A PROTECO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PROCESSO PENAL

Algures no seu romance O processo Kafka deixa cair a ilao foi condenado, logo culpado, invertendo a lgica culpado logo foi condenado, o que, como bom de ver, pode traduzir a eventualidade terrvel de se punirem inocentes. Mas detendo o Estado, j desde h largos sculos, o monoplio da represso penal, obviamente que lhe compete fazer o que estiver ao seu alcance para combater o crime. Punir o maior nmero de delinquentes, mas s os delinquentes, ento um desiderato que vai conformar o instrumento jurdico de que o sistema penal se socorre, para tutelar a segurana de todos, ou seja, o processo penal. Da que surja como essencial o tratamento que se d aos direitos fundamentais, para situarmos o grau de equilbrio acolhido entre os direitos do indivduo e o interesse colectivo. Proponho que o ponto de partida destas consideraes, em que gostaria que me acompanhassem, seja exactamente o da abordagem dos direitos fundamentais como facto em si. Considerarei depois a realidade do processo penal no sistema penal, para me deter um pouco mais demoradamente no cruzamento entre esses dois vectores, quais sejam o dos direitos fundamentais e o do processo, a partir da sua consagrao, antes de mais, na Constituio processual penal. Finalmente, interessar perspectivar toda esta problemtica numa lgica de poltica criminal, o que tambm no ser desprovido de actualidade.

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS, DIREITOS DO HOMEM frequente associar o conceito de direitos humanos ao de direitos fundamentais, o que bem se explica, j que existe uma equivalncia substancial de contedo da maior parte dos primeiros em relao a este ltimos. Tende a expresso direitos humanos a ser usada face sua consagrao nos instrumentos internacionais, evidenciando-se assim a sua vocao universalista, e a de direitos fundamentais a ser usada quando somos confrontados com a sua funo de garantia, outorgada pelo Estado legislador aos seus cidados. Ou seja, relevando da ordem jurdica interna. De qualquer modo, a raiz dos princpios e normas que consagram todos estes direitos haver que ir buscar-se a uma fonte comum, qual seja a da sua abordagem em termos filosficos, e, assim sendo, arrancando de uma certa concepo antropolgica. Porque, sendo embora evidente que o crculo dos direitos humanos s integra o ncleo de direitos fundamentais directamente ligados dignidade da pessoa humana, estar-se- sempre, neste domnio, perante uma determinada concepo terica de homem. Do homem que vai ser titular das situaes subjectivas em questo. Creio que a Segunda Guerra Mundial e os abusos cometidos durante ela desencadearam uma crise do positivismo jurdico, que no redundou tanto no renascimento de um jusnaturalismo racionalista clssico, ou de inspirao crist, mas, sobretudo, na proclamao e criao de mecanismos de proteco dos direitos humanos, generalizados. O ncleo duro dos direitos fundamentais respeita a direitos que cabem ao respectivo titular pelo simples facto de ser homem e no por ser sujeito de qualquer relao jurdica. Os direitos humanos so a consequncia directa e necessria da ocorrncia de se ter nascido e se ser pessoa. Alis, muito daquilo a que hoje chamamos direitos humanos ou fundamentais, no seu ncleo decisivo, sempre existiu enquanto direitos apangio s de alguns homens. E da que o progresso na consagrao deste direitos seja tambm

uma luta pela igualdade, no tratamento de todos os homens sem excepo, e daqui a sua vocao universalista. Mas, evidente que tanto pode haver igualdade conferindo, como recusando certos direitos, ainda que a todos, pelo que realmente na enunciao do contedo dos direitos que podemos divisar a ideia de homem que lhe est subjacente. Somos ento levados a descobrir uma concepo do homem em que este se auto-atribui uma especial dignidade, que o configura como sujeito autnomo e eticamente responsvel. Dignidade que surge como corolrio de que, o natural no homem ser racional, e por isso que ele constantemente luta pela sua progressiva emancipao individual e colectiva, alis em moldes sempre renovados. Mas o natural no homem tambm, no pode deixar de ser, o ter que viver em sociedade. Ento, porque o homem s se realiza integrado em grupos, ele ser sempre chamado a responder perante os outros membros do grupo. Acresce, por ltimo, que no sendo o homem s esprito, tem conscincia da sua vulnerabilidade e fragilidade, o que aconselha uma ideia de tolerncia no tocante ao comportamento alheio e de precauo no que respeita s atitudes prprias. Tudo isto no se perfilar evidentemente como a imposio de uma verdade absoluta e racional sobre o homem, e desde logo, porque estamos a lidar com algo que s verdadeiramente apangio de uma cultura ocidental, mais ou menos situvel no tempo e no espao. Trata-se no entanto de uma proposta e proposta razovel. uma proposta porque pretende conquistar, em principio todos os homens, apelando no para a satisfao de exigncias de pura racionalidade, antes para a satisfao, em conscincia, de exigncias da liberdade moral de cada um. Da liberdade que se compromete com as implicaes da opo feita. E a proposta razovel porque arranca de uma no distino entre os homens. O respeito pelos direitos fundamentais impe-se na ordem interna a

