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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais

INSTITUTO DE DIREITO PENAL E CINCIAS CRIMINAIS FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA

Aces encobertas no Estado de Direito democrtico

Relatrio II Curso Ps-Graduado de Aperfeioamento sobre Direito da Investigao Criminal e da Prova 2010-2011

Orientador: Dr. Carlos Pinto de Abreu

Participante: Diana Braga Neves do Nascimento

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O que pretendo realar que tambm no combate ao crime organizado importa assegurar o mais profundo respeito pelos princpios e valores do Estado de Direito Democrtico e a minha profunda convico, quase certeza, de que o processo penal comum geralmente bastante para reagir com firmeza contra esse fenmeno que corri as sociedades modernas e pe em risco o ideal democrtico. essa alis a questo fundamental: o respeito dos princpios fundamentais do processo penal democrtico ou o seu abandono ou restrio, e respectiva medida, no combate ao crime organizado. Germano Marques da Silva
Meios Processuais Expeditos no Combate ao Crime Organizado, Direito e Justia, vol. XVII, UCL|FD, 2003, pp. 20

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais ndice Geral ndice Geral.3 Abreviaturas....5 Introduo....6 I. Problema jurdico a tratar e consideraes gerais....6 II. Aces encobertas: noo, funes, finalidades e pressupostos de recurso7 III. A evoluo histrica do regime legal das aces encobertas em Portugal .....8 Parte Geral.....10 I. Excepcionalidade e rigor acrescido na gesto e apreciao dos meios de prova especialmente intromissivos e potencialmente desleais as legtimas

preocupaes de eficincia tm limites legais e constitucionais e no so carta de alforria para a ilegalidade, para o desvio e para o abuso ..10 II. As proibies de prova, a inadmissibilidade dos meios de prova proibidos e o efeito--distncia. A funo e a importncia de uma correcta preveno, denncia, apreciao e afirmao dos vcios para a maior qualidade e fidedignidade das investigaes, em particular, e da Justia, em geral..13 III. O combate criminalidade (e ao crime), e especialmente o combate criminalidade violenta e organizada, nem sempre exige todas as medidas especiais de investigao e de represso criminal; mas por vezes exige medidas excepcionais porque necessrias, no sentido de imprescindveis, e eficazes, porque orientadas para o resultado: em especial, a proteco dos agentes encobertos atravs das regras da lei de proteco de testemunhas 19 IV. Algumas questes fulcrais sobre as aces encobertas para fins de preveno e de investigao criminal 23 a) Crime em investigao e preveno criminal: em especial, a adequao e a proporcionalidade.............................................................................................25 b) A admissibilidade do meio e a excluso da ilicitude fundada no cumprimento de um dever: em especial, a tipicidade fechada, a no punibilidade do crime e os perigos a salvaguardar ...27

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais c) Prvia autorizao (Magistrado do Ministrio Pblico), necessria validao (Juiz de Instruo Criminal) e cuidada e vigilante execuo (rgos de Polcia Criminal): em especial, o regime do controlo da operao ou da aco encoberta e a reserva do relato da interveno do agente encoberto..28 d) A Conveno Europeia dos Direitos do Homem, a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a jurisprudncia nacional e a abordagem das questes substantivas e processuais...31 i) O caso Teixeira de Castro e as consequncias para o Direito, legislao e jurisprudncia nacionais...32 ii) A difcil distino entre agente provocador e agente infiltrado....37 iii)Breve referncia doutrinria ao due process of law e lealdade processual.38 iv) Anlise comparativa dos regimes jurdicos em Portugal, na Europa e no Continente Americano,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,41 v) Algumas consideraes sobre o quadro legal aplicvel actualmente em Portugal ...44 e) A concreta actividade dos funcionrios de investigao criminal e de terceiros (agentes civis), real ou supostamente actuando sob o controlo da Polcia Judiciria: i) Constatao de facto e crtica do modelo - fico ou efectividade do controlo da Polcia Judiciria em relao aos agentes civis encobertos .46 ii) Ocultao da operao e ocultao da qualidade e da identidade do infiltrado: o caso especial da identidade fictcia .49 iii)A iseno de responsabilidade no pode ser uma porta aberta para a pura arbitrariedade ou para a simples desresponsabilizao a importncia da arguio de vcios no processo penal e o papel do Advogado 51 Concluses..54 ndice Bibliogrfico...59

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Abreviaturas CEDH Conveno Europeia dos Direitos do Homem CP Cdigo Penal CPP Cdigo de Processo Penal CRP Constituio da Repblica Portuguesa EOA Estatuto da Ordem dos Advogados JIC Juiz de Instruo Criminal MP Ministrio Pblico OPC rgos de Polcia Criminal PGR Procuradoria-Geral da Repblica PJ Polcia Judiciria

RJAEPIC - Regime Jurdico das Aces Encobertas Para Fins de Preveno e Investigao Criminal STJ Supremo Tribunal de Justia TEDH Tribunal Europeu dos Direitos Humanos TRL Tribunal da Relao de Lisboa

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais INTRODUO

I. Problema jurdico a tratar e consideraes gerais O presente relatrio visa analisar as finalidades e os requisitos das aces encobertas e a fronteira entre as figuras do agente infiltrado e do agente provocador, atendendo sua natureza e regime estritamente excepcionais num Estado de Direito democrtico. Tendo em conta que este trabalho deve ser eminentemente objectivo, concreto e conciso decidimos desenvolv-lo partindo da anlise legal e jurisprudencial passando pela doutrina e terminando cada ponto com uma tomada de posio, na tentativa de dar um novo contributo para o estudo do tema. Pretendemos ainda demonstrar a evoluo positiva de que esta matria tem vindo a ser alvo e tambm as actuais fragilidades legais e, consequentemente, interpretativas com que as autoridades judiciais, as autoridades judicirias, os rgos de polcia criminal e os sujeitos processuais se confrontam quando se faz uso e se tm que ter em conta as consequncia operacionais e probatrias de uma aco encoberta. Optmos por estruturar este relatrio comeando com uma Introduo, onde faremos o enquadramento geral do que uma aco encoberta e de como a figura se desenvolveu nos vrios ordenamentos jurdicos, continuando com a Parte Geral, que ser dividida em quatro pontos principais, subdividindo alguns daqueles consoante a especificidade da matria a tratar, seguindo a Lei n 101/2001, de 25 de Agosto, que criou o Regime Jurdico das Aces Encobertas para Fins de Preveno e Investigao Criminal, que serviu de base a todo o nosso estudo e, por fim, terminando com as Concluses, parte onde explicitaremos o que, no nosso humilde entendimento, extramos da Parte Geral.

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais II. Aces encobertas: Noo, finalidades, requisitos e pressupostos de recurso As aces encobertas so um meio de obteno de prova e, por isso, de aquisio para o processo de uma prova pr-existente, contempornea ou preparatria de um crime, visando a deteco de indcios da sua prtica1. A sua definio est presente no artigo 1, n 2 da Lei n 101/2001 que dispe: Consideram-se aces encobertas aquelas que sejam desenvolvidas por funcionrios de investigao criminal ou por terceiro actuando sob o controlo da Polcia Judiciria para preveno ou represso dos crimes indicados nesta lei, com ocultao da sua qualidade e identidade. Desta definio decorre, como alis o STJ escreveu 2, que as aces encobertas constituem uma medida de investigao especial, prevista para um catlogo fechado de crimes, constantes do artigo 2 da mesma lei, de uso residual, devendo ser pensada como ltimo meio para prevenir ou combater a criminalidade grave, com consequncias de elevada danosidade social, que corroem os prprios fundamentos das sociedades democrticas e abertas e para fazer frente s dificuldades de investigao em tipos de criminalidade como so, nomeadamente, o terrorismo, a criminalidade organizada e o trfico de droga. Como Isabel Oneto3, entendemos que o recurso a uma aco encoberta tem de depender da verificao de pressupostos e requisitos especficos. Quanto ao primeiro dos pressupostos, necessrio que existam srios indcios de que um dos crimes de catlogo foi cometido ou est em vias de ser consumado , para alm disso, cumulativo o pressuposto que os indcios revelem igualmente que a sua comisso se enquadra no mbito de terrorismo ou criminalidade grave ou altamente violenta.
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ABREU, Carlos Pinto de, Parecer do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, Consulta n 29/2009, pp. 1. 2 Acrdo do STJ de 20 de Fevereiro de 2003, processo n 02P4510, pp. 1 disponvel em www.dgsi.pt. 3 ONETO, Isabel, O Agente Infiltrado - Contributo para a Compreenso do Regime Jurdico das Aces Encobertas, Coimbra, 2005, pp. 187-188.

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais No que se refere aos requisitos intrnsecos prpria operao entendemos que estes tm de observar, cumulativamente: 1. O princpio da necessidade, que impe que o uso deste meio s se possa fazer

quando seja aquele o necessrio, no sentido de nico possvel para os fins pretendidos, e no outro; 2. O princpio da subsidiariedade, nos termos do qual a aco encoberta deve ser

considerada o derradeiro meio de investigao porque o nico eficaz para combater ou prevenir aquele crime; 3. O princpio da adequao aos fins de preveno e represso criminais em

concreto, onde tambm est o de obteno de provas, exigindo-se que o meio usado seja o mais apto para atingir o fim especfico; e 4. O princpio da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, que o meio usado

seja proporcional gravidade do crime em causa. Desenvolveremos com mais pormenor estes princpios no ponto IV, a).

III. A evoluo histrica do regime legal das aces encobertas em Portugal A primeira referncia legal sobre esta matria no ordenamento jurdico portugus foi feita atravs do tratamento da figura do agente infiltrado, que desenvolveremos mais frente, em 1983, atravs do Decreto-Lei n 430/83, de 13 de Dezembro, a Lei da Droga, cujo artigo 52 previa a no penalizao da conduta do funcionrio de investigao criminal que mediante determinados requisitos aceitasse directamente ou por intermdio de um terceiro a entrega de estupefacientes ou substncias psicotrpicas. Dez anos mais tarde, o Decreto-Lei n 15/93, de 22 de Janeiro, deixou inalterado aquele artigo 52, consagrando, porm, o regime das entregas controladas e criminalizando o branqueamento de proventos resultantes do trfico de estupefacientes, 8

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais equiparando-o a casos de terrorismo, criminalidade violentar ou altamente organizada. Em 1994, a Lei 36/94, de 29 de Setembro veio alargar o recurso s aces encobertas para os crimes de corrupo e criminalidade econmica e financeira, expandindo a margem de actuao que at ali era dada aos agentes infiltrados e permitindo ao Ministrio Pblico e Polcia Judiciria comear a realizar aces preventivas em crimes desta natureza, cometidos de forma organizada, com recurso a tecnologia informtica e a infraces econmico-financeiras de dimenso internacional e transnacional. A Lei n 45/96, de 3 de Setembro, veio, no seu artigo 59, dar mais um passo na delimitao da conduta do agente infiltrado no sentido de prever expressamente a possibilidade de aquele poder actuar no meio do trfico de estupefacientes, desde que houvesse prvia solicitao de quem se dedicasse a tais actividades e mediante autorizao prvia da autoridade judiciria, excepto quando esta fosse impossvel por razes de urgncia, com a obrigao de o agente realizar o relato sobre a sua interveno ou a de terceiro, no prazo de 48 horas aps a aco ter terminado. Foi em 2001 que a Lei n 101/2001, de 25 de Agosto, veio consagrar o actual Regime das Aces Encobertas para Fins de Preveno e Represso Criminal e estabeleceu no seu artigo 2, o catlogo de crimes, que actualmente est em vigor, onde podem ser utilizadas aces encobertas, revogando expressamente os artigos 59 e 59-A da Lei n 15/93 e o artigo 6 da Lei n 36/94.

