do art. 100) cada personalizada unidade poltica da nossa Federao (inciso II do art. 34). E nunca apareceu ningum, nem certamente vai aparecer, para sustentar a tese de que entidade autrquica no autarquia, nem entidade federativa algo diferente de Federao. Por que entidade familiar no famlia? E famlia por inteiro (no pela metade)? II.4. que as diferenas nodulares entre unio estvel e casamento civil j so antecipadas pela prpria Constituio, como, por ilustrao, a submisso da unio estvel prova dessa estabilidade (que s pode ser um requisito de natureza temporal), exigncia que no feita para o casamento. Ou quando a Constituio cuida da forma de dissoluo do casamento civil (divrcio), deixando de faz-lo quanto unio estvel (6 do art. 226). Mas tanto numa quanto noutra modalidade de legtima constituio da famlia, nenhuma referncia

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feita interdio, ou possibilidade,de protagonizao por pessoas do mesmo sexo. Desde que preenchidas, tambm por evidente, as condies legalmente impostas aos casais heteroafetivos. Inteligncia que se robustece com a proposio de que no se probe nada a ningum seno em face de um direito ou de proteo de um interesse de outrem. E j vimos que a contraparte especfica ou o focado contraponto jurdico dos sujeitos homoafetivos s podem ser os indivduos heteroafetivos, e o fato que a tais indivduos no assiste o direito noequiparao jurdica com os primeiros. Visto que sua heteroafetividade em si no os torna superiores em nada. No os beneficia com a titularidade exclusiva do direito constituio de uma famlia. Aqui, o reino da igualdade pura e simples, pois no se pode alegar que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham . E quanto sociedade como um todo, sua estruturao de se dar, j o dissemos, com fincas na fraternidade, no pluralismo e na proibio do preconceito, conforme os expressos dizeres do prembulo da nossa Constituio do inciso IV do seu art. 3; III salto para o 4 do art. 226, apenas para dar conta de que a famlia tambm se forma por uma terceira e expressa modalidade, traduzida na concreta existncia de uma comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. o que a doutrina entende por famlia monoparental, sem que se possa fazer em seu desfavor, pontuo, qualquer inferiorizada comparao com o casamento civil ou unio estvel. Basta pensar no absurdo que seria uma mulher casada enviuvar e manter consigo um ou mais filhos do antigo casal, passando a ter que suportar o rebaixamento da sua famlia condio de entidade familiar; ou seja, alm de perder o marido, essa mulher perderia o status de membro de uma consolidada famlia. Sua nova e rebaixada posio seria de membro de uma simplria entidade familiar, porque sua antiga famlia morreria com seu antigo marido. Baixaria ao

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tmulo com ele. De todo modo, tambm aqui a Constituio apenas enunciativa no seu comando, nunca taxativa, pois no se pode recusar a condio de famlia monoparental quela constituda, por exemplo, por qualquer dos avs e um ou mais netos, ou at mesmo por tios e sobrinhos. Como no se pode pr-excluir da candidatura adoo ativa pessoas de qualquer preferncia sexual, sozinhas ou em regime de emparceiramento.

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49. Por ltimo, anoto que a Constituio Federal remete lei a incumbncia de dispor sobre a assistncia do Poder Pblico adoo, inclusive pelo estabelecimento de casos e condies da sua (dela, adoo) efetivao por parte de estrangeiros (5 do art. 227); E tambm nessa parte do seu estoque normativo no abre distino entre adotante homo ou heteroafetivo. E como possibilita a adoo por uma s pessoa adulta, tambm sem distinguir entre o adotante solteiro e o adotante casado, ou ento em regime de unio estvel, penso aplicar-se ao tema o mesmo raciocnio de proibio do preconceito e da regra do inciso II do art. 5 da CF, combinadamente com o inciso IV do art. 3 e o 1 do art. 5 da Constituio. Mas bvio que o mencionado regime legal h de observar, entre outras medidas de defesa e proteo do adotando, todo o contedo do art. 227, cabea, da nossa Lei Fundamental. 50. Dando por suficiente a presente anlise da Constituio, julgo, em carter preliminar, parcialmente prejudicada a ADPF n 132-RJ, e, na parte remanescente, dela conheo como ao direta de inconstitucionalidade. No mrito, julgo procedentes as duas aes em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme Constituio para dele excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqncias da unio estvel heteroafetiva. como voto.

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PLENRIO EXTRATO DE ATA

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 PROCED.: RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO REQTE.(S): GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO INTDO.(A/S): GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO INTDO.(A/S): TRIBUNAIS DE JUSTIA DOS ESTADOS INTDO.(A/S): ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM. CURIAE.: CONECTAS DIREITOS HUMANOS AM. CURIAE.: EDH - ESCRITRIO DE DIREITOS HUMANOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS AM. CURIAE.: GGB - GRUPO GAY DA BAHIA ADV.(A/S): ELOISA MACHADO DE ALMEIDA AM. CURIAE.: ANIS - INSTITUTO DE BIOTICA DIREITOS HUMANOS E GNERO ADV.(A/S): EDUARDO BASTOS FURTADO DE MENDONA AM. CURIAE.: GRUPO DE ESTUDOS EM DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS - GEDI-UFMG AM. CURIAE.: CENTRO DE REFERNCIA DE GAYS LSBICAS BISSEXUAIS TRAVESTIS TRANSEXUAIS E TRANSGNEROS DO ESTADO DE MINAS GERAIS CENTRO DE REFERNCIA GLBTTT AM. CURIAE.: CENTRO DE LUTA PELA LIVRE ORIENTAO SEXUAL - CELLOS AM. CURIAE.: ASSOCIAO DE TRAVESTIS E TRANSEXUAIS DE MINAS GERAIS - ASSTRAV ADV.(A/S): RODOLFO COMPART DE MORAES AM. CURIAE.: GRUPO ARCO-RIS DE CONSCIENTIZAO HOMOSSEXUAL ADV.(A/S): THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM. CURIAE.: ASSOCIAO BRASILEIRA DE GAYS LSBICAS BISSEXUAIS TRAVESTIS E TRANSEXUAIS - ABGLT ADV.(A/S): CAPRICE CAMARGO JACEWICZ AM. CURIAE.: INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA - IBDFAM ADV.(A/S): RODRIGO DA CUNHA PEREIRA AM. CURIAE.: SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PBLICO - SBDP ADV.(A/S): EVORAH LUSCI COSTA CARDOSO AM. CURIAE.: ASSOCIAO DE INCENTIVO EDUCAO E SADE DO ESTADO DE SO PAULO ADV.(A/S): FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO E OUTRO(A/S) AM. CURIAE.: CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB ADV.(A/S): FELIPE INCIO ZANCHET MAGALHES E OUTRO(A/S) AM. CURIAE.: ASSOCIAO EDUARDO BANKS ADV.(A/S): RALPH ANZOLIN LICHOTE E OUTRO(A/S)

Deciso: Chamadas, para julgamento em conjunto, a Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, aps o voto do Senhor Ministro Ayres Britto (Relator), que julgava parcialmente prejudicada a ADPF, recebendo o pedido residual como ao direta de inconstitucionalidade, e procedentes ambas as aes, foi o julgamento suspenso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pela requerente da ADI 4.277, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da Repblica; pelo requerente da ADPF 132, o Professor Luis Roberto Barroso; pela Advocacia-Geral da Unio, o Ministro Lus Incio Lucena Adams; pelos amici curiae Conectas Direitos Humanos; Instituto Brasileiro de Direito de Familia IBDFAM; Grupo Arco-ris de Conscientizao Homossexual; Associao Brasileira de Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais ABGLT; Grupo de Estudos em Direito Internacional da Universidade Federal de Minas Gerais - GEDI-UFMG e Centro de Referncia de Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgneros do Estado de Minas Gerais - Centro de Referncia GLBTTT; ANIS Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero; Associao de Incentivo Educao e Sade de So Paulo; Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB e a Associao Eduardo Banks, falaram, respectivamente, o Professor Oscar Vilhena; a Dra. Maria Berenice Dias; o Dr. Thiago Bottino do Amaral; o Dr. Roberto Augusto Lopes Gonale; o Dr. Diego Valadares Vasconcelos Neto; o Dr. Eduardo Mendona; o Dr. Paulo Roberto lotti Vecchiatti; o Dr. Hugo Jos Sarubbi Cysneiros de Oliveira e o Dr. Ralph Anzolin Lichote, Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenrio, 04.05.2011.

Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.

Luiz Tomimatsu Secretrio

Supremo Tribunal Federal

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05/05/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO VOTO O Senhor Ministro Luiz Fux: ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONEXA. UNIO HOMOAFETIVA. EQUIPARAO UNIO ESTVEL ENTRE HOMEM E MULHER (ART. 226, 3., DA CONSTITUIO DA REPBLICA). ART. 19, INCISOS II E V, E O ART. 33, INCISOS I A X E PARGRAFO NICO, TODOS DO DECRETO-LEI N. 220/75, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECISES JUDICIAIS DE TRIBUNAIS DE JUSTIA, ESPECIALMENTE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECEBIMENTO DA ADPF COMO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, COM APRECIAO DE PEDIDO SUBSIDIRIO. GOVERNADOR DO ESTADO: PERTINNCIA TEMTICA. TEORIA DOS DEVERES DE PROTEO. DEVER DE PROMOO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADOS. GARANTIA INSTITUCIONAL DA FAMLIA (ART. 226, CAPUT). CARACTERIZAO DA UNIO ESTVEL COMO ENTIDADE FAMILIAR. IGUALDADE. DIGNIDADE DA PESSOA

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ADPF 132 / RJ

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HUMANA, NA VERTENTE DA PROTEO DA AUTONOMIA INDIVIDUAL. DIREITOS DE PERSONALIDADE. SEGURANA JURDICA: PREVISIBILIDADE E CERTEZA DOS EFEITOS JURDICOS DAS RELAES ESTABELECIDAS ENTRE INDIVDUOS DO MESMO SEXO. INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL. 1. O Estado responsvel pela proteo e promoo dos direitos fundamentais, luz da teoria dos deveres de proteo. 2. O Governador do Estado atende o requisito da pertinncia temtica para deflagrao do controle concentrado de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico na defesa dos direitos fundamentais de seus cidados. 3. A garantia institucional da famlia, insculpida no art. 226, caput, da Constituio da Repblica, pressupe a existncia de relaes de afeto, assistncia e suporte recprocos entre os membros, bem como a existncia de um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida em comum e a identidade de uns perante os outros e cada um deles perante a sociedade. 4. A unio homoafetiva se enquadra no conceito constitucionalmente adequado de famlia. 5. O art. 226, 3, da Constituio deve ser

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ADPF 132 / RJ interpretado em conjunto com os princpios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana em sua vertente da proteo da autonomia individual e da segurana jurdica, de modo a conferir guarida s unies homoafetivas nos mesmos termos que a confere s unies estveis heterossexuais. 6. Interpretao conforme a Constituio do art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002, para permitir sua aplicao s unies homoafetivas. 7. Pedidos julgados procedentes. Primeiramente, registro que acompanho o eminente Ministro Relator, no que concerne ao recebimento da ADPF 132 como ao direta de inconstitucionalidade, apreciando-lhe, portanto, o pedido subsidirio de interpretao do art. 1.723 do Cdigo Civil conforme a Constituio e, assim, reconhecendo a identidade entre este pedido e aquele deduzido na ADI 4.277, julgada na mesma assentada. Cumpre, pois, passar ao exame da pertinncia temtica, necessria ao ajuizamento, por Governador de Estado, de ao destinada ao controle abstrato de constitucionalidade das leis e dos demais atos do Poder Pblico. Como se ver, ser plenamente possvel identificar a pertinncia temtica no caso em apreo. Postula o Arguente a interpretao conforme a Constituio do art. 1.723 do Cdigo Civil vigente ( reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.), para determinar sua aplicabilidade no apenas unio estvel estabelecida entre homem e mulher, como tambm unio estvel constituda entre indivduos do mesmo sexo. H que se vislumbrar a existncia da pertinncia temtica em virtude da cognominada teoria dos deveres de proteo

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ADPF 132 / RJ (Schutzpflichten), relevante consectrio da dimenso objetiva dos direitos fundamentais. De acordo com a teoria dos deveres de proteo, os direitos fundamentais no cuidam apenas do estabelecimento de relaes entre os indivduos e o Estado, de modo a impor a este ltimo abstenes ou o fornecimento de prestaes positivas. Na lio de DANIEL SARMENTO (A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria. In Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XII Direitos Fundamentais: 297/332. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 298 e seguintes) e INGO WOLFGANG SARLET (A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10. edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 141 e seguintes), os direitos fundamentais tambm positivam valores eleitos por uma comunidade como nucleares, de maneira a balizar a atuao do poder poltico e at mesmo dos particulares, irradiando-se por todo o ordenamento jurdico. A doutrina da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais tem bero no direito alemo, forte na consagrao dos direitos fundamentais no s como direitos subjetivos do indivduo em face do Estado, mas tambm como decises valorativas de cunho objetivo da Constituio, espraiando sua eficcia sobre todo o direito positivo, de modo a orientar o exerccio das funes legislativa, administrativa e judiciria. Traduz-se na mais-valia jurdica a que se refere JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE (Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 2. edio. Coimbra: Almedina, 2001, p. 138), vale dizer, um reforo de juridicidade das normas de direitos fundamentais, que disporiam de outros efeitos para alm daqueles relacionados com a perspectiva subjetiva. Serve a teoria dos deveres de proteo como meio de vinculao dos particulares aos direitos fundamentais assegurados pela Constituio. Com isso, o Estado no fica apenas obrigado a abster-se da violao dos direitos fundamentais, como tambm a atuar positivamente na proteo de seus titulares diante de leses e ameaas provindas de terceiros, seja no exerccio de sua atividade legislativa, administrativa ou jurisdicional. No oportuno magistrio de INGO SARLET (ob. Cit., p. 148-149),

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Outra importante funo atribuda aos direitos fundamentais e desenvolvida com base na existncia de um dever geral de efetivao atribudo ao Estado, por sua vez agregado perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, diz com o reconhecimento de deveres de proteo (Schutzpflichten) do Estado, no sentido de que a este incumbe zelar, inclusive preventivamente, pela proteo dos direitos fundamentais dos indivduos no somente contra os poderes pblicos, mas tambm contra agresses provindas de particulares e at mesmo de outros Estados. Esta incumbncia, por sua vez, desemboca na obrigao de o Estado adotar medidas positivas da mais diversa natureza (por exemplo, por meio de proibies, autorizaes, medidas legislativas de natureza penal, etc.), com o objetivo precpuo de proteger de forma efetiva o exerccio dos direitos fundamentais. [...]

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Por conseguinte, possvel identificar direitos de proteo oponveis ao Estado pelos indivduos. H que se recordar aqui a classificao dos direitos fundamentais proposta por ROBERT ALEXY (Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Tercera reimpresin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, especialmente p. 435 e seguintes), segundo a qual so direitos de proteo aqueles conferidos aos titulares de direitos fundamentais em face do Estado para que este os proteja de intervenes de terceiros. Portanto, so direitos prestacionais em sentido amplo, por exigir uma atuao comissiva do Estado na garantia do regular exerccio dos direitos fundamentais. No mesmo diapaso, os direitos fundamentais tambm importam parmetros para a criao e constituio de organizaes e instituies estatais e para o procedimento. Em outras palavras, os deveres de proteo do Estado podem concretizar-se tambm por intermdio de rgos ou procedimentos estabelecidos para a efetivao dos direitos fundamentais, de modo que, dentro dos direitos prestacionais lato sensu, tambm se reconhecem direitos fundamentais proteo atravs da organizao e do procedimento. Esse tambm o esclio de VIEIRA DE ANDRADE (ob. cit., p. 147-148), 5
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ADPF 132 / RJ para quem h situaes em que os direitos fundamentais podem ser afetados por um procedimento, em particular por um procedimento administrativo ou judicial. Nesses casos, deriva das normas constitucionais definidoras desses direitos fundamentais que a organizao e o procedimento capazes de afet-los sejam conformados de modo a assegurar o seu exerccio ou a sua efetividade, observada a ponderao dos valores jusfundamentais em causa. Essa conformao pode estar prevista na prpria Constituio, na legislao infraconstitucional ou, ainda, decorrer implicitamente dos das normas definidoras dos direitos fundamentais. Prossiga-se no raciocnio. O processo jurisdicional , por excelncia, o locus da proteo dos direitos fundamentais. A jurisdio, como funo primordial do Estado, precisa estar dirigida consagrao dos direitos fundamentais, como, de resto, a atividade estatal como um todo do contrrio, perde-se a prpria razo de ser do Estado. Quando o processo resulta em flagrante e disseminada violao dos direitos fundamentais sobretudo aqueles que dizem com os direitos da personalidade, como os de que ora se cuida , o Estado tem o dever de operar os instrumentos de fiscalizao de constitucionalidade aptos a derrotar o abuso. Acolha-se, destarte, a proposta de FELIPE DERBLI (O papel do Estadomembro no controle abstrato de constitucionalidade das leis em matria de direitos fundamentais. In: VENTURA, Znio; FAGNDEZ, Paulo (Org.). As Perspectivas da Advocacia Pblica e a Nova Ordem Econmica . Florianpolis: OAB/SC Editora, 2006, v. , p. 133-154), para reconhecer que misso do Estado-membro atuar comissivamente na defesa dos direitos fundamentais e, nesse mister, provocar o controle concentrado de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico in casu, do Poder Judicirio mediante o ajuizamento, por seu Governador, da ao direta de inconstitucionalidade. Nas palavras do autor, verbis:
[...] os objetivos fundamentais da Repblica, previstos nos quatro incisos do j mencionado art. 3., dizem respeito atuao do Poder Pblico na construo e na manuteno das liberdades fundamentais e na busca inescusvel e ininterrupta

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de nveis minimanente aceitveis de igualdade material, justia social e solidariedade entre os indivduos. Ora, inevitvel a concluso de que est entre as finalidades do Estado Brasileiro, pelo menos implicitamente, a promoo dos direitos fundamentais, tarefa essa que incumbe a todos os entes da Federao, dentro dos limites de suas competncias. E nem poderia ser de outra forma afinal, a prpria gnese do constitucionalismo associa-se organizao e racionalizao do poder poltico para proteo dos direitos fundamentais. Pois bem. Como visto acima, a promoo dos direitos fundamentais envolve, necessariamente, a atuao positiva do Poder Pblico no apenas na oferta de prestaes materiais positivas, mas tambm no exerccio de seus deveres de proteo, agindo no sentido de impedir a violao dos direitos fundamentais dos indivduos ou de uma coletividade por terceiros. Cumpre ao Estado-membro, portanto, exercer tal mister e atuar comissivamente na defesa dos direitos fundamentais. Nessa linha de raciocnio, se o Poder Pblico pode obstar violao de direitos fundamentais por particulares ou por Estados estrangeiros, no parece haver qualquer impedimento a que um Estado-membro aja positivamente para proteger seus cidados da violao de direitos fundamentais perpetrada por outro ente da Federao, seja a Unio, outros Estados-membros ou Municpios.

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No caso em apreo, trata-se de questo concernente a violao de direitos fundamentais inerentes personalidade dos indivduos que vivem sob orientao sexual minoritria, idneos a autorizar o manejo da ADI pelo Estado do Rio de Janeiro, por intermdio do Exmo. Sr. Governador. Patente, portanto, a pertinncia temtica para a ao em apreo. Seria possvel objetar que a pertinncia temtica, neste ponto, esbarraria na limitao que o Estado-membro exibe para a defesa de direitos fundamentais, que, em princpio, seria restrita aos seus cidados. 7
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ADPF 132 / RJ No entanto, como bem assinalado no pronunciamento da ProcuradoriaGeral da Repblica, a questo transcende os limites territoriais daquela unidade federada, sendo certo, ademais, que se atribui eficcia erga omnes da deciso em fiscalizao abstrata de constitucionalidade realizando-se sobre lei nacional, ter alcance igualmente nacional. De qualquer maneira, o ajuizamento da ADI 4277 pelo ProcuradorGeral da Repblica, legitimado universal e, portanto, dispensado da demonstrao de pertinncia temtica para a deflagrao do controle abstrato de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico esvazia essa discusso no caso em tela. De fato, a ADI 4277, admitida como sucedneo da ADPF 178 e apensada presente ao, tem pedido idntico: a interpretao conforme a Constituio do art. 1723 do Cdigo Civil, de modo a que seja o mesmo aplicvel, com os respectivos consectrios, s unies entre pessoas do mesmo sexo. Os efeitos prticos de uma procedncia de pedidos sero os mesmos numa e noutra. Portanto, resta igualmente atendido o requisito da pertinncia temtica. de se passar ao exame de mrito. Impende estabelecer algumas premissas fundamentais para a apreciao da causa. A primeira delas, bem retratada nas peties iniciais e nas diversas manifestaes dos amici curiae, a seguinte: a homossexualidade um fato da vida. H indivduos que so homossexuais e, na formulao e na realizao de seus modos e projetos de vida, constituem relaes afetivas e de assistncia recproca, em convvio contnuo e duradouro mas, por questes de foro pessoal ou para evitar a discriminao, nem sempre pblico com pessoas do mesmo sexo, vivendo, pois, em orientao sexual diversa daquela em que vive a maioria da populao. A segunda premissa importante a de que a homossexualidade uma orientao e no uma opo sexual. J de curso corrente na comunidade cientfica a percepo tambm relatada pelos diversos amici curiae de que a homossexualidade no constitui doena, desvio ou distrbio mental, mas uma caracterstica da personalidade do indivduo. Sendo assim, no parece razovel imaginar que, mesmo no seio de uma

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ADPF 132 / RJ sociedade ainda encharcada de preconceitos, tantas pessoas escolhessem voluntariamente um modo de vida descompassado das concepes morais da maior parte da coletividade, sujeitando-se, sponte propria, discriminao e, por vezes, ao dio e violncia. Independentemente da origem da homossexualidade isto , se de raiz gentica, social, ambas ou quaisquer outras , tem-se como certo que um indivduo homossexual simplesmente porque o . Na verdade, a nica opo que o homossexual faz pela publicidade ou pelo segredo das manifestaes exteriores desse trao de sua personalidade. (Pre)Determinada a sua orientao sexual, resta-lhe apenas escolher entre viv-la publicamente, expondo-se a toda sorte de reaes da sociedade, ou guard-la sob sigilo, preservando-a sob o manto da privacidade, de um lado, mas, de outro, eventualmente alijando-se da plenitude do exerccio de suas liberdades. A terceira premissa , a rigor, um desdobramento das anteriores: a homossexualidade no uma ideologia ou uma crena. A quarta das premissas: os homossexuais constituem entre si relaes contnuas e duradouras de afeto e assistncia recprocos, com o propsito de compartilhar meios e projetos de vida. Isso simplesmente ocorre, como sempre ocorreu (ainda que, em muitos casos, secretamente) e decerto continuar a ocorrer. De acordo com os primeiros resultados definitivos do Censo 2010 do IBGE (disponveis em <http://www.ibge.gov.br>; consulta em 30.04.2011), atualmente h mais de 60.000 (sessenta mil) unies homoafetivas declaradas no Brasil, sendo perfeitamente presumvel que muitas outras no tenham sido declaradas no ltimo recenseamento populacional do pas. A quinta premissa no ftica, mas jurdica: no h qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de unies homoafetivas. No existe, no direito brasileiro, vedao s unies homoafetivas, haja vista, sobretudo, a reserva de lei instituda pelo art. 5., inciso II, da Constituio de 1988 para a vedao de quaisquer condutas aos indivduos. Poderia dizer-se, com algum cinismo, que se trata de ato jurdico

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ADPF 132 / RJ inexistente, vetusta e mope categorizao, felizmente h muito abandonada. ( curioso recordar, alis, que as clssicas lies do Direito Civil no raro mencionavam, como exemplo de ato jurdico inexistente, o casamento entre pessoas do mesmo sexo...) Como j se sabia em Roma, ubi societas, ibi jus (onde est a sociedade, est o direito) o direito segue a evoluo social, estabelecendo normas para a disciplina dos fenmenos j postos. No diferente neste caso: o ato de constituio da unio homoafetiva existe, ocorre e gera efeitos juridicamente relevantes, que, portanto, merecem tratamento pelo direito. A vexata quaestio, pois, no saber se as unies homoafetivas encontram amparo na Constituio e no direito infraconstitucional. Temse por sabido que sim. Cuida-se, ento, de dizer qual o tratamento jurdico a ser conferido, de modo constitucionalmente adequado, unio homoafetiva, ou melhor, se a estas deve ser estendido o tratamento jurdico dado unio estvel entre homem e mulher. Mesmo que j dito antes, no demais registrar novamente que o tema revolve preconceitos ainda muito disseminados e arraigados na sociedade brasileira. Independentemente do resultado deste julgamento, a sua repercusso social ser imensa e so, em boa parte, imprevisveis as suas consequncias. Mas assim ser toda vez que as liberdades essenciais dos indivduos em especial aquelas ligadas sua identidade forem alvo de ameaas do Estado ou dos particulares e o Supremo Tribunal Federal, como guardio da Constituio, for convocado a assegurar a proteo os direitos fundamentais. Particularmente nos casos em que se trata de direitos de minorias que incumbe Corte Constitucional operar como instncia contramajoritria, na guarda dos direitos fundamentais plasmados na Carta Magna em face da ao da maioria ou, como no caso em testilha, para impor a ao do Poder Pblico na promoo desses direitos. Canetas de magistrados no so capazes de extinguir o preconceito, mas, num Estado Democrtico de Direito, detm o poder de determinar ao aparato estatal a atuao positiva na garantia da igualdade material entre os indivduos e no combate ostensivo s discriminaes odiosas.

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ADPF 132 / RJ Esta Corte pode, aqui e agora, firmar posio histrica e tornar pblico e cogente que o Estado no ser indiferente discriminao em virtude da orientao sexual de cada um; ao revs, ser o primeiro e maior opositor do preconceito aos homossexuais em qualquer de suas formas. Com estas consideraes, proceda-se ao exame do mrito propriamente dito, que as confirmar. possvel resumir a pretenso na seguinte frmula: postula-se o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo gnero como entidade familiar, do modo a gozar do mesmo reconhecimento que o Estado concede unio estvel entre homem e mulher. Pede-se vnia, aqui, para que se discorra sobre dois conceitos fundamentais para a compreenso do caso: famlia e reconhecimento. Como cedio, o art. 226, caput, da Constituio de 1988 estabelece que a famlia, como base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Trata-se de uma garantia institucional, destinada a assegurar a permanncia da instituio, embargando-lhe a eventual supresso ou mutilao e preservando invariavelmente o mnimo de substantividade ou essencialidade, a saber, aquele cerne que no deve ser atingido nem violado, [...], sob pena de perecimento dessa instituio protegida. (cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 542). A consagrao da garantia institucional da famlia serve preservao do instituto como ambiente e veculo de realizao dos direitos fundamentais. Com efeito, a ordem constitucional instituda em 5 de outubro de 1988 funcionalizou o conceito jurdico de famlia, como se v na lio de GUSTAVO TEPEDINO (A Disciplina Civil-Constitucional das Relaes Familiares. In Temas de Direito Civil. 3. edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 397-398), verbis:
Verifica-se, do exame dos arts. 226 a 230 da Constituio Federal, que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relaes familiares dele (mas no unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteo da famlia como instituio, unidade de produo e reproduo dos valores culturais, ticos, religiosos e econmicos, d lugar tutela

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essencialmente funcionalizada dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos. [...] Assim sendo, a famlia, embora tenha ampliado, com a Carta de 1988, o seu prestgio constitucional, deixa de ter valor intrnseco, como instituio capaz de merecer tutela jurdica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada na medida em que - e somente na exata medida em que - se constitua em um ncleo intermedirio de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoo da dignidade dos seus integrantes.

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Tem-se, pois, que a proteo constitucional da famlia no se deu com o fito de se preservar, por si s, o tradicional modelo biparental, com pai, me e filhos. Prova disso a expressa guarida, no 4. do art. 226, das famlias monoparentais, constitudas apenas pelo pai ou pela me e pelos descendentes; tambm no se questiona o reconhecimento, como entidade familiar inteira, dos casais que, por opo ou circunstncias da vida, no tm filhos. Bem ao contrrio, a Constituio de 1988 consagrou a famlia como instrumento de proteo da dignidade dos seus integrantes e do livre exerccio de seus direitos fundamentais, de modo que, independentemente de sua formao quantitativa ou qualitativa , serve o instituto como meio de desenvolvimento e garantia da existncia livre e autnoma dos seus membros. Dessa forma, o conceito constitucional ps-1988 de famlia despiu-se de materialidade e restringiu-se a aspectos meramente instrumentais, merecendo importncia to-somente naquilo que se prope proteo e promoo dos direitos fundamentais dos indivduos. Em sntese, no pode haver compreenso constitucionalmente adequada do conceito de famlia que aceite o amesquinhamento de direitos fundamentais. O que, ento, caracteriza, do ponto de vista ontolgico, uma famlia? Certamente no so os laos sanguneos, pois os cnjuges ou companheiros no os tm entre si e, mesmo sem filhos, podem ser uma famlia; entre pais e filhos adotivos tambm no os haver. De igual 12
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ADPF 132 / RJ modo, a coabitao no ser necessariamente um requisito uma famlia se desintegra se, por exemplo, um filho vai estudar no exterior? claro que no. O que faz uma famlia , sobretudo, o amor no a mera afeio entre os indivduos, mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece relaes de afeto, assistncia e suporte recprocos entre os integrantes do grupo. O que faz uma famlia a comunho, a existncia de um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida em comum. O que faz uma famlia a identidade, a certeza de seus integrantes quanto existncia de um vnculo inquebrantvel que os une e que os identifica uns perante os outros e cada um deles perante a sociedade. Presentes esses trs requisitos, tem-se uma famlia, incidindo, com isso, a respectiva proteo constitucional. Existe razovel consenso na ideia de que no h hierarquia entre entidades. Portanto, entre o casamento e a unio estvel heterossexual no existe, em princpio, distino ontolgica; o tratamento legal distinto se d apenas em virtude da solenidade de que o ato jurdico do casamento rectius, o matrimnio se reveste, da qual decorre a segurana jurdica absoluta para as relaes dele resultantes, patrimoniais (como, v.g., o regime de bens ou os negcios jurdicos praticados com terceiros) e extrapatrimoniais. A unio estvel, por seu turno, demandar, em muitos casos, a produo de outras provas facilmente substitudas, num casamento, pela respectiva certido, mas, como entidades familiares, funcionaro substancialmente do mesmo modo. Pois bem. O que distingue, do ponto de vista ontolgico, as unies estveis, heteroafetivas, das unies homoafetivas? Ser impossvel que duas pessoas do mesmo sexo no tenham entre si relao de afeto, suporte e assistncia recprocos? Que criem para si, em comunho, projetos de vida duradoura em comum? Que se identifiquem, para si e para terceiros, como integrantes de uma clula nica, inexoravelmente ligados? A resposta a essas questes uma s: Nada as distingue. Assim como companheiros heterossexuais, companheiros homossexuais ligam-

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ADPF 132 / RJ se e apoiam-se emocional e financeiramente; vivem juntos as alegrias e dificuldades do dia-a-dia; projetam um futuro comum. Se, ontologicamente, unio estvel (heterossexual) e unio (estvel) homoafetiva so simtricas, no se pode considerar apenas a primeira como entidade familiar. Impe-se, ao revs, entender que a unio homoafetiva tambm se inclui no conceito constitucionalmente adequado de famlia, merecendo a mesma proteo do Estado de Direito que a unio entre pessoas de sexos opostos. Nesse diapaso, a distino entre as unies heterossexuais e as unies homossexuais no resiste ao teste da isonomia. Para tanto, recorde-se, novamente, o magistrio de ROBERT ALEXY (ob. cit., p. 395 e seguintes), para quem, inexistindo razo suficiente para o tratamento jurdico diferenciado, impe-se o tratamento idntico. No h qualquer argumento razovel que ampare a diferenciao ou a excluso das unies homoafetivas do conceito constitucional de famlia. Deveras, os nicos fundamentos para a distino entre as unies heterossexuais e as unies homossexuais, para fins de proteo jurdica sob o signo constitucional da famlia, so o preconceito e a intolerncia, enfaticamente rechaados pela Constituio j em seu prembulo ([...]a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, [...]) e tambm no inciso IV do art. 3 (promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao) e, ainda, no art. 5, caput (Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, [...]). No se pode ceder, no caso, a consideraes de ordem moral, exceto por uma, que, ao revs, indispensvel: todos os indivduos devem ser tratados com igual considerao e respeito. esta a base da leitura moral da Constituio propugnada por RONALD DWORKIN (Freedoms Law: The Moral Reading of The American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, p. 7-8), que, mesmo tecendo argumentos sobre o constitucionalismo nos EUA, formula assertivas perfeitamente aplicveis ao direito constitucional brasileiro. Confira-se:

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ADPF 132 / RJ
[...] o governo deve tratar todos aqueles que se sujeitam ao seu domnio como detentores de igual status moral e poltico; deve tentar, de boa-f, trat-los com igual considerao; e deve respeitar quaisquer liberdades individuais indispensveis a esses fins, incluindo mas no limitado a elas as liberdades mais especificamente designadas no documento [a 14. Emenda Constituio dos EUA], como as liberdades de expresso e de religio.[...] (traduo livre do ingls)

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Ainda sobre a igualdade, DWORKIN, em outra obra (A Virtude Soberana: a teoria e prtica da igualdade. Trad. Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. XVII), esclarece sua viso sobre o princpio da igualdade. Verbis:
O argumento deste livro a resposta que oferece ao desafio da considerao igualitria dominado por esses dois princpios agindo em conjunto. O primeiro princpio requer que o governo adote leis e polticas que garantam que o destino de seus cidados, contanto que o governo consiga atingir tal meta, no dependa de quem eles sejam seu histrico econmico, sexo, raa ou determinado conjunto de especializaes ou deficincias. O segundo princpio exige que o governo se empenhe, novamente se o conseguir, por tornar o destino dos cidados sensvel s opes que fizeram. [...]

Diante disso, ignorar a existncia e a validade jurdica das unies homoafetivas o mesmo que as por em situao de injustificada desvantagem em relao s unies estveis heterossexuais. Compete ao Estado assegurar que a lei conceda a todos a igualdade de oportunidades, de modo que cada um possa conduzir sua vida autonomamente segundo seus prprios desgnios e que a orientao sexual no constitua bice persecuo dos objetivos pessoais. O raciocnio se aplica, decerto, em todos os aspectos da vida e no apenas os materiais ou profissionais sob esse prisma, submeter um indivduo homossexual ao constrangimento de ter que ocultar seu convvio com o(a) parceiro(a) ou de no poder esperar 15
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ADPF 132 / RJ de suas relaes os efeitos legalmente decorrentes das unies estveis , sem dvida, reduzir arbitrariamente as suas oportunidades. Essa ordem de ideias remete questo da autonomia privada dos indivduos, concebida, em uma perspectiva kantiana, como o centro da dignidade da pessoa humana. Rios de tinta j correram sobre o assunto no Brasil e no exterior, fazendo despiciendas maiores digresses sobre o tema. Basta, por ora, rememorar que a sua consagrao no art. 1, inciso III, da Constituio Federal, traduz-se na previso de que o indivduo merea do Estado e dos particulares o tratamento de sujeito e no de objeto de direito, respeitando-se-lhe a autonomia, pela sua simples condio de ser humano. Assim sendo, incumbe ao Estado garantir aos indivduos a livre busca das suas realizaes de vida pessoal. Ilustrativamente, confiram-se, por sua acurcia, as palavras do eminente jurista alemo ERNST BENDA (Dignidad Humana y Derechos de La Personalidad. In BENDA, Ernst et al.. Manual de Derecho Constitucional. 2. edio. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 125):
[...] ao menos idealmente toda pessoa est capacitada para sua autorrealizao moral. Est vedado ao Estado distinguir os indivduos em funo de seu presumido valor moral. O Estado no se deve arrogar o direito de pronunciar um juzo absoluto sobre os indivduos submetidos a seu imprio. O Estado respeitar o ser humano cuja dignidade se mostra no fato de tratar de realizar-se na medida de suas possibilidades. Inclusive quando tal esperana parea v, seja por predisposies genticas e suas metamorfoses, seja por culpa prpria, nunca dever o Estado emitir um juzo de valor concludente e negativo sobre o indivduo. (traduo livre do espanhol)

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De volta ao caso em apreo, o silncio legislativo sobre as unies afetivas nada mais do que um juzo moral sobre a realizao individual pela expresso de sua orientao sexual. a falsa insensibilidade aos projetos pessoais de felicidade dos parceiros homoafetivos que decidem 16
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ADPF 132 / RJ unir suas vidas e perspectivas de futuro, que, na verdade, esconde uma reprovao. Resta claro, por conseguinte, que o desprezo das unies homoafetivas uma afronta dignidade dos indivduos homossexuais, negando-lhes o tratamento igualitrio no que concerne ao respeito sua autonomia para conduzir sua vida autonomamente, submetendo-os, contra a sua vontade e contra as suas vises e percepes do mundo, a um padro moral pr-estabelecido. No pode haver dvida de que se cuida de violao aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia. A homossexualidade, como antes sustentado, elemento integrante da personalidade do indivduo, que, nas lies do j referido GUSTAVO TEPEDINO (A Tutela da Personalidade do Ordenamento Civil-constitucional Brasileiro. In Temas de Direito Civil. 3. edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 48), identifica-se com o conceito de capacidade jurdica autonomia, portanto e serve de raiz aos direitos da personalidade, dentre os quais est o direito prpria identidade, sua identificao. certo que o ser humano se identifica no agrupamento social em que vive, desde a sua clula mais elementar: a famlia. Permitir ao indivduo identificar-se publicamente, se assim o quiser, como integrante da famlia que ele mesmo, no exerccio da sua autonomia, logrou constituir, atender ao princpio da dignidade da pessoa humana; permitir ao homossexual que o faa nas mesmas condies que o heterossexual observar o mesmo respeito e a mesma considerao atender igualdade material consagrada na Constituio. O problema, contudo, no se esgota na observncia dos iguais respeito e considerao. necessrio enfrentar a questo sob o prisma do que a professora norteamericana NANCY FRASER (Redistribuio, Reconhecimento e Participao: Por uma concepo Integrada de Justia. In SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia. Igualdade, Diferena e direitos Humanos. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 167) denomina poltica do reconhecimento, em que [...] o objetivo, na sua forma mais plausvel, contribuir para um mundo amigo da

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ADPF 132 / RJ diferena, onde a assimilao maioria ou s normas culturais dominantes no mais o preo do igual respeito [...]. Especificamente sobre a injustia perpetrada contra os homossexuais, a autora expe, verbis:
[...] Um exemplo que parece aproximar-se deste tipo ideal o de uma sexualidade desprezada, compreendida atravs do prisma da concepo weberiana de status. Nessa concepo, a diferenciao social entre heterossexuais e homossexuais est fundada em uma ordem de status social, como patres institucionalizados de valor cultural que constituem a heterossexualidade como natural e normativa e a homossexualidade como perversa e desprezvel. O resultado considerar gays e lsbicas como outros desprezveis aos quais falta no apenas reputao para participar integralmente da vida social, mas at mesmo o direito de existir. Difusamente institucionalizados, tais padres heteronormativos de valor geram formas sexualmente especficas de subordinao de status, incluindo a vergonha ritual, prises, tratamentos psiquitricos, agresses e homicdios; excluso dos direitos e privilgios da intimidade, casamento e paternidade e de todas as posies jurdicas que dela decorrem; reduzidos direitos de privacidade, expresso e associao; acesso diminudo ao emprego, assistncia em sade, ao servio militar e educao; direitos reduzidos de imigrao, naturalizao e asilo; excluso e marginalizao da sociedade civil e da vida poltica; e a invisibilidade e/ou estigmatizao na mdia. Esses danos so injustia por no-reconhecimento. [...] (ob. cit., p. 173)

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A percepo correta. Um to-s argumento de igualdade poderia gerar a falsa concluso de que a mera ausncia de vedaes legais seria suficiente para assegurar o tratamento justo e materialmente igualitrio. No entanto, a igualdade material no se realiza, pois aos homossexuais no vem sendo concedida a possibilidade de concretizar o projeto de vida familiar que se coaduna com um elemento fundamental de sua personalidade. O silncio normativo catalisa a clandestinidade das 18
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ADPF 132 / RJ relaes homoafetivas, na aparente ignorncia de sua existncia; a ausncia de acolhida normativa, na verdade, significa rejeio. Enquanto isso, sem a proteo do direito, resta ao homossexual estabelecer, no mximo, famlias de convenincia, de fachada, ou renunciar a componente to fundamental de uma vida. A aplicao da poltica de reconhecimento dos direitos dos parceiros homoafetivos imperiosa, por admitir a diferena entre os indivduos e trazer para a luz relaes pessoais bsicas de um segmento da sociedade que vive parte importantssima de sua vida na sombra. Ao invs de forar os homossexuais a viver de modo incompatvel com sua personalidade, h que se acolher a existncia ordinria de orientaes sexuais diversas e acolher uma pretenso legtima de que suas relaes familiares meream o tratamento que o ordenamento jurdico confere aos atos da vida civil praticados de boa-f, voluntariamente e sem qualquer potencial de causar dano s partes envolvidas ou a terceiros. Ressalte-se este ltimo ponto: uma unio estvel homoafetiva, por si s, no tem o condo de lesar a ningum, pelo que no se justifica qualquer restrio ou, como ainda pior, a limitao velada, disfarada de indiferena. Para alm da cincia do direito norteamericano, h tambm manifestaes contemporneas de igual jaez na Europa. Em sua tese de doutoramento (Matrimonio Homosexual y Constitucin. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008, p. 115), MARA MARTN SNCHEZ, debruando-se sobre a ento recente Lei 13/2005, de 1 de julho, que alterou o Cdigo Civil espanhol para admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, consignou:
[...] limitar a liberdade de atuao do indivduo atravs do no reconhecimento como, at h muito pouco, no caso de contrair matrimnio entre pessoas do mesmo sexo ou atravs de omisso na Lei neste caso, nas leis que, at h pouco, vinham disciplinando o casamento s teria justificao se se argumentasse que dita limitao ou restrio da liberdade obedece proteo de algum valor, princpio ou bem constitucional, de modo que, efetuada uma ponderao de bens em jogo, seria conveniente estabelecer essa limitao. No

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entanto, no parece existir nenhum valor, princpio ou bem constitucional em risco, cuja proteo necessite de tal restrio. A esse respeito, faz-se preciso, ademais, ter presentes o resto de argumentos e fundamentos constitucionais j aportados anteriormente, tais como a igualdade e a proibio de discriminao, e a dignidade da pessoa, para alm desse direito genrico liberdade individual. [traduo livre do espanhol]

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A questo do reconhecimento tambm toca o tema da segurana jurdica. O alheamento do direito positivo relativamente s unies homoafetivas gera inaceitvel insegurana para os indivduos. Nem as relaes mais sedimentadas pelo tempo so capazes de superar as incertezas quanto aos seus efeitos jurdicos: mesmo parceiros que vivem juntos por muitos anos no conseguem antecipar claramente como se dar a sucesso dos bens que amealharam juntos, precisando recorrer a disposies testamentrias e seus limites legais; no podem compartilhar a proteo de planos de assistncia sade etc. Reconhecimento, portanto, tambm certeza e previsibilidade. As relaes reconhecidas pelo direito tm os seus efeitos jurdicos plenamente identificveis e as retiram do limbo. As unies homoafetivas, uma vez equiparadas s unies estveis entre heterossexuais, permitiro aos indivduos homossexuais planejar suas vidas de acordo com as normas jurdicas vigentes, prerrogativa que se espera de uma ordem jurdica comprometida com a proteo dos direitos fundamentais, como a brasileira. A verdade que o mundo mudou. A sociedade mudou e, nos ltimos anos, vem se ampliando a aceitao social das parcerias homossexuais constitudas com o objetivo de formao de entidades familiares. A par de quaisquer juzos de valor, h um movimento inegvel de progressiva legitimao social das unies homoafetivas, o que se verifica, com particular agudeza, no campo previdencirio. Uma pletora de decises judiciais proferidas na ltima dcada, por diversos rgos jurisdicionais do pas, reconheceu aos homossexuais o direito a percepo de penso por morte de seus parceiros. Em particular, a 20
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ADPF 132 / RJ deciso na Ao Civil Pblica n 200.71.00.009347-0, ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal em face do Instituto Nacional do Seguro Social INSS, na seo judiciria do Rio Grande do Sul, ocasionou a edio da Portaria INSS/DC n 25, de 07.06.2000, estendendo aos parceiros homoafetivos os benefcios da penso por morte e do auxlio-recluso. Mais recentemente, o Ministrio da Previdncia Social editou, em 9 de dezembro de 2010, a Portaria MPS n 513, cujo art. 1 enuncia, em textual:
Art. 1 Estabelecer que, no mbito do Regime Geral de Previdncia Social - RGPS, os dispositivos da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, que tratam de dependentes para fins previdencirios devem ser interpretados de forma a abranger a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.

