El Derecho Consuetudinario Indgena

1.- INTRODUCCION Toda sociedad desde que se establece, rige su comportamiento en base a un conjunto de normas de observancia general. Estas normas a las que hacemos alusin emergen progresiva y espontneamente con ntidos caracteres jurdicos que las hacen imperativas en el grupo social de su procedencia. 2.- CONCEPTO DE DERECHO CONSUETUDINARIO El Derecho Consuetudinario, es aquel conjunto de normas morales de observancia general que en forma uniforme y permanente regulan los intereses pblicos y privados de una colectidad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social. 3.- CARACTERES Del concepto emitido extraemos los siguientes caracteres: a) El Derecho Consuetudinario presupone un conjunto de normas. Estas normas aluden a la costumbre jurdica de los pueblos que surgen espontneamente satisfaciendo las necesidades de convivencia. El Derecho Consuetudinario es, en esencia, un sistema de normas nacidas justamente del fondo anmico de un agregado humano que la comparte y la acata. b) Oralidad de sus normas.- Este carcter es implcito al Derecho Consuetudinario ya que el conjunto de normas que la componen permanecen en el espritu del pueblo, pertenecen a la sabidura popular y se mantienen casi intactas en la memoria de los hombres, acuadas en forma de refranes como muy bien advierte Dittmer. c) Observancia General.- Las prcticas sociales que constituyen la costumbre jurdica, no son usos aislados de determinados individuos que conforman un ncleo social; son, por el contrario manifestaciones cuya observancia ataa a todos sus componentes, es ms, las normas consuetudinarias son eminentemente coactivas en su doble aspecto; o accin psquica y fsica; de no ser as, se estara simplemente frente a un uso social o trato externo cuyo cumplimiento est librado a la potestad del individuo. La expresin espontnea de generalidad de las normas consuetudinarias en los grupos primitivos y en las sociedades tradicionales de la actualidad, se explica por el misticismo que domina la mentalidad de su hombres, hecho que adecua un tipo de comportamiento traducido en el respeto y acatamiento

de sus normas tradicionales. KunsDittmer ("Etnologa General", Mxico 1960, Fondo de Cultura Econmica) hace derivar la eficacia del Derecho Consuetudinario no tanto de la costumbre, sino ms bien, de la religin, manifestando que el castigo sobrenatural concita mayor temor que el castigo humano como resultado de la infraccin de la ley. Sea cual fuere el factor determinante de este tipo de comportamiento, la verdad es que cierto tipo de normas que constituyen la costumbre jurdica, son de acatamiento general all donde imperen. d) Uniformidad y permanencia en el tiempo.- Los conceptos acerca de la uniformidad y la permanencia, aluden al hecho de que las normas consuetudinarias para adquirir el sello o el carcter de tales, deben revestir un marco ms o menos uniforme de comportamiento humano; debe suponer una coincidencia de actitudes de manera que, de modo uniforme norme la vida social, poltica de un pueblo o de varios pueblos dentro de uno o de varios territorios. Estas manifestaciones humanas deben tambin, a la par, ser prcticas que se proyectan por perodos de tiempo ms o menos extensos; es decir, deben normar la vida y comportamiento humanos, de manera institucional, prolongada, diferenciable de los usos populares. e) Regula los intereses pblicos y privados de una colectividad.- Las normas del Derecho Consuetudinario, regulan el comportamiento humano en su doble aspecto; pblico y privado. de ah que, determinadas infracciones merezcan, inclusive, manifestaciones de fuerza, castigos corporales, etc. y otras que dan lugar a la coaccin squica que tambin tiene fuerte gravitacin en el prestigio de quienes han cado en inobservancia de aquellas mximas reguladoras del orden social. Esto que sealamos, es por supuesto, una apreciacin desde un punto de vista general, ya que existen ncleos de convivencia humana que merced al proceso de transculturacin han asimilado algunas formas de tratamiento normativo para determinadas infracciones convirtindose de este modo en factores determinantes del abandono o simplemente del debilitamiento de algunas costumbres tradicionales. este tipo de influencia que advertimos es notorio, ya que es frecuente constatar la existencia de ncleos humanos que apenas conservan ciertos rezagos de su Derecho Consuetudinario originario, por haber sido sustituidos por normas que son producto de la vida de interrelacin grupal por medio de los procesos de cambio a que han arribado algunas sociedades en su proceso de desarrollo. No obstante esto que sealamos, la permanencia de las normas tradicionales es indiscutibles, sobre todo teniendo en cuenta que el alma popular las va conservando indefinidamente f) Se transmiten por herencia social.- Como quiera que las normas consuetudinarias son expresiones que fluyen del pensamiento popular, de las manifestaciones de vida diaria, se mantienen nada ms que en la memoria de los hombres, por consiguiente, dada la dinamicidad de la cultura son transmitidas de generacin en generacin por tradicin oral, diremos mejor, por herencia social. es esa la razn por la que en numerosas sociedades se hallen patentes algunas formas normativas correspondientes a su derecho