todos os cidados do pas e se na ordem internacional no , infelizmente, de observncia universal, pelo menos de observncia universalizvel. Depois, uma proposta no redutora antes promotora das potencialidades de cada um, com vista a um horizonte de realizao individual e portanto de felicidade para o maior nmero. 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E SISTEMA PENAL Apresentada esta concepo do homem como pressuposto dos direitos fundamentais, so ser difcil ver na concreta conformao do sistema penal a precipitao daqueles vectores. A saber, valores que apontam para uma necessidade de emancipao individual com uma componente de racionalidade, o que tem incidncia, por exemplo, na seleco dos bens jurdico-penais, no contedo dos tipos legais de crime, no fundo no carcter fragmentrio ou de mnimo tico do direito penal. Tambm apontam para a exigncia da responsabilizao individual perante a sociedade, com efeitos bvios no sistema de penas disponveis, na escolha da pena e nas condies de cumprimento da mesma mas, antes disso tudo no apuramento dos factos, ou seja do processo. Finalmente, sem se olvidar uma componente de tolerncia e precauo com clara expresso tambm no direito penal adjectivo, a qual decorre da fragilidade humana que limita, tanto os que so objecto de represso, como os que so agentes da represso penal. O sistema penal ocupa-se da previso dos crimes, da sua preveno e represso. sabido que a eleio de um comportamento como criminoso se baseia no facto de o mesmo comprometer a vida em sociedade, j que representa a violao grave de interesses primrios. Ento, necessariamente que, pelo menos alguns destes interesses, ho-de coincidir com valores protegidos pelos direitos fundamentais. alis esta equivalncia tendencial entre bens jurdico-penais e direitos fundamentais que permite eleger a

Constituio como sistema legitimador principal da criminalizao de comportamentos. Mas por outro lado, sabido que so os Estados que hoje detm o monoplio do direito de punir, quando o Estado desenvolve a sua actividade repressiva em relao ao suspeito de um crime, a proteco fornecida pelos direitos fundamentais desloca-se do cidado em geral e portanto das potenciais vitimas de crimes para o agente dos mesmos crimes. Dir-se-ia que a preocupao com a proteco os direitos fundamentais do cidado em geral se manifesta sobretudo no direito penal substantivo, enquanto que a preocupao com a proteco dos direitos fundamentais do cidado enquanto suspeito de um crime, releva, sobretudo, no direito penal adjectivo. O que acabamos de referir no esquece a emergncia de tribunais penais internacionais onde a justia que a se pretende realizar deve ateno aos direitos fundamentais de maneira equivalente. Mas, ainda aqui ser de reter que os tribunais penais internacionais que conhecemos nunca veriam a luz do dia sem a participao mais ou menos directa dos Estados. Ou porque se integram numa organizao promotora dos tribunais em questo como a O.N.U., ou pela via do tratado internacional, como o caso do Acordo de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional. Serve tudo isto para dizer que por detrs do direito penal total (Figueiredo Dias) englobando este o direito penal, o processo penal e o direito de execuo das penas, deve haver uma viso do homem comum responsvel pela outorga dos direitos fundamentais. Curiosamente, fica-nos a sensao de que, talvez porque a ligao entre direitos fundamentais e direito penal aparecesse como demasiado bvia, foi sobretudo para a incidncia dos direitos fundamentais no processo que a reflexo moderna, com o liberalismo, se virou.