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais PARTE GERAL I. Excepcionalidade e rigor acrescido na gesto e apreciao dos meios de prova especialmente intromissivos e potencialmente desleais as legtimas preocupaes de eficincia tm limites legais e constitucionais e no so carta de alforria para a ilegalidade, para o desvio e para o abuso Dispe o artigo 1, n 1 da Lei n 101/2001 - RJAEPIC - que as aces encobertas so para fins de preveno e investigao criminal. Analisando, em primeiro lugar, o conceito de investigao criminal que resulta do artigo 1 da Lei n 21/2000, de 10 de Agosto, tendemos a concordar com Fernando Gonalves, Manuel Alves e Manuel Valente4 quando referem que este conceito mais lato do que aquele que consta da definio legal porquanto compreende o processo de procura de indcios e de vestgios que indiquem e expliquem e nos faam compreender quem, como, quando, onde e porqu foi/ cometido determinado crime. Assim, adoptamos a definio que os autores propem e segundo a qual a investigao criminal visa descobrir, recolher, conservar, examinar e interpretar as provas reais, assim como localizar, contactar e apresentar as provas pessoais que conduzam ao esclarecimento da verdade material dos factos que consubstanciam a prtica de um crime. J quanto ao conceito de preveno, entendemo-lo previsto legalmente num sentido estrito, como um meio que exige a adopo de determinadas medidas direccionadas estritamente para as infraces criminais que se visam evitar e sempre tendo em ateno o livre exerccio dos direitos, liberdades e garantias do cidado e a sua reserva da intimidade da vida privada. De outro modo, estaria a lei a consagrar uma vlvula de escape para uma intromisso, no sentido de vigilncia sem controlo na vida privada dos cidados, o que
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GONALVES Fernando, ALVES Manuel Joo, VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, O Novo Regime Jurdico do Agente Infiltrado, Almedina, 2001, pp. 28-29.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais incompatvel com os princpios, a que j nos referimos, da necessidade, subsidiariedade, adequao e proporcionalidade ao crime alvo de suspeita. por este motivo que, embora no nos custe aceitar o recurso s aces encobertas em casos em que esteja em causa terrorismo ou criminalidade altamente organizada, pela importncia decisiva que este meio pode ter para prevenir ou combater crimes e a leso de bens jurdicos com dignidade superior, revemo-nos na posio de Rui Pereira5 quando este exclui o uso de uma aco encoberta para determinar o cometimento do crime () quando estiverem em causa crimes tendencialmente irrepetveis como, por exemplo, um homicdio passional, visto que a se poderia obter apenas um meio de prova e quando se tratar de crimes de diminuta gravidade, ainda que inseridos numa continuidade, pois s desta forma se garantir um equilbrio entre a necessidade de eficcia da investigao criminal na preveno e represso do crime e a compresso que os direitos dos cidados podem sofrer em nome da defesa dos seus bens jurdicos, algo que no pode ir alm do necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, como dispe o artigo 18, n 2 da CRP. Entendemos assim, que as tcnicas de obteno de meios de prova numa aco encoberta tm em primeiro lugar de respeitar o princpio democrtico e a dignidade da pessoa humana, no podendo os rgos de Polcia Criminal OPC - fazer uso de meios antidemocrticos, catalogando um suspeito como um criminoso que admite ou, at, legitima qualquer interveno, por mais desleal que ela seja, em nome da descoberta ou mesmo da preveno de um crime. Quando pensamos em crimes cuja gravidade implique a realizao de uma aco encoberta, conseguimos alcanar a real motivao dos OPC para concretizarem uma aco deste tipo eficiente e eficazmente, pois muitas vezes est em causa a credibilidade da Polcia face ao cidado, a necessidade de transmitir segurana e confiana sociedade quando se trata de enfraquecer ou mesmo destruir uma associao criminosa,
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PEREIRA, Rui, O Agente Encoberto na Ordem Jurdica Portuguesa in Medidas de Combate Criminalidade Organizada e Econmico-Financeira, Centro de Estudos Judicirios, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, pp. 21-22.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais atravs de recolha de informao com vista captura de lderes e influentes, ou apreenso de grandes quantidades de estupefacientes ou substncias psicotrpicas, armas, armamento nuclear, operaes de branqueamento de capitais, etc. Contudo, esta sede de eficcia e de eficincia no pode permitir o abuso ou mesmo a atribuio de carta branca ilegalidade, pois os fins no justificam os meios, especialmente sempre que os meios possam incitar determinada pessoa a cometer uma ilegalidade em troca de dinheiro ou de um favor, quando essa pessoa poderia nunca ter cado nas malhas do crime e apenas se veja tentada a faz-lo pela necessidade ou por falta de escolha. Concordamos com a posio do STJ6 quando sustenta que para distinguir e caracterizar um meio proibido de prova relevante o respeito ou no respeito pela liberdade de determinao de vontade ou deciso, pela capacidade de memria ou de avaliao. Respeitados tais limites () no h afectao do equilbrio, da equidade, do fair balance entre as exigncias pblicas de averiguao e investigao e os direitos das pessoas fonte ou detentoras da prova. Terminamos este ponto citando Germano Marques da Silva numa ideia que sintetiza precisamente o que pretendemos defender neste tpico acerca da necessria e essencial ponderao que os OPC tm de fazer quando se trata de recorrer a uma aco encoberta, sem saber quais os agentes envolvidos no crime ou crimes em investigao e quais os que de facto so criminosos e os que apenas o so se impulsionados ou determinados ao crime: h que ponderar que a ordem pblica mais perturbada pela violao das regras fundamentais da dignidade e da rectido da actuao judiciria, pilares fundamentais da sociedade democrtica, do que pela no represso de alguns crimes, por mais graves que sejam, pois so sempre muitos, porventura a maioria, os que no so punidos, por no descobertos, sejam quais foram os mtodos de investigao utilizados. A capacidade para o bem e para o mal est em cada um de ns como uma possibilidade que as circunstncias estimulam - a ocasio faz o ladro. Raros
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Acrdo do STJ de 20 de Fevereiro de 2003, op. cit., pp. 11 do acrdo.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais merecem a venerao devida aos Santos e as honras aos Heris! Por isso que de excluir liminarmente como mtodo de investigao criminal a provocao do crime. Para o evitar, para que afinal se cumpra a lei que os probe, necessrio insistir sempre, sobretudo junto daqueles que detm o poder, pelo culto da legalidade e estar atento.7

II. As proibies de prova, a inadmissibilidade dos meios de prova proibidos e o efeito--distncia. A funo e a importncia de uma correcta preveno, denncia, apreciao e afirmao dos vcios para a maior qualidade e fidedignidade das investigaes, em particular, e da Justia, em geral Na anlise legal deste tpico temos como essenciais a norma constante do artigo 32, n 8 da CRP, que dispe que So nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coaco, ofensa integridade fsica ou moral das pessoas, abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes e tambm a do artigo 126, n 1 e n 2, al. a) do CPP, quanto aos mtodos proibidos de prova e a do artigo 118, n 3, tambm do CPP quanto s nulidades insanveis. Entendemos que as proibies de prova constantes dos artigos 32, n 8 da CRP e 126, n 1 e 2, al. a) do CPP so verdadeiras garantias processuais ao nvel dos direitos fundamentais, constitucionalmente consagrados em artigos como o 25, n 1, 26, n 1 e 27, n 1 todos da CRP, no podendo ser vistas unicamente como limitaes investigao criminal, actividade dos OPC e das autoridades judicirias, por estar em causa algo verdadeiramente superior - a tutela do princpio basilar da dignidade humana.8 Por este motivo, e entrando especificamente na questo da proibio do uso de certos mtodos de obteno prova nas aces encobertas, o n 1 do artigo 126 do CPP comina
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SILVA, Germano Marques da, Meios processuais expeditos no combate ao crime organizado (A democracia em perigo?), in Direito e Justia, Direito e Justia, vol. XVII, UCL|FD, 2003, pp. 24. 8 PEREIRA, Rui, O Agente Encoberto, op. cit., pp. 11 -12.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais com a nulidade as provas obtidas mediante ofensa da integridade fsica ou moral das pessoas e o seu n 2, al. a) define tal ofensa, tambm, como perturbao da liberdade de vontade ou de deciso (...) atravs de meios (...) enganosos. Surge, neste contexto, a necessidade de responder a quatro questes fundamentais: 1. Qual o alcance da expresso perturbar a liberdade de vontade ou deciso de algum atravs de meio enganoso? 2. A que tipo de nulidade se refere a al. a) do n 2 do artigo 126 do CPP? 3. Quais as consequncias jurdicas de uma aco encoberta ser declarada nula com os fundamentos daquele artigo? 4. Que concluses devemos retirar, para o futuro, de uma deciso que decrete a nulidade nestes termos? Quanto a esta primeira questo (1) pensamos que a resposta redunda inevitavelmente na violao dos princpios democrtico e da lealdade 9, pois um agente, numa aco encoberta, age em perturbao da liberdade, vontade ou deciso de algum se nos meios que usa para obter uma maior eficcia do resultado da aco, utilizar o prprio suspeito, induzindo-o a praticar actos que este possivelmente no praticaria sem a influncia do agente, que o possam auto-incriminar por revestirem um carcter ilcito. Meios enganosos como este so proibidos por lei, nomeadamente nas normas supra citadas e violam aqueles princpios pois no respeitam, por um lado, a suprema dignidade da pessoa humana, a igualdade de todos os cidados nos seus direitos e deveres perante a lei e, por outro, a dignidade da justia, que no pode ser concretizada deslealmente e custa do engano do cidado, na busca de meios de prova incriminatrios e supostamente eficazes para resultarem numa acusao, nestes termos, sempre infundada, imoral e anti-democrtica.
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Acrdo do TRL, de 29 de Novembro de 2006, processo n 9060/2006-3, pp. 17 disponvel em www.dgsi.pt.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Por pressupor sempre o uso de um meio enganoso, esta perturbao da liberdade de vontade ou deciso do suspeito ofende ainda outro princpio basilar da nossa Ordem Jurdica que o nemo tenetur se ipsum accusare10 , pois o agente encoberto que decide usar certo suspeito para obter provas sobre a prtica de determinado crime, fazendo com que este pratique certo facto ilcito, sem disso lhe dar conhecimento, est a impossibilitar o visado de se abster de agir, por saber que, desse modo se autoincriminaria, estando igualmente a encar-lo como um colaborador, ainda que indirecto, da investigao criminal, com total desrespeito pelos princpios legalmente consagrados da inocncia e da equidade, presentes no artigo 6 da CEDH. por este motivo que concordamos com a posio expressa no ltimo acrdo referenciado e que passamos a transcrever: exige ainda uma chamada de ateno para o art. 126, por forma a que qualquer meio de prova que ofenda o princpio nemo tenetur se ipsum accusare, se no pode ser declarado ilcito por se haver usado tortura ou coaco, o possa ser por haver atentado contra a integridade moral da pessoa . Temos ainda como certo que a expresso em anlise resulta em que a prova obtida o seja atravs de meio enganoso, pois prticas que visam a obteno de um resultado, por mais nobre que este seja e em que circunstncia for, sacrificando a transparncia, a verdade, a capacidade de avaliao de um sujeito em relao a determinada realidade, o seu equilbrio e auto-domnio, aproveitando as fragilidades de quem se move, muitas vezes, em meios que propiciam a prtica de ilcitos criminais, ultrapassam sempre os limites do permitido e admissvel num Estado de Direito. Passando para a anlise da questo (2) sobre qual a nulidade a que se refere a al. a) do n 2 do artigo 126 do CPP, temos obrigatoriamente de aludir distino entre proibio de prova absoluta e relativa.

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Acrdo do TRL, de 22 de Maro de 2011, processo n 182/09.6JELSB.L1-5, pp. 9 disponvel em www.dgsi.pt.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Nestes termos, a proibio de prova absoluta est presente em todas as situaes em que seja usada tortura, coaco ou ofensa da integridade fsica ou moral das pessoas para delas extorquir qualquer prova. J a proibio de prova relativa reconduz-se apenas obteno de provas de formas abusivas, por derivarem da intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes.11 Concretamente, em relao obteno de prova por agente encoberto est em causa saber qual destas duas nulidades aplicvel, sendo em qualquer caso, totalmente irrelevante o consentimento do visado. Posicionamo-nos, como alis a maioria da doutrina e jurisprudncia, para que a nulidade deste meio de obteno de prova seja absoluta, quando usado meio enganoso e ofensivo da integridade moral de um sujeito, conforme prev a al. a) do n 2 do artigo 126 CPP e o n 8 do artigo 32 da CRP. Chegados a este entendimento, importa ento aferir se esta nulidade insanvel, ou antes, sanvel. Cremos que no pode ser outro o entendimento, se no que uma nulidade respeitante a uma proibio de prova sempre insanvel ou absoluta, e por isso, esta especificamente tambm o ser. Tendo por base este entendimento, importa determinar as consequncias jurdicas de uma aco encoberta ser declarada nula e, consequentemente responder questo (3). Em nosso entendimento, sendo a proibio de determinada prova absoluta, neste caso pelo artigo 126, n 1 do CPP e 32, n 8 da CRP, esta ter de ser de imediato inutilizada e no servindo para o processo, pressupe que o acto processual que admitiu ou valorou tal prova seja nulo e que essa nulidade seja no sanvel.

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PEREIRA, Rui, O Agente Encoberto, op. cit., pp. 12.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Para Rui Pereira12 este artigo comina como insanvel a nulidade, nos termos do artigo 119 do CPP, fixando para a prova proibida um efeito --distncia que tem como consequncia jurdica a no valorao da prova em si em qualquer fase processual. Discordamos, porm, da sua posio quanto parte em que afirma que esta nulidade cabe no disposto no artigo 119, pois seguimos o entendimento13 de que a nulidade presente no n 1 do 126 do CPP atpica, no constando nem do artigo 119 nem do artigo 120 do CPP, mas antes da ressalva feita pelo artigo 118, n 3 do mesmo cdigo, onde se inclui esta proibio de prova, existindo assim, como bem defende Manuel Augusto Meireis,14 o efeito--distncia da nulidade do acto, onde a invalidade se verifique, com uma consequente no valorao dos actos que dele dependerem ou que por ele puderem ficar afectados, sendo este efeito --distncia um complemento indispensvel do regime previsto no 126 do CPP, e no uma nulidade em cada acto dependente ou susceptvel de ser afectado, conforme prev o artigo 122 do CPP, pois, como defende aquele autor, o critrio das provas a invalidar por funcionamento do efeito--distncia a exigncia de causalidade () o que se pretende evitar com o efeito--distncia que o resultado obtido sirva para condenar o arguido. Face a este entendimento, consideramos que aps ser declarada a nulidade do mtodo utilizado, por enganoso e proibido para obter certa prova no mbito de uma aco encoberta, essa prova nunca poder servir para formar a convico na autoridade judiciria de que certo sujeito suspeito ou alvo de acusao e ter de ser afastada do processo, pois todos os actos que dela dependerem ou por ela forem praticados, no podero ser valorados em consequncia do disposto no artigo 126, no produzindo qualquer efeito no processo.

