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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO







GIOCONDA FIANCO PITT





PROVA INDICIRIA E CONVENCIMENTO JUDICIAL NO PROCESSO CIVIL



Dissertao apresentada ao Programa de
Ps-Graduao em Direito da Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul como requisito parcial para
obteno do grau de Mestre.


Orientador: Prof. Dr. Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira





Porto Alegre
2008






























Registro minha gratido especial ao Andr,
pelo constante incentivo, compreenso e
irrestrito carinho.



























Quando se trata de prova indiciria no se
pode pensar que exista uma regra segura,
vlida para toda a casustica indiciria. Uma
vez aceita e todos a aceitaro - a categoria
da certeza moral de derivao mais filosfica
(ou se se deseja psicolgica) que jurdica, no
resta outra coisa a no ser chegar ao corao
da questo: reconhecer a impossibilidade de
reduzir a realidade fsica s regras da lgica.
1


1
ROSONI, Isabella. Quae singula non posunt collecta iuvant; La teoria della prova indiziaria nelleta
medievale e moderna. Milano: Giuffr, 1995, p. 328.





RESUMO


O presente trabalho tem por finalidade o estudo da prova indiciria sob mltiplos
aspectos, levando em considerao que se trata de categoria probatria que pouco
tem sido discutida no processo civil brasileiro. Tal exame feito tendo por base uma
noo ampla do direito prova, bem como para atender s exigncias do direito
substancial. Pretende-se examinar a estrutura da prova indiciria, seus requisitos e
distingui-la de outros institutos afins. Para que essa anlise seja compreendida com
xito, torna-se indispensvel abordamos o conceito de prova judiciria, o surgimento
da prova indiciria no direito brasileiro para ento formularmos o conceito de indcios
e inseri-lo no procedimento probatrio. Por fim, ser analisada a prova indiciria
como suficiente a embasar o convencimento judicial no processo civil, questo esta
atinente valorao da prova e que se mostra fundamental na busca de uma
adequada prestao da tutela jurisdicional.




















RIASSUNTO


Il presente lavoro ha come obiettivo lo studio della prova indiziaria sotto moltecipli
aspetti tenendo in conto che si tratta di categoria probatoria che poco stata
discussa nel processo civile brasiliano. Tale esame fatto avendo per base una
nozione ampia del diritto alla prova, cos come per servire alle esigenze del diritto
sostanziale. Si intende esaminare la struttura della prova indiziaria, i suoi requisiti e
distinguerla da altri istituti affini. Perch questanalisi sia capita con successo, non si
pu fare a meno di approdare il concetto di prova giudiziaria, il sorgere della prova
indiziaria nel diritto brasiliano per allora formulare il concetto di indizi e inserirlo nel
procedimento probatorio. Alla fine verr analizzata la prova indiziaria come sufficente
e sostenere il convincere giudiziale nel processo civile, questione essa attinente alla
valorizzazione della prova e che si mostra fondamentale nella ricerca di una
adeguata prestazione della tutela giurisdizionale.


















SUMRIO


INTRODUO............................................................................................................8
1 CONCEITO E CLASSIFICAO DA PROVA JUDICIRIA ................................. 12
2 INDCIOS ............................................................................................................... 23
2.1 Do surgimento da prova indiciria no direito brasileiro ................................23
2.2 Definio ............................................................................................................28
2.3 Natureza jurdica ...............................................................................................32
2.4 Anlise da inferncia lgica da prova indiciria (silogismo, mtodo de
induo, deduo e abduo) ................................................................................36
2.5 Indcios necessrios, contingentes e contra-indcios ...................................48
2.6 Indcios e presunes.......................................................................................51
2.6.1 Distino entre indcios e presunes..............................................................51
2.6.2 Classificao das presunes..........................................................................60
2.6.3 Presunes de segundo grau (presumptum de presumpto).............................69
2.7 Regras de experincias e indcios...................................................................75
2.8 O indcio como fonte de prova.........................................................................80
2.9 Indcio e prova atpica.......................................................................................83
2.9.1 Prova atpica ....................................................................................................83
2.9.2 Legislao brasileira.........................................................................................88
2.9.3 Legislao estrangeira .....................................................................................90
3 PROVA INDICIRIA E VALORAO................................................................... 93
3.1 A valorao da prova pelo juiz e os sistemas de avaliao ..........................93
3.1.1 Sistema da prova legal .....................................................................................95
3.1.2 Sistema do livre convencimento.......................................................................98
3.1.3 Sistema da persuaso racional ......................................................................100
3.2 Teorias de valorao da prova indiciria ......................................................102
3.2.1 Teoria tradicional ............................................................................................104
3.2.2 Teoria ecltica................................................................................................108
3.2.3 Teoria da mltipla conformidade ....................................................................109
3.3 Valorao da prova indiciria e modelos de constatao ...........................110
3.4 Prova indiciria e sistema da persuaso racional ........................................117
3.5 Valorao e unitariedade de indcio ..............................................................122
3.6 Prova indiciria e argumento de prova .........................................................125
3.7 Hierarquia entre prova indiciria e demais provas ......................................127
4 ASPECTOS PRTICOS DA PROVA INDICIRIA.............................................. 132
4.1 Prova ilcita e indcio.......................................................................................132
4.2 Comportamento da parte................................................................................136
4.3 Prova testemunhal indireta ............................................................................140
4.4 Defeitos nos negcios jurdicos e prova indiciria......................................142
4.5 Prova indiciria e tutela inibitria..................................................................148


7
CONCLUSO......................................................................................................... 149
REFERNCIAS....................................................................................................... 153




8





INTRODUO


O estudo e a apreciao do direito probatrio, por serem trabalhosos e
instigantes, so de inquestionvel relevncia para o profissional do Direito, no
comportando juzos avaliativos precipitados ou dotados de superficialidade.

Nota-se que no muitos doutrinadores dedicaram-se ao estudo da prova
indiciria, sendo que os poucos estudos relativos ao tema abordam com maior
enfoque o processo penal, com escassas referncias aplicao no processo civil,
razo pela qual o estudo dos indcios merece um outro enfoque. Talvez, um dos
motivos do silncio seja atribudo ao preconceito, oriundo do sistema da prova legal,
de que o indcio seja fonte imperfeita de prova e menos atendvel de certeza
2
.

Nesse contexto, surge a necessidade de um estudo no s detalhado e
aprofundado, mas tambm crtico e em consonncia com o atual sistema processual
civil. Eis que, na avaliao do conjunto probatrio, no se pode deix-la de lado,
atribuindo somenos importncia prova indiciria, pois de ndole eminentemente
crtica e racional em que se pretende chegar verdade ftica via indireta no se
pode tolerar engodos e sofismas. Esta prova, embora dita conjetural, no se limita a
meras conjeturas. uma prova sria e, no raras vezes, altamente expressiva e
convincente. Cumpre saber apreci-la, devidamente, dentro do integral contexto
probatrio. Recorrendo a uma imagem do mundo das artes, diga-se que, nesta
matria, h que se tocar por msica e no de ouvido
3
.


2
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indcio no processo penal. So Paulo: Saraiva,
1994, p. 1.
3
COELHO, Walter. Prova indiciria em matria criminal. Porto Alegre: Fabris, 1996, p. 12.


9
Do estudo da doutrina ptria e do direito estrangeiro percebe-se que
lamentavelmente houve e h inmeros equvocos e controvrsias acerca do que
realmente seja a prova indiciria, inclusive, questionando sua maior ou menor fora
probatria ou sobre os critrios de sua avaliao. H tambm aqueles que
confundem indcios com presunes; outros questionam se o raciocnio indicativo da
prova indiciria seria dedutivo, indutivo ou abdutivo. Ainda, indaga-se se pode ser
considerada uma prova imperfeita ou incio de prova a ser complementado pelas
outras provas
4
, questes essas que sero acuradamente estudadas nesse trabalho.

Pretende-se, portanto, traar algumas diretrizes, afastando equvocos e
dogmas, para melhor enfrentar a valorao da prova indiciria necessria a embasar
o convencimento judicial no processo civil. indubitvel que, no estudo do processo
civil atual, na perspectiva do formalismo-valorativo
5
, no se pode mais admitir
restries prova indiciria e, pior ainda, equipar-la s presunes para que
possam ser utilizadas como prova.

Para que essa anlise seja compreendida, torna-se indispensvel em um
primeiro momento abordar o conceito de prova judiciria, com nfase nos modelos
probatrios clssico e persuasivo, para depois definir o conceito de indcios,
examinar sua natureza jurdica, classificao e compar-lo com outros institutos
afins. Tambm, devido ao fato de o tema apresentar estreita vinculao com a
valorao da prova e convencimento judicial, no se pode dispensar tais exames, ao
menos perfunctrio.


4
No so raras as decises jurisprudenciais no sentido de considerarem a prova indiciria como
aquela que aponta a existncia de elementos mnimos e como tal suficiente para dar incio a uma
ao em juzo. o exemplo da ao monitria em que o STJ contempla como prova suficiente para
instruir a inicial meros indcios da existncia do dbito (BRASIL. Superior Tribunal de J ustia. 4
Turma. REsp 324135/RJ . Relator: Min. J orge Scartezzini). Ainda, a exigncia de indcios para fins
de ajuizar ao civil pblica que comprove a prtica de ato de improbidade administrativa (BRASIL.
Superior Tribunal de J ustia. 2 Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n
730.230/RS. Relator: Min. Herman Benjamin).
5
Expresso denominada por ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no
confronto com o formalismo excessivo. Revista de Processo, So Paulo, v. 31, n. 137, p. 7-31, jul.
de 2006. Tambm nesse sentido Daniel Francisco Mitidiero ao referir que o processo, na
perspectiva do formalismo-valorativo, deve ser encarado como um procedimento em contraditrio,
jungido aos valores constitucionais e devidamente demarcado pelas garantias processuais mnimas
que configuram o devido processo legal processual (art.5, LV). (MITIDIERO, Daniel Francisco.
Elementos para uma teoria contempornea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 145).


10
Trata-se de tarefa rdua, pois os temas de prova e de convencimento judicial
no se exaurem na dimenso jurdica e tendem a projetar-se em outros campos,
como o da lgica, da epistemologia e da psicologia. Como bem lembrado por
Antonio Dellepiane, a teoria da prova judicial guarda relao estreita com a chamada
metodologia da histria e com os mtodos de outras diversas cincias afins,
fazendo-se assim possvel compreender todas elas em uma teoria mais ampla, geral
e melhor fundada, que seria a metodologia das cincias que se chamariam
reconstrutivas
6
.

Ocorre que, muitas vezes, e no raramente, os nicos elementos de que
dispe o magistrado para julgar o caso concreto so elementos circunstanciais.
Estes de modo algum apontam diretamente o fato, especialmente em matria
criminal em que as nicas evidncias de que o ilcito efetivamente ocorreu
apresentam-se sob a forma indireta, sendo impossvel existir outra forma de provar o
fato, se no por meio dos indcios. Como destacado pela melhor doutrina de Taruffo,
as provas podem formar-se de muitos modos que no esto em absoluto regulados
por lei, como o caso dos indcios materiais
7
.

Faz-se necessria, portanto, uma reconstruo histrica dos fatos mediante o
conhecimento dos elementos singulares que os formaram. Tal reconstruo assume
relevante importncia como meio objetivo que permite ao juiz alcanar a verdade,
ainda que possvel
8
, dos fatos controvertidos.

Nesse diapaso, cabe lembrar que a tarefa do juiz, ao analisar e valorar um
fato, se confunde, em um certo sentido, com a do historiador, j que h uma
identidade de fins, pois a histria se prope a estabelecer fatos pretritos, mostrando
e explicando os acontecimentos do passado. Ambos tm a necessidade de fazer
uso de provas que permitem o conhecimento indireto de fatos passados. "E se os
fins so idnticos no o so menos, em ambos os casos, os meios, posto que o juiz
e o historiador, para chegarem ao seu objeto, utilizam, sob nomes diferentes, os

6
DELLEPIANE, Antonio. Nova teoria da prova. 2. ed. Rio de J aneiro: J os Konfino, 1958, p. 15.
7
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta, 2002, p. 379.
8
Na melhor lio de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira a verdade do processo nunca absoluta, mas
relativa, e sempre em certa medida formalizada (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do
formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 147). Por fim, conclui que a
verdade possvel e portanto no absoluta (Ibid., p. 221).


11
mesmos meios, quais sejam, os rastros, vestgios ou sinais deixados pelos fatos ao
produzirem-se (meios de prova, fontes da histria) e dado que ambos seguem os
mesmos processos lgicos para essa reconstruo"
9
.

Cumpre destacar que o tema adquire significativa importncia no direito
processual civil, embora haja quem no o reconhea, porquanto a adequada e justa
soluo de um conflito de interesses, no raro apenas possa ser extrada mediante
prova indiciria. Isto, porque a grande maioria dos acontecimentos sucede fora da
esfera de nossas observaes diretas, sendo poucos os fatos que podemos
conhecer atravs da percepo direta. Outrossim, a prova indiciria tende a tornar-
se sempre mais corriqueira em razo das descobertas cientficas.

Dentre outros, a importncia do estudo da prova indiciria se deve a dois
motivos: no s pelo maior crdito concedido aos indcios, como tambm pela
desconfiana que comeam a inspirar provas antes estimadas em alto grau, com a
testemunhal e a literal
10
.

Embora seja assunto pouco abordado em livros de processo civil, mais
precisamente nos que dizem respeito ao direito probatrio, se faz de extrema
importncia o estudo da prova indiciria, pois pode desempenhar, como qualquer
outra prova, duas funes no processo: proporcionar ao juiz por si s a convico
plena sobre os fatos ou contribuir para esse resultado em concordncia com outras
provas
11
. Essa ltima hiptese a mais corriqueira, razo pela qual no presente
trabalho o enfoque adotado voltado para a primeira hiptese, qual seja, considerar
o indcio, seja na pluralidade ou no, como prova plena e suficiente para por si s
embasar o convencimento judicial.

9
DELLEPIANE, Nova teoria..., p. 26. Acerca da analogia entre a atividade do juiz e do historiador em
reconstruir fatos pretritos, importante destacar a diferenciao feita por Michele Taruffo in La
prueba de los hechos p. 337, ao referir que, enquanto a investigao do historiador livre e
ilimitada, a do juiz tem limites determinados pelo fato de que so as partes que individualizam os
fatos a provar e estabelecem que provas devem ser usadas. Nesse sentido tambm aborda
GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. Madrid:
Marcial Pons, 1999, p. 118-1120.
10
DELLEPIANE, Antonio. A prova indiciria na doutrina. Justia, Porto Alegre, v. 4, p. 313-315, 1934,
p. 313.
11
ECHANDIA, Hernando Devis. Teoria general de la prueba judicial, p. 691.


12
1 CONCEITO E CLASSIFICAO DA PROVA JUDICIRIA


No objetivo do presente estudo traar um conceito prprio e nico de
prova, ainda mais, quando na doutrina tal conceituao encontra as mais variadas
definies. Interessa estabelecer uma conceituao para posteriormente podermos
inserir a prova indiciria como verdadeira fonte de prova e em decorrncia
compreender o convencimento judicial que dela possa advir, o que ser abordado no
terceiro captulo deste trabalho.