primitivo, originario. El "ayni" por ejemplo, no obstante ser una institucin pre-pizarriana, constituye prctica vigorosa en muchas comunidades campesinas del pas s a pesar del considerable perodo del tiempo transcurrido en las distintas pocas de la historia nacional. Igual fenmeno ocurre con el "ayllu" y muchas otras instituciones jurdico-poltico-sociales cuya importancia ponderamos a lo largo del presente trabajo. La oralidad unida as, a la transmisibilidad, demarcan ntidamente al Derecho Consuetudinario con relacin al Derecho Positivo. 4.- LA NECESIDAD DE SU CONOCIMIENTO La necesidad del estudio y conocimiento del Derecho Consuetudinario se justifica plenamente. Esta importancia se patentiza an ms en aquellas sociedades en las que se ha hecho poco o casi nada por comprender y superar sus problemas. Es cierto que la problemtica en cada una de estas colectividades tiene un corte polifactico y complejo, pero esta dificultad que formulamos no nos debe llevar tampoco a adoptar una posicin fra, esttica, pesimista o conformista; por el contrario, debe animarnos a encararla decididamente como presupuesto fundamental en la dinmica de la reorientacin estructural a la que estamos llamados a desembocar. (En los Estados Latinoamericanos de Sudamrica, en que se ha optado por asumir estructuras jurdicas del Derecho Occidental Greco-RomanoAnglosajn, el Derecho Consuetudinario de los Pueblos Originarios Andinos Prehispanicos, es contradictorio con el derecho positivo forneo, pues tiene una estructura diferente a la estructura de la Sistemtica Jurdica Originaria. Por eso hacemos una llamada de atencin para no confundir ambas categoras): Adenda de la Comisin "CAPAJ". 5.- EL DERECHO CONSUETUDINARIO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Nuestra Ponencia tiene el propsito de abordar, as, uno de los aspectos significativos de la vida cultural de los Pueblos Indgenas: su Derecho Consuetudinario, del que se ha escrito poco a pesar de la importancia sustantiva que presenta en la formulacin de una nueva estructura jurdica en base a una total y adecuada comprensin del orden normativo pre-existente a la par que de las condiciones sobre cuyas bases descansa toda accin gubernamental. Este aspecto no ha sido descuidado en aquellas sociedades que han conseguido su culminacin; de ah que, inclusive hoy mismo, constatamos que pases como Suiza e Inglaterra vienen normando muchas de sus actividades en base a sus costumbres tradicionales no obstante haber conseguido una expresin superada en su derecho Positivo; sucede, en cambio que en muchas sociedades de Asia, Africa y especialmente en las de Amrica Latina, se descuid su consideracin y estudio adecuados, sustituyndosela con la importacin de cuerpos legales y su acomodo a nuestro marco geogrfico y humano den o no resultados all donde imperen. Y es que la mentalidad latinoamericana ha venido desenvolvindose as, repeticin de determinados moldes que en lugar de producir la integracin