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PEREIRA, Rui, O Agente Encoberto, op. cit, pp. 19- 20. GONALVES Fernando, ALVES Manuel Joo, VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, O Novo Regime Jurdico do Agente Infiltrado, op. cit., pp. 44. 14 MEIREIS, Manuel Augusto Alves, O Regime das Provas obtidas pelo Agente Provocador em Processo Penal, Almedina, 1999, pp. 234.
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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Tendo como assente o que acabmos de defender, cumpre procurar que consequncias retirar, para o futuro e para os processos e os procedimentos, de uma deciso que decrete a nulidade nestes termos, assim respondendo questo (4). Pensamos que tanto a autoridade judiciria como os sujeitos processuais, e em especial, os OPC devem olhar para este regime como um guia referenciador para uma investigao mais transparente e uma conduo sria no processo de recolha de provas, para uma criteriosa seleco da prova a usar na formulao de uma acusao e para um tratamento rigoroso das provas apresentadas em julgamento, com vista a uma deciso que forme uma sentena que no se baseie em investigaes feridas de vcios de legalidade e em acusaes que no tm fundamento, por os indcios em que assentam no serem fidedignos dado no terem sido obtidos lealmente e com respeito pelo princpio democrtico. por este motivo que se torna to importante a preveno, a denncia, a apreciao e afirmao dos vcios das investigaes e consequentemente das acusaes e das decises, pois todos os sujeitos processuais e todos os agentes da Justia tm o dever de contribuir para que em cada caso sejam relembrados e no repetidos os vcios, os erros, as falhas, as ilegalidades j cometidas e sancionadas justamente com a nulidade e consequentemente com o terminus de processos, que poderiam contribuir para uma melhor Justia se no ficassem inquinados pelo uso de meios enganosos, que constituem proibies na obteno de prova, inadmissveis no seu uso, tambm pelo artigo 125 do CPP, a contrario.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais III. O combate criminalidade (e ao crime), e especialmente o combate criminalidade violenta e organizada, nem sempre exige todas as medidas especiais de investigao e de represso criminal; mas por vezes exige medidas excepcionais porque necessrias, no sentido de imprescindveis, e eficazes, porque orientadas para o resultado: em especial, a proteco dos agentes encobertos atravs das regras da lei de proteco de testemunhas No que a este captulo respeita, temos como artigo essencial o 272 da CRP que dispe no seu n 1 que: [a] polcia tem por funes defender a legalidade democrtica e garantir a segurana interna e os direitos dos cidados, acrescentando tambm nos seus nmeros 2 e 3 que: [a]s medidas de polcia so as previstas na lei, no devendo ser utilizadas para alm do estritamente necessrio e que [a] preveno dos crimes, incluindo a dos crimes contra a segurana do Estado, s pode fazer-se com observncia das regras gerais sobre polcia e com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidados. Esta limitao presente no n 2 do artigo 272, tem como base a consagrao do princpio da proibio do excesso, tambm previsto no n 2 do artigo 18 da CRP, que necessariamente limita a actuao dos OPC na sua incessante busca pelo estrito cumprimento do princpio da eficcia da investigao e preveno de crimes nas aces que tm a cargo, principalmente quando est em causa a criminalidade violenta e altamente organizada. Referimos, a ttulo de exemplo e como limitaes actuao dos OPC nas aces encobertas, os casos de instigao, ou mesmo coaco, prtica de acto ilcito, dos agentes a um sujeito que se move nas teias do crime e que, no se tendo determinado por si prprio prtica do ilcito, se determina por influncia ou em troca de algo de que necessita; ou os casos em que os agentes tm o domnio do facto ou em que facilitam a ocorrncia de certo facto ilcito, em nome da obteno de provas que constituam crime, pela to exigida eficcia na investigao criminal.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Estas medidas, a que chamamos de represso criminal, por em nada contriburem para uma investigao criminal sria, fidedigna, leal e transparente, so exemplos do que no pode suceder num Estado de Direito, que tem o dever de pugnar, no s pela eficcia da investigao, mas principalmente por resultados atingidos atravs do uso de meios, ainda que excepcionais, orientados para o sucesso no combate ao crime. Concretamente, referimo-nos possibilidade consagrada nos artigos 5 e 4, n 3 e 4 do RJAEPIC, de um agente numa aco encoberta se ver na necessidade de actuar sob identidade fictcia, regime que desenvolveremos infra e nessa condio prestar depoimento em audincia de julgamento por motivos de indispensabilidade de prova, ao abrigo da Lei n 93/99, de 14 de Julho, que regula a aplicao de medidas para proteco de testemunhas em processo penal. Esta prorrogativa, presente no artigo 4 n 3 e 4 do RJAEPIC, reveste um carcter excepcional, pois s mediante deciso fundamentada da autoridade judiciria, quer oficiosamente quer por requerimento da Polcia Judiciria, que o agente encoberto pode testemunhar sob identidade fictcia se o juiz o determinar e apenas quanto a factos objecto da sua actuao e interveno na aco encoberta. A consagrao expressa e formal deste regime tem como fundamento a segurana dos agentes que numa aco encoberta necessariamente tm de actuar junto dos criminosos e consequentemente sujeitam-se a represlias, contra si ou contra familiares e pessoas prximas, caso seja descoberta a sua verdadeira identidade. Assim, nenhum agente pode ser obrigado a aceitar participar numa aco encoberta, conforme prev o n 2 do artigo 3 do RJAEPIC, sendo dada aos que aceitam uma garantia de proteco acrescida, no s pela possibilidade de uso de uma identidade fictcia durante e aps terminar a aco encoberta, mas tambm pela aplicao do regime de proteco de testemunhas ao seu depoimento em audincia de julgamento e

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais pela restrio livre assistncia do pblico da audincia, ou pela excluso da publicidade desta, de acordo com a 2 parte, do n 1 do artigo 87 do CPP. 15 No que respeita aplicao do regime previsto na Lei n 93/99 aos agentes encobertos que prestem depoimento sob identidade fictcia, temos como principais medidas de proteco (i) as expressas no artigo 17, n 4, que impede o juiz que decide sobre o pedido de no revelao de identidade de intervir posteriormente no processo (ii) o disposto no artigo 18, n 5, que prev que aps ser estabelecida uma designao codificada testemunha, neste caso o agente, esta que servir para o referenciar no processo, sendo comunicada autoridade judiciria competente na respectiva fase do processo, (iii) o disposto no artigo 19, n 1 ex vi artigos 4 e 5, que estabelece a possibilidade de o depoimento ser prestado com recurso ocultao de imagem ou distoro da voz ou ainda teleconferncia, caso haja grave risco de reconhecimento da pessoa que est a testemunhar e (iv) o disposto no artigo 20 e seguintes, quanto s medidas de segurana a adoptar para a testemunha, seus parentes e pessoas prximas, em caso de necessidade. Cabe ainda referir o n 2 do artigo 19, j no para proteco da testemunha, mas sim com vista preservao do princpio do contraditrio, essencial na fase de audincia de julgamento, prevendo que nenhuma deciso condenatria poder fundar-se, exclusivamente, ou de modo decisivo, no depoimento ou nas declaraes produzidas por uma ou mais testemunhas cuja identidade no foi revelada . Em nossa opinio, esta lei estabelece um regime bastante equilibrado quando pensamos na dialctica - procura da verdade material proteco da identidade da testemunha -, pois no dispensando a prova obtida por meio de um testemunho sob uma identidade fictcia ou com ocultao de imagem/voz, por ter como indispensvel o contedo das declaraes mas tambm a proteco de quem as presta, no descura a posio dos demais sujeitos processuais, de no poderem exercer um verdadeiro contraditrio para sustentar a sua defesa com base num depoimento de algum que no
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GONALVES Fernando, ALVES Manuel Joo, VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, O Novo Regime Jurdico do Agente Infiltrado, op. cit., pp. 89.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais est sujeito obrigatoriedade de responder com verdade sua identificao, e que muitas vezes no colabora no respeito ao princpio da equidade, da imediao e da igualdade de armas, ainda que com autorizao para o efeito. Para este efeito, a lei exigente nos requisitos a preencher quando requerida a ocultao da testemunha ou a utilizao da teleconferncia, nos termos do n 2 do artigo 4 e do artigo 6 da Lei n 93/99, sendo tambm inequvoca quanto necessidade de preencher todos os pressupostos presentes da identidade da testemunha, aquando da prestao do seu depoimento. Para concluir, e a ttulo de exemplo sobre uma interpretao judicial do que deve ser o preenchimento dos requisitos ora mencionados, o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa n 6063/2004-516, negou provimento ao recurso do MP que requereu a audio de um agente encoberto por meio de teleconferncia por considerar o que passamos a citar: [p]or conseguinte, e tendo sido judicialmente decidido proceder-se inquirio, em sede de julgamento, do agente encoberto, a requerida audio do mesmo por teleconferncia s se justificaria at porque no se pediu que tivesse lugar com distoro da imagem e da voz se se verificasse encontrarem-se reunidos os requisitos a que se reportam o n. 1 do artigo 5. (ponderosas razes de proteco da testemunha) e o n. 2 do artigo 6. da mencionada Lei 93/99 (indicao pelo requerente das circunstncias concretas que justifiquem o recurso teleconferncia), o que bem se compreende, como se refere no despacho recorrido, se atentarmos no primado que a lei processual confere imediao e concentrao. Ora, no que concerne ao primeiro dos preditos requisitos (ponderosas razes de proteco de testemunha, - que so as constantes do art. 1. da referida Lei 93/99 -), nada h nos autos que permita configurar algo donde se possa concluir que, por causa do contributo do agente encoberto para a prova dos factos que constituem objecto do processo, ficam em perigo a vida, ou a integridade fsica ou psquica, ou a liberdade ou bens patrimoniais de valor consideravelmente elevado, do requerente ou de seus familiares ou de quaisquer
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Acrdo do TRL, de 28 de Setembro de 2004, processo n 6063/2004-5, pp. 1 disponvel em

www.dgsi.pt.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais pessoas que lhe sejam prximas. No que respeita ao segundo dos referidos requisitos, h a anotar que no foram, no dito requerimento, indicadas circunstncias concretas que justifiquem o recurso teleconferncia, mas, como se salienta no despacho recorrido, meras referncias a receios de provveis ameaas e intimidaes futuras. H, por conseguinte, que concluir, como conclumos, pela ausncia dos preditos requisitos, e, assim sendo, que no foi, com a deciso recorrida, violada qualquer norma jurdica, pelo que tal deciso tem de manter-se.

IV. Algumas questes fulcrais sobre as aces encobertas para fins de preveno e de investigao criminal: As aces encobertas para fins de preveno e investigao criminal podem ser classificadas quanto ao grau de envolvimento do agente no meio criminoso e quanto durao da operao, sendo frequentemente adoptada a classificao de infiltrao leve (light cover) e infiltrao profunda (deep cover). Assim, conforme expe Isabel Oneto17, a aco encoberta de infiltrao leve caracteriza-se por ter uma durao no superior a seis meses, um menor risco para o agente encoberto, que pode manter a sua identidade e o seu lugar no seio policial, um objectivo concreto, como uma recolha de informaes ou uma transaco, e principalmente a no exigncia de que o agente encoberto permanea de modo contnuo no meio criminoso. Este tipo de aco encoberta pode assumir seis modalidades: (1) a decoy operation, onde o agente tem um papel passivo pois coloca-se num local que sabe ser conhecido pela prtica de actividade criminosa e espera ser atacado por um agressor para que outros colegas policiais possam intervir e identificar um determinado suspeito da prtica de outros crimes ou associ-lo a uma comunidade suspeita, (2) o pseudo-achat, operao em que o agente encoberto se apresenta como potencial comprador de
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ONETO, Isabel, O Agente Infiltrado op. cit., pp. 81-84.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais produtos de transaco ilcita, (3) a pseudo-vente, aco em que o agente se apresenta como vendedor de bens furtados ou outros de provenincia ilcita, (4) o flash-roll, uma espcie do pseudo-achat, em que o agente mostra quantias de dinheiro aos potenciais vendedores de produtos ilcitos de modo a concluir determinada transaco, (5) a livraison surveille ou entrega vigiada, que consiste numa operao de controlo de passagem de mercadoria de origem ilcita, de modo a deixar que aquela chegue aos destinatrios, responsveis pelo trfico, para nesse momento se efectuar a deteno dos mesmos, podendo por vezes terminar numa operao de flash-roll ou pseudo-achat e (6) a livraison controlle, aco onde so os agentes que transportam a mercadoria, encarregando-se eles prprios da sua entrega. No que respeita aco encoberta de infiltrao profunda, ou deep cover, caracteriza-se por ter sempre durao superior a seis meses, o agente encoberto tem de assumir uma identidade falsa e pode ter de deixar de contactar regularmente ou totalmente com o seu meio social e sua famlia, pelo risco e perigo inerentes a este tipo de operao, pois o agente tem de imergir no meio criminoso, adoptando a identidade que melhor facilite a sua insero no meio criminoso ou alvo de investigao. Este tipo de operao assume cinco modalidades: (1) a sitting operation, onde o agente encoberto, sob identidade falsa, constitui uma empresa ou toma de arrendamento um estabelecimento comercial e usando a tcnica do scouting faz chegar aos seus clientes a informao de que compra mercadoria de origem ilcita, de modo a que os suspeitos lhes comprem ou vendam mercadorias, para assim efectuar a deteno; (2) a honey-pot, aqui a operao consiste em abrir um bar ou outro ponto de comrcio para atrair gangsters e formar organizaes criminosas; (3) a buy-bust operation, que reveste mais uma tcnica de infiltrao, pois o agente vai aos poucos adquirindo pequenas quantidades de estupefacientes, sem deter o seu fornecedor, de modo a inserir-se no meio criminoso e a ganhar a confiana dos suspeitos, obtendo informaes sobre o meio, para deter os suspeitos quando encomenda uma grande quantidade de estupefacientes e a transaco feita, sob vigilncia e apreenso da entidade policial que trabalha com o agente; (4) a sell-bust operation, em que o agente o fornecedor de 24