Para Carnelutti prova no quer dizer demonstrar a verdade dos fatos
discutidos, mas sim diz respeito fixao formal dos fatos mediante procedimentos
determinados
12
.

Santiago Sentis Melendo destaca que prova verificao e no averiguao.
Assim, verificao de afirmaes, formuladas pelas partes, relativas em geral a
fatos, e excepcionalmente a normas jurdicas, que se realizam utilizando fontes das
quais se levam ao processo por determinados meios
13
.

Na lio de Michele Taruffo a prova apresenta uma dimenso polissmica,
podendo ser considerada: a) aquilo que serve ou pode servir para confirmar ou
falsificar uma assero relativa a um fato da causa (meio de prova), b) o resultado
da produo dos meios da prova e da sua avaliao pelo juiz e c) o meio lgico ou
gnoseolgico e o procedimento
14.

Ainda no se pode deixar de citar a classificao proposta por Darci
Guimares Ribeiro que elenca critrios objetivos e subjetivos para conceituar a
prova. Afirma que por critrios objetivos devem ser entendidos os meios utilizados

12
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Traduo da 2 edio italiana. 4 ed. Campinas:
Bookseller, 2005, p.72.
13
SENTIS MELENDO, Santiago. Natureza de la prueba. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 462,
ano 63, p. 11-22, abr. 1974, p. 15.
14
TARUFFO, La prueba..., p. 447-450.


13
pelas partes ou impostos pela lei para convencer o juiz do seu direito e por critrios
subjetivos deve-se entender a convico, a certeza criada no esprito do julgador
15
.

Nessa seara, merece ser destacado que muito se tem questionado os
modelos do direito probatrio que imprimem conceitos distintos acerca da prova. Tal
estudo teve suas origens na tese de Alessandro Giuliani. Os dois modelos
probatrios apresentam caractersticas prprias em face do contexto cultural da
respectiva poca. O primeiro modelo o denominado clssico (argumentativo) de
prova, o qual predominou principalmente durante os sculos XII a XV e teve por
premissa as limitaes do homem na apreenso da matria de fato e a conscincia
da falibilidade do prprio conhecimento humano. Reconhece sempre a hiptese do
erro. A proposta desse modelo era fornecer as bases para que o erro fosse
evitado
16
. A valorao das provas dos fatos pelo juiz deveria ser objeto de debate
entre as partes, razo pela qual a descoberta da verdade restou intimamente
vinculada dialtica essencialmente a arte do dilogo, da discusso e da
persuaso
17
. Da porque a verdade que se procurava atingir era apenas a verdade
provvel, uma vez que pode ser, assim, verdadeira ou falsa. Em razo de suas
caractersticas, no modelo clssico-argumentativo no possvel estabelecer uma
separao entre questo de fato e questo de direito. Em resumo, como bem
destacado por Michele Taruffo, a prova pode ser entendida como um argumento
persuasivo, dirigida a convencer o rgo que julga sobre os fatos (juiz ou jurados) da
oportunidade de assumir como correta uma certa verso dos fatos relevantes para a
deciso
18
.

De outro lado, temos o modelo moderno (demonstrativo) de prova que fruto
de uma viso positivista e cientificista. Procura conhecer o fato em sua totalidade,
perfeitamente apreensvel pelos sentidos com o auxlio da razo
19
. Destaca Hermes
Zaneti J nior que neste procedimento h um forte ativismo judicial, j que o juiz
participa da instruo probatria ativamente, razo pela qual um mtodo

15
GUIMARES RIBEIRO. Darci. Provas atpicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.68.
16
KNIJ NIK, Danilo. O recurso especial e a reviso da questo de fato pelo Superior Tribunal de
J ustia. Rio de J aneiro: Forense, 2005, p.73.
17
GIULIANI, Alessandro. Logica dell diritto (teoria dell argomentazione) In ENCICLOPEDIA del diritto.
[s.n.t.], v. 25, p.13 et seq.
18
TARUFFO, Michele. Modelli di prova e di procedimento probatorio. Rivista de Diritto Processuale, v.
45, p. 420-448, 1990, p. 420.
19
KNIJ NIK, op.cit., p.73.


14
assimtrico
20
. Ao contrrio do modelo argumentativo, h uma diviso entre questo
de fato e questo de direito
21
. A determinao do fato mostra-se uma operao, em
um certo sentido, tcnica e o mundo dos fatos lembra ter uma autonomia completa,
sendo possvel a introduo de critrios quantitativos e numricos para o seu
acertamento
22
. Diferentemente do modelo clssico, fica afastada a possibilidade do
erro. A prova passa a ser considerada como instrumento demonstrativo, cunhado
atravs do conhecimento cientfico da verdade dos fatos relevantes para a deciso
23
.
A verdade buscada no processo, portanto, passa a ser objetiva, absoluta, no
havendo mais lugar para a chamada verdade provvel.

Conquanto a tese de Giuliani acerca dos modelos clssico e moderno de
prova tenha sido acolhida por inmeros juristas, lembra Rosito que sofre crticas
principalmente da parte de Michele Taruffo, quer sob o aspecto histrico, quer sob
as bases tericas, sustentando que no se podem estabelecer paralelos, sem
incorrer em generalizaes e imprecises
24
.

Feitas as consideraes sobre um e outro modelo probatrio, no podemos
pensar que h um modelo puro no ordenamento jurdico nacional
25
. Entendemos
que o conceito de prova abarca, na verdade, uma mistura, muito embora Hermes
Zaneti J nior tenha destacado que no Brasil a prova tem sido entendida como
demonstrao, conceito que est ligado a uma concepo que v o direito
processual e direito material em dois planos distintos
26
.

Nesse contexto, cabe inserirmos a prova indiciria. Como j assinalado, o
indcio permite a reconstruo de fatos ocorridos no passado, o que guarda relao

20
ZANETI J NIOR, Hermes. O problema da verdade no processo civil: modelos de prova e do
procedimento probatrio. Revista Genesis, Curitiba, n. 31, jan./mar. 2004, p. 46.
21
CARRATA, Antonio. Funzione dimonstrativa della prova. Rivista di Diritto Processuale, Padova, v.
56, n.1, 2001, p. 76.
22
GIULIANI, Alessandro. Il concetto di prova: contributo alla logica giuridica. Milano: Giuffr, 1971, p.
XII.
23
TARUFFO, Modelli..., p. 421.
24
ROSITO, Francisco. Direito probatrio: as mximas de experincia em juzo. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 28.
25
Destaca Rosito que preciso ter presente que atualmente a contraposio entre esses dois
modelos de anlise tende a uma diluio da cultura jurdica contempornea, na medida em que,
sob o perfil epistemolgico, as decises tendem a uma probabilidade na reconstruo das
hipteses possveis dos fatos, afastando-se da certeza aspirada pela cincia (Ibid., p. 28).
26
ZANETI J NIOR, op. cit., p. 46.


15
com o modelo demonstrativo na medida em que permite conhecer os fatos por
inteiro, reconstru-los, com o auxlio de mtodo cientfico com a finalidade da
descoberta da verdade. Tambm guarda ntima vinculao com o modelo
argumentativo, na medida em que a prova indiciria no pode ser dissociada do
raciocnio dialtico, da discusso e da persuaso. A prova indiciria deve ser
valorada sob o crivo do contraditrio, oportunizando amplo debate entre as partes.

Feita essa breve anlise sobre a conceituao da prova, faz-se necessrio
analisarmos a sua classificao. So variadas as classificaes de prova judiciria
delimitadas pela doutrina. Dentre elas interessante apontar apenas uma
classificao, qual seja: a que diferencia entre as provas diretas e indiretas, por
guardar maior importncia com o estudo da prova indiciria.

Cabe considerar que a maior parte dos fatos investigados no processo
ocorreu no passado, no sendo possvel realizar testes de laboratrio para verificar
se realmente existiram e em quais circunstncias se sucederam. A prova nesses
casos ser indireta, entrando em cena o estudo dos indcios.

Neves e Castro classificou as provas segundo o mecanismo para se chegar
certeza, subdividindo a prova direta em interna e externa, sendo esta a que obtemos
por via dos nossos sentidos, e aquela a que alcanamos pelo auxlio exclusivo da
nossa inteligncia
27
. Tambm destaca que a prova externa compreende duas outras
espcies, que so a experincia individual e o arbitramento, segundo o juiz investiga
as provas por si s, ou com peritos.

Para Moacyr Amaral Santos a prova pode ser classificada em direta ou
indireta quanto ao seu objeto, sendo direta se ela se refere diretamente ao fato
probando, ou consiste no prprio fato, e indireta se no se refere diretamente, mas
sim a outro, ou se consiste neste outro fato, do qual, por trabalho do raciocnio, se
chega quele
28
. Assim, se algum vem a juzo e narra como presenciou um acidente

27
NEVES E CASTRO, Francisco Augusto das. Theoria das provas e sua aplicao aos actos civis. 2.
ed. Rio de J aneiro: J acintho Ribeiro dos Santos, 1917, p. 67.
28
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e comercial. 5.ed. So Paulo: Saraiva,1993, v.
1, p. 48. Malatesta tambm divide a prova em direta e indireta quanto ao objeto (MALATESTA,


16
de trnsito tem-se a prova direta. Entretanto, se a mesma testemunha no
presenciou o acidente, mas chegou logo aps e apenas viu a posio, o estado em
que ficaram os veculos envolvidos, as vtimas sendo socorridas ou se mediante
fotografia percebe-se a posio em que ficaram os veculos depois da coliso, tais
provas so consideradas indiretas.

Ainda, h quem entenda que a classificao entre prova direta e indireta leva
em considerao a relao entre o juiz e os elementos probatrios, sendo direta
quando h uma relao imediata entre o juiz e o fato a ser provado, e indireta,
quando, entre o juiz e o fato, interpe-se uma pessoa ou uma coisa
29
. Nesse
contexto, prova direta, na concepo de Francesco Carnelutti, aquela que
apresenta um contato imediato entre o juiz e o fato a provar, ou seja, a atividade do
juiz dirigida percepo do fato a provar, enquanto que na prova indireta o contato
entre o juiz e o fato a provar estabelecido por um fato intermedirio, sendo que o
conhecimento no se obtm unicamente da atividade do juiz, mas tambm por meio
de um fato exterior
30
. A diferena, portanto, fundamenta-se na coincidncia ou na
divergncia do fato a provar (objeto da prova) e do fato percebido pelo juiz (objeto da
percepo da prova)
31
.

Taruffo critica essa distino apontando que se baseia em algo genrico e
indeterminado que a percepo do juiz, j que no verdade que o juiz ter uma
percepo direta do fato a provar escutando uma declarao testemunhal ou lendo
um documento. A prova direta nesse sentido apenas seria produzida no caso de
reconhecimento judicial, resultando em uma distino quase intil
32
.

J oan Pic i J unoy refere que a prova direta ou indireta dependendo da
relao entre o meio probatrio e os fatos que delimitam o thema probandi, sendo
direta quando a prova proposta aparece imediatamente como pertinente devido
identidade entre objeto da prova e o fato cuja existncia se pretende que seja

Nicola Framarino Dei. A lgica das provas em matria criminal. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2004,
p. 118).
29
CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 357.
30
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Traduo da 2 edio italiana por Lisa Pary Scarpa. 4. ed.
Campinas: Bookseller, 2005, p. 96-97.
31
Ibid., p.83.
32
TARUFFO, La prueba..., p. 454.


17
declarada na sentena. E, por sua vez, ser indireta quando o objeto sobre o qual
verse possa constituir a premissa de uma inferncia da qual se desprenda a
existncia ou inexistncia do thema probandi
33
. Nessa conceituao adquirem
importncia os conceitos de delimitao do thema probandum e da relevncia da
prova, estudos esses abordados por Michele Taruffo na obra Studi sulla rilevanza
della prova
34
, os quais no sero abordados no presente trabalho, sob pena de ser
ampliado o estudo do tema proposto.

Significativa a esse respeito a doutrina de Marina Gascn Abelln ao propor
trs critrios que diferenciam a prova direta da indireta. No primeiro a distino se
funda no carter mediato ou imediato do conhecimento dos fatos que se provam (ou
da verificao dos enunciados sobre os fatos), de modo que na prova direta a
verificao do fato a que o enunciado se refere imediata, enquanto que na indireta
somente pode-se chegar ao fato que se prova a partir de outros, mediante um
processo inferencial. De acordo com essa classificao todas as provas de fatos
passados so indiretas. No segundo a diferena reside na estrutura lgica da
inferncia em que consiste o procedimento probatrio, sendo que na prova direta se
utilizam leis lgicas e cientficas (no probabilsticas) que conduzem a resultados
necessrios no processo inferencial e, na prova indireta, so empregadas as
mximas de experincia que conduzem a resultados somente possveis. J o
terceiro critrio de distino denominado concepo cannica. considerada
prova direta aquela em que o fato que se quer provar surge direta e
espontaneamente sem mediao e necessidade do raciocnio, e capaz de por si
s fundar a convico judicial. A prova indireta, por sua vez, aquela que o fato que
se quer provar no surge diretamente do meio ou fonte de prova, mas precisa de
raciocnio e incapaz de por si s fundar a convico judicial sobre o fato
35
.


33
PIC I J UNOY, J oan. El derecho a la prueba en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 1996, p. 47-48.
34
Na referida obra, Taruffo destaca que a estrutura conceitual sobre qual deve se fundar a definio
de relevncia constituda de dois grupos de proposies factuais: aqueles que definem o objeto
da prova e aqueles que constituem o tema da prova, nas suas possveis correlaes. Adiante,
refere que em uma primeira aproximao se pode dizer que a prova relevante quando responde
s funes que lhe so prprias, isto , quando o fato sobre a qual versa representa um elemento
utilizvel para o acertamento de um factum probandum (TARUFFO, Michele. Studi sulla rilevanza
della prova. Padova: CEDAM, 1970, p. 54).
35
GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 86-88.


18
Com base nessa distino est incorreto assemelhar as provas diretas e
histricas (testemunhal e documental), pois nem todas as provas histricas expem
diretamente o fato que se quer provar: a prova testemunhal, por exemplo, ser direta
somente se versar sobre o fato que se pretende provar, e indireta se versar sobre
um fato circunstancial. Para melhor exemplificarmos, faz-se oportuno apresentar o
exemplo citado pela doutrinadora ao referir que, se o fato que se quer provar que
B matou A de um disparo, a declarao da testemunha T": vi a B disparar a A e este
cair morto", constitui prova direta; mas se a declarao da testemunha R : Ouvi um
disparo na casa de A e minutos depois vi sair a B da" constitui to-somente prova
indireta ou indiciria
36
.

Podem-se citar como exemplos tpicos de prova direta a inspeo judicial
(arts. 440 a 443 do CPC) e a exibio da coisa (art. 355 do CPC). J o exemplo mais
citado de prova indireta so os indcios, mas tambm o so o depoimento de
testemunhas que, por exemplo, no presenciaram diretamente o fato a ser provado.