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A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/ CAT n 1503, de 19 de julho de 2010, opinando no sentido da juridicidade da incluso de companheiro(a) homoafetivo(a) como dependente para efeito de deduo do Imposto de Renda, desde que preenchidos os demais requisitos previstos em lei para a configurao da unio estvel. O mencionado Parecer foi adotado pela Receita Federal do Brasil no apenas para os fins da Declarao Anual de Ajuste do exerccio de 2011, como para autorizar a retificao das declaraes entregues nos ltimos cinco exerccios, conforme noticiado no stio eletrnico da Receita Federal (<http://www.receita.fazenda.gov.br/automaticoSRFSinot/2010/08/02/2010 _08_02_13_02_22_876601216.html>). Tambm j so numerosas as leis estaduais que reconhecem direitos previdencirios aos parceiros homossexuais dos servidores pblicos, como, por exemplo: no prprio Estado do Rio de Janeiro, a Lei n. 5.034, de 29.05.2007 e, posteriormente, a Lei n. 5.260, de 11.06.2008; no Estado de So Paulo, a Lei Complementar n. 1.012, de 05.07.2007, que alterou o art. 147 da Lei Complementar n. 180/78; no Estado de Santa Catarina, a Lei Complementar n. 412, de 26 de junho de 2008; no Estado da Paraba, a Lei n. 7.517, de 30.12.2003; no Estado do Rio Grande do Norte, a Lei 21
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ADPF 132 / RJ Complementar n. 308, de 25 de outubro de 2005, e assim por diante. Portanto, o acolhimento dos pedidos formulados nas aes ora em exame ser, ao fim e ao cabo, no um ponto de partida, mas uma resultante de outros vetores que j se encaminhavam para as mesmas concluses. o momento, pois, de se adotar interpretao da Constituio e das leis em especial, do art. 19, incisos II e V, e o art. 33, incisos I a X e pargrafo nico, todos do Decreto-lei n. 220/75, do Estado do Rio de Janeiro, e do art. 1.723 do Cdigo Civil que os compatibilize com o momento histrico ora vivido e com o atual estgio da sociedade, atentando-se para a dico de KONRAD HESSE (A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 22-23), verbis: Finalmente, a interpretao tem significado decisivo para a consolidao e preservao normativa da Constituio. A interpretao constitucional est submetida ao princpio da tima concretizao da norma (Gebot optimaler Verwirklichung der Norm). Evidentemente, esse princpio no pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e pela construo conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Constituio, tm a sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tbula rasa. [...] Em outras palavras, uma mudana das relaes fticas pode ou deve provocar mudanas na interpretao da Constituio. Ao mesmo tempo, o sentido da proposio jurdica estabelece o limite da interpretao e, por conseguinte, o limite de qualquer mutao normativa. [...] Os fatos concretos, como antes afirmado, apontam para o enquadramento jurdico e, com isso, o oferecimento de segurana jurdica s unies homoafetivas na moldura jurdica estabelecida para as unies heterossexuais, mngua de qualquer distino. E, especificamente quanto aos dispositivos de legislao estadual assinalados, at mesmo uma questo de coerncia, pois o prprio Estado do Rio de Janeiro, posteriormente, editou as leis acima

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ADPF 132 / RJ mencionadas que reconhecem, para os fins do regime prprio de previdncia social de seus servidores, a unio homoafetiva. Saliente-se, ainda, que no se h de objetar que o art. 226, 3, constituiria obstculo equiparao das unies homoafetivas s unies estveis heterossexuais, por fora da previso literal (entre homem e mulher). Assiste razo aos proponentes das aes em exame em seus comentrios redao do referido dispositivo constitucional. A norma foi inserida no texto constitucional para tirar da sombra as unies estveis e inclu-las no conceito de famlia. Seria perverso conferir a norma de cunho indiscutivelmente emancipatrio interpretao restritiva, a ponto de concluir que nela existe impeditivo legitimao jurdica das unies homoafetivas, lgica que se h de estender ao art. 1.723 do Cdigo Civil Urge, pois, renovar esse mesmo esprito emancipatrio e, nesta quadra histrica, estender a garantia institucional da famlia tambm s unies homoafetivas. importante que se diga que o prprio Supremo Tribunal Federal j se manifestou favoravelmente produo vlida de efeitos de relaes homoafetivas, em decises monocrticas multicitadas nestes autos (Pet 1.984, Rel. Min. MARCO AURLIO, j. 10.02.2003 e ADI 3.300, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 03.02.2006). Algumas observaes, ao final, so necessrias. O reconhecimento da unio homoafetiva como unio estvel, para os fins de plena aplicabilidade do art. 1.723 do Cdigo Civil, traz no apenas os benefcios constitucionais e legais dessa equiparao, mas tambm os respectivos nus, guardadas as devidas propores. Em outras palavras, o reconhecimento, em cada caso concreto, de uma unio estvel homoafetiva jamais prescindir da comprovao pelos meios legal e moralmente admitidos da existncia de convivncia contnua, duradoura e estabelecida com o propsito de constituio de entidade familiar. Evidentemente, o requisito da publicidade da relao tambm relevante, mas merecer algum temperamento, pois compreensvel que muitos relacionamentos tenham sido mantidos em segredo, com vistas preservao dos envolvidos do preconceito e da intolerncia em alguns casos, a plena

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ADPF 132 / RJ publicidade da unio poderia prejudicar a vida profissional e/ou as demais relaes pessoais dos indivduos, frustrando-lhes ainda mais o exerccio de seus direitos fundamentais. por essas tantas razes que voto pela procedncia dos pedidos formulados na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132 nesta, o respectivo pedido subsidirio e na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4277, de modo a que seja o art. 1.723 do Cdigo Civil vigente (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002) interpretado conforme a Constituio, para determinar sua aplicabilidade no apenas unio estvel estabelecida entre homem e mulher, como tambm unio estvel constituda entre indivduos do mesmo sexo.

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05/05/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO

ADITAMENTO AOVOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrgio Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores advogados, principalmente os que assumiram, ontem, tribuna, eu havia preparado, aqui, um voto bastante longo, principalmente pela responsabilidade que se me impe o Regimento de votar imediatamente seguinte ao Relator. Entretanto, luz da dinmica do julgamento de ontem, que foi, poder-se-ia dizer, extremamente emocionante, onde se fundiu, aqui, paixo e razo, entendi, tambm, importante deixar fluir a voz do corao de um magistrado em relao anlise dessa questo to sensvel para a sociedade, que talvez tenha se tornado mais sensvel at pela postura singular dos eminentes profissionais que assumiram tribuna, e eu queria pedir vnia a todos os profissionais que intervieram para fazer uma homenagem especfica ao Professor Lus Roberto Barroso, que conseguiu demonstrar exatamente aquilo que Piero Calamandrei, na sua obra "Ns, os juzes", afirma de forma muito singular o que distingue o advogado do magistrado: que o advogado trabalha com a paixo e o magistrado trabalha, em regra, com a razo. Mas tambm costumo dizer que, por debaixo da nossa toga - no Ministro Ayres? - tambm bate o corao de um homem. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Perfeito. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E no por outra razo que a prpria sentena significa aquilo que o juiz sentiu, aquilo que o sentimento do juzo. De sorte que vou me permitir fazer uma digresso sobre todos os pontos que foram aqui abordados, mas seguindo aquele ambiente que

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ADPF 132 / RJ norteou o julgamento de ontem e trazendo os aspectos pontuais que so necessrios soluo do litgio. Quando assumi a cadeira do Supremo Tribunal Federal, um dos dados que sempre a imprensa procurou destacar que eu fora Magistrado de carreira, Juiz de carreira. Isso, talvez, fosse importante para a classe, no sei, mas isso era uma tnica constante. E esse julgamento de ontem me imps um mergulho no meu passado, porquanto, como Juiz de carreira, eu poucas vezes frequentei um juzo de famlia. Eu trabalhei mais no juzo cvel e, paradoxalmente, no Superior Tribunal de Justia, durante dez anos, funcionei na Seo de Direito Pblico. Tambm no tivemos oportunidade de, em nenhum mandado de segurana, apreciarmos a questo que originariamente fora posta na ADPF do nosso Governador de Estado do Rio de Janeiro. Mas, nem por isso, ns deixamos de ter alguma experincia com relao a essa questo maior que a questo da famlia. E, talvez, num exemplo extremamente singular em relao ao que ontem se ps aqui, sob o enfoque da conceituao de famlia, que, na qualidade de Juiz cvel, eu prestava um planto de fim de semana, quando, ento, recebi uma senhora que pretendia a obteno de uma liminar sui generis. O que ela visava era poder velar o corpo daquele que fora o seu grande amor, mas que com ele no mantivera matrimnio; no era casada. Ele, inclusive, tinha parentes que visavam impedi-la de velar o corpo daquele que fora a pessoa amada durante toda a sua vida. E o amor era to intenso, que ela abriu mo de uma famlia tradicionalmente constituda; abriu mo de ter filhos. Mas o grande reclamo dela era exatamente esse. Ela dizia: Sr. Juiz, esse homem foi a minha famlia; eu vivi em funo desse homem, e ele comps a famlia que eu tive. E esse exemplo de outrora me faz, efetivamente, repensar sobre essa questo de uma equiparao de uma unio homo-afetiva a uma famlia, porque, naquele caso especfico, o ncleo central era o amor, a identidade e, sem dvida alguma, alguns projetos de vida que eles conseguiram realizar.

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ADPF 132 / RJ Esse caso, realmente, um caso que encerra uma questo de justia. Agora, evidentemente, que ns, por mais experincia que tenhamos no exerccio da funo judicial, ainda no conseguimos encontrar um conceito, uma definio para o que esse valor Justia. Mas isso no nos desmerece. Kelsen estudou a vida inteira o que era Justia, lavrou uma obra "O Sonho da Justia", outra obra "Iluso da Justia", "O Imprio da Justia" e a obra que lavrou no ocaso de sua vida "O Que a Justia". Diz ele: O importante no obter a resposta, seno no parar de questionar e no parar de perguntar. Ento, se essa uma questo de justia, o que ns temos de empreender exatamente uma resposta, buscar a resposta para essa questo que se afirma ser uma questo que encerra uma soluo de justia. A Suprema Corte, mesmo antes da honra que me foi conferida de integrar esta Casa, sempre debruou-se sobre a anlise dos denominados direitos fundamentais: direito vida, direito locomoo, direito ao livre exerccio profissional, dignidade humana. E talvez, na premissa de todos esses direitos que ns passamos a analisar, esteja o direito ora sub judice, o direito de ser. Tudo quanto se pede aqui que haja jurisdicidade no modo de ser. Tanto quanto pude pesquisar, o homossexualismo um trao da personalidade. O homossexualismo no uma crena, o homossexualismo no uma ideologia e muito menos uma opo de vida, na medida em que ns sabemos da existncia atual e pretrita de todas as formas de violncia simblica e violncia fsica contra os homossexuais. Mas, se a homossexualidade um trao da personalidade, isto significa dizer que ela caracteriza a humanidade de uma determinada pessoa. A homossexualidade no crime. Ento por que ser homossexual? E por que o homossexual no pode constituir uma famlia? O homossexual, em regra, no pode constituir uma famlia por fora de duas questes que so abominadas pela nossa Constituio: a intolerncia e o preconceito. A Constituio Federal brasileira, que de

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ADPF 132 / RJ uma beleza plstica mpar, destaca no seu prembulo, como iderio da nossa nao, como promessa constitucional, que o Brasil, sob a inspirao de Deus, se props a erigir uma sociedade plural, uma sociedade justa, uma sociedade sem preconceitos, com extrema valorizao da dignidade da pessoa humana. E para enfeixar esse conjunto de clusulas ptreas, o artigo 5 dispe que todos os homens so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza e nada mais faz do que especificar aquilo que consta em todas as declaraes fundamentais dos direitos do homem - na Declarao da ONU, no nosso Pacto de So Jos da Costa Rica, na Declarao da frica e de Madagascar, na Declarao dos Povos Muulmanos -, todos os homens, seres humanos, so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Volta-se, ento, pergunta: se assim - e assim o -, por que os homossexuais no podem formar uma unio homoafetiva equiparvel a uma famlia? E o que uma famlia? O que uma famlia, no Brasil, quando ns sabemos que a Constituio Federal s consagrou a unio estvel porque 50% das famlias brasileiras so espontneas? Nesses lares, nessas casas desse percentual do povo brasileiro, nunca passou um juiz, nunca passou um padre, mas naquela casa h amor, h unidade, h identidade, h propsito de edificao de projetos de vida. Naquela casa, muito embora no tenha passado nenhum padre e nenhum juiz, naquela casa h uma famlia. E o conceito de famlia no mundo hodierno, diante de uma Constituio ps-positivista, um conceito de famlia que s tem validade conquanto privilegie a dignidade das pessoas que a compem. Assim como, hodiernamente, s h propriedade conquanto ela cumpra sua finalidade social, h famlia, conquanto ela cumpra sua finalidade social; a famlia, conquanto ela conceda aos seus integrantes a mxima proteo sob o ngulo da dignidade humana. Ora, se esse o conceito, se essa a percepo hodierna, a unio homoafetiva enquadrase no conceito de famlia. E qual a pretenso? A pretenso que se confira juridicidade a essa unio homoafetiva para que eles possam sair do segredo, para que possam sair do sigilo, para que possam vencer o dio e a intolerncia em nome da lei. E o que se pretende , mutatis

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ADPF 132 / RJ mutandis, a equiparao unio estvel, que exatamente foi consagrada em razo dessa realidade das famlias espontneas. E a unio homoafetiva uma realidade social - o eminente Procurador-Geral da Repblica ontem trouxe, e tambm tivemos essa informao de que h mais de sessenta mil unies homoafetivas no Brasil -, de sorte que, pelo menos sob esses ngulos ainda embrionrios, nada se justifica que no se possa equiparar a unio homoafetiva unio estvel. Muito embora pudssemos ficar apenas no ngulo jusfilosfico, que j seria extremamente convincente, como esse enxerto de alguns princpios ptreos da Constituio Federal, a realidade que inmeros princpios constitucionais, quase que a Constituio como um todo, conspiram em favor dessa equalizao da unio homoafetiva em relao unio estvel. Eu citaria - como aqui j o fez o Ministro Ayres - o princpio da isonomia, o princpio da liberdade, o princpio da dignidade da pessoa humana, o princpio da proteo que o Estado deve a essas minorias e inmeros outros princpios que aqui eu poderia enunciar. E como ns sabemos, hoje, a anlise de qualquer drama humano - que passa por essa ponte onde trafegam todas as misrias e todas as aberraes, que a ponte da Justia -, esses dramas humanos, hoje, eles no podem ser resolvidos sem perpassarem pelo tecido normativo da Constituio Federal. Hoje temos os princpios instrumentais de interpretao da Constituio Federal, e os prprios princpios materiais que informam o sistema jurdico, como um todo, iluminam o sistema jurdico. E, sob essa tica, o Homem, o Ser Humano, hoje se encontra como centro de gravidade de todo o ordenamento jurdico. Ento, absolutamente incompossvel solucionar essa questo sem passar por esses princpios constitucionais, dentre tantos, e estes que guardam, talvez, um pouco mais de afinidade com a questo aqui proposta. Com relao ao princpio da igualdade, eu colhi duas passagens do professor Ronald Dworkin quando nos concita a uma leitura moral da Constituio - o texto denomina-se Freedom's Law: the moral reading of the American Constitution. E o que diz o professor Dworkin? O governo - e ns somos o governo, ns praticamos atos de governo tambm, atos que

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ADPF 132 / RJ so inerentes ao Poder Pblico - se o legislador no faz, compete ao Tribunal suprir essa lacuna. E aqui "governo" significa a administrao dos interesses das partes que no conseguiram, por autocomposio, chegar a uma soluo. Diz o Professor Dworkin: O Governo deve tratar todos aqueles que se sujeitam ao seu domnio como detentores de igual status, moral e poltico; deve tentar, de boa-f, trat-los com igual considerao e deve respeitar quaisquer liberdades individuais, indispensveis a esses fins, incluindo, mas no limitado a elas, as liberdades mais especificadamente designadas na Emenda Constitucional americana - que, no caso, a 14 emenda. E, numa outra obra, um pouco mais recente, "A Virtude Soberana - A Teoria e a Prtica da Igualdade", o Professor Dworkin ressalta que: Ao desafio da considerao igualitria, dominado por esses dois princpios agindo em conjunto. O primeiro princpio requer que o Governo adote leis e polticas que garantam que o destino de seus cidados, conquanto que o Governo consiga atingir tal meta, no dependa de que eles sejam seu histrico econmico, sexo, raa ou determinado conjunto de especializaes ou deficincias. O segundo princpio exige que o Governo se empenhe novamente, se o conseguir, por tornar o destino dos cidados sensvel s opes que fizeram. Verifica-se, portanto, que, sob o prisma da igualdade, o reconhecimento da sociedade homoafetiva um consectrio dos ditames constitucionais; um respeito que se tem de ter pelas clusulas ptreas constitucionais. Por outro lado, a pretenso da sociedade da unio homoafetiva encontra guarida no princpio da dignidade da pessoa humana que, como todos ns sabemos, talvez seja uma das maiores conquistas na teoria dos direitos fundamentais e que foi obtida, na viso de Hannah Arendt, depois de inmeras lutas e inmeras barricadas. Tem-se presente que mesmo dever do Estado lutar para que se implementem todos esses direitos fundamentais e, dentre tantos, a dignidade humana. E o que estamos fazendo aqui no seno, luz da dignidade da pessoa humana, implementarmos essas polticas

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ADPF 132 / RJ necessrias consecuo desses objetivos, que conspiram em prol de princpios maiores: a igualdade, a liberdade e a dignidade. Nesse particular, no "Manual de Derecho Constitucional", que conglomera inmeros estudos de constitucionalistas, dentre outros, Conrad Hesse, e, em caso do jurista alemo Ernst Benda, ele afirma sobre a dignidade humana que: Est vedado ao Estado distinguir os indivduos em funo de seu presumido valor moral. O Estado no deve se arrogar o direito de pronunciar um juzo absoluto sobre os indivduos submetidos ao seu imprio. O Estado deve respeitar o ser humano, cuja dignidade se mostra no fato de tratar de realizar-se, na medida de suas possibilidade, inclusive quando tal esperana parea v, seja por predisposies genticas e suas metamorfoses, seja por culpa prpria, mas nunca dever o Estado emitir um juzo de valor concludente e negativo sobre o indivduo. Por outro lado, numa viso ps-positivista, surge no cenrio jurdico um novel princpio, principalmente em relao a essas minorias que no gozam de uma posio majoritria socialmente - da a discriminao e afronta a essas clusulas ptreas -, que no seno o princpio do reconhecimento. O Estado tem de empreender o reconhecimento a essas minorias, no af, exatamente, de propiciar-lhes jurisdicidade na situao ftica em que elas se encontram para que possam ser atendidas nas suas pretenses, em caso, a pretenso da equiparao da unio homoafetiva unio estvel. E, sobre a poltica de reconhecimento, numa obra coletiva, a professora norte-americana Nancy Fraser, exatamente e especificamente contra a injustia perpetrada contra os homossexuais, expe: Um exemplo que parece aproximar-se desse tipo ideal o de uma "sexualidade desprezada", compreendida atravs do prisma da Concepo Weberiana de status. Nessa concepo: "(...) a diferenciao social entre heterossexuais e homossexuais est fundada em uma ordem de status social, como padres institucionalizados de valor cultural que constituem a heterossexualidade como natural e normativa e a homossexualidade como perversa e desprezvel.

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ADPF 132 / RJ O resultado considerar gays e lsbicas como outros desprezveis aos quais falta no apenas reputao para participar integralmente da vida social, mas at mesmo o direito de existir." E sob esse enfoque, ontem, aqui da tribuna, foram rememorados momentos trgicos da histria da civilizao brasileira onde se tratava a homossexualidade no s atravs da violncia simblica, mas, o que pior, da violncia fsica perpassada por vrias geraes. E continua, ento, a professora americana: "Difusamente institucionalizados, tais padres heteronormativos de valor geram formas sexualmente especficas de subordinao de status, incluindo a vergonha ritual, prises, "tratamentos" psiquitricos, agresses e homicdios; excluso dos direitos e privilgios da intimidade, casamento e paternidade e de todas as posies jurdicas que deles decorrem; reduzidos direitos de privacidade, expresso e associao; acesso diminudo ao emprego, assistncia em sade, ao servio militar e educao; direitos reduzidos de imigrao, naturalizao e asilo; excluso e marginalizao da sociedade civil e da vida poltica; e a invisibilidade e/ou estigmatizao na mdia. Esses danos so injustia por noreconhecimento." Esses danos so injustia decorrente da no obedincia desse princpio do reconhecimento, ou seja, injustias decorrentes do no reconhecimento. Ns teramos inmeros outros princpios constitucionais que foram aqui j enunciados pelo Ministro Ayres Britto, e agora aqui relembrados, que justificariam a procedncia desse pedido no sentido de equiparar a unio homoafetiva unio estvel. E exatamente isso que se pede, luz dos princpios instrumentais da interpretao da Constituio, que se empreenda, em relao ao artigo 1.723, uma interpretao conforme a Constituio para estender unio homoafetiva os mesmos consectrios jurdicos da unio estvel. E se ns analisarmos historicamente, a gradao praticamente foi a mesma nessa conquista emancipatria das mulheres e agora essa conquista emancipatria dos homoafetivos, como uma decorrncia natural daquilo que est explcito, claro, que mereceria at mesmo a

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ADPF 132 / RJ interpretao literal do texto constitucional. Se isso no bastasse, o Supremo Tribunal Federal, nessa questo, no fixar nenhum marco espetacular de reescrever a histria da proteo das minorias no Brasil. Os nmeros do censo que aqui foram enunciados, por si ss, j demonstram que a unio homoafetiva um fato da vida. A unio homoafetiva uma realidade social. Tanto realidade que j h normao secundria que permite que os parceiros homoafetivos figurem como dependentes da Previdncia Social. A Receita Federal admite que eles possam ser declarados dependentes. E isso no um fenmeno do qual ns podemos nos vangloriar. Ns sabemos que a Suprema Corte americana confere nos exemplos no diuturnos, porque eles no tm milhares de aes como ns, tm poucas aes, poucos recursos, mas a Suprema Corte americana lavra exemplos de que a chancela constitucional da unio homoafetiva conspira em prol dos valores constitucionais. Eu tambm afianaria que a Constituio Federal, quando consagrou a unio estvel, ela positivamente no quis excluir a unio homoafetiva. Talvez o legislador constitucional tenha entendido at desnecessrio - se ele estabeleceu que todos os homens so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, que h uma liberdade sexual consagrada como clusula ptrea. que h direitos que se inferem dos princpios constitucionais, esse um dos direitos de ver reconhecida a unio homoafetiva com todos os seus consectrios, tal como ocorre com a unio estvel. E para no ficarmos, talvez, s com o progresso norteamericano, temos exemplos belos hoje na Europa, tambm, desse reconhecimento, o que denota que a sociedade evoluiu e a Suprema Corte, que a voz da sociedade, tambm acompanha essa evoluo. Trago apenas para um rpido conhecimento dos meus Colegas de Plenrio que a Lei n 13, de 1 julho de 2005, que alterou o Cdigo Civil espanhol, consagrou, at de maneira mais enftica, a unio homoafetiva. Mara Martn Snches, na sua tese de doutoramento "Matrimonio Homosexual y Constitucin", afirma: "... limitar a liberdade de atuao do indivduo atravs do no reconhecimento - como, at h muito pouco, no caso de contrair matrimnio entre

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ADPF 132 / RJ pessoas do mesmo sexo - ou atravs da omisso na Lei - neste caso, nas leis que, at h pouco, vinham disciplinando o casamento - s teria justificao se se argumentasse que dita limitao ou restrio da liberdade obedece proteo de algum valor, princpio ou bem constitucional, de modo que, efetuada uma ponderao de bens em jogo, seria conveniente estabelecer essa limitao. No entanto, no parece existir" - e isso se aplica para ns, tambm - "nenhum valor, princpio ou bem constitucional em risco, cuja proteo necessite de tal restrio. A esse respeito, faz-se preciso, ademais, ter presentes o resto de argumentos e fundamentos constitucionais j aportados anteriormente, tais como a igualdade e a proibio da discriminao, e a dignidade da pessoa, para alm desse direito genrico liberdade individual." Egrgio Plenrio, Senhores Ministros, senhores advogados, farei a juntada do voto por escrito, no sem antes findar assentando que, desde os bancos do bacharelado, sempre me encantou a mxima ub societas ibi ius, "onde h sociedade h o Direito". E, se a sociedade evoluiu, o Direito evolui, e a Suprema Corte evolui junto, porque ela a intrprete maior desse Direito que transcende aos limites intersubjetivos de um litgio entre partes. De sorte que, esse momento, que no deixa de ser de ousadia judicial - mas a vida uma ousadia, ou, ento, ela no nada -, o momento de uma travessia. A travessia que, talvez, o legislador no tenha querido fazer, mas que a Suprema Corte acenou, por meio do belssimo voto do Ministro Carlos Ayres, que est disposta a faz-lo. Isso me fez rememorar, Ministro Ayres, exatamente luz da doura e da beleza humana que Vossa Excelncia eclipsa nesse homem magnfico que Fernando Pessoa, quando afirma que h momentos em que devemos fazer a travessia. hora da travessia, e se no ousarmos faz-la, teremos ficado, para a eternidade, margem de ns mesmos. Os homoafetivos vieram aqui pleitear uma equiparao, pleitear que eles fossem reconhecidos luz da comunho que tm, da unidade, da identidade e, acima de tudo, porque eles querem erigir um projeto de vida.

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ADPF 132 / RJ Mas a Suprema Corte conceder aos homoafetivos mais do que um projeto de vida. Tenho certeza de que, a partir do voto de Vossa Excelncia, que acompanharei na sua integralidade, ns daremos a esse segmento de nobres brasileiros mais do que um projeto de vida, um projeto de felicidade. Acompanho integralmente Vossa Excelncia.

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PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO ANTECIPAO AO VOTO A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente, Senhores Ministros, aps os dois belos votos at aqui pronunciados - que eu cumprimento -, eu gostaria de, antes de iniciar, fazer uma referncia aos advogados que assumiram a tribuna, em uma comprovao de que sem os advogados, como sem o Ministrio Pblico, no h possibilidade de chegarmos a julgamentos com todas as peas e argumentos necessrios para que busquemos aquilo que o nosso objetivo: a realizao da justia material, a prestao da jurisdio.

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05/05/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO VOTO A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA: Nestas aes diretas de inconstitucionalidade, nas quais se pe em discusso a interpretao legitimadora do art. 1723 do Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10.1.2002), o ncleo da questo a se examinar se haveria guarida constitucional para a pretenso dos Autores, a saber, dar-se interpretao conforme Constituio ao art. 1723 do Cdigo Civil, permitindo se declare a sua incidncia tambm sobre a unio de pessoas do mesmo sexo, de natureza pblica, contnua e duradoura, formada com o objetivo de constituir famlia. Observo, inicialmente, que a conquista de direitos to difcil quanto curiosa. A luta pelos direitos rdua para a gerao que cuida de batalhar pela sua aquisio. E parece uma obviedade, quase uma banalidade, para as geraes que os vivem como realidades conquistadas e consolidadas. Bobbio afirmou, na dcada de oitenta do sc. XX, que a poca no era de conquistar novos direitos, mas tornar efetivos os direitos conquistados. Este julgamento demonstra que ainda h uma longa trilha, que permanente na histria humana, para a conquista de novos direitos. A violncia continua, minorias so violentadas, discriminaes persistem. Veredas h a serem palmilhadas, picadas novas h a serem abertas para o caminhar mais confortvel do ser humano. 1. Pe-se em questo o que preceitua o art. 1723 do Cdigo Civil, sua interpretao, seus efeitos:

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ADPF 132 / RJ
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

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O que se enfatiza, na multiplicidade de peas que compem os autos, a partir da petio inicial, que a unio entre pessoas do mesmo sexo haveria de ser respeitada e assegurada pelo Estado, com base na norma para a qual se pede a interpretao conforme Constituio, ao argumento de que definir a unio estvel entre homem e mulher e excluir outras opes contrariaria preceitos constitucionais fundamentais, como os princpios da liberdade, da intimidade, da igualdade e da proibio de discriminao. Pede-se seja obrigatrio o reconhecimento, no Brasil, da legitimidade da unio entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre homem e mulher e que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis estendam-se aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo. 2. O Ministro Relator vota no sentido de julgar procedentes as aes para dar interpretao conforme e o Ministro Luiz Fux tambm assim as julga, delimitando, contudo, ao que pedido, sem qualquer outra extenso que no tenha sido cuidado nos autos. 3. Tambm voto no sentido da procedncia das aes, com as delimitaes agora trazidas pelo Ministro Luiz Fux. 4. Fao-o enfatizando, inicialmente, que no se est aqui a discutir, nem de longe, a covardia dos atos, muitos dos quais violentos, contrrios a toda forma de direito, que a manifestao dos preconceitos tem dado mostra contra os que fazem a opo pela convivncia homossexual.

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ADPF 132 / RJ Contra todas as formas de preconceito, contra quem quer que seja, h o direito constitucional. E este um tribunal que tem a funo precpua de defender e garantir os direitos constitucionais. E, reitere-se, todas as formas de preconceito merecem repdio de todas as pessoas que se comprometam com a justia, com a democracia, mais ainda os juzes do Estado Democrtico de Direito. At porque, como afirmaram muitos dos advogados que assumiram a tribuna, a escolha de uma unio homoafetiva individual, ntima e, nos termos da Constituio brasileira, manifestao da liberdade individual. Talvez explicasse isso melhor Guimares Rosa, na descrio de Riobaldo, ao encontrar Reinaldo/Diadorim: enquanto coisa assim se ata, a gente sente mais o que o corpo a prprio : corao bem batendo. ...o real roda e pe diante. Essas so as horas da gente. As outras, de todo tempo, so as horas de todos...amor desse, cresce primeiro; brota depois. ... a vida no entendvel (Grande serto: veredas). certo; nem sempre a vida entendvel. E pode-se tocar a vida sem se entender; pode-se no adotar a mesma escolha do outro; s no se pode deixar de aceitar essa escolha, especialmente porque a vida do outro e a forma escolhida para se viver no esbarra nos limites do Direito. Principalmente, porque o Direito existe para a vida, no a vida para o Direito. 5. O que se est aqui a analisar e discutir porque h que se adotar a melhor interpretao da norma do art. 1723 do Cdigo Civil em consonncia com os princpios constitucionais para se concluir qual a interpretao daquela norma a ser adotada, afastando-se outras, que, em sua literalidade, tambm seriam possveis. 6. Anoto, como, de resto, j o assinalou em seu voto o Ministro Relator, que o art. 1723 do Cdigo Civil repete o que no 3 do art. 226 da

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ADPF 132 / RJ Constituio se contm. Mas afirmou o Ministro Ayres Britto que haveria de se dar pela procedncia das aes porque a regra do Cdigo Civil poderia conduzir a interpretaes excludentes dos direitos daqueles que escolhem viver em unies homoafetivas. E a largueza dos princpios constitucionais determinam que a interpretao a ser aproveitada quanto aos direitos fundamentais impem a interpretao conforme da regra em foco segundo a norma constitucional entendida numa largueza maior, fundamentada nos princpios magnos do sistema. Da porque h de se interpretar, a meu ver, a prpria norma do pargrafo 3 do art. 226 da Constituio brasileira para se concluir sobre a aplicabilidade do art. 1723 do Cdigo Civil. Dispe o art. 226 e seu pargrafo 3:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. ... 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

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4. Considerando o quadro social contemporneo, no qual se tem como dado da realidade unies homoafetivas, a par do que se pe, no Brasil, reaes graves de intolerncia quanto a pessoas que, no exerccio da liberdade que lhes constitucionalmente assegurada, fazem tais escolhas, parece-me perfeitamente razovel que se interprete a norma em pauta em consonncia com o que dispe a Constituio em seus princpios magnos. 5. Sistema que , a Constituio haver de ser interpretada como um conjunto harmnico de normas, no qual se pe uma finalidade voltada 4
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ADPF 132 / RJ concretizao de valores nela adotados como princpios. Ensina Jos Afonso da Silva que a tarefa da hermenutica constitucional consiste em desvendar o sentido mais profundo da Constituio pela captao de seu significado interno, da relao de suas partes entre si e, mais latamente, de sua relao com o esprito da poca ou seja, a compreenso histrica de seu contedo, sua compreenso gramatical na sua relao com a linguagem e sua compreenso espiritual na sua relao com a viso total da poca. Em outras palavras, o sentido da Constituio se alcanar pela aplicao de trs formas de hermenutica: a) a hermenutica das palavras; b) a hermenutica do esprito; c) a hermenutica do sentido segundo Richard Palmer que prefiro chamar de hermenutica contextual (SILVA, Jos Afonso da Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 15). No exerccio desta tarefa interpretativa, no me parece razovel supor que qualquer norma constitucional possa ser interpretada fora do contexto das palavras e do esprito que se pe no sistema. exato que o 3 do art. 226 da Constituio taxativo ao identificar que Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar. Tanto no pode significar, entretanto, que a unio homoafetiva, a dizer, de pessoas do mesmo sexo seja, constitucionalmente, intolervel e intolerada, dando azo a que seja, socialmente, alvo de intolerncia, abrigada pelo Estado Democrtico de Direito. Esse se concebe sob o plio de Constituio que firma os seus pilares normativos no princpio da dignidade da pessoa humana, que impe a tolerncia e a convivncia harmnica de todos, com integral respeito s livres escolhas das pessoas. Contrariamente ao que foi afirmado na tribuna, no exato que a referncia mulher, no 3 do art. 226 da Constituio, pretendesse

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ADPF 132 / RJ significar a superao de anterior estado de diferenciao inferiorizante de cada uma de ns. O histrico das discusses na Assemblia Constituinte demonstram que assim no foi. Nem de se afirmar que h mera repetio do que posto no inc. I do art. 5 e no 3 do art. 226. Cuidam-se de temas que se equilibram, mas no se confundem. Mas exato que a referncia expressa a homem e mulher garante a eles, s expressas, o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, com os consectrios jurdicos prprios. No significa, a meu ver, contudo, que se no for um homem e uma mulher, a unio no possa vir a ser tambm fonte de iguais direitos. Bem ao contrrio, o que se extrai dos princpios constitucionais que todos, homens e mulheres, qualquer que seja a escolha do seu modo de vida, tm os seus direitos fundamentais liberdade, a ser tratado com igualdade em sua humanidade, ao respeito, intimidade devidamente garantidos. 6. Para ser digno h que ser livre. E a liberdade perpassa a vida de uma pessoa em todos os seus aspectos, a includo o da liberdade de escolha sexual, sentimental e de convivncia com outrem. O que indigno leva ao sofrimento socialmente imposto. E sofrimento que o Estado abriga antidemocrtico. E a nossa uma Constituio democrtica. Garantidos constitucionalmente os direitos inerentes liberdade (art. 5, caput, da Constituio) h que se assegurar que o seu exerccio no possa ser tolhido, porque, maneira da lio de Ruy Barbosa, o direito no d com a mo direita para tirar com a esquerda. No seria pensvel que se assegurasse constitucionalmente a liberdade e, por regra contraditria, no mesmo texto se tolhesse essa

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ADPF 132 / RJ mesma liberdade, impedindo-se o exerccio da livre escolha do modo de viver, pondo-se aquele que decidisse exercer o seu direito a escolhas pessoais livres como alvo de preconceitos sociais e de discriminaes, sombra do direito. 7. A discriminao repudiada no sistema constitucional vigente, pondo-se como objetivo fundamental da Repblica, expresso, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, na qual se promova o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (Art. 3, inc. III). Se a Repblica pe, entre os seus objetivos, que o bem de todos haver de ser promovido sem preconceito e de qualquer forma de discriminao, como se permitir, paralelamente, seja tida como vlida a inteligncia de regra legal, que se pretenda aplicada segundo tais princpios, a conduzir ao preconceito e discriminao? Reala-se, aqui, o princpio da igualdade, porque se tem o direito de ser tratado igualmente no que diz com a prpria humanidade e o direito de ser respeitado como diferente em tudo a individualidade de cada um. A escolha da vida em comum com quem quer que seja uma eleio que concerne prpria condio humana, pois a afeio nutrida por algum o que pode haver de mais humano e de mais ntimo de cada um. Aqueles que fazem opo pela unio homoafetiva no pode ser desigualado em sua cidadania. Ningum pode ser tido como cidado de segunda classe porque, como ser humano, no aquiesceu em adotar modelo de vida no coerente com o que a maioria tenha como certo ou vlido ou legtimo. E a igual cidadania direito fundamental posta na prpria estrutura do Estado Democrtico de Direito (art. 1, inc. III, da Constituio). Seria

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ADPF 132 / RJ de se indagar se qualquer forma de preconceito poderia acanhar a cidadania de quem, por razes de afeto e opes de vida segundo o sentir, resolvesse adotar modo de convivncia estvel com outrem que no o figurino tido como o comum. 8. ainda o Professor Jos Afonso da Silva que leciona: o intrprete da Constituio tem que partir da idia de que ela um texto que tem algo a dizer-nos que ainda ignoramos. funo da interpretao desvendar o sentido do texto constitucional; a interpretao , assim, uma maneira pela qual o significado mais profundo do texto revelado, para alm mesmo do seu contedo material (Op. cit., p. 14). Da porque, ao interpretar o art. 226 da Constituio, aquele autor assinala que a entidade familiar fundada no casamento, portanto, no mais a nica consagrada pelo direito constitucional e, por consequncia, pela ordem jurdica em geral; porque da Constituio que irradiam os valores normativos que imantam todo o ordenamento jurdico. Ex facto oritur jus diz o velho brocado latino. A realidade a causadora de representaes jurdicas que, at um certo momento, permanecem margem do ordenamento jurdico formal; mas a presso dos fatos acaba por gerar certo reconhecimento da sociedade, que vai aceitando situaes antes repudiadas, at o momento em que o legislador as disciplina, exatamente para cont-las no campo do controle social. Quantos sofrimentos passaram mes solteiras que, com seus filhos, eram marginalizadas pela sociedade e desprezadas pelo Estado, porque essa comunidade no era concebida como entidade familiar, porque o sistema constitucional s reconhecia a famlia biparental? (Op. cit., p. 863). A interpretao correta da norma constitucional parece-me, portanto, na sequncia dos vetores constitucionais, ser a que conduz ao reconhecimento do direito liberdade de que cada ser humano titular para escolher o seu modo de vida, a includo a vida afetiva com o outro, constituindo uma instituio que tenha dignidade jurdica, garantindo-se, assim, a integridade humana de cada qual.

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9. Essa escolha, de resto, pe-se no espao de intimidade de cada um, o que tambm objeto de expresso reconhecimento e resguardo constitucional (art. 5, inc. X), que projeta para o plano social a eleio sentimental feita pelas pessoas e que merece no apenas a garantia do Estado do que pode ser escolhido, mas tambm a segurana estatal de que no sejam as pessoas alvo de destratamento ou discriminao pelo exerccio dessa sua liberdade. A anlise desta norma constitucional demonstra ser bem larga a esfera de inviolabilidade da pessoa que, nos termos do constitucionalismo positivo, abrange o modo de vida domstica, nas relaes familiares e afetivas em geral, fatos, hbitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivduo (SILVA, Jos Afonso da op. cit., p. 100). 10. Considero o pluralismo poltico tambm uma expresso que se estende alm dos limites da atividade poltica ou do espao poltico. Bem ao contrrio, tenho que o pluralismo haver de ser social para se expressar no plano poltico. E o pluralismo social compe-se com a manifestao de todas as opes livres dos indivduos, que podem viver segundo suas tendncias, vocaes e opes. Da a escolha da vida em comum de duas pessoas do mesmo sexo no poder ser tolhida, por fora de interpretao atribuda a uma norma legal, porque tanto contrariaria os princpios constitucionais que fundamentam o pluralismo poltico e social. E o pluralismo no apenas se pe, expressamente, no art. 1, inc. IV, da Constituio, como se tem tambm em seu prembulo, a sinalizar a trilha pela qual h de se conduzir o intrprete.

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As escolhas pessoais livres e legtimas, segundo o sistema jurdico vigente, so plurais na sociedade e, assim, tero de ser entendidas como vlidas. 11. Na esteira, assim, da assentada jurisprudncia dos tribunais brasileiros, que j reconhecem para fins previdencirios, fiscais, de alguns direitos sociais a unio homoafetiva, tenho como procedentes as aes, nos termos dos pedidos formulados, para reconhecer admissvel como entidade familiar a unio de pessoas do mesmo sexo e os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis serem reconhecidos queles que optam pela relao homoafetiva. como voto.

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PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO E X PL I C A O O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vossa Excelncia me permite um aparte? Desde o comeo, eu fiquei preocupado com essa disposio e cheguei at comentar com o Ministro Ayres Britto, tendo em vista, como amplamente confirmado, que o texto reproduz, em linhas bsicas, aquilo que consta do texto constitucional; o texto da lei civil reproduz aquilo que consta do texto constitucional. E, de alguma forma, a meu ver, eu cheguei a pensar que era um tipo de construto meramente intelectual-processual, que levava os autores a propor a ao, uma vez que o texto, em princpio, reproduzindo a Constituio, no comportaria esse modelo de interpretao conforme. Ele no se destinava a disciplinar outra instituio que no fosse a unio estvel entre homem e mulher, na linha do que estava no texto constitucional. Da no ter polissemia, da no ter outro entendimento que no aquele constante do texto constitucional. Talvez o nico argumento que possa justificar a tese da interpretao conforme isso foi lanado da tribuna, com exemplos que, quando se invoca a possibilidade de se ter a unio estvel entre homem ou entre pessoas do mesmo sexo, invoca-se esse dispositivo como bice, como proibio. preciso, talvez, que ns deixemos essa questo de forma muito clara porque isso ter implicaes neste e em outros casos quanto utilizao e, eventualmente, manipulao da interpretao conforme, que se trata inclusive de uma interpretao conforme com muita peculiaridade, porque o texto quase um decalque da norma constitucional e, portanto, no h nenhuma dvida quanto quilo que o legislador quis dizer, na linha daquilo que tinha positivado o constituinte. E o texto, em si mesmo, nessa linha, no excludente pelo menos essa foi a minha primeira pr-compreenso da possibilidade de se

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ADPF 132 / RJ reconhecer, mas no com base no texto, nem com base na norma constitucional, mas com base em outros princpios, a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Mas eu no diria que isso decorre do texto legal e nem que est nele albergada alguma proibio, mas to somente por isso que me parece e pelo menos esse o meu juzo inicial e, obviamente, provisrio que o nico argumento forte a justificar aqui a interpretao conforme Constituio, no caso, o fato de o dispositivo do Cdigo Civil estar sendo invocado para impossibilitar o reconhecimento. Do contrrio, ns estaramos a fazer um tipo de interpretao conforme muito extravagante. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Mas exatamente isso que foi enfatizado e que eu vou dizer no meu voto. Por isso, exatamente o que o Ministro disse, o que eu vou dizer na sequncia, no meu voto, eu fiz a referncia exatamente para dizer o porqu. Exatamente dentro disso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Agradeo a oportunidade.

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PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO

ANTECIPAO AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, principio cumprimentando os excelentes votos do Ministro Relator, do Ministro Fux e da Ministra Crmen Lcia. Tambm cumprimento as belssimas sustentaes orais que foram feitas da tribuna, assim como o pronunciamento do douto Procurador-Geral da Repblica. Inicio dizendo que perfilho o entendimento inicial do Ministro Britto, julgando prejudicada, em parte, a ADPF, para analisar apenas aqueles pontos relevantes e j explicitados nas duas ADI's que foram acolhidas para exame, tal como, enfim, esclarecido pelo eminente Relator, Ministro Britto. E, no mais, passo a proferir o meu voto, que coincide, em grande parte, com o de Sua Excelncia, com algumas nuances que procurarei tambm deixar claras.

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PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: A pretenso que se busca materializar neste julgamento diz respeito, em sntese, possibilidade de conferir-se uma interpretao conforme Constituio Federal ao art. 1.723 do Cdigo Civil, bem como a dispositivos do Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado do Rio de Janeiro, a fim de estenderse o regime jurdico das unies estveis s relaes duradouras entre pessoas do mesmo sexo. Principio recordando que, na dico do art. 226, caput, da Carta da Repblica, a famlia, considerada base da sociedade, tem especial proteo do Estado. V-se, pois, que para solucionar a questo posta nos autos preciso, antes de tudo, desvendar o conceito jurdico-constitucional de famlia. De incio, cumpre fazer uma resenha da noo de famlia abrigada nas Constituies anteriores presentemente em vigor, registrando, desde logo, que todas que trataram do tema vinculavam a idia de famlia ao instituto do casamento. Seno vejamos: i) Constituio de 1937: Art. 124. A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. s famlias numerosas sero atribudas compensaes na proporo dos seus encargos. ii)Constituio de 1946: Art. 163. A famlia constituda pelo casamento de vinculo indissolvel e ter direito proteo especial do Estado. iii)Constituio de 1967: Art. 167. A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Podres Pblicos. iv) Emenda Constitucional 1/1969: Art. 175. A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Podres Pblicos (grifos meus).

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A vigente Carta Republicana, todavia, no estabelece essa vinculao com o casamento para definir o conceito de famlia tal como o faziam as anteriores. Na verdade, a partir de uma primeira leitura do texto magno, possvel identificar, pelo menos, trs tipos de famlia, a saber: a constituda pelo casamento, a configurada pela unio estvel e, ainda, a que se denomina monoparental. Essa constatao, alis, j foi feita pelo Min. Ayres Britto, no julgamento do RE 397.762/BA, Rel. Min. Marco Aurlio, nos seguintes termos:
Por esse mais largo espectro de inteleco da famlia como categoria de Direito Constitucional, ajuzo que a primeira modalidade de famlia de sua formao , para a nossa Lei Maior, o casamento civil (O casamento civil e gratuita a sua celebrao, conforme dico do 1 do art. 226). A segunda forma de entidade familiar a que vem no pargrafo imediato, a design-la como unio estvel (Para efeito da proteo do Estado reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento). Uma terceira modalidade a doutrinariamente chamada de famlia monoparental, que o Magno Texto Republicano regula por esta forma: Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes ( 3).

