ALTERNATIVAS A LA PENA Y ALTERNATIVAS A LA PRISIN

I. Como cuestin terica, las alternativas a la pena y alternativas a la prisin , propuestascomo tema, pueden ser objeto de un estudio dogmtico, en un sistemajurdico dado; puedenserlo, tambin,en un plano de pura poltica criminal; por fin, puedenconstituir unasuertede combinacin-con esoscontrovertidoslmites 1 entre ambos rdenes de conocimiento - entre dogmtica y poltica criminal, entendida sta como estudio de los principios que la dogmtica recepta y como crtica sobre los que debiera receptar. Nuestro objeto de exposicin comprender anlisis relacionadoscon estaltimaalternativa.Todo ello, en un marcoen el queno puedenexcluirsedesarrollos sobrela esenciadel sistemapenal, includa la finalidad de la pena, que si bien no es el temapuntual del relato, condicionatanto el estudio dogmticocomoel estudiopoltico crtico quepuedahacerse. II. Estamos persuadidos del sentido prevalecientemente garantista de un sistemapenal en base a una organizacin poltico-estatal de esencia democrtica y republicana. Ello, que se traduce ntidamente en relacin a los desarrollos del fundamento de la responsabilidad penal (en general, teora del delito2), subsiste tambinen ordena los otros aspectosdel sistema(estructuracinde tipos delictivos, consecuencias del delito). Sin embargo, en stos el garantismo ocupa una menor parte del espacio (legalidad, dignidad, proporcionalidad, humanidad), porquecaben en ellos mayoresopcionesde poltica criminal (qu castigar, por qu castigar, cmo castigar,paraqucastigar)queno se agotannicamenteen presupuestosgarantistas, 3 sino queincorporanconceptosdeeficienciay eficacia . Va de suyo, pues,y lo reiteramos,queel sentidopoltico-criminal quepueda asignrseleal castigo,enparticularencuantoa la finalidaddela pena,estarpresente en todoslos desarrollos. Al respecto,nuestraposicin es definida.Admitimos,como instrumento necesario aunque no deseable en una sociedad que no alcanza parmetrosde autocontrol o de control externosin el uso de la pena, que el sistema

Relato del profesor Dr. Jorge de la Ra, titular plenario de la U.N. de Crdoba, Congreso Internacional de Derecho penal Homenaje al C. De 1922, Buenos Aires, 1997. 1 V. en gral. ZIPF, Introduccin a la poltica criminal, trad. espaola, Jan, 1979. V. tambin NEZ BARBERO, Derecho penal y poltica criminal, Doctrina Penal, N 15, 1981, pgs. 479 y ss. 2 Los desarrollos de la teora de la responsabilidad penal, muestran su esencia garantista en razn de su fundamentacin constitucional (necesidad de una conducta exterior -hecho- que excluye pensamientos y acciones privadas, derivada del principio de privacidad, de un encuadramiento lgico-conceptual en el tipo derivado del principio de legalidad, de la ilicitud del acto derivada del principio de la libertad civil que permite hacer todo lo que no est prohibido, y de la culpabilidad como derivacin del propio sistema democrtico que, dirigido a personas libres, slo puede castigarlas en la medida que hayan podido ejercer esa libertad). V. DE LA RA, El derecho penal como sistema de garantas, Cuadernos, U.N. de Crdoba, N 1, 1995. 3 Sobre los excesos funcionalistas que derivan de una fundamentacin sociotecnolgica del derecho penal, v. HASSEMER, Derecho penal y filosofa del Derecho en la Repblica Federal Alemana , Doxa-8, Alicante, 1990, pgs. 173 y ss.