 j patente a preocupao do iluminismo com o processo em obras como Dos delitos e das penas de Beccaria ou Observaes sobre a tortura de Pietro Verri, que alis colaborou com o primeiro. A aflora claramente uma ideia de dignidade humana que cumpre proteger atravs do regime da confisso do arguido e da abolio da tortura, dos limites da deteno, das garantias de um depoimento credvel. Esta prevalncia dada incidncia dos direitos fundamentais no processo penal avulta depois da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que estendeu a sua influncia aos Cdigos de Processo Penal Liberais. As grandes reformas da segunda metade do Sec. XIX viraram-se mais para o direito substantivo, a ponto de Von Lizst definir poltica criminal sem a mnima referncia ao processo 1. Este mantinha-se, na maior parte da Europa continental, sob o paradigma do chamado processo reformado, napolenico ou misto, que combinava elementos do sistema inquisitrio do antigo regime, com elementos do sistema acusatrio de inspirao anglo-saxnica. Excepes, foram as leis do nacional socialismo alemo, do fascismo italiano (Cdigo Rocco), e, de alguma maneira, o nosso Cdigo de Processo Penal de 1929. Como j se referiu, a Segunda Guerra Mundial operou uma revivescncia dos direitos humanos que traria para a ordem do dia as garantias processuais penais na administrao da justia. Concomitantemente, e pela mesma razo, viram a luz a Declarao Universal dos Direitos do Homem e o Pacto sobre Direitos Civis e Polticos, ambos da O.N.U., a Conveno Interamericana e, sobretudo a Conveno Europeia de Direitos Humanos, com o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Este movimento internacional de consagrao de direitos ao nvel do processo criou uma sensibilidade nova de que as Constituies dos Estados se fizeram eco.
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Define-a como O conjunto de princpios apoiados na investigao cientifica das causas do crime e dos efeitos da pena, segundo os quais o Estado por meio da mesma e de instituies anlogas tem que conduzir a luta contra o crime.

3 - DIREITOS FUNDAMENTAIS E PROCESSO PENAL hoje inquestionvel que, se o sistema juridico-penal integra um direito penal substantivo e um direito penal adjectivo como subsistemas, eles se coordenam, atravs de finalidades que so fornecidas por uma certa orientao de poltica criminal. O processo no s mero instrumento de realizao do direito penal, antes deve receber ele mesmo uma conformao directamente ditada por propsitos de poltica criminal. S que este facto no ilude a misso primordial do processo que a realizao do direito penal violado, e portanto a exigncia de uma dose de eficcia e funcionalidade na descoberta da verdade. tradicional dimenso garantstica do processo vem pois acrescentar-se um propsito de eficincia do sistema repressivo. Esta eficcia foi considerada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo um valor de ordem constitucional mas no que nos diz respeito, creio que decorrer, desde logo, do direito segurana" previsto no art 27 n 1 da Constituio. Um processo penal que no consiga realizar a sua funo de meio de realizao da justia penal em termos razoavelmente satisfatrios pe em causa todo o sistema penal. Na verdade, se qualquer ramo do direito adjectivo tem uma funo instrumental em relao ao sector correspondente do direito substantivo, o direito processual penal apresenta uma ligao com o direito penal que total e exclusiva. Porque surgem como um conjunto de interditos, as previses e cominaes penais s podem considerar-se direito aplicado s pessoas atravs do processo, e por isso que a segurana de todos se socorre em termos repressivos, nas sociedades civilizadas, s do processo-crime. Se esta complementaridade necessria falha, abre-se a porta, em primeiro lugar, ao descrdito das instituies, e depois a meios, diria alternativos, de reaco. Ocorre o efeito exactamente inverso ao que se pretende obter com a chamada preveno geral positiva, que a do

reforo da confiana no sistema por parte da populao. Se assim for, logo surge a tentao de se lanar mo de expedientes que faam o que os tribunais no conseguem fazer. Mas a realizao da justia penal exige, como se viu, uma importante dose de garantias, sob pena de se cair num autentico terrorismo de Estado. A total eficincia, traduzida em celeridade e economia de meios, tem que ceder perante a considerao de que, ao querer punir todos os criminosos, o Estado deve afastar o risco de punir no criminosos, assim como ter que ter sempre presente, que o pior dos criminosos, pelo facto de o ser, nunca perde a dignidade inerente pessoa humana. Estas linhas de fora nem sempre facilmente conciliveis exprimir-se-iam, em termos de direitos humanos na coexistncia de direitos humanos resistncia, no caso resistncia a que o Estado atravs do processo invada a esfera da autonomia e realizao da pessoa que arguido, com direitos humanos exigncia, no caso a exigncia de uma mquina dissuadora e repressiva eficaz ao servio da segurana colectiva. patente aos olhos de todos como que um movimento pendular entre garantismo e eficientismo na configurao dos processos penais europeus. Costuma ter-se presente como referncia a contraposio americana entre um modelo de controle social (crime control model) e um modelo de processo correcto (due process model), balanando-se entre um tipo de processo que v nas garantias individuais pura e simplesmente um mal necessrio e um tipo de processo que v nestas garantias a sua maior razo de ser. E tudo na sequncia de foras sociais que determinam decisivamente o legislador. No por acaso que um processo concreto recente, em Portugal, por um lado levantou a questo da reforma do Cdigo, e por outro orientou tal reforma num sentido insofismavelmente garantstico. Mas, curiosamente, as ocorrncias histricas que decidem daquele movimento pendular impunham ao mesmo tempo, na Europa comunitria,