E disse mais esse ilustrado membro da Suprema Corte:


(...) a unio estvel se define por excluso do casamento civil e da formao da famlia monoparental. o que sobra dessas duas formataes, de modo a constituir uma terceira via: o tertium genus do companheirismo, abarcante assim dos casais desimpedidos para o casamento civil, ou, reversamente, ainda, sem condies

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jurdicas para tanto (grifos no original)

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De tal entendimento, todavia, dissentiram, em parte, tanto o relator, Min. Marco Aurlio, como os demais Ministros que, poca, integravam a egrgia Primeira Turma deste Tribunal. Para este magistrado a possibilidade de converso da unio estvel em casamento constituiria condio sine qua non para o reconhecimento de tal entidade familiar, sob pena de ter-se mera relao de concubinato. Nessa mesma linha, o Min. Menezes Direito assentou que ns no temos condies de equiparar uma entidade familiar unio estvel a uma situao de fato (...). Em idntico diapaso manifestou-se a Min. Crmen Lcia no tocante unio estvel, afirmando que a Constituio quer que um homem e uma mulher possam unir-se e que essa unio, adquirindo estabilidade, possa vir a se converter em casamento. Tal como o Min. Menezes Direito, entendi, naquele julgamento, que o legislador constituinte remeteu a definio da entidade familiar denominada unio estvel, respeitadas as balizas do texto magno, para o mbito do direito positivo infraconstitucional, o qual expresso em consignar, seja no art. 1 da Lei 9.278/96, seja no art. 1.723 do Cdigo Civil, que tal instituto caracteriza-se pela convivncia pblica contnua e duradoura e estabelecida como o objetivo de constituio de famlia, sempre entre o homem e a mulher (grifei). exatamente o que estabelece, como parmetro, a nossa Carta Republicana, no citado art. 226, 3, averbando que se trata de uma a unio entre o homem e a mulher, ou seja, uma relao duradoura desenvolvida entre pessoas de gnero distinto, qual se assegura a converso em casamento, nos termos da lei (grifei). Assim, segundo penso, no h como enquadrar a unio entre 3
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ADPF 132 / RJ pessoas do mesmo sexo em nenhuma dessas espcies de famlia, quer naquela constituda pelo casamento, quer na unio estvel, estabelecida a partir da relao entre um homem e uma mulher, quer, ainda, na monoparental. Esta, relembro, como decorre de expressa disposio constitucional, corresponde que formada por qualquer dos pais e seus descendentes. No se trata, evidentemente, de interpretar a Carta Magna luz do direito ordinrio - o que configuraria prtica proscrita segundo os mais elementares princpios de hermenutica constitucional mas, como afirmou o Min. Menezes Direito, ao debruar-se sobre o tema, no RE acima mencionado, cuida-se de integrar os conceitos explicitados na Lei Maior com o Direito de Famlia, por indicao do prprio legislador constituinte. Verifico, ademais, que, nas discusses travadas na Assemblia Constituinte a questo do gnero na unio estvel foi amplamente debatida, quando se votou o dispositivo em tela, concluindo-se, de modo insofismvel, que a unio estvel abrange, nica e exclusivamente, pessoas de sexo distinto. Confira-se abaixo:
O SR. CONSTITUINTE GASTONE RIGHI: - Finalmente a emenda do constituinte Roberto Augusto. o art. 225 (sic), 3. Este pargrafo prev: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento Tem-se prestado a amplos comentrios jocosos, seja pela imprensa, seja pela televiso, com manifestao inclusive de grupos gayss do Pas, porque com a ausncia do artigo poder-se-ia estar entendendo que a unio poderia ser feita, inclusive, entre pessoas do mesmo sexo. Isto foi divulgado, por noticirio de televiso, no showstico, nas revistas e jornais. O bispo Roberto Augusto, autor deste pargrafo, teve a preocupao de deixar bem definido, e se no : Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei

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facilitar sua converso em casamento. Claro que nunca foi outro o desiderato desta Assemblia, mas, para se evitar toda e qualquer malvola interpretao deste austero texto constitucional, recomendo a V. Exa. que me permitam aprovar pelo menos uma emenda. O SR. CONSTITUINTE ROBERTO FREIRE: - Isso coao moral irresistvel. O SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARES): - Concedo a palavra ao relator. O SR. CONSTITUINTE GERSON PERES: - A Inglaterra j casa homem com homem h muito tempo. O SR. RELATOR (BERNARDO CABRAL): - Sr. Presidente, estou de acordo. O SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARES): - Todos os que estiverem de acordo permaneam como esto. (Pausa). Aprovada (Palmas). 1

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Os constituintes, como se v, depois de debaterem o assunto, optaram, inequivocamente, pela impossibilidade de se abrigar a relao entre pessoas do mesmo sexo no conceito jurdico de unio estvel. No h, aqui, penso eu, com o devido respeito pelas opinies divergentes, como cogitar-se de uma de mutao constitucional ou mesmo de proceder-se a uma interpretao extensiva do dispositivo em foco, diante dos limites formais e materiais que a prpria Lei Maior estabelece no tocante a tais procedimentos, a comear pelo que se contm no art. 60, 4, III, o qual erige a separao dos Poderes dignidade de clusula ptrea, que sequer pode ser alterada por meio de emenda constitucional. certo que o Judicirio no mais, como queriam os pensadores liberais do sculo XVIII, mera bouche de la loi, acrtica e mecnica, admitindo-se uma certa criatividade dos juzes no processo de interpretao da lei, sobretudo quando estes se deparam com lacunas no ordenamento jurdico. No se pode olvidar, porm, que a atuao
1 Dirio da Assembleia Nacional Constituinte (Suplemento B), p. 209.

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ADPF 132 / RJ exegtica dos magistrados cessa diante de limites objetivos do direito posto. Em outras palavras, embora os juzes possam e devam valer-se das mais variadas tcnicas hermenuticas para extrair da lei o sentido que melhor se aproxime da vontade original do legislador, combinando-a com o Zeitgeist vigente poca da subsuno desta aos fatos, a interpretao jurdica no pode desbordar dos lindes objetivamente delineados nos parmetros normativos, porquanto, como ensinavam os antigos, in claris cessat interpretatio. E, no caso sob exame, tenho que a norma constitucional, que resultou dos debates da Assemblia Constituinte, clara ao expressar, com todas as letras, que a unio estvel s pode ocorrer entre o homem e a mulher, tendo em conta, ainda, a sua possvel convolao em casamento. Como, ento, enquadrar-se, juridicamente, o convvio duradouro e ostensivo entre pessoas do mesmo sexo, fundado em laos afetivos, que alguns a meu ver, de forma apropriada - denominam de relao homoafetiva? Ora, embora essa relao no se caracterize como uma unio estvel, penso que se est diante de outra forma de entidade familiar, um quarto gnero, no previsto no rol encartado no art. 226 da Carta Magna, a qual pode ser deduzida a partir de uma leitura sistemtica do texto constitucional e, sobretudo, diante da necessidade de dar-se concreo aos princpios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da preservao da intimidade e da no-discriminao por orientao sexual aplicveis s situaes sob anlise. Entendo que as unies de pessoas do mesmo sexo que se projetam no tempo e ostentam a marca da publicidade, na medida em que

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constituem um dado da realidade fenomnica e, de resto, no so proibidas pelo ordenamento jurdico, devem ser reconhecidas pelo Direito, pois, como j diziam os jurisconsultos romanos, ex facto oritur jus. Creio que se est, repito, diante de outra entidade familiar, distinta daquela que caracteriza as unies estveis heterossexuais. A diferena, embora sutil, reside no fato de que, apesar de semelhante em muitos aspectos unio estvel entre pessoas de sexo distinto, especialmente no que tange ao vnculo afetivo, publicidade e durao no tempo, a unio homossexual no se confunde com aquela, eis que, por definio legal, abarca, exclusivamente, casais de gnero diverso. Para conceituar-se, juridicamente, a relao duradoura e ostensiva entre pessoas do mesmo sexo, j que no h previso normativa expressa a ampar-la, seja na Constituio, seja na legislao ordinria, cumpre que se lance mo da integrao analgica. Como se sabe, ante a ausncia de regramento legal especfico, pode o intrprete empregar a tcnica da integrao, mediante o emprego da analogia, com o fim de colmatar as lacunas porventura existentes no ordenamento legal, aplicando, no que couber, a disciplina normativa mais prxima espcie que lhe cabe examinar, mesmo porque o Direito, como curial, no convive com a anomia. Arrimo-me, para tanto, no ensinamento do mestre Canotilho, segundo o qual
A integrao existe quando determinadas situaes: (1) que se devem considerar constitucionalmente reguladas, (2) no esto previstas (3) e no podem ser cobertas pela interpretao, mesmo extensiva, de preceitos constitucionais (considerados na sua letra e no seu ratio). Interpretao e integrao consideram-se hoje como dois

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momentos da captao ou obteno do direito, isto , no se trata de dois procedimentos qualitativamente diferentes, mas apenas de etapas graduais de obteno do direito constitucional. A relativizao das diferenas entre processo interpretativo e processo integrativo particularmente frisante quando se trata de estabelecer limites entre uma interpretao extensivaintegrao analgica. Reala-se tambm que nos princpios da analogia existe sempre uma certa ambivalncia funcional, pois, por um lado, so princpios de interpretao da lei e, por outro, so meios de preenchimento de sentido da mesma lei. Com efeito, em face do carter incompleto, fragmentrio e aberto do direito constitucional, o intrprete colocado perante dupla tarefa: (1) em primeiro lugar, fixar o mbito e o contedo de regulao da norma (ou normas) a aplicar (determinao do mbito normativo); (2) em segundo lugar, se a situao de facto, carecedora de deciso (legislativa, governamental ou jurisprudencial), no se encontrar regulada no complexo normativoconstitucional, ele deve complementar a lei constitucional preenchendo ou colmatando as suas lacunas. Uma lacuna normativo-constitucional s existe quando se verifica uma incompletude contrria ao plano de ordenao constitucional. Dito por outras palavras: a lacuna constitucional autnoma surge quando se constata a ausncia, no complexo normativo-constitucional, de uma disciplina jurdica, mas esta pode deduzir-se a partir do plano regulativo da constituio e da teleologia da regulamentao constitucional (grifos no original). 2

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Visto isso, resta, ento, estabelecer se o rol de entidades familiares, definido no art. 226 da Constituio, taxativo ou meramente exemplificativo. Valho-me, no ponto, de um trecho, abaixo transcrito, de instigante artigo da lavra de Suzana Borges Viegas de Lima:
"Para demonstrar que as relaes homoafetivas constituem verdadeiras entidades familiares, temos como ponto de partida o rol descrito no artigo 226 da Constituio Federal, que, em nossa opinio,
2 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 1234-1235.

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no numerus clausus, e sim um rol exemplificativo, dada a natureza aberta das normas constitucionais. Para tanto, essencial que se considere a evoluo da famlia a partir de seus aspectos civis e constitucionais, buscando nos fenmenos da publicizao e constitucionalizao do Direito de Famlia, e, tambm, na repersonalizao das relaes familiares, os elementos para a afirmao das relaes homoafetivas. A partir disso, encontramos um vasto campo para uma anlise mais aprofundada da proteo legal das relaes homoafetivas, assim como dos direitos que delas emanam, segundo o ordenamento jurdico vigente". 3

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Tal , tambm, o abalizado entendimento de Paulo Luiz Netto Lobo, para quem
A regra do 4 do art. 226 integra-se clusula geral de incluso, sendo esse o sentido do termo tambm nela contido. Tambm tem o significado de igualmente, da mesma forma, outrossim de incluso de fato sem excluso de outros. Se dois forem os sentidos possveis (incluso ou excluso), deve ser prestigiado o que melhor responda realizao da dignidade da pessoa humana, sem desconsiderao das entidades familiares reais no explicitadas no texto. Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art. 226 da Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais entidades familiares so tipos implcitos includos no mbito de abrangncia do conceito amplo e indeterminado de famlia indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida, conduzindo tipicidade aberta, dotada de ductibilidade e adaptabilidade. 4
3 LIMA, Suzana Borges Viegas de. Por um estatuto jurdico das relaes homoafetivas: uma perspectiva civil-constitucional. In: Frederico Henrique Viegas de Lima. (Org.). Direito Civil Contemporneo. 1 ed. Braslia: Gran Cursos/Encanto das Letras, 2009, p. 355-361. 4 LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. http://jus.uol.com.br/revista/texto/2552/entidades-familiares-constitucionalizadas,

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ADPF 132 / RJ

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Nesse sentido, alis, observa o Professor lvaro Villaa Azevedo que:


(...) a Constituio de 1988, mencionando em seu caput que a famlia a base da sociedade, tendo especial proteo do Estado, nada mais necessitava o art. 226 de dizer no tocante formao familiar, podendo o legislador constituinte ter deixado de discriminar as formas de constituio da famlia. Sim porque ao legislador, ainda que constituinte, no cabe dizer ao povo como deve ele constituir sua famlia. O importante proteger todas as formas de constituio familiar, sem dizer o que melhor. 5

No h, ademais, penso eu, como escapar da evidncia de que a unio homossexual, em nossos dias, uma realidade de elementar constatao emprica, a qual est a exigir o devido enquadramento jurdico, visto que dela resultam direitos e obrigaes que no podem colocar-se margem da proteo do Estado, ainda que no haja norma especfica a assegur-los. Com efeito, a ningum dado ignorar ouso dizer - que esto surgindo, entre ns e em diversos pases do mundo, ao lado da tradicional famlia patriarcal, de base patrimonial e constituda, predominantemente, para os fins de procriao, outras formas de convivncia familiar, fundadas no afeto, e nas quais se valoriza, de forma particular, a busca da felicidade, o bem estar, o respeito e o desenvolvimento pessoal de seus integrantes. O prprio Estado, diga-se, no ltimo censo, levado a efeito no ano de 2010, por meio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE,
acesso em 5/5/2011. 5 AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da Famlia de Fato, de acordo com o atual Cdigo Civil, Lei 10.406, de 10/1/2002. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 240.

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ADPF 132 / RJ intentou avaliar, quantitativamente, essa forma de relacionamento entre pessoas do mesmo gnero, constatando, ao trmino da pesquisa, que existem, em um universo de mais ou menos 190 milhes de habitantes, cerca de 60 mil casais homossexuais autodeclarados no Pas. 6 Assim, muito embora o texto constitucional tenha sido taxativo ao dispor que a unio estvel aquela formada por pessoas de sexos diversos, tal ressalva no significa que a unio homoafetiva pblica, continuada e duradoura no possa ser identificada como entidade familiar apta a merecer proteo estatal, diante do rol meramente exemplificativo do art. 226, quando mais no seja em homenagem aos valores e princpios basilares do texto constitucional. O que se pretende, ao empregar-se o instrumento metodolgico da integrao, no , evidncia, substituir a vontade do constituinte por outra arbitrariamente escolhida, mas apenas, tendo em conta a existncia de um vcuo normativo, procurar reger uma realidade social superveniente a essa vontade, ainda que de forma provisria, ou seja, at que o Parlamento lhe d o adequado tratamento legislativo. Cuida-se, em outras palavras, de retirar tais relaes, que ocorrem no plano ftico, da clandestinidade jurdica em que se encontram, reconhecendo-lhes a existncia no plano legal, mediante seu enquadramento no conceito abrangente de entidade familiar. Esse proceder metodolgico encontra apoio no respeitvel entendimento de Konrad Hesse, segundo o qual o que no aparece de forma clara como contedo da Constituio o que deve ser determinado mediante a incorporao da realidade de cuja ordenao se trata.7 Dito de outro modo, no dado ao intrprete constitucional, a pretexto de ausncia de previso normativa, deixar de dar soluo aos problemas que emergem da realidade fenomnica, sob pena, inclusive, em nosso caso, de
6 http://www.censo2010.ibge.gov.br, acesso em 05/05/2011. 7 HESSE, Conrar. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1989, p. 162.

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ADPF 132 / RJ negar vigncia ao disposto no art. 5, XXXV, da Lei Maior. Convm esclarecer que no se est, aqui, a reconhecer uma unio estvel homoafetiva, por interpretao extensiva do 3 do art. 226, mas uma unio homoafetiva estvel, mediante um processo de integrao analgica. Quer dizer, desvela-se, por esse mtodo, outra espcie de entidade familiar, que se coloca ao lado daquelas formadas pelo casamento, pela unio estvel entre um homem e uma mulher e por qualquer dos pais e seus descendentes, explicitadas no texto constitucional. Cuida-se, enfim, a meu juzo, de uma entidade familiar que, embora no esteja expressamente prevista no art. 226, precisa ter a sua existncia reconhecida pelo Direito, tendo em conta a ocorrncia de uma lacuna legal que impede que o Estado, exercendo o indeclinvel papel de protetor dos grupos minoritrios, coloque sob seu amparo as relaes afetivas pblicas e duradouras que se formam entre pessoas do mesmo sexo. Em suma, reconhecida a unio homoafetiva como entidade familiar aplicam-se a ela as regras do instituto que lhe mais prximo, qual seja, a unio estvel heterossexual, mas apenas nos aspectos em que so assemelhados, descartando-se aqueles que so prprios da relao entre pessoas de sexo distinto, segundo a vetusta mxima ubi eadem ratio ibi idem jus, que fundamenta o emprego da analogia no mbito jurdico. Isso posto, pelo meu voto, julgo procedente as presentes aes diretas de inconstitucionalidade para que sejam aplicadas s unies homoafetivas, caracterizadas como entidades familiares, as prescries legais relativas s unies estveis heterossexuais, excludas aquelas que exijam a diversidade de sexo para o seu exerccio, at que sobrevenham disposies normativas especficas que regulem tais relaes.

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PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO

DEBATE O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ministro Ricardo Lewandowski, Vossa Excelncia me permite fazer apenas uma explicitao como relator? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO O caso julgado pela Primeira Turma e reconheo que divergiu o Ministro Carlos Ayres Britto envolvia servidor pblico falecido que poca do evento morte, era casado e a concubina. Ento, no voto que proferi, estabeleci a diferena entre companheira e concubina. Apontei que, como h glosa legal relativamente existncia do concubinato, concubina, que no equiparada companheira, no se teria como proceder diviso da penso deixada pelo servidor. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Vossa Excelncia fique tranquilo que eu no tirarei maiores concluses a partir desta afirmativa. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Existia empecilho maior ao casamento. Havia a figura, margem da ordem jurdica, da concubina. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - verdade. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ele vivia, naquele caso que ns julgamos na primeira Turma, com as duas.

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ADPF 132 / RJ O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Agora havia uma curiosidade ali, lembra-se, Ministro Marco Aurlio? O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Lembre, Ministro, os nomes. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Ele se chamava Valdemar do Amor Divino e ela se chamava Joana da Paixo Luz, ou seja, estava escrito nas estrelas que Valdemar do Amor Divino se encontraria com Joana da Paixo Luz. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - O dado interessante que, com a mulher legtima, Valdomiro teve dez filhos e, com a concubina, nove filhos. Elas pretendiam dividir a penso. Mas estou fazendo apenas referncia a esse julgamento para termos um rastreamento histrico das discusses que travaram em torno do tema. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas havia bice transformao da relao jurdica em casamento. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - por isso que a Turma decidiu que a penso seria adjudicada apenas quela mulher que tinha o casamento legtimo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A viva. E o Tribunal de Justia assentara que, como o fenmeno era muito comum na regio no mencionarei o Estado, para no me referir tambm ao Tribunal de Justia, por consequncia , caberia a diviso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - O Tribunal de Justia local optou por uma Justia salomnica sem maiores indagaes jurdicas e constitucionais.

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ADPF 132 / RJ Continuo, ento, dentro deste fito de fazer uma resenha histrica. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Agora, o mais interessante: em uma casa, havia oito filhos e na outra, nove, creio que os nmeros eram esses. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Dez e nove, salvo engano, na recuperao que fiz da informao.

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PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO VOTO

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Senhor Presidente, a Corte se rene, hoje, para decidir questo da mais elevada significncia social e, principalmente, para a anlise acerca da efetividade da Constituio e dos preceitos que decorrem do ncleo estruturante da dignidade da pessoa humana. Inicialmente, gostaria de ressaltar que estamos diante de uma situao que demonstra claramente o descompasso entre o mundo dos fatos e o universo do Direito. Visivelmente nos confrontamos aqui com uma situao em que o Direito no foi capaz de acompanhar as profundas e estruturais mudanas sociais, no apenas entre ns brasileiros, mas em escala global. precisamente nessas situaes que se agiganta o papel das Cortes constitucionais, segundo o conhecido jurista e pensador israelense Aaron Barak. Para Barak, as Cortes Supremas e Constitucionais devem fazer a ponte entre o mundo do Direito e a Sociedade, isto , cumpre-lhes fazer o que ele mesmo qualifica como BRIDGING THE GAP BETWEEN LAW AND SOCIETY. Ao falar de descompasso, no me refiro, por bvio, prpria existncia das unies e parcerias homoafetivas, que, como j ressaltado por diversos especialistas, existem desde sempre. Falo da progressiva abertura da sociedade, no sem dificuldade, em reconhecer, respeitar e aceitar os indivduos que possuem orientao sexual homoafetiva e decidem viver publicamente as relaes com seus companheiros ou companheiras. Relaes estas que em nada diferem das relaes afetivas heterossexuais, a no ser pelo fato de serem compostas por pessoas do mesmo sexo. Essa realidade social inconstestvel. Essas unies sempre existiram e existiro. O que varia e tem variado o olhar que cada sociedade lana sobre elas em cada momento da evoluo civilizatria e

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ADPF 132 / RJ em cada parte do mundo. Note-se que, segundo a vastssima bibliografia existente sobre o enquadramento jurdico-constitucional das reivindicaes das pessoas de orientao homossexual, sobretudo em lngua inglesa, houve uma significativa mudana de paradigma ao longo das ltimas dcadas no tratamento do tema e na natureza das respectivas reivindicaes. Com efeito, se certo que num primeiro momento bastava aos reivindicantes que a sociedade lhes demonstrasse um certo grau de tolerncia, hoje o discurso mudou e o que se busca o reconhecimento jurdico das respectivas relaes, de modo que o ordenamento jurdico outorgue s relaes homoafetivas o mesmo reconhecimento que oferece s relaes heteroafetivas. Vejamos o que diz o ordenamento jurdico-constitucional brasileiro sobre essa questo. De forma explcita, aparentemente nada. Existe um projeto de lei, de autoria da ex-deputada e hoje Senadora Marta Suplicy, que objetiva regulamentar as unies homoafetivas, mas que est em trmite no Congresso Nacional desde 1994. Quanto Constituio Federal, muitos podero argumentar que ela silente sobre a matria. Porm, cumpre indagar o seguinte: o silncio da Constituio deve ser interpretado como indiferena, desprezo ou hostilidade? Quis mesmo o constituinte de 1988 manter em ostracismo, numa espcie de limbo jurdico, juridicamente banidas, as escolhas afetivas feitas por um nmero aprecivel de cidados, com as conseqncias jurdicas e materiais da decorrentes? Creio que no. E por acreditar que no foi esta a inteno do legislador constituinte, eu entendo que cumpre a esta Corte buscar na rica pallette axiolgica que informa todo o arcabouo constitucional criado em 1988; verificar se o desprezo jurdico que se pretende dar a essas relaes compatvel com a Constituio. A, sim, estar esta Corte a desempenhar uma das suas mais nobres misses: a de impedir o sufocamento, o desprezo, a discriminao pura e dura de um grupo minoritrio pelas maiorias estabelecidas. Nessa linha de pensamento, imperioso notar, de incio, que no h,

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ADPF 132 / RJ no texto constitucional, qualquer aluso ou mesmo proibio ao reconhecimento jurdico das unies homoafetivas. Mas no podemos esquecer, por outro lado, que a prpria Constituio estabelece que o rol de direitos fundamentais no se esgota naqueles expressamente por ela elencados. Isto , outros direitos podem emergir a partir do regime e dos princpios que ela prpria, Constituio, adotou, ou dos tratados internacionais firmados pelo Brasil. O reconhecimento dos direitos das pessoas que mantm relaes homoafetivas decorre, a meu sentir, do acolhimento no nosso sistema jurdico do postulado ou da idia de reconhecimento, uma emanao do princpio da dignidade humana, tema sobre a qual vem se debruando toda uma linhagem de ilustres autores nacionais e estrangeiros. Toda essa temtica, alis, vem do Multiculturalismo, do pensamento diferencialista, da noo de que todos, sem exceo, tm direito a uma igual considerao, tpico brilhantemente desenvolvido por Ronald Dworkin em uma de suas obras, e lapidarmente sustentado da tribuna pelo Professor Lus Roberto Barroso. Tambm da nossa querida Universidade do Estado do Rio de Janeiro, o professor Daniel Sarmento, um dos pioneiros no Brasil no tratamento dessa temtica de que hoje nos ocupamos, em brilhante artigo, disse o seguinte:
O no-reconhecimento [da unio homoafetiva] encerra tambm um significado muito claro: ele simboliza a posio do Estado de que a afetividade dos homossexuais no tem valor e no merece respeito social. Aqui reside a violao do direito ao reconhecimento que uma dimenso essencial do princpio da dignidade da pessoa humana. Isso porque, como ser social, que vive inserido numa cultura, em relao permanente com outros indivduos, a pessoa humana necessita do reconhecimento do seu valor para que possa desenvolver livremente a sua personalidade. SARMENTO, Daniel. Casamento e Unio Estvel entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais. In SARMENTO, Daniel, IKAWA, Daniela e PIOVESAN, Flvia (corrodenadores). Igualdade, Diferena e Direitos Humanos.

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ADPF 132 / RJ
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. pp. 619-660.

Como de conhecimento geral, o Judicirio brasileiro, em seus diversos nveis, vem, paulatinamente, firmando o devido reconhecimento dos direitos decorrentes dessas unies, invocando e adotando, por analogia, o art. 1.723 do Cdigo Civil. Comungo do entendimento do relator, em seu brilhante voto, de que a Constituio Federal de 1988 prima pela proteo dos direitos fundamentais e deu acolhida generosa ao princpio da vedao de todo tipo de discriminao. So inmeros os dispositivos constitucionais que afirmam e reafirmam o princpio da igualdade e da vedao da discriminao, como todos sabemos. Como j tive oportunidade de mencionar, a Constituio Federal de 1988 fez uma clara opo pela igualdade material ou substantiva, assumindo o compromisso de extinguir ou, pelo menos, de mitigar o peso das desigualdades sociais, das desigualdades fundadas no preconceito, estabelecendo de forma cristalina o objetivo de promover a justia social e a igualdade de tratamento entre os cidados. Este , a meu ver, o sentido claramente concebido no art. 3 da Constituio, quando inclui dentre os objetivos fundamentais da Repblica promover o bem de todos, sem preconceitos de raa, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminao. Assim, nessa ordem de idias, eu concordo com o que foi sustentado da tribuna pelo ilustre professor Lus Roberto Barroso, isto , creio que o fundamento constitucional para o reconhecimento da unio homoafetiva no est no art. 226, 3 da Constituio, que claramente se destina a regulamentar as unies entre homem e mulher no submetidas aos rigores formais do casamento civil. Dispositivo que, segundo Gustavo Tepedino, representa o coroamento de um processo histrico surgido na jurisprudncia cvel e que objetivava a incluso social e a superao do preconceito existente contra os casais heterossexuais que conviviam sem a formalizao de sua unio pelo casamento. Entendo, pois, que o reconhecimento dos direitos oriundos de unies homoafetivas encontra fundamento em todos os dispositivos constitucionais que estabelecem a proteo dos direitos fundamentais, no 4
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ADPF 132 / RJ princpio da dignidade da pessoa humana, no princpio a igualdade e da no-discriminao. Normas, estas, auto-aplicveis, que incidem diretamente sobre essas relaes de natureza privada, irradiando sobre elas toda a fora garantidora que emana do nosso sistema de proteo dos direitos fundamentais. Com essas consideraes, Senhor Presidente, acompanho o relator. como voto.

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ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, eu tambm gostaria de ressaltar a importncia deste debate, a partir das sustentaes orais apresentadas e da participao dos diversos requerentes, requeridos e amici curiae, e mostrar, inclusive, a beleza desse processo constitucional que permite uma participao to ampla e plural no mbito da nossa jurisdio constitucional. Gostaria tambm de destacar a beleza do voto proferido pelo Ministro Ayres Britto e dizer da importncia desta questo. Tal como eu j tinha falado inicialmente, em aparte ao voto da Ministra Crmen Lcia, vi com alguma preocupao a formulao deste pedido de interpretao conforme, porque em princpio, a meu ver, o texto legal no fazia nada mais do que reproduzir a norma constitucional que prev a unio estvel entre homem e mulher tal como j foi destacado agora, de forma bastante precisa, no voto do Ministro Lewandowski , fazendo, ento, a genealogia da criao do prprio modelo jurdico que est no texto constitucional. De modo que, diante da no equivocidade, da no ambiguidade do prprio texto, pareceria muito estranha a interveno do Tribunal para fazer essa segunda subleitura do texto, que realmente faz uma alterao substancial. Mas me curvo como j disse tambm ao argumento trazido aqui de que essa norma tem servido para fundamentar decises no sentido negativo pretenso formulada em juzo, com o objetivo de se reconhecer a formalizao da unio. Ento, ela est tendo esse tipo de aplicao de forma generalizada tanto que, no pedido do Governador do Estado do Rio, formula-se a impugnao das prprias decises judiciais.

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ADPF 132 / RJ E eu comemoro tambm essa deciso. Os senhores sabem que sou um crtico muito ferrenho daquele argumento de que, quando em vez, lanamos mo: essa coisa de que no podemos fazer isto porque estamos nos comportando como legislador positivo ou coisa que o valha. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO De qualquer forma, penso que essa proclamao revela viso mope quanto atuao do Supremo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - . No h nenhuma dvida de que aqui o Tribunal est assumindo um papel, ainda que provisoriamente, pode ser que o legislador venha a atuar, mas inequvoco que o Tribunal est dando uma resposta de carter positivo. Na verdade, essa afirmao eu j tive oportunidade de destacar tem de ser realmente relativizada diante de prestaes que envolvem a produo de norma ou a produo de um mecanismo de proteo; tem de haver a uma resposta de carter positivo. E se o sistema, de alguma forma, falha na composio desta resposta e se o Judicirio chamado, de alguma forma, a substituir ao prprio sistema poltico, bvio que a resposta s poder ser esta de carter positivo. Na verdade, essa prpria afirmao j envolve um certo engodo metodolgico. Eu dizia que at a frmula puramente cassatria, quando se cassa uma norma por afirm-la inconstitucional na linha tradicional de Kelsen , essa prpria frmula j envolve tambm uma legislao positiva no sentido de se manter um status quo contrrio posio que estava a ser... O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Que uma consequncia natural do sistema. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Que uma consequncia desse processo. Portanto, isso importante que se diga. Nas sustentaes de ontem, agitou-se o tema da questo do reconhecimento do direito da minoria. Tenho voto escrito sobre isso, j

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ADPF 132 / RJ destaquei em outro momento inclusive como um ethos fundamental, bsico, da jurisdio constitucional. E, no caso especfico, notrio que o que se pede um modelo mnimo de proteo institucional como instrumento para evitar uma caracterizao continuada de discrmen, de discriminao. Evidentemente essa proteo poderia ser feita ou talvez devesse ser feita primariamente pelo prprio Congresso Nacional, mas tambm se destacou da tribuna as dificuldades que ocorrem nesse processo decisrio, em razo das mltiplas controvrsias que se lavram na sociedade em relao a esse tema. E a a dificuldade do modelo representativo, muitas vezes, de atuar, de operar. Aqueles que acompanharam as eleies nacionais certamente viram as dificuldades por que passou a candidata, ento, agora a Presidente Dilma Rousseff, quando teve que, de alguma forma, se pronunciar sobre este tema, fazendo declaraes, as mais diversas e muito provavelmente contraditrias, sobre este assunto, por conta do preconceito que est presente numa parcela significativa da sociedade. Isso explique, talvez, a dificuldade que o Congresso tem de deliberar, pelo menos de forma inaugural, primria, sobre esse tema. J se destacou aqui o nmero elevado de projetos, de proposies existentes no Congresso, desde propostas de emenda constitucional at vrias propostas de carter legislativo, sem que haja uma deliberao. Ento, ns temos essa questo posta. No seria extravagante, no mbito da jurisdio constitucional, diante inclusive das acusaes de eventual ativismo judicial, de excesso de interveno judicial, dizer que melhor saberia o Congresso encaminhar esse tema, como tm feito muitos parlamentos do mundo todo. Mas verdade, tambm, que o quadro que se tem, como j foi aqui descrito, de inrcia, de no deciso por razes polticas vrias que no valem, que no devem ser aqui rememoradas, ns conseguimos ento identificar. evidente, tambm, me parece, que aqui ns no estamos a falar apenas, Senhor Presidente, de falta de uma disciplina que permita o desenvolvimento de uma dada poltica pblica. Ns estamos a falar,

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ADPF 132 / RJ realmente, de direitos fundamentais bsicos. A doutrina nacional no tem se ocupado, talvez como devesse, de um dispositivo que consta do Direito Comparado, talvez a sua matriz esteja na Lei Fundamental de Bohn, que fala no direito que cada indivduo tem de autodesenvolvimento, Selbst Entfaltung seiner Persnlichkeit, quer dizer, autodesenvolvimento de sua personalidade. Claro que isso no nos impede de identificar esse direito no nosso sistema, a partir do direito de liberdade, mas bvio que a ideia de opo sexual est contemplada nessa ideia desse exerccio de liberdade, deste autodesenvolvimento. A falta de um modelo institucional que abrigue essa opo, que permita essa institucionalizao acaba militando ou acaba contribuindo para as restries para o quadro de discriminao. Ento, a rigor, a pretenso que se formula, aqui, tem base nos direitos fundamentais, a partir da prpria ideia do direito de liberdade, como j foi destacado, do direito de igualdade, tal como j destacou, fortemente, o eminente Ministro Relator, apontando que aqueles que fazem essa opo, se no encontrarem um modelo institucional adequado, acabaro sofrendo as mais diversas formas de discriminao. De outro lado, no difcil dizer que o prprio Estado, nesse contexto, se ns estamos a falar de direitos fundamentais, tem um dever de proteo correspectivo a esse direito ou a esses direitos elencados. Eu tinha tambm, Presidente, e vou explicitar, uma outra dificuldade que queria vencer. A nossa legitimao enquanto Corte Constitucional advm do fato de ns aplicarmos a Constituio, e Constituio enquanto norma. E, para isso, no podemos dizer que ns lemos no texto constitucional o que quisermos, tem que haver um consenso bsico. Por isso que essa questo bastante sensvel, porque, se abrirmos o texto constitucional, no que diz respeito a essa matria, no vamos ter dvida ao que se refere o nmero 226, 3, multicitado:
" 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento".

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Logo, a expresso literal no deixa nenhuma dvida de que ns estamos a falar de "unio estvel entre homem e mulher". A partir do prprio texto constitucional, portanto, no h dvida em relao a isso. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - S que no meu voto, a Ministra Crmen tambm, acho, o Ministro Fux, enfim, ns damos uma interpretao a esse texto para muito alm da literalidade, de modo que ele no exclui as outras ... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas a primeira interpretao exatamente... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR)- A primeira essa. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, por isso que eu estou problematizando. Evidente que podemos abordar de forma diversa, at dizer que talvez aqui seja uma meno genrica, ou tambm mas necessrio que se enfrente ... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Proteo da mulher, de incluso da mulher perante o homem, incluso social da mulher num mbito mais estreito, domstico, do ncleo domstico. Afirmao da mulher no ncleo domstico, perante o varo, para a Constituio eficazmente contrabater o nosso rano patriarcalista. uma das vertentes interpretativas, lanamos trs vertentes. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar, se Vossa Excelncia me permite. Como a regra jurdica aplicvel no integra a causa petendi, tambm possvel interpretar-se que esta ao foi proposta tendo em vista dar uma interpretao ao artigo 1.723 conforme a

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ADPF 132 / RJ Constituio Federal, luz dos princpios da Constituio Federal dos quais emergem direitos tambm. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Quer dizer, Constituio tem norma, Constituio tem regra, Constituio tem princpios e regras que formam as normas. Ento, o pedido e as razes de pedir so mais amplas do que o formato a do artigo 226. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me permite? A Carta contempla princpios explcitos e implcitos. Se formos, como ressaltado pelo Ministro Joaquim Barbosa, ao rol das garantias constitucionais, constataremos em bom vernculo pedagogicamente lanado. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu s acho que ns temos o dever, a obrigao de explicitar os fundamentos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Sim, a base. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A base; inclusive temos que dizer por que ns estamos fazendo esta leitura diante de um texto to claro como este, em que se diz: a unio estvel a unio estvel entre homem e mulher. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Sim, sem clusula excludente de outra situao. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que leva, portanto, alguns a entenderem, aqui, menos do que um silncio, um claro silncio eloquente, no sentido de vedar essa consequncia, que tambm no a consequncia inevitvel, tal como sabemos em vrios outros casos

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ADPF 132 / RJ em que ns fizemos a interpretao. Mas, tambm parto dessa premissa, tal como j assentei, de que aqui h outros direitos envolvidos, direitos de perfil fundamental associado ao desenvolvimento da personalidade, que justificam e justificariam a criao de um modelo idntico ou semelhante quele da unio estvel para essas relaes existentes, com base j no princpio da igualdade, j no princpio da liberdade, j no princpio da no discriminao por razo de opo sexual. Da decorre, ento, um dever de proteo. Mas preciso dizer isso de forma muito clara, sob pena de cairmos num voluntarismo e numa interpretao ablativa; quando ns quisermos, ns interpretamos o texto constitucional de outra maneira. No se pode atribuir esse arbtrio Corte, sob pena de nos deslegitimarmos. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Esse voluntarismo hermenutico, nem a Supremo Corte tem o direito de... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Claro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A atuao judicante sempre vinculada Constituio e legislao de regncia. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - sempre vinculada e objetiva. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Por isso que, quando comecei a pensar neste assunto, nesta perspectiva, diante da clareza do texto constitucional, cheguei at a especular, como j foi feito aqui tambm, salvo engano, agora no voto do prprio Ministro Lewandowski, sobre a chamada existncia, aqui, de uma possvel lacuna, at, na classificao, uma lacuna valorativa ou axiolgica. Porque, de fato, se ns reconhecermos que h esse direito ou que h direitos a uma proteo, que encontrem, ento, seus correspectivos deveres de proteo, e a essa lacuna ou a essa no disciplina impe-se algum tipo de soluo.

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ADPF 132 / RJ E, a, certamente ns podemos, ento, ter as diversas divergncias. Eu at ressaltava, numa aula que dei na UnB, no faz muito, a importncia desse modelo de proteo institucional. Quando estudante na Universidade de Braslia, lembro-me de que acompanhei aquela movimentao toda que se fez em torno da chamada "Emenda do Divrcio". Os senhores sabem quantas pessoas, naquela poca, tinham situaes familiares constitudas, mas no podiam se casar em razo do impedimento constante do texto constitucional? At por uma dessas ironias da histria, o movimento era to forte, liderado pelo Senador Nelson Carneiro, que j havia a maioria no Congresso para a aprovao, mas no a maioria constitucional. Como veio o pacote de abril, o Presidente Geisel cuidou de reduzir o quorum para aprovao de emenda constitucional, acabou, por ironia, viabilizando a aprovao desta emenda, que foi saudada como uma emenda de libertao de todas essas pessoas que aguardavam, de alguma forma, ansiosas, a regularizao daquele estado, de fato, que estava h muito consolidado. Ento, essa questo, a proteo, o modelo institucional aqui extremamente relevante, da a mencionar esse exemplo do divrcio. No so fceis todos os problemas que decorrem desta opo. E, talvez, seja muito difcil para a Corte fazer todo o elenco de distines que poderia ocorrer entre a unio estvel entre homem e mulher e entre as pessoas do mesmo sexo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Especialmente em processo objetivo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sem dvida alguma. Sabemos que toda a construo que se faz e que se fez, tradicionalmente, ao longo dos anos, sempre teve foco numa situao tpica. Vez era a situao da concubina, para qual se reconhecia a situao de dependncia; vez era a equiparao de situaes funcionais. E, assim, a jurisprudncia ia, de alguma forma, antecipando a prpria legislao, mas as decises tinham carter tpico.

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ADPF 132 / RJ A deciso multicitada do TRE, de que tive a honra de ser o Relator, um exemplo disso: era um caso de possvel impedimento entre pessoas do mesmo sexo que viviam em condio de unio estvel. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me permite, apenas para tornar estreme de dvidas o convencimento poca exteriorizado? Fiquei vencido por entender que norma que restrinja algo inerente cidadania deve ser interpretada de forma estrita. Mas no deixei de reconhecer a existncia da unio, mesmo em se tratando de pessoas do mesmo sexo. Esclareo, para no parecer porque vou votar dentro em pouco uma incongruncia com o que sustentei no mbito eleitoral. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Lembro-me inclusive de que, na poca, citava a jurisprudncia do STJ a propsito de tema, que destacava j a existncia da unio de fato. Mas, aqui, havia razes para justificar a aplicao da restrio, uma vez que ns estvamos diante de norma que tem como desiderato evitar o continusmo. E era inequvoco que havia aquela relao, tanto que as partes envolvidas no negavam o fato, apenas afirmavam que a legislao no continha ou no contemplava esse quadro de inelegibilidade. Ento, citei, Ministro Fux, um voto do notvel Ministro Ruy Rosado, do STJ, no REsp n 148.897. Ele dizia:
"A hiptese dos autos no se equipara quela, do ponto de vista do Direito de Famlia, mas nada justifica que se recuse aqui aplicao ao disposto na norma de direito civil que admite a existncia de uma sociedade de fato sempre que presentes os elementos enunciados no art. 1363 do CC: mtua obrigao de combinar esforos para lograr fim comum. A negativa da incidncia de regra assim to ampla e clara, significaria, a meu juzo, fazer prevalecer princpio moral (respeitvel) que recrimina o desvio da preferncia sexual, desconhecendo a realidade de que essa unio - embora criticada - existiu e

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produziu efeitos de natureza obrigacional patrimonial que o direito civil comum abrange e regula. Kelsen, reptado por Cossio, o criador da teoria egolgica, perante a congregao da Universidade de Buenos Aires, a citar um exemplo de relao interssubjetiva que estivesse fora do mbito do Direito, no demorou para responder: 'Oui, monsieur, I'amour'. E assim , na verdade, pois o Direito no regula os sentimentos. Contudo, dispe ele sobre os eleitos que a conduta determinada por esse afeto pode representar como fonte de direitos e deveres, criadores de relaes jurdicas previstas nos diversos ramos do ordenamento, algumas ingressando no Direito de Famlia, como o matrimnio e, hoje, a unio estvel, outras ficando margem dele, contempladas no Direito das Obrigaes, das Coisas, das Sucesses, mesmo no Direito Penal, quando a crise da relao chega ao paroxismo do crime, e assim por diante".

Ento, com base nesses fundamentos, eu entendi que o caso era de dar provimento aos recursos. Um outro aspecto que me parece importante de ser mencionado e eu j tive a oportunidade de destacar isso em outras ocasies que, diante de um texto constitucional aberto, que exige novas aplicaes, de quando em vez, ns nos encontramos diante dessas situaes de lacunas, s vezes, de lacunas de carter axiolgico. Ento, se por acaso no pudermos aplicar a norma tal como ela est posta, poderamos faz-lo numa perspectiva estritamente analgica, aplicando-a naquilo que coubesse, naquilo que fosse possvel. Eu j citei, em outro julgamento, aqui, a propsito desse tema, trabalho de Zagrebelsky no chamado "O Direito Dctil ", no qual ele diz o seguinte:
As sociedades pluralistas atuais isto , as sociedades marcadas pela presena de uma diversidade de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, mas sem que nenhum tenha fora suficiente para fazer-se exclusivo ou dominante e, portanto, estabelecer a base material da soberania

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estatal no sentido do passado isto , as sociedades dotadas em seu conjunto de um certo grau de relativismo, conferem Constituio no a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, seno a de realizar as condies de possibilidade da mesma.

Em seguida, observa:
No tempo presente, parece dominar a aspirao a algo que conceitualmente impossvel, porm altamente desejvel na prtica: a no-prevalncia de um s valor e de um s princpio, seno a salvaguarda de vrios simultaneamente".

o que ns temos neste caso. O fato de a Constituio proteger, como j foi destacado pelo eminente Relator, a unio estvel entre homem e mulher no significa uma negativa de proteo nem poderia ser unio civil, estvel, entre pessoas do mesmo sexo.
"O imperativo terico da no-contradio vlido para a scientia juris no deveria obstaculizar a atividade prpria da jurisprudentia de intentar realizar positivamente a concordncia prtica das diversidades, e inclusive das contradies que, ainda que assim se apresentem na teoria, nem por isso deixam de ser desejveis na prtica. Positivamente: no, portanto mediante a simples amputao de potencialidades constitucionais, seno principalmente mediante prudentes solues acumulativas, combinatrias, compensatrias, que conduzam os princpios constitucionais a um desenvolvimento conjunto e no a um declnio conjunto .

E ele diz, ento, nessa linha:


Da reviso do conceito clssico de soberania (interna e externa), que o preo a pagar pela integrao do pluralismo em uma nica unidade possvel uma unidade dctil, como se afirmou deriva tambm a exigncia de que seja abandonada a soberania de um nico princpio poltico dominante, de onde

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possam ser extradas, dedutivamente, todas as execues concretas sobre a base do princpio da excluso do diferente, segundo a lgica do aut-aut, do 'ou dentro ou fora'. A coerncia 'simples' que se obteria deste modo no poderia ser a lei fundamental intrnseca do direito constitucional atual, que , precipuamente, a lgica do et-et e que contm por isso mltiplas promessas para o futuro. Neste sentido, fala-se com acerto de um 'modo de pensar do possvel' a frmula que foi adotada pelo notvel professor Peter Hberle, no chamado Pensamento do Possvel (Mglichkeitsdenken), como algo particularmente adequado ao direito do nosso tempo. Esta atitude mental 'possibilista' diz Zagrebelsky 'representa' para o pensamento o que a 'concordncia prtica' representa para a ao.

