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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PS-GRADUAO LATO SENSU


FACULDADE INTEGRADA AVM





AS PROVAS PRODUZIDAS POR MEIOS ILCITOS E SUA
ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO



Por: Milena Barcellos dos Santos



Orientador
Prof. Francis Rajzman

Rio de Janeiro
2011





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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PS-GRADUAO LATO SENSU
FACULDADE INTEGRADA AVM





AS PROVAS PRODUZIDAS POR MEIOS ILCITOS E SUA
ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO





Apresentao de monografia Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obteno do grau de especialista em Direito e
Processo Penal.
Por: . Milena Barcellos dos Santos.






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AGRADECIMENTOS
















Agradeo ao meu marido Denis, pelo
constante apoio e dedicao.













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DEDICATRIA
















Dedico este trabalho aos meus familiares,
e em especial ao meu marido Denis.













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RESUMO

As provas ilcitas no Processo um tema cercado de divergncias e
crticas provenientes da doutrina.
Este polmico assunto, est veiculado no presente trabalho, onde
demonstra-se as situaes de sua vedao e admissibilidade no processo
penal brasileiro, vez que, normalmente, tais provas so colhidas de forma
atentatria aos direitos fundamentais.
A doutrina e a jurisprudncia, indicam a indicar a necessidade de se
fazer uma interpretao sistemtica do Art. 5, LVI, da Constituio da
Repblica de 1988, colocando-o em consonncia com outros princpios
constitucionais que tambm incidam no caso concreto, visando compatibilizar
os direitos fundamentais em conflito.
Assim, faz mister a necessidade de se analisar das situaes de
admissibilidade das provas produzidas por meios ilcitos no Processo Penal.















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METODOLOGIA

O presente trabalho foi pautado em uma pesquisa exploratria e
desenvolvido com base em artigos de referncia, casos concretos, julgado,
entendimentos jurisprudenciais e doutrinrios.

Foram elaboradas pesquisas na Internet e em livros como os descritos
na Bibliografia abaixo apresentada.




















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SUMRIO

INTRODUO 08

CAPTULO I - Provas no Processo Penal 09
1.1 - Objeto da Prova 10
1.2 - Meios de Prova 12
1.3 - Direito ao Contraditrio e Ampla Defesa 13

CAPTULO II - Princpios 16
2.1 - Princpio da Busca da Verdade Real 18
2.2 - Princpio do Livre Convencimento 20
2.3 - Princpio da Liberdade Probatria 23
2.4 - Princpio da Vedao da Prova Ilcita 25

CAPTULO III - Prova Ilcita no Processo Penal 28
3.1 - Vedao Constitucional 30
3.2 - Prova Ilcita por Derivao 33
3.3 - Teoria dos Frutos da rvore Envenenada 35


CONCLUSO 41

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 42











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INTRODUO

A questo da admissibilidade das provas ilcitas no Processo tem
gerado controvrsias no meio jurdico, desde antes de sua elevao a nvel
constitucional, devido importncia da atividade probatria na busca das
partes em influir na formao do convencimento do julgador.

Antes da Constituio da Repblica de 1988, construes doutrinrias e
jurisprudenciais buscavam solucionar o problema, ante a total falta de
disposio legal que regulasse diretamente a matria.

Com o advento da atual Constituio, a situao parecia pacificada, haja
vista a proibio expressa inserida no Art. 5, LVI, vedando a admissibilidade
no processo de provas obtidas por meios ilcitos, vez que, normalmente, so
colhidas de forma atentatria aos direitos fundamentais. No entanto, correntes
doutrinrias e alguns julgados passaram a indicar a necessidade de se fazer
uma interpretao sistemtica do Art. 5, LVI, da Constituio da Repblica de
1988, colocando-o em consonncia com outros princpios constitucionais que
tambm incidam no caso concreto, visando compatibilizar os direitos
fundamentais em conflito.

Desta forma, a possibilidade de admisso ou no no processo penal da
prova obtida por meios ilcitos de extrema relevncia social, principalmente
no que tange ao equilbrio entre as garantias individuais dos indivduos e o
poder do Estado de combater a criminalidade como prioridade em suas
tarefas. O presente trabalho objetiva expor as posies doutrinrias e
jurisprudenciais a respeito do tema provas ilcitas, entendidas como aquelas
colhidas com inobservncia de regras de direito material, dos costumes, dos
princpios gerais de direito e da moral.


CAPTULO I




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PROVAS NO PROCESSO PENAL


A prova o instrumento atravs do qual, as partes iro demonstrar para
o juiz a ocorrncia ou inocorrncia das alegaes declinadas no processo.

A prova o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais
(autor, juiz e ru) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos
pelas partes como fundamento do exerccio dos direitos de ao e de defesa.

A prova visa tornar os fatos, alegados pelas partes, convencidos do juiz,
convencendo-o de sua veracidade. Portanto, o principal destinatrio da prova
o juiz; porm no podemos desconsiderar que as partes so tambm
interessadas e consequentemente, destinatrias indiretas das provas, a fim de
que possam aceitar ou no a deciso judicial final como justa.

A expresso prova origina-se do latim probatio, que por sua vez
decorre do verbo probare, com o significado de demonstrar, reconhecer,
formar juzo de. Entende-se, assim, no sentido jurdico, a demonstrao que
se faz, pelos meios legais, da existncia ou veracidade de um fato material ou
de um ato jurdico, em virtude da qual se conclui por sua existncia ou se
afirma a certeza a respeito da existncia do fato ou do ato demonstrado.

Esta demonstrao dos fatos, na qual se respalda a pretenso do autor,
e do alegado pelo ru em resistncia a essa pretenso, o que constitui a
prova. O processo o conjunto de atos legalmente ordenados, para a
apurao do fato, da autoria e a exata aplicao da lei.

Para julgar o litgio, imprescindvel que o juiz conhea a existncia do
fato sobre o qual versa a lide. Afinal, a finalidade da prova tornar aquele fato
conhecido do Juiz, convencendo-o da sua existncia.





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As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o Juiz de que
os fatos existiram, ou no, ou, ento, de que ocorreram desta ou de outra.
Desta forma, observa-se que a prova um elemento instrumental para que as
partes influam na convico do juiz e o meio de que este se serve para
averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegaes.


1.1 - Objeto da Prova

O objeto da prova fato, acontecimento ou circunstncia que deve ser
demonstrada no processo.

O objeto da prova abrange o fato delituoso, as circunstncias objetivas e
subjetivas que possam influir na no caso concreto. Assim, importam apenas
aquelas questes que sejam pertinentes e relevantes soluo da causa,
excluindo-se todos aquelas que no tenham ligao com o que se est
discutindo
.

Faz mister salientar que no processo penal, at mesmo os fatos
incontroversos devem ser provados, j que o juiz no est obrigado a aceitar
como verdadeiro o que admitido pelas partes, em homenagem ao princpio
da busca da verdade material.

Observa-se que se a presuno for absoluta, a parte a quem interessa
o fato est dispensando de prov-lo; sendo relativa, a parte a quem o fato
aproveita tambm estar dispensada de prov-lo, cabendo parte contrria o
nus de trazer novas alegaes para desfazer a presuno.
De acordo com Tourinho Filho, tambm no necessitam ser
submetidos a prova os fatos notrios e os evidentes. "Ambos produzem no juiz
o sentimento de certeza em torno da existncia do fato".





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Para Tornaghi, "...no penal o que se prova no so apenas as
alegaes; o procedimento de prova realmente uma reconstituio do fato
criminoso e dos que esto ligados ao crime por laos circunstanciais, alegados
ou no".