uma orientao inversa, ou seja securitria. E o atentado de Madrid de 11 de Maro, veio at potenciar, como natural, a necessidade desta ltima orientao. Falmos de movimento pendular porque o que se tem verificado que uma progresso contnua mas paralela dos dois vectores, eficcia-garantias, se tem mostrado extremamente difcil. irrecusvel o dever do Estado de garantir uma justia eficiente, do mesmo modo que irrecusvel que o Estado respeite os direitos da defesa nas leis que faz. No se pode estabelecer uma hierarquia entre estes dois grupos de valores derivada de s um deles ter cobertura constitucional. O que tudo parece apontar para o facto de estarmos condenados que conviver com uma concordncia prtica, pendendo, histrica e sucessivamente ora mais para o lado da segurana das populaes, e a invoca-se sempre o crime organizado ou o terrorismo, ora mais para o lado do respeito pelos direitos do arguido, alimentando-se a chama do movimento pelos direitos humanos que se expandiu a seguir Segunda Guerra Mundial. H no entanto um aspecto que convm no deixar esquecido e que o seguinte: as restries dos direitos individuais no processo tornam-se tanto mais necessrias, em nome da eficcia do mesmo e da segurana colectiva, quanto mais o controlo social repousar na justia penal. Mas, claro que, se a montante da interveno judiciria houver mecanismos de controle social e portanto de preveno eficiente, o risco de inocentar culpados perde peso e mantm-se a garantia de s se condenarem os culpados. Paradoxalmente, os Estados sociais de direito so os que melhor colocados estariam para intervir menos em matria de restries de direitos processuais, e os Estados rigorosamente liberais teriam que investir mais na eficcia do sistema repressivo e portanto seriam menos liberais ... no processo. Seja como for, Portugal hoje parceiro num patrimnio cultural europeu que inclui um modelo de processo penal assente na Conveno

Europeia dos Direitos do Homem, (CEDH) e, sobretudo, na jurisprudncia do Tribunal de Estrasburgo. luz do art 6 a CEDH foi-se criando um padro bsico de processo penal equitativo essa, mesmo, a epgrafe do art. 6 citado que repousa em sntese no desiderato de igualdade de armas. Esta express, no que respeita ao processo penal, vem porm sendo empregada a propsito e a despropsito, para se obterem dividendos pontuais, e iludindo o facto de o paradigma europeu no impor uma disciplina pormenorizada uniforme. Explico-me melhor. As decises do Tribunal Europeu tm repetidamente afirmado que a igualdade de armas repousa na obrigao de oferecer a cada parte uma possibilidade razovel de apresentar a sua causa, em condies tais que se no veja colocada numa situao de desvantagem ntida, em confronto com o seu adversrio. Creio que esta formulao ampla, aplicada ao processo penal, respeita dialctica acusao-defesa sem que implique necessariamente a outorga ao Ministrio Pblico do Estatuto de parte em sentido civilistico, ou implique o acusatrio puro que subsiste na conformao do processo normal anglo-saxnico. E convm recordar, a propsito do modelo portugus, que o prprio Cdigo de Processo Penal de 1987 a referir, no seu prembulo, que ao Ministrio Pblico deferida a titularidade e a direco do inqurito, bem como a competncia exclusiva para a promoo processual: da que lhe seja atribudo, no o estatuto de parte, mas o de uma autntica magistratura, sujeita ao estrito dever de objectividade. comumente aceite que, pelo menos in praxis, o estatuto de parte se compatibiliza perfeitamente com uma viso mais subjectiva, no sentido de mais parcial, de quanto estiver em apreciao no processo. Da que o defensor no tenha a obrigao de procurar toda a verdade mas to s a verdade que favorea o arguido. E o arguido pode recusar-se a colaborar