No entanto, considerando a doutrina anteriormente referida, temos que, at
mesmo a inspeo judicial, prova considerada pela doutrina majoritria como direta,
pode ser classificada como verdadeiramente indireta, conforme o critrio a ser
adotado para a distino de uma ou outra prova. Deve-se ter presente que, em grau
recursal, a inspeo judicial no pode ser considerada prova direta, pois colhida em
primeiro grau.

Em que pese os diferentes critrios atribudos pela doutrina, consideramos
que a distino entre os dois tipos de prova reside no grau de mediao com o fato a
ser provado. Ou seja, a diferena entre a prova direta e indireta guarda relao com
o grau de reflexo necessrio para estabelecer o fato probandum.

No h uma diferena ontolgica
37
, mas no grau da inferncia, sendo que na
prova indireta mais complexo.


36
GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 89-90.
37
KNIJ NIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de J aneiro: Forense, 2007, p.28.


19
Sinaliza Malatesta que, do ponto de vista da avaliao subjetiva das provas,
no h diferena entre prova direta e indireta, mas h do ponto de vista da avaliao
objetiva, pois, em se tratando de prova direta, pode-se firmar uma concluso objetiva
com a simples percepo da prova, enquanto que na prova indireta necessrio o
raciocnio
38
.

Nesse contexto, Taruffo destaca que prova direta ou indireta define-se a partir
da relao entre o fato a provar e o objeto da prova, sendo considerada prova direta
quando os dois enunciados tm por objeto o mesmo fato, ou seja, quando a prova
versa sobre o fato principal, enquanto que se est diante de uma prova indireta
quando o objeto da prova est constitudo por um fato distinto daquele que deve ser
provado por ser juridicamente relevante aos efeitos da deciso
39
. Mais adiante,
destaca que se trata de uma distino funcional e relacional e no ontolgica
40
.
Conclui que quase todas as provas podem ser diretas ou indiretas, dependendo da
funo de terem por objeto o fato a provar ou outro fato do qual podem extrair-se
inferncias sobre o fato a provar.

Na prova direta a concluso objetiva conseqente da afirmao da
testemunha ou da atestao da coisa ou documento, sem necessidade de trabalho
algum do raciocnio. J na indireta o raciocnio reclama a formulao de hiptese,
sua apreciao, excluso de umas, aceitao de outras, enfim trabalhos indutivos,
maiores ou menores, para se atingir a verdade relativa ao fato probando
41
. Taruffo
destaca que o grau de relevncia da prova indireta se estabelece segundo um
critrio lgico que faz referncia possibilidade de formular inferncias probatrias
desde o fato secundrio sobre o que versa a prova at o fato jurdico que necessita
ser provado
42
.

Assim, tem razo Marina Gascn Abelln, ao concluir que a prova direta faz
referncia a um procedimento probatrio que versa diretamente sobre o fato que se
quer provar, enquanto que prova indireta ou indiciria no versa diretamente sobre o

38
MALATESTA, A lgica..., p. 155.
39
TARUFFO, La prueba..., p.455-456.
40
Ibid., p. 457.
41
SANTOS, Prova judiciria..., v.1, p.48-49.
42
TARUFFO, op. cit., p. 365.


20
fato que se pretende provar, mas apenas sobre um fato circunstancial que para
acreditar naquele necessitaria do raciocnio e da inferncia
43
. Melhor exemplificando,
quando estamos diante de uma prova indireta, lgica (ou crtica), o juiz percebe um
fenmeno que no exprime um juzo histrico sobre o fato investigado e constri a
proposio probatria de aplicar ao fenmeno, movendo para trs pela sua
percepo segundo as leis da experincia e da lgica
44
.

A classificao anteriormente proposta auxilia na compreenso da estrutura
da prova indiciria, na medida em que a prova indireta possibilita ao juiz ter um
melhor conhecimento dos fatos que se sucederam no passado, reconstruindo-os, o
que demanda uma anlise inferencial mais complexa.

Tanto num quanto no outro tipo de prova, o juiz tem que utilizar o raciocnio
para poder formar a sua convico. Da resulta que a diferena de estrutura, pois o
processo probatrio indireto complexo, enquanto que na prova direta simples.
Todavia, como bem destacado por Carnelutti, possuem a mesma base que a
percepo de um fato por parte do juiz, o que demonstra que no se pode excluir a
percepo do campo da prova
45
.

H, ainda, uma subdiviso na prova indireta, podendo ser classificada como
histricas ou representativas e provas crticas ou lgicas. As provas histricas
representam o fato a averiguar, como se d atravs de pessoas ou coisas que o
representam, e as provas crticas do ao juiz o conhecimento do fato por meio de
operaes lgicas, sendo exemplo tpico as presunes
46
. Para Moacyr Amaral
Santos as provas histricas reproduzem o fato probando, enquanto que as provas
crticas no refletem o fato, mas sim servem de elementos a partir dos quais o juiz

43
GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 89.
44
RUSSO, Vicenzo. La prova indiziaria e il giusto processo. Napoli: J ovene, 2001, p. 169.
45
CARNELUTTI, A prova ..., p. 87.
46
Eduardo Cambi refere que nas provas histricas a percepo do juiz no incide sobre o fato a ser
provado, mas sobre as pessoas ou as coisas que representam o fato a ser demonstrado. J nas
provas crticas o juiz parte de um fato que no o fato a ser apurado e no integra o thema
probandum, mas que lhe permite, por inferncia, chegar ao fato a ser provado (CAMBI, A prova...,
p. 357-358). Para Moacyr Amaral Santos a prova crtica no provoca por si s no juiz a idia do fato
probando e apenas permite, pela experincia e pelo raciocnio, formar uma idia a respeito
(SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e comercial. So Paulo: Max Limonad editor,
1950, v. 5, p.346).


21
deduz a existncia daquele
47
. A prova histrica ou testemunhal ou documental e a
prova crtica se divide em presunes e indcios. Eduardo Cambi destaca que essa
classificao no rgida, j que ambas podem se complementar. Inclusive, cita
como exemplo o libi que o mecanismo lgico classificado como prova crtica,
embora esteja fundada em uma prova histrica (por exemplo, em um depoimento
testemunhal), a qual lhe serve de pressuposto. Para o doutrinador, a formao da
prova crtica depende de uma prova histrica
48
.

Analisada a distino entre prova direta e indireta, no se pode sustentar a
superioridade da prova direta sobre a indireta, fundada na considerao de que a
prova tanto mais segura quanto mais prximo aos sentidos do juiz se faz o fato a
provar
49
. Tambm na prova direta h possibilidade de erro
50
.

Como bem aponta Danilo Knijnik, nenhuma prova puramente direta, pois
toda e qualquer prova sempre indireta em alguma medida. No caso, por exemplo,
da prova testemunhal em que o depoente afirma ao juiz ter visto algo s se pode
chegar ao factum probandum atravs de um juzo de credibilidade sobre a pessoa
do depoente (o depoente pessoa honesta e proba, logo o que ele diz ter ocorrido
realmente aconteceu), sendo onipresente, destarte, uma inferncia
51
. O mesmo
ocorre com a prova pericial, pois o perito no presencia o fato, mas sim o avalia com
base em uma mxima de experincia tcnica.

Dentro de tal perspectiva, e em face do moderno sistema valorativo da
persuaso racional, a prova indireta no pode ser menosprezada em relao s
demais. Seja prova direta ou indireta, possuem igual hierarquia no conjunto
probatrio. No entanto, adquirem diferente significado no momento da avaliao;
isso porque a prova indireta requer operaes mentais completas que permitem
alcanar a motivao.


47
SANTOS, Prova judiciria..., v. 1, p. 33.
48
CAMBI, op. Cit., p. 359.
49
CARNELUTTI, A prova..., p.83.
50
Inclusive, Danilo Knijnik ressalta que se chega a afirmar que a prova indiciria poderia ser um plus
relativamente direta, pois, enquanto as testemunhas podem mentir, os indcios no. (KNIJ NIK, A
prova..., p. 26).
51
Ibid., p. 26.


22
Ressalta-se que o fato de o indcio ser uma prova indireta, partindo de dados
e circunstncias conhecidos para os fatos desconhecidos, apenas significa que, na
reconstituio do thema probandum, ela no uma prova de ndole histrica, mas
sim, de natureza crtica
52
.

No obstante a classificao entre prova direta e indireta, no se pode olvidar
que o julgador, na verdade, toma conhecimento dos fatos dos autos por meio de
asseres alheias, ensejando uma apreciao crtica, mormente no que se refere a
viso de conjunto, em que preciso armar, por ilaes, uma cadeia lgica que,
convincentemente, aponte para a verdade ftica
53
. Assim, na fase processual de
produo de prova, seja ela colhida de forma direta ou indireta, o que preciso
assegurar uma efetiva garantia na apurao dos fatos de modo a proporcionar
uma tutela jurisdicional efetiva dos direitos conferidos pelo ordenamento jurdico.

52
COELHO, Prova indiciria..., p. 14.
53
Ibid., p. 50.


23
2 INDCIOS


2.1 Do surgimento da prova indiciria no direito brasileiro


inegvel que o Direito est ligado experincia e cultura do povo. O
processo civil, modernamente concebido, fenmeno cultural e por meio do
exame da histria que se vai constatar que este instrumento, que hoje tem como
finalidade a realizao da justia e paz social, sempre esteve moldado cultura de
sua poca
54
.

No diferente em relao ao direito probatrio e especialmente prova
indiciria. A evoluo do processo civil ao longo dos anos, seus fluxos e refluxos,
dado que no segue uma linha reta
55
acarretaram um avano na estrutura, bem
como na valorao dos indcios. Como destacado por Echandia, no princpio foi
considerada como "uma prova secundria, mas a doutrina moderna sabidamente a
colocou na correta posio de prova principal, ao lado das outras j estudadas, a
medida que melhorou a tcnica de investigao e se precisaram os requisitos, sua
natureza e os princpios fundamentas para a sua valorao"
56
.

No presente estudo no ser feita uma abordagem sobre as origens histricas
da prova indiciria e sua evoluo desde o processo romano at os dias atuais, pois
tal exame no poderia ser feito superficialmente dado a magnitude e o fato que a
histria do direito probatrio e da apreciao da prova a histria do processo em
si
57
.


54
Acerca do assunto, ler LACERDA, Galeno. Processo e cultura. Revista de Direito Processual Civil,
So Paulo, n. 3, p. 74-96, 1962. Nesse sentido o que tambm destaca Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira ao referir que o processo no se esgota no mbito da tcnica, no podendo prescindir sua
organizao de fatores culturais, que lhe emprestam sentido axiolgico e portanto carter
substancial, a que no se deve alhear a prpria forma em sentido amplo (ALVARO DE OLIVEIRA,
Do formalismo..., p. 11).
55
Denominao dada por Ibid., p. 11.
56
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoria general de la prueba judicial. Buenos Aires: Victor P. de
Zavalia, 1970, p. 615.
57
WALTER, Gerhard. Libre apreciacin de la prueba. Bogot: Temis,1985, p. 9.


24
Assim, iniciamos o estudo com o surgimento da prova indiciria no nosso
ordenamento jurdico.

As primeiras legislaes de processo civil que tivemos advieram de Portugal,
as quais foram influenciadas pelo direito romano, como bem destacado por Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira
58
. Primeiramente foram escritas as Ordenaes Afonsinas,
aps as Manuelinas e, por fim, as Filipinas
59
. As ltimas vigoraram como leis gerais
por toda a poca colonial do Brasil, sendo que foram editadas em 1603 por Felipe II
de Portugal.

Nas Ordenaes Filipinas os indcios so admitidos em matria penal,
podendo ser destacadas as seguintes passagens:

Quinto livro, ttulo VI, pargrafo 29

E em todos os casos deste ttulo no gozar o acusado de privilgio
algum para no dever ser metido a tormento nem haver prova vil,
postoque (sic) de todo he privado
E para ser metido a tormento, bastaro mais pequenos indicios, que
onde taes qualidades no concorrerem
E as pessoas, que em outros casos no poderio ser testemunhas,
nestes o podero ser, o valero seus ditos
Porm, se a testemunha for inimigo capital do acusado ou amigo
special do accusador, seu testemunho no ser muito crio, mas sua
f deve ser mingoada, segundo a qualidade do dio, ou amizade.

Quinto livro, ttulo XIX, pargrafo 2

E qualquer homem, que sendo casado, e tendo a mulher viva, a
deixar, e stiver com outra publicamente em casa teda e manteda,
nomeando-se e tratando-se por marido e mulher, e sendo dos
vizinhos por taes havidos per spao de dous annos, ou postoque
com elle no st tanto tempo, se elle commetteo, ou mandou
commetter a dita mulher, ou seu pai, ou parentes para com ella
casar, e foi com ella porta da Igreja, para ahi serem recebidos,ou
se foram apregoados na Igreja, e feitos os banhos ordenados, e

58
Sobre a influncia do direito romano em Portugal ver ALVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo..., p.
30-33 e MITIDIERO, Daniel Francisco. Processo e cultura: praxismo, processualismo e formalismo
em direito processual civil. Curitiba: Revista Genesis, Curitiba, v. 33, p. 484-510, jul./set. 2004, p.
490-497. Destaca Maria Thereza Rocha de Assis Moura que, embora a doutrina, em Roma,
afirmasse que no havia um sistema de provas e, por via de conseqncia, um reconhecimento
terico do valor probante dos indcios, os autores so unnimes ao concluir que a prtica os admitia
amplamente. (MOURA, A prova..., p. 8).
59
Salienta Daniel Francisco Mitidiero que o processo civil desenhado nas Ordenaes um tpico
exemplo de processo comum, forjado pela confluncia dos elementos romano, cannico e
germnico antigo (MITIDIERO, Elementos..., p. 35).


25
depois steve com ela, postoque que no st mais de hum dia, e
sendo o primeiro casamento verdadeiramente provado per
testemunhas, que ouvisse as palavras do recebimento, ou per sua
confisso feita em J uzo negando elle o segundo casamento, e no
se podendo provar per testemunhas, que lhes ouvissem dizer as
palavras formaes do casamento ser por taes indicios mettido a
tormento, no tendo qualidade que o escuse delle.

Quinto livro, ttulo XXXVII, pargrafo 3

E em todos os delictos, comettidos atraioada e aleivosamente, no
gozar o accusado de privilegio algum, para no dever ser mettido a
tormento, ou para no haver pena vil.
E para ser mettido a tormento bastaro mais pequenos indicios, que
onde tal qualidade no concorrer. E as pessoas, que nos outros
casos no podem ser testemunhas, nestes o podero ser, e valero
seus testemunhos. Porm, se a testemunha for inimigo capital do
accusado, ou amigo special do accusador, seu testemunho no ser
muito crido, mas diminuir-se-lhe-h o credito, segundo a qualidade
do odio, ou da amizade.