deseada, ha dislocado y debilitado el fondo estructural de su vida institucional. Puede negarse esto que decimos ? Juzgamos que no. Por suerte, la historia no obstante los meditados intereses de desnaturalizar la esencia de los acontecimientos humanos, ha registrado datos que constituyen captulos de aprobio que deben ser enjuiciados por las futuras generaciones con el propsito de romper, en definitiva, las barreras limitativas de nuestro desarrollo. En lo que respecta al caso particular de nuestro pas, cabe manifestar que los estudios correspondientes al complejo normativo pre-existente han sido descuidados, unas veces por el fuerte inters que gravit en mantener a la poblacin en una situacin de dependencia, de sometimiento, en beneficio de grupos oligrquicos; y en otras, por el estado de inmadurez por el que atravesbamos, lo que indujo a la tarea fcil de acomodo , la imitacin y a la importacin de un pensamiento socio-econmico- jurdico diferente al nuestro, a nuestra mentalidad a nuestra idiosincracia. El proceso histrico del Per constituye clara muestra de como nuestro pas, al instaurar su nuevo rgimen: la Repblica, hizo abstraccin de sus problemas para guiarse por un cuerpo de normas traas desde fuera. Surge desde ese instante el olvido de lo nuestro, de la verdadera dimensin nacional. Es esa la razn por la que los problemas nacionales no hayan tenido adecuada solucin, debido a que, una cosa fue la mentalidad legal importada, y otra, la realidad de los hechos. Y esto debido a qu? Sencillamente porque no se tuvo una concepcin integral del pas, de su diversidad no slo geogrfica, sino, tambin social; de su condicin de pas subdesarrollado. La falta de sincrona en el enfrentamiento de la problemtica nacional, ha generado un estado de crisis prolongado, precipitando al pas hacia un lamentable crculo vicioso. Esta es la causa por la que, despus de un largo proceso histrico, en vez de conseguirse la unidad nacional, se haya profundizado la antinomia social entre un grueso sector de la poblacin representando por el campesinado y un pequeo sector de la poblacin constituido por mestizos y blancos que conforman la minora, y, sin embargo, constituyen la nica poblacin vlida poltica y econmicamente conforme anota Luis E. Valcrcel. Se perfila ah, el problema indgena con ntida significacin en el cuadro socio-poltico econmico nacional, y, como quiera que la poblacin peruana, antes que por la falta de recursos materiales para su desarrollo, es por su dbil potencial humano, urge como condicin necesaria al tener que acometer estudios serios de la realidad polifactica en que se desenvuelve, preferentemente del sector indgena del que se tiene poco conocimiento y al que hay que asistirle con prioridad si es que se quiere contar con una poblacin vigorosa, base del desarrollo econmico nacional. Es por eso que, uno de nuestros aspectos que a nuestro juicio debe merecer especial cuidado, por la originalidad de la concepcin indgena, es el referente al conjunto de normas tradicionales que viene a constituir, en definitiva, su Derecho Consuetudinario. Este elemento regulatorio de la vida y comportamiento indgena, ha sido olvidado a menudo, pese a que la comprensin de su complicado mecanismo habra arrojado satisfactorios resultados en la sustitucin de sus patrones culturales