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com a administrao da justia 2. Porque tem o direito ao silncio, porque a lei s impe que responda com verdade s perguntas feitas sobre a sua identidade ou sobre os seus antecedentes criminais (art 61, n 3 b) do C.P.P.). Em contraposio, o estatuto processual penal do Ministrio Pblico obriga-o a colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realizao do direito, obedecendo em todas as intervenes processuais a critrios de estrita objectividade. Investiga charge e dcharge, com a consequente opo de acusar, arquivar ou suspender o inqurito, pode pedir a absolvio do arguido em julgamento face a uma convico bem fundada da sua inocncia, e pode recorrer em exclusivo interesse da defesa. Dir-se-ia ainda que se no articula bem com um rigoroso processo de partes o principio de investigao que caracteriza o nosso processo penal, atribuindo-se ao juiz-julgador o poder-dever de tomar a iniciativa de produo da prova que a acusao ou a defesa omitiram. Se igualdade de armas no pressupe um processo de partes, pelo menos em sentido material, tambm no exige, a meu ver, a atribuio de poderes rigorosamente simtricos para cada momento processual. O juzo sobre se um processo equitativo, no sentido do artigo 6 da Conveno Europeia reclama uma apreciao global do procedimento, incluindo a fase de recurso 3. Da que a igualdade de armas se analise num equilbrio entre a eficcia dos instrumentos atribudos acusao e defesa, que no tm que coincidir. Dever existir como que um jogo de compensaes reais entre os sujeitos processuais. No pois incompatvel com o princpio de igualdade de armas, por exemplo, o facto de o processo integrar uma fase inicial eminentemente investigatria em que a oralidade, a publicidade e o contraditrio so excepo, o que coloca a defesa, partida, muito claramente em
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Cfr. Cunha Rodrigues, in Sobre o principio de igualdade de armas, Revista Portuguesa de Cincias Criminais, Ano I, n 1, pg.88. 3 Caso Helle, 53, in Michele de Salvia, Compendium de la CEDH, Editions N.P. Engel, Kehl (...), 2003, pg. 292.

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desvantagem. Defesa que, porm, no s beneficia do contraditrio nas fases subsequentes, como em todas elas, j o referi, no est obrigada a colaborar com o tribunal na administrao da justia nem tem que estar forosamente interessada em contribuir para a descoberta de toda a verdade. Vale a pena ver o que a este propsito se passa nos pases que nos esto mais prximos, e refiro-me unio Europeia, para sermos forados a concluir que no sofremos de qualquer dfice garantstico das leis de processo. mesmo preocupante que em certos pases, assolados por uma criminalidade sofisticada, organizada, transnacional e terrivelmente violenta, no caso do terrorismo, se possa cair numa limitao exagerada dos direitos fundamentais. Entre ns, tem muito a ver com o equilbrio subjacente ao desiderato de igualdade de armas o facto de o inqurito ser uma fase do processo e no uma fase pr-processual de cariz administrativo, e, sobretudo o facto de, como regra, a prova obtida no inqurito no relevar em audincia. Ou, noutro registo, a exigncia de pressupostos bem especificados para a autoridade intervir face ao tipo de criminalidade em jogo, quando so comprimidos de modo especial valores inerentes liberdade ou privacidade. Estou a pensar em agentes encobertos, nos vrios tipos de vigilncia, em interferncias nas telecomunicaes.

4 CONSTITUIO E PROCESSO PENAL

No por acaso que Roxin disse que o direito processual penal o sismgrafo da Constituio do Estado. O tratamento que a Constituio der aos direitos fundamentais no processo penal o conformador primeiro e decisivo da respectiva disciplina na lei ordinria, mas , muito para alm disso, um indicador claro da relao que se quis estabelecer entre o cidado

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e o Estado. Portanto, atravs da Constituio processual penal o Estado auto-define-se como liberal ou autoritrio, e revela o apreo em que tem a pessoa individualmente considerada por contraposio a interesses colectivos. . J antes abordmos a dicotomia eficcia do processo - garantias individuais no processo, bem como as dificuldades decorrentes da necessidade de conciliao destes dois desideratos. A Constituio portuguesa fornece-nos um pano de fundo para tratar esta problemtica, com o direito segurana proclamado no n 1 do seu artigo 27, correlacionado com uma exigncia de proporcionalidade nsita no n 2 do artigo 18. O direito liberdade, tal como resulta do contexto do artigo 27, um direito especfico relacionado com a liberdade fsica e no surge como uma proclamao genrica condensando as vrias liberdades que vamos encontrar noutros preceitos do diploma fundamental. Pelo contrrio, aquilo o que o artigo 27 no seu n 1 apelida de direito segurana bem mais vasto, porque consubstancia, no fundo, a garantia do exerccio de todos os outros direitos, e no segundo penso, dos direitos integridade fsica ou vida, s. Gomes Canotilho e Vital Moreira apontam-lhe duas dimenses, sendo a primeira negativa e significando o direito de defesa perante os poderes pblicos, no fundo, estar seguro, face a agresses dos poderes pblicos. Nesta acepo negativa, ou de resistncia, o direito segurana gozar de autonomia escassa porque no faz mais do que deslocar a autoria de potenciais agresses dos cidados em geral para os agentes do Estado. Confundir-se-ia pois com o direito liberdade. Numa segunda acepo, porm, o direito segurana um direito positivo, um direito a prestaes do Estado que se traduz na exigncia de proteco atravs dos poderes pblicos contra as agresses ou ameaas de outrem.