Quinto livro, ttulo CXXXIII

No se pode dar certa forma quando e em que casos o preso deve
ser mettido a tormento, porque pode ser contra elle hum s indicio,
que ser to grande e to evidente, que baste para isso, convem
saber, se elle tiver confessado fora do J uzo que fez o malefcio, por
que he acusado, ou houver contra elle huma testemunha, que diga
que lhe vio fazer, ou fama publica, que proceda de pessoas de
auctoridade e dignas de f, ou se o preso se absentou da terra polo
dito malefcio, antes que dele fosse querelado, com outro algum
pequeno indcio
E podero ser contra elle muitos indicios to leves e fracos, que
todos muitos no bastaro para ser mettido a tormento; por tanto
ficar no arbtrio do J ulgador, o qual ver bem, e examinar toda a
inquirio dada contra o preso.
E se achar tanta prova contra ele, que o mova a crer, que elle fez o
delicto, de que he acusado, mandal-o-h metter o tormento, e de
outra maneira no.

As Ordenaes Filipinas tiveram vigncia no Brasil aps a Proclamao da
Independncia, sendo que o processo civil brasileiro s foi alcanado por legislao
nacional quando o Decreto n 763, de 1890, determinou que se aplicasse ao foro
cvel o Regulamento n. 737, de 25 de novembro de 1850, editado para o
processamento das causas comerciais. O referido regulamento nada disciplinou em
relao aos indcios, mas disps diversas tarifaes acerca da avaliao da prova
(arts. 140 a 154, 155 a 165, 177, 182, 184 a 188 e 206)
60
.

60
ALVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo..., p. 45. Moacyr Lobo da Costa divide a histria do direito
processual civil brasileiro em 5 perodos: Primeiro Perodo (de 1832 a 1850), Segundo Perodo ( de


26
Posteriormente, foram editados diversos Cdigos Estaduais, at que em 1939
teve a vigncia um Cdigo de Processo Civil, o qual mesclava alguns elementos
modernos com institutos tipicamente pertencentes ao Direito intermedirio. Foi
informado pela tcnica da oralidade, com carter publicstico e foi outorgado ao juiz
o encargo de dirigir o processo com o fito de alcanar ao povo justia pronta e
eficaz
61
. necessrio observar que os artigos 251/253 continham disposies
expressas, sob a rubrica "Das Presunes e Indcios", as quais abordaremos no
captulo seguinte do presente estudo.

Em 1973 surge o atual Cdigo de Processo Civil que, contrariamente ao
anterior, no dispe acerca da prova por indcios.

Na legislao penal, apenas a ttulo de esclarecimento, Antonio Francisco de
Souza Neves refere que nas Ordenaes Afonsinas tem-se um trecho em que se faz
aluso D. J oo I, estabelecendo a indiscriminao dos indcios que levaram o
preso a ser metido a tormento, tipo de prova obtida atravs de castigos corporais
que levaram, segundo era a crena, o criminoso a confessar o delito
62
. Em seguida,
foi feita referncia expressa aos indcios no aviso de 15 de novembro de 1828. A
consolidao da prova indiciria apenas se deu com o Cdigo de Processo Criminal,
promulgado em 29 de novembro de 1832, no qual em seu artigo 145, constavam
expressamente os indcios como meio de prova, assim dispondo:

Art. 145 Quando o J uiz no obtenha pleno conhecimento do delicto,
ou indcios vehementes de quem seja o delinquente (no se tratando
de crimes polticos) declarar por seu despacho nos autos de que
no julga procedente a queixa, ou a denuncia.

Na Repblica, o Decreto n 848, de 1890, no art. 63 e o Decreto n 3084, de
1898, parte II, art.171, admitiram o indcio como meio de prova, em atinncia aos

1850 a 1889), Terceiro Perodo (de 1890 a 1934), Quarto Perodo (de 1934 a 1938) e Quinto
Perodo (de 1939). (COSTA, Moacyr Lobo da. Breve notcia histrica do direito processual civil
brasileiro e de sua literatura. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970).
61
MITIDIERO, Processo e..., p. 497.
62
SILVA NEVES. Antonio Felipe da. Da prova indiciria no processo penal. Rio de J aneiro: Liber J us,
1986, p. 8.


27
processos da competncia da ento J ustia Federal, o que foi seguido pelas
legislaes estaduais
63
.

Nos anos seguintes foram promulgados os Cdigos de Processo Penal dos
Estados, sendo que, no do Estado do Rio Grande do Sul, estava previsto, no artigo
183, que "As presunes ou indcios so circunstncias que estabelecem relao
necessria entre o agente e o fato criminoso". Tambm houve expressa previso
nos Cdigos de Processo Penal dos Estados de Minas Gerais (art.261), Rio Grande
do Norte (art.262), Distrito Federal (art.282)
64
, Bahia (art.1387), sendo que em cada
um desses Estados era apresentada uma conceituao diversa, o que apenas foi
pacificado com a edio do Decreto 3689, de 03 de outubro de 1941, Cdigo de
Processo Penal em vigncia, que no artigo 239 assim preceitua: "Considera-se
indcio a circunstncia conhecida e provada que, tendo relao com o fato, autoriza,
por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias".

Feita esta breve abordagem da legislao criminal, impe-se destacar que na
esfera cvel o Cdigo Civil de 1916 no dispunha acerca dos indcios. Foi com o
advento do CPC de 1939 que os indcios foram incorporados legislao processual
civil (artigos. 252 e 253), o que ser abordado de forma mais detalhada no item 2.9.2
do presente trabalho.

O processo civil moderno, de ndole publicstica, indispensvel para a
realizao da justia e da pacificao social, no pode ser compreendido como mera
tcnica, mas, sim, como instrumento de realizao de valores e especialmente de
valores constitucionais, de forma a consider-lo como direito constitucional
aplicado
65
. Ainda, com predomnio da garantia do contraditrio e da participao dos
sujeitos para o alcance da justia. Hodiernamente, aps a vigncia da CF/88, pode-

63
SILVA NEVES, Da prova..., p. 10.
64
O artigo 282 preceituava que So indcios as circunstncias ou fatos conhecidos e provados, dos
quais se induz a existncia de outro fato, ou circunstncia de que no e tem prova. J o artigo 283
dispunha que: Para que os indcios constituam prova necessrio: 1) que o fato ou circunstncia
indiciante tenha relao de causalidade, prxima ou remota, com a circunstncia ou fato indiciado;
2) que o fato ou circunstncia indiciada coincida com a prova resultante dos outros indcios, ou
com as provas diretas colhidas no processo. (Ibid., p. 12-13).
65
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direito fundamentais.
In: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil (apndice). 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 261.


28
se falar na concepo de um processo civil baseado no formalismo-valorativo, por se
tratar de um processo cooperativo, com preocupaes ticas e sociais
66
.

nesse contexto que devemos inserir o estudo da prova indiciria, pois
inegavelmente se faz presente como fonte de prova e como tal requer um estudo
detalhado de sua estrutura para que ento possamos extrair o convencimento
judicial.


2.2 Definio


A palavra indcio tem origem latina, mas enseja divergncias de ordem
semntica. Conforme citado por Walter Coelho, alguns estudiosos dizem que
indicium provm de induco, ou seja, da preposio in com o verbo ducere,
significando levar ou conduzir a; outros entendem que sua semiologia estaria
relacionada com o verbo indicare; e, por fim, aqueles que associam indcio
palavra index (dedo indicador), isto , aquilo que indica ou aponta para alguma
pessoa ou coisa
67
.

J Vito Gianturco refere que indicium deriva de indicere que significa fazer
saber ou manifestar
68
.

Como apontado por Maria Thereza Rocha de Assis Moura, qualquer que seja
a origem do termo, contudo, resulta evidente que a palavra indcio est,

66
Como bem destacado por Daniel Francisco Mitidiero, O mtodo o instrumental, e a racionalidade
que perpassa o fenmeno a racionalidade prtica (quer na sua vertente processual, tpica-
retrica, quer na sua vertente material), resgatando-se, em um outro nvel qualitativo, o
pensamento problemtico para o direito processual civil. O processo deixa de ser visto como mera
tcnica, tal como tnhamos a propsito do direito moderno, assumindo a estatura de um verdadeiro
instrumento tico, sem que se deixe de reconhecer, no entanto, a sua estruturao igualmente
tcnica. (MITIDIERO, Elementos..., p. 20).
67
COELHO, Prova indiciria ..., p. 13.
68
GIANTURCO, Vito apud PIERANGELLI, J os Henrique. Da prova indiciria. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v. 75, n. 610, p. 283-303, ago. 1986, p. 285. a mesma etimologia citada por PARRA
QUIJ ANO, J airo. Tratado de la prueba judicial. 3. ed. Bogot: Ediciones Librera del Professional,
1997. v. 4: Indicios y presunciones, p. 1 e DEVIS ECHANDIA, Teoria general..., p. 601.


29
intimamente, ligada revelao, mostra, indicao; da porque as divergncias
apontadas no constituem, propriamente, um problema a ser enfrentado
69
.

No obstante essas diferentes designaes, cumpre definirmos a
conceituao da prova indiciria mais adequada ao ordenamento jurdico vigente.
Ressalta-se que as inmeras divergncias apontadas, no que diz respeito ao
conceito jurdico de indcio, refletem confuso de idias reinantes na doutrina.

Inicialmente, sero destacadas algumas definies propostas por
doutrinadores consagrados para ao fim escolhermos a conceituao mais
apropriada.

Taruffo aborda a divergncia conceitual referindo que o termo indcio se utiliza
ao menos em trs acepes principais. Na primeira, indcio sinnimo de presuno
(e conjetura), na medida em que indica o raciocnio ou o argumento ao qual se
vinculam os fatos, extraindo de um deles conseqncias para o outro. Na segunda,
indcio se distingue de presuno na medida em que faz referncia queles
elementos de prova que, apesar de no carecerem de eficcia probatria, no
apresentam os requisitos exigidos pela lei para a utilizao das presunes simples.
Por fim, na ltima acepo, a mais clara, indcio faz referncia ao fato conhecido ou
fonte que constitui a premissa da inferncia presuntiva. Assim, a diferena entre
indcio e presuno a mesma que h entre um raciocnio e a premissa de fato que
lhe serve de ponto de partida
70
. Mais adiante, Taruffo entende no ser apropriado
chamar esses elementos que no so graves ou concordantes, e que no
constituem presunes apesar de serem significativos, de indcios, mas sim os
denomina elementos de prova
71
.

Isabella Rosoni observa que havia duas acepes diversas para a prova
indiciria. A primeira considerava os indcios uma maneira de provar imperfeita, ou
seja, considerava como indcios todos os meios de prova que no correspondessem
a disposio legal. A segunda orientao colocava na categoria dos indcios aqueles

69
MOURA, A prova..., p. 16.
70
TARUFFO, La prueba..., p. 470-480.
71
Ibid., p. 480.


30
procedimentos indutivos que de um fato conhecido conduziam a um fato ignorado.
Adverte que so duas concepes que, se forem bem entendidas, no se excluem,
mas podem somar-se a fim de constituir um index indiciorum notoriamente
terminado
72
.

Frederich Stein conceitua os indcios como fatos, acontecimentos ou
circunstncias, a partir dos quais, e por meio da experincia, se pode concluir outros
fatos que esto fora do processo e constituem o objeto da prova
73
.

Hernando Devis Echandia entende por indcio um fato conhecido do que se
induz outro fato desconhecido, mediante um argumento probatrio que daquele se
obtm, em virtude de uma operao lgico-crtica baseada em normas gerais da
experincia ou em princpios cientficos ou tcnicos
74
. Salienta, ainda, que indcio
pode ser qualquer fato (material ou humano, fsico ou psquico, simples ou
composto, ou seja, se d o conceito de fato e significado amplo que se utiliza para
determinar em abstrato o objeto das provas judiciais)
75
.

Na mesma seara, Nevio Scapini refere que a palavra indcio no significado
tcnico-jurdico definida pelos juristas como uma circunstncia certa da qual, por
induo lgica, se pode extrair uma concluso sobre a existncia ou inexistncia de
um fato a provar
76
.

Para Mittermaier, indcio um fato em relao to precisa com um outro fato
que de um o juiz chega ao outro por uma concluso toda natural
77
.

J oo de Castro Mendes, ao conceituar os indcios, distingue os fatos
probatrios entre os fatos representativos e fatos indicirios, salientando que esses
ltimos so os que permitem concluir a verificao ou no verificao de outros fatos

72
ROSONI, Quae singula..., p. 61.
73
STEIN, Friederich. El conocimiento privado del juez. Madrid: Centro de Estudios Raimn Areces,
1990, p. 31-32
74
DEVIS ECHANDIA, Teoria general..., p. 601.
75
Ibid, p.602.
76
SCAPINI, Nevio. La prova per indizi nel vigente sistema del processo penale. Milano: Giuffr, 2001,
p. 7.
77
MITTERMAIER, C.J .A. Tratado da prova em matria criminal. 4. ed. Campinas: Bookseller, 2004, p.
421.


31
em virtude das leis naturais conhecidas pelos homens, e que funcionam como
mximas de experincia. Ainda, fornece como exemplo os traos e vestgios
78
.

J airo Parra Quijano conceitua os indcios como fatos a partir dos quais se
infere a produo de outros fatos, e os fatos so pura objetividade, existncia,
independentes das ideaes, dos quereres e das iluses
79
. Tambm ressalta que
no um fato qualquer, mas que tem a propriedade de sair de si mesmo para
mostrar outro
80
.

A definio mais completa, deve ser atribuda a Antonio Dellepiane ao
assinalar que indcio " todo rastro, vestgio, pegada, circunstncia e, em geral, todo
fato conhecido, ou melhor dito, devidamente comprovado, suscetvel de levar-nos,
por via de inferncia, ao conhecimento de outros fatos desconhecidos"
81
.

Nesse ponto, faz-se importante destacar que as conceituaes anteriormente
referidas apresentam como elementos comuns a existncia de um fato conhecido e
o uso de uma inferncia lgica que possibilite alcanar um fato desconhecido.

Como veremos mais adiante, no h, na legislao civil ou processual civil
ptria, norma definidora de indcios. Tem-se apenas o artigo 239 do Cdigo de
Processo Penal que conceitua indcio como a circunstncia conhecida e provada,
que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de
outra ou outras circunstncias
82
. No entanto, em outros artigos inseridos no Cdigo
de Processo Penal, foram feitas referncias aos indcios de forma diversa. Para a
decretao da priso preventiva necessrio que haja indcios suficientes da autoria
(art. 312); no procedimento do jri, para a pronncia deve haver, alm da prova da
existncia do crime, indcios de que o ru seja o seu autor (art. 408 CPP); para a
decretao do seqestro de bens bastar a existncia de indcios veementes da
provenincia ilcita dos bens (art. 126) e, quanto hipoteca legal, exigem-se indcios

78
MENDES, J oo de Castro. Do conceito de prova em processo civil. So Paulo: tica, 1961, p.181-
182.
79
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 6.
80
Ibid., p. 12.
81
DELLEPIANE, Nova teoria..., p. 67.
82
Maria Thereza Rocha de Assis Moura critica a definio de indcio como circunstncia, pois
entende que de melhor tcnica defini-lo como fato. (MOURA, A prova..., p. 39).