Ento, digo o seguinte: Em verdade, talvez seja Peter Hberle o mais expressivo defensor dessa forma de pensar o Direito Constitucional nos tempos hodiernos, entendendo ser o pensamento jurdico do possvel expresso, consequncia, pressuposto e limite para uma interpretao constitucional aberta (Hberle, P. Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Mglichkeitsdenken, in: Die Verfassung des Pluralismus, Knigstein/TS, 1980, p. 9). Nessa medida, e essa parece ser uma das importantes consequncias da orientao perfilhada por Hberle, uma teoria constitucional das alternativas pode converter-se numa teoria constitucional da tolerncia(Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6). Veja que isto extremamente importante: uma teoria constitucional das alternativas pode converter-se numa teoria constitucional da tolerncia. Esse um texto que Hberle tem na Die Verfassung des Pluralismus. Da perceberse tambm que alternativa enquanto pensamento possvel afigura-se relevante, especialmente no evento interpretativo: na escolha do mtodo, tal como verificado na controvrsia sobre a tpica 12
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ADPF 132 / RJ enquanto fora produtiva de interpretao(Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 7). E Hberle diz isso de forma muito clara:
O pensamento do possvel o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possvel pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res publica existe um ethos jurdico especfico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade, sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possvel ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para novas realidades, para o fato de que a realidade de hoje poder corrigir a de ontem, especialmente a adaptao s necessidades do tempo de uma viso normativa, sem que se considere o novo como o melhor(Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 3).

Nessa linha, diz Hberle, para o estado de liberdade da res publica afigura-se decisivo que a liberdade de alternativa seja reconhecida por aqueles que defendem determinadas alternativas. Da ensinar que no existem apenas alternativas em relao realidade, existem tambm alternativas em relao a essas alternativas(Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6). O pensamento do possvel tem uma dupla relao com a realidade. Uma de carter negativo: o pensamento do possvel indaga sobre o tambm possvel, sobre alternativas em relao realidade, sobre aquilo que ainda no real. O pensamento do possvel depende tambm da realidade em outro sentido: possvel apenas aquilo que pode ser real no futuro (Mglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann ). a perspectiva da realidade futura que permite separar o impossvel do possvel. (Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p.10). Ento, destaquei essa questo para resolver, poca, dois casos bsicos, um aqui e outro no Tribunal Superior Eleitoral. Aqui era um caso muito mais tcnico, era aquela hiptese que se 13
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ADPF 132 / RJ colocara dos procuradores do trabalho que eram indicados para cargo de juiz dos TRTs. A Constituio muito clara. Diz que eles s poderiam ser indicados se tivessem dez anos na carreira. Como houve uma multiplicao de Tribunais Regionais do Trabalho, deu-se o inevitvel. Em pouco tempo, j no havia tantos procuradores com dez anos. A, ento, o Conselho do Ministrio Pblico editou uma resoluo dizendo mais ou menos o bvio: no havendo procuradores com mais de dez anos, indicam-se aqueles que estejam j efetivados. Essas indicaes foram feitas, foram compostas listas sxtuplas desta maneira: o Presidente da Repblica escolheu hoje, assim chamados desembargadores do trabalho, com base nessa norma e houve, ento uma ADI da AMB contra essa norma, do Conselho Superior do Ministrio Pblico. E o Supremo, num primeiro momento, declarou a inconstitucionalidade dessa norma, dizendo que era evidente que ela contrariava a literalidade do texto constitucional. O Procurador-Geral poca o Doutor Geraldo Brindeiro ops embargos infringentes na linha do nosso Regimento na ocasio eram permitidos os embargos infringentes e coube a mim, ento, fazer o relato e trazer o voto desses embargos infringentes; admitidos os embargos infringentes porque a deciso fora, ainda, luz do Regimento Interno, antes do advento da Lei n 9.868, hoje no cabvel; eu trouxe, ento, essas consideraes para dizer que aqui era notrio que havia uma lacuna, faltou uma norma, de carter transitrio, que dissesse aquilo que havia sido dito pela norma do Ministrio Pblico, quer dizer, falta de procuradores com mais de dez anos, nomeiam-se outros, at porque, do contrrio, as alternativas eram dramticas, ou no se nomeavam os procuradores para essas vagas e a ideia do quinto, do pluralismo do Tribunal no seria cumprida ou haveria indicao de um ou de outro sem que se desse ao Presidente da Repblica alternativa de fazer uma escolha dentro do que quer o mecanismo de checks and balances que est no texto constitucional. Ento, acabamos por acolher os embargos infringentes para julgar constitucional a norma, invocando, ento, esse argumento que destacava essa leitura, esse chamado "pensamento do possvel possibilista" e, tambm, a

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ADPF 132 / RJ possibilidade de que aqui se tivesse uma lacuna constitucional que necessitava da revelao de uma norma implcita, de colmatao. E, para isso, ento, poca, eu citei tambm uma passagem da obra de Perelman; na chamada Lgica Jurdica, Perelman narra um caso interessantssimo e chega, ento, seguinte concluso:
Durante a guerra de 1914-1918, como a Blgica estava quase toda ocupada pelas tropas alems, com o Rei e o governo belga no Havre, o Rei exercia sozinho o poder legislativo, sob forma de decretos-leis." A impossibilidade de reunir as Cmaras, em conseqncia da guerra, impedia incontestavelmente que se respeitasse o artigo 26 da Constituio (O poder legislativo exercido coletivamente pelo Rei, pela cmara dos Representantes e pelo Senado). Mas nenhum dispositivo constitucional permitia sua derrogao, nem mesmo em circunstncias to excepcionais. O artigo 25 enuncia o princpio de que os poderes so exercidos da maneira estabelecida pela Constituio, e o artigo 130 diz expressamente que a Constituio no pode ser suspensa nem no todo nem em parte. (A. Vanwelkenhuyzen, De quelques lacunes du droit constitutionnel belge, em Le problme des lacunes en droit, p. 347). Foi com fundamento nestes dois artigos da Constituio que se atacou a legalidade dos decretos-leis promulgados durante a guerra, porque era contrria ao artigo 26 que precisa como se exerce o poder legislativo (). (Perelman, Cham. Lgica Jurdica, trad. Vergnia K. Pupi. Ed. Martins Fontes, So Paulo, 2000, p.105). "Perelman responde indagao sobre a legitimidade da deciso da Corte, com base nos argumentos do ProcuradorGeral Terlinden. o que l na seguinte passagem do seu trabalho: 'Como pde a Corte chegar a uma deciso manifestamente contrria ao texto constitucional? Para compreend-lo, retomemos as concluses expostas antes do aresto pelo procurador-geral Terlinden, em razo de seu carter geral e fundamental'".

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E, a, reproduz, ento, a citao do parecer do Procurador-Geral:


"Uma lei sempre feita apenas para um perodo ou um regime determinado. Adapta-se s circunstncias que a motivaram e no pode ir alm. Ela s se concebe em funo de sua necessidade ou de sua utilidade; assim, uma boa lei no deve ser intangvel pois vale apenas para o tempo que quis reger. A teoria pode ocupar-se com abstraes. A lei, obra essencialmente prtica, aplica-se apenas a situaes essencialmente concretas. Explica-se assim que, embora a jurisprudncia possa estender a aplicao de um texto, h limites a esta extenso, que so atingidos toda vez que a situao prevista pelo autor da lei venha a ser substituda por outras fora de suas previses. Uma lei constituio ou lei ordinria nunca estatui seno para perodos normais, para aqueles que ela pode prever. Obra do homem, ela est sujeita, como todas as coisas humanas, fora dos acontecimentos, fora maior, necessidade. Ora, h fatos que a sabedoria humana no pode prever, situaes que no pde levar em considerao e nas quais, tornando-se inaplicvel a norma, necessrio, de um modo ou de outro, afastando-se o menos possvel das prescries legais, fazer frente s brutais necessidades do momento e opor meios provisrios fora invencvel dos acontecimentos".

Nessa linha, conclui Perelman:


Se devssemos interpretar ao p da letra o artigo 130 da Constituio, o acrdo da Corte de Cassao teria sido, sem dvida alguma, contra legem. Mas, limitando o alcance deste artigo s situaes normais e previsveis, a Corte de Cassao introduz uma lacuna na Constituio, que no teria estatudo para situaes extraordinrias, causadas pela fora dos acontecimentos, por fora maior, pela necessidade .

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Ento, eu destacava outros aspectos, inclusive desse chamado "Pensamento do Possvel" na jurisprudncia do Supremo, citando o Recurso Extraordinrio Criminal n 147.776, da Relatoria do Ministro Seplveda Pertence, no qual se admitiu a possibilidade de que aquela disposio que autorizvamos, Ministro Luiz Fux, o Ministrio Pblico artigo 68 do Cdigo de Processo Penal a representar as vtimas pobres no processo para indenizao ou ressarcimentos. O Supremo entendeu que o artigo 68 subsistia, a despeito da nova disciplina que vedava ao Ministrio Pblico atuar como representante judicial da parte, entendendo que aqui havia, pelo menos enquanto no estabelecida a defensoria pblica de forma geral, a possibilidade dessa compreenso ou desse pensamento do possvel. No Eleitoral, eu me lembro, tambm, que tivemos um outro caso em que se aplicou essa mesma estrutura argumentativa. De que se cuidava? Pedido formulado por vrias pessoas para que aqueles casos da chamada deficincia grave houvesse uma dispensa ou uma iseno de participao no processo eleitoral. So familiares que reclamam que determinadas pessoas esto to doentes ou acometidas de limitaes to graves que deveriam ficar isentas de participar do processo eleitoral a cada dois anos, a obrigao de comparecer ou de fazer a justificao. A leitura do artigo 14 diziam muitos dos colegas no Eleitoral impossibilitava essa compreenso, porque no facultava sequer ao legislador, tal como fizera o texto anterior, essa flexibilizao. De novo, tambm, aqui citei essa indagao para dizer que o texto constitucional tornou o voto facultativo para os maiores de 70 anos, presumindo, pelo menos, uma possvel limitao ou incmodo, o que parecia justificar tambm, na hiptese, a possibilidade de que vislumbrssemos aqui a existncia de uma lacuna, de uma imperfeio, de uma incompletude que justificaria ento a exceo pretendida. Ento, a meu ver, se no fosse possvel resolver a controvrsia aqui posta luz da aplicao da disposio citada, do artigo 226, 3, poderamos, sem dvida, encaminhar a soluo, tal como fez o Ministro Ricardo Lewandowski, a partir da aplicao, per analogiam, por analogia, 17
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ADPF 132 / RJ poderamos chegar a essa aplicao. Ento, a meu ver, preciso que ns, pelo menos, explicitemos essa questo delicada, porque ela se faz presente no nosso sistema. Presidente, com isso eu chego parte final do meu voto, para dizer que, em linhas gerais, estou de acordo com o pronunciamento do Relator quanto ao resultado, embora esteja a pontuar aqui uma srie de preocupaes e de divergncias em relao fundamentao, ou pelo menos algumas explicitaes em relao fundamentao. Todavia, tambm tenho um certo temor, que por dever e honestidade intelectual acho que devo explicitar, de que a equiparao pura e simples das relaes, tendo em vista a complexidade do fenmeno social envolvido, pode nos preparar surpresas as mais diversas. O exerccio de imaginao institucional certamente nos estimula, mas, ao mesmo tempo, nos desanima, porque quando fazemos os paradigmas e comeamos a fazer as equiparaes e as elucubraes, certamente e sabemos como limitada a nossa capacidade de imaginar os fatos -, comeamos a ver que pretender regular isto, como poderia talvez faz-lo o legislador, exacerbar demais essa nossa vocao de legisladores positivos, para usar a expresso tradicional, com srio risco de descarrilharmos, produzindo lacunas. Ao mesmo tempo, fazermos simplesmente a equiparao, pode, tambm, fazer com que ns estejamos a equiparar situaes que vo revelar diversidades, tal como apontava o Ministro Ricardo Lewandowski. As escolhas aqui so de fato dramticas, difceis. De modo que eu, neste momento, limito-me a reconhecer a existncia dessa unio, por aplicao analgica, ou, se no houver outra possibilidade, mesmo extensiva, da clusula constante do texto constitucional, sem me pronunciar sobre outros desdobramentos. Me pus a pensar sobre questes que afligem os prprios cultores do Direito Comparado; eu me lembro de que estava em Portugal quando foi promulgada a lei do casamento de pessoas do mesmo sexo, e l saiu a restrio quanto adoo. Sistemas diversos tm dado disciplinas especficas ao tema. Eu vejo aqui, por exemplo, a lei recente da Argentina, que contm claro que

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ADPF 132 / RJ trata de todo tema do matrimnio, com as modificaes nada mais, nada menos, do que quarenta e dois artigos. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - uma Lei de julho de 2010. Confere os mesmos direitos e deveres do casamento entre heterossexuais. L, a possibilidade de adoo ainda polmica. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro Gilmar Mendes, assinalei no meu voto que ns estamos ocupando um espao que do Congresso Nacional. Vossa Excelncia mesmo acentuou, com muita propriedade, que h uma espcie de inrcia ou inapetncia do Parlamento em regular essa matria, por razes que no nos compete examinar. Ento eu afirmei, assentei e conclui que a nossa comutao desta lacuna meramente provisria, porque, na verdade, quem tem o poder de legislar nesta matria, originariamente, o Congresso Nacional. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Agora, no foi o meu voto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Talvez com o pronunciamento do Supremo a inibio fique afastada. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Pelo meu voto e dos que me seguiram no h lacuna e, portanto, no h necessidade de colmatao. Ns demos um tipo de interpretao superadora da literalidade, apontando que a prpria Constituio contm elementos interpretativos que habilitam esse julgamento do Supremo a concluir pela paridade de situaes jurdicas, sem lacuna e, portanto, sem a necessidade de preenchimento ou colmatao. Mas Vossa Excelncia disse bem, so fundamentos diferentes. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. Concordo com Vossa Excelncia que a Constituio contm normas muito claras e

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ADPF 132 / RJ direitos fundamentais que permitem a pretenso formulada. Se aqui vamos aplicar, por extenso, a norma constante do texto constitucional sobre a unio estvel ou vamos fazer por analogia ou de outra forma uma discusso, porque nos resultados vamos nos aproximar de forma fundamental. Sobre essa questo do Congresso, Presidente, interessante observar os dilemas que marcam a atuao da jurisdio constitucional. De quando em vez se afirma que o Supremo Tribunal Federal est exorbitando de suas funes, e se alega, ento, que ns estamos a interferir em demasia na disciplina do sistema poltico. Foi assim na discusso, por exemplo, sobre a fidelidade partidria; recentemente se invocava a autonomia do Congresso Nacional no caso da Lei da Ficha Limpa, e aqui, de novo, at uma dessas revelaes da perverso do sistema. Se os senhores compulsarem os debates no Congresso Nacional, os senhores vero que no poucos parlamentares diziam, clara e sonoramente, que estavam fazendo aquela lei para atender a um tipo de presso, mas que o Supremo a derrubaria. quase que uma perverso do sistema representativo. Vamos atender s presses imediatas, mas o Supremo vai derrubar, porque ela inconstitucional. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ainda bem que acreditam em nosso taco. Ainda bem! O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E a gente nem sempre confirma a expectativa. Mas, neste caso, ns temos uma outra singularidade, porque h um tipo de inrcia legislativa, isso reivindica, ento, a atuao da Corte. E me parece que a pretenso est formulada de maneira correta. Seria muito fcil responder que essa matria deveria ser regulada por norma, ser editada pelo Congresso nacional, e ns sabemos quais seriam os resultados, tal como tem ocorrido com tantas decises que temos proferido em sede de mandado de injuno. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me

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ADPF 132 / RJ permite? Antes da Carta de 1988, tnhamos como direito de todo trabalhador urbano e rural a participao nos lucros. Esse preceito ficou sem regulamentao a vida inteira, mais de 40 anos. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Portanto, aqui me parece ser um caso muito claro, Presidente, de proteo dos direitos fundamentais. Sabemos e isso foi dito de forma muito clara a partir de algumas sustentaes da tribuna e tambm destacado no voto do Relator que a falta de um modelo institucional que proteja essa relao estimula e incentiva o quadro de discriminao. O limbo jurdico, aqui, inequivocamente, contribui para que haja um quadro de maior discriminao; talvez contribua at mesmo para as prticas violentas que, de vez em quando, temos tido notcia em relao a essas pessoas. So prticas lamentveis, mas que ocorrem. Ento, dever de proteo do Estado e, ultima ratio, dever da Corte Constitucional e da jurisdio constitucional dar essa proteo se, de alguma forma, ela no foi engendrada ou concebida pelo rgo competente. Parece-me que no h exorbitncia de nossa parte quando dizemos que a Corte est sendo chamada para decidir um caso que diz respeito aos direitos fundamentais e, no caso especfico, de forma inequvoca, diz respeito a direitos de minoria. J foi destacado, a partir da fala do eminente Procurador-Geral, que h no Pas algo em torno de sessenta mil casais declarados, um nmero pouco expressivo e se entende que talvez estejamos diante de um fenmeno de estatstica escondida, recndita , muito provavelmente em razo da discriminao, da falta de modelo institucional, de autoconveno, de autoproteo. A falta de institucionalidade acaba contribuindo para esse quadro. Encerro, ento, Presidente, destacando a importncia da atuao do Tribunal em quadros semelhantes a este, quando, de fato, a nossa omisso representaria um agravamento no quadro de desproteo de minorias ou

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ADPF 132 / RJ de desproteo de pessoas que esto tendo os seus direitos lesionados. Volto a citar uma passagem j citada por mim quando discutimos o caso das clulas-tronco, uma passagem, a meu ver, muito expressiva do jusfilsofo e constitucionalista Robert Alexy, quando diz que o parlamento representa o cidado politicamente, o Tribunal Constitucional o representa argumentativamente:
O princpio fundamental: 'Todo poder estatal origina-se do povo' exige compreender no s o parlamento, mas tambm o tribunal constitucional como representao do povo. A representao ocorre, decerto, de modo diferente. O parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem um carter mais idealstico do que aquela pelo parlamento. A vida cotidiana do funcionamento parlamentar oculta o perigo de que maiorias se imponham desconsideradamente, emoes determinem o acontecimento, dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidas faltas graves. Um tribunal constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo seno, em nome do povo, contra seus representantes polticos. Ele no s faz valer negativamente que o processo poltico, segundo critrios jurdico-humanos e jurdicofundamentais, fracassou, mas tambm exige positivamente que os cidados aprovem os argumentos do tribunal se eles aceitarem um discurso jurdico-constitucional racional. A representao argumentativa d certo quando o tribunal constitucional aceito como instncia de reflexo do processo poltico. Isso o caso, quando os argumentos do tribunal encontram eco na coletividade e nas instituies polticas, conduzem a reflexes e discusses que resultam em convencimentos examinados. Se um processo de reflexo entre coletividade, legislador e tribunal constitucional se estabiliza duradouramente, pode ser falado de uma institucionalizao que deu certo dos direitos do homem no estado constitucional democrtico. Direitos fundamentais e democracia esto reconciliados.

Ento, com essas breves consideraes, Senhor Presidente no to 22


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ADPF 132 / RJ breves assim , assentando, portanto, essas divergncias pontuais quanto fundamentao e apontando a perspectiva de leitura, mas, em convergncia quanto ao resultado bsico, acompanho o Relator. Gostaria apenas de destacar, mais uma vez, o magnfico trabalho por ele realizado, e, tambm, de todos os votos aqui proferidos.

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05/05/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, ajuizada pela Procuradoria-Geral da Repblica, com pedido de interpretao conforme Constituio do art. 1.723 da Lei 10.406/2002 (Cdigo Civil), para que se reconhea a sua incidncia tambm sobre a unio entre pessoas do mesmo sexo, de natureza pblica, contnua e duradoura, formada com o objetivo de constituio de famlia. Eis o teor do dispositivo impugnado:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

Como ressaltado pelo Ministro Ayres Britto, esta ao havia sido originariamente autuada como Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 178, em que se apontava a leso aos seguintes preceitos fundamentais: vedao discriminao odiosa (art. 3, inciso IV), princpio da igualdade (5, caput), princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), direito liberdade (art. 5, caput) e proteo segurana jurdica. O que se pretendia, em sntese, era a) declarar a obrigatoriedade do reconhecimento como entidade familiar da unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre homem e mulher; e b) declarar que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis estendem-se aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo. No exerccio da Presidncia desta Corte, em julho de 2009, aps determinar a emenda inicial, despachei no presente processo para

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ADPF 132 / RJ concluir pela inpcia da inicial, em razo da inexistncia de objeto especfico e bem delimitado da ADPF. Contudo, recebi a petio como ao direta de inconstitucionalidade, com adoo do rito do art. 12 da Lei 9.868/99, em virtude de pedido subsidirio de interpretao conforme Constituio do art. 1.723 da Lei 10.406/2002 (Cdigo Civil), para que se reconhea a sua incidncia tambm sobre a unio entre pessoas do mesmo sexo, de natureza pblica, contnua e duradoura, formada com o objetivo de constituio de famlia. Em breve sntese, a argumentao contida na petio inicial no sentido de que o reconhecimento pblico e estatal da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, inclusive como entidade familiar, fundamenta-se nos princpios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da vedao de discriminaes, da liberdade e da segurana jurdica, assentando que a negativa de tal direito seria inconstitucional. Para garantir o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo e os direitos dele decorrentes, requer-se interpretao conforme do art. 1.723 do Cdigo Civil a fim de que ele se estenda unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que esta se configure como convivncia pblica, contnua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Assim, uma interpretao restritiva do referido dispositivo, que partisse do pressuposto de que s seria aplicvel unio entre homem e mulher, seria inconstitucional, pois nem o dispositivo legal restritivo, nem a Constituio. Ademais, est sendo levada a julgamento conjunto com esta ao direta a ADPF 132, ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, com semelhante fundamentao, sobretudo para fins de concesso de benefcios estatutrios e previdencirios aos servidores pblicos estaduais, em que se requer a procedncia da ao para que esta Corte:
a) interprete a legislao estadual aqui indigitada art. 19, II e V e art. 33, do Decreto-lei n 220/75 -, assegurando os benefcios nela previstos aos parceiros de unies homoafetivas estveis; b) declare que as decises judiciais que negam a equiparao

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ADPF 132 / RJ
jurdica referida violam preceitos fundamentais.

Em pedido subsidirio, caso esta Corte no entenda pelo cabimento da ADPF 132, requer-se o recebimento da petio inicial como ao direta de inconstitucionalidade, uma vez que o que se pretende a interpretao conforme a Constituio (i) dos arts. 19, II e V, e 33 do Decreto-Lei n 220/75 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado do Rio de Janeiro) e, bem assim, (ii) do art. 1.723 do Cdigo Civil, para o fim de determinar que este dispositivo no seja interpretado de modo a impedir a aplicao do regime jurdico da unio estvel s unies homoafetivas, impondo-se, ao revs, sua aplicao extensiva, sob pena de inconstitucionalidade. 1 - QUESTO PRVIA Inicialmente, acompanho a proposio do eminente Ministro Relator Ayres Britto em seu voto, no sentido de receber a ADPF 132 como ao direta de inconstitucionalidade, nos termos do pedido subsidirio formulado. Ademais, tendo em vista a supervenincia da Lei n 5.034/2007, do Estado do Rio de Janeiro, que disps sobre os temas contidos nos pedidos relacionados aos dispositivos do Decreto-Lei 220/75 do Estado do Rio de Janeiro, tambm o acompanho para conhecer parcialmente da ao direta, to somente na parte em que se requer interpretao conforme Constituio do art. 1.723 do Cdigo Civil, ou seja, em coincidncia com o pedido formulado na ADI 4277. 2 - A INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO NO PRESENTE CASO E SEUS LIMITES Em sntese, o pedido das aes para que se d interpretao conforme Constituio ao art. 1.723 do Cdigo Civil, que possui o seguinte texto: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio familiar . A Procuradoria-Geral da Repblica pede que se reconhea a sua incidncia tambm sobre a unio entre 3
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ADPF 132 / RJ pessoas do mesmo sexo. Nesse sentido, deve-se indagar, inicialmente, acerca dos limites e das possibilidades de se legitimar tal pretenso a partir do pedido de interpretao conforme Constituio do art. 1.723 do Cdigo Civil, nos termos em que formulado. No necessrio muito esforo hermenutico para se constatar, de pronto, que o pedido, tal como formulado, poderia suscitar srios questionamentos quanto aos limites da utilizao da tcnica da interpretao conforme Constituio, tema que instiga uma srie de controvrsias na teoria constitucional e na prtica dos Tribunais Constitucionais. H muito se vale o Supremo Tribunal Federal da interpretao conforme Constituio (Rp. 948, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 82:55-6; Rp. 1.100, RTJ, 115:993 e s.). Consoante a prtica vigente, limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com a Constituio (Cf., a propsito, Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997). O resultado da interpretao, normalmente, incorporado, de forma resumida, na parte dispositiva da deciso (Cf., a propsito, Rp. 1.389, Rel. Min. Oscar Corra, RTJ, 126:514; Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997; Rp. 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988). Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, porm, a interpretao conforme Constituio conhece limites. Eles resultam tanto da expresso literal da lei, quanto da chamada vontade do legislador. A interpretao conforme Constituio, por isso, apenas admissvel se no configurar violncia contra a expresso literal do texto (Bittencourt, Carlos Alberto Lucio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2 ed. Rio de Janeiro, p. 95) e se no alterar o significado do texto normativo, com mudana radical da prpria concepo original do legislador (ADIn 2405-RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.02.2006; ADIn 1344-ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19.04.2006; RP 1417-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988; ADIn 3046-SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 28.05.2004).

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ADPF 132 / RJ A prtica demonstra que o Tribunal no confere maior significado chamada inteno do legislador, ou evita investig-la, se a interpretao conforme Constituio se mostra possvel dentro dos limites da expresso literal do texto (Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997; Rp. 1.389, Rel. Min. Oscar Corra, RTJ, 126:514; Rp. 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988). Muitas vezes, porm, esses limites no se apresentam claros e so difceis de definir. Como todo tipo de linguagem, os textos normativos normalmente padecem de certa indeterminao semntica, sendo passveis de mltiplas interpretaes. Assim, possvel entender, como o faz Rui Medeiros, que a problemtica dos limites da interpretao conforme Constituio est indissociavelmente ligada ao tema dos limites da interpretao em geral (MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1999, p. 301). A eliminao ou a fixao, pelo Tribunal, de determinados sentidos normativos do texto quase sempre tem o condo de alterar, ainda que minimamente, o sentido normativo original determinado pelo legislador. Por isso, muitas vezes, a interpretao conforme levada a efeito pelo Tribunal pode transformar-se numa deciso modificativa dos sentidos originais do texto. A experincia das Cortes Constitucionais europeias destacando-se, nesse sentido, a Corte Costituzionale italiana (Cf. MARTN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; 2003) bem demonstra que, em certos casos, o recurso s decises interpretativas com efeitos modificativos ou corretivos da norma constitui a nica soluo vivel para que a Corte Constitucional enfrente a inconstitucionalidade existente no caso concreto, sem ter que recorrer a subterfgios indesejveis e a solues simplistas como a declarao de inconstitucionalidade total ou, no caso de esta trazer consequncias drsticas para a segurana jurdica e o interesse social, a opo pelo mero no conhecimento da ao. Sobre o tema, digno de nota o estudo de Joaqun Brage Camazano,

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ADPF 132 / RJ do qual cito, a seguir alguns, trechos:
La raz esencialmente pragmtica de estas modalidades atpicas de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prcticamente inevitable, con una u otra denominacin y con unas u otras particularidades, por cualquier rgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdiccin, en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada, concepcin de Kelsen del TC como una suerte de legislador negativo. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico arsenal sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la Ley, ms all del planteamiento demasiado simple constitucionalidad/ inconstitucionalidad, es un elemento ms, y de importancia, que viene a poner de relieve hasta qu punto es as. Y es que, como Fernndez Segado destaca, la praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta direccin de la superacin de la idea de los mismos como legisladores negativos, certificando [as] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo. (CAMAZANO, Joaqun Brage. Interpretacin constitucional, declaraciones de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas sentencias atpicas). en Eduardo Ferrer Macgregor (ed.), La interpretacin constitucional, Porra, Mxico, 2005, en prensa.)

Certas modalidades atpicas de deciso no controle de constitucionalidade decorrem, portanto, de uma necessidade prtica comum a qualquer jurisdio constitucional. Assim, o recurso a tcnicas inovadoras de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, em geral, tem sido cada vez mais comum na realidade do direito comparado, na qual os tribunais no esto mais afeitos s solues ortodoxas da declarao de nulidade total ou de mera deciso de improcedncia da ao com a consequente declarao de constitucionalidade. 6
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ADPF 132 / RJ Alm das muito conhecidas tcnicas de interpretao conforme Constituio, de declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, ou de declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade, de aferio da lei ainda constitucional e do apelo ao legislador, so tambm muito utilizadas as tcnicas de limitao ou restrio de efeitos da deciso, o que possibilita a declarao de inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da deciso ou de outro momento que venha a ser determinado pelo tribunal. Nesse contexto, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem evoludo significativamente nos ltimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei 9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigao de efeitos da deciso de inconstitucionalidade. A prtica tem demonstrado que essas novas tcnicas de deciso tm guarida tambm no mbito do controle difuso de constitucionalidade (RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 7.5.2004). Uma breve anlise retrospectiva da prtica dos Tribunais Constitucionais e de nosso Supremo Tribunal Federal bem demonstra que a ampla utilizao dessas decises, comumente denominadas atpicas, converteram-nas em modalidades tpicas de deciso no controle de constitucionalidade, de forma que o debate atual no deve mais estar centrado na admissibilidade de tais decises, mas nos limites que elas devem respeitar. O Supremo Tribunal Federal, quase sempre imbudo do dogma kelseniano do legislador negativo, costuma adotar uma posio de selfrestraint ao se deparar com situaes em que a interpretao conforme possa descambar para uma deciso interpretativa corretiva da lei (ADI 2405 -RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.02.2006; ADI 1344 -ES, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.04.1996; RP 1417 -DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988). Ao se analisar detidamente a jurisprudncia do Tribunal, no entanto, possvel verificar-se que, em muitos casos, a Corte no se atenta para os limites, sempre imprecisos, entre a interpretao conforme delimitada negativamente pelos sentidos literais do texto e a deciso interpretativa

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ADPF 132 / RJ modificativa desses sentidos originais postos pelo legislador (ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127). No julgamento conjunto das ADIs 1.105 e 1.127, ambas de relatoria do Min. Marco Aurlio, o Tribunal, ao conferir interpretao conforme Constituio a vrios dispositivos do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), acabou adicionando-lhes novo contedo normativo, convolando a deciso em verdadeira interpretao corretiva da lei (ADIn 1105-DF e ADIn 1127 -DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski). Em outros vrios casos mais antigos (ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127), tambm possvel verificar-se que o Tribunal, a pretexto de dar interpretao conforme Constituio a determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prtica da Corte Constitucional italiana, tem denominado de decises manipulativas de efeitos aditivos (sobre a difusa terminologia utilizada, vide: MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional. Tomo II. O contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio. Coimbra: Coimbra Editora; 2005, p. 238 e ss. MARTN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; 2003. DAZ REVORIO, Francisco Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Valladolid: Lex Nova; 2001. LPEZ BOFILL , Hctor. Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley. Valencia: Tirant lo Blanch; 2004). Sobre a evoluo da Jurisdio Constitucional brasileira em tema de decises manipulativas, o constitucionalista portugus Blanco de Morais fez a seguinte anlise:
(...) o fato que a Justia Constitucional brasileira deu, onze anos volvidos sobre a aprovao da Constituio de 1988, um importante passo no plano da suavizao do regime tpico da nulidade com efeitos absolutos, atravs do alargamento dos efeitos

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manipulativos das decises de inconstitucionalidade. Sensivelmente, desde 2004 parecem tambm ter comeado a emergir com maior pragnncia decises jurisdicionais com efeitos aditivos. Tal parece ter sido o caso de uma aco directa de inconstitucionalidade, a ADIn 3105, a qual se afigura como uma sentena demolitria com efeitos aditivos. Esta eliminou, com fundamento na violao do princpio da igualdade, uma norma restritiva que, de acordo com o entendimento do Relator, reduziria arbitrariamente para algumas pessoas pertencentes classe dos servidores pblicos, o alcance de um regime de imunidade tributria que a todos aproveitaria. Dessa eliminao resultou automaticamente a aplicao, aos referidos trabalhadores inactivos, de um regime de imunidade contributiva que abrangia as demais categorias de servidores pblicos (MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional. Tomo II. O contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio. Coimbra: Coimbra Editora; 2005, p. 238 e ss.)

Em futuro prximo, o Tribunal voltar a se deparar com o problema no julgamento da ADPF n. 54, Rel. Min. Marco Aurlio, que discute a constitucionalidade da criminalizao dos abortos de fetos anencfalos. Caso o Tribunal decida pela procedncia da ao, dando interpretao conforme aos arts. 124 a 128 do Cdigo Penal, invariavelmente proferir uma tpica deciso manipulativa com eficcia aditiva. Ao rejeitar a questo de ordem levantada pelo Procurador-Geral da Repblica, o Tribunal admitiu a possibilidade de, ao julgar o mrito da ADPF n. 54, atuar como verdadeiro legislador positivo, acrescentando mais uma excludente de punibilidade no caso de o feto padecer de anencefalia ao crime de aborto. Em deciso de notvel relevncia doutrinria para o tema em discusso, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicao, aos servidores pblicos, da Lei n. 7.783/89, que dispe sobre o exerccio do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extenso aditiva do mbito de incidncia da norma (MI 670, Rel. para o acrdo 9
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ADPF 132 / RJ Min. Gilmar Mendes, MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, e MI 712, Rel. Min. Eros Grau, julgados em 25-10-2007. Tenha-se presente, ainda, o MI 543, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 24-5-2002, e o MI 283, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 14-11-1991, quando restou assentado que dado ao Judicirio, ao deferir a injuno, somar, aos seus efeitos mandamentais tpicos, o provimento necessrio a acautelar o interessado contra a eventualidade de no se ultimar o processo legislativo, no prazo que fixar, de molde a facultarlhe, quando possvel, a satisfao provisria do seu direito ). Cabe ressaltar, ainda, o julgamento conjunto, pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, dos Mandados de Segurana 26.602/DF, 26.603/DF e 26.604/DF, em que se assentou que o abandono, pelo parlamentar, da legenda pela qual foi eleito tem como consequncia jurdica a extino do mandato. Tambm de marcado carter aditivo, registre-se a deciso proferida na Pet 3.388/RR, Rel. Min. Ayres Britto, quando o Tribunal, enfrentando a situao de insegurana geral deflagrada pela demarcao da reserva Raposa Serra do Sol, logrou, mediante a disciplina constante do voto do Ministro Menezes Direito, dar margens ntidas extenso do usufruto dos indgenas sobre as reas que lhes so constitucionalmente garantidas (Pet 3.388, Rel. Min. Carlos Britto, Informativo STF n. 539, 16 a 20-3-2009). Por fim, mencione-se o RE 405.579, Rel. Ministro Joaquim Barbosa. Trata-se de hiptese em que duas empresas, importadoras de um mesmo produto, foram discriminadas, por concesso de benefcio tributrio a apenas uma delas, o que gera evidente desequilbrio comercial. Em votovista de minha lavra, foi proposta a extenso do benefcio tributrio (reduo de imposto de importao) a empresas no contempladas no inciso X do 1 do art. 5 da Lei n. 10.182/2001, com vistas a sanar violao ao princpio da isonomia e restaurar o equilbrio do mercado comercial. O julgamento encontra-se pendente, em razo de pedido de vista. Portanto, certo que o Supremo Tribunal Federal j est se livrando do vetusto dogma do legislador negativo, aliando-se, assim, mais progressiva linha jurisprudencial das decises interpretativas com

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ADPF 132 / RJ eficcia aditiva, j adotada pelas principais Cortes Constitucionais do mundo. A assuno de uma atuao criativa pelo Tribunal pode ser determinante para a soluo de antigos problemas relacionados inconstitucionalidade por omisso, que muitas vezes causa entraves para a efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional. No presente caso, porm, devemos refletir muito sobre as consequncias normativas de uma deciso de interpretao conforme Constituio do art. 1.723 do Cdigo Civil. Sobre a problemtica contida no pedido de interpretao conforme realizado pela Procuradoria-Geral da Repblica, Lenio Luiz Streck fez as reflexes a seguir transcritas, que devem ser objeto de ateno:
De plano, salta aos olhos a seguinte questo: a efetivao de uma tal medida importa(ria) transformar o Tribunal em um rgo com poderes permanentes de alterao da Constituio, estando a afirmar uma espcie caduca de mutao constitucional (Verfassungswandlung) que funcionaria, na verdade, como um verdadeiro processo de alterao formal da Constituio (Verfassungsnderung), reservado ao espao do Poder Constituinte derivado pela via do processo de emenda constitucional. E isso porque a tese da PGR se perde em meio ao problema semntico e no avana em direo ao fenmeno mesmo que a applicatio do texto constitucional. Essa hipertrofia com relao semntica (que no deixa de ser um sintoma da permanncia das bases positivistas no seio da dogmtica constitucional) que aparece claro em expresses como interpretao restritiva ou extensiva encobre o problema essencial: como dar efeito vinculante e eficcia erga omnes a uma deciso do Supremo Tribunal Federal que realize uma Interpretao Conforme Constituio (verfassungskonforme Auslegung)? Poder-se aduzir que o pargrafo nico do art. 28 da lei n. 9868/99 autoriza tais efeitos para decises que se utilizem das chamadas sentenas interpretativas lato senso. Mas, mesmo

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aqui, caberia o questionamento: poderia a lei ordinria alargar o espao j estabelecido pelo poder constituinte? No haveria, na espcie, usurpao de competncia do constituinte? E mais. As sentenas interpretativas s podem ser corretamente compreendidas atravs da diferena (ontolgica ontologische Differentz) que existe entre texto e norma. A interpretao conforme a Constituio no modifica o texto da norma, mas produz uma norma a partir da parametricidade constitucional. Esse o limite do sentido e o sentido do limite . Ou seja, somente a partir dela da parametricidade constitucional e no a partir de analogias ou outras formas de extenso de sentido, que se pode fazer a referida atribuio de sentido (Sinngebung). E, outra coisa: a diferena entre texto e norma no quer dizer que seja permitida a atribuio de qualquer norma ao texto. E muito se pode admitir que, a pretexto da aplicao da mxima hermenutica "texto e norma", a PGR venha a pretender substituir o prprio texto da Constituio pela via indireta da interpretao conforme dada ao Cdigo Civil por um outro (aquele que ela, a PGR, entenda ser mais adequado). Portanto, voltamos ao problema fundamental da questo que passa ao largo das discusses jurdicas empreendidas nessa seara. Ou seja, que tipo de democracia queremos? No se trata de ser contra ou a favor da proteo dos direitos pessoais e patrimoniais dos homossexuais. Alis, se for para enveredar por esse tipo de discusso, advertimos desde j que somos absolutamente a favor da regulamentao de tais direitos, desde que efetuados pela via correta, que a do processo legislativo previsto pela Constituio Federal. O risco que exsurge desse tipo de ao que uma interveno desta monta do Poder Judicirio no seio da sociedade produz graves efeitos colaterais. Quer dizer: h problemas que simplesmente no podem ser resolvidos pela via de uma idia errnea de ativismo judicial. O Judicirio no pode substituir o legislador.

Prossegue, ento, Lenio Streck, no mesmo raciocnio: 12


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Reafirmando o que j foi mencionado acima: no cabe ao Poder Judicirio "colmatar lacunas" (sic) do constituinte (nem originrio e nem derivado). Ao permitir decises desse jaez, estar-se- incentivando a que o Judicirio "crie" uma Constituio "paralela" (uma verdadeira "Constituio do B"), estabelecendo, a partir da subjetividade dos juzes, aquilo que "indevidamente" a critrio do intrprete no constou no pacto constituinte. O constituinte no resolveu? "Chame-se o Judicirio...." Ou "criemos um princpio", que "valer" mais do que a Constituio. Ora, necessrio ter coragem para dizer algumas coisas, mesmo que possam parecer "antipticas" aos olhos da comunidade jurdica. A resoluo das querelas relativas s unies homoafetivas deve ser feita enquanto no for emendada a Constituio ou elaborada lei ordinria (a exemplo do que ocorreu na Espanha) no mbito do direito das obrigaes, e no a partir do direito sucessrio ou do direito de famlia. H limites hermenuticos para que o Judicirio se transforme em legislador. Veja-se que um dos argumentos utilizados ao menos no plano retrico para justificar as referidas decises o de que o Judicirio deve assegurar a unio estvel (portanto, equiparao ao casamento) de casais homossexuais porque o Legislativo no pretende, a curto prazo, por no dispor de "condies polticas" para tal, elaborar legislao a respeito. Mas, convenhamos, exatamente esse argumento que se contrape prpria tese: em uma democracia representativa, cabe ao Legislativo elaborar as leis (ou emendas constitucionais). O fato de o Judicirio via justia constitucional efetuar "correes" legislao (filtragem hermenutico-constitucional e controle stricto sensu de constitucionalidade) no significa que possa, nos casos em que a prpria Constituio aponta para outra direo, construir decises "legiferantes". Dito de outro modo: a Constituio reconhece unio estvel entre homem e mulher, mas isso no significa que, por

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no proibir que essa unio estvel possa ser feita entre pessoas do mesmo sexo, a prpria Constituio possa ser "colmatada", com um argumento kelseniano do tipo "o que no proibido permitido" (sic!). Fosse assim e inmeras no proibies poderiam ser transformadas em permisses: p.ex., a Constituio de 1988 tambm no probe ao direta de inconstitucionalidade de leis municipais face Constituio Federal (o art. 102, I, "a", refere apenas a possibilidade de argio que trate de leis federais e estaduais). E nem por isso torna-se possvel falar em ADIn contra lei municipal em sede de STF. Veja-se: em nome do "princpio democrtico" ou da "repblica", os muncipes espalhados pelos quatro cantos do Brasil poderiam alegar que "a Constituio originria violou o princpio da isonomia e que a falta de um mecanismo desse quilate viola direitos fundamentais ", etc. Ora, nada disso pode ser "colmatado" por um ato voluntarista do Judicirio (veja-se que a ADPF acabou resolvendo o problema por lei , ao admitir-se o sindicamento de leis municipais em face da Constituio sempre que no houver outro modo de solucionar a querela; mas, insista-se: foi por via legislativa a alterao do estado da arte). E o que dizer da "discriminao" entre homem e mulher para os casos de aposentadoria? Se homens e mulheres devem ser iguais, por que as mulheres se aposentam mais cedo? No seria o caso de ingressar com uma ADPF para substituir a expresso homens e mulheres por "indivduos"? E assim por diante...! Ainda para exemplificar: a legislao civil trata apenas da alterao do prenome. Isso no significa, entretanto, a partir da mxima "o que no proibido permitido", que o Judicirio possa determinar a alterao do apelido de famlia, na hiptese de algum se sentir humilhado pelo sobrenome que carrega, alegando, v.g., o princpio da dignidade da pessoa humana. E, registre-se: o princpio da dignidade da pessoa humana no pode ser panacia para todos os males, mormente de "omisses" (sic) do constituinte: o direito possui um mnimo de objetividade, que o texto. E em se tratando do texto da Constituio, assume maior relevncia a mxima de que

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"devemos levar o texto a srio". Sem texto no h normas; no h normas sem textos. Em sntese: no h um lado "b" da Constituio a ser "descoberto" axiologicamente, como se "por debaixo do texto da Constituio existissem valores a serem desvelados pela cognio do intrprete". A resposta adequada para o caso da unio estvel (homoafetiva) depende de alterao legalconstitucional. Veja-se, v.g., o caso espanhol, em que o problema foi resolvido mediante a edio de lei. Na terra de Cervantes, o Poder Judicirio no se sentiu autorizado a "colmatar" a "inconstitucionalidade da Constituio". (STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo et al. Ulisses e o canto das sereias. Sobre ativismos judiciais e os perigos da instaurao de um terceiro turno da constituinte. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2218, 28 jul. 2009. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/13229. Acesso em: 3 maio 2011)

Assim, se certo que, por um lado, a possibilidade da interpretao conforme que se convola numa verdadeira deciso manipulativa de efeitos aditivos no mais constitui um fator de constrangimento ou de estmulo ao self restraint, por parte do Supremo Tribunal Federal, por outro lado, a interpretao conforme, nos moldes em que requerida pela Procuradoria-Geral da Repblica, pode ter amplssimas consequncias em diversos sistemas normativos do ordenamento jurdico brasileiro, as quais devem ser minuciosamente consideradas pelo Tribunal. Desde o comeo deste julgamento, eu fiquei preocupado com essa questo e cheguei at a comentar com o Ministro Relator Ayres Britto, tendo em vista, como amplamente confirmado, que o texto do Cdigo Civil reproduz, em linhas bsicas, aquilo que consta do texto constitucional. E, de alguma forma, a meu ver, eu cheguei a pensar que isso era um tipo de construto meramente intelectual-processual, que levava os autores a propor a ao, uma vez que o texto, em princpio, reproduzindo a Constituio, no comportaria esse modelo de interpretao conforme. Ele no se destinava a disciplinar outra 15
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ADPF 132 / RJ instituio que no fosse a unio estvel entre homem e mulher, na linha do que estava no texto constitucional. Da no ter polissemia, da no ter outro entendimento que no aquele constante do texto constitucional. Talvez o nico argumento que pudesse justificar a tese da aplicao ao caso da tcnica de interpretao conforme Constituio seria a invocao daquela previso normativa de unio estvel entre homem e mulher como bice ao reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo, como uma proibio decorrente daquele dispositivo. E, de fato, com base nesse argumento que entendo pertinente o pleito trazido nas aes diretas de inconstitucionalidade. preciso, portanto, que ns deixemos essa questo muito clara, porque ela ter implicaes neste e em outros casos quanto utilizao e, eventualmente, manipulao da interpretao conforme, que se trata inclusive de uma interpretao conforme com muita peculiaridade, porque o texto quase um decalque da norma constitucional e, portanto, no h nenhuma dvida quanto quilo que o legislador quis dizer, na linha daquilo que tinha positivado o constituinte. E o texto, em si mesmo, nessa linha, no excludente pelo menos essa foi a minha primeira pr-compreenso da possibilidade de se reconhecer a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, no com base no texto legal (art. 1.723 do Cdigo Civil), nem na norma constitucional (art. 226, 3), mas com suporte em outros princpios constitucionais. Todavia eu no diria que isso decorre do texto legal nem que est nele albergada alguma proibio, mas to somente por isso que me parece e pelo menos esse seria o meu juzo neste momento que o nico argumento forte a justificar aqui a interpretao conforme Constituio o fato de o dispositivo do Cdigo Civil estar sendo invocado para impossibilitar o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo. Do contrrio, ns estaramos a fazer um tipo de interpretao conforme muito extravagante. , dessa forma, portanto, que fundamento neste julgamento a possibilidade de utilizao da interpretao conforme Constituio. Colhe-se dos elementos dos autos e das sustentaes dos amici curiae, bem

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ADPF 132 / RJ como do contedo do voto do Eminente Ministro Relator Ayres Britto e dos votos daqueles que o sucederam, que o argumento determinante da ao o de que essa norma legal tem servido para fundamentar decises no sentido negativo pretenso formulada em juzo, com o objetivo de se reconhecer a formalizao da unio entre pessoas do mesmo sexo. Assim, o entendimento que autoriza a interpretao conforme Constituio no caso que o dispositivo impugnado est sendo aplicado de forma generalizada para a proibio do reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo. Tanto que, no pedido do Governador do Estado do Rio de Janeiro, formulou-se a impugnao das prprias decises judiciais que assim teriam decidido. Eu comemoro e comungo tambm desse entendimento. sabido que sou um crtico muito ferrenho daquele argumento de que, quando em vez, lanamos mo: de que no podemos fazer isto ou aquilo porque estamos nos comportando como legislador positivo ou coisa que o valha. No h nenhuma dvida de que aqui o Tribunal est assumindo um papel ativo, ainda que provisoriamente, pois se espera que o legislador autntico venha a atuar. Mas inequvoco que o Tribunal est dando uma resposta de carter positivo. Na verdade, essa afirmao eu j tive oportunidade de destacar tem de ser realmente relativizada diante de pretenses que envolvem a produo de norma ou a produo de um mecanismo de proteo. Deve haver a uma resposta de carter positivo. E se o sistema jurdico, de alguma forma, falha na composio desta resposta aos cidados, e se o Poder Judicirio chamado, de alguma forma, a substituir o prprio sistema poltico nessa inao, bvio que a resposta s poder ser de carter positivo. certo que essa prpria afirmao j envolve certo engodo metodolgico. Eu diria que at a frmula puramente anulatria, quando se cassa uma norma por afirm-la inconstitucional na linha tradicional de Kelsen , j envolve tambm uma legislao positiva no sentido de se manter um status quo, um modelo jurdico contrrio posio que estava anteriormente em vigor.