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Segundo o artigo 2 da Constituio, por outro lado, a Repblica Portuguesa um Estado de direito democrtico baseado, entre o mais, na garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais. Os meios de que o Estado se socorre para proteger o cidado passam evidentemente, desde logo, pela actuao das foras policiais. A policia tem por funes defender a legalidade democrtica e garantir a segurana interna e os direitos dos cidados (n 1 do artigo 272 da Constituio). Mas, como evidente, a justia penal desempenha tambm um papel nada despiciendo na construo da segurana de todos ns. Sobretudo se se assinalar pena, como parece tambm resultar da Constituio, um fim exclusivamente utilitrio, ou seja, preventivo. Resta dizer que segundo o artigo 202 Os tribunais so rgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo, competindo-lhe, segundo a triade do n 2 do preceito, reprimir a violao da legalidade democrtica. No que se pode ver numa clara referncia justia penal. Assente que o figurino processual penal subjacente Constituio no pode deixar de compatibilizar a garantia da segurana de todos, com a dignidade de cada um sobretudo se for arguido, importa agora ter em conta que, por um lado as cedncias segurana, leia-se aqui eficcia do processo, e por outro lado as limitaes aos direitos individuais, tm que ocorrer com uma especial ateno ao principio da proporcionalidade. Haver ento que impor sacrifcios de bens juridico-constitucionais, sempre que necessrio, mas s se com tais sacrifcios se obtiveram benefcios proporcionais. Esta ideia de proporcionalidade em sentido amplo ser ento, no s um imperativo dirigido ao operador judicirio, com relevo especial para o juiz quando aplica medidas restritivas de direitos, como tambm dirigido ao legislador. E na verdade, o nosso Cdigo de Processo Penal est cheio de disposies que fazem depender a sua aplicabilidade por exemplo, da

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gravidade do crime cometido aferida pela pena prevista. No assim em todos os pases (v.g. Espanha). O principio da proporcionalidade em sentido amplo desdobra-se depois em vrios requisitos da deciso limitadora, quer ao nvel dos actos de processo quer do acto legislativo. A interveno deve ser adequada, no sentido de til. Com ela ter que se estar certo ou com a forte probabilidade de obter um benefcio real para os fins que o processo se prope. A interveno deve ser necessria no sentido de subsidiria. S quando o mesmo resultado se no possa obter com recurso a meios menos limitativos que legitimo optar pelos mais restritivos. Neste sentido o Cdigo alemo refere que certas medidas restritivas de direitos fundamentais s se podero ordenar quando o esclarecimento do facto teria de outro modo um xito consideravelmente menor ou estaria essencialmente dificultado. ( 131 a (3)e seg. do STPO). evidente que o cerne da exigncia da proporcionalidade passa pelo equilbrio entre o dano causado e o benefcio obtido para o processo, como j se apontou. A este propsito, h tambm quem aduza a necessidade de uma ponderao centrada nos efeitos perniciosos colaterais que podero atingir terceiros, ou ainda no grau de suspeita incipiente que possa existir. Esta ltima precauo prende-se porm, sobretudo com a questo da necessidade. 5 DIREITOS NO PROCESSO E DIREITO AO PROCESSO A Constituio contm vrias disposies com traduo na legislao ordinria que consagram direitos fundamentais no processo penal. Interessa porm ver com que contornos que, antes disso, existir tambm um direito ao processo penal. Creio que esse direito ao processo obviamente existe, e, para alm do que o artigo 20 da Constituio dispe sobre Acesso ao direito e tutela

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jurisdicional efectiva, tal direito prende-se, por um lado com o principio da legalidade, e por outro com a garantia de jurisdicionalizao da investigao. O n 1 do artigo 219 da Constituio refere que o Ministrio Pblico exerce a aco penal orientado pelo principio da legalidade. Antes da reviso de 1997 a Constituio no tomara nunca posio sobre a decantada controvrsia legalidade-oportunidade e veio agora referir-se a ela em termos de orientao. Podia t-lo feito falando claramente em vinculao ao princpio da legalidade pelo que, na escolha do termo, j se anteviu como que um desejo de flexibilizao que autorizasse cedncias oportunidade. E, se assim for, sempre poderia dar-se um sentido mais til competncia para participar na execuo da poltica criminal definida pelos rgos de soberania, que naquela reviso constitucional tambm foi atribuda ao Ministrio Pblico. Seja como for, na falta de elementos suficientemente ilustrativos do sentido da opo constitucional, ser da disciplina da lei ordinria que poderemos extrair a melhor caracterizao do nosso sistema. E a surge como decisivo o disposto no artigo 263, n 2 do C.P.P. nos termos do qual a noticia de um crime d sempre lugar abertura de inqurito ressalvadas as excepes previstas no Cdigo. Certo que estas excepes se reportam ao caso dos crimes semi-pblicos ou particulares, quando falta ao Ministrio Pblico uma condio de procedibilidade, e, eventualmente ao processo sumrio. Daqui parece resultar uma reduzida margem de manobra em termos de oportunidade, o que significa que, abrir ou no um processo crime, no est, entre ns, na disponibilidade do Ministrio Pblico. Conhecem-se as criticas que se tm avanado a este sistema relacionadas com questes de eficcia, celeridade e eleio de uma determinada poltica criminal. Tudo ponderado, parece-nos que um sistema de legalidade se coaduna melhor com os princpios do Estado-de-Direito porque assegura a