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais substncias ilcitas e so os alvos os compradores de grandes quantidades, nos mesmos termos da buy-bust; e (5) a infiltration de rseaux ou de groupes, que consiste numa operao tendencialmente longa de infiltrao no meio criminoso, de modo a recolher informaes e provas da preparao ou consumao de um crime, dependendo a identidade e o desempenho dos agentes do meio em que se inserem.

a) Crime em investigao e preveno criminal: em especial, a adequao e a proporcionalidade Na preparao e execuo de cada aco encoberta existem regras e princpios a respeitar, estando dois dos mais importantes, o princpio da adequao e o da proporcionalidade, contidos no n 1 do artigo 3 do RJAEPIC que dispe: as aces encobertas devem ser adequadas aos fins de preveno e represso criminais identificados em concreto, nomeadamente a descoberta de material probatrio, e proporcionais, quer quelas finalidades quer gravidade do crime em investigao. Estes princpios so os pilares mais importantes na organizao de uma aco encoberta, pois deles advm o principio da proibio do excesso nos meios a utilizar para obter um resultado eficaz numa aco e tambm o princpio da necessidade ou exigibilidade de determinada aco em relao ao fim e ao resultado que se pretende atingir, tendo em conta a adopo do meio mais eficaz mas principalmente o menos oneroso para os direitos, liberdades e garantias em causa, e ainda o princpio da proporcionalidade em sentido estrito, quer em relao s finalidades da aco, quer gravidade do crime em investigao, sendo que a ausncia de um destes pressupostos implica que no seja permitido recorrer aco encoberta para preveno ou investigao de um crime.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Princpio tambm decorrente destes o da subsidiariedade 18, pois a autoridade judiciria no pode autorizar o uso de uma aco encoberta quando exista um meio que atinja os mesmos fins e seja menos oneroso para os direitos, liberdades e garantias dos visados, o que se compreende por esta tcnica de preveno e investigao implicar que o suspeito actue em erro sobre a qualidade do agente encoberto, produzindo a ttulo involuntrio a prova de que o agente precisa para tentar a sua condenao. este princpio que torna a aco encoberta num meio excepcional de preveno e investigao criminal. Estes princpios tm tambm consagrao constitucional, estando o princpio da necessidade previsto no n 2 do artigo 18 da CRP como corolrio do n 8 do artigo 32 da CRP, quanto ao meio de obteno de prova, ficando, como afirma Manuel Augusto Meireis19 as restries constitucionalmente autorizadas, neste domnio, sujeitas s regras e princpios que o legislador constitucional estabeleceu para as restries no mbito dos direitos, liberdades e garantias em geral . Tambm pela mesma ordem de razo concordamos com Manuel Augusto Meireis, quando defende que o princpio da proporcionalidade tem consagrao naqueles artigos da CRP, pois como bem escreve: [o] facto de uma prova ser necessria no significa que seja por isso, sem mais, admitida. Ser necessrio ter em conta o bem que se ir sacrificar e o interesse que, em concreto, se preten de alcanar. () De facto, em nosso entender, deveremos ter em conta o caso concreto, a gravidade do crime e das suas consequncias para que nos tenhamos por habilitados a utilizar esses meios de prova . Tambm na jurisprudncia nacional encontramos aluses a estes princpios, concretamente em acrdo do STJ20 , que foi chamado a decidir sobre o uso de mtodo proibido de obteno de prova, numa aco de trfico de estupefacientes, questo que
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GONALVES Fernando, ALVES Manuel Joo, VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, O Novo Regime Jurdico do Agente Infiltrado, op. cit., pp. 83. 19 MEIREIS, Manuel Augusto Alves, O Regime das Provas obtidas pelo Agente Provocador em Processo Penal, op. cit.,pp. 185 188. 20 Acrdo do STJ, de 20 de Fevereiro de 2003, processo n 02P4510, pp. 10, disponvel em www.dgsi.pt.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais levantou a dvida sobre se o desempenho do agente encoberto foi ajustado ao quantum necessrio de restrio do direito fundamental integridade moral da pessoa humana, suspeito, e se fora proporcionado o exerccio do seu direito face aos resultados que obteve em nome da realizao da justia penal.

b) A admissibilidade do meio e a excluso da ilicitude fundada no cumprimento de um dever: em especial, a tipicidade fechada, a no punibilidade do crime e os perigos a salvaguardar Dispe o n 1 do artigo 6 do RJAEPIC que: [n]o punvel a conduta do agente encoberto que, no mbito de uma aco encoberta, consubstancie a prtica de actos preparatrios ou de execuo de uma infraco em qualquer forma de comparticipao diversa da instigao e da autoria mediata, sempre que guarde a devida proporcionalidade com a finalidade da mesma. nosso entendimento que o legislador quis isentar de responsabilidade penal a aco do agente encoberto nos casos que no sejam de instigao prtica de um crime ou de autoria mediata, casos em que o agente dolosamente influencia ou determina um suspeito comisso de um crime, que no seria cometido se o agente no interviesse. Nestes termos, o legislador consagrou a excluso da responsabilidade do agente encoberto quando este, em razo do eficaz cumprimento da aco encoberta, com a devida ponderao dos meios a usar para atingir o fim pretendido e avaliada a necessria adequao e proporcionalidade dos seus actos, tenha de praticar actos preparatrios ou mesmo de execuo sob a forma de comparticipao diversa da instigao e da autoria mediata. Ficam de fora desta iseno de responsabilidade os actos de consumao de um crime que permitam estabelecer um nexo de causalidade entre a aco do agente encoberto e o resultado tpico do crime e os de autoria singular material, em que o agente encoberto seria o nico agente da infraco. 27

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Existem, em consequncia deste regime, algumas teses sobre a excluso da ilicitude dos actos do agente encoberto, fundada no cumprimento do dever pelo agente, entre elas a de Alves Meireis e a de Fernando Gonalves, Manuel Joo Alves e Monteiro Guedes Valente, com as quais concordamos pelo fundamento legal, considerando os referidos autores que a actuao do agente se encontra legitimada e prevista na lei, pelo que nessa medida a prtica dos actos pelo agente encoberto no ser punida, porque est legalmente excluda a sua ilicitude pelo artigo 6 do RJAEPIC, e para os ltimos autores pelo 31, n 1 e 2, al. c) do Cdigo Penal, no sendo a conduta do agente punida e tornando-se as provas recolhidas por ele vlidas para incriminar os agentes do crime. Assim, os actos que o agente encoberto tiver de praticar, estando ao abrigo desta clusula de excluso da ilicitude, no aproveitam a qualquer outro comparticipante e salvaguardam-no nas situaes em que tenha de cometer crimes, como nos casos de perigo pela sujeio a mecanismos que as associaes criminosas impem para deteco de agentes encobertos, e em todos os outros casos de comparticipao, desde que ponderados todos os requisitos supra mencionados e os juzos de adequao e proporcionalidade, sob pena de a sua actuao consubstanciar um excesso no exerccio da causa de justificao, nunca podendo o agente actuar por meio de instigao ou autoria mediata.

c) Prvia autorizao (Magistrado do Ministrio Pblico), necessria validao (Juiz de Instruo Criminal) e cuidada e vigilante execuo (rgos de Polcia Criminal): em especial, o regime do controlo da operao ou da aco encoberta e a reserva do relato da interveno do agente encoberto O RJAEPIC prev tambm o mecanismo a adoptar quanto ao controlo da operao, no sentido de prever funes e deveres a cada entidade que intervm na aco. Assim, nos termos do n 3 do artigo 3: [a] realizao de uma aco encoberta no mbito do inqurito depende de prvia autorizao do competente magistrado do Ministrio Pblico, sendo obrigatoriamente comunicada ao juiz de instruo e considerando-se a 28

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais mesma validada se no for proferido despacho de recusa nas setenta e duas horas seguintes. Nesta fase de inqurito, o MP aparece como dominus do processo, sendo-lhe dado o poder de direco e a faculdade de exigir dos OPC a imediata comunicao do crime, de emitir ordens, instrues, directivas e de fiscalizar a forma como realizada a investigao no seio da aco encoberta. Cabe-lhe juntamente com o Juiz de Instruo Criminal JIC - o controlo da actuao dos OPC, assegurando a melhor consagrao do princpio da dependncia funcional dos OPC e, como refere Isabel Oneto21, h neste n 3 e no n 4 do mesmo artigo, a presena de mecanismos de checks and balances em homenagem regra quem age no decide. Cabe assim ao magistrado do MP a direco do inqurito e ao JIC a ltima palavra sobre a validade da aco encoberta, no caso do n 3, sendo que no n 4, tendo a aco encoberta carcter preventivo e existindo antes do inqurito, o JIC o nico a decidir autorizar, mediante proposta do MP e do juzo de probabilidade de poder vir a ser instaurado inqurito. Defendemos que, seja qual for o momento processual ou a particularidade da aco, o Juiz tem de ser sempre o defensor dos Direitos, Liberdades e Garantias e o ltimo a pronunciar-se sobre a aco do MP e dos OPC e que cabe ao MP a defesa da legalidade, do Estado e a proteco da comunidade, no desempenho da sua funo de fiscalizador efectivo da aco da PJ numa operao encoberta. Quanto ao desempenho dos OPC, cabe PJ a direco e a apertada vigilncia da aco encoberta e dos agentes nela envolvidos, sempre na dependncia funcional do MP, e cumpre-lhe obedecer ao estipulado no n 6 do artigo 3 do RJAEPIC que dispe que: [a] Polcia Judiciria far o relato da interveno do agente encoberto

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ONETO, Isabel, O Agente Infiltrado op. cit., pp. 193.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais autoridade judiciria competente no prazo mximo de quarenta e oito horas aps o termo daquela. Nestes termos, este preceito exige a pontual comunicao da PJ autoridade judiciria dos actos praticados em cada aco encoberta, ao abrigo da autorizao subjacente, para vincular esta entidade policial aos rigorosos termos em que a autorizao foi concedida e para impor autoridade judiciria a obrigao legal de aferir a conformidade da aco desenvolvida nos limites daquela autorizao. Para alm desta valncia, o relato elaborado pela PJ sobre o desempenho dos agentes na aco encoberta, possibilita ainda autoridade judiciria ordenar a sua juno aos autos para efeitos probatrios, caso durante o inqurito ou a instruo seja concludo que a juno indispensvel, conforme dispem os nmeros 2 e 3 do artigo 4 do RJAEPIC. Este relato ser elaborado com base no que o agente encoberto transmitir aos seus superiores e com eventuais informaes complementares de colegas que vigiem a operao, sendo sempre possvel ao agente encoberto rectificar e completar o relato no final da aco. Caso haja omisso do relato, tendemos a concordar com a posio de Isabel Oneto,22 que tal omisso constituir uma inexistncia fsica, e consequentemente jurdica, que ao impossibilitar a aferio da validade da aco e a remessa para o processo, para efeitos probatrios, impossibilita necessariamente que seja ponderado o valor probatrio da aco encoberta no seu todo. Quanto ao prazo de apresentao do relato, o n 6 do artigo 3 do RJAE impe que seja de 48 horas, aps o termo da aco encoberta, o que nos leva a questionar a utilidade deste prazo, pois se s aps o trmino de uma aco encoberta a autoridade judiciria pode fazer o confronto da conformidade da aco com os limites presentes na autorizao, ento tal acto pode demorar tempo infindvel, caso haja prorrogaes
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ONETO, Isabel, O Agente Infiltrado op. cit., pp. 194

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais sucessivas das aces, o que leva ao desperdcio de recursos humanos e financeiros, caso a autoridade judiciria chegue concluso que da sua avaliao a aco encoberta no obedeceu aos limites estabelecidos na autorizao concedida e no serve como elemento de prova. Quanto ao valor probatrio do relato encontramos tambm uma meno no acrdo 182/09.6JELSB.L1-5, proferido pelo Tribunal da Relao de Lisboa 23, que considera que, naquele caso concreto, a juno do relato de uma aco encoberta preventiva no obrigatria, conforme resulta do n 1 do artigo 4 do RJAEPIC, e que apesar de ter sido decidido no valor-lo nas condies em que foi apresentado, sempre resultaria que o depoimento prestado pelo agente encoberto, em audincia de julgamento, apresentava uma prova mais determinante para a condenao dos arguidos do que o contedo do relato, caso fosse valorado.

d) A Conveno Europeia dos Direitos do Homem, a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a jurisprudncia nacional e a abordagem das questes substantivas e processuais No que questo substantiva das aces encobertas diz respeito, cuidaremos da distino entre aco encoberta com finalidade de preveno e com finalidade de investigao. Assim, a funo preventiva atribuda aos OPC e consta do n 3 do artigo 272 da CRP que prev que [a] preveno dos crimes, incluindo a dos crimes contra a segurana do Estado, s pode fazer-se com observncia das regras gerais sobre polcia e com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidados.