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ADPF 132 / RJ Explicitada, portanto, a fundamentao sobre os limites e a possibilidade de interpretao conforme Constituio no presente caso, passo a esclarecer os fundamentos que permitem concluir no sentido da legitimidade constitucional de reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo. 3 - A QUESTO DO RECONHECIMENTO DA UNIO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO Parece-me que a questo central a ser considerada neste julgamento refere-se legitimidade constitucional de reconhecimento jurdico da unio entre pessoas do mesmo sexo. Indaga-se, ainda, sobre a possibilidade de aplicao analgica do regime da unio estvel entre homem e mulher, diante da ausncia de um modelo institucional mnimo de proteo da unio homoafetiva. Em primeiro lugar, afirmo a importncia deste debate e destaco no haver dvida na atualidade de ser um fato da vida a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo no Brasil e no mundo, pautadas por laos de afetividade, convivncia comum e duradoura, semelhana de outros tipos de unio expressamente referidas em nossa Constituio como entidades familiares. Nesse sentido, destaco que, segundo dados do Censo 2010 divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), o Brasil possui 60.002 (sessenta mil e dois) casais homossexuais vivendo juntos. O nmero pouco expressivo certamente no reflete a realidade e se entende que talvez estejamos diante de um fenmeno de estatstica escondida muito provavelmente em razo da discriminao, da falta de um modelo institucional, de autoconveno e de autoproteo dessas pessoas. A falta de institucionalizao desta questo contribui para esse quadro. Esse dado estatstico revela, ainda, que o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo no Brasil passa pelo enfrentamento de dificuldades de diversas ordens. Primeiramente, constata-se a ausncia de regulamentao normativa

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ADPF 132 / RJ especfica acerca da unio entre pessoas do mesmo sexo e a falta de um modelo institucional mnimo no Brasil, a trazer insegurana jurdica e prejuzos ao reconhecimento de direitos na esfera estatal e no mbito das relaes pblicas e privadas. Faltam leis federais e locais que regulamentem satisfatoriamente a matria e h divergncia de posicionamento das administraes pblicas dos entes federativos em acolher ou no pedidos administrativos relacionados concesso de benefcios ou proteo de interesses. Esses impasses, por vezes, tm sido levados apreciao do Poder Judicirio e os tribunais brasileiros vm adotando posicionamentos distintos, conforme demonstram os documentos juntados aos autos. H decises judiciais em que se nega validade jurdica unio homoafetiva (por impossibilidade jurdica do pedido). Em outras situaes, reconhecese a relao como sociedade de fato, no mbito dos direitos das obrigaes. Em outros casos, avana-se para afirmar a unio homoafetiva como entidade familiar, equiparada unio estvel no que couber. A depender do entendimento adotado, podero ser declaradas competentes a vara cvel ou a vara de famlia. Evidentemente essa proteo poderia ser feita ou talvez devesse ser feita primariamente pelo prprio Congresso Nacional, mas tambm se destacou neste julgamento que so muitas as dificuldades que ocorrem nesse processo decisrio, em razo das mltiplas controvrsias que se lavram na sociedade em torno desse tema. E a a dificuldade do modelo representativo, muitas vezes, de atuar, de operar. Ns vimos recentemente nas ltimas eleies nacionais as dificuldades por que passou a ento candidata, agora Presidenta Dilma Rousseff, quando teve que, de alguma forma, se pronunciar sobre este tema, fazendo declaraes, as mais diversas e muito provavelmente contraditrias, em torno deste assunto, por conta do preconceito que est presente numa parcela significativa da sociedade. Isso poderia explicar, talvez, a dificuldade que o Congresso tem de deliberar, pelo menos de forma inaugural, primria, sobre esse tema. oportuno destacar, a seguir, em anlise sucinta, alguns relevantes

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ADPF 132 / RJ projetos, de proposies existentes no Congresso, desde propostas de emenda constitucional at vrias outras propostas de carter legislativo, sem que haja uma deliberao efetiva. 3.1 - A controvrsia poltica e a ausncia de uma deliberao consensual do Congresso A unio homoafetiva, seus reflexos nas diversas searas jurdicas e outros assuntos conexos no parecem ter sido simplesmente esquecidos pelo Poder Legislativo. Ao contrrio, depois do advento da Constituio de 1988 diversos projetos de lei e propostas de emendas Constituio foram apresentados sobre o assunto. Entre essas diversas proposies legislativas, algumas foram arquivadas e outras tantas continuam em tramitao. Um dos primeiros projetos que visava a regulamentar a unio civil entre pessoas do mesmo sexo foi apresentado pela Deputada Marta Suplicy (PT/SP). Trata-se do Projeto de Lei n. 1.151/1995, por meio do qual se propunha assegurar a duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua unio civil, com vistas especialmente proteo dos direitos propriedade, sucesso, equiparao ao cnjuge do companheiro ou companheira de mesmo sexo que comprove a unio estvel como entidade familiar, entre outros direitos. Esse projeto de lei tratava da forma de registro civil da unio, do reconhecimento daquelas no registradas, determinava que os entes federados disciplinassem a concesso de benefcios previdencirios aos seus servidores que comprovassem viver em unio homoafetiva, a forma de rompimento da unio civil, entre outras providncias. O Deputado Roberto Jefferson (PTB/RJ) apresentou Substitutivo global ao Projeto de Lei n. 1.151/1995, por meio do qual se transformou a unio em contrato de parceria civil, que tambm deveria ser registrada, sem poder, contudo, ser reconhecida na ausncia do devido registro civil. O Substitutivo mantinha boa parte da regulamentao anterior, trazendo, no entanto, a proibio a quaisquer disposies sobre adoo,

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ADPF 132 / RJ tutela ou guarda de crianas ou adolescentes em conjunto, alm de disciplinar de maneira mais especfica os direitos sucessrios dos parceiros, a instituio do bem de famlia na parceria civil, o direito inscrio do parceiro ou parceira como beneficirio do regime geral de Previdncia Social como dependente e beneficirio de penso, com reflexos tributrios. Previu, ainda, a possibilidade de composio de rendas entre parceiros para a aquisio da casa prpria, alm de reconhecer direitos de parceiros a planos de sade e a seguros de vida. No entanto, a proposio sofreu ataques na Cmara dos Deputados e, em razo de acordo entre os lderes partidrios, foi retirada de pauta em 31 de maio de 2001 e, posteriormente, arquivada. Tambm em 1995, a Deputada Marta Suplicy capitaneou a apresentao de Proposta de Emenda Constituio (PEC n. 139/1995), que alterava os artigos 3 e 7 da Constituio, para, respectivamente, incluir, entre os objetivos de promover o bem de todos sem preconceitos, a liberdade de orientao sexual, e proibir a diferenciao salarial, de exerccio de funes e critrios de admisso por motivo de orientao sexual. Essa PEC foi arquivada em 1999. Foi apresentada, posteriormente, a PEC n. 66/2003, que resgatava o teor da Proposta de Emenda Constitucional n. 139/1995, mencionada acima. Essa nova proposta foi arquivada em 31/1/2001 e desarquivada em 16/2/2011, em virtude de requerimento de autoria do Deputado Paulo Pimenta (PT/RS), de modo que se encontra em tramitao at o momento. Em 2003, o ento Senador Srgio Cabral foi autor da Proposta de Emenda Constituio n. 70, por meio da qual se propugnou a alterao do 3 do art. 226 da Constituio para nele incluir-se a possibilidade de reconhecimento de unio estvel entre casais homossexuais como entidade familiar. Em 2006, o prprio autor retirou a proposta. Sobre matrias conexas foram apresentados alguns projetos de lei. O PL n. 2.383/2003 foi apresentado pela Deputada Maninha e trata de estender os planos e seguros privados de assistncia sade s pessoas em unio homoafetiva. O PL n. 6.297/2005, apresentado pelo Deputado Maurcio Rands (PT/PE), visa a incluir na situao jurdica de

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ADPF 132 / RJ dependente, para fins previdencirios, o companheiro ou a companheira homossexual do segurado ou segurada do INSS, bem como os companheiros ou companheiras de servidores pblicos civis da Unio. Projeto que est em tramitao. O PL n. 2.285/2007 (PT/BA), apresentado pelo Deputado Srgio Barradas Carneiro, reconhece como entidade familiar a unio homoafetiva e assegura aos parceiros direitos guarda e convivncia com filhos, adoo de filhos, direitos previdencirios e herana. Este projeto tramita em conjunto com o PL n. 674/2007, proposto pelo Deputado Cndido Vaccarezza (PT/SP), que foi objeto de Substitutivo do Deputado Eliseu Padilha (PMDB/RS), e vem recebendo inmeras emendas, assim como vem sendo alvo de debates no mbito das Comisses da Cmara dos Deputados. O PL n. 4.508/2008, apresentado pelo Deputado Olavo Calheiros (PMDB/AL), tramita em conjunto com os mencionados no pargrafo acima e visa proibio de adoo de filhos por parte de homossexuais. No mesmo sentido, o PL n. 7.018/2010, do Deputado Zequinha Marinho (PSC/PA), cujo objeto a alterao do Estatuto da Criana e do Adolescente para vedar a adoo de crianas por casais de mesmo sexo. O PL n. 4.914/2009, de autoria conjunta de vrios deputados e deputadas, entre eles Jos Genono, Fernando Gabeira, Solange Amaral, acrescenta o art. 1.727-A ao Cdigo Civil para aplicar s unies homoafetivas o regramento das unies estveis ordinrias, excetuando-se a converso em casamento. Este projeto foi apensado ao PL n. 580/2007, apresentado pelo Deputado Clodovil Hernandes (PTC/SP), e ambos foram desarquivados em 16/2/2011, de forma que tramitam regularmente. Outra medida em debate no Congresso o Projeto de Lei Complementar 122/2006, que criminaliza a homofobia. Alm das proposies legislativas mencionadas, h ainda outras no plano legislativo federal que versaram ou ainda versam sobre temas conexos e at mesmo sobre os mesmos assuntos. Como antes ressaltado, esse levantamento ilustrativo e no tem a inteno de analisar exaustivamente as proposies sobre a matria da

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ADPF 132 / RJ unio homoafetiva. No entanto, por meio desse exame, colhem-se indcios de que, apesar de o Poder Legislativo debruar-se sobre o tema h mais de 15 anos, at hoje no conseguiu chegar a consenso bsico para a aprovao de qualquer regulamentao. No campo da legislao local sobre o tema (legislao dos demais entes federativos), h tambm importantes referncias do amadurecimento contnuo dos contornos dos efeitos do reconhecimento jurdico da unio homoafetiva. A recente Lei 5.034/2007, do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, que tem inclusive interesse direto na soluo da ADPF 132, possui o seguinte teor:
Art. 1 - O art. 29 da Lei n 285, de 03 de dezembro de 1979, fica acrescido do seguinte pargrafo: Art. 29 - (...) 8 - Equiparam-se condio de companheira ou companheiro de que trata o inciso I deste artigo, os parceiros homoafetivos, que mantenham relacionamento civil permanente, desde que devidamente comprovado, aplicando-se para configurao deste, no que couber, os preceitos legais incidentes sobre a unio estvel entre parceiros de sexos diferentes. Art. 2 - Aos servidores pblicos estaduais, titulares de cargo efetivo, fica assegurado o direito de averbao junto autoridade competente, para fins previdencirios, da condio de parceiros homoafetivos. Art. 3 - Esta Lei entrar em vigor na data da sua publicao.

H, ainda, vrias leis locais que determinam a aplicao de sanes por prticas discriminatrias adotadas em razo de orientao sexual, a exemplo das Leis 3.406/2000 e 3.376/2000, do Estado do Rio de Janeiro; da Lei 2.615/2000, do Distrito Federal; da Lei 10.948/2001, do Estado de So Paulo; da Lei 5.275/1997, de Salvador-BA; e das Leis 8.176/2001 e 8.283/2001, do Municpio de Belo Horizonte-MG; da Lei 9.036/2007, do 23
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ADPF 132 / RJ Estado do Rio Grande do Norte. O Estado de So Paulo, por meio do Decreto 55.839, de 18 de maio de 2010, estabeleceu o Plano Estadual de Enfrentamento Homofobia e Promoo da Cidadania LGBT, entre outras providncias, com diversas aes para a proteo e o desenvolvimento dos direitos das Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais. Esse rol exemplificativo demonstra que o Estado, pouco a pouco, busca consolidar e sedimentar o mbito normativo de reconhecimento e proteo da unio homoafetiva e de seus efeitos jurdicos. Esse fato sinaliza que, alm de muito importante, a matria delicada e tormentosa. O Poder Legislativo, em regra, no entra em consenso, mas continua a enfrentar o tema. Todavia, a demora em aprovar legislao gera nos interessados angstia natural e um sentimento de desproteo, para a qual buscam soluo no Judicirio. Assim, de um lado, importante ter-se em mira que o Legislativo, por mais de 15 anos, vem debatendo a matria e procurando amadurecla, de forma que possa chegar a uma regulamentao satisfatria. Nessa linha de raciocnio, e a depender da complexidade das solues normativas demandadas deste Tribunal, talvez uma deciso daqui emanada possa at ter efeito mais prejudicial do que benfico ao amadurecimento do debate na sociedade. Alm disso, das proposies legislativas e dos debates travados no Parlamento, pode-se notar que parece haver maior consenso relativamente a alguns temas, tais como os efeitos previdencirios da unio homoafetiva, ao passo que outros assuntos so bastante controvertidos (como o caso da adoo de crianas por casais homoafetivos). Por outro lado, inegvel que a ausncia de uma regulamentao legislativa minimamente estruturada durante todo esse perodo implica uma proteo insuficiente aos cidados que pretendem resguardar seus direitos fundamentais e aqueles decorrentes de uma unio homoafetiva. A despeito da complexidade do tema e do dissenso poltico a ele associado como visto acima , o fato que ns temos essa questo

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ADPF 132 / RJ posta. 3.2 - O Direito Comparado evidencia a necessidade aprofundado debate e reflexo social de

A anlise do Direito Comparado pode servir, especialmente para assuntos polmicos, como um importante meio de se buscar respostas a questionamentos nacionais. No que se refere ao casamento ou unio civil entre pessoas do mesmo sexo, vlido no apenas se verificar o modo como as demais naes lidaram ou ainda lidam com o tema, mas, principalmente, valer-se de experincias estrangeiras para se atestar o grau de complexidade dessa questo. No mbito internacional, os pases podem ser classificados em trs grupos, de acordo com o tratamento jurdico concedido ao comportamento homossexual. H os pases repressores, que probem e punem o homossexualismo; os indiferentes, ainda que no criminalizem esta conduta, no criam medidas favorveis a ela e, finalmente, os Estados avanados, que possuem medidas para proteo da populao homossexual (Cf. Fbio de Oliveira Vargas. Unio homoafetiva. Direitos sucessrios e novos direitos. Curitiba: Juru Editora, 2011, p. 99). Dados indicam que em cerca de 76 (setenta e seis) pases do mundo o homossexualismo penalmente repreendido. Esto inseridos nesta listagem Jamaica, Angola, Nepal e grande parte dos pases muulmanos. Ressalto que, nestes, em Imen, Ir, Arbia Saudita, Mauritnia e Sudo, as relaes sexuais entre homens so, inclusive, punidas com pena de morte (Cf. Daniel Ottoson, State- sponsored Homophobia a world survey of laws prohibiting same sex activity between consenting adults. The International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association, 2010. Disponvel em: http://ilga.org/ilga/en/article/1161. Acesso em: 3.5.2011). A tendncia mundial , entretanto, a crescente afirmao dos direitos das unies homoafetivas. Na Europa, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, ainda que no tenha reconhecido nenhuma espcie de direito

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ADPF 132 / RJ para casais do mesmo sexo, j indicou que os parmetros para sua aceitao devem ser desenvolvidos nos Estados europeus. A Unio Europeia tambm incentiva que seus Estados-membros editem normas de proteo a esses direitos. Vale mencionar ainda a Declarao sobre Orientao Sexual e Identidade de Gnero da Organizao das Naes Unidas, a qual apoiada pelo Brasil. Como sabido, o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo pode receber, normativamente, a mesma proteo concedida ao casamento tradicional ou ser assemelhado ao que, no Brasil, denomina-se unio estvel. No primeiro caso equiparao ao casamento a unio pode apresentar diferentes designaes, como same-sex marriage, equal marriage, same-gender marriage ou, simplesmente, casamento. Poucos pases adotaram este posicionamento, como Holanda o primeiro a admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, em 2001 , Blgica (2003), frica do Sul (2006) e Argentina (2010) (Cf. VARGAS, Fbio de Oliveira. op. cit., 2011, p. 101). A outra forma de proteo aos direitos derivados de relaes homossexuais sua vinculao ao conceito de unio estvel. Nesse sentido, podem ser conhecidas como parcerias civis (Inglaterra), parcerias registradas (pases da Escandinvia), parcerias domsticas (Estados Unidos e alguns pases da Europa). Os pases escandinavos foram pioneiros em admitir alguma forma de proteo aos direitos das unies entre parceiros do mesmo sexo. A Dinamarca foi o primeiro pas a reconhecer a unio homoafetiva, em 1989, ao permitir o registro de parcerias civis. Os debates acerca desse tema iniciaram-se, porm, em 1968, com a apresentao de uma proposta de lei. Nos anos seguintes, instaurou-se uma forte discusso na sociedade sobre a extenso dos direitos que deveriam ser reconhecidos aos casais de mesmo sexo. Ressalto que se passaram 21 anos desde a apresentao da primeira proposta de reconhecimento da unio homoafetiva at sua efetiva aprovao pelo Parlamento dinamarqus. Nesse perodo, foram travados

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diversos debates e realizadas pesquisas de opinio pblica. O mesmo ocorreu na Holanda, primeiro pas a permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, em que os movimentos a favor de seu reconhecimento comearam a ter maior intensidade em 1991. Em 1994, foi apresentada a primeira proposta de formalizao das unies, que, aprovada, entrou em vigor em 1998. Uma nova legislao, estabelecendo o direito de os homossexuais usufruirem do mesmo instituto matrimonial reservado aos heterossexuais, passou a valer em 2001 (Cf. VARGAS, Fbio de Oliveira. op. cit., 2011, p. 101). A legislao holandesa apresenta diversos detalhes, frutos de anos de discusses e avaliao de situaes prticas. A Holanda possibilita, v.g., a adoo de crianas por casais homossexuais, desde que passados trs anos de convivncia. A unio homoafetiva tambm tratada com detalhes pela legislao da Alemanha, pas em que desde 2001 vigora a parceria civil homossexual, instituda pela Lebenspartnerschaftsgesetz (Gesetz ber die Eingetragene Lebenspartnerschaft. Disponvel em: www.gesetze-iminternet.de/lpartg/index.html . Acesso em: 3.5.2011). Essa lei resultado de uma discusso iniciada na dcada de oitenta e que continua em vigor aps o incio de sua vigncia, com debates acerca da possibilidade de aumento do rol de direitos e deveres dos parceiros de mesmo sexo. A extenso do projeto de lei era bem maior do que o aprovado e acabou por ser reduzido aps algumas concesses. A lei alem estabelece as condies para a unio civil entre casais do mesmo sexo iguais aos impedimentos do casamento e elenca direitos e deveres existentes entre os companheiros da unio homossexual, como a possibilidade de adotarem o mesmo sobrenome, o direito herana e a assistncia ao filho do companheiro morto. Prev, tambm, que parceiros homossexuais no podem adotar, mas institui que, caso um companheiro adote uma criana, o outro dever consentir. Ainda faz referncia ao casamento tradicional, indicando que, em algumas questes, vlido o estabelecido pelo Cdigo Civil Alemo na parte referente ao matrimnio por exemplo, no tocante ao regime de

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ADPF 132 / RJ bens. A anlise exemplificativa do direito estrangeiro, que aqui sintetizei em trs casos, evidencia que o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo assunto complexo, que gera diversas discusses e reflexes nos pases em que o adotaram. No apenas antes da edio da norma regulamentadora, que costuma demandar prazo considervel de amadurecimento, mas tambm aps sua entrada em vigor. A extenso das leis que a define e o estabelecimento de algumas restries indicam que no se trata de assunto simples, mas, sim, de matria que deve ser bastante deliberada e discutida. Evidencia-se, ainda, haver um papel relevante do Estado em todas as suas esferas (legislativa, executiva, jurisdicional) para concretizar adequada normatizao dessa questo.

3.3 - O reconhecimento da unio homoafetiva como afirmao de direitos de minorias No seria extravagante, no mbito da jurisdio constitucional, diante inclusive das acusaes de eventual ativismo judicial, como j explicitado neste voto, de excesso de interveno judicial, dizer-se que melhor saberia o Congresso encaminhar esse tema, como tm feito muitos parlamentos do mundo todo. Destaquei acima, inclusive, a contribuio do direito comparado neste tema, o que demonstra a complexidade e relevncia deste debate. Mas verdade, ainda, que o quadro que se tem no Brasil, como j foi aqui descrito, de inrcia, de dificuldades e de no deciso por razes polticas vrias. evidente tambm que aqui ns no estamos a falar apenas da falta de uma disciplina legislativa que permita o desenvolvimento de uma dada poltica pblica. Ns estamos a falar, realmente, do reconhecimento do direito de minorias, de direitos fundamentais bsicos. E, nesse ponto, no se trata de ativismo judicial, mas de

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ADPF 132 / RJ cumprimento da prpria essncia da jurisdio constitucional. A doutrina nacional no se tem ocupado, talvez como devesse, de um dispositivo que consta do Direito Comparado, talvez a sua matriz moderna esteja na Lei Fundamental de Bonn, que fala no direito que cada indivduo tem de autodesenvolvimento (Selbstentfaltungsrecht), quer dizer, o livre desenvolvimento de sua personalidade ( die freie Entfaltung seiner Persnlichkeit), desde que no viole direitos de outrem e no se choque contra a ordem constitucional ou os costumes (Art. 2 I GG - Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persnlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmige Ordnung oder das Sittengesetz verstt). Claro que isso no nos impede de identificar esse direito no nosso sistema, a partir, sobretudo, do direito de liberdade e em concordncia com outros princpios e garantias constitucionais. Nesse sentido, possvel destacar, dentre outros: os fundamentos da cidadania e da dignidade da pessoa humana (art. 1, II e III); os objetivos fundamentais de se construir uma sociedade livre, justa e solidria e de se promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, I e IV); a prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II); a igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantida a inviolabilidade do direito liberdade e igualdade (art. 5, caput); a punio a qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI); bem como a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1) e a no excluso de outros direitos e garantias decorrentes do regime constitucional e dos princpios por ela adotados ou incorporados por tratados internacionais (art. 5, 2). A orientao sexual e afetiva deve ser considerada como o exerccio de uma liberdade fundamental, de livre desenvolvimento da personalidade do indivduo, a qual deve ser protegida, livre de preconceito ou de qualquer outra forma de discriminao como a que poderia se configurar por meio da impossibilidade de reconhecimento da manifestao de vontade de pessoas do mesmo sexo em se unir por laos

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ADPF 132 / RJ de afetividade, convivncia comum e duradoura, bem como de possveis efeitos jurdicos da decorrentes. A rigor, a pretenso que se formula aqui tem base nos direitos fundamentais, na proteo de direitos de minorias, a partir da prpria ideia do direito de liberdade. Trata-se da afirmao do reconhecimento constitucional da unio de pessoas do mesmo sexo, como concretizao do direito de liberdade no sentido de exerccio de uma liberdade fundamental, de livre desenvolvimento da personalidade do indivduo. No h dvida de que se impe tal proteo, sobretudo em razo do que dispe o art. 5, inciso XLI da Constituio, ao determinar que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. Essa garantia e o prprio contedo do direito de liberdade de autodesenvolvimento se revelam fundamentos jurdicos adequados e suficientes proteo da unio entre pessoas do mesmo sexo, no sentido de traduzir um desdobramento da liberdade fundamental de livre desenvolvimento da personalidade do indivduo. Ocorre que a falta de um modelo institucional que abrigue essa opo e sua proteo, que permita a institucionalizao dessa relao social, acaba contribuindo para restries indevidas e para um quadro de discriminao. No difcil dizer que o prprio Estado, nesse contexto, se ns estamos a falar de direitos fundamentais, tem um dever de proteo correspectivo a esse direito ou aos direitos aqui elencados. Nesse ponto, importante retomar o argumento dos limites e possibilidades de utilizao, neste caso, da tcnica de interpretao conforme Constituio. que a nossa legitimao como Corte Constitucional advm do fato de ns aplicarmos a Constituio, e Constituio enquanto norma. E, para isso, no podemos dizer que ns lemos no texto constitucional o que quisermos, h de haver um consenso bsico. Por isso que essa questo bastante sensvel, porque, se abrirmos o texto constitucional, no que diz respeito a essa matria, no vamos ter dvida ao que se refere o artigo 226, 3, multicitado:
" 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade

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familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento".

Logo, a expresso literal no deixa dvida alguma de que ns estamos a falar de "unio estvel entre homem e mulher". A partir do prprio texto constitucional, portanto, no h dvida em relao a isso. Por isso, a meu ver, a soluo que aponte como fundamento suficiente para o caso apenas uma leitura interpretativa alargada do dispositivo mencionado seria extravagante atuao desta Corte e em descompasso com a tcnica de interpretao conforme Constituio. essencial que deixemos devidamente explicitados os fundamentos constitucionais que demonstram por que estamos fazendo esta leitura diante de um texto to claro como este, em que se diz: a unio estvel a unio estvel entre homem e mulher. E isso relevante, diante do fato de alguns entenderem, aqui, menos do que um silncio, um claro silncio eloquente, no sentido de vedar o reconhecimento almejado. Portanto, parto da premissa de que aqui h outros fundamentos e direitos envolvidos, direitos de perfil fundamental associados ao desenvolvimento da personalidade, que justificam e justificariam a criao de um modelo de proteo jurdica para essas relaes existentes, com base no princpio da igualdade, no princpio da liberdade, de autodesenvolvimento e no princpio da no discriminao por razo de opo sexual. Da decorre, ento, um dever de proteo. Mas preciso mais uma vez dizer isso de forma muito clara, sob pena de cairmos num voluntarismo e numa interpretao ablativa, em que, quando ns quisermos, ns interpretamos o texto constitucional de uma ou outra maneira. No se pode atribuir esse arbtrio Corte, sob pena de nos deslegitimarmos. Quanto concretizao desse dever de proteo, o que se percebe o seu continuo esvaziamento, dada a ausncia de um modelo legalmente institucionalizado e estabelecido pelo Poder Legislativo, o que tambm desestimula uma ao efetiva do Poder Executivo e, por vezes, serve de fundamento para a negativa de inmeras demandas administrativas. O reconhecimento de alguns aspectos dessa questo at tem ocorrido 31
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ADPF 132 / RJ na seara administrativa, embora na maioria dos casos isto tenha ocorrido no plano infralegal, com enorme dificuldade e com elevado grau de litigncia, inclusive com desdobramentos nas vias judiciais. interessante notar, nesse ponto, tratar-se de fenmeno gradual e que tem se constitudo de forma segmentada e descontinua, a exemplo de sua aceitao para fins previdencirios e estatutrios. Vale destacar aqui algumas importantes ocorrncias, que, como se poder perceber, so estanques e no garantem diante da precariedade dos atos regulamentares um grau adequado de segurana jurdica. 3.4 - A insuficiente proteo decorrente da atuao administrativa regulamentar No Brasil, sobretudo no mbito federal, recente a manifestao mais explcita do Poder Executivo de fomentar a regulamentao e proteo de direitos que, de alguma forma, poderiam estar relacionados ao reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo. De certa maneira, isso permite evidenciar a dificuldade da extenso de efeitos jurdicos ao reconhecimento da unio homoafetiva, o que, de fato, tem se dado de forma gradual e segmentada. No mbito da Administrao Pblica Federal, por exemplo, na rea da Previdncia Oficial a cargo do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), foi editada inicialmente a Instruo Normativa/INSS/DC n 25, de 7 de junho de 2000, posteriormente reformulada pela Instruo Normativa n 50/2001, a qual estabeleceu procedimentos para a concesso de benefcios previdencirios a parceiros homossexuais (penso por morte e auxlio recluso). Em sentido semelhante, destaca-se a Portaria n 513, de 9 de dezembro de 2010 do Ministrio da Previdncia Social, que estabelece que no mbito do Regime Geral da Previdncia Social RGPS, os dispositivos da Lei 8.213, de 24 de junho de 1991, que tratam dos dependentes para fins previdencirios devem ser interpretados de forma a abranger a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.

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ADPF 132 / RJ Ressalte-se, contudo, que tal normatizao decorreu de condenao da autarquia previdenciria em anterior ao civil pblica que tramitou na 3 Vara Previdenciria de Porto Alegre. A despeito desse avano, h dificuldades de ordem prtica, inclusive para efeitos de comprovao de dependncia econmica, o que acaba por acrescer o nmero de negativas de concesso de benefcios. A Agncia Nacional de Sade Suplementar, por seu turno, editou recentemente a Smula Normativa n. 12, de 4 de maio de 2010, com o seguinte teor: 1. Para fins de aplicao legislao de sade suplementar, entende-se por companheiro de beneficirio titular de plano privado de assistncia sade pessoa do sexo oposto ou do mesmo sexo. (grifo nosso). Assim, faculta-se ao cidado a possibilidade de incluso de parceiro homoafetivo como beneficrio em planos privados de sade, cabendo s operadoras definirem a forma como dever se dar a comprovao da convivncia mtua. O Ministro da Fazenda aprovou, no ano de 2010, o Parecer PGFN/CAT/ n 1.503/2010, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para permitir a incluso de dependente homoafetiva para efeitos fiscais. Eis a ementa do referido parecer:
Requerimento administrativo de servidora pblica federal para incluso de dependente homoafetiva para efeitos fiscais. Legitimidade do pleito. Falta de vedao legal ou constitucional. Princpios da no discriminao e da dignidade da pessoa humana . (Disponvel em: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/arquivos-de-noticias/Parecer %201503-2010.doc. Acesso em: 3.5.2011)

Ademais, ressalte-se que, no ano de 2011, foi divulgado na imprensa nacional o ato do Ministro da Fazenda, Guido Mantega, que autorizou a incluso de companheiros como dependentes, na unio homoafetiva, para obter deduo fiscal na declarao do Imposto de Renda. Entretanto, o referido ato foi impugnado por meio de ao popular pelo Deputado Federal Ronaldo Fonseca, ao argumento de que tal possibilidade se restringiria unio estvel entre homem e mulher 33
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ADPF 132 / RJ (http://economia.uol.com.br/impostoderenda/ultimasnoticias/infomoney/2011/03/04/ao-fazer-a-declaracao-de-ir-casaishomoafetivos-devem-atentar-a-documentacao.jhtm. Acesso em: 3.5.2011) Em sentido semelhante, foi regulamentada a Resoluo Normativa do Conselho Nacional de Imigrao CNI n. 77, de 29 de janeiro de 2008 , vinculado ao Ministrio da Justia, que dispe, entre outros assuntos, sobre critrios para a concesso de visto, temporrio ou permanente, ao companheiro ou companheira, em unio estvel, sem distino de sexo (art. 1). A Lei Maria da Penha Lei Federal 11.340, de 7 de agosto de 2006 expressamente estabelece que toda mulher, independentemente da orientao sexual, goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual e social (art. 2), bem como que a definio de entidade familiar, para efeitos de proteo desta lei, independe de orientao sexual (art. 5, pargrafo nico). Entretanto, h controvrsia sobre sua plena aplicabilidade a casais homoafetivos. Tambm o Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo n. 39/2007, reconhecendo a possibilidade de incluso de companheiro homossexual para fins de dependncia econmica. O prprio Supremo Tribunal Federal, por meio do Ato Deliberativo n. 27/2009, admitiu a incluso de companheiro homoafetivo como beneficirio do plano de assistncia sade e benefcios sociais do Tribunal. Cite-se tambm o Provimento n 006/2004 do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, o qual institui o registro, no Cartrio de Ttulos e Documentos, de qualquer documentao relativa a unies afetivas entre pessoas plenamente capazes, independentemente do gnero. Da mesma forma, destaca-se o Provimento 36/2010 da Secretaria da CorregedoriaGeral de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul e o Provimento 174/2010 da Corregedoria-Geral de Justia do Estado do Amazonas. Em semelhante sentido, destaca-se o Provimento n 007/2010 do

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ADPF 132 / RJ Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco que, em seu artigo 1, determinou nova redao ao art. 775 do Provimento n 20/2009, para nele incluir pargrafo nico com o seguinte teor:
Pargrafo nico. As pessoas plenamente capazes, independentemente de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, que convivam afetivamente ou mantenham sociedade de fato, de forma contnua, pblica, duradoura, com ou sem compromisso patrimonial, podero registrar contratos e documentos que digam respeito referida relao jurdica ou que visem constitu-la na forma anteriormente prevista.

Em maio de 2009, a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica apresentou o Plano Nacional de Promoo da Cidadania e Direitos Humanos de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, em que h descrio de diversas metas, entre as quais se destaca a de n 1.2.34, que estabelece a ao, a cargo da Secretaria de Direitos Humanos, de mobilizao parlamentar para aprovao de projetos que tratem de unio homoafetiva. O Ministrio da Sade lanou em 2010 a Poltica Nacional de Sade Integral de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, para ser implementada no Sistema nico de Sade (SUS). Sua formulao seguiu as diretrizes do Governo expressas no Programa Brasil sem Homofobia, que foi coordenado pela Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica (SEDH/PR) e que atualmente compe o Programa Nacional de Direito Humanos (PNDH 3). O Presidente da Repblica, por sua vez, editou o Decreto 7.388/2010, que dispe sobre a composio, a estruturao, as competncias e o funcionamento do Conselho Nacional de Combate Discriminao (CNCD), o qual tem diversas atribuies para organizar e fomentar polticas pblicas que visem garantia dos direitos das Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais. Alm disso, por meio de Decreto de 4 de junho de 2010, o Presidente 35
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ADPF 132 / RJ da Repblica institui o Dia Nacional de Combate Homofobia. A Ordem dos Advogados do Brasil, ainda, mediante a Portaria n 016/2011, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, criou, em 15 de abril de 2011, a Comisso Especial da Diversidade Sexual do Conselho Federal da OAB. O carter recente e a precariedade jurdica da maioria dessas ocorrncias (caracterstica prpria dos atos infralegais decorrentes do exerccio do poder regulamentar da Administrao), por vezes, conduz as controvrsias administrativas para as vias judiciais. No h dvida de que o Poder Judicirio brasileiro, nos ltimos anos, tenha se destacado entre os trs Poderes no reconhecimento de unies homoafetivas e dos direitos que delas advm, em decorrncia da necessidade de exercer a jurisdio, ainda que sem balizas legislativas e regulamentares muito claras. H algumas decises que se valeram dos princpios gerais do direito e da analogia com a legislao referente s unies estveis heterossexuais, para protegerem parcerias homoafetivas. Essa aproximao j foi feita, inclusive, no apenas para reconhecer direitos da decorrentes, mas tambm para ressaltar deveres jurdicos. Nesse sentido, menciono deciso do Tribunal Superior Eleitoral no RESPE 24.564, de minha relatoria, julgado em 1.10.2004, em que se reconheceu a relao homoafetiva, a fim de declarar-se a inelegibilidade reflexa de pr-candidata ao cargo de prefeito, que mantinha relao de convivncia com a prefeita reeleita do Municpio de Viseu/PA, in verbis:
REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. RELAO ESTVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, 7, DA CONSTITUIO FEDERAL. Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal.

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ADPF 132 / RJ
Recurso a que se d provimento.

Essas e outras decises tm enfrentado problemas pontuais por parceiros homossexuais, relacionados herana, sucesso, ao direito previdencirio, por exemplo, e impulsionam a aceitao social e a proteo jurdica dessas relaes, que j no podem ser negadas. Certamente, essas relaes no esto margem do Direito, pois a prpria Constituio estabelece a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III) e a promoo do bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao como um dos objetivos fundamentais desta nao. Em obra sobre a dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, Ingo Sarlet leciona que, considerando a dignidade como tarefa, o princpio da dignidade da pessoa humana impe ao Estado, alm do dever de respeito e proteo, a obrigao de promover as condies que viabilizem e removam toda a sorte de obstculos que ensejam a impedir as pessoas de viverem com dignidade. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 109) Nesse contexto, alm de polticas pblicas contra eventual tratamento indigno sofrido por homossexual, por exemplo, o Estado deve adotar aes para criar legislao prpria que promova a dignidade da pessoa humana, sem nenhuma discriminao por orientao sexual. Ocorre que esse tema, como antes ressaltado, extremamente delicado, e o reconhecimento e a proteo dessas relaes perpassam uma srie de concepes culturais, filosficas, religiosas, entre outras, que demandam tempo para consolidao pela sociedade. E, como j enfatizado, o que se constata a ausncia de uma legislao que estabelea um modelo institucional que confira um mnimo de segurana jurdica e efetividade a esses direitos, o que inviabiliza um adequado nvel de proteo exigido para a defesa de direitos fundamentais bsicos, aqui j afirmados. Essas consideraes abrem espao, ainda, para se indagar sobre o 37
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ADPF 132 / RJ relevante problema das lacunas constitucionais e a busca de uma frmula de resoluo da controvrsia no mbito do controle de constitucionalidade. 4 - O PROBLEMA DAS LACUNAS VALORATIVAS OU AXIOLGICAS E A IDEIA DA APLICAO DO PENSAMENTO DO POSSVEL A Constituio da Repblica Federativa do Brasil no dispe textualmente sobre a unio homoafetiva. De outro lado, tambm no a veda de forma expressa. No seu art. 226, define-se a famlia como base da sociedade, a qual tem especial proteo do Estado. Em anlise preliminar deste dispositivo, verifica-se no texto constitucional a indicao de que a entidade familiar pode se configurar a partir do casamento (1 e 2), da unio estvel entre o homem e mulher (3) e da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes ( 4) denominada pela doutrina como famlia monoparental. Como j destaquei anteriormente, a questo da unio entre pessoas do mesmo sexo no se restringe apenas a uma exigncia de formulao de polticas pblicas, mas, sim, ao reconhecimento do direito de minorias, de direitos bsicos de liberdade e igualdade. Tais direitos dizem respeito liberdade de orientao sexual, de desenvolvimento da personalidade e de reconhecimento da unio homoafetiva como relao jurdica legtima, e exigem um correspondente dever de proteo do Estado, por intermdio de um modelo mnimo de proteo institucional, como meio de se evitar uma caracterizao continuada de discriminao. A inexistncia de expressa vedao constitucional formao de uma unio homoafetiva, a constatao de sua aproximao s caractersticas e finalidades das demais formas de entidades familiares e a sua compatibilidade, a priori, com os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao do desenvolvimento do indivduo, da segurana jurdica, da igualdade e da

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ADPF 132 / RJ vedao discriminao por sexo e, em sentido mais amplo, por orientao sexual, apontam para a possibilidade de proteo e de reconhecimento jurdico da unio entre pessoas do mesmo sexo no atual estgio de nosso constitucionalismo. Preocupa-me, contudo, que esta Corte desde logo conceda ampla extenso aos efeitos jurdicos do reconhecimento da unio homoafetiva sem uma maior reflexo, inclusive da prpria sociedade e do Congresso Nacional, em razo da infinidade de implicaes prticas e jurdicas, previsveis e imprevisveis, que isso pode acarretar. Nesse sentido, basta rememorar que h repercusses nas mais diversas esferas jurdicas dos cidados entre si e perante o Estado. Uma simples deciso de equiparao irrestrita unio estvel poderia, ao revs, gerar maior insegurana jurdica, inclusive se no se mantivesse aberto o espao reservado ao regramento legislativo, por exemplo. A atuao desta Corte neste ponto, como aqui j ressaltado, deve ser admitida como uma soluo provisria que no inibe, mas estimula a atuao legislativa. Por isso que, quando comecei a pensar neste assunto, nesta perspectiva, diante da clareza do texto constitucional, cheguei at a especular, em sentido semelhante ao que explicitou o Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto, sobre a chamada existncia, aqui, de uma possvel lacuna, at, na classificao doutrinria, uma lacuna valorativa ou axiolgica. que se ns reconhecermos que h esse direito ou que h direitos a uma proteo, em seguida deve-se indagar sobre o seu correspondente dever de proteo. E a essa lacuna ou a essa no disciplina normativa do dever de proteo, impe-se tambm algum tipo de soluo. E, a, certamente ns podemos, ento, ter diversas divergncias apenas de como faz-lo. Eu at ressaltava, certa vez em aula ministrada aos alunos da Universidade de Braslia (UnB), no faz muito, a importncia desse modelo de proteo institucional. A esse respeito, cumpre rememorar aqui um exemplo interessante.

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ADPF 132 / RJ Quando ainda estudante de direito da Universidade de Braslia, lembro-me de que acompanhei aquela movimentao toda que se fez, poca, em torno da chamada emenda do divrcio. Era fato notrio naquela poca que muitas pessoas tinham situaes familiares constitudas, mas no podiam se casar em razo do impedimento constante do texto constitucional. A repercusso sobre a situao dos filhos era evidente. At por uma dessas ironias da histria, o movimento poltico era to forte, liderado pelo Senador Nelson Carneiro, que j havia a maioria no Congresso Nacional para a aprovao, mas no havia ainda a maioria constitucional. Como veio o denominado Pacote de Abril (1977), o Presidente Geisel cuidou de reduzir o quorum para aprovao de emenda constitucional. Acabou assim, por ironia, viabilizando a aprovao da emenda, que foi saudada como uma emenda de libertao de todas essas pessoas que aguardavam, de alguma forma, ansiosas, a regularizao daquela situao de fato, h muito tempo consolidada. Por isso, essa questo da proteo por um modelo institucional de garantia de direitos fundamentais bsicos aqui extremamente relevante, semelhana do que foi esse exemplo da regulamentao do divrcio. claro que no so fceis todos os problemas que decorrem desta opo. E, talvez, seja muito difcil para a Corte fazer todo o elenco de distines que poderia ocorrer entre a unio estvel entre homem e mulher e a unio entre pessoas do mesmo sexo. Sabemos que toda a construo que se faz e que se fez, tradicionalmente, ao longo dos anos, sempre teve como foco uma situao tpica. Vez era a situao da concubina, para qual se reconhecia a situao de dependncia; vez era a equiparao de situaes funcionais. E, assim, a jurisprudncia ia, de alguma forma, antecipando a prpria legislao, mas as decises tinham sempre esse carter tpico. A deciso proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral no RESPE 24.564 (julgado em 1.10.2004), de que tive a honra de ser o Relator, um exemplo disso: era um caso de possvel impedimento entre pessoas do

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ADPF 132 / RJ mesmo sexo que viviam em condio de unio estvel. Transcrevo, mais uma vez, a ementa do referido julgado:
REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. RELAO ESTVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, 7, DA CONSTITUIO FEDERAL. Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal. Recurso a que se d provimento.