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todos um posicionamento partida igual perante a lei. tambm o sistema mais coerente com a autonomia do Ministrio Pblico em relao ao executivo, em matria penal, que o nosso direito judicirio consagra. Claro que nada, em processo penal, se mostra quimicamente puro e a nossa legalidade sofre vrias temperos. Em primeiro lugar, h sectores da criminalidade, como a criminalidade sofisticada econmica-financeira em que se reclama alguma pro-actividade. Ora no pode deixar de haver uma dose de discricionariedade na procura da notitia criminis quando h lugar a tal procura. Depois, a legalidade no desencadeamento da aco penal no origina respostas uniformes na prossecuo da aco penal. A determinao concreta da competncia, o sumarssimo, o arquivamento nos casos de iseno ou dispensa de pena, sobretudo, a suspenso do inqurito, so expedientes que permitem falar de diverso ou de uma legalidade aberta, como resposta delimitao de espaos de consenso contrapostos aos espaos de conflito que o Cdigo operou. Por ltimo, a chamada discricionariedade tcnica do Ministrio Pblico, nas suas opes, pode introduzir um factor de flexibilizao, que vem alis dar algum sentido ao dever de cooperar com o Governo, na execuo de uma poltica criminal. Este sistema de legalidade, muito mais exigente nos meios que tm que ser fornecidos e necessariamente compatvel com o estabelecimento de prioridades, vai no entanto ao encontro da expectativa que qualquer cidado deposita no Estado de ver punidos os agentes dos crimes de que teve conhecimento, expectativa que surge obviamente acrescida por parte da vtima. De notar que os ltimos trinta anos assistiram a alguma deslocao do centro de gravidade do direito penal pela importncia que passou a conceder vitima. A segurana ao servio de uma certa ordem social continua a ser essencial mas a solidariedade para com a vtima surge como especialmente mobilizadora da represso e conformadora do processo. Entre ns, um sistema penal de solidariedade para com a vitima (concreta ou difusa) encontra no processo um instrumento que deve ser acarinhado. Refiro-me

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figura do assistente. Hoje j possvel a constituio de qualquer pessoa assistente, estando em causa crimes pblicos como a corrupo. E, na lgica do Cdigo a possibilidade de requerer a instruo, por parte do assistente, que constitu o modo de controle sobre a deciso do Ministrio Pblico de arquivar. Sob pena de se subverter completamente a estrutura das fases preliminares do processo e o estatuto de um juiz que, no inqurito, se quis s juiz das liberdades. A outra nota que gostaria de deixar em matria de direito ao processo significa no fundo direito a um processo todo ele jurisdicionalizado. E por uma razo. que no raro deparamos com sistemas processuais penais que nos surpreendem pela celeridade ou por um estatuto de defesa verdadeiramente garantstico, sendo certo que a fase de julgamento se v precedida de outra, que investigatria, mas s policial e portanto de cariz administrativo. Portanto, sem a possibilidade de responsabilizar pelo respectivo cumprimento, em ltima instncia, um magistrado. Ora, a nossa Constituio estabeleceu, num propsito claramente garantstico, a necessidade de que a investigao fosse processo e o processo fosse todo ele jurisdicionalizado. No digo judicializado. Pertence j ao passado a controvrsia vivida com a introduo, no Cdigo de Processo Penal de 1987, do inqurito, como fase preliminar obrigatria, eminentemente investigatria, a cargo do Ministrio Pblico. Porque, na verdade, o art. 32 da Constituio dizia, e continua a dizer, que toda a instruo da competncia de um juiz. Como se sabe, a doutrina e os prprios arestos do Tribunal Constitucional permitiram compatibilizar o Cdigo, neste parte, com o imperativo constitucional, na base de que, efectivamente aquilo a que no Cdigo se chama instruo da competncia de um juiz. E, por outro lado, o ncleo da garantia que o preceito constitucional pretende outorgar no ficaria atingido se a investigao fosse entregue a uma autoridade no judicial, desde que tal autoridade fosse