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Acrdo do TRL, de 22 de Maro de 2011, processo n 182/09.6JELSB.L1-5, pp. 75, disponvel em www.dgsi.pt.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Discute-se na doutrina se esta funo preventiva lato sensu, abrangendo a vigilncia e a preveno stricto sensu, ou se o legislador apenas quis consagrar esta ltima. Concordamos com o argumento dos autores Fernando Gonalves, Manuel Joo Alves e Monteiro Guedes Valente24 que defendem que, pelo princpio da subsidiariedade, da ultima ratio, da excepo e da proporcionalidade das aces encobertas o legislador consagrou a preveno apenas no sentido estrito, traduzindo-se na adopo de medidas que visam a proteco de pessoas e bens, a vigilncia de indivduos e locais suspeitos, sem que se restrinja ou limite o exerccio de direitos, liberdades e garantias do cidado. Quanto s aces encobertas com fim de investigao ou represso criminal, cremos que tm de revestir tambm uma tcnica de excepo, com o fim de realizao dos interesses da ordem jurdica, em particular do direito penal e que tem que ter como premissas as questes base de quem praticou o crime, como o praticou, quando foi praticado, onde e porqu que se praticou aquele crime em concreto.

i) O caso Teixeira de Castro e as consequncias para o Direito, legislao e jurisprudncia nacionais Uma das maiores discusses sobre este tema das aces encobertas a fronteira que existe entre a aco de um agente infiltrado e a de um agente provocador, quando numa aco encoberta os agentes so instrudos para recolher o maior nmero de provas, de modo a descobrir o maior nmero de suspeitos da prtica dos crimes constantes do artigo 2 do RJAEPIC ou de envolvimento de suspeitos em associaes criminosas.

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GONALVES Fernando, ALVES Manuel Joo, VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, O Novo Regime Jurdico do Agente Infiltrado, op. cit., pp. 28-29

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais O caso Teixeira de Casto data de 1992 e nasceu de uma aco desenvolvida pela P.S.P. que resultou na deteno de quatro suspeitos de trfico de estupefacientes (haxixe e herona). Um dos suspeitos foi abordado por dois indivduos, que sendo agentes da P.S.P. ocultaram a sua identidade apresentando-se como potenciais compradores de haxixe, e, ao no terem sucesso na sua aquisio, pediram de numa das vezes herona, de forma insistente segundo o relato do suspeito, o que o fez aceitar deslocar-se casa de outro dos suspeitos, de nome Francisco Teixeira de Castro, e l conseguir 20 gramas de herona, avaliada em 200.000$00, que entregou aos dois supostos compradores, acto a que se seguiu a deteno dos quatro suspeitos. O caso ficou conhecido pelo nome do suspeito anteriormente referenciado, pois o advogado que lhe foi nomeado seu defensor oficioso, Joaquim Loureiro, fez deste processo um marco jurisprudencial histrico, levando-o at ao TEDH, por no aceitar as sucessivas decises portuguesas de condenar os arguidos por trfico de estupefacientes, ao invs de condenar os agentes da P.S.P por provocao do crime em causa. Este advogado relata como se desenvolveu todo o processo numa obra que escreveu aps o mesmo terminar25, onde inclui todas as peas que elaborou e onde descreve os vrios passos do processo at chegar ao TEDH e quais as consequncias deste na jurisprudncia e no regime legal interno nesta matria. Assim, das decises internas anteriores a 1998, data do acrdo do TEDH, salienta o advogado26 dois acrdos do STJ que dispunham o seguinte: [o] agente investigador que se introduz no circuito do trfico de drogas em via de regra, um tipo de criminalidade organizada, apenas com o propsito de captar a confiana do arguido, o que conseguiu, desvendando, sob a aparncia de comprador, que o mesmo detinha e traficava cocana, herona e haxixe, no viola regras legais, nomeadamente o disposto no artigo 36, n 6 da Constituio da Repblica e artigo 173 do CPP de 1929, e
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LOUREIRO, Joaquim, Agente Infiltrado? Agente Provocador!, Almedina, 2007. LOUREIRO, Joaquim, Agente Infiltrado? Agente Provocador, op. cit. pp. 80-81.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais ajusta-se ao preceituado no artigo 52 do Decreto-Lei n 430/83, de 13 de Dezembro27 e [a] interveno do particular que, agindo de forma concertada, se dirige, acompanhado de um soldado da GNR, casa onde residem as arguidas, j depois de estas terem praticado o crime do artigo 23, n 1, atravs da mera deteno de estupefacientes, e lhes manifesta o propsito de adquirir meia dose de herona (que uma das arguidas lhe vendeu ento recebendo o respectivo pagamento, e s no vendendo a outra arguida ao mesmo soldado a meia dose de herona por apenas vender doses de uma grama) permitida pela lei, assim como a do referido soldado art. 52 do DL 430/8328. Com vista a evitar que o caso que tinha em mos no conhecesse semelhante deciso final, o advogado de Teixeira de Castro, no se conformando com o acrdo proferido pelo STJ em 5 de Maio de 1994, que confirmou o acrdo recorrido, apresentando como fundamento que: [o]s agentes da PSP acabaram, deste modo, por justificarem a sua persistncia, apanhando o arguido com uma quantidade j significativa daquele estupefaciente29), deduziu queixa contra Portugal Comisso Europeia dos Direitos do Homem, invocando a violao do artigo 6, pargrafo 1 da CEDH, por no ter Teixeira de Castro beneficiado de um processo equitativo e por ter sido detido em consequncia do incitamento de dois agentes policiais a que ele cometesse o crime de trfico de estupefacientes, agindo como verdadeiros provocadores. Em resposta queixa deduzida, o Governo Portugus elaborou as suas observaes na Comisso e defendeu que: [a] actuao dos agentes da PSP, como vem demonstrada, no teve a virtualidade ou efeito de condicionar, perturbar, afectar a liberdade de determinao, a vontade ou a capacidade de deciso do requerente. Este no sofreu qualquer condicionamento que perturbasse a sua liberdade de determinao: como noutra situao qualquer, poderia ter recusado o negcio com inteira liberdade e disponibilidade de vontade e deciso. No se verifica, assim, a existncia de qualquer artificio, ou engano nos termos em que o pressuposto como
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Acrdo do STJ, de 12 de Junho de 1990. Acrdo do STJ, de 14 de Novembro de 1991. 29 LOUREIRO, Joaquim, Agente Infiltrado? Agente Provocador, op. cit. pp. 55.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais motivo de proibio de prova. A actuao dos agentes da PSP na recolha de provas, foi, pois, legal e legtima e o requerente pode confront-los contraditoriamente em audincia. No se verifica assim qualquer ofensa ao princpio do processo equitativo 30 Deduziu ento, Teixeira de Castro, recurso para o TEDH, invocando o Parecer do Conselho Consultivo da PGR de 22 de Junho de 1995, elaborado a pedido do Director da PJ, sobre entregas controladas e agente provocador e que concluiu que no so admissveis tcnicas de provocao, designadamente em operaes comerciais implicadas em produtos provenientes do crime de trfico de droga 31, concluso que referiu, no recurso, estar em contradio com o que defendeu o Estado Portugus em resposta queixa deduzida pelo arguido na CEDH, o que tanto mais grave porquanto, como o arguido alega: [o] Estado Portugus no pode, no deve, aqui, defender um ponto de vista exactamente contrrio ao pensamento da sua mais alta instncia de defesa da legalidade democrtica, sujeitando o seu representante a defender, aqui, uma opinio e a, eventualmente, ter outra em Portugal!. Deduzido o Recurso para o TEDH com o pedido de condenao dos agentes da P.S.P como agentes provocadores pelo uso ilegal das tcnicas de investigao criminal sem a competente direco das autoridades judicirias, foi solicitado Parecer do Conselho Consultivo da PGR, por parte do Ministro da Justia, em Fevereiro de 1996, sobre o anteprojecto da proposta de lei visando a alterao dos Decretos-Leis 15/93 e 295-A/90, parecer esse que foi favorvel a que as disposies dos diplomas legais no continham normas no harmonizveis com os princpios fundamentais da ordem jurdica portuguesa.32 Em 9 de Junho de 1998, foi proferido o acrdo do TEDH, caso Teixeira de Castro c. Portugal, no qual foi condenado o Estado portugus a pagar uma indemnizao de dez milhes de escudos a Francisco Teixeira de Castro, condenado pelos tribunais portugueses por trfico de droga, por concluir que os agentes da PSP, a referidos,
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LOUREIRO, Joaquim, Agente Infiltrado? Agente Provocador, op. cit. pp. 97. LOUREIRO, Joaquim, Agente Infiltrado? Agente Provocador, op. cit. pp. 85. 32 LOUREIRO, Joaquim, Agente Infiltrado? Agente Provocador, op. cit. pp 138.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais com ocultao da sua qualidade, ao procederem deteno do cidado, no momento em que lhe entregou certa poro de herona, que insistiram comprar, no actuaram como agentes infiltrados, mas sim como verdadeiros agentes provocadores do crime.33 Foi nestes termos que se operou a mudana no paradigma legal e jurisprudencial portugus, quanto ao meio de obteno de provas por agentes encobertos e ao uso de agentes provocadores, seguindo-se a este processo a promulgao do actual RJAEPIC, Lei n 101/2001, que expressamente repudia o uso de agentes provocadores nas aces encobertas e prev no seu artigo 6 que apenas no punvel a conduta do agente se este praticar actos de participao numa infraco, diversos da instigao e autoria mediata. Paralelamente, foram vrios os acrdos34 que decidiram pela nulidade na obteno de provas, provado o recurso provocao por parte dos agentes encobertos, especificamente o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, datado de 29 de Novembro de 2006, que conclui: [s]e a transaco de droga foi

desencadeada/determinada pela PJ, tendo sido utilizado agente provocador, a prova obtida nula, por inadmissvel, por ter sido utilizado meio enganoso, proibido por lei, j que afecta a liberdade de vontade ou de deciso dos arguidos em causa. A actividade do agente provocador no pode deixar de ser considerada ilcita e, por isso, as provas assim obtidas so provas proibidas, por inadmissveis face, desde logo, ao artigo 125 do Cdigo do Processo Penal, ao estabelecer que, apenas so admissveis as provas que no forem proibidas por lei.35

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Acrdo do TRL, de 29 de Novembro de 2006, processo n 9060/2006-3, pp. 16-17, disponvel em www.dgsi.pt 34 A ttulo de exemplo mais recente tambm, o Acrdo do TRL, de 25 de Maio de 2010, processo n 281/08.1JELSB.L1-5, disponvel em www.dgsi.pt 35 Acrdo do TRL, de 29 de Novembro de 2006, op .cit, pp. 1.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais ii) A difcil distino entre agente provocador e agente infiltrado: Temos at aqui feito referncia ao agente que desenvolve as aces encobertas, como sendo o agente encoberto. No entanto, quando o identificamos assim, sempre como o agente que infiltrado na aco para nela obter provas que incriminem suspeitos da prtica de qualquer crime referenciado no artigo 2 do RJAEPIC, e no distinguindo-o do agente infiltrado, como faz Manuel Augusto Meireis36, que considera que o agente encoberto se limita a observar os acontecimentos, sem ter qualquer influncia no modo como o crime praticado, mas apenas registando a informao e as provas do crime. No concordamos com a distino, pois cremos que o agente infiltrado poder abarcar todas essas misses, dependendo do tipo de aco encoberta que fique a seu cargo desenvolver. Contudo, dentro da figura do agente encoberto ou infiltrado, h ainda uma importante distino a fazer, relativamente ao agente provocador. A maior dificuldade que existe na distino das figuras de agente provocador e agente infiltrado advm do facto de as duas figuras no terem autonomia conceptual quando enquadradas no mbito dos mtodos de obteno e validade de prova, isto porque, como refere Isabel Oneto37, o que verdadeiramente interessa o modo como a prova obtida e no quem a obteve: no a qualidade do agente que influencia a aferio da validade da prova mas, pelo contrrio, a anlise comparativa do modo como a mesma foi recolhida. O mesmo critrio utilizou o Tribunal Constitucional, no seu acrdo n 102/00, de 22 de Fevereiro, ao considerar que a questo da constitucionalidade dos meios de prova deve aferir-se pela sua conformao com o n 6 do artigo 32 da Constituio da
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MEIREIS, Manuel Augusto Alves, O Regime das Provas obtidas pelo Agente Provocador em Processo Penal, op. cit.,pp. 163. 37 ONETO, Isabel, O Agente Infiltrado op. cit., pp. 20.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Repblica Portuguesa, norma que poder ser violada se se verificar uma incorrecta interpretao do estipulado na alnea a) do n 2 do artigo 126 do Cdigo de Processo Penal.38 Apesar desta realidade, encontramos na doutrina e tambm na jurisprudncia tentativas vrias de distino das duas figuras, sendo disso exemplo o acrdo 182/09.6JELSB.L1-5, proferido pelo Tribunal da Relao de Lisboa, 39 que apresenta esta distino de uma forma desenvolvida e clara, que subscrevemos: III O agente provocador ser o membro do rgo de polcia criminal ou algum a seu mando que pela sua actuao enganosa sugere eficazmente ao autor a vontade de praticar o crime que antes no tinha representado e o leva a pratic-lo, quando sem essa interveno a actividade delituosa no teria ocorrido. A vontade de delinquir surge ou reforada no autor, no por sua prpria e livre deciso, mas como consequncia da actividade de outra pessoa, o membro do rgo policial. IV Agente infiltrado polcia ou agente por si comandado aquele que se insinua nos meios em que se praticam crimes, com ocultao da sua qualidade, de modo a ganhar a confiana dos criminosos, com vista a obter informaes e provas contra eles, mas sem os determinar prtica de infraces. Neste caso, o agente no suscita a infraco, introduz-se na organizao com o objectivo de descobrir e fazer punir o criminoso, no actuando para dar vida ao crime, antes contribuindo para a sua descoberta Veremos de seguida a origem destas figuras e o seu envolvimento com o princpio da lealdade.