est edificado sobre el castigo de hechos gravemente atentatorios contra bienes o interesessignificativos de esa sociedad, definidos por el legislador en el marco de valores reconocido y consagrado por la carta constitucional. La procedencia del castigo slo deriva de las estrictas condiciones de la responsabilidad penal, bsicamentegarantista. Pero estoconstituyeun lmitedebase-no puedehabercastigosi no se danlas condicionesde la responsabilidad penal- pero no determinantede una consecuencia necesaria-todo hechodebeser castigadosi se dan tales condiciones- falsa utopa de un sistema de legalidad rgida. Por ello, un sistema legal debe condicionar y estructurarel castigo conformea principios expresoso implcitos. Desdela hiptesis mxima que excluye toda consecuencia en base a determinadaspautas valorativas 4 (perdn judicial, eximiciones, conminaciones,etc. ), hastaaplicar la pena, adosando finalidadesquepuedencomprenderopcioneso alternativas.
5 Naturalmenteque surge aqu el debateentre culpabilidad y peligrosidad o 6 prevencin, en sus roles sobre la pena. En este Congreso se ha expuesto extensamente sobre el tema, que cobra sentido en el marco de una concepcin normativa de la culpabilidad. Si la culpabilidad constituye un juicio de reprochabilidad sobre la base de la exigibilidad, los parmetros generadores de la exigencia(deberde actuarde otro modo), se pretendeseanutilizados,tambin,como parmetrosde medicin del gradode culpabilidadparamensurarla pena,que, desde un punto de vista garantista, se consideran como lmites a la pena. En suma, la culpabilidad se traslada a la pena, como lmite a su medida. En concepcionesms recientes,se sigueel procesoinverso,desdela penahaciala culpabilidad,integrando staconelementosde prevencin,propiosdela pena.

A nuestro criterio la traslacin de la culpabilidad como elementointegrador de la aplicacinde las penas,ofrecedos dificultades.De unaparte,no hay pautasque permitenreglar en concreto un grado de culpabilidad que permita al juez tener una regla de determinacin de una pena o de su medida claramente delimitado. Los intentos realizados no llegan sino a expresar pautas tendenciales que abren
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La cuestin no debe confundirse con aquellas valoraciones que inciden, segn algunos, en la responsabilidad penal misma, como falta de adecuacin social. 5 Hablamos de peligrosidad siguiendo la terminologa del Cdigo de 1922 en su artculo 41. No debe confundirse con la peligrosidad fundamentadora de las medidas de seguridad, pues en ella la peligrosidad es el concepto excluyente y ajeno a la pena, sin perjuicio de zonas difusas, como la medida de seguridad para multireincidentes (v. DE LA RA, Medidas de seguridad, Caracas, 1980, y Cdigo penal argentino, art. 34, inc. 1, en prensa). 6 O, revirtiendo la secuencia, acotar la culpabilidad en base a los fines de la pena, como Roxin (v. NUEZ BARBERO, op. cit., pgs. 495 y ss.). En cuanto sostener que la culpabilidad es el lmite de la pena, la cuestin es propia de concepciones normativas que no encuentran, de todos modos, procedimientos realistas para establecer tal lmite (v. una crtica a la reprochabilidad en HASSEMER, Alternativas al principio de culpabilidad?, Doctrina Penal, N 18, 1982, pgs. 233 y ss.). La cuestin atae a la teora de la pena, no a la de la responsabilidad, y reconoce sus propios principios (legalidad, humanidad, dignidad, proporcionalidad).