J Rogrio Greco entende que "em resumo, conclui-se que o objeto da
prova, referida a determinado processo, so os fatos pertinentes, relevantes, e
no submetidos a presuno legal".

relevante destacar os fatos que independem de prova, como os fatos
axiomticos ou intuitivos, fatos notrios, presunes legais e os fatos inteis.

Os fatos axiomticos ou intuitivos so aqueles claros, evidentes. A
evidncia uma de certeza que se tem dos conhecimentos sobre algo. Nesses
casos, se o fato evidente, a convico j est formada. Assim, no se faz
necessria a demonstrao de elaborao de provas.

Os fatos notrios tambm no necessitam de prova, pois aplica-se o
princpio notorium nom eget probatione, onde o notrio no precisa de prova.

J as presunes legais, so concluses decorrentes da prpria lei, ou,
ainda, o conhecimento que decorre da ordem normal das coisas, podendo ser
absoluta (juris et de jure) ou relativas (juris tantum).

Por derradeiro, os fatos inteis abrangem o Princpio frustra probatur
quod probantum nom relevat. So os fatos, verdadeiros ou no, que no
influenciam na soluo da causa, na apurao da verdade real.
1.2 - Meios de Prova

Prova tudo que pode ser utilizado para demonstrar os fatos alegados e
perseguidos no processo, ou seja, so os instrumentos primordiais para que
seja comprovada a existncia ou no da veracidade de um fato.




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Neste diapaso, Meio de prova tudo o que possa ser utilizado para a
demonstrao da ocorrncia dos fatos alegados e perseguidos no processo,
sendo os instrumentos essenciais para comprovao da existncia de uma
situao de fato, ou seja, tudo que se presta a comprovar os fatos alegados
pelas partes, de maneira que deve-se sempre buscar a comprovao da
verdade real.

Observa-se que os meios de prova podem ser histricos ou crticos,
reais ou pessoais.

Os meios de prova histricos so aqueles que representam um fato, que
pode ser o depoimento de uma testemunha ou um documento. Os meios, de
prova crticos, apenas indica, como o que acontece com os indcios.

Os meios de prova reais so os representados por algo exterior ao
cidado. Os meios de prova pessoais, se relacionam com a personalidade de
um determinado sujeito, com a sua conscincia e um exemplo o depoimento
pessoal.

relevante ressaltar que os meios de prova no so taxativos, no
sendo necessrio estarem previstos em lei de forma exaustiva, bastando
apenas que na lei no haja nenhum obstculo ou restrio produo daquela
determinada prova.
regra no processo a liberdade probatria, haja vista ser concedido s
partes o direito prova. Todavia, este direito de provar o que alegam, no
irrestrito, j que encontra limitao legal e tica com o escopo de proteger o
indivduo em sua intimidade.
O objetivo do legislador proibir, coibir o ingresso, no processo, da
prova considerada ilcita, ou seja, colhida de forma que afronte norma jurdica,




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de direito material ou processual, ou em afronta a princpios constitucionais ou
mesmo processuais.
H relevantes controvrsias acerca do tema, devido as consequncias
que derivam da utilizao, no processo, de provas desse modo obtidas, ou
seja, a prova vedada que ingressa nos autos, apesar da proibio de sua
utilizao. A Constituio da Repblica de 1988, muito embora vede o ingresso
nos autos desta prova, no estabelece as consequncias decorrentes da
utilizao.
O artigo 5, inciso LVI, da Constituio Federal, ao expressar que so
inadmissveis no processo as provas obtidas por meios ilcitos, no consegue,
por si s, solucionar as inmeras controvrsias no que tange proibio da
produo ou de ingresso de tal prova no processo, uma vez que diante de
casos concretos esta proibio relativizada.

1.3 - Direito ao Contraditrio e Ampla Defesa

mister ressaltar que o processo exige que as partes conheam todos
os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se
manifestar sobre tais acontecimentos. Desta forma, afirma Aroldo Plnio
Gonalves que para quem o contraditrio (em seu aspecto jurdico) pode ser
entendido como um binmio: informao + possibilidade de manifestao.

A vertente bsica, que reputa-se formal, a da participao, a garantia
de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no
processo.
No que tange ao momento da sua observncia, o contraditrio pode ser
prvio, real ou simultneo, e, finalmente, diferido ou prorrogado. A Constituio
no faz qualquer restrio quanto ao momento do exerccio do contraditrio, o
que no seria razovel, dada a infinidade de situaes de fato possveis de
acontecerem.





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O contraditrio pode, ainda, ser imediato (direto) ou diferido. O imediato
ocorre quando a prova produzida sob o domnio da participao das partes.
No entanto, provas que so produzidas sem o contraditrio imediato: so as
chamadas provas cautelares, como as provas periciais. Neste ltimo caso,
fala-se em contraditrio diferido.

Neste diapaso, no que concerne ao Princpio da Ampla Defesa, tem-se
que este princpio contm duas regras bsicas: possibilidade de se defender e
a de recorrer. A primeira compreende a autodefesa e a defesa tcnica. Dispe
o art. 261 do CPP que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser
processado ou julgado sem defensor. Complementa o art. 263: Se o acusado
no o tiver, ser-lhe- nomeado defensor pelo juiz, ressalvando o seu direito de,
a todo tempo, nomear outro de sua confiana, ou a si mesmo defender-se,
caso tenha habilitao. A segunda parte est garantida pelo art. 5, inc. LV da
Constituio Federal.

Atenta-se ao fato de que defesa ampla a mais abrangente e ampla
possvel. No pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do
processo. Alm disso, a ampla defesa envolve a autodefesa ou a defesa-
tcnica, defesa efetiva e a defesa por qualquer meio de prova (inclusive por
meio de prova ilcita, desde que seja pro reo).

Ampla defesa no processo penal (devida ao ru) diferente da ampla
defesa no processo civil (devida as partes). Para o ru, a auto-defesa
disponvel: Direito de no produo de provas contra si mesmo, direito ao
silncio, garantia da no auto-incriminao (Pacto San Jose de Costa Rica), ou
seja, o ru pode abrir mo do direito a auto-defesa, uma vez estabelecida o
direito ao silncio e da no auto-incriminao.

Para o Juzo, a auto-defesa indisponvel. O juiz deve garantir que o
ru tenha oportunidade de dar sua verso dos fatos ao juzo. J para o ru e
para o juzo, a Defesa Tcnica Indisponvel.




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O Juiz o garantidor da liberdade do ru e do correto exerccio da
advocacia. O Juiz pode desconstituir a Defesa, oficiando a OAB, se perceber
que o advogado ineficiente. Quando o Juiz desconstitui a Defesa que foi
indicada pelo ru (advogado da confiana do ru), por consider-lo ineficiente,
dever solicitar que o ru indique outro advogado de sua confiana, antes de
um Defensor Pblico ou advogado dativo, sob pena de cerceamento de
defesa.
H casos nos quais o advogado indicado pelo ru no comparece a
determinado ato e o juiz pode nomear dativo para aquele determinado ato,
mesmo sem consultar o ru.

A defesa tcnica deve ser efetiva (no necessariamente eficaz), ou seja,
no basta ter inscrio nos quadros da OAB, pois deve ter um salutar
conhecimento tcnico.

A auto-defesa o direito do ru de se auto defender, dando suas
verses dos fatos ao juiz. O Direito de Autodefesa abrange outros 2 direitos:
a) Direito audincia: direito de ser ouvido pelo juiz, de estar na frente do juiz
e dar diretamente suas verses dos fatos.
b) Direito de presena: direito de estar presente em todos os atos processuais
e de participar deles.