32
suficientes da autoria para sua inscrio (art. 134). Percebe-se que nesses casos a
palavra indcio no foi utilizada no sentido de prova indireta, ou seja, de um
raciocnio logstico para se chegar de um fato conhecido a outro desconhecido, mas
sim "representa uma forma mais tnue, ou, na linguagem medieval, uma prova
semiplena"
83
.

Tambm h previso no artigo 382 do Cdigo de Processo Penal Militar que
assim est redigido: Indcio a circunstncia ou fato conhecido e provado, de que
se induz a existncia de outra circunstncia ou fato, de que no se tem prova.

importante, ainda, diferenciar os indcios das contra-senhas que nada mais
so do que provas crticas s quais inerente a especfica destinao probatria
84
,
diferentemente do indcio que um fato que no tem destinao probatria.
Tambm se deve diferenciar o indcio da suspeita que significa crer na existncia de
algo ou circunstncia por alguma aparncia. Como ressalta J airo Quijano, a crena
se encontra na mente do intrprete, no existindo um fato em que se apie. No
pode ser tomada como indcio, porquanto este um fato que deve estar provado
85
.
Da mesma forma, o palpite, equivalente a pressentimento, se trata de uma posio
subjetiva que pode servir para investigar, mas de nenhuma maneira se trata de um
fato e portanto sobre ele no se pode edificar nem por lumbre uma providncia
86
.


2.3 Natureza jurdica


Tratar da natureza jurdica definir a essncia e contedo dos indcios.


83
BADAR. Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, p. 279.
84
SANTOS, Prova judiciria..., v. 5, p. 356. O citado doutrinador fornece como exemplo de contra-
senhas os selos adesivos postais e dos diversos impostos, os signos pblicos autenticados dos
atos oficiais, o nome civil, as tatuagens, as marcas de fbrica, visto que se destinam a indicar e
provar certos e determinados fatos.
85
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 99.
86
Ibid, p. 100.


33
A prova indiciria uma das espcies da prova denominada indireta, crtica
ou artificial. firmada em raciocnio de lgica
87
. O fato de ser prova lgica no
significa que seja subjetiva, pois, se fosse subjetiva, atentaria contra a liberdade das
pessoas. O lgico no significa subjetivo. A lgica nos ensina que os pensamentos
surgem da realidade
88
.

Mittermaier classifica os indcios como espcie de prova artificial ou pelo
concurso de circunstncias, na medida em que demanda ao juiz, para firmar sua
convico, examinar as circunstncias acessrias em suas mtuas relaes e tirar
as indues que elas contm em grmen
89
.

Echandia chama a ateno para o fato de que os indcios no podem ser
considerados como uma prova histrica ou representativa do fato indicado, pois do
contrrio o valor probatrio consistiria nessa representao e ento, se consistisse
em um objeto ou uma coisa representativa, se trataria de um documento; se
consistisse em uma declarao, seria um testemunho, uma confisso ou percia.
Tambm ressalta que nenhuma prova histrica, seja plena ou deficiente, pode ser
indcio de um fato
90
.

J eremias Bentham, em sua obra clssica intitulada Tratado de las pruebas
judiciales, no faz referncia especfica prova indiciria, mas no livro quinto trata
da prova circunstancial, conceituando-a como: a prova que se deduz de um fato ou
de um grupo de fatos que, aplicando-se imediatamente ao fato principal, levam a
concluso de que esse fato existiu
91
. Apenas no volume II, quando se refere fonte
das provas, elenca que as provas indicirias se obtm das coisas, pessoas e das
relaes, sendo que essas podem ser de tempo e lugar e de afeies e interesses
92
.


87
Para Walter Coelho o raciocnio de estrita lgica formal (COELHO, Prova indiciria..., p. 49). Da
mesma forma, J airo Parra Quijano aduz que se trata de prova crtica, lgica e indireta (PARRA
QUIJ ANO, Tratado..., p. 25).
88
Ibid., p. 239.
89
MITTERMAIER, Tratado..., p. 413.
90
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 605.
91
BENTHAM, J . Tratado de las pruebas judiciales. Buenos Aires: Europa-America, 1959, p. 292.
Dentro da limitao do trabalho a que nos propusemos, cumpre esclarecer, que, na nossa maneira
de ver, os indcios diferem das circunstncias, pois enquanto essas encontram-se ao redor do fato,
particularizando-o, os indcios integram o prprio fato (PIERANGELLI, Da prova..., p.298).
92
BENTHAM, op. cit., v. 2, p. 276.


34
Carnelutti, por sua vez, identifica os indcios como fonte de presunes,
referindo que se tratam de fatos autnomos, cuja funo probatria meramente
acidental e surgem pela eventualidade de uma relao sua, indefinvel, a priori, com
o fato a provar
93
. Apresenta um carter relativo, pois um fato em si no indcio,
seno que se converte em tal quando uma regra de experincia o pe como fato a
provar em uma relao lgica, que permita deduzir a existncia ou inexistncia
deste. J em sua obra Lecciones sobre el proceso penal, refere que apresenta uma
heterogeneidade tpica e que constituem provas crticas naturais
94
.

Como aponta J airo Quijano, a natureza probatria do indcio no est in re
ipsa, mas no momento dinmico que surge, como j se disse, de sua relao com a
pequena histria do processo e a regra da experincia
95
.

No mesmo sentido, Eduardo Cambi refere que so fatos secundrios que
servem de pressupostos das presunes ou fonte das presunes, j que, a partir
deles, podem ser deduzidos os efeitos jurdicos dos fatos principais, que so
diretamente relevantes para o julgamento da causa
96
. Leo Rosenberg, por sua vez,
qualifica os indcios como fatos auxiliares de prova
97
.

Adolfo Schonke nega que os indcios sejam meios de prova; so apenas
objeto de prova, o que de certa forma encontra amparo na melhor doutrina que
diferencia meios e fontes de prova
98
.

Com o brilhantismo que lhe inerente, ressalta Moacyr Amaral Santos que o
indcio, no seu estado potencial, no tem qualquer valor, ou seja, precisa ser
relacionado com outro fato, mediante raciocnio lgico, para que dele se extraia
significao
99
. Assim, por exemplo, uma blusa laranja junto a uma porta arrombada
no exprime, por si s, coisa alguma, visto que no tem por funo fornecer prova

93
CARNELUTTI, A prova..., p. 227.
94
CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el proceso penal. Buenos Aires: Europa Amrica, 1950,
p. 322.
95
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 7.
96
Ibid., p. 361.
97
ROSENBERG, Leo. apud Ibid., p. 9.
98
SCHONKE, Adolfo. Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch, 1950, p. 201. A diferenciao entre
meio e fontes de prova ser abordada no item 2.8. deste estudo.
99
SANTOS, Prova judiciria..., v. 5, p. 355.


35
de um outro fato qualquer. No entanto, se for relacionada com outro fato, por
exemplo, uma testemunha viu o assaltante chegando ao local do crime, minutos
antes, com camisa de tal cor, tal fato pode ser utilizado na operao mental apta a
embasar a prova indiciria.

Como conseqncia, o indcio no um meio de prova
100
, seno um dado
ftico que deve ser objeto de demonstrao atravs dos meios de prova previstos e
admitidos (testemunhal, documental, pericial, inspeo judicial etc.)
101
. Nesse
contexto, no outra a concluso a no ser que os indcios assumem uma funo
passiva de fato que deve ser provado, mas tambm uma funo ativa, de fato que
serve para provar outro fato
102
.

O acertamento do fato na prova indiciria indireto, uma vez que se funda
sobre uma atividade lgico-crtica que liga um elemento conhecido (a circunstncia
indiciante) a um fato ignorado (fato a provar), objetivando obter uma concluso certa
e unvoca
103
. Refere Malatesta que o indcio por ser prova material indireta fonte
de certeza fsico-lgica, a qual consiste em um trabalho racional dirigido a esclarecer
a relao que ocorre entre o fato indiciante e o indicado, isso , a afirmao e a
coisa afirmada
104
.

Definido que o indcio verdadeira fonte de provas no se pode admitir a
equiparao entre indcios e prova imperfeita, o que Malatesta denomina de
confuso bablica para o campo das provas. Lembra que essa opinio nasceu de
alguns artigos da Lex Carolina que enumeram entre os indcios o depoimento de
uma s testemunha e a confisso extrajudicial, sem atender a sua natureza de
prova, mas sim a seu valor probatrio
105
. Tambm se deve cuidar para no
considerar uma prova incompleta ou imperfeita como um indcio, pois consistiria em
descaracterizar o conceito de indcio que formado com base em fatos plenamente

100
No entanto, utilizado como meio de prova em face da redao do artigo 332 do CPC.
101
ESTAMPRES, Manuel Maria. La minima actividad probatoria en el processo penal, p. 228 apud
ROSITO, Direito probatrio..., p. 97.
102
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil, p. 229.
103
RUSSO, La prova..., p. 197.
104
MALATESTA, A lgica..., p. 35. Para o referido doutrinador quando se faz referncia ao fato
criminoso no se pode haver certeza simplesmente lgica e, por isso, sempre que no crime se fala
de certeza lgica, no se pode entender propriamente seno a fsico-lgica.
105
Ibid., p. 200.


36
comprovados. Ainda, a prova indiciria, conquanto seja uma prova indireta, no
pode ser considerada uma prova subsidiria e insuficiente para gerar a convico
necessria para o convencimento judicial.

Por fim, no se duvida que a prova indiciria fragmentria, pois, alm do
conhecimento dos ditames da lgica, exige um exame amplo e detalhado de todos
os aspectos que envolvem as circunstncias consideradas indiciantes. Assim, para
que seja feita uma avaliao crtica da prova indiciria, exigem-se algumas
qualificaes especficas que ultrapassam as fronteiras dogmticas do Direito,
fazendo-se uso das regras lgicas.


2.4 Anlise da inferncia lgica da prova indiciria (silogismo, mtodo de
induo, deduo e abduo)


Nem sempre o fato probando pode ser apreendido pelos prprios sentidos do
juiz, nem tampouco representado ou reproduzido, pelos meios probatrios, partes,
testemunhas, peritos ou documentos. Nesse caso o juiz conhece o fato probando
indiretamente, ou seja, atravs de outro fato. Assim sendo, os elementos indiciantes,
para servirem de base prova indiciria, devem estar ligados entre si, e somente
por meio de uma operao mental, ou melhor, inferncia lgica, que partindo-se de
um fato conhecido pode-se chegar a conhecer outros
106
.

Nesse contexto, pode-se afirmar que a teoria dos indcios constituda no
de um complexo de normas jurdicas, mas de regra simplesmente lgica e de
experincia comum
107
.

Muito embora Isabella Rosoni advirta que a estrutura fundamental do
procedimento lgico da prova indiciria e isto a inferncia do fato conhecido ao

106
Como bem destacado por Malatesta, precisamente pela percepo destas outras coisas e das
suas relaes com aquilo que queremos conhecer que chegamos conquista do desconhecido: via
indireta de conhecimento que o triunfo da inteligncia humana sobre as trevas que circundam sua
natureza infinita (Ibid., p.178).
107
SCAPINI, La prova..., p. 60.


37
ignorado a mesma daquela da prova direta
108
, certamente uma das tarefas mais
rduas no estudo da prova judiciria diz respeito ao exame da relao existente
entre o fato indiciado e o indicador. indubitvel que h uma atividade mental que
articula e ordena as concluses da prova indiciria, razo pela qual faz-se
necessrio examinarmos como se desenvolve o raciocnio do juiz visando justificar a
soluo para a controvrsia.

Nesse passo, interessa no presente trabalho abordarmos como se d o
vnculo entre o fato conhecido e o fato desconhecido, destinado a uma concluso
apta a embasar o convencimento judicial.

certo que a doutrina diverge acerca do raciocnio a ser utilizado na
obteno da prova indiciria, j que uns sustentam tratar-se de processo indutivo e
outros, de processo dedutivo, ou at mesmo h quem considere um raciocnio por
analogia, sem falar na abduo. Dellepiane tem razo ao referir que "h uma
completa anarquia de opinies entre os autores"
109
.

Por exemplo, Lpez Moreno
110
e Nevio Scapini
111
atribuem prova indiciria
um processo lgico indutivo. De outro lado, Devis Echandia refere que a inferncia
indiciria indutiva-dedutiva
112
.

fato constatado que o raciocnio do juiz no regido apenas por normas e
critrios de carter jurdico. Trata-se, na verdade, de um raciocnio estruturalmente
complexo e heterogneo, no qual se encontram e se embaralham diversas
dimenses lgicas, lingsticas, cognoscitivas e de argumentao. Tal foi, alis, a
observao de Taruffo ao referir que o raciocnio imerso no senso comum,
utilizado no mbito de interpretao e aplicao das normas, no recurso
experincia e s cincias
113
.


108
ROSONI, Quae singula..., p. 5.
109
DELLEPIANE, Nova teoria..., p. 16.
110
LPEZ MORENOapud Ibid., p. 68.
111
SCAPINI, op. cit., p. 7.
112
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 623.
113
TARUFFO, Michele. Senso comum, experincia e cincia no raciocnio do juiz. Revista Forense,
Rio de J aneiro, n. 355, p. 101-118, 1997, p. 102.


38
Analisando a lgica do raciocnio jurdico, conseguiremos examinar a
atividade probatria desenvolvida na prova indiciria. A lgica, conforme
conceituada por Vicenzo Russo, consiste na arte do pensamento, ou seja, a arte de
bem guiar a razo no conhecimento das coisas para instruir a si mesmo ou os
outros. A funo da lgica de oferecer o meio para escolher e justificar
114
.

O raciocnio, por sua vez, o movimento do pensamento que, atravs de
recproco implicar-se de invenes e atividade, d origem a uma srie de reaes
individuais que, por sua vez, baseadas na fidcia e na inquietude, estabelecem a
gradualidade do convencimento. Portanto no se reduz a uma mera associao de
idias, mas conduz a um juzo novo cuja validade depende da exatido da sua
assimilao
115
.

O raciocnio judicirio, na maioria das vezes, apresentado sob a forma de
um silogismo, o qual composto de trs proposies: a primeira que premissa
maior, o que de ordinrio ocorre em tal circunstncia, a segunda a premissa menor
que fato apurado nos autos e, por fim, a concluso, a qual se chega por inferncia
da maior, atravs da menor.

Concebendo o raciocnio jurdico a ser utilizado na prova indiciria como um
silogismo, Isabella Rosoni destaca que o indcio a premissa menor, sobre a qual
vai colocada uma premissa maior para que seja possvel obter a concluso, isto , o
fato ignorado do qual se exige a prova
116
.

Como adverte Moacyr Amaral Santos, a premissa maior do silogismo ser
estabelecida com o auxlio da experincia externa, isto , a experincia do mundo
fsico, e da experincia interna, isto , a experincia do mundo moral. Ou seja, a
premissa maior compreender um conceito geral, a que se chega pela
experincia
117
.