Lembro-me inclusive de que, na poca, citava a jurisprudncia do STJ a propsito de tema, que destacava j a existncia da unio de fato. Mas, aqui, havia razes para justificar a aplicao da restrio, uma vez que ns estvamos diante de norma que tem como desiderato evitar o continusmo. E era inequvoco que havia aquela relao, tanto que as partes envolvidas no negavam o fato, apenas afirmavam que a legislao no continha ou no contemplava esse quadro de inelegibilidade. Ento, citei naquela oportunidade um voto do notvel Ministro Ruy Rosado, do STJ, no julgamento do Resp n 148.897. Ele dizia:
"A hiptese dos autos no se equipara quela, do ponto de vista do Direito de Famlia, mas nada justifica que se recuse aqui aplicao ao disposto na norma de direito civil que admite a existncia de uma sociedade de fato sempre que presentes os elementos enunciados no art. 1363 do CC: mtua obrigao de combinar esforos para lograr fim comum. A negativa da incidncia de regra assim to ampla e clara, significaria, a meu juzo, fazer prevalecer princpio moral (respeitvel) que recrimina o desvio da preferncia sexual, desconhecendo a realidade de que essa unio - embora criticada - existiu e produziu efeitos de natureza obrigacional patrimonial que o

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ADPF 132 / RJ
direito civil comum abrange e regula. Kelsen, reptado por Cossio, o criador da teoria egolgica, perante a congregao da Universidade de Buenos Aires, a citar um exemplo de relao interssubjetiva que estivesse fora do mbito do Direito, no demorou para responder: 'Oui, monsieur, I'amour'. E assim , na verdade, pois o Direito no regula os sentimentos. Contudo, dispe ele sobre os efeitos que a conduta determinada por esse afeto pode representar como fonte de direitos e deveres, criadores de relaes jurdicas previstas nos diversos ramos do ordenamento, algumas ingressando no Direito de Famlia, como o matrimnio e, hoje, a unio estvel, outras ficando margem dele, contempladas no Direito das Obrigaes, das Coisas, das Sucesses, mesmo no Direito Penal, quando a crise da relao chega ao paroxismo do crime, e assim por diante".

Ento, com base nesses fundamentos, naquela situao eu entendi que o caso era de dar provimento aos recursos, tendo em vista que os sujeitos de uma relao estvel homossexual (denominao adotada pelo Cdigo Civil alemo), semelhana do que ocorre com os sujeitos de unio estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal. Passo a analisar outro aspecto que me parece importante de ser mencionado para a soluo deste caso e eu j tive a oportunidade de destacar isso em outras ocasies. que, diante de um texto constitucional aberto, que exige novas aplicaes, por vezes, ns nos encontramos diante dessas situaes de lacunas, s vezes, de lacunas de carter axiolgico. Assim, se por acaso no pudermos aplicar a norma tal como ela est posta, poderamos faz-lo numa perspectiva estritamente analgica, aplicando-a naquilo que coubesse, naquilo que fosse possvel. A propsito da questo ora debatida, avivou-me a memria a reflexo de Gustavo Zagrebelsky, ao tratar sobre o ethos da Constituio 42
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ADPF 132 / RJ na sociedade moderna, em seu clebre trabalho sobre "O Direito Dctil il diritto mitte", no qual ele diz o seguinte:
As sociedades pluralistas atuais isto , as sociedades marcadas pela presena de uma diversidade de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, mas sem que nenhum tenha fora suficiente para fazer-se exclusivo ou dominante e, portanto, estabelecer a base material da soberania estatal no sentido do passado isto , as sociedades dotadas em seu conjunto de um certo grau de relativismo, conferem Constituio no a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, seno a de realizar as condies de possibilidade da mesma (Zagrebelsky, El Derecho Dctil. Ley, derechos, justicia. Trad. de Marina Gascn. 3a. edio. Edt. Trotta S.A., Madrid, 1999. p. 13).

Em seguida, observa aquele eminente Professor:


No tempo presente, parece dominar a aspirao a algo que conceitualmente impossvel, porm altamente desejvel na prtica: a no-prevalncia de um s valor e de um s princpio, seno a salvaguarda de vrios simultaneamente. O imperativo terico da nocontradio vlido para a scientia juris no deveria obstaculizar a atividade prpria da jurisprudentia de intentar realizar positivamente a concordncia prtica das diversidades, e inclusive das contradies que, ainda que assim se apresentem na teoria, nem por isso deixam de ser desejveis na prtica. Positivamente: no, portanto mediante a simples amputao de potencialidades constitucionais, seno principalmente mediante prudentes solues acumulativas, combinatrias, compensatrias, que conduzam os princpios constitucionais a um desenvolvimento conjunto e no a um declnio conjunto (Zagrebelsky, El Derecho Dctil., cit., p. 16).

Por isso, conclu que o pensamento a ser adotado, predominantemente em sede constitucional, h de ser o pensamento do possvel. 43
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ADPF 132 / RJ o que ns temos no caso deste julgamento. O fato de a Constituio proteger, como j destacado pelo eminente Relator, a unio estvel entre homem e mulher no significa uma negativa de proteo nem poderia ser unio civil, estvel, entre pessoas do mesmo sexo. Leio, ainda, esta passagem desse notvel trabalho:
Da reviso do conceito clssico de soberania (interna e externa), que o preo a pagar pela integrao do pluralismo em uma nica unidade possvel uma unidade dctil, como se afirmou deriva tambm a exigncia de que seja abandonada a soberania de um nico princpio poltico dominante, de onde possam ser extradas, dedutivamente, todas as execues concretas sobre a base do princpio da excluso do diferente, segundo a lgica do aut-aut, do ou dentro ou fora. A coerncia simples que se obteria deste modo no poderia ser a lei fundamental intrnseca do direito constitucional atual, que , precipuamente, a lgica do et-et e que contm por isso mltiplas promessas para o futuro. Neste sentido, fala-se com acerto de um modo de pensar do possvel (Mglichkeitsdenken), como algo particularmente adequado ao direito do nosso tempo. Esta atitude mental possibilista representa para o pensamento o que a concordncia prtica representa para a ao (Zagrebelsky, El Derecho Dctil, cit., p. 17).

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Em verdade, talvez seja Peter Hberle o mais expressivo defensor dessa forma de pensar o direito constitucional nos tempos hodiernos, entendendo ser o pensamento jurdico do possvel expresso, consequncia, pressuposto e limite para uma interpretao constitucional aberta (Hberle, P. Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Mglichkeitsdenken, in: Die Verfassung des Pluralismus, Knigstein/TS, 1980, p. 9). Nessa medida, e essa parece ser uma das importantes consequncias da orientao perfilhada por Hberle, uma teoria constitucional das alternativas pode converter-se numa teoria constitucional da tolerncia (Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6). Da perceberse tambm que alternativa enquanto pensamento possvel 44
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ADPF 132 / RJ afigura-se relevante, especialmente no evento interpretativo: na escolha do mtodo, tal como verificado na controvrsia sobre a tpica enquanto fora produtiva de interpretao (Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 7). A propsito, anota Hberle de forma muito clara:
O pensamento do possvel o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possvel pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res publica existe um ethos jurdico especfico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade, sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possvel ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para novas realidades, para o fato de que a realidade de hoje poder corrigir a de ontem, especialmente a adaptao s necessidades do tempo de uma viso normativa , sem que se considere o novo como o melhor (Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 3).

Ainda nessa linha, observa Hberle que, para o estado de liberdade da res publica afigura-se decisivo que a liberdade de alternativa seja reconhecida por aqueles que defendem determinadas alternativas . Da ensinar que no existem apenas alternativas em relao realidade, existem tambm alternativas em relao a essas alternativas (Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6). O pensamento do possvel tem uma dupla relao com a realidade. Uma de carter negativo: o pensamento do possvel indaga sobre o tambm possvel, sobre alternativas em relao realidade, sobre aquilo que ainda no real. O pensamento do possvel depende tambm da realidade em outro sentido: possvel apenas aquilo que pode ser real no futuro (Mglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann ). a perspectiva da realidade (futura) que permite separar o impossvel do possvel (Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p.10). Lembro-me de j ter destacado essa questo do pensamento do 45
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ADPF 132 / RJ possvel para resolver, poca, dois casos importantes, um aqui no Supremo Tribunal Federal e outro no Tribunal Superior Eleitoral. Primeiramente, no mbito do STF, tratava-se de um caso muito mais tcnico, aquela hiptese que se colocara dos procuradores do trabalho que eram indicados para cargo de juiz dos Tribunais Regionais do Trabalho. Ressaltei poca que a Constituio era muito clara. Dizia que eles s poderiam ser indicados se tivessem dez anos na carreira. Como houve uma multiplicao de Tribunais Regionais do Trabalho, deu-se o inevitvel. Em pouco tempo, j no havia tantos procuradores com dez anos. A, ento, o Conselho Superior do Ministrio Pblico editou uma resoluo dizendo mais ou menos o bvio: no havendo procuradores com mais de dez anos, indicam-se aqueles que estejam j efetivados. Essas indicaes foram feitas e foram compostas listas sxtuplas da seguinte maneira: o Presidente da Repblica escolheu os juzes do trabalho hoje denominados desembargadores do trabalho, com base nessa norma e houve, ento o ajuizamento de uma ADI proposta pela Associao dos Magistrados do Brasil contra essa norma do Conselho Superior do Ministrio Pblico. E o Supremo, num primeiro momento, declarou a inconstitucionalidade dessa norma, dizendo que era evidente que ela contrariava a literalidade do texto constitucional. O Procurador-Geral da Repblica poca o Dr. Geraldo Brindeiro ops embargos infringentes na linha do nosso Regimento na ocasio eram permitidos os embargos infringentes. Coube a mim, ento, fazer o relato e trazer o voto desses embargos infringentes, que foram admitidos porque a deciso fora, ainda, luz do Regimento Interno vigente e antes do advento da Lei n 9.868/99. Eu trouxe, ento, essas consideraes para dizer que, naquele caso, era notrio que havia uma lacuna, faltou uma norma, de carter transitrio, que dissesse aquilo que havia sido dito pela norma do Ministrio Pblico, quer dizer, falta de procuradores com mais de dez anos, nomeiam-se outros. At porque, do contrrio, as alternativas eram dramticas: ou no se nomeavam os procuradores para essas vagas e a

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ADPF 132 / RJ ideia do quinto, do pluralismo do Tribunal no seria cumprida, ou haveria indicao de um ou de outro sem que se desse ao Presidente da Repblica alternativa de fazer uma escolha dentro do que quer o mecanismo de checks and balances que est no texto constitucional. Assim, acabamos por acolher os embargos infringentes para julgar constitucional a norma, invocando, ento, esse argumento que destacava essa leitura, esse chamado "pensamento do possvel e, tambm, a possibilidade de que aqui se tivesse uma lacuna constitucional que necessitava da revelao de uma norma implcita, de colmatao. E, para isso, ento, poca, eu citei tambm uma passagem da obra de Perelman naquele julgado, a chamada Lgica Jurdica, na qual narra um caso interessantssimo e chega, ento, seguinte concluso:
Durante a guerra de 1914-1918, como a Blgica estava quase toda ocupada pelas tropas alems, com o Rei e o governo belga no Havre, o Rei exercia sozinho o poder legislativo, sob forma de decretosleis. A impossibilidade de reunir as Cmaras, em conseqncia da guerra, impedia incontestavelmente que se respeitasse o artigo 26 da Constituio (O poder legislativo exercido coletivamente pelo Rei, pela cmara dos Representantes e pelo Senado). Mas nenhum dispositivo constitucional permitia sua derrogao, nem mesmo em circunstncias to excepcionais. O artigo 25 enuncia o princpio de que os poderes so exercidos da maneira estabelecida pela Constituio, e o artigo 130 diz expressamente que a Constituio no pode ser suspensa nem no todo nem em parte. (A. Vanwelkenhuyzen, De quelques lacunes du droit constitutionnel belge, em Le problme des lacunes en droit, p. 347). Foi com fundamento nestes dois artigos da Constituio que se atacou a legalidade dos decretos-leis promulgados durante a guerra, porque era contrria ao artigo 26 que precisa como se exerce o poder legislativo.(...) (Perelman, Cham. Lgica Jurdica, trad. Vergnia K. Pupi. Ed. Martins Fontes, So Paulo, 2000, p.105).

Ressaltei que Perelman responde indagao sobre a legitimidade 47


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ADPF 132 / RJ da deciso da Corte, com base nos argumentos do Procurador-Geral Terlinden. o que l na seguinte passagem do seu trabalho:
Como pde a Corte chegar a uma deciso manifestamente contrria ao texto constitucional? Para compreend-lo, retomemos as concluses expostas antes do aresto pelo procurador-geral Terlinden, em razo de seu carter geral e fundamental.

E, a, Perelman reproduz, ento, a citao do parecer do mencionado Procurador-Geral:


"Uma lei sempre feita apenas para um perodo ou um regime determinado. Adapta-se s circunstncias que a motivaram e no pode ir alm. Ela s se concebe em funo de sua necessidade ou de sua utilidade; assim, uma boa lei no deve ser intangvel pois vale apenas para o tempo que quis reger. A teoria pode ocupar-se com abstraes. A lei, obra essencialmente prtica, aplica-se apenas a situaes essencialmente concretas. Explica-se assim que, embora a jurisprudncia possa estender a aplicao de um texto, h limites a esta extenso, que so atingidos toda vez que a situao prevista pelo autor da lei venha a ser substituda por outras fora de suas previses. Uma lei constituio ou lei ordinria nunca estatui seno para perodos normais, para aqueles que ela pode prever. Obra do homem, ela est sujeita, como todas as coisas humanas, fora dos acontecimentos, fora maior, necessidade. Ora, h fatos que a sabedoria humana no pode prever, situaes que no pde levar em considerao e nas quais, tornando-se inaplicvel a norma, necessrio, de um modo ou de outro, afastando-se o menos possvel das prescries legais, fazer frente s brutais necessidades do momento e opor meios provisrios fora invencvel dos acontecimentos". (Vanwelkenhuysen, Le problme des lacunes en droit, cit., pp. 348-349). (Perelman, Lgica Jurdica, cit., p.106).

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ADPF 132 / RJ

Nessa linha, destaco a concluso de Perelman:


Se devssemos interpretar ao p da letra o artigo 130 da Constituio, o acrdo da Corte de Cassao teria sido, sem dvida alguma, contra legem. Mas, limitando o alcance deste artigo s situaes normais e previsveis, a Corte de Cassao introduz uma lacuna na Constituio, que no teria estatudo para situaes extraordinrias, causadas pela fora dos acontecimentos, por fora maior, pela necessidade. (Perelman, Lgica Jurdica, cit. p. 107).

Ainda no julgamento daquele caso no STF, eu destaquei outros aspectos, inclusive desse chamado "Pensamento do Possvel" na jurisprudncia do Supremo, citando o Recurso Extraordinrio Criminal n 147.776, da Relatoria do Ministro Seplveda Pertence, no qual se admitiu a possibilidade de que aquela disposio que autorizvamos o Ministrio Pblico artigo 68 do CPP a representar as vtimas pobres no processo para indenizao ou ressarcimentos. O Supremo entendeu que o artigo 68 subsistia, a despeito da nova disciplina que vedava ao Ministrio Pblico atuar como representante judicial da parte, entendendo que ali havia, pelo menos enquanto no estabelecida a defensoria pblica de forma geral, a possibilidade dessa compreenso ou desse pensamento do possvel. J em outro momento, em julgamento ocorrido no TSE, eu me lembro, tambm, de que tivemos um caso em que se aplicou essa mesma estrutura argumentativa. Cuidava-se de pedido formulado por vrias pessoas para que, naqueles casos da chamada deficincia grave, houvesse uma dispensa ou uma iseno de participao no processo eleitoral. Eram, sobretudo, familiares que reclamavam que determinadas pessoas estavam to doentes ou acometidas de limitaes to graves que deveriam ficar isentas de participar do processo eleitoral a cada dois anos, desincumbindo-se, assim, da obrigao de comparecer votao ou de fazer a justificao eleitoral. 49
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ADPF 132 / RJ A leitura do artigo 14 da Constituio diziam muitos dos colegas na Justia Eleitoral impossibilitava essa compreenso, porque no facultava sequer ao legislador, tal como fizera o texto anterior, essa flexibilizao. De novo, tambm, aqui citei essa indagao para dizer que o texto constitucional tornou o voto facultativo para os maiores de 70 anos, presumindo, pelo menos, uma possvel limitao ou incmodo, o que parecia justificar tambm, na hiptese, a possibilidade de que vislumbrssemos aqui a existncia de uma lacuna, de uma imperfeio, de uma incompletude que justificaria ento a exceo pretendida. Esses dois exemplos ilustram bem a importncia da possibilidade dessa compreenso ou desse pensamento do possvel para casos como o da unio homoafetiva. A meu ver, se no fosse possvel resolver a controvrsia aqui posta luz da aplicao direta da disposio citada, do artigo 226, 3, poderamos, sem dvida, encaminhar a soluo de reconhecimento da constitucionalidade da unio homoafetiva a partir da aplicao do direito fundamental liberdade de livre desenvolvimento da personalidade do indivduo e da garantia de no discriminao dessa liberdade de opo, em concordncia com outros princpios e garantias constitucionais que destaquei na fundamentao deste voto, a saber: os fundamentos da cidadania e da dignidade da pessoa humana (art. 1, II e III); os objetivos fundamentais de se construir uma sociedade livre, justa e solidria e de se promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, I e IV); a prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II); a igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantida a inviolabilidade do direito liberdade e igualdade (art. 5, caput); a punio a qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI); bem como a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1) e a no excluso de outros direitos e garantias decorrentes do regime constitucional e dos princpios por ela adotados ou incorporados por tratados internacionais (art. 5, 2). Alm disso, a falta (lacuna) de um modelo normativo de proteo

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ADPF 132 / RJ institucional para a unio homoafetiva que torna adequada a utilizao do pensamento do possvel para se aplicar norma existente em termos de um modelo de proteo institucional semelhante no que for cabvel. Ento, a meu ver, preciso que ns, pelo menos, explicitemos essa questo delicada, porque ela se faz presente no nosso sistema.

5 - CONCLUSO DO VOTO Destaco que, em linhas gerais, estou de acordo com o pronunciamento do Eminente Ministro Relator Ayres Britto quanto ao resultado deste julgamento, embora esteja a pontuar aqui uma srie de preocupaes e de divergncias em relao fundamentao de seu voto, ou pelo menos algumas explicitaes em relao divergncia de minha fundamentao. que, como j mencionei aqui, entendo existirem fundamentos jurdicos suficientes e expressos que autorizam o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo, no com base no texto legal (art. 1723 do Cdigo Civil), nem com base na norma constitucional (art. 226, 3), mas, sim, como decorrncia de direitos de minorias, de direitos fundamentais bsicos em nossa Constituio, do direito fundamental liberdade de livre desenvolvimento da personalidade do indivduo e da garantia de no discriminao dessa liberdade de opo (art. 5, XLI, CF) dentre outros explicitados em minha fundamentao , os quais exigem um correspondente dever de proteo, por meio de um modelo de proteo institucional que at hoje no foi regulamentado pelo Congresso. Nesse sentido, diferentemente do que exps o Ministro Relator Ayres Britto ao assentar que no haveria lacuna e que se trataria apenas de um tipo de interpretao que supera a literalidade do disposto no art. 226, 3, da Constituio e conclui pela paridade de situaes jurdicas , evidenciei o problema da constatao de uma lacuna valorativa ou axiolgica quanto a um sistema de proteo da unio homoafetiva, que,

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ADPF 132 / RJ de certa forma, demanda uma soluo provisria desta Corte, a partir da aplicao, por exemplo, do dispositivo que trata da unio estvel entre homem e mulher, naquilo que for cabvel, ou seja, em conformidade com a ideia da aplicao do pensamento do possvel. At porque tambm tenho certo temor, que por dever e honestidade intelectual acho que devo explicitar, de que a equiparao pura e simples das relaes, tendo em vista a complexidade do fenmeno social envolvido, pode nos preparar surpresas as mais diversas. O exerccio de imaginao institucional certamente nos estimula, mas, ao mesmo tempo, nos desanima, porque, quando fazemos os paradigmas e comeamos a fazer as equiparaes e as elucubraes e sabemos como limitada a nossa capacidade de imaginar os fatos , certamente comeamos a ver que pretender regular isso, como poderia talvez faz-lo o legislador, exacerbar demais essa nossa vocao de legisladores positivos, para usar a expresso tradicional, com srio risco de nos perdermos, produzindo lacunas. Apenas a ttulo de exemplo, surgem desde logo diversas indagaes. Qual seria a repercusso da deciso em relao s questes de filiao e da facilitao da converso da unio estvel entre homem e mulher em casamento? Da mesma forma, no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, tambm h deveres e restries a todos impostos, que devero ser considerados. o caso da aplicao das regras de vedao ao nepotismo, por exemplo. Em relao legislao eleitoral, tambm se exige a adequao dessa nova realidade, como antes mencionei, para causas de inelegibilidade. O reconhecimento da unio homoafetiva como instituio familiar equiparada para todos os efeitos unio estvel entre homem e mulher suscitaria, ainda, a reflexo de sua repercusso no mbito penal. Caberia aqui tambm indagar sobre a exigncia de observncia do princpio da reserva legal e a aplicabilidade de determinados tipos penais ao se reconhecer, desde logo, a equiparao acrtica e irrestrita da unio entre pessoas do mesmo sexo unio estvel entre homem e mulher. Relembro, ainda, a discusso em torno da possibilidade de aplicao da

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ADPF 132 / RJ Lei Maria da Penha (Lei 11.343/2006) para esses casos. Essas questes, mutatis mutandis, tambm afligem os prprios cultores do Direito Comparado. Eu me lembro de que estava em Portugal quando foi promulgada a lei do casamento de pessoas do mesmo sexo e l houve a restrio quanto adoo. Sistemas diversos tm dado disciplinas especficas ao tema. H outro recente exemplo: a lei recente da Argentina que aprovou o casamento entre pessoas do mesmo sexo, que contm claro que trata de todo tema do matrimnio nada mais, nada menos, do que quarenta e dois artigos. O que busco enfatizar aqui, de qualquer forma, que, ao fazermos simplesmente uma equiparao irrestrita, podemos acabar, tambm, por equiparar desde logo situaes que vo revelar diversidades. As escolhas aqui so de fato dramticas e difceis. Por isso, neste momento, limito-me a reconhecer a existncia da unio entre pessoas do mesmo sexo, por fundamentos jurdicos prprios e distintos daqueles explicitados pelo Ministro Ayres Britto e, com suporte na teoria do pensamento do possvel, determinar a aplicao de um modelo de proteo semelhante no caso, o que trata da unio estvel , naquilo que for cabvel, nos termos da fundamentao aqui apresentada, sem me pronunciar sobre outros desdobramentos. Destaco que a deciso do Supremo no significa bice atuao do Poder Legislativo. Pelo contrrio, a nossa deciso deve ser entendida como um imperativo de regulao da unio homoafetiva, como decorrncia da necessidade de concretizao de um dever de proteo de direitos fundamentais relacionados a essa relao jurdica. Trata-se de um estmulo institucional para que, de fato, as mais diversas situaes jurdicas que envolvem a unio entre pessoas do mesmo sexo venham a ser disciplinadas. Ainda em relao a esse dilogo institucional entre os Poderes, interessante ressaltar mais uma vez os dilemas que marcam a atuao da jurisdio constitucional. Por vezes, afirma-se que o Supremo Tribunal Federal est exorbitando de suas funes, e alega-se, ento, que

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ADPF 132 / RJ ns estamos a interferir em demasia na disciplina do sistema poltico. Foi assim na discusso, por exemplo, sobre a fidelidade partidria. Recentemente se invocava a autonomia do Congresso Nacional no caso da Lei da Ficha Limpa, e aqui, de novo, h at uma dessas revelaes da perverso do sistema. Se algum compulsar os debates no Congresso Nacional, ver que no poucos parlamentares diziam, clara e sonoramente, que estavam fazendo aquela lei para atender a um tipo de presso, mas que o Supremo a derrubaria. quase que uma perverso do sistema representativo. Vamos atender s presses imediatas, mas o Supremo vai derrubar, porque ela inconstitucional. Mas o prognstico poltico no se confirmou e, gerou, ento, nova controvrsia, pois o Supremo no confirmou aquela expectativa. Contudo, no presente julgamento, ns temos outra singularidade: h um tipo de inrcia legislativa relacionada a um dever de proteo de direitos fundamentais bsicos, de direitos de minoria. Isso reivindica, ento, a atuao da Corte. E me parece que a pretenso est formulada de maneira correta. Seria muito fcil responder que essa matria deveria ser regulada por norma a ser editada pelo Congresso Nacional como nica condio possvel. Ns sabemos quais seriam os resultados, tal como tem ocorrido com tantas decises que temos proferido em sede de mandado de injuno, por exemplo. Neste caso, isto me parece muito claro, estamos a tratar de proteo dos direitos fundamentais. Sabemos e isso foi dito de forma muito clara a partir de algumas sustentaes da tribuna e tambm foi destacado no voto do Ministro Relator que a falta de um modelo institucional que proteja essa relao estimula e incentiva o quadro de discriminao. O limbo jurdico, aqui, inequivocamente, contribui para que haja um quadro de maior discriminao. Talvez contribua at mesmo para as prticas violentas que, de vez em quando, temos tido notcia em relao a essas pessoas. So prticas lamentveis, mas que ocorrem. Ento, dever de proteo do Estado e, ultima ratio, dever da Corte Constitucional e da jurisdio constitucional dar essa proteo se,

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ADPF 132 / RJ de alguma forma, ela no foi engendrada ou concebida pelo rgo competente. Parece-me, conclusivamente, que no h exorbitncia de nossa parte quando dizemos que a Corte est sendo chamada para decidir um caso que diz respeito aos direitos fundamentais e, no caso especfico, de forma inequvoca, diz respeito a direitos de minoria. Destaco, por fim, a importncia da atuao do Tribunal em quadros semelhantes a este, quando, de fato, a nossa omisso representaria um agravamento no quadro de falta de proteo de minorias ou de desproteo de pessoas que esto tendo os seus direitos lesionados. Neste ponto, ressalto uma passagem muito expressiva qual j fiz meno quando discutimos o caso das clulas-tronco, a respeito do ensinamento de Robert Alexy, quando diz que o parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal constitucional o representa argumentativamente. Cito, nesse sentido, a ntegra do raciocnio do filsofo e constitucionalista alemo:
O princpio fundamental: 'Todo poder estatal origina-se do povo' exige compreender no s o parlamento, mas tambm o tribunal constitucional como representao do povo. A representao ocorre, decerto, de modo diferente. O parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem um carter mais idealstico do que aquela pelo parlamento. A vida cotidiana do funcionamento parlamentar oculta o perigo de que maiorias se imponham desconsideradamente, emoes determinem o acontecimento, dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidas faltas graves. Um tribunal constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo seno, em nome do povo, contra seus representantes polticos. Ele no s faz valer negativamente que o processo poltico, segundo critrios jurdico-humanos e jurdico-fundamentais, fracassou, mas tambm exige positivamente que os cidados aprovem os argumentos do

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ADPF 132 / RJ
tribunal se eles aceitarem um discurso jurdico-constitucional racional. A representao argumentativa d certo quando o tribunal constitucional aceito como instncia de reflexo do processo poltico. Isso o caso, quando os argumentos do tribunal encontram eco na coletividade e nas instituies polticas, conduzem a reflexes e discusses que resultam em convencimentos examinados. Se um processo de reflexo entre coletividade, legislador e tribunal constitucional se estabiliza duradouramente, pode ser falado de uma institucionalizao que deu certo dos direitos do homem no estado constitucional democrtico. Direitos fundamentais e democracia esto reconciliados. (ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Para a relao entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional. Trad. Lus Afonso Heck. In: Revista Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 217: 55-66, jul./set. 1999.)

Ento, com essas consideraes, assentando, portanto, minhas divergncias pontuais quanto fundamentao e apontando a distinta perspectiva de leitura, mas, em convergncia quanto ao resultado bsico, acompanho o Relator. Gostaria apenas de destacar, mais uma vez, o magnfico trabalho por ele realizado e, tambm, o de todos os votos aqui proferidos. como voto.

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PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, devo uma explicao, uma satisfao ao Plenrio, porque, quando atuo no Colegiado como vogal, costumo faz-lo de improviso, deixando fluir o esprito, a alma, a partir de formao tcnica e humanstica. Mas a envergadura do tema, o interesse em um esclarecimento, em uma elucidao da sociedade como um grande todo, consideradas maiorias e minorias, levou-me, no caso, a redigir voto. Acompanho o relator quanto ao recebimento da arguio de descumprimento de preceito fundamental como ao direta de inconstitucionalidade. O recebimento parcial porque, em parte, o pedido ficou prejudicado. Passo, ento, a exteriorizar o convencimento a respeito desse momentoso e importantssimo tema, ligado extenso do instituto da unio estvel relao homoafetiva.

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PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO

VOTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Na assentada de ontem, proclamou-se o prejuzo parcial da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132, levando-se em conta a edio de lei estadual que implicou a extenso dos benefcios previstos nos artigos 19, incisos II e V, e 33, incisos I a X e pargrafo nico, do Decreto-Lei n 220, de 18 de julho de 1975, do Estado do Rio de Janeiro, aos servidores pblicos civis que tenham constitudo unies homoafetivas. O pedido residual de reconhecimento de incompatibilidade entre as decises administrativas e judiciais mencionadas na petio inicial e a Constituio Federal foi recebido como ao direta de inconstitucionalidade com mesmo objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.277. Considerada a identidade de pedidos, articulo um nico voto sobre o tema. O pedido formulado pelo requerente de aplicao do regime jurdico previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil s unies entre pessoas do mesmo sexo com a inteno de instituir famlia. De acordo com a interpretao de alguns, o regime estaria limitado s unies entre homem e mulher. O requerente articula com a violao aos princpios e s regras constitucionais atinentes liberdade, igualdade, dignidade e segurana jurdica. Defende ser obrigao constitucional do poder pblico a aplicao analgica do regime da unio estvel s unies homoafetivas. Pois bem, eis o cerne da questo em debate: saber se a convivncia pblica, duradoura e com o nimo de formar famlia, por pessoas de sexo igual deve ser admitida como entidade familiar luz da Lei Maior, considerada a omisso legislativa. Em caso positivo, cabe a aplicao do regime previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002? A corrente contrria a tal reconhecimento argumenta que o 3 do artigo 226 da Carta da Repblica remete to somente unio estvel entre

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ADPF 132 / RJ homem e mulher, o que se poderia entender como silncio eloquente do constituinte no tocante unio entre pessoas de mesmo sexo. Alm disso, o artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002 apenas repetiria a redao do texto constitucional, sem fazer referncia unio homoafetiva, a revelar a dupla omisso, o que afastaria do mbito de incidncia da norma a unio de pessoas de sexo igual. Essa a opinio que pode ser pinada das decises judiciais anexadas ao processo, compartilhada por lvaro Villaa Azevedo (Unio entre pessoas do mesmo sexo, Direito de famlia e sucesses, 2008, p. 17). Na mesma linha, a manifestao da Associao Eduardo Banks, admitida como amiga da Corte neste processo. Da a dificuldade hermenutica: seria possvel incluir nesse regime uma situao que no foi originalmente prevista pelo legislador ao estabelecer a premissa para a consequncia jurdica? No haveria transbordamento dos limites da atividade jurisdicional? A resposta ltima questo, adianto, desenganadamente negativa. Em 19 de agosto de 2007, em artigo intitulado A igualdade colorida, publicado na Folha de So Paulo, destaquei o preconceito vivido pelos homossexuais. O ndice de homicdios decorrentes da homofobia revelador. Ao ressaltar a necessidade de atuao legislativa, disse, ento, que so 18 milhes de cidados considerados de segunda categoria: pagam impostos, votam, sujeitam-se a normas legais, mas, ainda assim, so vtimas preferenciais de preconceitos, discriminaes, insultos e chacotas, sem que lei especfica coba isso. Em se tratando de homofobia, o Brasil ocupa o primeiro lugar, com mais de cem homicdios anuais cujas vtimas foram trucidadas apenas por serem homossexuais. No fecho do artigo, fiz ver: felizmente, o aumento do nmero de pessoas envolvidas nas manifestaes e nas organizaes em prol da obteno de visibilidade e, portanto, dos benefcios j conquistados pelos heterossexuais faz pressupor um quadro de maior compreenso no futuro. Mesmo a reboque dos pases mais avanados, onde a unio civil homossexual reconhecida legalmente, o Brasil est vencendo a guerra desumana contra o preconceito, o que significa fortalecer o Estado

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ADPF 132 / RJ Democrtico de Direito, sem dvida alguma, a maior prova de desenvolvimento social. No campo da atividade jurisdicional, ao negar a suspenso de liminar pretendida na Petio n 1.984, embora por vrios fundamentos, tambm acenei com a opinio ora veiculada. H no mais de sessenta anos, na Inglaterra, foi intensamente discutido se as relaes homossexuais deveriam ser legalizadas. As concluses ficaram registradas no relatrio Wolfenden, de 1957. Vejam que apenas seis dcadas nos separam de leis que previam a absoluta criminalizao da sodomia, isso no pas considerado um dos mais liberais e avanados do mundo. Em lados opostos no debate, estavam o renomado professor L. A. Hart e o magistrado Lorde Patrick Devlin. O primeiro sustentava o respeito individualidade e autonomia privada e o segundo, a prevalncia da moralidade coletiva, que poca repudiava relaes sexuais entre pessoas de igual gnero (Os pontos de vista esto expressos nas obras seguintes: H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, 1963 e Patrick Devlin, The enforcemente of morals, 1966). Em breve sntese, Devlin afirmou a necessidade de as leis refletirem o tecido bsico de composio da sociedade, que exatamente a moralidade comum. Sem a moralidade, asseverava, haveria a desintegrao da sociedade, sendo tarefa do Direito impedir a produo desse resultado. Manifestou-se pela mxima liberdade possvel na vida privada dos indivduos, desde que os atos praticados no contrariassem esse preceito reputado singelo, de defesa do mnimo tico. Questionava a prpria utilidade do direito liberdade quando acionado para tomar decises que eram sabidamente prejudiciais ao indivduo e sociedade. No se furtava a dizer que ningum via na homossexualidade um bom projeto de vida de fato, essa era a opinio comum. Interrogado sobre o que deveria ser considerado moralidade, recorreu ao juzo de uma pessoa normal (right-minded person), o que foi criticado por Hart pela extrema vagueza. Afinal, o que o juzo moral de uma pessoa comum? Segundo Hart, tais vises imputadas moralidade comum no passavam de preconceito resultante da ignorncia, do medo e da

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ADPF 132 / RJ incompreenso, sentimentos incompatveis com a racionalidade que deve ser inerente cincia jurdica. Apontou quatro razes para refutar a posio de Devlin. Primeira: punir algum lhe causar mal, e, se a atitude do ofensor no causou mal a ningum, carece de sentido a punio. Em outras palavras, as condutas particulares que no afetam direitos de terceiros devem ser reputadas dentro da esfera da autonomia privada, livres de ingerncia pblica. Segunda razo: o livre arbtrio tambm um valor moral relevante. Terceira: a liberdade possibilita o aprendizado decorrente da experimentao. Quarta: as leis que afetam a sexualidade individual acarretam mal aos indivduos a ela submetidos, com gravssimas consequncias emocionais. Ao longo do tempo, os argumentos de Hart acabaram por prevalecer, ao menos relativamente descriminalizao da sodomia. J se concluiu que o Direito sem a moral pode legitimar atrocidades impronunciveis, como comprovam as Leis de Nuremberg, capitaneadas pelo Partido Nazista, que resultaram na excluso dos judeus da vida alem (In Enciclopdia do Holocausto, United States Holocaust Museum, disponvel em http://www.ushmm.org/). A cincia do Direito moralmente assptica almejada por Hans Kelsen a denominada teoria pura do Direito desaguou na obedincia cega lei injusta, e a histria j revelou o risco de tal enfoque. O Direito, por ser fruto da cultura humana, no pode buscar a pureza das cincias naturais, embora caiba perseguir a objetividade e a racionalidade possveis. Por outro lado, o Direito absolutamente submetido moral prestou servios perseguio e injustia, como demonstram episdios da Idade Mdia, quando uma religio especfica capturou o discurso jurdico para se manter hegemnica. Como se sabe, as condenaes dos Tribunais da Santa Inquisio eram cumpridas por agentes do prprio Estado que tambm condenava os homossexuais, acusados de praticar a sodomia ou o pecado nefando que resultou, para alguns, na destruio divina da cidade de Sodoma, conforme interpretada a narrativa bblica. O jurista espanhol Gregrio Peces-Barba Martnez (Curso de Derechos Fundamentales: teora general, 1991, p. 32) assinala que a separao entre

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ADPF 132 / RJ Direito e moral constitui uma das grandes conquistas do Iluminismo, restaurando-se a racionalidade sobre o discurso jurdico, antes tomado pelo obscurantismo e imiscudo com a moral religiosa. Em sntese, se no possvel conceber o Direito e a moral como duas esferas independentes, como queria Kelsen, tambm no se pode adotar a teoria dos crculos concntricos, preconizada por Jeremy Bentham (citado por Paulo Nader, Introduo ao estudo do Direito, 2010, p. 42), que considera a ordem jurdica inteiramente circunscrita ao campo da moral. Moral e Direito devem ter critrios distintos, mas caminhar juntos. O Direito no est integralmente contido na moral, e vice-versa, mas h pontos de contato e aproximao. fcil notar a influncia da moral no Direito, por exemplo, em institutos como o casamento no direito de famlia e em tipos penais, como eram muitos dos denominados crimes contra os costumes, os quais tm origem comum em sentimentos morais e religiosos. A afirmao peremptria de que o discurso jurdico no pode, sob nenhuma condio, incorporar razes morais para justificar proibies, permisses ou formatar instituies mostra-se equivocada, caso contrrio a prpria referncia constitucional ao princpio da moralidade, presente no artigo 37, cabea, da Carta Federal, haveria de ser tachada de ilegtima. Essa constatao, porm, no afasta outra: incorreta a prevalncia, em todas as esferas, de razes morais ou religiosas. Especificamente quanto religio, no podem a f e as orientaes morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. As garantias de liberdade religiosa e do Estado Laico impedem que concepes morais religiosas guiem o tratamento estatal dispensado a direitos fundamentais, tais como o direito dignidade da pessoa humana, o direito autodeterminao, o direito privacidade e o direito liberdade de orientao sexual. A ausncia de aprovao dos diversos projetos de lei que encampam a tese sustentada pelo requerente, descontada a morosidade na tramitao, indica a falta de vontade coletiva quanto tutela jurdica das unies homoafetivas. As demonstraes pblicas e privadas de

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ADPF 132 / RJ preconceito em relao orientao sexual, to comuns em noticirios, revelam a dimenso do problema. A soluo, de qualquer sorte, independe do legislador, porquanto decorre diretamente dos direitos fundamentais, em especial do direito dignidade da pessoa humana, sob a diretriz do artigo 226 e pargrafos da Carta da Repblica de 1988, no que permitiu a reformulao do conceito de famlia. O reconhecimento de efeitos jurdicos s unies estveis representa a superao dos costumes e convenes sociais que, por muito tempo, embalaram o Direito Civil, notadamente o direito de famlia. A unio de pessoas com o fim de procriao, auxlio mtuo e compartilhamento de destino um fato da natureza, encontra-se mesmo em outras espcies. A famlia, por outro lado, uma construo cultural. Como esclarece Maria Berenice Dias (Manual de direito das famlias, 2010, p. 28), no passado, as famlias formavam-se para fins exclusivos de procriao, considerada a necessidade do maior nmero possvel de pessoas para trabalhar em campos rurais. Quanto mais membros, maior a fora de trabalho, mais riqueza seria possvel extrair da terra. Os componentes da famlia organizavam-se hierarquicamente em torno da figura do pai, que ostentava a chefia da entidade familiar, cabendo aos filhos e mulher posio de subservincia e obedincia. Esse modelo patriarcal, fundado na hierarquia e no patrimnio oriundo de tempos imemoriais, sofreu profundas mudanas ao tempo da revoluo industrial, quando as indstrias recm-nascidas passaram a absorver a mo de obra nos centros urbanos. O capitalismo exigiu a entrada da mulher no mercado de trabalho, modificando para sempre o papel do sexo feminino nos setores pblicos e privados. A aglomerao de pessoas em espaos cada vez mais escassos nas cidades agravou os custos de manuteno da prole, tanto assim que hoje se pode falar em famlia nuclear, em contraposio famlia extensa que existia no passado. As modificaes pelas quais a famlia passou no impediram a permanncia de resqucios do modelo antigo, os quais perduraram e alguns ainda perduram at os dias recentes. Fao referncia a pases em

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ADPF 132 / RJ que ainda h a proeminncia do homem sobre a mulher, como ocorre no Oriente Mdio, e os casamentos arranjados por genitores feito por interesses deles e no dos nubentes , que continuam a ter vez em determinadas reas da ndia. Especificamente no Brasil, o Cdigo Civil de 1916 atribua efeitos jurdicos somente famlia tradicional, consumada pelo matrimnio entre homem e mulher, em vnculo indissolvel. Famlia era apenas uma: aquela resultante do matrimnio. Os relacionamentos situados fora dessa esfera estavam fadados invisibilidade jurdica, quando no condenados pecha da ilicitude, rotulados com expresses pouco elogiosas lembrem-se dos filhos adulterinos, amsias e concubinas. A situao foi mudando gradualmente. Primeiro, com a edio da Lei n 4.121/62 Estatuto da Mulher Casada, que atribuiu capacidade de fato mulher, admitindo-lhe ainda a administrao dos bens reservados. Em seguida, o divrcio, implementado pela Emenda Constitucional n 9/77 e pela Lei n 6.515/77, modificou definitivamente o conceito de famlia, ficando reconhecidas a dissoluo do vnculo e a formao de novas famlias. O processo evolutivo encontrou pice na promulgao da Carta de 1988. O Diploma o marco divisor: antes dele, famlia era s a matrimonial, com ele, veio a democratizao o reconhecimento jurdico de outras formas familiares. Segundo Gustavo Tepedino: A Constituio da Repblica traduziu a nova tbula de valores da sociedade, estabeleceu os princpios fundamentais do ordenamento jurdico e, no que concerne s relaes familiares, alterou radicalmente os paradigmas hermenuticos para a compreenso dos modelos de convivncia e para a soluo dos conflitos intersubjetivos na esfera da famlia (A legitimidade constitucional das famlias formadas por unies de pessoa do mesmo sexo, Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, nmeros 22 e 23, p. 91). Maria Berenice Dias afirma que agora no se exige mais a trplice identidade: famlia-sexo-procriao (Unio homoafetiva, 2009, p. 178). inegvel: ela tem razo.

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ADPF 132 / RJ O 5 do artigo 226 da Constituio Federal equiparou homens e mulheres nos direitos e deveres conjugais, determinando a mais absoluta igualdade tambm no interior da famlia. O 4 do mencionado dispositivo admitiu os efeitos jurdicos das denominadas famlias monoparentais, formadas por apenas um dos genitores e os filhos. Por fim, o 3 desse artigo expressamente imps ao Estado a obrigatoriedade de reconhecer os efeitos jurdicos s unies estveis, dando fim ideia de que somente no casamento possvel a instituio de famlia. Revela-se, ento, a modificao paradigmtica no direito de famlia. Este passa a ser o direito das famlias, isto , das famlias plurais, e no somente da famlia matrimonial, resultante do casamento. Em detrimento do patrimnio, elegeram-se o amor, o carinho e a afetividade entre os membros como elementos centrais de caracterizao da entidade familiar. Alterou-se a viso tradicional sobre a famlia, que deixa de servir a fins meramente patrimoniais e passa a existir para que os respectivos membros possam ter uma vida plena comum. Abandonou-se o conceito de famlia enquanto instituio-fim em si mesmo, para identificar nela a qualidade de instrumento a servio da dignidade de cada partcipe, como defende Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito de famlia e o novo Cdigo Civil, p. 93, citado por Maria Berenice Dias, Manual de direito das famlias, 2010, p. 43). Consoante Pietro Pierlingieri, a famlia no fundada no casamento , portanto, ela mesma uma formao social potencialmente idnea ao desenvolvimento da personalidade dos seus componentes e, como tal, orientada pelo ordenamento a buscar a concretizao desta funo (O direito civil na legalidade constitucional, 2008, p. 989). Se o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opo livre e responsvel de constituio de vida comum para promover a dignidade dos partcipes, regida pelo afeto existente entre eles, ento no parece haver dvida de que a Constituio Federal de 1988 permite seja a unio homoafetiva admitida como tal. Essa a leitura normativa que fao da Carta e dos valores por ela consagrados, em especial das clusulas contidas nos artigos 1, inciso III, 3, incisos II e IV, e 5, cabea e inciso I.