CAPTULO II
PRINCPIOS

O termo princpio, em regra, parece designar o comeo ou incio de
alguma coisa, porm, no mbito jurdico, surge uma amplitude, onde o
princpio quer proporcionar uma estrutura, garantir a sua existncia e a sua




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aplicabilidade. Na doutrina jurdica, variados so os conceitos de princpio,
inmeras so as classificaes que lhes so atribudas e, por fim, tambm no
existe um consenso sobre sua funo. Ademais, mais difcil ainda se torna a
compreenso do tema, haja vista que muitas vezes se confunde conceito,
classificao e funo.

De acordo com o Dicionrio Aurlio, princpio seria o momento ou local
ou trecho em que algo tem origem; comeo; causa primria. Acrescentando,
conceitua princpio em Filosofia, dizendo ser a origem de algo, de uma ao ou
de um conhecimento e, em Lgica, conceitua como a proposio que lhe serve
de base, ainda que de modo provisrio, e cuja verdade no questionada.

Os princpios podem ser definidos o fundamento, a origem, a razo
fundamental sobre a qual se discorre sobre qualquer matria. Trata-se de
proposies mais abstratas que do razo ou servem de base e fundamento
ao Direito.

Os princpios so de duas ordens, no sistema jurdico brasileiro: os
constitucionais e os infraconstitucionais. Os infraconstitucionais informam as
partes menores do sistema, ou subsistemas, j os constitucionais aplicam-se a
todo o sistema, elegendo assim sua ordem maior.

Insta ressaltar que os princpios so aplicados, afim de que, o
ordenamento jurdico em seu conjunto de seguridade, tanto no sentido de
assegurar que condutas que se ajustem justia no se vejam reprovadas
pela norma positiva, como permitindo resolver situaes no contempladas em
norma alguma positiva, mas que tenham relevncia jurdica.

O Processo Penal brasileiro regido por uma srie de princpios, cujo
estudo aprofundado e exata compreenso de extrema importncia para a
aplicao do Direito. Neste trabalho, estudaremos os Princpios da Busca da




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Verdade Real, do Livre Convencimento, da Liberdade Probatria e da Vedao
da Prova Ilcita.

Assim, que as normas em geral dividem-se em duas grandes
vertentes, que so os princpios e as regras, inexistindo hierarquia entre os
dois. Os princpios so mais abstratos, possuem maior carga valorativa,
indicando uma determinada direo a ser seguida, enquanto essas consistem
em comandos puramente objetivos que no do margem a questionamentos
sobre sua incidncia.

Observa-se que as regras somente no so aplicadas quando for
constatada sua invalidade, diante da existncia de outra regra mais especfica
para o caso em concreto, ou quando no estiverem mais em vigor. Os
princpios, pelo contrrio, no tm incidncia condicionada validade ou
invalidade, pois so aplicados diante do caso concreto, de acordo com a
ponderao dos valores.

Por fim, em virtude da submisso a gide de um regime democrtico, os
princpios que regem o Processo Penal devem estar em consonncia com a
liberdade individual, consagrada na Constituio Federal de 1988.


2.1 - Princpio da Busca da Verdade Real

De acordo com a doutrina, verdade e certeza no se confundem, pois a
verdade a conformidade da ideologia com a realidade, a certeza a crena
na percepo dessa realidade. Por isso, algumas vezes pode-se ter certeza do
que objetivamente falso, e em outras, duvidar do que objetivamente
verdadeiro.

Pode-se dizer que a busca da verdade, presente em todas as reas do
conhecimento, um anseio da alma humana, e que nasce concomitantemente




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com o ser humano. Mas, na seara jurdica, sobretudo no campo processual, a
busca da verdade afigura-se imprescindvel para a correta aplicao da lei e,
consequentemente, para o alcance da justia, objetivo supremo do processo.

O encontro da verdade com os fatos a nica forma de explicar
racionalmente em que consiste a justia da deciso. No tem sentido invocar
valores como legalidade, correo e justia da deciso, se no se reconhece a
verdade dos fatos como condio para a correta aplicao da norma.

No processo civil, vigora a verdade ficta ou formal. Os fatos
controversos devem ser provas e os incontroversos no precisam ser
provados. H consenso entre as partes. Mas, no processo penal vigora a
verdade real ou material.

Os fatos controversos e incontroversos devem ser provados. No h
espao para o consenso. Na transao penal, tem-se um espao para verdade
ficta ou formal, no mesmo assim, no se pode dizer que uma verdade ficta
ou forma. apenas uma mitigao da verdade real ou material. No se busca
a verdade (filosofia), mas a certeza (filosofia) do juiz ao proferir sentena. Mas,
no h como trazer de volta os fatos. Busca-se a convico do julgador no
limite das provas que esto nos autos. Esta verdade real vem sendo
chamada de verdade processual, pela doutrina moderna.

Tanto no Processo Civil como no Processo Penal, o que se tenta
encontrar uma verdade processual, ou seja, verdade dentro do processo. A
vista pela verdade real consolidada no art. 156, CPP. Observa-se que no
Processo Civil a tendncia dar, cada vez mais, poderes instrutrios para o
juiz. J no Processo Penal, a tendncia retirar, cada vez mais, estes poderes
instrutrios do juiz, pois a acusao j pblica.

De acordo com a doutrina majoritria, no Processo Penal o juiz tem
carter instrutrio, suplementar. No se fala em substitutividade. Aps as




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provas trazidas pelas partes, se o juiz considerar necessrio, pode pedir
diligncias. Esta corrente adota o art. 156, CPP. O princpio da verdade real,
tambm conhecido como princpio da verdade material ou da verdade
substancial, determina que o fato investigado no processo deve corresponder
ao que est fora dele, em toda sua plenitude, sem quaisquer artifcios, sem
presunes, sem fices.

Para a esfera processual penal, na qual, em regra, predomina a
indisponibilidade de interesses, no suficiente o que tem a simples aparncia
de verdadeiro, razo pela qual deve-se procurar introduzir no processo o
retrato que mais se aproxime da realidade.

Para este princpio, o julgamento no processo penal deve refletir, tanto
quanto possvel, a realidade dos fatos analisados e, para tanto, a pesquisa do
que efetivamente aconteceu deve ser plena e ampla, a fim de que a realidade
possa se transmitir com absoluta fidelidade aos autos. Para Julio Fabbrini
MIRABETI, o princpio da verdade real exclui "os limites artificiais da verdade
formal, eventualmente criados por atos ou omisses das partes, presunes
fices, transaes etc., to comuns no processo civil".
No processo penal, a busca da verdade deve ser feita atravs da anlise
das melhores provas em matria criminal, sendo que o Juiz no pode se
contentar apenas com aquelas fornecidas pelas partes, salvo se forem
efetivamente as melhores.

O processo o caminho a ser percorrido para a elucidao dos fatos
ocorridos, para a apurao da verdade. Portanto, imprescindvel que o Juiz
se convena de que a verdade foi efetivamente desvendada, mediante a
reconstituio formal dos fatos, para que, aplicando a norma cabvel, a justia
seja plenamente alcanada.
A supremacia da verdade real no processo penal determinada pelo interesse
pblico, presente tanto nas aes penais pblicas quanto nas privadas. Afinal,
para o exerccio do jus puniendi, reservado ao Estado, necessrio que a




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verdade dos fatos seja efetivamente alcanada, sob pena de que muitas
injustias sejam praticadas.