iii)Breve referncia doutrinria ao due process of law e lealdade processual

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ONETO, Isabel, O Agente Infiltrado op. cit., pp. 21. Acrdo do TRL, de 29 de Novembro de 2006, processo n 182/09.6JELSB.L1-5, pp. 1-2, disponvel em www.dgsi.pt.
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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais A figura do agente provocador teve origem no Antigo Regime em Frana,40 no final do sculo XVIII quando a polcia em Paris trabalhava com observateurs, agentes encobertos na clandestinidade e contratava sous inspecteurs, no estabelecendo distino entre agente em infiltrado ou provocador. Estes agentes tanto podiam ser contratados para se infiltrar no meio criminoso, como serem pagos para escutar e informar, como para provocar a comisso do crime ou ainda podiam negociar a sua liberdade, a troco de cooperao. Podiam tambm ser usados para lutar contra a criminalidade com fins preventivos, atravs da vigilncia e delao de crimes, bem como com fins repressivos, com espionagem e at provocao de crimes. At 1928, o agente provocador nunca teve autonomia face ao agente infiltrado, sendo no Reino Unido que a Royal Comission on Police Powers o definiu como aquele que incita outrem a cometer uma determinada transgresso da lei que de outra maneira no teria cometido e que depois testemunha contra ela no mbito dessa infraco 41. Tambm nos E.U.A., a jurisprudncia veio desde final do sculo XIX, a desenvolver a doutrina entrapment defense, com vista a salvaguardar os direitos dos cidados, face ao abuso contra os seus direitos constitucionais, por parte dos agentes provocadores, e a garantir o cumprimento do due process of law, ou processo equitativo, de modo a proibir a ingerncia na esfera privada dos cidados, fazendo ceder a pretenso punitiva do Estado perante o uso de meios de investigao ilcitos, cuja utilizao origina a no punibilidade do provocado, e de um Juiz isento e independente no julgamento. A entrapment defense teve aplicao em vrias decises jurisprudenciais norteamericanas, com o critrio subjectivo de que haveria uma ausncia de predisposio para a prtica da infraco por parte do arguido, que apenas se verificou por instigao do agente infiltrado, e que teria de ser absolvido por essa razo.

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ONETO, Isabel, O Agente Infiltrado op. cit., pp. 21. ONETO, Isabel, O Agente Infiltrado op. cit., pp. 24-25.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Foram disso exemplo o caso Sorrels, (1932), o Sherman vs U.S.A (1958) e o U.S.A. vs Russel (1984). J o critrio objectivo desta tese, que foi consagrado no Model Penal Code, centra a sua anlise na interveno dos agentes policiais, cujos efeitos no arguido so apreciados em funo do seu impacto suposto sobre o cidado mdio, respeitador da lei, dando mais ateno aco policial do que predisposio do agente para cometer o crime. Neste critrio o nus da prova recai sobre o arguido, pois a ele que compete provar que a aco policial ultrapassou os limites tolerveis.42 Prximo deste critrio est, assim, o due process of law, previsto no Bill of Rights, que existe, como escreveu Louis Scholl, para proteger os cidados dos abusos, brutalidades, tortura ou invaso da vida privada que possam ser cometidos por agentes ao servio do Estado e que leva, segundo Alves Meireis, a que a provocao se torne ilcita, seja pela sua eficcia no cidado no predisposto ao crime (critrio objectivo), seja pela efectiva predisposio ao crime eventualmente manifestada no provocado (critrio subjectivo).43 nesta circunstncia que entra a violao do princpio da lealdade processual44, quando os agentes da polcia actuam, provocando o crime em quem no manifestara propenso para o cometer, em desconformidade com o respeito pelos direitos das pessoas e pela dignidade da justia, conduzindo investigaes que promovem a desconfiana no cidado prximo, a quebra de solidariedade e o descrdito nos rgos de investigao.

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ONETO, Isabel, O Agente Infiltrado op. cit., pp. 45. ONETO, Isabel, O Agente Infiltrado op. cit., pp. 46. 44 SILVA, Germano Marques da, Bufos, Infiltrados, Provocadores e Arrependidos, Direito e Justia, UCL|FD, 1994, pp. 30-31.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais iv) Anlise comparativa dos regimes jurdicos em Portugal, na Europa e no Continente Americano No que se refere figura do agente provocador, numa anlise comparativa breve entre regimes jurdicos, observamos, semelhana de Isabel Oneto45, a tendncia europeia para o desenvolvimento dogmtico da figura, em sede da teoria da comparticipao criminosa mas centrando a questo na punibilidade do agente, comeando apenas em data recente, a doutrina e a jurisprudncia a perspectivarem a questo da no punibilidade do provocado, ou a sua reduo de pena. J na jurisprudncia norte-americana, a questo desenvolveu-se em sede processual penal, com maior defesa para o provocado, atravs da consolidao da doutrina, j referida, da entrapment defense, aplicvel apenas aos agentes provocadores. No que figura do agente infiltrado diz respeito, tambm numa sumria comparao de regimes jurdicos, podemos apontar diferenas significativas nos modelos adoptados.4647 Assim, no ordenamento jurdico portugus a primeira abordagem figura do agente infiltrado surgiu no DL n 430/83, a Lei da Droga, que em 1993 foi alterado pelo DL n 15/93, que veio alargar o nmero de crimes que podiam ser alvo de aces encobertas, em 1994 e 1996 operou-se de novo o alargamento daquele catlogo de crimes, at que foi promulgada a Lei n 101/2001, que estabeleceu o actual Regime Jurdico das Aces Encobertas para Fins de Preveno e Represso Criminal, nos termos que temos vindo a expor ao longo deste relatrio. Na Alemanha o recurso ao agente infiltrado comeou a fazer-se em Setembro de 1992 e no presente obedece primordialmente aos princpios da subsidiariedade e necessidade e ao risco de repetio de crimes, apenas para os relacionados com o trfico
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ONETO, Isabel, O Agente Infiltrado op. cit., pp. 30. ONETO, Isabel, O Agente Infiltrado op. cit., pp. 95-116. 47 SOARES, Ana Margarida Pignatelli, O Agente Infiltrado no Crime Organizado, Tese de Mestrado Cincias Jurdico-Criminais, UL|FD, 2008/2009, pp.11-26.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais de estupefacientes, armas, falsificao de moeda, documentos ou valores, segurana do Estado ou quando o crime for cometido por um grupo organizado. A aco encoberta tem sempre de ser autorizada por entidade judiciria, preferencialmente Juiz, e apenas se essa autorizao no for possvel pode a aco desenvolver-se, na condio de ser convalidada judicialmente num mximo de trs dias. permitida e preservada a identidade fictcia do agente infiltrado, caso exista risco de vida para o agente. Assim como permitido o uso de informadores e pessoas de confiana (auxiliares da investigao de confiana por perodo prolongado que no pertencem policia). A figura do agente infiltrado aceite pacificamente pela generalidade da jurisprudncia, desde que o agente no d azo a que um sujeito cometa um acto punvel, ou quando controle ou dirija o acto em todas as fases, caso em que considerado como provocador. O agente no pode cometer crimes no mbito da aco encoberta. Em Frana, o recurso ao agente infiltrado permitido, desde 1991, em casos de crime de trfico de estupefacientes e de armas e depende de autorizao de Juiz de Instruo ou Procurador da Repblica, mas obrigatrio que o agente comunique todas as actividades que tem de desenvolver no seio da operao. proibido o agente provocador, mas pela jurisprudncia admitido que os agentes infiltrados conduzam o suspeito comisso do crime, caso haja prova cabal, por escutas ou anteriores condenaes nos mesmos crimes, de que a inteno criminosa se formou antes da interveno policial. Existe a figura do informador, que pago ou pode negociar a reduo de pena que garantida pelo Juiz antes do julgamento.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais No Reino Unido, a aco do agente infiltrado de conhecimento pblico, est expressa no Cdigo de Conduta sobre actuao, que se encontra em todas as esquadras e passvel de ser consultado. As aces encobertas so autorizadas apenas em casos de ameaa segurana nacional, preveno ou deteco de crimes, ou manuteno da ordem e segurana pblicas, sempre em respeito ao principio da proporcionalidade face gravidade do crime e perigosidade do suspeito, apenas em casos em que se faa uso da violncia, que esteja em causa ganho ou perda financeira significativo, que o crime seja praticado por elevado nmero de pessoas e quando seja previsvel que o criminoso, maior de 21 anos, possa ser condenado em pena igual ou superior a trs anos de priso. As operaes so autorizadas por escrito. proibida a provocao para a prtica do crime e a sua instigao quando no exista uma predisposio por parte do agente. Em Espanha, a figura do agente infiltrado foi introduzida pela Lei Orgnica n 5/1999, para os crimes de trfico ilcito de drogas e branqueamento de capitais, tendo as aces encobertas que ser autorizadas pelo JIC ou MP, com expressa meno do uso de identidade fictcia pelos agentes, que pode ser conservada durante o julgamento. O agente est isento de responsabilidade penal pelas aces que praticar se observar o princpio da proporcionalidade e a sua aco no for de modo a provocar o crime. J no Continente Americano, no que respeita Argentina, a figura do agente infiltrado foi instituda em 1994, por via legal, para o crime de trfico de drogas ou estupefacientes e a sua actuao est dependente de autorizao judicial que menciona sempre o crime em investigao, o nome verdadeiro do agente e a sua falsa identidade. O agente est isento de responsabilidade pela prtica de actos que for compelido a praticar, ainda que sejam ilcitos, sempre que estes no impliquem colocar em perigo a

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais vida ou integridade fsica de algum ou provoquem risco grave de sofrimento fsico ou moral a um cidado. Caso o agente no aceite participar na operao encoberta para que foi designado, no ter qualquer prejuzo com a sua deciso, e se por alguma razo a sua identidade real tiver sido descoberta e houver a possibilidade de a sua segurana estar em risco, este pode escolher continuar no activo ou retirar-se da sua actividade,

independentemente dos anos de servio que tenha. No Brasil, a actuao do agente infiltrado apenas foi consagrada na Lei 10.217, em Abril de 2001, juntamente com a regulao da captao e intercepo ambiental de sinais electromagnticos, pticos ou acsticos, e a figura foi dividida em agente infiltrado, polcia civil ou militar, e agente de inteligncia, um rgo especializado na investigao e formao de provas, que apenas podem actuar mediante autorizao judicial. Finalmente, no que respeita aos Estados Unidos da Amrica, o agente infiltrado utilizado na procura de provas para acusao de infraces penais e o Cdigo Federal regula pormenorizadamente as operaes encobertas no trfico de droga, embora estas possam existir noutro tipo de crimes. consagrada a figura do informador, que pago em dinheiro, e est prevista a constituio de empresas fictcias, se necessrio, para a investigao criminal em curso.

v) Algumas consideraes sobre o quadro legal aplicvel actualmente em Portugal Chegados a este ponto pensamos ser importante salientar algumas discordncias face ao actual regime das aces encobertas em vigor na Lei n 101/2001. Nestes termos, pensamos que o legislador, na tentativa de prevenir e reprimir o cometimento de um maior nmero de crimes considerados de elevada gravidade, 44