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ADPF 132 / RJ Percebam que a transformao operada pela atual Constituio no se resumiu ao direito de famlia. A partir de 1988, ocorreu a ressignificao do ordenamento jurdico. Como cedio, compete aos intrpretes efetuar a filtragem constitucional dos institutos previstos na legislao infraconstitucional. Esse fenmeno denominado constitucionalizao do Direito, na expresso de uso mais corriqueiro, revela que no podemos nos ater ao dogmatismo ultrapassado, que ento prevalecia no Direito Civil. Esse ramo do Direito voltou-se tutela das situaes jurdicoexistenciais e, apenas em carter secundrio, s situaes jurdicopatrimoniais. O Direito Civil possivelmente o ramo da cincia jurdica mais afetado pela insero do princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, porquanto estampa diretamente os costumes e os valores da sociedade, razo pela qual tantas vezes o Cdigo Civil rotulado como a Constituio do homem comum. O Direito Civil, sabemos, restringia-se ao ter. O titular da propriedade era o grande destinatrio das normas do Direito Civil, e a propriedade era o direito por excelncia. O direito de famlia oriundo do Cdigo Bevilcqua concernia a questes patrimoniais. O Direito Civil, na expresso empregada por Luiz Edson Fachin, sofreu uma virada de Coprnico, foi constitucionalizado e, por consequncia, desvinculado do patrimnio e socializado. A propriedade e o proprietrio perderam o papel de centralidade nesse ramo da cincia jurdica, dando lugar principal pessoa. o direito do ser, da personalidade, da existncia. Relegar as unies homoafetivas disciplina da sociedade de fato no reconhecer essa modificao paradigmtica no Direito Civil levada a cabo pela Constituio da Repblica. A categoria da sociedade de fato reflete a realizao de um empreendimento conjunto, mas de nota patrimonial, e no afetiva ou emocional. Sociedade de fato sociedade irregular, regida pelo artigo 987 e seguintes do Cdigo Civil, de vocao empresarial. Sobre o tema, Carvalho de Mendona afirmava que as sociedades de fato so aquelas afetadas por vcios que as inquinam de

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ADPF 132 / RJ nulidade, e so fulminadas por isso com o decreto de morte (Tratado de direito comercial brasileiro, 2001, p. 152 e 153). Para Rubens Requio, convm esclarecer que essas entidades sociedades de fato e sociedades irregulares no perdem a sua condio de sociedades empresrias (Curso de direito comercial, 2010, p. 444). Tanto assim que as dissolues de sociedades de fato so geralmente submetidas competncia dos Juzos cveis, e no dos Juzos de famlia. Nada mais descompassado com a essncia da unio homoafetiva, a revelar o propsito de compartilhamento de vida, e no de obteno de lucro ou de qualquer outra atividade negocial. A homoafetividade um fenmeno que se encontra fortemente visvel na sociedade. Como salientado pelo requerente, inexiste consenso quanto causa da atrao pelo mesmo sexo, se gentica ou se social, mas no se trata de mera escolha. A afetividade direcionada a outrem de gnero igual compe a individualidade da pessoa, de modo que se torna impossvel, sem destruir o ser, exigir o contrrio. Insisto: se duas pessoas de igual sexo se unem para a vida afetiva comum, o ato no pode ser lanado a categoria jurdica imprpria. A tutela da situao patrimonial insuficiente. Impe-se a proteo jurdica integral, qual seja, o reconhecimento do regime familiar. Caso contrrio, conforme alerta Daniel Sarmento (Casamento e Unio Estvel entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais. In Igualdade, Diferenas e Direitos Humanos, 2008, p 644), estar-se- a transmitir a mensagem de que o afeto entre elas reprovvel e no merece o respeito da sociedade, tampouco a tutela do Estado, o que viola a dignidade dessas pessoas, que apenas buscam o amor, a felicidade, a realizao. Se as decises judiciais que permitiram o reconhecimento das sociedades de fato entre pessoas do mesmo sexo representaram inegvel avano quando foram proferidas, atualmente elas apenas reproduzem o preconceito e trazem balha o desprezo dignidade da pessoa humana. Igualmente, os primeiros pronunciamentos que reconheceram aos heterossexuais no casados direitos sucessrios com fundamento na sociedade de fato foram celebrados como inovaes jurdicas. Nos dias de

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ADPF 132 / RJ hoje, esses atos judiciais estariam em franca incompatibilidade com a Constituio e mesmo com a moralidade comum. O princpio da dignidade da pessoa humana ostenta a qualidade de fundamento maior da Repblica. tambm mencionado no artigo 226, 7, onde figura como princpio inerente ao planejamento familiar, e nos artigos 227 e 230, quando da referncia ao dever da famlia, da comunidade e do Estado de assegurarem, respectivamente, a dignidade da criana e do idoso. As opinies doutrinrias asseveram tratar-se do valor dos valores, do ponto de Arquimedes no Estado constitucional (Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2002, p. 81), de modo que a importncia enquanto fonte autnoma de obrigaes e direitos no pode ser negligenciada. A unidade de sentido do sistema de direitos fundamentais encontrase no princpio da dignidade humana, porque aqueles existem exatamente em funo da necessidade de garantir a dignidade do ser humano. A dificuldade de extrair o exato significado da expresso dignidade humana conduz concluso de que os rgos investidos de legitimidade democrtico-eleitoral devem ter papel destacado nesse mister, mas no impede o reconhecimento de uma zona de certeza positiva no tocante aos elementos essenciais do conceito. A proibio de instrumentalizao do ser humano compe o ncleo do princpio, como bem enfatizado pelo requerente. Ningum pode ser funcionalizado, instrumentalizado, com o objetivo de viabilizar o projeto de sociedade alheio, ainda mais quando fundado em viso coletiva preconceituosa ou em leitura de textos religiosos. A funcionalizao uma caracterstica tpica das sociedades totalitrias, nas quais o indivduo serve coletividade e ao Estado, e no o contrrio. As concepes organicistas das relaes entre indivduo e sociedade, embora ainda possam ser encontradas aqui e acol, so francamente incompatveis com a consagrao da dignidade da pessoa humana. Incumbe a cada indivduo formular as escolhas de vida que levaro ao desenvolvimento pleno da personalidade. A Corte Interamericana de Direitos Humanos h muito reconhece a proteo jurdica conferida ao

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ADPF 132 / RJ projeto de vida (v. Loayza Tamayo versus Peru, Cantoral Benavides versus Peru), que indubitavelmente faz parte do contedo existencial da dignidade da pessoa humana. Sobre esse ponto, consignou Antnio Augusto Canado Trindade no caso Gutirrez Soler versus Colmbia, julgado em 12 de setembro de 2005:
Todos vivemos no tempo, que termina por nos consumir. Precisamente por vivermos no tempo, cada um busca divisar seu projeto de vida. O vocbulo projeto encerra em si toda uma dimenso temporal. O projeto de vida tem, assim, um valor essencialmente existencial, atendo-se ideia de realizao pessoal integral. dizer, no marco da transitoriedade da vida, a cada um cabe proceder s opes que lhe paream acertadas, no exerccio da plena liberdade pessoal, para alcanar a realizao de seus ideais. A busca da realizao do projeto de vida desvenda, pois, um alto valor existencial, capaz de dar sentido vida de cada um. (traduo livre)

O Estado existe para auxiliar os indivduos na realizao dos respectivos projetos pessoais de vida, que traduzem o livre e pleno desenvolvimento da personalidade. O Supremo j assentou, numerosas vezes, a cobertura que a dignidade oferece s prestaes de cunho material, reconhecendo obrigaes pblicas em matria de medicamento e creche, mas no pode olvidar a dimenso existencial do princpio da dignidade da pessoa humana, pois uma vida digna no se resume integridade fsica e suficincia financeira. A dignidade da vida requer a possibilidade de concretizao de metas e projetos. Da se falar em dano existencial quando o Estado manieta o cidado nesse aspecto. Vale dizer: ao Estado vedado obstar que os indivduos busquem a prpria felicidade, a no ser em caso de violao ao direito de outrem, o que no ocorre na espcie. Certamente, o projeto de vida daqueles que tm atrao pelo mesmo sexo resultaria prejudicado com a impossibilidade absoluta de formar famlia. Exigir-lhes a mudana na orientao sexual para que estejam 12
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ADPF 132 / RJ aptos a alcanar tal situao jurdica demonstra menosprezo dignidade. Esbarra ainda no bice constitucional ao preconceito em razo da orientao sexual. Consubstancia objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do artigo 3o da Carta Federal). No dado interpretar o arcabouo normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princpio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. Mostra-se invivel, porque despreza a sistemtica integrativa presentes princpios maiores, a interpretao isolada do artigo 226, 3o, tambm da Carta Federal, no que revela o reconhecimento da unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, at porque o dispositivo no probe esse reconhecimento entre pessoas de gnero igual. No mais, ressalto o carter tipicamente contramajoritrio dos direitos fundamentais. De nada serviria a positivao de direitos na Constituio, se eles fossem lidos em conformidade com a opinio pblica dominante. Ao assentar a prevalncia de direitos, mesmo contra a viso da maioria, o Supremo afirma o papel crucial de guardio da Carta da Repblica, como o fez no julgamento do Recurso Extraordinrio n 633.703, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, quando declarou a inconstitucionalidade da aplicao da Lei da Ficha Limpa s eleies de 2010, por desarmonia com o disposto no artigo 16 da Carta Federal. Assim j havia procedido em outras oportunidades, tal como na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.351/DF, de minha relatoria, relativamente aos pequenos partidos polticos, no clebre caso Clusula de Barreira. Com base nesses fundamentos, concluo que obrigao constitucional do Estado reconhecer a condio familiar e atribuir efeitos jurdicos s unies homoafetivas. Entendimento contrrio discrepa, a mais no poder, das garantias e direitos fundamentais, d eco a preconceitos ancestrais, amesquinha a personalidade do ser humano e, por fim, desdenha o fenmeno social, como se a vida comum com 13
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ADPF 132 / RJ inteno de formar famlia entre pessoas de sexo igual no existisse ou fosse irrelevante para a sociedade. Quanto equiparao das unies homoafetivas ao regime das unies estveis, previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002, o bice gramatical pode ser contornado com o recurso a instrumento presente nas ferramentas tradicionais de hermenutica. No recente a evoluo doutrinria relativa teoria das normas jurdicas, nas quais se ampliou a compreenso da funo e do papel dos princpios no ordenamento jurdico. Ana Paula de Barcellos (A eficcia dos princpios constitucionais, 2010) relembra que os princpios so dotados de mltiplas possibilidades de eficcia jurdica, destacando-se a utilizao como vetor hermenuticointerpretativo. Casos h em que os princpios possuem eficcia positiva, o que ocorre precisamente quando o ncleo essencial de sentido deles violado. Por isso Celso Antnio Bandeira de Mello, em Elementos de direito administrativo, 1980, p. 104, ressalta:
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.

Extraio do ncleo do princpio da dignidade da pessoa humana a obrigao de reconhecimento das unies homoafetivas. Inexiste vedao constitucional aplicao do regime da unio estvel a essas unies, no se podendo vislumbrar silncio eloquente em virtude da redao do 3 do artigo 226. H, isso sim, a obrigao constitucional de no discriminao e de respeito dignidade humana, s diferenas, liberdade de orientao sexual, o que impe o tratamento equnime entre homossexuais e heterossexuais. Nesse contexto, a literalidade do artigo 1.723 do Cdigo Civil est muito aqum do que consagrado pela Carta de 14
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ADPF 132 / RJ 1988. No retrata fielmente o propsito constitucional de reconhecer direitos a grupos minoritrios. Por isso, Senhor Presidente, julgo procedente o pedido formulado para conferir interpretao conforme Constituio ao artigo 1.723 do Cdigo Civil, veiculado pela Lei n 10.406/2002, a fim de declarar a aplicabilidade do regime da unio estvel s unies entre pessoas de sexo igual.

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05/05/2011

TRIBUNAL PLENO

ARGIO JANEIRO

DE

DESCUMPRIMENTO

DE

PRECEITO

FUNDAMENTAL

132

RIO

DE

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Quero destacar, antes de mais nada, Senhor Presidente, o magnfico voto proferido pelo eminente Ministro AYRES BRITTO, Relator da presente causa, bem assim registrar a excelncia dos pronunciamentos dos eminentes Juzes

desta Suprema Corte que me precederam neste julgamento, alm de ressaltar as valiosssimas sustentaes orais aqui produzidas, seja pelas partes, seja pelos terceiros que intervieram como amici

curiae.

Tambm no posso deixar de aludir primorosa pea processual, BRITTO da lavra que, da eminente na Dra. DEBORAH de MACEDO DUPRAT DE da

PEREIRA, em

agindo

condio o

Procuradora-Geral por parte

Repblica,

exerccio,

propiciou

exame,

deste

Tribunal, de uma relevantssima questo de ndole constitucional.

I. A interveno do amicus curiae: fator pluralizao do debate constitucional e resposta questo legitimidade democrtica das decises do Supremo Tribunal Federal Com a efetiva atuao das partes e, ainda, com

de da

interveno de diversas entidades e instituies representativas da sociedade civil, pluralizou-se o debate constitucional em torno da

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ADPF 132 / RJ

matria

ora

em

julgamento

(ADI

2.321-MC/DF,

Rel.

Min.

CELSO

DE

MELLO, v.g.) e permitiu-se que o Supremo Tribunal Federal dispusesse de todos os elementos com necessrios abertura resoluo da a controvrsia, superao das da

viabilizando-se, grave questo

tal

procedimental,

pertinente Corte

legitimidade

democrtica A

decises

emanadas

desta

(GUSTAVO 2

BINENBOJM, ed., 2004,

Nova

Jurisdio ANDR RAMOS 1998,

Constitucional TAVARES,

Brasileira, e

Renovar; p.

Tribunal

Jurisdio

Constitucional,

71/94,

Celso Bastos Editor; ALEXANDRE DE MORAES, Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais, p. 64/81, 2000, Atlas; DAMARES MEDINA, Amicus Curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte?, 2010, Saraiva, v.g.), quando no exerccio de seu extraordinrio poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade.

Este

Supremo

Tribunal,

no

desempenho

da

jurisdio

constitucional, qualifica-se tal como salienta o eminente Ministro GILMAR MENDES (Direitos p. Fundamentais 2 ed., e 1999, Controle Celso de

Constitucionalidade, Editor)

503/504,

Bastos

- como mediador entre as diferentes foras com legitimao

no processo constitucional, em ordem a pluralizar, em abordagem que deriva da abertura material da Constituio, o prprio debate em torno do litgio constitucional (INOCNCIO MRTIRES COELHO, As

Idias de Peter Hberle e a Abertura da Interpretao Constitucional

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ADPF 132 / RJ

no Direito Brasileiro, in RDA 211/125-134, 133), conferindo-se, desse modo, expresso real e efetiva ao princpio democrtico, tudo para que no se instaure, no mbito do controle normativo abstrato, um indesejvel deficit de legitimidade das decises que o Supremo Tribunal Federal profere no exerccio, em abstrato, dos poderes

inerentes jurisdio constitucional.

portanto,

nesse

papel

de

intermedirio

entre

as

diferentes foras que se antagonizam na presente causa que o Supremo Tribunal Federal atua neste julgamento, considerando, de um lado, a transcendncia da questo constitucional suscitada neste processo (bem assim os valores essenciais e relevantes ora em exame), e tendo em vista, de outro, o sentido legitimador da interveno de

representantes da sociedade civil, a quem se ensejou, com especial destaque prprios, para grupos minoritrios, alternativas a possibilidade para a de, eles

oferecerem

interpretao

constitucional no que se refere aos pontos em torno dos quais se instaurou a controvrsia jurdica.

Feitas Presidente, julgamento, a

tais

consideraes, questo no

passo

examinar,

Senhor em

relevantssima licena,

constitucional para breve

ora

pedindo

entanto,

digresso

histrica em torno do tema subjacente presente causa.

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ADPF 132 / RJ

II. A represso ao pecado nefando: do Liber Terribilis das Ordenaes do Reino ao vigente Cdigo Penal Militar

Se revisitarmos a legislao reinol que Portugal imps ao Brasil em nosso perodo colonial, e analisarmos as punies

cominadas no Livro V das Ordenaes do Reino, conhecido como liber terribilis, tal o modo compulsivo com que esse estatuto rgio

prodigalizava a pena de morte, iremos constatar a maneira cruel (e terrivelmente impiedosa) com que as autoridades da Coroa perseguiram e reprimiram os homossexuais.

interessante observar que as Ordenaes do Reino as Ordenaes Afonsinas (1446), as Ordenaes Manuelinas (1521) e as Ordenaes Filipinas (1603) -, marcadas por evidente hostilidade aos atos de sodomia, tambm qualificada como pecado nefando (ou, na expresso literal daqueles textos legislativos, como cousa indigna de se exprimir com palavras: cousa da qual no se pode fallar sem vergonha, mesmo, a cominaram imposio sanes do gravssimas que viabilizavam, aos autores at

supplicium

extremum

dessas

prticas sexuais tidas por desviantes, como revela VERONICA DE JESUS GOMES, em Dissertao de Mestrado (Vcio dos Clrigos: A

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Sodomia nas Malhas do Tribunal do Santo Ofcio de Lisboa, Niteri, UFF, 2010):

As Ordenaes do Reino portugus foram rigorosas no julgamento do pecado/crime ao preverem penas bastante severas aos sodomitas, incluindo a morte, como j assinalavam, no sculo XV, as Ordenaes Afonsinas. A pena capital foi confirmada pelas leis posteriores, quando houve melhor sistematizao e recrudescimento das regras penais. As Ordenaes Manuelinas (1514/1521) mantiveram a fogueira para os transgressores, equipararam o crime de sodomia ao de lesa-majestade, ou seja, quem cometesse um ato sodomtico sofreria as mesmas sanes de quem trasse a pessoa do rei ou o seu real estado, declarando que todos seus bens sejam confiscados pera a Coroa dos Nossos Reynos [...], assi propriamente como os daquelles, que cometem o crime da lesa Magestade contra seu Rey e Senhor. Alm disso, condenou seus filhos e descendentes infmia, proibindo-lhes a ocupao de cargos pblicos, alm de incitar a delao, prometendo um tero da fazenda dos acusados aos que apontassem culpados, em segredo ou em publico. Aquele que soubesse de algum desviante e no o delatasse, qualquer que fosse sua pessoa, teria todos os bens confiscados e seria degredado para sempre dos reinos e senhorios portugueses. Quanto aos parceiros dos sodomitas, o Cdigo Manuelino previa que, em caso de delao, que culminasse na priso do acusado, lhe fosse perdoada toda pena cvel, e crime contheuda nesta Ordenaam; (...). As disposies ali registradas valiam tanto para os que pecaram antes de sua promulgao quanto para os que, porventura, cometessem o dito crime dali em diante. As regras valiam tambm para a sodomia feminina, que, a partir de ento, passou a configurar-se como um crime julgado pelas ordenaes rgias. (...). As Ordenaes Filipinas (1603) confirmaram a pena capital aos sodomitas de qualquer qualidade, includas as mulheres, mantendo o confisco de bens e a infmia de

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seus descendentes, da mesma maneira que o estabelecido para os que cometessem o crime de lesa-majestade. Os delatores agora teriam direito metade da fazenda do culpado. Em caso de delatados despossudos, a Coroa pagaria cem cruzados ao descobridor, quantia que seria devida apenas em caso de priso do sodomita. Da mesma forma que as Manuelinas, condenavam ao confisco total de bens e ao degredo perptuo os que no colaborassem com a justia e reafirmavam a indulgncia perante os que delatassem os parceiros. ................................................... Esse cdigo legislativo apresentou inovaes que merecem ser destacadas. O discurso persecutrio s prticas homoerticas parece recrudescer. A molcie entre pessoas do mesmo sexo, que no constava nas duas primeiras ordenaes, passou a ser punida gravemente com a pena do degredo para as gals e outras penas extraordinrias, segundo o modo e perseverancia do peccado: (...) Duas testemunhas de diferentes atos de molcie eram requeridas para que o delito fosse provado e o legislador se preocupou com a identidade das testemunhas, que no deveriam ter seus nomes revelados, mas segundo o arbtrio do julgador. At ento, no havia preocupao quanto s carcias homoerticas por parte da legislao rgia. As Ordenaes Afonsinas observaram apenas os atos sodomticos em si e as Ordenaes Manuelinas incluram as mulheres, a bestialidade (praticada por ambos), alm do uso de roupas de homens por mulheres e vice-versa. Nos Cdigos Filipinos, ainda que os tocamentos desonestos no fossem o bastante para comprovar o delito, passaram a ser gravemente punidos com o degredo para as gals ou outras penas, dependendo da contumcia e pertincia do indivduo. Outro aspecto que merece ser ressaltado a introduo da tortura no ttulo referente sodomia. Sempre que houvesse culpados ou indcios de culpa, que, conforme o Direito, bastassem, o sujeito era enviado para o tormento, para que revelasse os parceiros e quaisquer outras pessoas que tivessem cometido sodomia ou soubessem de sua prtica. A tortura de rus negativos ou vacilantes foi um procedimento

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judicirio comum nos cdigos legislativos europeus. (...). Em Portugal, a preocupao com a utilizao da tcnica como forma de arrancar as confisses era tamanha que as Ordenaes Manuelinas aconselhavam que no fossem aplicadas seguidas sesses de tormento ao mesmo ru, para que, com medo da dor, ratificasse uma falsa confisso. (...). As trs Ordenaes no foram os nicos cdigos legislativos portugueses que censuraram e penalizaram sodomitas e praticantes de molcie. As chamadas Leis Extravagantes tambm tiveram o mesmo objetivo. Em 09 de maro de 1571, uma Lei Extravagante, promulgada por D. Sebastio, ditava que as Pessoas, que com outras do mesmo sexo commetterem o peccado de mollicie, sero castigadas gravemente com o degredo de Gals, e outras penas extraordinarias, segundo o modo e perseverana do peccado. Em 1606, o rei Felipe II ratificou a lei de D. Sebastio contra a molcie, em que se determinava que os culpados fossem presos e, sendo pees, recebessem a pena vil do aoite com barao e prego, devendo ser degredados por sete anos para as gals. Em caso de pessoas de melhor qualidade, seriam degredadas para Angola, sem remisso. Todavia, os reincidentes mais devassos e escandalosos poderiam ser condenados morte, perdendo as famlias nobres sua dignidade e privilgios. (grifei)

A atividade persecutria que a Coroa real portuguesa promoveu contra os homossexuais, em Portugal ultramarinos, expanso intensificou-se, lusitana, a ainda ponto mais, de e em seus domnios com el-Rei o processo D. de

colonial

Sebastio,

preocupado com as relaes homossexuais entre portugueses e os povos por estes conquistados, haver editado a Lei sobre o Pecado de

Sodomia, como assinala o ilustre Antroplogo e Professor LUIZ MOTT (Relaes Raciais entre Homossexuais no Brasil Colonial).

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Naquela fase de nosso processo histrico, no entanto, no foram apenas as autoridades seculares que dispensaram esse

durssimo tratamento aos homossexuais. Tambm a Igreja, a partir de 1553 (como informa RONALDO VAINFAS, em sua obra Confisses da

Bahia), reprimiu-os e puniu-os, severamente, em nosso Pas, como se v dos documentos que registram a atuao do Santo Ofcio no Brasil, como aqueles que se referem, por exemplo, Primeira Visitao do Santo Ofcio (1591) e que teve, sua frente, o Inquisidor Heitor Furtado (A de Mendona, Feminina consoante na relata MINISA NOGUEIRA do Santo NAPOLITANO Ofcio ao

Sodomia

Primeira

Visitao

Brasil):

As punies previstas em tais leis tinham, sobretudo, a finalidade de suscitar o medo, explicitar a norma e dar o exemplo a todos aqueles que assistissem s sentenas e s penas sofridas pelos culpados, fossem humilhaes perante todo o pblico, fosse a flagelao do seu corpo ou, at mesmo, a morte na fogueira, chamada de pena capital. Essas punies possuam menos o intuito de punir os culpados do que espalhar o terror, a coero, o receio. Elas espalhavam um verdadeiro temor, fazendo com que as pessoas que presenciassem esses espetculos punitivos examinassem suas conscincias, refletissem acerca de seus delitos. O ritual punitivo era uma cerimnia poltica de reativao do poder e da lei do monarca. A sodomia propriamente dita, segundo o livro Quinto das Ordenaes Filipinas, se equiparava ao de lesa-majestade e se estendia tanto aos homens quanto s mulheres que cometessem o pecado contra a natureza. Todos os culpados seriam queimados e feitos por fogo em

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p, seus bens confiscados para a coroa e seus filhos e netos seriam tidos como infames e inbeis. (grifei) Embora a atuao do Tribunal do Santo Ofcio somente tenha ocorrido no final do Sculo XVI, com a sua Primeira Visitao Bahia (1591), o fato que, culminando um processo de negociaes diplomticas iniciadas, ainda, sob D. Manuel I, o Venturoso, a

Inquisio foi instituda, em Portugal, no reinado de D. Joo III, pelo Romano Pontfice, Paulo III, que promulgou a Bula Cum ad nihil magis, de 23/05/1536, que restaurou anterior documento pontifcio, com igual denominao e finalidade, editado, Clemente VII. em 1531, pelo Papa

Esse

evento,

analisado

por

diversos

autores

(PEDRO

CARDIM, Religio e Ordem Social, in Revista de Histria das Idias, Coimbra, 2001; FRANCISCO BETHENCOURT, Os Equilbrios

Sociais do Poder, in Histria de Portugal, organizada por Jos Mattoso, 1993, a Lisboa, forte cujas Estampa, v.g.), refletiu, do naquele de momento Trento

histrico,

influncia

resultante as mais,

Conclio

(1545-1563), tridentinas comportamento

deliberaes ainda valendo

denominadas a reao por

resolues hostil oportuno, ao o

exacerbaram, homossexual,

rememorar,

registro feito por VERONICA DE JESUS GOMES (op. cit.):

Marcado por um entendimento da realeza onde o religioso e o poltico surgem lado a lado, chegando

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mesmo a interpenetrar-se, o Estado portugus, ao buscar a ortodoxia religiosa e moral de seus sditos, criou a Inquisio, uma instituio de carter hbrido, j que, mesmo se constituindo como tribunal eclesistico, no deixa de se afirmar como tribunal rgio. ................................................... Ainda no sculo XVI, o Santo Oficio lusitano, certamente influenciado pelas idias de reforma propostas pelo Conclio de Trento, no se voltou apenas contra os erros de f, tendo recebido a incumbncia de julgar certos desvios morais, isto , pecados/crimes que, at ento, estavam sob jurisdio civil e eclesistica. As disposies tridentinas demonstraram ojeriza s prticas dos sodomitas. Ao atentar para os perigos da perda da graa da justificao, que, uma vez recebida, podia ser despojada no apenas pela infidelidade, atravs da qual se extinguia a prpria f, mas tambm atravs de qualquer outro pecado mortal, mesmo quando a f no acabava, as determinaes do conclio lembraram as afirmaes do apstolo Paulo que assinalou a excluso de efeminados e sodomitas do reino de Deus. (grifei)

V-se, da, que a questo da homossexualidade, desde os prdromos de nossa Histria, foi inicialmente tratada sob o signo da mais cruel das represses (LUIZ MOTT, Sodomia na Bahia: O amor que no ousava dizer o nome), experimentando, desde ento, em sua

abordagem pelo Poder Pblico, tratamentos normativos que jamais se despojaram da eiva do preconceito e da discriminao, como resulta claro da punio (pena de priso) imposta, ainda hoje, por

legislao especial, que tipifica, como crime militar, a prtica de relaes homossexuais no mbito das organizaes castrenses (CPM, art. 235), o que tem levado alguns autores (MARIANA BARROS

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BARREIRAS, Onde est a Igualdade? Pederastia no CPM, in Boletim IBCCRIM, ano 16, n 187, jun/2008; CARLOS FREDERICO DE O. PEREIRA, Homossexuais nas Foras Armadas: tabu ou indisciplina?, v.g.) a sustentar a inconstitucionalidade material de referida clusula de tipificao penal, no obstante precedente desta Corte em sentido contrrio (HC 79.285/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES).

III. O reconhecimento, por imperativo constitucional, da unio estvel homoafetiva como legtima entidade familiar

Os exemplos de nosso passado colonial e o registro de prticas sociais menos antigas revelam o tratamento preconceituoso, excludente e discriminatrio que tem sido dispensado vivncia

homoertica em nosso Pas.

Por isso, Senhor Presidente, que se impe proclamar, agora mais do que nunca, que ningum, absolutamente ningum, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restries de ordem jurdica por motivo de sua orientao sexual.

Isso significa que tambm os homossexuais tm o direito de receber a igual proteo das leis e do sistema poltico-jurdico institudo pela Constituio da Repblica, mostrando-se arbitrrio e inaceitvel qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine,

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que

fomente

intolerncia,

que

estimule

desrespeito

que

desiguale as pessoas em razo de sua orientao sexual.

Essa retrica, traduz

afirmao, o

mais

do que

que

simples do

proclamao quadro das

reconhecimento,

emerge

liberdades pblicas, de que o Estado no pode adotar medidas nem formular prescries normativas que provoquem, por efeito de seu contedo discriminatrio, a excluso jurdica de grupos,

minoritrios ou no, que integram a comunho nacional.

Incumbe,

por

isso

mesmo,

esta

Suprema

Corte,

considerada a natureza eminentemente constitucional dessa clusula impeditiva de tratamento discriminatrio, velar pela integridade

dessa proclamao, pois, em assim agindo, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir este julgamento que j se mostra impregnado de densa significao histrica -, estar viabilizando a plena realizao dos valores da liberdade, da igualdade e da no-discriminao, que

representam fundamentos essenciais configurao de uma sociedade verdadeiramente democrtica.

Na realidade, Senhor Presidente, o julgamento que hoje se realiza certamente marcar a vida deste Pas e imprimir novos rumos causa da comunidade homossexual.

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Busca-se, com o acolhimento da postulao deduzida pelo autor, a consecuo de um fim revestido de plena legitimidade

jurdica, poltica e social, que, longe de dividir pessoas, grupos e instituies, estimula a unio de toda a sociedade em torno de um objetivo comum, pois decises como esta que ora proferida pelo Supremo Tribunal Federal que pem termo a injustas divises,

fundadas em preconceitos inaceitveis e que no mais resistem ao esprito do tempo, possuem a virtude de congregar aqueles que

reverenciam os valores da igualdade, da tolerncia e da liberdade.

Esta

deciso

que

torna

efetivo

princpio

da

igualdade, que assegura respeito liberdade pessoal e autonomia individual, que confere primazia dignidade da pessoa humana e que, rompendo paradigmas histricos e culturais, remove obstculos que, at agora, inviabilizavam a busca da felicidade por parte de

homossexuais vtimas de tratamento discriminatrio no nem pode ser qualificada como deciso proferida contra algum, da mesma forma que no pode ser considerada um julgamento a favor de apenas alguns.

Com este julgamento, o Brasil d um passo significativo contra a discriminao e contra o tratamento marginalizado grupos minoritrios em nosso excludente que Pas, o que tm

torna

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imperioso acolher novos valores e consagrar uma nova concepo de Direito impostos fundada pela em nova viso de de mundo, de superando paradigmas, os em desafios ordem a

necessidade

mudana

viabilizar, como poltica de Estado, a instaurao e a consolidao de uma ordem jurdica genuinamente inclusiva.

apoiando-se em

por

tal

razo

que

magistrio construtiva

da e

doutrina

valiosa

hermenutica

invocando

princpios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da

intimidade, da no discriminao e da busca da felicidade) - tem revelado admirvel percepo quanto ao significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual quanto a proclamao como da legitimidade familiar, em tico-jurdica ordem a da unio que se

homoafetiva

entidade

permitir

extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqncias no plano do Direito, notadamente no campo previdencirio, e, tambm, na esfera das relaes sociais e familiares.

Essa viso do tema, que tem a virtude de superar, neste incio da segunda dcada e do terceiro milnio, fundadas incompreensveis em inadmissveis

resistncias

sociais

institucionais

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frmulas preconceituosas, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, significativas correo, a por eminentes tem de autores, colocado se em cuja anlise com de to

questes

evidncia, verdadeiro

absoluta de

necessidade

atribuir

estatuto

cidadania s unies estveis homoafetivas (LUIZ EDSON FACHIN, Direito de Famlia Elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro, p. 119/127, item n. 4, 2003, Renovar; LUIZ SALEM VARELLA/IRENE INNWINKL SALEM VARELLA, Homoerotismo no Direito Brasileiro e Universal

Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo, 2000, Ag Juris Editora, ROGER RAUPP RIOS, A Homossexualidade no Direito, p. 97/128,

item n. 4, 2001, Livraria do Advogado Editora ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK jurdicos MATOS, Unio entre Pessoas do mesmo Sexo: aspectos

e sociais, p. 161/162, Del Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI,

Famlias Contemporneas, Filiao e Afeto: a possibilidade jurdica da Adoo por Homossexuais, Livraria do Advogado Editora, 2005; TASA RIBEIRO FERNANDES, Unies Homossexuais: efeitos jurdicos, Editora Mtodo, So Paulo; JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, A Natureza Jurdica da Relao Homoertica, in Revista da AJURIS n 88, tomo I, p. 224/252, dez/2002, v.g.).

Cumpre rememorar, neste ponto, tal como eu j o fizera em deciso por mim proferida na ADI 3.300-MC/DF, de que fui Relator, a

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notvel lio ministrada pela eminente Desembargadora, hoje ilustre Advogada, MARIA BERENICE DIAS (Unio Homossexual: O Preconceito & a Justia, p. 71/83 e p. 85/99, 97, 3 ed., 2006, Livraria do Advogado Editora), cujas reflexes sobre o tema merecem especial destaque:

A Constituio outorgou especial proteo famlia, independentemente da celebrao do casamento, bem como s famlias monoparentais. Mas a famlia no se define exclusivamente em razo do vnculo entre um homem e uma mulher ou da convivncia dos ascendentes com seus descendentes. Tambm o convvio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laos afetivos, sem conotao sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a capacidade procriativa no so essenciais para que a convivncia de duas pessoas merea a proteo legal, descabendo deixar fora do conceito de famlia as relaes homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitao, mtua assistncia, de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto que tenham idnticas caractersticas. Enquanto a lei no acompanha a evoluo da sociedade, a mudana de mentalidade, a evoluo do conceito de moralidade, ningum, muito menos os juzes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou discriminatrias geram grandes injustias. Descabe confundir questes jurdicas com questes de carter moral ou de contedo meramente religioso. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justia ao emprestar juridicidade s unies extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independncia e coragem quanto s unies de pessoas do mesmo sexo. Ambas so relaes afetivas, vnculos em que h comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existncia de um gnero de unio estvel que comporta mais de uma espcie: unio estvel heteroafetiva e unio estvel homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivncia duradoura, pblica e contnua

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entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, mister reconhecer a existncia de uma unio estvel. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus mesma proteo. Ao menos at que o legislador regulamente as unies homoafetivas - como j fez a maioria dos pases do mundo civilizado -, incumbe ao Judicirio emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as demais relaes afetivas. Essa a misso fundamental da jurisprudncia, que necessita desempenhar seu papel de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade. (...). (grifei)

Vale destacar, ainda, em face do carter seminal de que se acham impregnados, notveis julgamentos emanados do E. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul e do E. Tribunal Regional Federal da 4 Regio, consubstanciados em acrdos assim ementados:

Relao homoertica Unio estvel Aplicao dos princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade Analogia Princpios gerais do direito Viso abrangente das entidades familiares Regras de incluso (...) Inteligncia dos arts. 1.723, 1.725 e 1.658 do Cdigo Civil de 2002 Precedentes jurisprudenciais. Constitui unio estvel a relao ftica entre duas mulheres, configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira famlia, observados os deveres de lealdade, respeito e mtua assistncia. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se, os princpios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, alm da analogia e dos princpios gerais do direito, alm da contempornea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de incluso. Assim, definida a natureza do convvio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunho parcial. Apelaes desprovidas. (Apelao Cvel 70005488812, Rel. Des. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7 Cmara Civil - grifei)

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(...) 6. A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da orientao sexual, alm de discriminatria, retira da proteo estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dvida, se inclui a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a dignidade humana. 8. As noes de casamento e amor vm mudando ao longo da histria ocidental, assumindo contornos e formas de manifestao e institucionalizao plurvocos e multifacetados, que num movimento de transformao permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materializao das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitao das unies homossexuais um fenmeno mundial em alguns pases de forma mais implcita com o alargamento da compreenso do conceito de famlia dentro das regras j existentes; em outros de maneira explcita, com a modificao do ordenamento jurdico feita de modo a abarcar legalmente a unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judicirio no pode se fechar s transformaes sociais, que, pela sua prpria dinmica, muitas vezes se antecipam s modificaes legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores da constituio ptria, a unio entre homossexuais como passvel de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovao do vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os casais (...), quando do processamento dos pedidos de penso por morte e auxlio-recluso. (Revista do TRF/4 Regio, vol. 57/309-348, 310, Rel. Juiz JOO BATISTA PINTO SILVEIRA - grifei)

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IV. O art. 226, 3, da Lei Fundamental constitui tpica norma de incluso que legitima a qualificao da unio estvel homoafetiva como entidade familiar

De inteiramente, as

outro razes

lado,

Senhor

Presidente, expostas

convencem-me, pelo eminente

excelentemente

Relator, no ponto em que supera a alegao de que o 3 do art. 226 da Constituio Federal impediria o acolhimento do pedido.

Tambm Constituio, no que

no

vislumbro, ao

no

texto

normativo da proteo

da do

concerne

reconhecimento

Estado s unies entre pessoas do mesmo sexo, a existncia de lacuna voluntria ou consciente (NORBERTO BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 143/145, item n. 7, 1989, UnB/Polis), de carter

axiolgico, cuja constatao evidenciaria a existncia de silncio eloquente, capaz de comprometer a interpretao exposta neste voto, no sentido de que a unio estvel homoafetiva qualifica-se,

constitucionalmente, como entidade familiar (CF, art. 226, 3).

Extremamente

precisa,

quanto

esse

aspecto,

autorizada observao de DANIEL SARMENTO (Casamento e Unio Estvel entre Pessoas do mesmo e Sexo: Perspectivas Humanos, Constitucionais, p. 619/659, em in

Igualdade, 2008, Lumen

Diferena Juris),

Direitos

649/652,

cuja

lio,

apoiando-se

consistente

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ADPF 132 / RJ

interpretao Constituio,

sistemtica corretamente

teleolgica enuncia o

do

art.

226,

da

3,

da

exato

sentido

norma

constitucional em referncia:

Um obstculo bastante invocado contra a possibilidade de reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo a redao do art. 226, 3, da Constituio, segundo o qual para o efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento. Os adversrios da medida alegam que o preceito em questo teria barrado a possibilidade do reconhecimento da unio homoafetiva no Brasil, pelo menos enquanto no fosse aprovada emenda alterando o texto constitucional. Contudo, o argumento, que se apega exclusivamente na literalidade do texto, no procede. Com efeito, sabe-se que a Constituio, em que pese o seu carter compromissrio, no apenas um amontado de normas isoladas. Pelo contrrio, trata-se de um sistema aberto de princpios e regras, em que cada um dos elementos deve ser compreendido luz dos demais. A noo de sistema traduz-se num importantssimo princpio de hermenutica constitucional, que o da unidade da Constituio. (...). No sistema constitucional, existem princpios fundamentais que desempenham um valor mais destacado no sistema, compondo a sua estrutura bsica. (...). No caso brasileiro, nem preciso muito esforo exegtico para identific-los. O constituinte j tratou de faz-lo no Ttulo I da Carta, que se intitula exatamente Dos Princpios Fundamentais. E l que vo ser recolhidas as clusulas essenciais para a nossa empreitada hermenutica: princpios da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrtico de Direito, da construo de uma sociedade livre, justa e solidria, livre de preconceitos e discriminaes, dentre outros. Estes vetores apontam firmemente no sentido de que a exegese das normas setoriais da Constituio - como o nosso 3 do art. 226 -, deve buscar a incluso e no a excluso dos estigmatizados; a emancipao dos grupos

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ADPF 132 / RJ

vulnerveis e no a perenizao do preconceito e da desigualdade. (...) Da leitura do enunciado normativo reproduzido, verifica-se que ele assegurou expressamente o reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher, mas nada disse sobre a unio civil dos homossexuais. Esta ausncia de referncia no significa, porm, silncio eloqente da Constituio. O fato de que o texto omitiu qualquer aluso unio entre pessoas do mesmo sexo no implica, necessariamente, que a Constituio no assegure o seu reconhecimento. ................................................... No bastasse, o elemento teleolgico da interpretao constitucional tambm no compatvel com a leitura do art. 226, 3, da Constituio, segundo a qual do referido preceito decorreria, a contrario sensu, o banimento constitucional da unio entre pessoas do mesmo sexo. Com efeito, o referido preceito foi inserido no texto constitucional no af de proteger os companheiros das unies no matrimonializadas, coroando um processo histrico que teve incio na jurisprudncia cvel, e que se voltava incluso social e superao do preconceito. Por isso, um contra-senso interpretar este dispositivo constitucional, que se destina a incluso, como uma clusula de excluso social, que tenha como efeito discriminar os homossexuais. (grifei)

O eminente Professor (e Advogado) Lus Roberto Barroso, por sua vez, expondo esse mesmo entendimento e ao tambm afastar a objeo fundada na estrita literalidade do texto normativo inscrito no 3 do art. 226 da Constituio (que se refere unio estvel entre o homem e a mulher), expendeu, a meu juzo, consideraes que corretamente enfatizam que essa aluso diversidade de gnero no traduz uma vedao de extenso do mesmo regime s relaes

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ADPF 132 / RJ

homoafetivas, Extrair desse

pois

segundo tal

assinala

esse

ilustre

jurista a

-, sua

preceito

consequncia

seria

desvirtuar

natureza: a de uma norma de incluso. De fato, ela foi introduzida na Constituio para superar a discriminao que, historicamente, incidira sobre as relaes entre homem e mulher que no decorressem do casamento (grifei).

E aduz, ainda, em seu douto magistrio:

Insista-se, para que no haja margem a dvida: no tem pertinncia a invocao do argumento de que o emprego da expresso unio estvel entre o homem e a mulher importa, a contrario sensu, em proibio extenso do mesmo regime a uma outra hiptese. Tal norma foi o ponto culminante de uma longa evoluo que levou equiparao entre companheira e esposa. Nela no se pode vislumbrar uma restrio e uma restrio preconceituosa de direito. Seria como condenar algum com base na lei de anistia. O Cdigo Civil, por sua vez, contm apenas uma norma de reproduo, na parte em que se refere a homem e mulher, e no uma norma de excluso. Excluso que, de resto, seria inconstitucional. (grifei)

Nessa

perspectiva,

Senhor

Presidente,

entendo

que

extenso, s unies homoafetivas, do mesmo regime jurdico aplicvel unio estvel entre pessoas de gnero distinto justifica-se e

legitima-se pela direta incidncia, dentre outros, dos princpios constitucionais segurana da igualdade, e do da liberdade, da dignidade, implcito da que

jurdica

postulado

constitucional

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ADPF 132 / RJ

consagra o direito busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimenso que privilegia o sentido de incluso decorrente da prpria Constituio da Repblica (art. 1, III, e art. 3, IV), fundamentos autnomos e suficientes aptos a conferir suporte

legitimador qualificao das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espcie do gnero entidade familiar.

V. A funo contramajoritria do Supremo Tribunal Federal no Estado democrtico de direito: a proteo das minorias analisada na perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional

Examino,

agora,

Senhor

Presidente,

tema

que,

intimamente associado ao presente debate constitucional, concerne ao relevantssimo desempenhar no papel plano que da incumbe jurisdio ao Supremo Tribunal o Federal de rgo

das

liberdades:

investido do poder e da responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou, ainda, contra omisses que, imputveis aos grupos majoritrios, tornem-se lesivas, em face da inrcia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminao e da excluso jurdica.

Em um dos memoriais apresentados a esta Suprema Corte (e, aqui, refiro-me, de modo particular, quele produzido pelo Grupo

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ADPF 132 / RJ

Arco-ris de Conscientizao Homossexual), ps-se em relevo a funo contramajoritria do Poder Judicirio no Estado Democrtico de

Direito, considerada a circunstncia de que as pessoas que mantm relaes homoafetivas representam parcela minoritria (...) da

populao, como esclarecem dados que a Fundao IBGE coligiu no Censo/2010 e que registram a existncia declarada, em nosso pas, de 60.000 casais homossexuais.

Esse aspecto da questo talvez explique a resistncia que as correntes majoritrias de opinio, representadas no Congresso Nacional, opem s propostas de incorporao, ao sistema de direito positivo, de inovaes fundadas nas transformaes por que passa a sociedade contempornea.

Poder

Legislativo,

certamente

influenciado

por

valores e sentimentos prevalecentes na sociedade brasileira, tem se mostrado infenso, no que se refere qualificao da unio estvel homoafetiva como entidade familiar, necessidade de adequao do ordenamento nacional a essa realidade emergente das prticas e

costumes sociais.