2.1 - Princpio do Livre Convencimento

Este princpio est dentro do contexto de liberdade probatria, de
verdade real. Nossos julgadores julgam com livre convencimento, desde que
fundamentem. No Brasil, o livre convencimento motivado ou persuaso
racional no absoluto, pois h o Tribunal do Jri, onde os jurados, no
Conselho de Sentena, julgam com ntima convico.

O Princpio do Livre Convencimento, tambm chamado de Persuaso
Racional, indica que o juiz no permanece adstrito ao formalismo da lei,
antigo sistema da verdade legal, sendo que vai embasar suas decises com
base nas provas existentes nos autos, levando em conta sua livre convico
pessoal motivada.

Este princpio pode tambm ser uma forma de defesa do jurista em
casos de provas ilcitas, um exemplo comum a interceptao das
comunicaes telefnicas, onde o juiz usar a lei 9296/96 como
regulamentadora deste tipo de prova, no artigo 1 da lei 9296/96 diz "A
interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova
em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o
disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal,
sob segredo de justia.", quando o juiz que esta usando o livre convencimento
motivado da vara civil ele usar as provas como emprestada respeitando a
lei 9296/96.

O princpio da persuaso racional ou do livre convencimento foi
consagrado pelo CPP que, no art. 157, determina que "o Juiz formar sua
convico pela livre apreciao das provas", diferindo dos sistemas da prova
legal e da ntima convico do Juiz. Pelo sistema da prova legal, a cada prova




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atribudo um valor determinado, ficando a atuao jurisdicional vinculada a
essas regras preestabelecidas, no restando ao julgador qualquer margem de
discricionariedade para avaliar a importncia de cada meio instrutrio, devendo
aplic-las mecanicamente, sem qualquer valorao subjetiva.

Em contra partida, o sistema da ntima convico concede ao Juiz
liberdade ilimitada para decidir como quiser, inexistindo qualquer regra de
valorao das provas, ou seja, no h nenhum critrio orientador do
julgamento a ser proferido pelo magistrado.

O sistema da prova legal pode ser observado, por exemplo, com a
anlise do art. 158 do CPP que determina que "quando a infrao deixar
vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto,
no podendo supri-lo a confisso do acusado". O sistema da ntima convico,
por sua vez, pode ser observado nas decises proferidas pelo jri popular, nas
quais o jurado profere seu voto, sem necessidade de fundamentao.
De acordo com Fernando Capez, o Juiz, portanto, decide livremente de
acordo com a sua conscincia, devendo, contudo, explicitar motivadamente as
razes de sua opo e obedecer a certos balizamentos legais, ainda que
flexveis.
Assim, percebe-se que o livre convencimento do juiz rene razes de
cunho poltico, social, econmico e doutrinrio. de suma importncia uma
prvia exposio das mencionadas origens do poder de deciso jurisdicional,
para que sejam verificadas as problemticas inerentes ao objeto e as
diferentes compreenses do processo, com o intuito de obter uma descrio
vlida da evoluo recente das relaes entre judicirio e sociedade.
Embora vigore o livre convencimento do juiz, cabe ressaltar a relevncia
das ulteriores limitaes s suas conquistas, decorridas durante o incio do
sculo XX. Na busca por uma interpretao unificada, tendo em vista a
segurana jurdica e fatores sociais, h em determinados sistemas hierrquicos
judiciais, em especial no sistema da lei comum (common law), uma vinculao




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aos precedentes jurisprudenciais oriundos das cortes superiores. Estes
precedentes vinculam os juzes em certas matrias, obrigando-os a decidir de
forma condizente com entendimentos pr-existentes. Tal forma administrativa
de controle das decises pode vir a implicar choque com as diferentes
atribuies da liberdade do magistrado, impedindo a aproximao do juiz com
a realizao da justia no caso concreto.
A colidncia entre o princpio da segurana e o dinamismo jurdico das
reformas representa a essncia da questo, ocupando papel semelhante nos
sistemas jurdicos common law e civil law. Utilizando como panorama a
importao pelo sistema jurdico brasileiro de formas de limitao substancial
ao livre convencimento do juiz (smula vinculante) - oriundas do direito anglo-
saxo - ressalta-se um possvel retrocesso de conquistas trazidas pelo
princpio do livre convencimento, assim como o potencial aumento do poder
das limitaes substanciais, at ento tidas como de pequeno alcance
vinculador, frente aos limites processuais.
2.3 - Princpio da Liberdade Probatria

O princpio da liberdade de provas deriva do princpio da verdade real.
As partes contam com liberdade para a obteno, apresentao e produo da
prova, mas essa liberdade tem limites. O direito prova conta com vrias
limitaes. No um direito ilimitado. No Processo Penal brasileiro, a regra
a admissibilidade das provas.

Mas, o CPP, a partir do art. 158 apresenta o rol das provas em espcie:
a) do exame de corpo de delito e outras percias;
b) do interrogatrio (na reforma que est por vir, o Interrogatrio sair do
Captulo das provas, ficando em Captulo a parte, pois embora seja prova
mais meio de defesa);
c) da confisso;
d) das perguntas ao ofendido;
e) da prova testemunhal;




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f) da acarecao;
g) do reconhecimento de pessoas e coisas;
h) dos Indcios;
i) dos documentos;
j) da busca e apreenso (observa-se que ausca e apreenso no meio de
provas, mas sim medida cautelar).

Apesar deste grande rol, ele no exaustivo. O rol de provas
exemplificativo. O que a Disposio de Motivos diz que no Processo Penal
Brasileiro, h um rol de provas exemplificativo, onde toda prova ainda que no
se enquadre em uma das hipteses do rol, deve ser admitida. Mas, a
Disposio de Motivos trabalha a ideia de que apesar desta liberdade
probatria, h algumas excees, que so as provas vedadas pela lei, as
provas ilegais. Dentro de provas ilegais esto: as provas ilcitas e as provas
ilegtimas.
A busca da verdade impede, ao menos em princpio, que se cogite
sobre qualquer espcie de restrio liberdade probatria, sob pena de
frustrar o interesse estatal na justa aplicao da lei. De qualquer forma, o
entendimento moderno pela no taxatividade das provas, cuidando apenas
de vedar os meios de prova que atentem contra a moralidade e atinjam a
dignidade da pessoa humana. Assim, alcana-se a concluso de que o rol de
provas apresentado no Cdigo de Processo Penal exemplificativo, sendo
possvel produzir outros meios de prova que no estejam previstos legalmente,
desde que no sejam defesos ao acusado, ao Ministrio Pblico ou ao juiz.

De acordo com a Disposio de Motivos do CPP, as prova ilcitas seria
uma exceo liberdade probatria. Hoje, com a CF 88, o que era apenas
uma exceo ao Princpio Processual Penal elevada a categoria Garantia
Constitucional. Ento, a Inadmissibilidade das provas admitidas por meios
ilcitos e a liberdade dos meios de provas, que est no CPP.





24
importante demonstrar a diferena entre as provas ilcitas, ilegtimas e
proibidas. A prova ilcita viola direito material. A prova ilegtima viola o direito
processual. A prova proibida atenta contra a lei (abrange as ilcitas), contra
costumes, contra princpios, antiticas, imorais e as provas religiosas.

Tourinho Filho conclui que a no taxatividade pode ser extrada do
comando contido no art. 155

do CPP, relativamente a fase instrutria, bem
como dos incisos III, IV, V, VI, VII, VIII, IX do art. 6 do CPP, relativos ao
inqurito policial
.