114
RUSSO, La prova..., p. 41. Sobre a relao entre o raciocnio jurdico e a lgica ver PERELMAN,
Cham. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 469-558.
115
RUSSO, op. cit., p. 42.
116
ROSONI, Quae singula..., p. 226.
117
SANTOS, Prova judiciria..., v. 5., p. 347.


39
Segundo Malatesta a base do raciocnio composta pela experincia
externa, interna, do mundo fsico que nos circunda e do mundo moral da nossa
conscincia
118
. Mais adiante, arremata: um dado fato s pode ser revelador de um
outro pelo seu modo natural de ser ou pelas alteraes introduzidas no seu natural
modo de ser. E este fato revelador pode ser um fato interno da conscincia humana
ou um fato externo fsico
119
.

H dois tipos principais de raciocnio. O primeiro se apresenta como forma de
identificao; o raciocnio se desenvolve por assim dizer em linha reta e se
caracteriza como deduo. O segundo, por seu turno, procede por agrupamento de
relaes, utilizando as suas semelhanas e caracterizando um raciocnio por
semelhanas ou indutivo
120
.

Raciocnio e mtodos se diferenciam. Enquanto o raciocnio processo
homogneo ou mera ligao de pensamento, o mtodo ou conduta do saber um
conjunto de procedimentos ou de meios de pesquisa que o intrprete razoavelmente
adapta a um objetivo determinado
121
.

No presente estudo abordaremos os dois tipos de raciocnio como mtodo.
Sero analisados como procedimentos ou meios de pesquisa.

No raciocnio dedutivo parte-se do geral para alcanar o particular. Note-se
que esse raciocnio consiste na passagem de uma idia outra, que se une
primeira sobre uma base de identidade colhida entre eles. A validade da concluso
depender, sobre o plano lgico, da subsistncia ou identidade entre as idias que
se utilizam, isto , depende da estrutura de pensamento utilizada
122
. Assim, pode-se
fundar sobre inferncias imediatas, independentes de fases intermedirias entre
uma determinada proposio e a sua concluso, ou mediatas, que formam uma
nova enunciao, sendo o silogismo o raciocnio mediato mais conhecido
123
.


118
MALATESTA, A lgica..., p. 178.
119
Ibid, p. 188.
120
RUSSO, La prova..., p. 43.
121
Ibid, p. 45.
122
Ibid., p.43.
123
Ibid, p.43.


40
Ainda destaca Russo que o mtodo dedutivo consiste em uma atividade que
se desenvolve essencialmente na esfera psquica do sujeito sem nova interveno
dos fatos
124
.

Cumpre anotar que a validade de um argumento dedutivo no garante a
verdade da concluso, pois, para tanto, necessrio que as premissas sejam
verdadeiras, de modo que o uso do meio dedutivo no garante a infalibilidade dos
resultados
125
. A certeza ou a probabilidade da concluso auferida no raciocnio da
prova indiciria dependem da qualificao dos fatos indiciantes.

Maria Thereza Rocha de Assis Moura adverte que a ilao indiciria no pode
apenas derivar da deduo, pois, se assim fosse, a concluso no passaria de uma
declarao terica, como se se tratasse de uma operao matemtica
126
.

O raciocnio indutivo, por sua vez, parte de casos particulares para alcanar o
geral. utilizado na prova indireta. Para Malatesta, o mtodo das cincias
experimentais, enquanto que o mtodo dedutivo das cincias abstratas
127
. A
induo nasce a partir de uma experincia externa, observando que vrios
fenmenos fsicos do mundo externo esto em conformidade com o maior nmero
de casos, o que faz surgir uma concluso pela verdade geral que constitui o
ordinrio fsico, isto , a regra do ordinrio modo de ser e agir das coisas que serve,
pois, como premissa, para chegarmos concluso de uma determinada
particularidade
128
.

Assinala Vicenzo Russo que se move desde a observao que no mera
percepo, mas atividade que colhe as caractersticas de um fato mediante ateno
e anlise levadas sobre o mesmo fato; induo , portanto, conhecimento dos fatos
terminados, no conhecimento das leis que lhes regulam, pressupondo: a) a colheita

124
RUSSO, La prova..., p. 47.
125
GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 99. Igualmente, Vicenzo Russo (RUSSO, op. cit., p. 47)
destaca que as aplicaes deste mtodo variam em relao natureza das proposies iniciais da
deduo: se elas tm, pelo esprito humano, um valor absoluto e, portanto, permitem extrair
conseqncia do valor igualmente certo; ou so hipteses e, portanto, o resultado da deduo se
substancia tambm na hiptese de verificar ou retificar a observao (mtodo hipottico-dedutivo).
126
MOURA, A prova..., p. 38.
127
MALATESTA, A lgica..., p. 179.
128
Ibid., p. 180.


41
dos dados, b) a idia de sobrepor a discusso; c) o confronto de idias e dos dados
(discusso experimental)
129
.

No argumento dedutivo vale a regra que, se as premissas so verdadeiras,
tambm as concluses so verdadeiras (e a concluso contida implicitamente na
premissa). J no indutivo, que a base do silogismo probatrio em tema de prova
lgica, vale o princpio que, se todas as premissas so verdadeiras, a concluso
pode ser provavelmente verdadeira. Isso quer dizer que verdadeira a premissa no
significa que deve ser verdadeira, em termos de certeza, a concluso
130
.

Abordando a matria, Marina Gascn Abelln diferencia induo em sentido
estrito e em sentido amplo. A induo em sentido estrito ou induo generalizadora,
um processo de raciocnio que vai do particular ao geral (dos fatos s leis),
proporcionando um conhecimento provvel. J a induo em sentido amplo diz
respeito a todo o tipo de raciocnio (e, portanto, no apenas aquele que vai do
particular ao geral) em que as premissas, ainda que sendo verdadeiras, no
oferecem fundamentos concludentes para a verdade de sua concluso, mas que
esta decorre daquelas s com alguma probabilidade, probabilidade que questo
de grau e depende de outras coisas
131
.

Dellepiane critica Lpez Moreno quando este afirma que o processo
empregado na prova indiciria a induo, pois ele se esquece que parte-se da lei,
ou das leis, ao caso, ou seja, o caminho seguido o inverso do da induo. Assim,
afirma que a operao mental na prova indiciria, na maioria das vezes, constitui
somente uma inferncia analgica, consistente em uma deduo apoiada em uma
inferncia indutiva prvia. Isto, pois a lei que serve de fundamento e que consiste a
premissa maior do silogismo correspondente uma lei emprica, uma generalizao
fornecida pela experincia, um princpio do senso comum, cujo carter
contingente. Que o autor de um crime foge ou se oculta o faz porque cometeu um
delito, so verdades gerais e constantes. Da, entretanto, se deduz uma

129
RUSSO, La prova..., p. 46.
130
Ibid, p. 81. Assiste razo ao doutrinador Guido Calogero ao referir que a verdadeira e grande
atividade do juiz no est no alcanar a concluso das premissas, mas em encontrar e formular as
premissas (CALOGERO, Guido. La logica del giudice e il suo controllo in cassazione, Padova:
CEDAM, 1937,p. 51).
131
GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 103-104.


42
generalizao: aquele que foge ou se oculta um criminoso; e esta generalizao
serve de premissa para estabelecer que determinado sujeito autor de um delito.
No h a uma deduo rigorosa, seno que o que os lgicos denominam um
raciocnio por analogia ou uma inferncia analgica
132
. Por fim, rechaando
novamente a doutrina de Lpez Moreno que v a inferncia indiciria como uma
induo, o mesmo doutrinador refere que a inferncia indiciria s certa
excepcionalmente, quando se apia em uma lei geral e constante, isto , quando
deixa de ser uma inferncia analgica para converter-se em uma deduo
rigorosa
133
.

Echandia, ao explicar o raciocnio judicial aplicado na prova indiciria,
sustenta que tanto pode ser de induo ou deduo, sendo que apenas haver
alterao na posio das premissas maior e menor, de modo que ambos se
combinam, pois "da mxima geral de experincia se deduz uma conseqncia
aplicvel ao fato indicirio que o relaciona com o investigado, e deste se induz em
virtude daquela mxima, a possibilidade lgica do fato que se investiga"
134
.

Nessa esteira, Maria Thereza Rocha de Assis Moura entende que a ilao da
prova indiciria de natureza indutiva-dedutiva, pois os dois mtodos completam-se
na procura da verdade judiciria
135
.

Para melhor exemplificarmos os dois tipos de raciocnio, podemos formular as
seguintes premissas do silogismo: no dedutivo - Todo o homem mortal. Pedro
homem, logo Pedro mortal; indutivo - Pedro mortal. Antonio mortal (Pedro
homem, Antonio homem); logo todos os homens so mortais.

Como j destacado, a par do raciocnio, que processo homogneo ou mera
coligao de pensamento, existe o mtodo, ou conduta do saber, que um conjunto
de procedimentos ou de meios de pesquisa que o intrprete conscientemente adota
para um determinado objeto. Naturalmente, os mtodos decorrem da espcie de
pensamento lgico utilizado, razo pela qual se distinguem dos dois tipos

132
LPEZ MORENO apud DELLEPIANE, Nova teoria..., p.68-69.
133
LPEZ MORENO apud Ibid., p. 70.
134
DAVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 625.
135
MOURA, A prova..., p. 37.


43
fundamentais: 1) o mtodo dedutivo destinado a organizar as idias; e 2) mtodo
indutivo que se move de dados conhecidos para se chegar s idias
136
.

Alm desses dois mtodos, existe o mtodo de abduo ou reconstrutivo, que
constitui um tipo particular de induo e que se caracteriza por seu objeto particular:
descobrir o passado
137
. Assim, nesse mtodo, os dados - ao invs de sugerirem
algumas idias - so expressivos de um fato que vem reconstrudo somente com a
utilidade da imaginao; se parte de indcios ou documentos sobre a qual base se
formula o fato de acertar, a qual vem afirmada atravs de um sistema de coerncia
construdo em torno do documento ou em relao a esse, ou pela falta de
contradies
138
.

Tal mtodo foi bem expresso por Charles S. Peirce e N. R. Hanson, que, ao
diferenciarem a abduo dos dois mtodos anteriores, sustentam que a abduo
consiste em adotar uma hiptese que conduza predico do que aparentemente
so fatos surpreendentes. A deduo, por sua vez, o passo atravs do qual se
chega s conseqncias experimentais de nossas hipteses, e a induo o passo
que consiste em provar experimentalmente a hiptese. H quem entenda que a
abduo se situa no discurso do que denomina induo em sentido amplo e uma
forma de induo, um raciocnio que consiste em fazer conjeturas razoveis ou
avanar hipteses provveis a propsito de uns fatos, a partir de uma regra e uns
fatos certos
139
.

No obstante a semelhana entre a abduo e a induo em sentido amplo,
segundo Marina Gascn Abelln muitas vezes se distingue a abduo da induo,
pois aquela tem um status de descoberta (por isso se diz que vai dos fatos s
hipteses), enquanto que a segunda tem a estrutura da justificao (que iria das
hipteses aos fatos)
140
.


136
ROSITO, Direito probatrio..., p. 18.
137
RUSSO, La prova..., p.48.
138
Ibid., 48.
139
GASCN ABELLN, Los hechos.., p. 107-108. Traduo livre da autora.
140
Ibid., p.109.


44
A abduo parte de um fato particular para afirmar a existncia de um outro
fato particular. Um exemplo clssico citado por Paolo Tonini aquele que matou A
usava tnis manchado de uma tinta amarela (fato particular); B era a nica pessoa
que naquele dia, naquela situao, vestia tnis manchado de tinta amarela (fato
particular), B matou A (concluso)
141
.

Como bem destaca Isabella Rosoni, se na deduo o esquema silogstico
regra/caso/resultado e na induo caso/resultado/regra, na abduo o esquema se
apresenta regra/resultado/caso
142
.

Taruffo tambm compartilha da adoo do mtodo abdutivo, embora no
tenha assim expresso explicitamente, uma vez que destaca que a abduo consiste
na formulao de hipteses novas dirigidas ao descobrimento dos fatos sobre a
base de elementos de conhecimento que progressivamente vo sendo adquiridos
143

e que a atividade julgadora no compreende um simples jogo dedutivo, seno uma
complexa operao que leva construo do caso, isto , individualizao do fato
que constitui o objeto especfico da deciso
144
.

Definidos esses conceitos, cumpre estabelecermos qual o mtodo lgico que
melhor se coaduna com o raciocnio desenvolvido na valorao da prova indiciria.

Pode-se afirmar que a abduo representa um mtodo reconstrutivo que
parte dos rastros e vestgios deixados pelas coisas a fim de reconstruir as verdades.
Assim, insere-se na estrutura da prova indiciria, pois esta est fundada em
operaes reconstrutivas que consistem na busca, colheita, conservao,
descrio, reproduo e consignao de rastros ou documentos"
145
.


141
TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Traduo de Alexandre Martins e Daniela
Mrz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 56.
142
ROSONI, Quae singula..., p. 231. Tambm destaca que h trs tipos de abduo que permitem
graus ascendentes de originalidade e criatividade: 1) a lei-mediadora a que recorre para inferir o
caso pelo resultado dada de modo obrigatrio e automtico ou semi-automtico, 2) a lei-
mediadora a que recorre para inferir o caso pelo resultado vem encontrada pela seleo no mbito
da enciclopdia (possibilidade) disponvel e 3) a lei-mediadora a que recorre para inferir o caso pelo
resultado construda ex novo, inventada (Ibid., p. 231-232).
143
TARUFFO, La prueba..., p. 44.
144
Ibid., p. 99.
145
DELLEPIANE, Nova teoria..., p. 54.


45
Ainda, o mtodo abdutivo se amolda prova indiciria, pois no se parte da
certeza do fato, mas do resultado conhecido. Assim, visa-se remontar a causa que o
produziu. A construo representa o resultado de uma srie de inferncias
abdutivas, que, combinadas entre si, contribuem para a formalizao de uma
hiptese provvel, com carter propriamente inventivo e de descoberta
146
.

Destaca Vicenzo Russo que, na criminologia indiciria, no h a certeza do
fato, mas s as pistas deste. exatamente tal acertamento que finalizada a
atividade do juiz: evidentemente esta s pode desenvolver-se atravs de uma srie
de inferncias abdutivas. O raciocnio abdutivo pressupe na verdade como
conhecido o resultado (a pista, o elemento indiciante) e a regra e pretende remeter
causa que produziu o resultado
147
. Tambm ressalta que a abduo, diferentemente
da deduo ou da induo, conduz a um fato particular a partir de um outro fato
particular, sendo o nico argumento que origina uma idia nova
148
.