Tal situao culmina por gerar um quadro de submisso de grupos minoritrios vontade hegemnica da maioria, o que

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ADPF 132 / RJ

compromete,

gravemente,

por

reduzi-lo,

prprio

coeficiente

de

legitimidade democrtica da instituio parlamentar, pois, ningum o ignora, o regime democrtico no tolera nem admite a opresso da minoria por grupos majoritrios.

evidente

que

princpio

majoritrio

desempenha

importante papel no processo decisrio que se desenvolve no mbito das instncias governamentais, mas no pode legitimar, na

perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional, a supresso, a frustrao e a aniquilao de direitos fundamentais, como o livre exerccio da igualdade e da liberdade, sob pena de descaracterizao da prpria essncia que qualifica o Estado

democrtico de direito.

por isso que tenho por inteiramente procedentes as observaes que fez, em precisa abordagem do tema, o Grupo Arco-ris de Conscientizao Homossexual:

O papel desempenhado pelos direitos fundamentais na restrio da soberania popular decorre da limitao imposta pelo princpio do Estado de direito, que no admite a existncia de poderes absolutos, nem mesmo o da soberania popular e do fato de que uma dimenso formal de democracia no est habilitada para proteger efetivamente o funcionamento democrtico do Estado. Portanto, da mesma forma que se veda maioria que faa determinadas escolhas - suprimindo direitos necessrios participao poltica de determinados cidados - igualmente vedado a essa maioria que deixe

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ADPF 132 / RJ

de tomar decises necessrias efetivao da igualdade entre os indivduos. Ao no estabelecer regras jurdicas que regulem a construo de uma vida afetiva em comum pelos casais homossexuais, o Poder Legislativo - representando a maioria da populao brasileira - exclui, marginaliza e diminui o papel social dos indivduos que mantm relaes homoafetivas. Retira-lhes a condio de igualdade necessria para que possa haver igualdade de participao no debate pblico. Para salvaguardar os requisitos essenciais participao dos indivduos no processo democrtico, o Judicirio mais uma vez chamado a tomar tal posio de vanguarda, garantindo o livre exerccio da liberdade e igualdade, atributos da cidadania, e principalmente a dignidade humana. preciso atuar onde no h certeza e efetividade do sistema nas relaes privadas, em prol dessas garantias. Com efeito, no pode o Estado democrtico de direito conviver com o estabelecimento de uma diferena entre pessoas e cidados com base em sua sexualidade. Assim como inconstitucional punir, perseguir ou impedir o acesso dos homossexuais a bens scio-culturais e igualmente inconstitucional excluir essa parcela de cidados do direito segurana em suas relaes afetivas. So irrelevantes, do ponto de vista jurdico, as opinies morais ou religiosas que condenam as relaes homossexuais. Ainda que tais opinies constitussem o pensamento hegemnico hoje nos rgos polticos representativos (...), nem a maioria, nem mesmo a unanimidade dessas opinies, est acima da Constituio. Nesse passo, o Poder Judicirio assume sua mais importante funo: a de atuar como poder contramajoritrio; de proteger as minorias contra imposies dezarrazoadas ou indignas das maiorias. Ao assegurar parcela minoritria da populao o direito de no se submeter maioria, o Poder Judicirio revela sua verdadeira fora no equilbrio entre os poderes e na funo como garante dos direitos fundamentais. (grifei)

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ADPF 132 / RJ

Cabe enfatizar, presentes tais razes, que o Supremo Tribunal Federal, no desempenho da jurisdio constitucional, tem proferido, muitas vezes, decises de carter nitidamente

contramajoritrio, em clara demonstrao de que os julgamentos desta Corte gesto Suprema, de fiel quando assim proferidos, dos objetivam preservar, em a

execuo

mandamentos

constitucionais,

intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os grupos minoritrios expostos a situaes de vulnerabilidade

jurdica, social, econmica ou poltica e que, por efeito de tal condio, tornam-se objeto de intolerncia, de perseguio, de

discriminao e de injusta excluso.

Na realidade, o tema da preservao e do reconhecimento dos direitos das minorias deve compor, por tratar-se de questo impregnada do mais alto relevo, a agenda desta Corte Suprema,

incumbida, por efeito de sua destinao institucional, de velar pela supremacia da Constituio e de zelar pelo respeito aos direitos, inclusive de grupos minoritrios, que encontram fundamento

legitimador no prprio estatuto constitucional.

Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso sistema jurdico, na proteo verdade, s como minorias e aos grupos vulnerveis plena

qualifica-se,

fundamento

imprescindvel

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ADPF 132 / RJ

legitimao merecido

material

do

Estado por

Democrtico desta

de

Direito, Corte,

havendo quando

tutela

efetiva,

parte

Suprema

grupos majoritrios, por exemplo, atuando no mbito do Congresso Nacional, ensaiaram medidas arbitrrias destinadas a frustrar o

exerccio, por organizaes minoritrias, de direitos assegurados pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 26.441/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Lapidar, sob a perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional, a lcida advertncia do saudoso e

eminente Professor GERALDO ATALIBA (Judicirio e Minorias, in Revista de Informao Legislativa, vol. 96/194):

A Constituio verdadeiramente democrtica h de garantir todos os direitos das minorias e impedir toda prepotncia, todo arbtrio, toda opresso contra elas. Mais que isso por mecanismos que assegurem representao proporcional -, deve atribuir um relevante papel institucional s correntes minoritrias mais expressivas. ................................................... Na democracia, governa a maioria, mas em virtude do postulado constitucional fundamental da igualdade de todos os cidados ao faz-lo, no pode oprimir a minoria. Esta exerce tambm funo poltica importante, decisiva mesmo: a de oposio institucional, a que cabe relevante papel no funcionamento das instituies republicanas. O principal papel da oposio o de formular propostas alternativas s idias e aes do governo da maioria que o sustenta. Correlatamente, critica, fiscaliza, aponta falhas e censura a maioria, propondo-se,

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opinio pblica, como alternativa. Se a maioria governa, entretanto, no dona do poder, mas age sob os princpios da relao de administrao. ................................................... Da a necessidade de garantias amplas, no prprio texto constitucional, de existncia, sobrevivncia, liberdade de ao e influncia da minoria, para que se tenha verdadeira repblica. ................................................... Pela proteo e resguardo das minorias e sua necessria participao no processo poltico, a repblica faz da oposio instrumento institucional de governo. ................................................... imperioso que a Constituio no s garanta a minoria (a oposio), como ainda lhe reconhea direitos e at funes. ................................................... Se a maioria souber que por obstculo constitucional no pode prevalecer-se da fora, nem ser arbitrria nem prepotente, mas deve respeitar a minoria, ento os compromissos passam a ser meios de convivncia poltica. (...). (grifei)

Tambm o eminente e saudoso Professor PINTO FERREIRA (Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno, tomo I/195-196, item n. 8, 5 ed., 1971, RT) demonstra igual percepo do tema ao enfatizar - com fundamento em irrepreensveis consideraes de ordem doutrinria - que a essncia democrtica de qualquer regime de governo apia-se na existncia de uma imprescindvel harmonia entre a Majority rule e os Minority rights:

A verdadeira idia geral, a uma sntese liberdade, igualdade e correlativa proteo s

da democracia corresponde, em dialtica dos princpios da dominao da maioria, com a minorias polticas, sem o que

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no se compreende a verdadeira democracia constitucional. A dominao majoritria em si, como o centro de gravidade da democracia, exige esse respeito s minorias polticas vencidas nas eleies. O princpio majoritrio o plo positivo da democracia, e encontra a sua anttese no princpio minoritrio, que constitui o seu plo negativo, ambos estritamente indispensveis na elucidao do conceito da autntica democracia. O princpio democrtico no , pois, a tirania do nmero, nem a ditadura da opinio pblica, nem tampouco a opresso das minorias, o que seria o mais rude dos despotismos. A maioria do povo pode decidir o seu prprio destino, mas com o devido respeito aos direitos das minorias polticas, acatando nas suas decises os princpios inviolveis da liberdade e da igualdade, sob pena de se aniquilar a prpria democracia. A livre deliberao da maioria no suficiente para determinar a natureza da democracia. STUART MILL j reconhecia essa impossibilidade, ainda no sculo transato: Se toda a humanidade, menos um, fosse de uma opinio, no estaria a humanidade mais justificada em reduzir ao silncio tal pessoa, do que esta, se tivesse fora, em fazer calar o mundo inteiro. Em termos no menos positivos, esclarece o sbio ingls, nas suas Considerations on Representative Government, quando fala da verdadeira e da falsa democracia (of true and false Democracy): A falsa democracia s representao da maioria, a verdadeira representao de todos, inclusive das minorias. A sua peculiar e verdadeira essncia h de ser, destarte, um compromisso constante entre maioria e minoria. (grifei)

O Estado de Direito, concebido e estruturado em bases democrticas, proposio realidade mais do que simples em de figura nosso conceitual sistema ou mera uma de

doutrinria, constitucional

reflete, densa

jurdico, e das plena

significao direitos e

potencialidade pblicas.

concretizadora

dos

liberdades

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opo

do

legislador

constituinte

pela

concepo

democrtica do Estado de Direito no pode esgotar-se numa simples proclamao retrica. A opo pelo Estado democrtico de direito, por isso mesmo, h de ter conseqncias efetivas no plano de nossa organizao poltica, na esfera das relaes institucionais entre os poderes da Repblica e no mbito da formulao de uma teoria das liberdades pblicas e do prprio regime democrtico. Em uma palavra: ningum se sobrepe, nem mesmo os grupos majoritrios, aos

princpios superiores consagrados pela Constituio da Repblica.

Desse modo, e para que o regime democrtico no se reduza a uma categoria formal, em sede poltico-jurdica necessrio meramente assegurar, tal se conceitual s ou

simplesmente notadamente

torna-se

minorias, a

jurisdicional,

quando

impuser,

plenitude de meios que lhes permitam exercer, de modo efetivo, os direitos fundamentais que a todos, sem distino, so assegurados.

Isso

significa,

portanto,

numa

perspectiva

pluralstica, em tudo compatvel com os fundamentos estruturantes da prpria ordem de democrtica um sistema (CF, de art. 1, V), que se impe a no

organizao plano da

efetiva direitos,

proteo,

especialmente e

jurisdio,

aos

liberdades

garantias

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fundamentais em favor das minorias, quaisquer que sejam, para que tais prerrogativas essenciais no se convertam em frmula destituda de significao, o que subtrairia consoante adverte a doutrina (SRGIO SRVULO DA CUNHA, Fundamentos de Direito Constitucional, p. 161/162, item n. 602.73, 2004, Saraiva) o necessrio

coeficiente de legitimidade jurdico-democrtica ao regime poltico vigente em nosso Pas.

Da

inteira

procedncia

da

observao

feita

pela

eminente Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, na petio inicial que subscreveu na condio de Procuradora-Geral da

Repblica:

Sem embargo, em um Estado Democrtico de Direito, a efetivao de direitos fundamentais no pode ficar merc da vontade ou da inrcia das maiorias legislativas, sobretudo quando se tratar de direitos pertencentes a minorias estigmatizadas pelo preconceito como os homossexuais que no so devidamente protegidas nas instncias polticas majoritrias. Afinal, uma das funes bsicas do constitucionalismo a proteo dos direitos das minorias diante do arbtrio ou do descaso das maiorias. 13. Diante deste quadro, torna-se essencial a interveno da jurisdio constitucional brasileira, visando a garantir aos homossexuais a possibilidade, que resulta da prpria Constituio, de verem reconhecidas oficialmente as unies afetivas, com todas as conseqncias jurdicas patrimoniais e extra-patrimoniais disso decorrentes. ................................................... 88. exatamente essa liberdade que se denega ao homossexual, quando no se permite que ele forme a sua

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famlia, sob o amparo da lei, com pessoas do sexo para o qual se orienta a sua afetividade. Ao no conhecer a unio entre pessoas do mesmo sexo, o Estado compromete a capacidade do homossexual de viver a plenitude da sua orientao sexual, enclausurando as suas relaes afetivas no armrio. Esta negativa, como salientou Luis Roberto Barroso, embaraa o exerccio da liberdade e o desenvolvimento da personalidade de um nmero expressivo de pessoas, depreciando a qualidade dos seus projetos de vida e dos seus afetos. 89. certo que as liberdades individuais, mesmo as de natureza existencial, no so de natureza absoluta. Como os demais direitos fundamentais, elas podem ser restringidas, de forma proporcional e razovel, em face de outros direitos fundamentais ou bens jurdicos constitucionalmente protegidos. 90. Contudo, como foi ressaltado em item precedente, no h qualquer interesse legtimo que justifique o no-reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo. O reconhecimento em questo no afeta qualquer direito de terceiros ou bem jurdico que merea proteo constitucional. A sua recusa consubstancia medida autoritria, que busca impor uma concepo moral tradicionalista e excludente a quem no a professa, vitimizando os integrantes de uma minoria que sofre com o preconceito social e a intolerncia. Da a grave ofensa ao princpio constitucional de proteo da liberdade. (grifei)

VI. O direito busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implcito, como expresso de uma idia-fora que deriva do princpio da essencial dignidade da pessoa humana

Enfatizo, na linha do que acentuei em passagem anterior deste voto, que a proposta ora veiculada nesta sede de controle abstrato encontra suporte legitimador em princpios fundamentais, como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da

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autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade e da busca da felicidade.

Assume papel relevante, nesse contexto, o postulado da dignidade da pessoa desse vetor humana, que representa (CF, art. considerada 1, III) a que em

centralidade significativo conforma e

princpio

essencial

interpretativo, todo o

verdadeiro

valor-fonte vigente

inspira

ordenamento

constitucional

nosso Pas e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica

consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo, tal como tem reconhecido a jurisprudncia desta Suprema Corte, cujas

decises, no ponto, refletem, com preciso, o prprio magistrio da doutrina (JOS AFONSO DA SILVA, Poder Constituinte e Poder

Popular, p. 146, 2000, Malheiros; RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, Afeto, tica, Famlia e o Novo Cdigo Civil Brasileiro, p. 106, 2006, Del Rey; INGO WOLFANG SARLET, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 45, 2002, Livraria dos Advogados; e IMMANUEL KANT, Fundamentao 2004, Martin da Metafsica LUIZ dos

Costumes

Outros

Escritos,

Claret;

ANTONIO

RIZZATTO NUNES, O Princpio Constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia, 2002, Saraiva; LUIZ EDSON

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FACHIN, Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo, 2008, Renovar, v.g.).

Reconheo que o direito busca da felicidade que se mostra gravemente comprometido, quando o Congresso Nacional,

influenciado por correntes majoritrias, omite-se na formulao de medidas destinadas a assegurar, a grupos minoritrios, a fruio de direitos dignidade fundamentais da pessoa representa derivao do como princpio um dos da mais razes

humana,

qualificando-se

significativos

postulados

constitucionais

implcitos

cujas

mergulham, historicamente, na prpria Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 04 de julho de 1776.

O texto dessa Declarao, fortemente influenciado pelas idias iluministas, precedidas, no ponto, pelo pensamento de John Locke, resultou de projeto elaborado por Comisso designada pelo Segundo Congresso Continental dos Estados Unidos da Amrica,

constituda por Thomas Jefferson, seu principal autor, John Adams, Benjamim Franklin, Robert R. Livingston e Roger Sherman, ainda que alguns autores como RAY RAPHAEL (Mitos sobre a Fundao dos Estados Unidos: a verdadeira histria da independncia norte-americana,

p. 125, traduzido por Maria Beatriz de Medina, Civilizao Brasileira, 2006) mencionem o fato de que Jefferson estava em condies de

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ADPF 132 / RJ

aproveitar o trabalho de muitos outros, inclusive o de George Mason, que acabara de redigir um documento muito parecido, a Declarao de Direitos da Virgnia (grifei).

No por outra razo que STEPHANIE SCHWARTZ DRIVER (A Declarao de Independncia dos Estados Unidos, p. 32/35, traduo de Mariluce de Pessoa, Jorge Zahar dos Ed., 2006), Unidos referindo-se da Amrica

Declarao

Independncia

Estados

como

tpica manifestao do Iluminismo, qualificou o direito busca da felicidade pessoas: como prerrogativa fundamental inerente a todas as

Em uma ordem social racional, de acordo com a teoria iluminista, o governo existe para proteger o direito do homem de ir em busca da sua mais alta aspirao, que , essencialmente, a felicidade ou o bem-estar. O homem motivado pelo interesse prprio (sua busca da felicidade), e a sociedade/governo uma construo social destinada a proteger cada indivduo, permitindo a todos viver juntos de forma mutuamente benfica. (grifei) A princpios fora normativa e a de que se acham impregnados os

constitucionais

interveno

decisiva

representada

pelo fortalecimento da jurisdio constitucional exprimem aspectos de alto relevo que delineiam alguns dos elementos que compem o marco doutrinrio que em confere a suporte numa terico perspectiva ao de

neoconstitucionalismo,

ordem

permitir,

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implementao concretizadora, a plena realizao, em sua dimenso global, do prprio texto normativo da Constituio.

Nesse contexto, o postulado constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do ncleo de que se

irradia o princpio da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo direitos relevo no processo de afirmao, em gozo funo e de expanso sua dos

fundamentais,

qualificando-se,

prpria

teleologia, como fator de neutralizao de prticas ou de omisses lesivas cuja ocorrncia possa comprometer, afetar ou, at mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais.

Registre-se,

por

oportuno,

que

Supremo

Tribunal

Federal, por mais de uma vez (ADI 3.300-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO STA 223-AgR/PE, Rel. p/ o acrdo Min. CELSO DE MELLO, v.g.), reconheceu, no princpio constitucional (implcito) da busca da felicidade, um importante vetor hermenutico relativo a temas de direitos fundamentais, como anota o ilustre Advogado SAUL TOURINHO LEAL, em precioso trabalho (O Princpio da Busca da Felicidade como Postulado Universal).

Desnecessrio referir a circunstncia de que a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica tem aplicado esse princpio em

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ADPF 132 / RJ

alguns precedentes como In Re Slaughter-House Cases (83 U.S. 36, 1872), Butchers Union Co. v. Crescent City Co. (111 U.S. 746,

1884), Yick Wo v. Hopkins (118 U.S. 356, 1886), Meyer v. Nebraska (262 U.S. 390, 1923), Pierce v. Society of Sisters (268 U.S. 510, 1925), Griswold v. Connecticut (381 U.S. 479, 1965), Loving v.

Virginia (388 U.S. 1, 1967), Zablocki v. Redhail (434 U.S. 374, 1978), v.g. -, nos quais esse Alto Tribunal, ao apoiar os seus rulings no conceito de busca da felicidade (pursuit of

happiness), imprimiu-lhe significativa expanso, para, a partir da exegese da clusula a consubstanciadora envolvendo a desse proteo direito da inalienvel, e a

estend-lo

situaes

intimidade

garantia dos direitos de casar-se com pessoa de outra etnia, de ter a custdia dos filhos menores, de aprender lnguas estrangeiras, de casar-se novamente, de exercer atividade empresarial e de utilizar anticoncepcionais.

Vale mencionar o fato de que a busca da felicidade foi tambm positivada, no plano normativo, nos textos da Constituio do Japo de 1947 (Artigo 13), da Constituio da Repblica Francesa de 1958 (Prembulo, no qual se faz remisso Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, em que se contm o reconhecimento desse direito fundamental) e da recente Constituio do Reino do Buto de 2008 (Prembulo).

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Parece-me

irrecusvel,

desse

modo,

considerado

objetivo fundamental da Repblica de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3, IV), que o reconhecimento do direito busca do da felicidade, enquanto idia-fora da dignidade que da emana, pessoa

diretamente,

postulado

constitucional

humana, autoriza, presente o contexto em exame, o rompimento dos obstculos que impedem a pretendida qualificao da unio civil

homossexual como entidade familiar.

VII. O afeto como valor jurdico impregnado de natureza constitucional: a valorizao desse novo paradigma como ncleo conformador do conceito de famlia

Isso entre pessoas do

significa mesmo

que

qualificao entidade

da

unio

estvel que

sexo

como

familiar,

desde

presentes, quanto a ela, os

mesmos requisitos inerentes unio

estvel constituda por pessoas de gneros distintos, representar o reconhecimento de que as conjugalidades homoafetivas, por repousarem a sua existncia nos vnculos de solidariedade, de amor e de

projetos de vida em comum, ho de merecer o integral amparo do Estado, que lhes deve dispensar, por tal razo, o mesmo tratamento atribudo s unies estveis heterossexuais.

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ADPF 132 / RJ

Incensurvel, quanto a tal aspecto, a observao feita pela douta Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 20):

Desta forma, conclui-se que no existem razes de peso suficiente que justifiquem qualquer discriminao contra os homossexuais, no que tange ao reconhecimento jurdico das unies afetivas que mantm. 69. Pelo contrrio, se a nota essencial das entidades familiares no novo paradigma introduzido pela Constituio de 88 a valorizao do afeto, no h razo alguma para excluso das parcerias homossexuais, que podem caracterizar-se pela mesma comunho e profundidade de sentimentos presentes nas relaes estveis entre pessoas de sexos opostos, que so, hoje, amplamente reconhecidas e protegidas pela ordem jurdica. (grifei) Com efeito, torna-se indiscutvel reconhecer que o novo paradigma, no plano Federal das de relaes 1988, familiares, fins de aps o advento da de

Constituio

para

estabelecimento

direitos/deveres decorrentes do vnculo familiar, consolidou-se na existncia e no reconhecimento do afeto.

Nesse sentido, oportuno o registro da ilustre Advogada MARIA BERENICE DIAS (A Homoafetividade Como Direito, in Novos Direitos, coord. Mauro Nicolau Jnior, p. 336, item n. 5, 2007, Juru), de cuja lio extraio o seguinte fragmento:

O Direito das Famlias, ao receber o influxo do Direito Constitucional, foi alvo de uma profunda

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ADPF 132 / RJ

transformao. O princpio da igualdade ocasionou uma verdadeira revoluo ao banir as discriminaes que existiam no campo das relaes familiares. Num nico dispositivo, o constituinte espancou sculos de hipocrisia e preconceito. Alm de alargar o conceito de famlia para alm do casamento, foi derrogada toda a legislao que hierarquizava homens e mulheres, bem como a que estabelecia diferenciaes entre os filhos pelo vnculo existente entre os pais. A Constituio Federal, ao outorgar a proteo famlia, independentemente da celebrao do casamento, vincou um novo conceito, o de entidade familiar, albergando vnculos afetivos outros. (grifei)

Cabe referir, por necessrio, que esse entendimento no sentido de que o afeto representa um dos fundamentos mais

significativos da famlia moderna, qualificando-se, para alm de sua dimenso tica, como tem DA o valor jurdico de impregnado expressivo de perfil

constitucional doutrinrio

beneplcito CUNHA PEREIRA,

magistrio Fundamentais

(RODRIGO

Princpios

Norteadores do Direito de Famlia, p. 179/191, item n. 7, 2005, Del Rey GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Princpios

Constitucionais de Direito de Famlia: guarda compartilhada luz da Lei n 11.698/08: famlia, criana, adolescente e idoso,

p. 126/130, item n. 3.2.1, 2008, Atlas MOACIR CSAR PENA JUNIOR, Direito das Pessoas e das Famlias: doutrina e jurisprudncia, p. 10/12, item n. 1.5.2, 2008, Saraiva, v.g.), valendo destacar, em razo de sua extrema pertinncia, a nfase que PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI (Manual da Homoafetividade, p. 220/221, item n. 2.5.3,

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2008, Editora Mtodo) atribui ao afeto, nele divisando verdadeiro princpio jurdico-constitucional:

(...) mudou-se o paradigma da famlia: de uma entidade fechada dentro de si, vlida por si mesma, passou a existir somente em funo do amor entre os cnjuges/companheiros, tendo em vista que a sociedade passou a dar mais relevncia felicidade, portanto afetividade amorosa, do que mera formalidade do casamento civil ou a qualquer outra forma preconcebida de famlia. Nesse sentido, o reconhecimento do status jurdico-familiar da unio estvel, por si, alou o afeto condio de princpio jurdico implcito, na medida em que ele, afeto (amor romntico, no caso), o motivo que faz com que duas pessoas decidam manter uma unio estvel. O elemento formador da famlia contempornea o amor familiar, mas o amor romntico que d o passo inicial para a constituio da unio estvel, embora haja outros argumentos a corroborar a afirmao de que o afeto um princpio jurdico. ................................................... (...) Com efeito, a partir do momento em que a Constituio Federal reconheceu o amor como o principal elemento formador da entidade familiar no-matrimonializada, alou a afetividade amorosa condio de princpio constitucional implcito, que pode ser extrado em funo do art. 5., 2., da CF/1988, que permite o reconhecimento de princpios implcitos por decorrentes dos demais princpios e do sistema constitucional (alm dos tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil faa parte). Essa evoluo social quanto compreenso da famlia elevou o afeto condio de princpio jurdico oriundo da dignidade da pessoa humana no que tange s relaes familiares, visto que estas, para garantirem o direito felicidade e a uma vida digna (inerentes dignidade humana), precisam ser pautadas pelo afeto e no por meras formalidades como a do casamento civil. Assim, o princpio do afeto um princpio constitucional implcito, decorrente da dignidade da pessoa humana e,

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ADPF 132 / RJ

ainda, da prpria unio estvel, que tem, nele, o principal elemento para reconhecimento do status jurdico-familiar de unies no-matrimonializadas. (grifei)

Tambm Ministrio revela Pblico

eminente

Professor

(e

ilustre (op.

membro p.

do 643)

Federal) em

DANIEL torno

SARMENTO dessa

cit.,

igual

percepo

particular

questo,

reconhecendo, no afeto, enquanto valor jurdico-constitucional, um elemento fundamental (e preponderante) na esfera das relaes do direito de famlia, inclusive no mbito das unies entre pessoas do mesmo sexo:

Enfim, se a nota essencial das entidades familiares no novo paradigma introduzido pela Constituio de 88 a valorizao do afeto, no h razo alguma para excluso das parcerias homossexuais, que podem caracterizar-se pela mesma comunho e profundidade de sentimentos presentes no casamento ou na unio estvel entre pessoas de sexos opostos, no existindo, portanto, qualquer justificativa legtima para a discriminao praticada contra os homossexuais. (grifei)

VIII. Princpios de Yogyakarta: o direito de constituir famlia, independente de orientao sexual ou identidade de gnero

Torna-se

importante

assinalar,

por

relevante,

que

postulao ora em exame ajusta-se aos Princpios de Yogyakarta, que traduzem recomendaes dirigidas aos Estados nacionais, fruto de a

conferncia realizada, na Indonsia, em novembro de 2006, sob

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coordenao

da

Comisso

Internacional

de

Juristas

do

Servio

Internacional de Direitos Humanos.

Essa

Carta

de

Princpios

sobre

aplicao

da

legislao internacional de direitos humanos em relao orientao sexual e identidade de gnero fez consignar, em seu texto, o

Princpio n 24, cujo teor assim dispe:

DIREITO DE CONSTITUIR FAMLIA Toda pessoa tem o direito de constituir uma famlia, independente de sua orientao sexual ou identidade de gnero. As famlias existem em diversas formas. Nenhuma famlia pode ser sujeita discriminao com base na orientao sexual ou identidade de gnero de qualquer de seus membros. Os Estados devero: Tomar todas as medidas legislativas, a) administrativas e outras medidas necessrias para assegurar o direito de constituir famlia, inclusive pelo acesso adoo ou procriao assistida (incluindo inseminao de doador), sem discriminao por motivo de orientao sexual ou identidade de gnero; b) Assegurar que leis e polticas reconheam a diversidade de formas de famlia, incluindo aquelas no definidas por descendncia ou casamento e tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras medidas necessrias para garantir que nenhuma famlia possa ser sujeita discriminao com base na orientao sexual ou identidade de gnero de qualquer de seus membros, inclusive no que diz respeito assistncia social relacionada famlia e outros benefcios pblicos, emprego e imigrao; ...............................................

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ADPF 132 / RJ

f) Tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras medidas necessrias para assegurar que qualquer obrigao, prerrogativa, privilgio ou benefcio disponvel para parceiros no-casados de sexo diferente esteja igualmente disponvel para parceiros no-casados do mesmo sexo; (...). (grifei)

IX. A colmatao de omisses inconstitucionais: gesto de respeito pela autoridade da Constituio da Repblica

um

Nem se alegue, finalmente, no caso ora em exame, a ocorrncia de eventual ativismo judicial exercido pelo Supremo

Tribunal Federal, especialmente porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judicirio, de que resulta a uma positiva de criao fazer jurisprudencial prevalecer vezes e a do direito, da e dos

inclui-se

necessidade da como

primazia

Constituio desrespeitada,

Repblica, na espcie,

muitas por pura

transgredida omisso

simples

poderes pblicos.

Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omisses inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas que objetivem do restaurar nada a Constituio mais faz com violada pela a inrcia sua o dos

poderes

Estado, e

seno esse

cumprir gesto,

misso

constitucional

demonstrar,

respeito

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incondicional Repblica.

que

tem

pela

autoridade

da

Lei

Fundamental

da

Prticas

de

ativismo

judicial,

embora

moderadamente

desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos

Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura passividade.

A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade

poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se

fundam e tambm impede, por ausncia (ou insuficincia) de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e

princpios da Lei Fundamental, tal como tem Tribunal Federal:

advertido o Supremo

DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia

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governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. (...). (ADI 1.458-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

A percepo da gravidade e das conseqncias lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Pblico, que transgride, por

omisso ou por insatisfatria concretizao, os encargos de que se tornou depositrio, por efeito de expressa determinao

constitucional, foi revelada, entre ns, j no perodo monrquico, em lcido magistrio, por Pimenta Bueno (Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, p. 45, reedio do Ministrio da Justia, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporneos (Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 226, item n. 4, 3 ed., 1998, Malheiros; Anna Cndida da Cunha Ferraz, Processos Informais de Mudana da Constituio,

p. 217/218, 1986, Max Limonad; Pontes de Miranda, Comentrios

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Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, tomo I/15-16, 2 ed., 1970, RT, v.g.), em lies que acentuam o desvalor jurdico do comportamento estatal omissivo.

O desprestgio da Constituio - por inrcia de rgos meramente constitudos - representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitvel desprezo, por

parte das instituies governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental desrespeito, minoritrios. do Estado, que no dos tolera, direitos porque e inadmissvel, de o

pela

maioria,

interesses

grupos

Esse protagonismo do Poder Judicirio, fortalecido pelo monoplio da ltima palavra de que dispe o Supremo Tribunal Federal em matria constitucional (MS 26.603/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), nada mais representa seno o resultado conferidas da expressiva ao prprio

ampliao

das

funes

institucionais

Judicirio pela vigente Constituio, que converteu os juzes e os Tribunais em rbitros dos conflitos que se registram no domnio social e na arena poltica, considerado o relevantssimo papel que se lhes cometeu, notadamente a esta Suprema Corte, em tema de

jurisdio constitucional.

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Da deciso que o

plena

legitimidade

jurdico-constitucional est a proferir

da

Supremo

Tribunal

Federal

neste

julgamento, que representa verdadeiro marco histrico no processo de afirmao e de consolidao dos direitos da minoria homossexual em nosso Pas.

Torna-se

de

vital

importncia

reconhecer,

Senhor

Presidente, que o Supremo Tribunal Federal - que o guardio da Constituio, por expressa delegao do poder constituinte - no pode renunciar ao exerccio desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravssima atribuio que lhe foi outorgada, a integridade do sistema poltico, o amparo das liberdades pblicas (com a conseqente proteo dos direitos das minorias), a

estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurana das relaes jurdicas e a legitimidade das instituies da Repblica restaro profundamente comprometidas.

Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao faz-lo, julgo procedente a presente ao constitucional, para, com efeito vinculante, declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como

entidade familiar, da unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre homem e mulher, alm de tambm reconhecer, com

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ADPF 132 / RJ

idntica eficcia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis estendem-se aos companheiros na

unio entre pessoas do mesmo sexo.

o meu voto.

SENHOR

MINISTRO

AYRES

BRITTO

(RELATOR)

Ministro Celso, Vossa Excelncia me permite?

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.

SENHOR

MINISTRO

AYRES

BRITTO

(RELATOR)

Uma

autodeclarao de sessenta mil casais. D para supor que o nmero bem maior do que esse.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.

50
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05/05/2011 PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Bem, depois de votos to brilhantes, exaustivos, a comear pelo voto realmente iluminado do Ministro Relator e de todos os demais Ministros que o seguiram, seria imperdovel que eu tentasse acrescentar alguma coisa, sobretudo em relao a essa postura consensual da Corte em relao condenao a todas as formas de discriminao, contrria no apenas ao nosso Direito Constitucional, mas prpria compreenso da raa humana a que todos pertencemos com igual dignidade. A mim resta-me apenas justificar a adeso s concluses - sobretudo aos resultados, aos dispositivos de ambas as aes -, de maneira breve. Comeo por dizer que teria alguma dificuldade de ordem terica para conhecer das demandas como aes diretas de inconstitucionalidade, no fosse o fato de que o disposto no artigo 1.723 do Cdigo Civil no reproduo estrita do artigo 226, 3, da Constituio Federal. Porque, se o fosse, obstculo terico e, a meu ver, constitucional, estaria em que no seria possvel cogitar-se de interpretao conforme Constituio de norma infraconstitucional que se limitaria, nessa hiptese, a reproduzir texto constitucional. Estaramos, sim, diante de um caso de pura interpretao constitucional, que no poderia ser objeto de ao de inconstitucionalidade sob pretexto de que teramos que interpretar a prpria Constituio de acordo com a Constituio. Mas a diversidade de redao das normas permite, e acho que isto , de modo muito consistente, a sua racionalidade, a deciso da Corte de conhecer das demandas, exatamente com base na no coincidncia semntica entre as duas normas, de tal modo que possvel enxergar o disposto no artigo 1.723 como preceito susceptvel de reviso luz do artigo 226, 3, e de outras normas constitucionais, que constam, alis, como causa de pedir de ambas as demandas.

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ADPF 132 / RJ Da, no posso deixar de admitir a concluso de que as normas constitucionais e, em particular, a norma do artigo 226, 3, da Constituio da Repblica, no excluem outras modalidades de entidade familiar. No se trata de numerus clausus. De modo que permite dizer que, tomando em considerao outros princpios da Constituio, como o princpio da dignidade, o princpio da igualdade, o princpio especfico da no discriminao e outros, lcito conceber, na interpretao de todas essas normas constitucionais, que, alm daquelas explicitamente catalogadas na Constituio, haja outras entidades que podem ser tidas normativamente como familiares, tal como se d no caso. Por qu? Porque vrios elementos de ordem afetiva, no sentido genrico, e de ordem material da unio de pessoas do mesmo sexo, guardam relao de comunidade com certos elementos da unio estvel entre homem e a mulher. Esta a razo da admissibilidade da considerao da unio de duas pessoas do mesmo sexo - no mais que isso -, na hiptese de que estamos cogitando, como entidades familiares para efeitos constitucionais e legais. E a segunda consequncia que, na disciplina dessa entidade familiar recognocvel vista de uma interpretao sistemtica das normas constitucionais, no se pode deixar de reconhecer - e este o meu fundamento, a cujo respeito eu peo vnia para divergir da posio do ilustre Relator e de outros que o acompanharam nesse passo - que h uma lacuna normativa, a qual precisa de ser preenchida. E se deve preenchla, segundo as regras tradicionais, pela aplicao da analogia, diante, basicamente, da similitude - no da igualdade -, da similitude factual entre ambas as entidades de que cogitamos: a unio estvel entre o homem e a mulher e a unio entre pessoas do mesmo sexo. E essa similitude entre ambas situaes que me autoriza dizer que a lacuna consequente tem que ser preenchida por algumas normas. E a pergunta : por que classe de normas? O Ministro Marco Aurlio fez largo apanhado da necessidade de aplicao, s relaes afetivas, das normas prprias do campo do Direito de Famlia. No por questo de vaidade, mas por registro histrico, eu fui

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ADPF 132 / RJ um dos primeiros - h mais de vinte anos, numa conferncia pronunciada na Associao dos Advogados de So Paulo e, depois, estampada na Revista dos Advogados, da mesma Associao - a sustentar, contra a ento jurisprudncia dominante no Tribunal de Justia de So Paulo, quela altura em que no havia normas diretas de regulamentao da unio estvel, que no podiam ser aplicadas as solues que a jurisprudncia, para atender as exigncias prprias do fato social, vinham invocando, sobretudo de normas de Direito no familiar, como sociedade de fato, sociedades de ordem econmica etc.. E fui o primeiro a aplicar, no Tribunal de Justia de So Paulo, em caso de unio estvel, as normas de Direito de Famlia. Por qu? Porque realmente essas unies, ou essas associaes, ou essas relaes marcadas sobretudo por afetividade, evidentemente no podem ser submetidas s normas que regulam sociedades de ordem comercial ou de ordem econmica. De modo que, na soluo da questo posta, a meu ver e de todos os Ministros da Corte, s podem ser aplicadas as normas correspondentes quelas que, no Direito de Famlia, se aplicam unio estvel entre o homem e a mulher. Mas nem todas, porque no se trata de situaes absolutamente idnticas, seno, como todos tratamos, de equiparao, e de equiparao porque no h, na verdade, igualdade. E, portanto, preciso respeitar aquilo que cada instituio, em si, tem de particular, no apenas por sua natureza extrajurdica, mas tambm pela prpria natureza normativa de cada qual. Donde, tambm julgando procedente a ao, estamos, como bem relevou o Ministro Gilmar Mendes, diante de um campo que eu diria hipottico, que, em relao aos desdobramentos deste importante julgamento da Suprema Corte brasileira, no podemos examinar exaustivamente por diversos motivos. Primeiro, porque os pedidos no o comportariam, e, segundo, porque sequer a nossa imaginao seria capaz de prever todas as consequncias, todos os desdobramentos, todas as situaes possveis advindas do pronunciamento da Corte. Isto por qu? Porque tambm, como acentuou o Ministro Gilmar Mendes, carecemos de um modelo institucional que o Tribunal pudesse

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ADPF 132 / RJ reconhecer e definir de maneira clara e com capacidade de responder a todas as exigncias de aplicao a hipteses ainda no concebveis. O isto o que significa? Que da deciso da Corte, importantssima, sobra espao dentro do qual, penso eu, com a devida vnia - pensamento estritamente pessoal -, tem que intervir o Poder Legislativo. O Poder Legislativo, a partir de hoje, deste julgamento, precisa expor-se e regulamentar as situaes em que a aplicao da deciso da Corte ser justificada tambm do ponto de vista constitucional. H, portanto, uma como convocao que a deciso da Corte implica em relao ao Poder Legislativo, para que assuma essa tarefa, a qual parece que at agora no se sentiu ainda muito propenso a exercer, de regulamentar esta equiparao. Isto um ponto de vista estritamente... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, essa observao de Vossa Excelncia importante, at porque algumas tentativas de regulamentao no plano infraconstitucional esbarravam numa possvel impugnao perante o Supremo Tribunal Federal, para aqueles que argumentavam que uma lei seria, de plano, considerada inconstitucional. A deciso do Supremo retira qualquer considerao nesse sentido. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Retira qualquer bice atuao do Legislativo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Qualquer bice, mostrando, pelo contrrio, que o que se entende um imperativo, a regulao do que estamos a reconhecer de direitos fundamentais decorrentes dessa situao especfica. Portanto, isso mais um convite, mais uma justificativa para que, de fato, eventuais dvidas, situaes peculiares dessas relaes possam ser eventualmente disciplinadas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu concordo. A nossa deciso claro que opera por si, mas no fecha os espaos de legiferao pelo Congresso Nacional. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) -

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ADPF 132 / RJ Exatamente. Ao contrrio. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ao contrrio, exige que esses espaos sejam ocupados. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Acho que convoca o Poder Legislativo, o Congresso Nacional a colaborar com a deciso da Suprema Corte para superar todas as situaes que so, na verdade, situaes dramticas do ponto de vista social, porque resultantes de uma discriminao absolutamente injustificvel. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Se me permite, Excelncia, a nossa deciso, na linha do pensamento de Vossa Excelncia - espero traduzir bem -, um abrir de portas para a comunidade homoafetiva, mas no um fechar de portas para o Poder Legislativo. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Nada, ao contrrio. Estamos todos de acordo, portanto, tambm nisso. E no me estendendo mais, mas cumprimentando Vossa Excelncia, em primeiro lugar, depois a todos os demais Ministros pelas brilhantes argumentaes e justificaes, tambm me congratulo com a Corte pela posio hoje tomada, e tomada por unanimidade. Encerrando a sesso, vou proclamar o resultado. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, se vossa Excelncia me permitir, eu s gostaria de fazer um apelo ao eminente Relator para que contemplasse, na ementa, como ns vnhamos at estabelecendo, a diversidade de fundamentos trazidos. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - De fundamentos. Perfeito, sem dvida. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O que ficou muito claro que foram vrios os fundamentos, convergentes, todos, mas vrios. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Exatamente.

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Supremo Tribunal Federal


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05/05/2011 PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO

DEBATE A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Presidente, s uma questo final. Como ns temos, em nossos gabinetes, alguns casos baseados nesta matria, indago de Vossa Excelncia se poderia delegar aos Ministros para decidir, monocraticamente, quando for a mesma questo? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Finalmente, Vossas Excelncias esto de acordo em autorizar que os Ministros decidam, monocraticamente, a mesma questo nos processos que lhes esto submetidos? A CANCELADO. SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ento, fica delegado aos Ministros. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ou melhor, independentemente da redao do acrdo, porque publicao da deciso, acabamos de faz-la.

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PLENRIO EXTRATO DE ATA

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 PROCED.: RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO REQTE.(S): GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC. (A/S) (ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO INTDO.(A/S): GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO INTDO.(A/S): TRIBUNAIS DE JUSTIA DOS ESTADOS INTDO.(A/S): ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM. CURIAE.: CONECTAS DIREITOS HUMANOS AM. CURIAE.: EDH - ESCRITRIO DE DIREITOS HUMANOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS AM. CURIAE.: GGB - GRUPO GAY DA BAHIA ADV.(A/S): ELOISA MACHADO DE ALMEIDA AM. CURIAE.: ANIS - INSTITUTO DE BIOTICA DIREITOS HUMANOS E GNERO ADV.(A/S): EDUARDO BASTOS FURTADO DE MENDONA AM. CURIAE.: GRUPO DE ESTUDOS EM DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS - GEDI-UFMG AM. CURIAE.: CENTRO DE REFERNCIA DE GAYS LSBICAS BISSEXUAIS TRAVESTIS TRANSEXUAIS E TRANSGNEROS DO ESTADO DE MINAS GERAIS CENTRO DE REFERNCIA GLBTTT AM. CURIAE.: CENTRO DE LUTA PELA LIVRE ORIENTAO SEXUAL - CELLOS AM. CURIAE.: ASSOCIAO DE TRAVESTIS E TRANSEXUAIS DE MINAS GERAIS - ASSTRAV ADV.(A/S): RODOLFO COMPART DE MORAES AM. CURIAE.: GRUPO ARCO-RIS DE CONSCIENTIZAO HOMOSSEXUAL ADV.(A/S): THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM. CURIAE.: ASSOCIAO BRASILEIRA DE GAYS LSBICAS BISSEXUAIS TRAVESTIS E TRANSEXUAIS - ABGLT ADV.(A/S): CAPRICE CAMARGO JACEWICZ AM. CURIAE.: INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA - IBDFAM ADV.(A/S): RODRIGO DA CUNHA PEREIRA AM. CURIAE.: SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PBLICO - SBDP ADV.(A/S): EVORAH LUSCI COSTA CARDOSO AM. CURIAE.: ASSOCIAO DE INCENTIVO A EDUCAO E SADE DO ESTADO DE SO PAULO ADV.(A/S): FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO E OUTRO(A/S) AM. CURIAE.: CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB ADV.(A/S): FELIPE INCIO ZANCHET MAGALHES E OUTRO(A/S) AM. CURIAE.: ASSOCIAO EDUARDO BANKS ADV.(A/S): RALPH ANZOLIN LICHOTE E OUTRO(A/S)

Deciso: Chamadas, para julgamento em conjunto, a Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, aps o voto do Senhor Ministro Ayres Britto (Relator), que julgava parcialmente prejudicada a ADPF, recebendo o pedido residual como ao direta de inconstitucionalidade, e procedentes ambas as aes, foi o julgamento suspenso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pela requerente da ADI 4.277, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da Repblica; pelo requerente da ADPF 132, o Professor Lus Roberto Barroso; pela Advocacia-Geral da Unio, o Ministro Lus Incio Lucena Adams; pelos amici curiae Conectas Direitos Humanos; Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM; Grupo Arco-ris de Conscientizao Homossexual; Associao Brasileira de Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais ABGLT; Grupo de Estudos em Direito Internacional da Universidade Federal de Minas Gerais - GEDI-UFMG e Centro de Referncia de Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgneros do Estado de Minas Gerais - Centro de Referncia GLBTTT; ANIS Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero; Associao de Incentivo Educao e Sade de So Paulo; Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB e a Associao Eduardo Banks, falaram, respectivamente, o Professor Oscar Vilhena; a Dra. Maria Berenice Dias; o Dr. Thiago Bottino do Amaral; o Dr. Roberto Augusto Lopes Gonale; o Dr. Diego Valadares Vasconcelos Neto; o Dr. Eduardo Mendona; o Dr. Paulo Roberto lotti Vecchiatti; o Dr. Hugo Jos Sarubbi Cysneiros de Oliveira e o Dr. Ralph Anzolin Lichote. Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenrio, 04.05.2011.

Deciso: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal conheceu da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como ao direta de inconstitucionalidade, por votao unnime. Prejudicado o primeiro pedido originariamente formulado na ADPF, por votao unnime. Rejeitadas todas as preliminares, por votao unnime. Em seguida, o Tribunal, ainda por votao unnime, julgou procedente as aes, com eficcia erga omnes e efeito vinculante, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questo, independentemente da publicao do acrdo. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenrio, 05.05.2011. Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Dias Toffoli e Luiz Fux.

Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Luiz Tommatsu Secretrio