Por fim, sabe-se que h liberdade probatria, mas esta no absoluta,
sofrendo as mesmas restries apontadas para a busca da verdade real.
Nesse sentido vislumbram-se, dentre outras, as constantes no prprio CPP,
nos arts. 155, 158, 406, 2, e 475, e na Constituio Federal, notadamente a
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (CF, art. 5, LVI).
2.4 - Princpio da Vedao da Prova Ilcita

No mbito do princpio da vedao da prova ilcita, observam-se trs
teorias, que so a teoria da prova ilcita por derivao (adotada pelo STF),
teoria da proporcionalidade (superada) e teoria das excludentes ou prova ilcita
pro ru. O art. 5, LVI, da Constituio versa que so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Ento, a partir disso, o STF teve
um problema ao definir o alcance desta inadmissibilidade, se seriam
inadmissveis as provas obtidas por meio ilcito ou se estas provas tambm
contaminariam as provas obtidas em funo dela.

Vrios doutrinadores tentaram esclarecer estas dvidas, dos quais se
destacam a professora Ada Pellegrini, que trouxe a teoria dos frutos da rvore
envenenada, do Direito Americano, e o professor Jos Carlos de Barbosa
Moreira, que trouxe a Teoria da Proporcionalidade, do Direito Alemo.Ambos
apresentaram ao STF seus posicionamentos com Pareceres a casos concretos
que estavam em curso. O STF adotou a Teoria dos frutos da rvore




25
envenenada, dando a nomenclatura de Teoria da Prova ilcita por derivao.
Por isso, atualmente, o que era apenas uma Teoria, se transformou em lei,
conforme o disposto no art. 157, CPP.

No tocante teoria da proporcionalidade, j superada, que foi trazida
pelo professor Jos Carlos de Barbosa Moreira, onde deveria observar quais
os bens jurdicos tutelados.

O STF no adotou esta Teoria da Proporcionalidade, dizendo que se
tivesse que analisar o bem jurdico de maior relevncia prevaleceria a
Liberdade, no sendo possvel resguardar o Direito da sociedade, a custa do
Direito individual de cada um dos seus membros.

Quanto teoria das excludentes ou prova ilcita pro ru, entende-se que
quando a prova ilcita, mas existe uma excludente de ilicitude, a prova
sempre poder ser usada em favor do ru, pois ele no pode ser prejudicado
por uma garantia que ele prprio possui. No entanto, se esta prova que trouxe
a inocncia de um ru incriminar outra pessoa, ela no poder ser usada.
Constitucionalizando uma tendncia j firmada na doutrina, a vedao s
provas ilcitas, tal como prevista pela Constituio, configura-se em uma
garantia individual do cidado em qualquer tipo de processo, seja ele processo
civil, processo administrativo ou processo penal, processo civil, processo
administrativo, processo tributrio. Enfim, todo tipo de processo em que se
defrontem Estado e particular ou particular e particular.

Conforme entendimento doutrinrio, o ponto de partida para a anlise da
ilicitude da prova o conceito amplo de prova proibida que, embora no seja
uniforme, serve bem para determinar todo e qualquer tipo de prova vedada
pelo direito.

Atenta-se ao fato de que a prova proibida pode-se distinguir duas
espcies: as provas ilcitas e as provas ilegtimas. Essa distino decorre do




26
momento em que ocorre a ofensa ao direito, que pode se verificar no momento
da coleta da prova, violando regras de direito material, dos costumes, dos
princpios gerais de direito e da moral, ou quando a prova introduzida no
processo, infringindo normas processuais. No primeiro caso, a prova ser ilcita
e, no segundo, a prova ser ilegtima.

As provas ilcitas, em sentido estrito, so aquelas obtidas com violao
de domiclio (art. 5, XI, da CF) ou das comunicaes (art. 5, XII, da CF);
aquelas conseguidas mediante tortura ou maus tratos (Art. 5, III, da CF); as
colhidas com infringncia intimidade (art. 5, X, da CF) etc.
J as provas ilegtimas so aquelas colhidas com inobservncia das
formalidades processuais previstas na lei adjetiva, como, por exemplo, o
interrogatrio em que no se adverte o interrogado do seu direito de
permanecer em silncio, sem que isso lhe traga qualquer prejuzo, ou a juntada
das transcries originadas em interceptao telefnica autorizada
judicialmente antes do momento previsto no art. 8, pargrafo nico, da Lei
9.296/96.

Apesar da Constituio Federal versar expressamente acerca da prova
ilcita, deve-se entender que a proibio abrange as provas ilegais como um
todo, incluindo as provas ilegtimas. A inadmissibilidade de provas ilegais
estende-se s provas ilegais por derivao, ou seja, aquelas que, a despeito
de terem sido colhidas regularmente, com a observncia das normas de direito
material e processual, a autoridade, para descobri-la, fez uso de meios ilegais,
ou seja, a prova legal foi alcanada por intermdio de uma prova ilegal. No
h regra expressa nesse sentido no ordenamento jurdico brasileiro.

A mencionada proibio advm da adoo da regra consagrada pelo
direito americano, revelada pela expresso fruits of the poisonous tree (frutos
da rvore envenenada). Neste diapaso, o STF tem se manifestado pela
inadmissibilidade das provas ilegais por derivao, adotando a teoria dos frutos
da rvore.




27

A vedao da utilizao das provas ilegais no processo, contudo, vem
sendo atenuada pela aplicao da teoria da proporcionalidade, ou da
ponderao de interesses, segundo a qual deve prevalecer, no caso concreto,
o princpio que parece ser o mais importante.

Destarte, se a prova ilegal foi produzida com o fim de resguardar outro
bem protegido pela Constituio, de maior valor que este, inexistir a restrio
sua utilizao.


CAPTULO III
PROVA ILCITA NO PROCESSO PENAL

Atualmente, no tocante a possibilidade da produo de provas obtidas
por meios ilcitos, que no sejam consideradas ilegtimas pelo ordenamento
jurdico, a jurisprudncia e a doutrina divergem. mister frizar que provas
ilcitas no se confundem com provas ilegais ou ilegtimas. De acordo com o j
analisado, enquanto as provas ilcitas so aquelas obtidas com infringncia ao
direito material, as provas ilegtimas so as obtidas com desobedincia ao
direito processual. Por sua vez, a provas ilegais seriam os gneros do qual as
espcies provas ilcitas e ilegtimas, pois se configuram pela obteno com
violao de natureza material ou processual ao ordenamento jurdico.

H corrente doutrinria que defende a produo de provas ilcitas no
processo, enquanto uma outra entende ser juridicamente impossvel essa
produo. Mas, ainda h outra, entretanto, que se posiciona de modo
conciliador. Passemos a discorrer sobre cada uma delas.

A parte da doutrina que sustenta a admissibilidade da prova obtida por
meios ilcitos, esta no poder ser alijada de plano, a no ser no caso de a




28
prpria lei assim o ordenar. Assim, a prova para ser afastada h de ser ao
mesmo tempo ilcita e ilegtima. Para esta corrente, o problema da
admissibilidade ou inadmissibilidade da prova no se refere ao modo de como
foi obtida. Se ela no processo for consentida pela lei, in abstracto, sendo
totalmente sem relevncia o emprego dos meios para a sua obteno.

Por outro lado, deve-se observar a corrente da inadmissibilidade, que
sustenta essa que toda e qualquer prova obtida por meios ilcitos, deve ser de
pronto rejeitada. Nesta seara, Ada Pellegrini Grinover diz que nesses casos,
incide a chamada "atipicidade constitucional", ou seja, a desconformidade do
padro, do tipo imposto pela Carta Magna. E, tambm, porque os preceitos
constitucionais relevantes para o processo tm estatura de garantia, que
interessam ordem pblica e boa conduo do processo, a contrariedade a
essas normas acarreta sempre a ineficcia do ato processual, seja por
nulidade absoluta, seja pela prpria inexistncia, porque a Constituio tem
como inaceitvel a prova alcanada por meios ilcitos.