Todavia, no se pode esquecer que h casos em que a tutela jurisdicional
no visa a reconstruo de um fato ocorrido no passado, mas sim, trata-se de uma
tutela preventiva que objetiva prevenir o ato ilcito (voltada para o futuro). Nesta
hiptese no se tem um resultado conhecido, pois visa justamente evitar a sua
ocorrncia. E em tais casos no incomum que a parte apenas consiga provar os
requisitos da tutela pretendida mediante prova indiciria, de modo que o raciocnio
judicial a ser utilizado para prolatar a deciso (ligao do fato indicirio com o
probando) no aquele abdutivo, mas sim indutivo. A importncia do estudo da
prova indiciria na tutela inibitria ser abordada no item 4.4 deste trabalho.

Deve ser ressaltado que, no raciocnio abdutivo, se conhece o resultado e a
regra e se remonta ao fenmeno que produziu o resultado
149
. Difere do raciocnio
dedutivo em que se conhece o fato e se vai pesquisa de seus efeitos e no indutivo
em que a observao experimental voltada a verificar se o fato j conhecido

146
ROSITO, Direito probatrio..., p. 21. Igualmente, Silvia Battaglio refere que na abduo atravs
do exame dos efeitos que se alcana a causa (BATTAGLIO. Silvia. Indizio e prova indiziaria nel
processo penale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, v. 38, n. 1-2, p. 375-436, 1995, p.
401).
147
RUSSO, La prova..., p. 50. Igualmente, ROSONI, Quae singula..., p. 222.
148
RUSSO, op. cit., p. 52.
149
Ibid., p. 60.


46
suscetvel de reproduzir-se com anlogos resultados a fim de extrapolar a regra que
o sobreentende
150
.

O mecanismo abdutivo, tal como destacado, no exaure a sua funo
limitadamente prova indiciria, mas tambm utilizado na hiptese do qual se
assume como veculo de conhecimento uma prova representativa
151
. Portanto, o
mecanismo de que se vale o julgador na reconstruo dos fatos afirmados no
processo, quer dependam de prova indireta, quer dependam de prova direta,
visando soluo da controvrsia.

Todavia, adverte Russo que a abduo, sendo sinttica e inovadora,
arriscada, pois nem sempre a verdade da concluso abdutiva determinada pela
validade das premissas; pode acontecer que, mesmo sendo verdadeira a premissa,
a concluso resulta falsa porque pode ser arbitrria a escolha daquelas regras
(entendidas como mximas de experincia) como mecanismo para atuar a
inferncia. Assim, o risco resulta na escolha da premissa maior
152
.

Sob esse enfoque, destaca Nevio Scapini que a certeza do silogismo
indicirio estritamente conexa exatido da mxima de experincia que, se
errnea, vem a atribuir a um fato um valor indicirio que no lhe esperado
153
.

Conclui Vicenzo Russo que o processo de formao da prova indiciria
consiste em um silogismo no qual a premissa maior uma mxima de experincia
(ou uma construo lgica problemtica), a premissa menor a circunstncia
indiciria certa, e a concluso representa a demonstrao do fato objeto de
prova
154
. A atividade lgica voltada a ligar o conhecido (circunstncia indiciante)
ao ignorado (o fato a provar), o que requer uma srie de implicaes e inferncias, j
que a passagem lgica do resultado ao caso se d atravs de uma regra, a mxima
de experincia. Como destacado por Russo, o juiz deve pensar all indietro (para

150
RUSSO, La prova..., p. 59.
151
Ibid, p. 51.
152
Ibid., p. 53.
153
SCAPINI, La prova..., p. 41.
154
RUSSO, op. cit., p. 53. Ressalta Walter Coelho que, se a premissa maior exprime o que
ordinariamente acontece, a concluso indicativa de probabilidade; se a premissa maior, porm,
contm um juzo do que geral e constante, o raciocnio indicativo leva certeza (COELHO, Prova
indiciria..., p. 53).


47
trs), isto , proceder a uma operao que lhe consentisse remontar da pista do
crime s causas, e portanto ao autor daquele
155
.

Diferentemente, J airo Parra Quijano nega que o indcio tenha a estrutura de
silogismo. Assevera que as regras de experincia e tcnicas so necessrias para
valorar todas as provas, mas na indiciria essas regras se utilizam antes para poder
conseguir o fato buscado. Assim, no se pode fazer a abstrao de um fato,
abandonar todas as suas circunstncias, trat-lo como silogismo e sustentar que
um indcio. O indcio no um fato neutro, mas um fato que, por estar dentro de
determinadas circunstncias, mostra outro, de tal maneira que o fato indcio nunca
est s, mas sempre circunstanciado. Por fim, afirma que a lgica formal e os
critrios de silogismo seriam vlidos para explicar o indcio se o fato indcio estiver
s, desprovido de circunstncias. No h indcio se o fato que o gera no
circunstanciado e, sendo, no suficiente nem til sustentar que sua estrutura lgica
de um silogismo
156
.

Igualmente, Barbosa Moreira, ao abordar o tema das regras de experincia,
conclui que no se afigura prudente reconhecer peso decisivo a argumento de valor
condicionado sobrevivncia da teoria silogstica do julgamento, de modo que no
se pode sustentar que as mximas de experincia ocupam a posio da premissa
maior no raciocnio dedutivo-probatrio. Isso porque seria demasiada simplificao,
que no estaria adequada metodologia moderna
157
.

Em que pese questionarmos se o raciocnio judicirio possa ser apresentado
sob a forma de um silogismo ou no, devemos mencionar que o raciocnio
probatrio implica uma srie de atividades heterogneas e complexas e que no
pode ser reduzido a um simples esquema de silogismo probatrio. Consoante
destaca Taruffo, o raciocnio justificativo de algum modo mais complexo, rico,
flexvel e aberto ao emprego de elementos persuasivos, dos topoi da cincia jurdica

155
RUSSO, La prova..., p. 71.
156
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 31.
157
BARBOSA MOREIRA, J os Carlos. Regras de experincia e conceitos juridicamente
indeterminados. Revista Forense, Rio de J aneiro, n. 261, p. 2-19, jan./mar. 1978, p. 18.


48
e dos precedentes judicirios, mas tambm ao uso das noes de senso comum,
das quais a argumentao do juiz impregnada em todas as suas passagens
158
.

Na verdade, a aplicao do Direito envolve uma atividade dinmica em que se
transita das premissas menores s maiores, diversas vezes e sucessivamente, at
se conformarem fato e direito. Portanto, fato e direito so conjunta e reciprocamente
elaborados. H um intenso movimento da norma ao fato, do fato norma, at
chegar-se ao produto final de difcil decomposio
159
. As questes de fato no so
puras e indissociveis das questes de direito.


2.5 Indcios necessrios, contingentes e contra-indcios


Podemos perceber que, devido ao fato de os indcios serem ilimitados,
nenhuma classificao pode abarcar-los totalmente. No entanto, observa-se que as
classificaes mais usuais conferidas pela doutrina agrupam os indcios em
antecedentes, concomitantes ou subseqentes; gerais e particular; comuns ou
prprios. Tambm no se pode deixar de mencionar a classificao proposta por
Walter Coelho ao agrupar os indcios em trs categorias: indcios manifestos ou de
evidncia, que levam a concluses certas e indubitveis; indcios veementes, de alta
probabilidade, tambm denominados de indcios prximos; e indcios vagos, isto ,
leves, remotos
160
.

Tem razo J airo Quijano ao referir que no se justifica a classificao dos
indcios, porque resultam artificiais: s se deve fazer a ttulo de exemplo, mas sem
nenhum critrio taxativo
161
. Em que pese tal orientao, no presente estudo ser
abordada a categoria dos indcios necessrios e contingentes, pois entende-se ser a

158
TARUFFO, Senso comum..., p. 106.
159
ROSITO, Direito probatrio..., p. 86. Marina Gascn Abelln refere que o problema no de
subsuno silogstica, mas de prpria formao da premissa, tarefa que se inscreve no chamado
crculo hermenutico de perguntas e respostas que vo da realidade da norma e desta novamente
ao fato: no existem fatos por um lado e leis por outro, mas um processo de seleo simultnea
onde os primeiros se reformulam luz das prescries jurdicas e onde as segundas se
concretizam luz da realidade examinada (GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 37).
160
COELHO, Prova..., p. 53.
161
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 36.


49
classificao mais relevante para o estudo da prova indiciria e apta a embasar o
convencimento judicial no processo cvel.

Indcio necessrio aquele que, de maneira infalvel e inevitvel, demonstra a
existncia ou inexistncia do fato investigado. Para isso necessrio que a regra
de experincia comum ou cientfica que lhe sirva de fundamento seja daquelas que
no sofrem exceo e que ineludivelmente se cumprem, porque consiste em uma lei
fsica imutvel e constante. Somente desse modo a inferncia indiciria resulta
inexoravelmente certa
162
.

Deve-se citar a ressalva feita por J airo Quijano: no se pode falar em indcios
necessrios para demonstrar o elemento subjetivo do delito, tampouco quando se
trata de condutas humanas, porque no correspondem sempre a uma s causa (que
em parte o que identifica o indcio necessrio)
163
. Echandia tambm ressalta que
leis morais e fsicas no podem produzir indcios necessrios, porque no so
constantes
164
.

J o indcio contingente se baseia em um clculo de probabilidade e no em
uma relao de certeza. Entretanto, vrios deles podem outorgar o convencimento
judicial
165
. Dellepiane ressalta que, nos indcios contingentes, a relao entre o
indcio e o fato desconhecido est constituda por uma lei de carter relativo, sujeita
a excees
166
.

Adverte J airo Quijano que vrios indcios contingentes no podem se
transformar em indcio necessrio, pois este pressupe que do fato apenas pode
haver uma nica causa, enquanto que o contingente tem mltiplas causas
167
.


162
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 627. Para J airo Parra Quijano indcio necessrio aquele fato
que, devidamente provado no processo, demonstra a existncia ou inexistncia de outro de
maneira inexorvel, fatal; o qual quer dizer que s se do em cumprimento de certas leis da
natureza, mas que, na medida em que o homem vai dominando a natureza, essas leis podem
mudar (PARRA QUIJ ANO, op. cit., p.40).
163
Ibid., p. 40.
164
DEVIS ECHANDIA, op. cit., p. 627.
165
Ibid., p. 627.
166
DELLEPIANE, A prova..., p. 315.
167
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p.46.


50
Como evidencia Malatesta, a classificao entre necessrio e contingente diz
respeito valorao dos indcios, sendo que indcio necessrio leva certeza de
uma determinada causa, enquanto que o indcio contingente probabilidade.
Outrossim, o primeiro fundado numa constante relao de causalidade; o segundo,
numa relao ordinria de causalidade
168
.

Ainda, a respeito da classificao da prova indiciria, impe-se destacar que
h indcios positivos e negativos, sendo que aqueles apontam para a existncia de
um fato ou circunstncia, enquanto que estes dizem respeito inexistncia de um
fato ou circunstncia.

importante apontar que o contra-indcio no pode ser confundido com
indcio negativo, como adverte Walter Coelho. O contra-indcio " o contramotivo
que, saindo do mundo abstrato de meras conjeturas, vem a corporificar-se como um
dado concreto de real peso e significao probatria". Mais adiante, o referido
doutrinador refere que algo factual que, uma vez presente no conjunto de provas,
ir ter fora contestatria, no sentido de inviabilizar a credibilidade de um indcio,
quer em sua feio objetiva, quer em sua subjetividade
169
.

Os contra-indcios so os fatos indicadores dos quais se obtm uma
inferncia contrria quela fornecida por outros indcios. Assim, guardam relao
com o indcio, mas pretendem anul-lo. Tambm podem ser denominados de
indcios de inocncia e, na lio de Antonio Felipe da Silva Neves, so "qualquer
circunstncia ou fato, conhecido e provado, que contraste de forma negativa e
peremptria, com a prova de afirmao j existente"
170
.

Malatesta constata que contra-indcio uma prova qualquer que se oponha a
um indcio; em suma, a prova infirmante do indcio. Pode ser de duas espcies:
contradizer o indcio na sua subjetividade ou na sua objetividade de prova
171
.


168
MALATESTA, A lgica..., p. 205.
169
COELHO, Prova..., p. 73.
170
SILVA NEVES, Da prova..., p. 54.
171
MALATESTA, op. cit., p. 215.


51
Os contra-indcios tm respaldo nos diversos princpios que regem a atividade
processual, podendo ser citados o da ampla defesa, contraditrio e o da verdade
real
172
. Assim, determinam sua avaliao segundo o modelo argumentativo de
prova, permitindo o raciocnio dialtico.

Ante a existncia de contra-indcios, perde-se a harmonia necessria para dar
suporte concluso final apta a formar o convencimento judicial. Como referido por
Echandia, quando resultam provados fatos indicadores e contra-indcios a respeito
do fato desconhecido que se investiga, sem que seja possvel distinguir-se
razoavelmente uns e outros em virtude de sua qualidade intrnseca, o conjunto fica
desarticulado, se rompe sua conexo e unidade, desaparece sua concorrncia, e as
inferncias que deles se obtm logicamente deixam de convergir para o mesmo
resultado. Como resultado, tem-se uma concluso final que no firme, clara e nem
pode chegar ao pleno convencimento
173
. Desta forma, para o citado autor no
existem indcios e contra-indcio, mas um conjunto de indcios equvocos e
polvocos, que podem levar a concluses diferentes
174
.


2.6 Indcios e presunes


2.6.1 Distino entre indcios e presunes


muito freqente, tanto na doutrina quanto na legislao, indcios e
presunes serem abordados com significado idntico ou at mesmo como
similares, em razo da impreciso dos conceitos de cada um.

Segundo Moacyr Amaral Santos, a confuso remonta desde o direito romano,
j que encontravam-se textos referentes prova indiciria com o significado da
prova por presuno e que, segundo Bonnier, Quintiliano dera a uma e outra a

172
SILVA NEVES, Da prova..., p. 55.
173
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 661
174
Ibid., p. 667.


52
denominao de indcios
175
. Deve-se ressaltar que a confuso entre os indcios e
presunes perdurou at o sculo XII, e os indcios continuaram a ser considerados
superficiais e inferiorizados frente s demais provas, sendo que, apenas a partir do
sculo XVI, que se formou uma doutrina acerca da compreenso e da valorao
dos indcios, principalmente com o trabalho de Casonio, Ghilardo, Guido de Suzario,
Bianchi, Bruno, Crusio, Mascardo, Barbacovi, Novelo, Farinaciius
176
.

A base da confuso tem origem no uso da linguagem vulgar levada pela
etimologia indeterminada da palavra presuno
177
ou pelo fato de apresentarem a
mesma estrutura probatria
178
. Tanto que em dicionrios jurdicos o conceito de
indcio no raro est vinculado ao da presuno
179
, razo pela qual Isabella Rosoni
discorre a respeito da fungibilidade terminolgica
180
.