por otros, o, el perfeccionamiento de los mismos, acorde al desarrollo socioeconmico del mundo contemporneo. A lo largo y ancho del pas, lo indgena pervive con ntida originalidad. Sus usos, sus prcticas tradicionales, sus normas de comportamiento, sus instituciones jurdicas (34), en fin, constituyen un bagaje cultural propio, extrao al Derecho Positivo que impera en el pas. De ah que las garantas penales y constitucionales hayan resultado poco prcticas en la regulacin de la vida y comportamiento indgena. Todo esto debido a que la legislacin comn ha omitido considerar la serie de normas consuetudinarias que constituyen el soporte de las actividades socio-poltico- econmicas del aborigen. Es cierto que el legislador, dado el analfabetismo, la pobreza ostensible del indgena disminuido por el alcohol y la servidumbre, ha dictado dispositivos que atenan su responsabilidad. Pero estas previsiones conforme venimos constatando no han resultado efectivas, aument la criminalidad en el pas y consiguientemente las crceles se han convertido en reductos casi exclusivos del aborigen. Y, es que con simples repartos legislativos mientras exista una poblacin mayoritaria en las condiciones descritas, la consecucin del desarrollo socioeconmico nacional se torna distante. 6.- IMPORTANCIA ACTUAL Las consideraciones expuestas a grosso modo, constituyen razones justificativas de la enorme importancia que tiene el conocimiento del contexto total, preferentemente del Derecho Consuetudinario, de una sociedad que pretende emerger de una situacin de subdesarrollo a una etapa ms separada de orden y bienestar social. El sello de nacionalidad y de verdadera unidad nacional debe conseguirse procurando cambiar la mentalidad del aborigen, haciendo uso de sus propias manifestaciones, de sus pautas, de sus patrones de conducta, de su propia simbologa, en tal forma que el proceso de transculturacin no produzca la quiebra de la mentalidad originaria peruana con amenaza de su estabilidad en este inicial proceso de respeto intercultural. El instante en que el comportamiento de quienes conforman este anchuroso marco geogrfico haya alcanzado uniformidad, unidad de criterio en torno a nuestro desarrollo, decimos, habremos, en definitiva, conseguido la ruta del movimiento ascensorial. 7.- EL DERECHO CONSUETUDINARIO COMO MATERIA DE ESTUDIO DE LA ANTROPOLOGIA En consideraciones precedentes hemos dejado claramente establecido que el Derecho Consuetudinario nace de la conciencia del grupo, en el instinto colectivo, hasta convertirse en un conjunto de prcticas de observancia general, alimentada por la costumbre. El Derecho, as, se perfila como producto histrico y social, puesto que los hombres desde el instante en que se organizan en sociedad, no se quedan ah donde estn, sino que engendran una serie de manifestaciones espirituales y materiales que vienen a constituir el contexto cultural de los pueblos.

La vida de interrelacin presupone la existencia de mecanismos que, por su parte, funcionan interdependientemente configurando un orden social, poltico, econmico y jurdico producto del estado de convivencia humana. Estas manifestaciones a las que hacemos alusin, caen bajo el dominio de la Antropologa, puesto que, ella, al estudiar las interacciones e interrelaciones humanas, no puede dejar de tratarlo en su intento de explicar los fenmenos sociales. La comprensin del complejo normativo que hemos venido en denominar el Derecho Consuetudinario, no puede ser acometida con tanta ventaja por otras ciencias que por la Antropologa, cuya visin de conjunto ha dado lugar a aportaciones de las que hoy se nutren con ventaja otras ciencias especficas como la economa, el Derecho Positvo y otras. El Derecho (35) no debe ser entendido nicamente como el producto de una sociedad que ha arribado a un cierto estado de complejidad en sus relaciones socio-poltico-econmicas como el caso del Derecho Positivo, o, como un simple agregado de leyes de acuerdo todava a la mentalidad de quienes antecedieron a Durkheim (36). No, de ninguna manera. Una apreciacin de esta naturaleza es equvoca, desacertada, y, por supuesto, acientfica; el Derecho en su verdadera esencia es algo ms: comprende sistemas, instituciones, costumbres tradicionales, normas diversificadas de comportamiento que regulan la vida y praxis de los hombres de cualquier colectividad. Esta consideracin nos permite manifestar que el Derecho ha constituido y sigue constituyendo el elemento regulatorio necesario para la convivencia social. De ah que, partiendo de la primeras manifestaciones de comportamiento social, en las que nacen ideas relativas a cohesin humana, es decir, donde se hacen ostensibles signos de cultura, hasta la complejidad de la vida contempornea, la presencia del orden jurdico es indiscutible. Y es que, el hombre como hombre, aunque est ubicado en la etapa del primitivismo, no puede estar lejos de ese valor tico que es la Justicia. El Derecho como bien sabemos, tiene una doble fisonoma: El Derecho hablado y el Derecho escrito. El primero alude, en s, al conjunto de normas tradicionales que ingresan al mbito del derecho Consuetudinario; en tanto que el segundo, es sinnimo de ley escrita, de Derecho Positivo, esto es, de cdigo. El estudio del derecho Popular, Derecho Tradicional o Derecho Consuetudinario, como categora antropolgica, no es nada novedoso; estudiosos de elevado relieve han venido considerndolo a travs del tiempo. Basta recordar entre los primeros la carta de Thoms, los cuadros elaborados por Tefilo Braga, Antonio Machado, la Sociedad de Folklore de Londres Amadeu Amaral, Rafael Jijena Snchez y Bruno Jacovella, Rodolfo Lenz, Vicente Garca de Diego y otros; y, entre los ltimos, los de Ralph SteeleBoggs, o el elaborado por el Dr. Efran Morotebest, en los que el Derecho Consuetudinario ha ocupado y sigue ocupando lugar preferente. El Dr. Morote cuando se refiere al Derecho Popular en el campo general del Folklore dice al respecto con admirable modestia: "El presente captulo no pretende ser un tratado sobre el Derecho Popular". El autor no se cree poseedor de los suficientes informes para tamaa empresa. Apenas si trata de