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais generalizou a admisso do uso das aces encobertas, no artigo 2 deste diploma legal, de modo a facilitar as aces de investigao, e esqueceu-se que juntar tipos de crime cujas preocupaes poltico-criminais so to dispares, como o caso do homicdio, do combate criminalidade organizada ou da tutela de bens jurdicos estatais e sociais, permitir que o sistema policial goze de uma facilidade que, em nossa opinio, apenas deveria existir para um catlogo de crimes mais restrito como o caso do crime de trfico de estupefacientes, do branqueamento de capitais, da criminalidade organizada, do terrorismo e situaes semelhantes. Consideramos tambm, quanto ao regime de proibies de prova, que imperativo que os limites a respeitar numa aco encoberta sejam o da lei ordinria mas sobretudo o da lei constitucional, de modo a que os conceitos de agente infiltrado e agente provocador sejam bem densificados e a jurisprudncia no sinta to grande dificuldade ao decidir quando existe provocao ao crime, e consequente nulidade da prova obtida, e at onde pode ir o agente infiltrado para recolher uma prova vlida e til para o processo. Veja-se como exemplo a disparidade na deciso de dois acrdos, sobre o crime de trfico de estupefacientes, um do TRL48 que defende: [n]a verdade, a actuao do agente da P.J., S.V. () no foi passiva, antes pelo contrrio: - no integra a figura do dito agente encoberto. Nem se limitou a obter a confiana dos suspeitos para dessa forma ter acesso a informao, planos, confidncias, etc. como acima vimos, pelo que tambm no integra a figura do agente infiltrado () Antes, precipitou o crime, pois, como melhor se ver adiante, instigou-o, induzindo-o, aparecendo como comprador. Estamos assim perante agente provocador! e outro do STJ49 que expressamente constata que sempre se dir que a E, ao encomendar estupefacientes ao recorrente no actuou como agente provocador, dado que, como a sua actuao no causou qualquer perturbao da liberdade ou de deciso do arguido recorrente, no provocando nem determinando o recorrente prtica do crime de trfico de estupefacientes, j que dos
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Acrdo do TRL, de 29 de Novembro de 2006, op. cit., pp. 1. Acrdo do STJ, de 30 de Outubro de 2002, processo n 02P2118, pp. 14, disponvel em www.dgsi.pt.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais factos provados resulta, inequivocamente que, no caso dos autos, o recorrente se determinou com inteira liberdade, de forma autnoma e plenamente consciente. Ainda sobre a actuao do agente infiltrado consideramos que, para que no restem dvidas sobre o aproveitamento das provas obtidas e a validade das mesmas, sempre ter de ser imposto ao agente que a intromisso que faa na vida privada dos cidados de modo a concretizar a aco encoberta, respeite ao mximo o ncleo essencial dos direitos fundamentais daqueles, restringindo-o apenas, no necessrio, at ao limite previsto pelo n 3 do artigo 18 da CRP. Quanto s demais questes sobre o regime das aces encobertas, que a Lei prev nos seus artigos, remetemos para a exposio feita supra e infra, especificamente sobre cada ponto da matria.

e) A concreta actividade dos funcionrios de investigao criminal e de terceiros (agentes civis), real ou supostamente actuando sob o controlo da Polcia Judiciria: i) Constatao de facto e crtica do modelo - fico ou efectividade do controlo da Polcia Judiciria em relao aos agentes civis encobertos Como acima referencimos, o n 2 do artigo 1 do RJAEPIC dispe que consideram-se aces encobertas aquelas que sejam desenvolvidas por funcionrios de investigao criminal ou por terceiro actuando sob o controlo da Polcia Judiciria para preveno ou represso dos crimes indicados nesta lei, com ocultao da sua qualidade e identidade. J o n 2 do artigo 3 do mesmo diploma consagra o princpio da liberdade em geral, ao prever que no existe qualquer obrigatoriedade de aceitao por parte de qualquer cidado ou funcionrio de investigao criminal de aceitar participar numa aco encoberta. 46

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Estes preceitos possibilitam a utilizao de particulares numa operao estruturada para ser executada por rgos de polcia criminal, levando estes rgos a recorrer a diversas tcnicas de utilizao de terceiros, a ttulo de informadores, com estatuto de arrependidos ou como agentes civis encobertos em sentido estrito. Os informadores so indivduos que estabelecem relaes algo duradouras com os agentes dos OPC e colaboram, fornecendo informaes importantes investigao dos crimes sobre os seus autores e a localizao do produto dos crimes. Normalmente, esto ligados ao meio de onde obtm a informao e fornecem-na em troca de uma compensao monetria ou de bens, sempre sob garantia de anonimato e de que as informaes prestadas no constam do dossier criminal da Polcia. A informao que prestam utilizada em operaes de busca, detenes, apreenses e tendentes recolha de prova, exactamente porque a produo de prova atravs daquela, ao no constar dos autos, muito difcil pois no pode ser sujeita ao princpio do contraditrio, basilar no nosso ordenamento jurdico. Em Portugal, a figura no est legalmente consagrada de forma expressa, mas o seu uso regulado por directrizes da Europol.50 Alm dos informadores, existem tambm os arrependidos, indivduos que aps praticarem crimes que esto em investigao, decidem por algum motivo, auxiliar os agentes na identificao e captura dos restantes autores e do produto do crime em questo, denunciando os seus colegas, em troca da obteno de atenuao da pena ou mesmo do arquivamento do processo, prmio concedido pela sua colaborao. Esta figura muito utilizada em crimes de trfico de estupefacientes mas o seu uso est expressamente previsto na Lei n 36/94, para crimes de corrupo, peculato e

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ALMEIDA, Joo Pina Gomes de, Informadores, Agentes Infiltrados/Encobertos e Criminosos Arrependidos no Combata ao Crime Organizado, Tese de Mestrado Cincias Jurdico-Criminais, Faculdade de Direito de Lisboa, 2003, pp.5-6.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais participao econmica em negcios e infraces econmico-financeiras de dimenso nacional ou transnacional, nos termos que supra referimos. Aps a realizao do XIV Congresso Internacional de Direito Penal, em 1999, foi aprovada uma resoluo que limita o uso de arrependidos, devido aos problemas de legitimidade processual e de igualdade perante a lei que suscitam, ficando o recurso quela figura limitado a casos prvia e judicialmente aprovados, em que os arguidos no possam ser condenados apenas com base nos testemunhos dos arrependidos e em que estes apenas intervenham para prova de infraces graves, no beneficiando do anonimato.51 Para que a figura esteja preenchida a colaborao tem de resultar em provas decisivas e o arrependimento ser sincero. Por fim, existe tambm a figura do agente civil encoberto em sentido estrito, que sob o controlo da Polcia Judiciria, trabalha como um agente encoberto policial, com ocultao da sua identidade. Enunciados os modelos de colaborao de particulares que existem nas aces encobertas comeamos por expressar a nossa total discordncia pelo uso da figura de terceiros, como agentes civis encobertos, principalmente pela sua permeabilidade corrupo, quando inseridos no meio criminoso, devido ausncia de preparao fsica e psicolgica exigida e trabalhada nos agentes policiais e experincia em lidar com o mundo criminoso. Consideramos que o nmero de agentes policiais suficiente para realizar aces encobertas, sem necessitar de recorrer interveno destes agentes civis, que muitas vezes exigem um preo demasiado alto pela sua colaborao, ou acabam por se deixar corromper pondo em risco todo o trabalho de obteno de prova e toda a operao, pela sua falta de preparao.

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SILVA, Germano Marques da, Bufos, Infiltrados, Provocadores e Arrependidos, Direito e Justia, op. cit., pp. 24-26.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Quanto figura dos arrependidos, julgamos ser igualmente perigosa, pois apesar de entendermos, a priori, os benefcios que a informao interna e privilegiada sobre o crime em investigao pode trazer aos investigadores, pensamos que basear uma investigao em informaes de um agente do crime, que na esperana de uma atenuao de pena resolve negociar o que sabe, no por querer colaborar com a Justia mas para conseguir um beneficio, ainda que para isso tenha que trair os seus companheiros, premiar a delao e esquecer valores humanos fundamentais como a integridade, a seriedade e a honra. No que aos informadores diz respeito, pensamos que pode ser til a sua actuao, por se movimentarem no meio alvo da investigao, mas no podemos concordar que estes actuem em troca de pagamentos monetrios, ou pior, em bens por vezes de provenincia ilcita, pois mais uma vez na expectativa de obteno do pagamento, corre-se o risco de a informao no ser real ou fidedigna, mas apenas algo que o informador considere que justifica o pagamento, sem que em nada auxilie a investigao e a recolha de provas. Em nosso entendimento, o recurso a terceiros, a ser feito, ter sempre de o ser em ltima instncia, e apenas por meio de informadores vigiados por agentes policiais, para que seja minorado o risco de fico no controlo destes agentes e de inutilizao de provas por falta de experincia, ou simplesmente pelo anseio de ser pago a qualquer custo, e passe a ser efectiva a colaborao, com o fim comum de eficcia na investigao e na realizao da Justia.

ii) Ocultao da operao e ocultao da qualidade e da identidade do infiltrado: o caso especial da identidade fictcia As aces encobertas, nomeadamente as de maior durao e que pressupem que o agente se infiltre no meio do crime que est a investigar, comportam riscos elevados para aquele, sendo muitas vezes necessria a adopo de uma identidade fictcia para

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais ocultar a verdadeira identidade do agente, com vista sua proteco e at da sua famlia e pessoas prximas. Por este motivo, o artigo 5 do RJAEPIC dispe que os agentes encobertos podem adoptar uma identidade fictcia para investigao dos crimes de catlogo do artigo 2 do mesmo diploma, sendo essa identidade proposta pelo Director da PJ e aprovada por despacho secreto do Ministro da Justia, que tem de conter a verdadeira identidade do agente, e que a concede por um prazo mximo de seis meses, que pode ser prorrogvel por igual perodo, mais do que uma vez. Nestes termos, o n 3 do artigo 5 prev que o agente possa usar a identidade fictcia dentro da aco encoberta e fora dela, em todos os actos da vida corrente, com vista a uma maior certeza de que a sua verdadeira identidade no seja descoberta. No prev a lei qualquer sano para quem divulgar a identidade fictcia do agente, sem que tal lhe seja permitido, mas entendemos que tal deveria constar em norma autnoma do artigo 371 do CP, sobre o segredo de justia, pois impe-se uma consequncia legal proporcional ao risco que o agente corre, se tal acontecer, para a sua vida e das pessoas que lhe so prximas. Uma questo essencial consagrada na lei a de que, apesar do n 2 do artigo 1 do RJAEPIC prever que tanto os agentes da polcia criminal como os terceiros que actuam sob o seu controlo possam beneficiar da possibilidade de ocultao da sua qualidade e identidade, segundo o n 1 do artigo 5, somente aos agentes da polcia criminal pode ser atribuda identidade fictcia, para investigao do elenco de crimes previsto no artigo 2, o que exclui dessa proteco, os terceiros, agentes civis encobertos, que apenas tero ao seu alcance como medida de proteco, os mecanismos previstos na lei de proteco de testemunhas, supra expostos, caso o seu testemunho seja requerido em audincia de julgamento. Este regime permite-nos reforar a posio de que deve ser limitado ao mximo o recurso a terceiros nas aces encobertas, pois no podendo os mesmos usar uma

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais identidade fictcia, no s pem em risco toda a operao, caso seja descoberta a ligao que tm aos OPC, como a sua prpria vida e a das pessoas que deles so prximas, se forem conhecidos no meio onde esto inseridos. Outra disposio com que tambm no podemos concordar neste artigo a de que o despacho a autorizar o uso de identidade fictcia pelo agente seja decidido pelo Ministro da Justia, e no por um membro da autoridade judiciria, seja Magistrado do MP ou JIC, quando so estes que tm a competncia para avaliar a necessidade da aplicao desta medida em funo da aco encoberta, em concreto. Porque tm ento de estar dependentes do juzo de um membro do executivo, quando a autoridade judiciria quem tem todas as informaes para decidir se deve ou no ser atribuda a identidade fictcia? Pensamos ainda ser de extrema importncia o juzo a fazer na atribuio da identidade fictcia a um agente em concreto tendo em conta as suas caractersticas psicolgicas, para conseguir mover-se em sociedade ocultando a sua verdadeira identidade, a sua famlia e amigos, e correndo o risco de ganhar laos afectivos com os sujeitos alvo de investigao e com o meio criminoso em que inserido. de toda a convenincia fazer um estudo prvio e exaustivo operao, de modo a prevenir que o agente cumpra a sua misso sem riscos para os OPC nem para a sua vida, sade e integridade fsica e psicolgica.

iii)A iseno de responsabilidade no pode ser uma porta aberta para a pura arbitrariedade ou para a simples desresponsabilizao a importncia da arguio de vcios no processo penal e o papel do Advogado No ponto ii) deste relatrio analismos o artigo 6 do RJAEPIC e quais os requisitos que possibilitam ao agente encoberto de cometer certas infraces, sem que por elas possa ser-lhe imputada responsabilidade a ttulo de ilicitude. 51