fuertemente la compuerta a las valoraciones o prejuicios ticos o semiticos del juzgador. Y estoserelacionaconnuestrasegundaobjecin:admitir un rol determinador cuantitativo de la culpabilidad sobre la pena, si bien asignndole una funcin limitadora(la penano puedeexcederla culpabilidad),abreunainstanciade necesaria vinculacin de la culpabilidadcon la pena,con los riesgosde que el supuestolmite no cumpla funciones de tal, sino por el contrario determine la ampliacin de una responsabilidadconcretacon la evaluacinde pautasde debero de exigibilidaden las que, quiraseo no, juega un rol preponderantela situacin existencial del autor, lo que puede derivar, en una mala interpretacin, a mirar ms a su existencia o a su alma,queal hechocometido,y ya sabemosel peligroqueestosignificaen el derecho penal,cuandodeaplicarpenassetrata. Pero, al margen de este peligro, inexistenteen juristas liberales, el criterio puedederivar en una extensin indebida de la pena. En efecto: el razonamiento se formulacomo que la culpabilidades inferior a la necesidadde prevencin, de donde el conceptode lmite tienesentido. Pero es claramenteposible la situacininversa, especialmenteen aquellos casos en que la necesidad de prevencin es inexistente, como el del autor que ha quedado cuadrapljico, o el de quien sufre enfermedad terminal. Verdad es que se acude a la pena natural (con fuerte contenido providencialista), o, como se ha dicho ac, a factores destructivos de la culpabilidad, difcilmente explicables, por su acaecimiento ulterior, en el marco de una culpabilidad por el hecho. Es posible, en tales casos, decir que el lmite lo establecela prevencin, no la culpabilidad, pero entoncesse debilita el principio del rol garantizadoro limitadordela culpabilidad,al aceptar,enun pie deigualdad,al rol dela prevencin,tambincomogarantizadoro limitadordela pena. Pareciera, y eso pensamos, que an en concepcionesnormativas no resulta adecuado apartarse del rol garantista de los elementos del delito, pero en un garantismolimitadoen ordena su funcin de impedir, antesu no concurrencia, toda pena al sujeto. No hay pena sin culpabilidad, y ello es obvio. Pero la pena en s, superadoeseobstculo, se rige por sus reglas,fundamentalmentela proporcionalidad con el hecho(dondeestincludala culpabilidad), la razonabilidad,humanidad,etc., y est esencialmentelimitada por la naturaleza y gravedadobjetiva y subjetiva del hecho, en el marco de una prevencin especial acotada por pautas de mnima suficiencia. Formuladas estas apreciaciones, y aproximndonos a nuestro tema, advertimosque la fundamentacinterica de los sistemaspenalesmodernosde base democrtica no se limita, en general, al castigo como pura retribucin (esto es, prevencin general o prevencin especial negativa), sino que procura acotarlo, con

diverso xito, con finalidadesmejoradorasy reformistasen un marco de prevencin especialpositiva. III. En nuestro derechopositivo existenalgunaspautassobre finalidad de la pena.As, en ordena las penasprivativasde libertad,ellas surgenhoy de la C.N., al receptar sta, con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22), tratadosinternacionales que fijan la finalidadde la penaprivativade libertad,y de la ley penitenciaria, en el mismo sentido (y desde mucho antes), a ms del controvertido art. 18 sobre las 7 8 crceles ; la finalidad es ms difusa en relacin a otras penas, como la multa y la 9 inhabilitacin , y resulta inexistente, salvo como segregacin o puro castigo, en las penasfijas, especialmenteenlas perpetuas. Sin embargo, en el examende una realidad legislativa como la nuestra, es dableadvertirqueella no siemprese correspondecon la fundamentacinterica,pues la sola mencina la existenciade penasfijas, penasperpetuas,y en general penasde necesaria imposicin an frente a pronsticos ineludibles de falta de necesidad de 10 prevencin , muestranunafaz exclusivamenteretributivaenel sistema. Por otra parte,debesealarseque si bien las finalidadespreventivastericas de la penafundamentanracionalmenteel examende las alternativasa la penao a la prisin, entre nosotros la alternatividad, en la limitada medida en que es admitida, parece derivarse, tambin, de razones utilitarias colectivas y no preventivas, 11 particularmenteeconmicaso funcionales . IV. Previo al examende nuestralegislacin, en ordenal temaquenos ocupa, debemosformulardistinciones.
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Los pactos de San Jos de Costa Rica, art. 5, inc.6, y de Nueva York, art. 10, inc. 3, con jerarqua constituicional desde 1994 (art. 75, inc. 22), aluden a la reforma y la readaptacin social. La nueva ley penitenciaria N 24.660, art. 1, se refiere a readaptacin social del condenado. La regla del art. 19 de la C.N., sobre las crceles, al sealar que son para seguridad y no para castigo, permite inferir una regla de humanidad, aunque se discute si se est limitada a los procesados (v. DE LA RA, Cdigo.., arts. 6 y ss., N 96). 8 Quizs la pena ms retributiva del sistema, pues se limita a guardar la proporcionalidad material (situacin econmica del penado) y, ms an, en su forma complementaria (art. 22 bis), buscando asignar un plus retributivo al mal nimo (lucro), sin que en lugar alguno se aluda a su finalidad (las formas alternativas miran a la forma de pago o sustitucin, no de correccin; ello es vlido incluso para el trabajo no remunerado, que no debe confundirse con formas modernas alternativas, esencialmente correctivas. 9 En la inhabilitacin puede derivarse algn sentido de las reglas de rehabilitacin (remediar la incompetencia, art. 20 ter, prr. 2). 10 Ningn juez argentino podra dejar de aplicar pena al autor responsable de un delito que, despus de cometido, ha quedado cuadrapljico. Distinta es la cuestin de la ejecucin de la pena. 11 Como la tendencia a invocar la saturacin del sistema o la superpoblacin carcelaria, argumento esencial -junto a la evitacin de la condena- en los fundamentos del proyecto que concluy en el sistema de probation de la ley 24.316 (v. DE LA RA, Cdigo..., arts. 76 bis y ss., N 4). Tampoco el argumento es ajeno en el plano universal (v. HUBER, Brbara, Sanciones intermedias entre la pena de multa y la pena privativa de libertad, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, septiembre-diciembre 1994, pg. 155, espec. la referencia al informe del Consejo de Europa de 1986, pg. 158).