mostrar el inters definido que le folklore ha tenido y tiene por el Derecho Popular, Derecho Tradicional o Consuetudinario (37). De esta ligera exposicin se desprende, la importancia que tiene el Derecho Consuetudinario como materia de estudio de la ciencia antropolgica en el momento presente. 8.- EL DERECHO CONSUETUDINARIO ANTESALA DEL DERECHO POSITIVO Si bien ese complejo cultural denominado Derecho Popular, cuyas normas, regulan la vida de las sociedades de un modo inorgnico, libradas al subjetivismo de quienes ostentan el poder regulatorio, pero no por eso resultan ser menos efectivas entre quienes conforman el consenso social. Con el correr del tiempo, los mecanismos de control social se tornan complejos, escapan del recuerdo de los hombres, se hace necesaria una sistemtica, y es cuando surge la necesidad de trasladarlas al papel para convertirlas en Derecho Positivo, esto es, en cdigo. Surge entonces, que el Derecho Positivo, debe ser el resultado de determinados lineamientos que las sociedades se imponen para su normal desenvolvimiento en base al orden normativo pre-existente, Este orden normativo desempea as, un rol importante, ya que resulta ser en Ultima instancia, el mecanismo de control de las interrelaciones e interacciones humanas. Queremos significar que las normas tradicionales que inspiran, adecuan y norman la vida de los pueblos, no son motivaciones solitarias e intrascendentes; al contrario, constituyen el emporio cultural que ha de inspirar en cualquier momento una forma de tratamiento especial para quienes viven conformando una colectividad cuyos problemas son comunes. por eso, decimos. que debe existir un trnsito constante del Derecho Consuetudinario al Derecho escrito; salvo, por supuesto, los casos de sociedades iletradas que no tienen otra forma de regulacin socio-polticoeconmicas, que la inspirada por sus costumbres tradicionales. Cabe aclarar, sin embargo, que este trnsito que referimos no siempre ha de desarrollarse dentro de un esquema rgido, inflexible. No, no es este el sentido, puesto que existen manifestaciones tradicionales que al perder su importancia. tienden a desaparecer, o encontrndose en un proceso de formacin, vitalizan su accin hasta un punto de ser convertidas en normas positivas, diremos mejor, en leyes escritas, como formas superadas de convivencia humana. Con suficiente fundamento Ross escribe en American Journal of Sociology, que la ley es el mecanismo de control ms perfeccionado y especializado de todos los que la sociedad emplea. Estas consideraciones nos permiten medir la importancia superlativa de las normas tradicionales en cualquier tipo de sociedades, ms an en aquellas que se encuentran buscando los cauces de una vida digna y humana acorde a las exigencias del mundo contemporneo. esta importancia se acenta ms, cuando las referidas normas tradicionales no slo desempean el papel de mecanismos de control en las sociedades de distinto orden, sino, preferentemente, porque deben definirse como la antesala del Derecho Positivo.

El derecho ind-gena o sistema jur-dico alternativo Uno de los aspectos poco difundidos dentro de la sociedad es la existencia de sistemas jur-dicos distintos al sistema vigente, como lo es el sistema jur-dico ind-gena.