Ainda existe, a corrente da teoria da proporcionalidade, onde seus
adeptos entendem que a prova colhida com transgresso aos direitos
fundamentais do homem totalmente inconstitucional e, consequentemente,
deve ser declarada a sua ineficcia como elemento probatrio. Mas, observa-
se que h uma exceo, ou seja, quando a vedao amainada para acolher
a prova contaminada, excepcionalmente e em casos extremamente graves, se
a sua aquisio puder ser sopesada como a nica forma, possvel e
admissvel, para o abrigo de outros valores fundamentais, considerados mais
urgentes na concreta avaliao do caso.

No Brasil, essa teoria adotada, com reservas, pela jurisprudncia,
mais acentuadamente em matria processual civil, sobretudo nas causas de
direito de famlia, sendo, portanto, criticada por alguns doutrinadores, que
entendem que essa soluo, quando adotada, acarreta a possibilidade de dar




29
margem em demasia a influncia de fatores meramente subjetivos pelo
julgador.

Por derradeiro, tem-se a corrente da prova ilcita pro reo, onde a prova
que venha a ser obtida por meios ilcitos, em matria penal, quando favorvel
ao acusado, ou seja, pro reo, vem, sistematicamente, sendo acolhida com
calmaria no apenas junto aos doutrinadores como tambm jurisprudncia,
em obedincia ao direito de defesa e ao princpio do favor rei. Nestes casos, o
indivduo estaria em situao de verdadeiro estado de necessidade, sendo,
portanto, uma excluso da ilicitude, caso fosse compelido ao uso de prova
ilcita em defesa da sua liberdade.
A admissibilidade da prova ilcita no processo tema de relevante
importncia, que vem sendo muito discutido. Observa-se que a Doutrina e a
Jurisprudncia tem entendido que a prova ilcita deve ser analisada luz do
princpio da proporcionalidade. De fato, tal princpio tambm um princpio de
interpretao constitucional, e bem se presta a solucionar conflitos
principiolgicos, dentre eles, o conflito entre a proibio da prova ilcita e algum
outro princpio constitucional.

Na ponderao de interesses, haver a mnima restrio possvel a
cada bem jurdico envolvido, na medida exata para salvaguardar o bem jurdico
contraposto, com a utilizao, para isso, do princpio da proporcionalidade.
Assim, essas restries no devem ir alm do necessrio para a soluo dos
conflitos, sendo que as variveis fticas do caso concreto que vo determinar
o peso especfico de cada princpio em confronto, mostrando-se, portanto,
essenciais para o resultado da ponderao.

3.1 - Vedao Constitucional

A ponderao entre interesses constitucionais tem como principal
critrio substantivo o princpio da dignidade da pessoa humana. Tal princpio
representa o vrtice axiolgico da Constituio, visto que o homem o fim




30
ltimo da ordem constitucional, e no apenas um dos interesses da mesma.
Toda ponderao, portanto, deve respeitar a dignidade da pessoa humana.

Embora exista o princpio da unidade da Constituio no se pode negar
a existncia de tenses constitucionais, em virtude da diversidade de ditames,
os quais, por vezes, chocam-se entre si, em determinadas situaes. Nesse
caso, no sendo possvel ao intrprete harmonizar as normas constitucionais a
concretizar, dever este procurar a soluo que menos restrinja a eficcia de
cada uma das normas em conflito, em busca da otimizao da tutela dos bens
jurdicos protegidos.
A prova constitui um meio de precpua importncia no mbito do
processo judicial, tendo em vista que, influencia diretamente contribuindo na
formao do convencimento do julgador acerca da lide. De acordo com a
nossa legislao a prova poder ser produzida de vrias formas, quais sejam,
mediante percia, oitiva de testemunhas, depoimento das partes ou ainda
atravs de juntada de documentos.

De acordo com Vicente Greco Filho, a finalidade da prova o
convencimento do juiz, que o seu destinatrio. No processo, a prova no tem
um fim em si mesma ou um fim moral ou filosfico: sua finalidade prtica, qual
seja, convencer o juiz.

O intuito de preservar a segurana jurdica, se faz necessrio que o Juiz
acolha e valore apenas as provas obtidas atravs de meios lcitos. Afinal, a
todos resguardado o direito de prova, atravs do qual ele ir demonstrar a
veracidade dos fatos por ele apresentado. A prova ilcita refere-se quela que,
para sua obteno, tenha-se desrespeitado um direito legalmente tutelado,
violando normas, sejam estas de natureza constitucional ou no.

A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, LVI, trouxe
explicitamente a proibio de utilizao de provas obtidas de formas ilcitas.
Embora exista esta proibio por este dispositivo constitucional, muito se tem




31
discutido entre os juristas acerca do tema, gerando duas correntes divergentes.
A primeira delas defende que o interesse da justia, visando a busca da
verdade deve prevalecer e deste modo, a prova ilcita pode ser utilizada, sem
prejuzo da punio do infrator. J para a segunda corrente, no se deve
admitir o uso de provas ilcitas, pois sua utilizao estaria privilegiando
condutas ilcitas.

A doutrina majoritria entende que se deve relativizar o texto
constitucional, fundando-se no princpio da proporcionalidade, que dever
nortear as solues dos conflitos apresentadas ao meio jurdico.

Afinal, entende-se que o legislador constituinte tenha adotado uma
postura radical, mas, justificada pela ocasio, j que, naquele momento, o pas
o pas rompia com um regime autoritrio e passava-se a adotar direitos e
garantias fundamentais. Desta maneira, a proibio da produo de provas por
meios ilcitos representava uma maneira de evitar arbtrios do Estado para com
os indivduos.

Com isso, ponderando a busca pela justia e vedao constitucional de
provas ilcitas que, na prtica, alguns de nossos Tribunais tem aceitado certas
provas ilcitas. E aqui, como exemplo, podemos citar a prova ilcita a favor do
ru que, no intuito de evitar que o mesmo seja injustamente prejudicado ou
ainda evitando a condenao de um inocente, tem sido admitida.

O direito prova uma decorrncia lgica do direito constitucional de
ao. Com o requerimento da tutela jurisdicional, o cidado dever apresentar
as provas preexistentes ao ajuizamento do processo, postulando ainda a
produo de outras cabveis.

A inexistncia de hierarquia absoluta entre as normas constitucionais
proveniente do princpio da unidade da Constituio, uma vez que, se
houvesse validade absoluta de certas normas, haveria o sacrifcio completo de




32
outras, o que comprometeria a unidade normativa da Constituio. Por isso,
no existe direito fundamental absoluto, podendo qualquer valor, protegido por
determinado princpio, ser afastado, no caso concreto, quando em conflito com
outro, de maior relevncia no caso concreto, a partir de uma ponderao de
interesses, mediante a utilizao do princpio da proporcionalidade.


3.2 - Prova Ilcita por Derivao

As Provas ilcitas por derivao so aquelas material e processualmente
vlidas, mas produzidas a partir de uma prova ilicitamente obtida. So provas
que, por si s, so admissveis processualmente, mas possuem fonte ilcita,
que as viciam.