Cuando hablamos de alternativas a las penas , nos estamos refiriendo conceptualmentea hiptesisenlas culesse danlas condicionesdela responsabilidad 12 penal (obviamente,en basea una sentencia judicial firme) , pero la ley permiteno aplicarla sancino aplicarunamedidano penal. Pero acotar de tal modo el tema no parece ser el contenido que la problemtica actual del derecho penal asigna, por cuanto, fuera de ciertas medidas alternativas o de conminaciones o advertencias, lo que hoy se presenta como 13 alternativas son tambin penas, aunque de menor entidad (multa , trabajo 14 15 comunitario , prestaciones econmicas , etc.). Por ello, consideraremos tambin comoalternativasa la pena,la posibilidadlegal deaplicarunapenade naturalezams leve. Resta por fin el caso en que, sin darse los presupuestosde responsabilidad penal por falta de sentencia judicial firme, se posibilita al acusado un medio alternativoque,por la va de la extincinde la accin, le evitaunapenaconjetural. Tal esla probation,en la formaquehasido reguladapor nuestroderecho,enel que, a diferenciade otros, no hay condenade culpabilidad.No es unaalternativaa la pena ensentidoestricto,pues,justamente,no haypena.Es, detodosmodos,unaalternativa evitadorade un procesopenal que puedeconducir a una pena,y en tal sentido debe comprenderseenel tema. La cuestinexpuestaes distintaa examinarlas alternativasdel legislador, en cuanto a los criterios poltico-criminales de escogencia de determinadasespecies y alternativas de pena como integradoras del tipo delictivo. Aqu la cuestin es ntegramentede polticacriminal, y su examenresultavlido paracualificar la mayor o menorflexibilidaddel sistema,por lo quelo examinaremosenltimotrmino. Ms sencillo resulta deslindar el temade las alternativas a la pena privativa de libertad , pues comprende todos los casos en que la ley permite, al condenado por sentencia firme por hecho al que corresponda pena privativa de 16 libertad , eximirlo de ella, o aplicarle, como alternativa, una pena de naturaleza menor (multa, inhabilitacin), o incluso una medida de seguridad y prevencin (tratamiento curativo). En un enfoque abarcativo, puede extenderse el tema a las modalidadesevitadorasdel encierro, como la condenade ejecucin condicional o
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Por ello no pueden comprenderse en la hiptesis a las excusas absolutorias, pues stas excluyen la responsabilidad penal. 13 Sobre la difusin de la multa como alternativa a la pena privativa de libertad, v. sobre el derecho alemn ROXIN, La reforma del derecho penal en la Repblica Federal Alemana , Doctrina Penal, 1977, pg. 61 y ss. ; y TIEDEMANN, Las sanciones y el sistema correccional, Doctrina Penal, 1981, pgs. 511 y ss. 14 V. HUBER, op. cit., pgs. 163 y ss. (la califica como el autntico sustitutivo de las penas cortas de prisin). 15 V. el tema de reparacin y composicin, en las tendencias modernas, en HUBER, op. cit., pgs. 167 y ss. 16 Distinto es el caso en que el legislador, al estructurar el tipo delictivo, establece una pena no privativa de libertad, o lo hace en forma alternativa.