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Neste ltimo ponto, cabe-nos tratar a forma como o advogado deve proceder quando, confrontado com o regime da iseno de responsabilidade dos agentes encobertos, alvo de uma solicitao para actuar como agente infiltrado usando, para isso, os benefcios do seu estatuto de advogado. Neste tema, consultmos o nico documento escrito sobre a matria que o Parecer do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados 52, escrito pelo Ilmo. Advogado Dr. Carlos Pinto de Abreu, que expe o problema e o sintetiza em algumas questes, duas delas que consideramos fundamentais: [s]er a actuao de advogado como agente encoberto concilivel com o exerccio da advocacia? Ser que essa actuao, essa actividade, a coberto do estatuto prprio do advogado, no afecta a iseno, a independncia e a dignidade da profisso? Pensamos, em concordncia com o contedo do Parecer, que o EOA, Lei 15/2005, de 26 de Janeiro, d resposta a esta segunda pergunta no seu artigo 84 quando dispe que o advogado, no exerccio da profisso, mantm sempre e em quaisquer circunstncias a sua independncia, devendo agir livre de qualquer presso, especialmente a que resulte dos seus prprios interesses ou de influncias exteriores, abstendo-se de negligenciar a deontologia profissional no intuito de agradar ao seu cliente, aos colegas, ao tribunal ou a terceiros. Ora, no livre o advogado que no exerccio da sua profisso age como agente encoberto, obedecendo ao controlo e ordens da PJ, recebendo influncias sobre como deve agir para melhor obter determinada prova e principalmente tendo de transmitir todas as informaes que lhe chegam, violando deliberadamente o artigo 87 do EOA que, na alnea a) do seu n 1, prev que: o advogado obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exerccio das suas funes ou da prestao dos seus servios, designadamente a factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelao do cliente ou revelados por ordem deste, e que embora sujeito a ser dispensado, obedece a
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ABREU, Carlos Pinto de, Parecer do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, Consulta n 29/2009, pp. 2.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais critrios que nada tm a ver com a convenincia dos OPC, da investigao, ou da obteno de provas que aqueles necessitam atravs do uso de aces encobertas. Paralelamente a isto, um advogado que no exerccio da sua profisso se insere num meio criminoso, para ganhar a confiana de suspeitos e depois a quebra ao denunci-los PJ, viola tambm os princpios da lealdade e da confiana previstos no EOA, em nome da obteno de determinada prova e do sucesso da aco encoberta. Para alm disso, sempre seria incompreensvel para a opinio pblica que um advogado passasse por cima de todos os seus deveres deontolgicos para participar numa operao considerada excepcional, pela fronteira de deslealdade que comporta, ao permitir que agentes sem revelar a sua identidade obtenham informaes e provas suficientes para denunciar suspeitos e contribuir para uma acusao. Concluindo, nosso entendimento que havendo dois deveres em conflito, nomeadamente o dever de auxlio investigao criminal e o de dar cumprimento ao estipulado nos EOA, no que respeita aos deveres de independncia, lealdade, confiana e de sigilo profissional, sempre ter de ser prevalecente, para um advogado, a defesa das suas imunidades, da sua palavra, dos interesses do seu cliente e de colaborao com a Justia atravs de um cabal desempenho das suas funes de mandatrio ou de oficioso. A no ser assim, poderia mesmo colocar-se em causa a violao de direitos constitucionalmente consagrados, como o direito intimidade da vida privada, o direito palavra, o direito defesa de terceiros e do interesse pblico, como bem relembra o Parecer53 supra mencionado. Questo interessante de abordar com alguma profundidade, embora no caiba j no mbito de este trabalho, seria a da valorao da prova caso o advogado quisesse, ele prprio, agir como agente encoberto.

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ABREU, Carlos Pinto de, Parecer do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, Consulta n 29/2009, pp. 4.

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais Concluses 1. As aces encobertas so, para alm de um meio de preveno da prtica de crimes, um meio de obteno de prova e, por isso, de aquisio para o processo de uma prova pr-existente, contempornea ou preparatria de um crime, visando a deteco de indcios da sua prtica. 2. O recurso a uma aco encoberta tem de depender da verificao de pressupostos e requisitos especficos, sendo necessrio que existam srios indcios de que um dos crimes de catlogo foi cometido ou est em vias de ser consumado ; que os indcios revelem igualmente que a sua comisso se enquadra no mbito de terrorismo ou criminalidade grave ou altamente violenta e tendo de ser observados cumulativamente (i) o princpio da estrita necessidade, (ii) o princpio da necessria subsidiariedade, (iii) o princpio da ponderada adequao aos fins de preveno e represso criminais em concreto, onde tambm est includo o de obteno de provas e (iv) o princpio da absoluta proporcionalidade em sentido estrito. 3. As tcnicas de obteno de meios de prova numa aco encoberta tm em primeiro lugar de respeitar o princpio democrtico e a dignidade da pessoa humana, no podendo os OPC fazer uso de meios antidemocrticos catalogando um suspeito como um criminoso que legitima qualquer interveno, por mais desleal que ela seja, em nome da descoberta ou mesmo da preveno de um crime. 4. As proibies de prova constantes dos artigos 32, n 8 da CRP e 126, n 1 e 2, al. a) do CPP so verdadeiras garantias processuais ao nvel dos direitos fundamentais, constitucionalmente consagrados em artigos como o 25, n 1, 26, n 1 e 27, n 1 da CRP, e no podem ser vistas unicamente como limitaes investigao criminal, actividade dos OPC e das autoridades judicirias, por estar em causa algo verdadeiramente superior, a tutela do princpio basilar da dignidade humana. 5. A nulidade deste meio de obteno de prova absoluta, quando usado meio enganoso e ofensivo da integridade moral de um sujeito, conforme prev a al. a) do n

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais 2 do artigo 126 CPP e o n 8 do artigo 32 da CRP e sempre insanvel, podendo ser arguida, conhecida e decidida a todo o tempo e em qualquer fase do processo. 6. Havendo proibio absoluta de conhecimento ou de validao de determinada prova esta ter de ser de imediato inutilizada e, no servindo, porque intil, para o processo, pressupe-se que o acto processual que admitiu ou valorou tal prova seja nulo e que essa nulidade seja no sanvel. 7. Aps ser declarada a nulidade do mtodo utilizado, por enganoso e proibido para obter certa prova no mbito de uma aco encoberta, essa prova nunca poder servir para formar a convico na autoridade judiciria de que certo sujeito suspeito ou alvo de acusao e ter de ser afastada do processo, pois todos os actos que dela dependerem, ou por ela forem praticados, no podero ser valorados em consequncia do disposto no artigo 126 do CPP, no produzindo qualquer efeito no processo. 8. Quanto aplicao do regime previsto na Lei n 93/99 aos agentes encobertos que prestem depoimento sob identidade fictcia, esta lei estabelece um regime bastante equilibrado quando pensamos na dialctica - procura da verdade material - proteco da identidade da testemunha -, pois no dispensando a prova obtida por meio de um testemunho sob uma identidade fictcia ou com ocultao de imagem/voz, por ter como indispensvel o contedo das declaraes mas tambm a proteco de quem as presta, no descura a posio dos demais sujeitos processuais, de no poderem exercer um verdadeiro contraditrio para sustentar a sua defesa com base num depoimento de algum que no est sujeito obrigatoriedade de responder com verdade sua identificao, e que muitas vezes no colabora no respeito ao princpio da equidade, da imediao e da igualdade de armas, ainda que com autorizao para o efeito. 9. As aces encobertas para fins de preveno e investigao criminal podem ser classificadas quanto ao grau de envolvimento do agente no meio criminoso e quanto durao da operao, sendo frequentemente adoptada a classificao de infiltrao leve (light cover) e infiltrao profunda (deep cover).

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais 10. O princpio da adequao e o da proporcionalidade, contidos no n 1 do artigo 3 do RJAEPIC, so os pilares mais importantes na organizao de uma aco encoberta, pois deles advm o principio da proibio do excesso nos meios a utilizar para obter um resultado eficaz numa aco e, tambm, o princpio da necessidade ou exigibilidade de determinada aco em relao ao fim e resultado que se pretende atingir, tendo em conta a adopo do meio mais eficaz mas principalmente o menos oneroso para os direitos, liberdades e garantias em causa, e ainda o princpio da proporcionalidade em sentido estrito, quer em relao s finalidades da aco, quer gravidade do crime em investigao, sendo que a ausncia de um destes pressupostos implica que no seja permitido recorrer aco encoberta para preveno ou investigao de um crime. 11. Nos termos do artigo 6 do RJAEPIC e do 31, n 1 e 2, al. c) do Cdigo Penal, os actos que o agente encoberto tiver de praticar, ao abrigo desta clusula de excluso da ilicitude, no aproveitam a qualquer outro comparticipante e salvaguardam-no nas situaes em que este tenha de cometer crimes, como nos casos de perigo pela sujeio a mecanismos que as associaes criminosas impem para deteco de agentes encobertos, e em todos os outros casos de comparticipao, desde que ponderados todos os requisitos e os juzos de adequao e proporcionalidade, sob pena de a sua actuao consubstanciar um excesso no exerccio da causa de justificao, nunca podendo o agente actuar por meio de instigao ou autoria mediata. 12. Cabe ao magistrado do MP a direco do inqurito e ao JIC a ltima palavra sobre a validade da aco encoberta, caso a aco no seja preventiva; tendo a aco encoberta carcter preventivo, existindo antes do inqurito, o JIC o nico a decidir autorizar, mediante proposta do MP e do juzo de probabilidade de poder vir a ser instaurado inqurito. 13. Defendemos que seja qual for o momento processual ou a particularidade da aco, o Juiz tem de ser sempre o defensor dos Direitos, Liberdades e Garantias e o ltimo a pronunciar-se sobre a aco do MP e dos OPC e que cabe ao MP a defesa da legalidade, do Estado e a proteco da comunidade, no desempenho da sua funo de fiscalizador

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I nstituto D ireito P enal C incias C riminais efectivo da aco da PJ numa operao encoberta. J quanto ao desempenho dos OPC, cabe PJ a direco e a vigilncia da aco encoberta e dos agentes nela envolvidos, sempre na dependncia funcional do MP. 14. Em 9 de Junho de 1998, foi proferido o acrdo do TEDH, caso Teixeira de Castro v. Portugal, no qual foi condenado o Estado portugus a pagar uma indemnizao de dez milhes de escudos a Francisco Teixeira de Castro, condenado pelos tribunais portugueses por trfico de droga, por concluir que os agentes da PSP, a referidos, com ocultao da sua qualidade, ao procederem deteno do cidado, no momento em que lhe entregou certa poro de herona, que insistiram comprar, no actuaram como agentes infiltrados, mas sim como verdadeiros agentes provocadores do crime . Foi a primeira vez que Portugal conheceu uma deciso superior sobre provocao de crime numa aco encoberta, e desde ento, tm sido vrios os acrdos a revogar decises de instncias inferiores e a absolver arguidos, principalmente em casos de trfico de estupefacientes, com fundamento em que este tipo de meio de obteno de prova proibido, nos termos da al. a) do n 2 e do n 1 do artigo 126 do CPP, sendo por isso nula a prova obtida. 15. Dos conceitos que fomos estudando concordamos com o STJ na seguinte definio: [o] agente provocador ser o membro do rgo de polcia criminal ou algum a seu mando que pela sua actuao enganosa sugere eficazmente ao autor a vontade de praticar o crime que antes no tinha representado e o leva a pratic-lo, quando sem essa interveno a actividade delituosa no teria ocorrido. A vontade de delinquir surge ou reforada no autor, no por sua prpria e livre deciso, mas como consequncia da actividade de outra pessoa, o membro do rgo policial. O Agente infiltrado polcia ou agente por si comandado aquele que se insinua nos meios em que se praticam crimes, com ocultao da sua qualidade, de modo a ganhar a confiana dos criminosos, com vista a obter informaes e provas contra eles, mas sem os determinar prtica de infraces. Neste caso, o agente no suscita a infraco, introduz-se na organizao com o objectivo de descobrir e fazer punir o criminoso, no actuando para dar vida ao crime, antes contribuindo para a sua descoberta . 57

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais 16. H violao do princpio da lealdade processual quando os agentes da polcia actuam, provocando o crime que os suspeitos no manifestaram propenso para cometer, em desconformidade com o respeito pelos direitos das pessoas e pela dignidade da justia, conduzindo investigaes que promovem a desconfiana no cidado prximo, a quebra de solidariedade e o descrdito nos rgos de investigao. 17. Como apreciao crtica ao RJAEPIC, consideramos quanto ao regime de proibies de prova que imperativo que os limites a respeitar numa aco encoberta sejam o da lei ordinria mas sobretudo o da lei constitucional, de modo a que os conceitos de agente infiltrado e agente provocador sejam bem densificados e a jurisprudncia no sinta to grande dificuldade ao decidir quando existe provocao ao crime e consequente nulidade da prova obtida, e at onde pode ir o agente infiltrado, para recolher uma prova vlida e til para o processo. 18. O recurso a terceiros, a ser feito, ter sempre de o ser em ltima instncia e apenas por meio de informadores, vigiados por agentes policiais, para que seja minorado o risco de fico no controlo destes agentes e de inutilizao de provas, por falta de experincia ou simplesmente pelo anseio de ser pago a qualquer custo, e passe a ser efectiva a colaborao, com o fim comum de eficcia na investigao e na realizao da Justia. 19. Outra questo essencial prevista no RJAEPIC a de que, apesar do n 2 do artigo 1 prever que tanto os agentes da polcia criminal como os terceiros que actuam sob o seu controlo possam beneficiar da possibilidade de ocultao da sua qualidade e identidade, segundo o n 1 do artigo 5, somente aos agentes da polcia criminal pode ser atribuda identidade fictcia, para investigao do elenco de crimes previsto no artigo 2, o que exclui dessa proteco, os terceiros, agentes civis encobertos, que apenas tero ao seu alcance como medida de proteco, os mecanismos previstos na lei de proteco de testemunhas, caso o seu testemunho seja requerido em audincia de julgamento. 20. Havendo dois deveres em conflito, nomeadamente o dever de auxlio investigao criminal e o de dar cumprimento ao estipulado nos EOA, no que respeita aos deveres de 58

I nstituto D ireito P enal C incias C riminais independncia, lealdade, confiana e de sigilo profissional, sempre ter de ser prevalecente, para um advogado, a defesa das suas imunidades, da sua palavra, dos interesses do seu cliente e de colaborao com a Justia atravs de um cabal desempenho das suas funes de mandatrio ou de oficioso.

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