A jurisprudncia dominante no admite a prova derivada da ilcita
com fundamento na teoria adotada pela Suprema Corte norte-americana, que
a denominou fruits of the poisonous tree (frutos da rvore envenenada). De
acordo com essa teoria, o defeito da rvore transmite-se a seus frutos. Assim,
se a rvore est envenenada, seus frutos tambm estaro. Portanto, se a
prova foi obtida por meio ilcito, todas as demais provas dela decorrentes
tambm so ilcitas por derivao.

A Lei n 11.690, de 09 de junho de 2.008, inseriu no Cdigo de
Processo Penal dispositivo sobre o tema, at ento inexistente em nosso
ordenamento jurdico. O artigo 157, 1 do Cdigo de Processo Penal, com a
sua nova redao, dispe que so inadmissveis no processo as provas
derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras.

Assim, a prpria norma excepciona duas hipteses em que ser
possvel a admisso da prova derivada da ilcita: quando no evidenciado o




33
nexo de causalidade entre a prova ilcita e a sua derivao. Nesse caso, no
se trata de exceo propriamente dita, mas de inexistncia da derivao. Isso
porque, no havendo nexo de causalidade entre a prova ilcita e outra prova
qualquer, est no ser contaminada, uma vez que no decorrente da prova
considerada ilcita. Alm disso, quando as derivadas puderem ser obtidas por
uma fonte independente das primeiras. O 2 do artigo 157 do Cdigo de
Processo Penal dispe que considerada fonte independente aquela que, por
si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou
instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Desta forma, a fonte independente no tem qualquer relao com a
prova considerada ilcita. Ela no deriva daquela, mas de investigao ou
instruo criminal regulares. A fonte capaz, de, por si s, usando de mtodos
regulares de obteno de prova, chegar ao fato objeto da prova considerada
ilcita.

Note-se que se trata de uma presuno legal de licitude, j que a lei,
dentro de um critrio de razoabilidade, entende que seria possvel chegar-se
ao objeto da prova com o emprego dos trmites tpicos e de praxe prprios da
investigao ou instruo criminal.

Como a apreenso decorreu de uma prova ilcita, ela contaminada
pela ilicitude probatria, bem como todas as demais provas dela decorrentes.
No entanto, paralelamente interceptao telefnica ilegal, corriam outras
diligncias investigatrias independentes e lcitas (oitiva de testemunhas,
apreenso legal de documentos etc.), de modo que, por meio delas,
fatalmente chegar-se-ia ao carregamento de drogas. Com efeito, como essas
diligncias so consideradas fontes independentes, a apreenso do
carregamento de drogas no ser contaminada pela ilicitude e poder ser
admitida no processo. Observa-se que como a prova derivada da ilcita
observa a todos os princpios processuais contidos na Constituio
(contraditrio, ampla defesa e devido processo legal), seu emprego no poder




34
ser obstado por simples lei ordinria, que no pode contrariar a Lei Maior. Se
possvel at o aproveitamento da prova ilcita, em casos excepcionais e graves,
observado o princpio da proporcionalidade, certamente ser admissvel a
derivao daquela.

Este assunto extremamente delicado, verifica-se se a infringncia a
uma regra do ordenamento jurdico, deve ser excluda somente a prova assim
conseguida, ou, por derivao, devem tambm ser afastadas outras provas
cuja descobertas somente foram possveis por intermdio daquela
primeiramente viciada.

Neste diapaso, surge a controvrisa sobre as provas ilcitas por derivao,
provas, em si mesmas lcitas, mas a que se chegaram por meio da informao
obtida pela prova ilicitamente colhida. Na verdade, de nada adiantaria a
vedao constitucional s provas ilcitas, entendida esta como direito
fundamental, se houvesse o acolhimento processual das provas derivadas das
ilcitas.

3.3 - Teoria dos Frutos da rvore Envenenada

Proveniente do direito norte americano a fruits of poisonous tree tem
em seu nascimento um preceito bblico de que a rvore envenenada no pode
dar bons frutos, ou seja a prova ilcita originria ou inicial contaminaria as
demais provas decorrentes. Porm, esta teoria no absoluta sob a tica do
Direito Americano havendo limitaes a sua aplicao.

A prova ilcita por derivao conhecida como a "teoria dos frutos da
rvore envenenada" (the fruit of poisonous tree), criada pela Suprema Corte
norte-americana, onde o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos,
onde o entendimento de que as provas sero ilcitas quando obtidas por
agentes pblicos estaduais ou federais. Entretanto, pode-se afirmar que a
doutrina dos frutos da rvore envenenada no absoluta, tanto que o Direito




35
americano, criador da referida doutrina, reconheceu quatro excees, ou
limitaes, na Jurisprudncia.

H vrias limitaes e uma delas a "Limitao da Fonte
Independente" (The Independent Source Limitation), que foi aplicada no caso
Silverthorne, em que os fatos apurados atravs de uma violao constitucional
no seriam, necessariamente, inacessveis ao tribunal, desde que tivessem
condies de serem provados por uma fonte independente.

Uma situao marcante foi o caso "Murray v. US", de 1988, quando a
polcia possua indcios suficientes para conseguir um mandado de busca,
motivada pela possibilidade de ocorrncia do delito de contrabando. Porm,
ilegalmente, procedeu busca carecendo do necessrio mandado,
encontrando o corpo de delito no local. A polcia retirou-se do local da busca e,
sem fazer meno ao que foi encontrado, obteve do Magistrado um mandado
calcado apenas nos indcios previamente conhecidos.

Assim, de posse do necessrio mandado, a polcia realizou a busca e
apreendeu o contrabando. Nesta deciso, a maioria da Corte manifestou-se
afirmando a necessidade da prova de que o mandado no havia sido requerido
com base no que foi encontrado ilegalmente, mas apenas pelos indcios
anteriores diligncia ilegal.

Na poca, o Tribunal salientou que, em sentido contrrio, estaria se
reconhecendo uma relao de dependncia e a limitao no poderia ser
aplicada. A deciso no foi unnime, j que alguns julgadores pugnaram a
fundamentao da exclusionary rule, dizendo que o reconhecimento da
limitao por fonte independente poderia encorajar policiais a primeiro
constatar ilegalmente o crime, para somente depois requerer, se ainda
oportuno, o mandado, o que ensejaria sucesso em todos os casos. Mas, tal
fundamentao no prevaleceu, e a analisada limitao foi aplicada.





36
A segunda exceo doutrina dos frutos da rvore envenenada a
denominada "Limitao da Descoberta Inevitvel" (The Inevitable Discovery
Limitation), significando que a prova decorrente de uma violao constitucional,
poderia ser aceita desde que pudesse, inevitavelmente, ser descoberta por
meios jurdicos. No se trata de saber se a prova foi ou no obtida com
abstrao da rvore venenosa, pois, neste caso, a prova a ser admitida no
processo inconstitucional. Em decorrncia disso, indispensvel avaliar se,
mesmo sendo inconstitucional, tal prova seria hipoteticamente descoberta por
meios jurdicos disponveis.

A terceira exceo doutrina dos frutos da rvore envenenada a
chamada "Limitao da Descontaminao" (The Purged Taint Limitation),
segundo a qual, no obstante ilcita a prova, poder ocorrer no processo um
acontecimento capaz de purgar o veneno, imunizando os respectivos frutos
conquistados.

A quarta exceo doutrina dos frutos da rvore envenenada consiste
na "Limitao da Boa-F" (The Good Faith Exception), que foi inicialmente
aplicada pela Suprema Corte Norte-Americana, no caso United States v. Leon,
em 1984. Neste exemplo, Em Leon, policiais da Califrnia cumpriram, de boa-
f, um mandado que foi posteriormente invalidado. Os acusados invocaram a
supresso da prova com base na doutrina dos frutos da rvore envenenada,
sendo que a Suprema Corte Norte-Americana indeferiu a postulao dos
acusados, fundamentando sua deciso na exceo em exame.