libertadcondicional, o las diversasalternativasde la ley penitenciaria,algunasquelo atemperan(detencindomiciliaria, prisin discontinua,semidetencin)y otrasquelo sustituyen(trabajoparala comunidad). V. Con tales deslindes, en nuestro cdigo, salvo limitadsimasexcepciones, puedeafirmarsequeno existealternativaa la penaen general, por cuantola condena de responsabilidad por delito previsto en dicho cuerpo normativo, implica necesariamentela imposicin de la pena prevista en el respectivo tipo de la parte especial. No hay reglas en la parte general del Cdigo que permitanuna alternativa penal, fueradel caso de la eximicin facultativade penaal autor de delito imposible por falta de peligrosidad (artculo 44). En la legislacin especial, a su vez, es alternativa a la pena la opcin judicial respecto del condenado o procesado por tenenciapersonal de estupefacientes,de sustituir la penaprivativa de libertadpor el sometimientoa unamedidade curacin (ley 23.737,arts. 17 y 18). La incorporacin de la probation, en cambio, abre un panoramaalternativo que puedeconstituir un caucefirmeparala reformadel sistema. De modoespecfico y en ordena la alternativade eximir de penaprivativade libertado sustituirla por una medidano penal, existen, tan slo, los casos del delito imposibley de los estupefacientes,analizadosya comoalternativaa todapena,por lo queadmitenhiptesisdepenaprivativade libertad. Es mayor, en cambio, en el Cdigo, la previsinde modalidadesreductoraso 17 evitadorasdel encierro , tantoen la formade la libertadcondicional (incluso parala medidade seguridadparamultireincidentes),comola condenacincondicional, quea partir de la ltimareformaincluyeentrelas condicionescompromisoriasun elencode imposiciones que muchas de ellas se corresponden con los sustitutivos que se planteanenla legislacinuniversal.Sin embargoestasreglas,al estarennmarcadasen una institucin base, como es la suspensin condicional de la ejecucin de una condena a pena privativa de libertad, aparecen como mayores exigencias para un beneficio legal que ya exista en el Cdigo, y no como apertura a verdaderas modalidadesalternativas. En este plano, por fin, se ha introducido, por la nueva ley penitenciaria24.660,la posibilidadde establecer,despusde impuestapenaprivativa de libertadque no excedierede seis mesesde cumplimientoefectivo al tiempode la sentencia, las modalidadesalternativasde la prisin discontinuao semidetencin, y stas,a su vez, ser sustitudaspor trabajo parala comunidadno remuneradofuerade los horarioslaborales.Se estableceun cmputode seis horaspor un da, con un tope de 18 meses.A su vez, ampla la detencindomiciliaria, extendindolade pequeas penas (6 meses) a toda pena privativa de libertad, para mayores de 70 aos o pacientes de enfermedad terminal incurable (art. 33). Trtase de reglas que se
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La detencin domiciliaria del art. 10 del Cdigo es slo modalidad de cumplimiento del encierro (lugar).