El licenciado Pedro Ixchi, defensor ind-gena del Instituto de la Defensa Pblica Penal (IDPP), seala literalmente que "hablar del derecho consuetudinario es hablar de un conjunto de valores, principios, tradiciones, costumbres, instituciones y procedimientos a los que el pueblo ind-gena recurre para resolver sus conflictos humanos o sociales"

Ixchi asegura que el mencionado sistema jur-dico consiste en el fondo en hacer un acercamiento a los conflictos para buscarles una respuesta y tratar de restaurar la armon-a social que se ha roto, a fin de garantizar la fraternidad en los miembros de la comunidad.

Sin embargo, la poca difusin y el poco conocimiento que existen, tanto para la opinin pblica como para la poblacin en general, son escasos.

El director del Instituto de Estudios Intertnicos de la Universidad de San Carlos de Guatemala asegur que "el Estado ha dado un reconocimiento formal" a las demandas de los derechos de los pueblos ind-genas, pero estas acciones slo se quedan formalizadas debido a que "no hay una prctica real que permita el avance en ese tema", subray el experto.

Lo anterior porque el derecho consuetudinario es, de alguna manera, aceptado por la Constitucin de la Repblica, pero no aplicado.

Profesionales del derecho aseguran que este sistema jur-dico rige el comportamiento de los miembros de la comunidad, por el liderazgo que ejercen los padres y ancianos, as- tambin previene la incidencia en delitos que pueden nombrarse en materia penal.

La licenciada Mar-a Teresa Zapeta, de la Oficina de la Mujer Ind-gena, de la Presidencia de la Repblica, seal que el sistema legal en mencin es muy complejo y de mucha importancia para

las comunidades, debido a que "los servicios jur-dicos oficiales son limitados y es necesario el ejercicio del derecho en forma colectiva"

Ixchi, por su parte, insiste en que existe mala interpretacin de este sistema, "se cree que es el derecho de la costumbre, pero es un sistema de derecho porque tiene un conjunto de elementos que lo definen, al igual que el oficial", seal

El Estado y el derecho consuetudinario

El Instituto de la Defensa Pblica Penal posee un proyecto denominado Defensor-a Ind-gena, en el que se trabaja dentro de la institucionalidad del Estado en tres materias: el fortalecimiento institucional del Estado en materia de derecho penal para entender que los ind-genas como pueblos tienen formas de resolver sus conflictos.

En dicha institucin se busca garantizar el acceso a la justicia para la poblacin ind-gena, "no slo el acceso f-sico a travs de fiscal-as o tribunales".

Acompaar procesos de capacitacin a autoridades ind-genas para que entiendan la funcin del Estado a travs de los convenios internacionales, en materia de derecho.

La directora de la Defensor-a de la Mujer Ind-gena subraya que el sistema jur-dico de las comunidades ind-genas tiene "muchos retos", que merecen una revisin para evitar que en el caso de la aplicacin de las sanciones a las mujeres no surja una visin machista.

Zacayn afirm que "si no hubiesen esas prcticas del derecho en las comunidades, la ingobernabilidad del Estado ser-a peor", y reiter que este aspecto necesita ms apoyo por parte del estado, porque no se conoce la prctica"

Segn Zacayn lo anterior genera dualidad y hace que la gente recurra al Estado y se crean colisiones o conflictos, "por ello es necesario garantizar la prctica", seal.

La licenciada Zapeta reiter que para la coexistencia de ambos sistemas jur-dicos (el oficial y el ind-gena), es necesario no caer en fundamentalismos jur-dicos que califiquen a uno como superior a otro.

El sistema oficial y el sistema ind-gena.

El representante del IDPP seala como diferencias fundamentales entre los sistemas jur-dicos que el oficial es escrito y el ind-gena es oral y busca adems la reparacin del dao causado y la mediacin.

El Estado es eminentemente formal y se apega mucho a lo establecido; en materia de derecho penal busca la crcel o privacin de libertad para quienes delinquen.

En el sistema ind-gena, "cuando se impone la sancin no se separa a quien rompe la armon-a social, sino que cumple una sancin dentro de la comunidad", "las crceles no han sido la solucin para la rehabilitacin del delincuente, sino la profesionalizacin del crimen" asegura Ixchi.