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beneficiria de um estatuto que a protegesse de interferncias de outros poderes, e esse era, j ento, o estatuto do Ministrio Pblico. Reveste-se de actualidade toda esta questo porque a investigao policial pro-activa, e portanto anterior a qualquer inqurito, no pode deixar de ter a marca da excepo, e mesmo assim decorrer com algum controlo extra-policial, sob pena de se atingir a garantia constitucional. Acresce que o perigo de administrativizao generalizada da investigao real, se se introduzirem medidas no processo que comprometam a obteno de resultados por parte do Ministrio Pblico, face aos meios de que ele actualmente pode lanar mo. Estou a pensar em encurtamento irrealista de prazos ou na ampliao dos direitos de defesa que inviabilize qualquer progresso no andamento do processo. 6 DIREITOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL, UMA QUESTO DE POLTICA CRIMINAL Atravessmos um porto que nos franqueou o acesso ao domnio dos direitos fundamentais no processo penal. Percorremos uma alameda e estamos agora porta do edifcio que os alberga. Ser pois o momento de enunciar e descrever os direitos, criticar e propor as alternativas que se mostrem necessrias para a sua concreta disciplina legal. O congresso que vai seguir-se com certeza o tempo e o local prprio para isso ter lugar. A pedra de toque do garantismo processual penal continua a ser a presuno de inocncia do arguido. Mas, como bem apontou Roxin, mais uma vez ele, o contedo material da presuno de inocncia se se prescinde do ncleo que corresponde ao princpio in dubio pro neo at agora pouco claro 4. Importa pois determinar o que que pode ou no pode

In Strafverfahrensrecht 19 edio, 1985, pg. 59.

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defender-se ao abrigo daquele princpio depois de sabermos o que ele verdadeiramente significa. Se a morosidade da justia leva a solues alternativas da conflitualidade em ramos do direito como o civil, laboral, ou administrativo, no domnio penal a questo bem mais grave, porque pura e simplesmente se pode desistir de fazer (obter) justia, ou a deriva para a auto-defesa e justia pelas prprias mos implicar em regra o cometimento de mais crimes. Mas a aposta na celeridade no beneficia s a justia material antes vai de encontro a um direito do arguido que o direito sua paz jurdica. Salvaguardado os casos, que tambm os h, em que o arguido a querer protelar uma deciso que v como provvel e lhe no convm. Seja como for, inquietante a dificuldade em que magistrados, rgos de policia criminal e funcionrios se encontra em muitos casos de no poder cumprir prazos. As reformas que imponham prazos peremptrios no inqurito ou so acompanhadas de mudanas profundas a montante do processo e para alm do processo ou redundaro na prtica em denegao consciente de justia. Um terceiro ponto que me parece de sublinhar o que envolve a problemtica secretismo publicidade do processo. Na fase de inqurito a regra o segredo e a violao desta regra tem sido sentida por muito boa e significativa gente como um verdadeiro escndalo. Desencadeando mesmo reaces pautadas por afirmaes surpreendentes. Porque o segredo atinge os direitos do arguido, porque interfere no xito da investigao, porque se prende com o direito de informar e ser informado, o que, na sociedade mediatizada de hoje ponto de passagem obrigatria. Haver ento que encontrar medidas realmente eficazes de proteco do segredo, seja qual for o mbito desse segredo. Pode ser o actual ou outro. No pode ser considerado letra morta por ningum. mais que tempo de terminar.

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A proteco dos direitos fundamentais no processo penal uma questo que tem a ver com o tipo de Estado a que pertencemos mas sobretudo um problema de poltica criminal. Pe um desafio que tentmos abordar com referncia dicotomia eficcia garantismo e tentativa de conciliao destes desideratos. As opes de poltica criminal referentes aos direitos fundamentais no processo penal contam com duas variveis e uma componente fixa. A segurana pode-se proteger mais ou menos. A proteco da pessoa humana individualmente considerada pode ser tida em maior ou menor conta. Mas algo contra o qual o legislador pouco pode, ao decidir nesta matria, a realidade do pas que temos, inserido numa Europa e num mundo que pouco podemos mudar. sobretudo a realidade das pessoas que somos com os meios de que dispomos. Estamos pois perante opes que devero girar sempre volta de um trinmio. O trinmio garantias, eficcia e realismo. Se falha uma destas linhas de fora, ou falha o Estado de Direito, ou falha a prpria poltica criminal. No queremos nem uma coisa nem outra. Lisboa, 24 de Maro de 2004 Jos Souto de Moura

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