correspondencon las tendenciasdelegislacincomparada,aunqueadvirtiendoqueno es facultad del juez del hecho, sino del juez de ejecucin, en relacin a un condenadoa penaprivativadelibertad,y en formaoptativay consentida. En nuestro cdigo penal, por fin, valindose de un sistema de penas privativasde libertaden formaprevaleciente,la multano aparececomoalternativade la penaprivativadelibertad,salvoenexcepcionalsimoscasosenqueel tipo penallas 18 prevdetal modo . Por otraparte,y comocriteriospoltico-criminalesdel legislador, la multaslo se preven poco msde 30 tiposdelictivos, la mayorade los cualesde 19 escasao nula aplicacin . La multa no ha sido miradacon conviccin en el mbito del derecho penal comn, a lo que ha contribudo una subyacentedesconfianza de desigualdadesmateriales,y unainestabilidadmonetariay econmicaquedificultasu justamensuracin. Del examenprecedente,se concluyeen que las alternativasrealesderivanal evitamiento de la imposicin de pena conjetural por va de la restringida probation,o del evitamientototal o parcial del encierroquecorrespondea unapena privativa de libertadefectivamenteimpuestacomo tal (condenacondicional, libertad condicional, ley penitenciaria, que admiteincluso, como hemosvisto, la sustitucin por trabajosparala comunidad),o, por fin, del evitamientodel rgimencarcelariopor la va de la detencin preventiva, que absorbe gran parte del cumplimiento de las penasprivativasde libertadbreves,acentuadopor sistemasprocesalesexcesivamente rgidos. VI. Como una apreciacin de poltica criminal en relacin a nuestro derecho,pensamosquela problemticadel sistemapenaldebereconocer,comopunto de partida, el fuerte descreimiento de la sociedad en el funcionamiento de las instituciones penales, al que se le atribuye una profunda ineficiencia. A ello contribuye, e interacta, una aculturalizacin en la sociedad que todava asocia fuertementedelito y pena-concebidastacomo crcel-, y que restringeseveramente 20 el debatesobre alternativas . Con tal base, se produceuna huda hacia adelantedel legislador, que en los ltimos tiemposse ha dedicadoa crear multiplicidad de tipos delictivos, y cuando ha procurado establecer mecanismos alternativos, como la probation, la ha acotadoa un nivel tal que es vlido considerarla un parto de los montes. Ms an: ha extendido sus severas reglas de conducta a la condena condicional.

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C. penal, arts. 94, 110, 245. Como duelo (arts. 99 y 103), omisin de auxilio (art. 108), exhibiciones obscenas (arts. 129), matrimonios ilegales (art. 136), secretos (arts. 155 y 156), concurrencia desleal (art. 159), etc. 20 Aunque en algunos intentos legislativos ha estado presente el tema. As, los proyectos de Perl y Fappiano (1987), Zaffaroni (1991), comisin especial del Senado (creada en 1988), centran la reforma de la parte general en un amplio sistema de sanciones.

Todo ello demuestra que, desde 1922, nuestra legislacin comn no ha procurado establecer de modo efectivo en el Cdigo penal sistemas alternativos, como lo muestran las diversas reformas a la parte general (leyes 17567, 20509, 21338, 23077). La pena privativa de libertad es su herramienta esencial, slo atemperada recientemente por modalidades alternativas en la nueva legislacin penitenciaria, que atenan el encierro carcelario (prisin domiciliaria, prisin discontinua, semidetencin), o que, incluso, pueden sustituirlo por trabajos para la comunidad. En suma estas normas, si bien imbudas de espritu modernizador, no escapan al mbito regulatorio de la pena privativa de libertad, de donde resultan alternativasclaramentecondicionadas. La saturacin del sistema penal, que impide la aplicacin de la legalidad vigente y genera escepticismo, y la saturacin carcelaria -fuente de cclicos conflictos- que impide la aplicacin de un adecuado rgimen penitenciario, priorizando el mero encierro, merecen hoy un examen prioritario en el que la alternatividadconstituyeslo unodelos elementosdel problemapenal. As, en primer lugar, cabe asumir el problemade la saturacin del sistema, derivadode unaestructuradelegalidadrgida,quepuedeatemperarsepor la adopcin de procedimientos abreviados, ya manifestadalegislativamentecon un componente de disponibilidad en el acuerdo sobre la pena (ley 24.825). Pero en tanto no se estructureun Ministerio Pblico con la autonomaque le imponela ltima reforma constitucional de 1994,difcilmentepuedatransitarseun caminode disponibilidadde 21 mayoramplitud , queabriraun vastocampode alternativas. No presentadificultades,en cambio,y resultaraunamodificacinclaveen el 22 sistema,una ampliacin del rgimende la probation y, correlativamente,de la condena condicional, que, como hemos visto, implican el sometimiento a reglas equivalentesa las quela legislacincomparadapresentacomoalternativasa la penao a la privacin de libertad. Tales reglas pueden ser muy simples (residencia, presentacinperidica),y la aproximanental casoa la conminacino advertencia,en tanto que el compromisode trabajo, formacin, curacin, conducta,etc., admiteuna gamamuyampliadealternativas.Parecemsrazonable,pues,mejorarunainstitucin existente que caer en catlogos muy complejos de penas y alternativas. La probation presentacomo ventajas adicionales frente a la condenacondicional, la suspensindel procedimiento,quea la par de contribuir a descongestionarel sistema, ofreceunaalternativaevitadorade la condena,fuertementeestigmatizadora.Por otra parte,la referenciaa la reparacindel daopermiteexaminaren ella la posibilidadde formas mediadoraso composicionales. De todos modos, urge desarrollar adecuadas
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DE LA RA, Disponibilidad de la accin penal, Revista del Colegio de Abogados, Crdoba, 1995. Fundamentalmente, estableciendo el tope de 3 aos como pena probable, y no como el mximo de la escala del delito.