No Brasil, no h qualquer disposio legal acerca da prova ilcita por
derivao, sendo que a soluo dos casos buscada na doutrina e na
jurisprudncia.

Neste diapaso, houve julgamento no Supremo Tribunal Federal que
causou grande repercusso no meio jurdico, nos seguintes termos:





37
Prova ilcita: escuta telefnica mediante autorizao judicial: afirmao pela
maioria da exigncia de lei, at agora no editada, para que, nas hipteses e
na forma por ela estabelecida, possa o juiz, nos termos do artigo 5, XII, da
Constituio, autorizar a interceptao de comunicao telefnica para fins de
investigao criminal; no obstante, indeferimento inicial do habeas corpus
pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da
contaminao das provas decorrentes da escuta telefnica, indevidamente
autorizada, ou entenderam ser impossvel, na via processual do habeas
corpus, verificar a existncia de provas livres da contaminao e suficientes a
sustentar a condenao questionada; nulidade da primeira deciso, dada a
participao decisiva, no julgamento, de Ministro impedido (MS 21.750,
24.11.93, Velloso); conseqente renovao do julgamento, no qual se deferiu a
ordem pela prevalncia dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de
que a ilicitude da interceptao telefnica falta de lei que, nos termos
constitucionais, venha a disciplin-la e viabiliz-la contaminou, no caso, as
demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informaes
obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a
condenao do paciente. (HC n 69912-0/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Seplveda Pertence, D. J. 25.03.94, deferido, por maioria)
Quanto a esta deciso, ocorreu divergncia entre os Ministros a propsito da
aplicao da doutrina dos frutos da rvore envenenada, tendo prevalecido, por
maioria, a incidncia de referida doutrina.

O relator do HC n 69.912-0/RS, Ministro Seplveda Pertence, em seu
voto, foi favorvel ao deferimento do hbeas corpus, conforme abaixo:
(...) o caso demanda a aplicao da doutrina que a melhor jurisprudncia
americana constituiu sob a denominao de princpios dos fruits of the
poisonous tree; que s provas diversas do prprio contedo das
conversaes telefnicas, interceptadas, s se pode chegar, segundo a prpria
lgica da sentena, em razo do conhecimento delas, isto , em conseqncia
da interceptao ilcita de telefonemas (...) estou convencido de que essa
doutrina da invalidade probatria do fruit of the poisonous tree a nica capaz




38
de dar eficcia garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilcita
(...) De fato, vedar que se possa trazer ao processo a prpria degravao das
conversas telefnicas, mas admitir que as informaes nela contidas possam
ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras
provas, que sem tais informaes, no colheria, evidentemente, estimular e
no reprimir a atividade ilcita da escuta e da gravao clandestina de
conversas privadas.
Analisando o referido julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de
hbeas corpus, necessrio afirmar que ele trouxe ao meio jurdico o
entendimento de que deve ocorrer uma compatibilizao entre a ampla
liberdade que o Juiz possui para apreciar a prova e a limitao ensejada pela
doutrina dos frutos da rvore envenenada. H de se atentar no mais apenas
convico formada pelo Julgador, mas tambm forma pela qual essa
convico foi buscada.

Aps o exame da polmica deciso do Supremo Tribunal Federal, cabe
trazer outros julgados da mesma Corte, tendo utilizado o hbeas corpus n
69.912-0/RS como precedente:

COMPETNCIA HABEAS CORPUS ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIA.
Na dico da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relao a
qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e
qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de Tribunal, tenha este, ou no,
qualificao de superior.

PROVA ILCITA ESCUTA TELEFNICA PRECEITO CONSTITUCIONAL
REGULAMENTAO.
No auto-aplicvel o inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal. E surge
ilcita a prova produzida em perodo anterior regulamentao do dispositivo
constitucional.
PROVA ILCITA CONTAMINAO.




39
Decorrendo as demais provas do que levantado via prova ilcita, tem-se a
contaminao daquelas, motivo pelo qual no subsistem. Precedente: habeas-
corpus n 69.912/RS, relatado pelo Ministro Seplveda Pertence perante o
Pleno, com acrdo veiculado no Dirio da Justia de 25 de maro de 1994.
(HC n 73.510-0/SP, STF, 2 T, Rel. Min. Marco Aurlio, D. J. 12.12.97,
deferido, por maioria).

Desta forma, embora no exista disposio legal a respeito do assunto,
a posio do Supremo Tribunal Federal, conforme as decises acima trazidas,
clara no sentido de que as provas ilcitas por derivao no devem ser
aceitas, em consonncia com a doutrina dos frutos da rvore envenenada e
pelo efeito preventivo do disposto no artigo 5, LVI, da Constituio Federal
Brasileira, que ser examinado em tpico prprio.

Ento, de acordo com a doutrina norte-americana dos fruits of the
poisonous tree as provas obtidas direta ou indiretamente de provas ilcitas
ficam maculadas pela ilicitude desta. Assim, a prova derivada to
inadmissvel quanto a primitiva. A maior parte da doutrina ptria favorvel a
aplicao dessa teoria. .

A posio do Supremo Tribunal Federal antes mesmo do advento da
Constituio de 1988, j era no sentido de inadmitir as provas ilcitas tanto nos
processos civis quanto nos criminais. Na vigncia da atual Constituio o
Pretrio Excelso reafirmou a sua posio pela inadmissibilidade processual das
provas ilcitas. Em relao a teoria dos frutos da rvore envenenada, a Corte
adotou na sua integridade a referida teoria.





CONCLUSO




40

Face ao exposto no presente trabalho, conclui-se que o principal
objetivo dos envolvidos, Estado e ru, no processo penal, convencer o
julgador a respeito das suas alegaes, concretizando, assim, os princpios
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Sabe-se que a liberdade
probatria, a busca da verdade material e o livre convencimento motivado do
julgador sofrem um balizamento a partir do princpio da vedao das provas
obtidas por meios ilcitos, inserido no art. 5, LVI, da Constituio Federal, bem
como no artigo 157 do Cdigo de Processo Penal . Assim, as partes no
podem, em regra, fazer prova de suas alegaes por meio de provas ilcitas.
Neste momento, surge a indagao sobre o carter desta vedao, se
seria absoluto ou caberia, em hipteses excepcionais, sua relativizao, desde
que o bem jurdico a ser protegido fosse de maior relevncia no caso concreto.
O cerne da questo encontra-se na aplicao da teoria da proporcionalidade
para fundamentar a admisso de uma prova ilcita em favor da sociedade e,
automaticamente, em desfavor do ru.
Por fim, destaca-se que o intuito real da vedao constitucional s
provas ilcitas a proteo de direitos fundamentais do cidado contra arbtrios
do Estado, havendo situaes em que tal proibio, adotada de forma
absoluta, ensejar hipteses conflitantes, protegendo-se um direito
fundamental de algum que ameaa solapar os fundamentos basilares da
sociedade constituda. Em geral tais provas ilcitas, por serem nulas e
imprestveis, contaminam as provas subseqentes que delas decorrem
(aplicao da teoria do "fruits of poisonous tree"). Os operadores do Direito,
atravs da doutrina e jurisprudncia inclinam-se e propugnam pela mitigao
do preceito constitucional, desde que pro reo, com fundamento no princpio do
estado de inocncia (salvaguarda da liberdade).
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