estructuras administrativas de controles que viabilicen la difusin de estas alternativas. En relacin a la situacin crtica de la superpoblacin carcelaria, staderiva de un sistemapenal que, como vimos, usa la prisin como pena casi excluyente, y cuyos mecanismos alternativos son particularmente restringidos (condena condicional, probation). No existe flexibilidad en la duracin de la privacin de 23 libertad,dondela libertadcondicional aparececomola principal alternativa recina los dos tercios de cumplimiento.Quedanslo las diversasvariantesde cumplimiento o sustitucin de la ley penitenciaria, ya examinadas(detencin domiciliaria, prisin discontinua, semidetencin, trabajo para la comunidad, libertadasistida), en general para perodos breves, salvo el caso de la detencin domiciliaria de mayores de 70 aos o enfermosincurablesterminales.Resultara razonable,pues, agregaruna regla quehabilitaraa examinar,a partir del primertercio de cumplimientode la condena,y con la intervencin de un organismo tcnico, la conveniencia o no de su continuacin, por cuanto, en la amplia categora de primarios, es de toda evidencia que la pena privativa de libertad suele ir ms all de lo necesario. La multa sustitutiva, antela realidadde grandesfranjas de poblacin empobrecida,en las que el sistema recluta a sus condenados, pareciera constituirse slo en una alternativa patticay desigualadora. Por fin, es importantela cuestinde la detencinpreventiva,quizsla pena ms difundida del sistema. Si bien en virtud del principio de inocencia no cabe asignarlecoactivamentemodalidadesde cumplimientopenal, es posible en cambioir ms all del mero cmputo del art. 24, y admitir que el sometimiento voluntario a determinadas alternativas (trabajo, educacin, tratamiento, etc.) tenga un efecto minorantede la futurasancinpenal. Avanzar demasiado afanosamente en el plano de las alternativas penaleso no penales,ofreceel riesgo,enel estadoactualde nuestraadministracinde justicia, de un crecimientoinadecuadodel sistemade sanciones,de difcil aplicacin y consecuentedesprestigio, y que puede poner en juego el derecho a la pena, que tiene el delincuente,sustituyndolo por complejos mecanismosmodificadoresde la personalidad. Por ello, en lo que a nuestro derecho y nuestra realidad ataen, la descompresin del sistema judicial, especialmente por va de la disponibilidad, asentadaen un Ministerio Pblico independiente,y la significativa ampliacin de la probation, aparecencomo los avancesciertos para permitir, hoy, un sistemapenal msrealistay humano...

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Obviamente, no es el caso de la probation o de la condena condicional, que suponen el no ingreso del condenado a un rgimen penitenciario.