Echandia destaca que alguns doutrinadores - e dentre eles cita Mittermaier,
Bonnier, Gianturco, Lessona, Leone, Guasp, De Pina, Planiol y Ripert, Rocha, Lino
Enrique Palcio Martinez Silva e Cardoso - identificam os indcios como presunes
de homens ou judiciais, o que tambm ocorreu em numerosas disposies legais.
Dentre elas incluiu o artigo 136 do Cdigo Civil brasileiro de 1916
181
. Tambm
ressalta que a confuso se d por dois motivos principalmente. O primeiro que
confundem os conceitos de presuno previstos nos cdigos de processo civil e
penal. O segundo que reduzem os indcios a argumentos de prova ou a raciocnios
lgicos para a valorao das provas, com o esquecimento de que se trata de fatos
que permitem ao intrprete a elaborao desses argumentos. No obstante, quando
definem o que um indcio, geralmente o consideram um fato conhecido do qual o
juiz se serve para chegar ao desconhecido, mediante um juzo lgico
182
.


175
SANTOS, A prova..., v. 5, p. 352.
176
PIERANGELLI, 287.
177
MALATESTA, A lgica..., p. 192.
178
GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 152.
179
Para Plcido e Silva indcio vem do latim indicium e, na tcnica jurdica, em sentido equivalente
presuno, quer significar o fato ou srie de fatos pelos quais se pode chegar ao conhecimento de
outros, em que se funda o esclarecimento da verdade ou do que deseja saber. (INDCIO. In: De
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 3. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1973, p. 817).
180
ROSONI, Quae singula..., p. 109.
181
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 607. Saliente-se que o novo Cdigo Civil, lei 10.406 de 10 de
janeiro de 2002, no artigo 212, inciso IV, manteve a presuno como meio de prova.
182
Ibid., p. 610.


53
Marzia Ferraioli assinala que a confuso tem origem no processo penal, j
que em penal as presunes simples no tm razo de ser, enquanto meios
indutivos e dedutivos governados pela lgica, isto , simples argumentaes que se
movem do fato conhecido para conduzir ao conhecimento dos fatos ignorados.
Somente no civil razo de ser uma categoria em considerao s restries das
regras que governam a matria de prova
183
. Aponta Gian Franco Ricci que, na
prtica forense, h uma tese que afirma que o indcio no outra coisa seno uma
presuno desprovida dos requisitos previstos no artigo 2729 do Cdigo Civil
Italiano, quais sejam: gravidade, preciso e concordncia, de modo que no tem o
grau de influenciar o convencimento do juiz
184
.

Ugo Rocco, ao tratar das presunes simples, previstas no artigo 2729 do
Cdigo Civil italiano, refere que elas devem ser graves, precisas e concordantes,
no as diferenciando dos indcios
185
.

No entanto, h distino entre ambos que muitas vezes passa despercebida
por alguns doutrinadores.

Considerando que o conceito de indcio j foi abordado anteriormente, cumpre
analisarmos o da presuno. A palavra presuno deriva do verbo latino composto
praesumere que significa tomar antes, resolver de antemo, antecipar, prever,
pressentir, conjeturar. Em relao com o conhecimento, quem presume quem
toma antecipadamente como sabido aquilo que desconhece
186
. Na presuno se
recorre a uma particular forma de raciocnio, se remete ao passado. Parte-se de um
fato suposto como conhecido para chegar a um fato ignorado, construo parecida
com a da prova indiciria
187
.


183
FERRAIOLI, Marzia. Presunzione (diritto processuale penale). In: ENCICLOPEDIA del diritto.
Roma: Giuffr, 1986, v. 35, p. 312.
184
RICCI, Gian Franco. Le prove atipiche. Milano: Giuffr, 1999, p. 179. Concordamos com o referido
doutrinador que considera essa tese infundada.
185
ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil: parte especial. Bogot: Temis Depalma, 1972, v.
2, p. 120.
186
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 103. Isabella Rosoni conceitua presuno como a antecipao de
uma prova, antecipao que pode ser legitimada pela lei ou pelo raciocnio do juiz (ROSONI, Quae
singula..., p.100).
187
ROSONI, Quae singula..., p. 101.


54
Para Custdio da Piedade Ubaldino Miranda, presunes so ilaes que o
julgador tira de um ou mais fatos conhecidos, desde que logicamente encadeados,
numa relao de causalidade para firmar um fato desconhecido
188
.

Marina Gascn Abelln classifica presunes como normas jurdicas e meios
tcnicos para garantir certos valores em situaes especficas
189
.

Parte da doutrina no inclui as presunes como meio de prova, pois elas
dizem respeito a um processo mental por meio do qual se passa de um fato
conhecido a um fato desconhecido
190
. J ustifica Barbosa Moreira que as presunes
no podem ser catalogadas como meio de prova, pois no apresentam papel
instrumental em relao ao estabelecimento dos fatos
191
.

J airo Quijano tambm sustenta que as presunes no so meios de prova,
mas raciocnio
192
. A presuno o resultado da atividade de pensar. Os fatos so
estticos; o juiz, ao pensar e raciocinar sobre estes, lhes d movimento e deduz
193
.

Ainda, Eduardo Cambi nega a presuno como meio de prova, referindo que
apenas uma operao mental pela qual se pode raciocinar a partir do fato
demonstrado, por outros meios de prova
194
. De outro lado, refere que os indcios
indicam, no representam o fato probando, isto , neles se assenta o raciocnio que
permite a cognio do factum probandum. Por isso, so fatos secundrios que
servem de pressupostos das presunes ou fontes de presunes, j que, a partir

188
MIRANDA, Custdio da Piedade Ulbadino. Indcios e presunes como meio de prova. Revista de
Processo, So Paulo, v. 10, n. 37, jan./mar. 1985, p. 53.
189
GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 139.
190
Nesse sentido o entendimento de MIRANDA,op. cit., p. 66, CHIAPPINI, J ulio. La prueba de
presunciones. Rosrio: Editorial FAS, 1999, p. 48 e AROCA, J uan Pedro. La prueba en el proceso
civil. 4. ed. Madrid: Thomson Civitas, 2005, p. 164. Contrariamente, Ugo Rocco elenca as
presunes como meio de prova (ROCCO, Tratado..., v. 3, p.120).
191
BARBOSA MOREIRA, J os Carlos. As presunes e a prova. In TEMAS de direito processual
(primeira srie) 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 59.
192
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 107-108.
193
Ibid., p. 123.
194
Ibid., p. 360. Todavia, adverte que, apesar de a presuno no ser um meio de prova, no significa
no ter carter probatrio, porque o conceito de prova mais abrangente e abarca a noo de
atividade a ser desenvolvida para chegar ao conhecimento do factum probandum e da convico
judicial, em relao veracidade dos fatos afirmados em juzo.


55
deles, podem ser deduzidos os efeitos jurdicos dos fatos principais, que so
diretamente relevantes para o julgamento da causa
195
.

Todavia, o artigo 212, inciso IV, do atual Cdigo Civil concebe a presuno
como meio de prova, igualmente como ocorre com o artigo 239 do CPP.

Antonio Felipe da Silva Neves refere que os indcios so sempre elementos
palpveis e no uma pura abstrao elaborada, como so as presunes
196
.
Tambm destaca que, apesar de ambas representarem equaes lgicas, as
presunes so elaboradas antecipadamente ou pr-fixadas, mesmo que no se
esteja diante do caso concreto
197
.

Moacyr Amaral Santos distingue presuno de indcios quando diz que a
primeira so as conseqncias que resultam dos constantes efeitos de um fato
198
.
No entanto, como destacado por Echandia, as confunde ao reconhecer o carter de
prova s presunes de homem e quando diz que estas s so admissveis nos
casos em que so os testemunhos e que devem ser graves, precisas e
concordantes
199
. Tambm as confunde quando ressalta que as duas palavras
equivalem na ordem lgica, por isso significam o procedimento racional pelo qual,
de um fato conhecido e certo, se infere por concatenao de causa a efeito o fato
desconhecido
200
.

Bastante precisa a distino proposta por Echandia ao referir que a
presuno judicial no se identifica com o indcio. apenas a base do argumento de
prova que o juiz encontra no segundo, mediante a operao lgico-crtica que o
valora
201
.

Destarte, a presuno uma operao mental mediante a qual se pode
chegar ao conhecimento de outro fato. Sobre a presuno, refere o professor Carlos

195
CAMBI, A prova..., p. 361.
196
SILVA NEVES, Da prova..., p. 5.
197
Ibid., p. 69.
198
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria..., v. 1, p. 81.
199
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 608 e SANTOS, op. cit., v. 5, p. 437.
200
SANTOS, op. cit., v. 5, p. 353.
201
DEVIS ECHANDIA, op. cit., p. 611.


56
Alberto Alvaro de Oliveira que os conceitos de presuno legal e de fico jurdica
no passam de expedientes de tcnica legislativa, dizendo respeito ao tema da
prova e no a sua estimao
202
. J Gian Antonio Micheli sustenta que as
presunes no tm como principal finalidade a formao da convico do juiz, mas
tendem a dar regulao positiva a uma relao particular ou a um estado de fato
particular, dispondo os elementos da hiptese em um modo diferente do normal
203
.

Moacyr Amaral Santos adverte que no indcio se induz o fato conhecido por
um princpio de causalidade e na presuno tem-se por fundamento o princpio da
identidade, porque do fato conhecido induzimos indiretamente o fato desconhecido
em virtude de certas circunstncias que em casos idnticos costumam verificar-
se
204
.

Acerca da distino, Casimiro Varela postula que, apesar de serem conceitos
distintos, se complementam, afirmando que "um fato, uma coisa ou uma conduta se
convertem em indcios quando determinam a existncia de uma relao atravs da
qual possvel presumir a existncia de outro fato"
205
. Adiante, refere que "o indcio
capta um fato que pode ter significado material ou humano, fsico ou psquico,
simples ou composto, enquanto que a presuno, em uma dinmica de aproximao
relacional que brota do fato conhecido, consiste em um juzo lgico do legislador ou
do juiz que permite formar convico sobre determinada eficcia do indcio como
meio de prova para o conhecimento do fato investigado"
206
.

Marinoni entende que o indcio um elemento indissocivel da presuno
judicial, se constituindo no fato secundrio, cuja verificao possvel pelos meios
probatrios normais
207
.


202
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Livre apreciao da prova: perspectivas atuais. Revista da
Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 17, 1999, p. 228.
203
MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Buenos Aires: Europa Amrica, 1961, p. 197.
204
SANTOS, Moacyr Amaral, v. 1, p.83-84. Nesse sentido tambm MALATESTA, A lgica..., p. 184 e
Walter Coelho ao referirem que o indcio se baseia em uma relao de causalidade, enquanto que
no raciocnio presuntivo recorre-se ao princpio da identidade: o que , (COELHO, Prova..., p. 24).
205
VARELA, Casimiro A. Valoracion de la prueba. Buenos Aires. Astrea, 1990, p. 112.
206
Ibid., p.115.
207
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento: a
tutela jurisdicional atravs do processo de conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001,
p. 316.


57
J airo Quijano diferencia-os afirmando que o indcio um fato e, para que
signifique algo, o intrprete deve agregar-lhe uma presuno, baseada nas regras
da experincia para deduzir outro fato que o buscado. J a presuno do homem
a regra de experincia aplicada a um fato concreto que permite ao juiz encontrar
outro fato igualmente concreto
208
.

Como bem adverte Walter Coelho, a distino adquire uma significativa
importncia, pois, em matria penal, admite-se a prova indiciria, mas jamais a
prova presuntiva (salvo por inocncia)
209
. Ainda explicita que no indcio h uma
vinculao direta e especfica com um determinado dado emprico, que carece de
uma real comprovao; j na presuno trabalha-se no plano abstrato das puras
generalidades, sem qualquer esteio concreto e probatrio
210
.

Maria Thereza Rocha de Assis Moura distingue a ilao indiciria e a
presuntiva, apontando que a primeira ocorre a partir de determinados indcios ou
fatos concretos, enquanto a segunda nasce a partir de um atributo genrico.
Destaca ainda que a diferena substancial entre eles que a presuno simples
consiste na ilao que o magistrado tira de um fato conhecido, partindo to-somente
da experincia comum para afirmar, antecipadamente como provvel, o fato
desconhecido. J o indcio remonta de fato especfico certo, concreto, a uma
concluso, cujo contedo fornecido de proposio geral, ditada da lgica ou da
experincia comum
211
.

Alis, Marzia Ferraioli refere que indcio dado objetivo e certo, e presuno
conseqncia lgica que se extrai, argumentativamente, dos fatos objetivos e
unvocos
212
.

Malatesta destaca que a presuno concorre para estabelecer a credibilidade
subjetiva do indcio: depois de se ter presumido a genuinidade subjetiva do fato
indicador, deduzindo-a do modo ordinrio de ser dos fatos daquela espcie; depois

208
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 125.
209
COELHO, Prova..., p. 17.
210
Ibid, p. 25.
211
MOURA, A prova..., p. 51.
212
FERRAIOLI, Presunzione..., p. 312.


58
de haver julgado que isso no se apresenta assim por obra da malcia humana, isto
, por obra de uma ao destinada a enganar; depois de uma tal presuno, que
se passa a fazer valer o indcio em sua substncia probatria, como indicativo
daquele dado fato que se deseja verificar. a presuno que comea por acreditar
na subjetividade do indcio, como, de resto, a de todas as outras provas
213
. Ainda,
constata que muitas vezes indcio e presuno se cruzam e se auxiliam.

Entendemos, portanto, que h diferena entre presunes e indcios, muito
embora seja algumas vezes tnue. O indcio indica algo, enquanto que a presuno
representa o resultado da avaliao da prova. Pode-se afirmar que a presuno o
resultado de um raciocnio e os indcios constituem os pressupostos lgicos da
presuno. Como bem destacado por Walter Pereira Acosta, indcio a
circunstncia ou antecedente que autoriza a fundar uma opinio acerca de
existncia de determinado fato, ao passo que a presuno o efeito que essa
circunstncia ou antecedente produz no nimo do julgador, quanto existncia do
mesmo fato"
214
.

Outra distino usualmente referida que as presunes carecem de prova,
conforme o artigo 334, inciso IV, do CPC, no podendo ser classificadas como
verdadeiros meios de provas, contrariamente aos indcios que se constituem em
fontes de prova e como tal precisam ser provados. Todavia, no se pode concordar
que as presunes legais no dependem de prova. Na verdade, o que se dispensa
a prova do fato desconhecido e da relao de causalidade, mas deve haver
atividade probatria para a demonstrao do fato no qual a presuno deve se
apoiar
215
.

H que se diferenciar tambm a estrutura da contraprova na prova indiciria e
na presuntiva. Enquanto que na prova indiciria o prejudicado pelos indcios pode
nada provar, basta discutir que aquele indcio apontado no suficiente para provar

213
MALATESTA, A lgica..., p. 191.
214
ACOSTA, Walter Pereira. apud SILVA NEVES, Da prova..., p. 74.
215
Importante ressalva feita por Darci Guimares Ribeiro, com base na doutrina de Couture.
(GUIMARES RIBEIRO, Darci. Provas atpicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 110).


59
a existncia do fato probando; na prova presuntiva o prejudicado tem que fazer
prova em contrrio, no podendo ficar inativo
216
.

Como bem destacado por Isabella Rosoni, indcios e presunes remetem a
dois momentos diversos do mesmo processo lgico: o primeiro est vinculado
diretamente ao fato a provar; o segundo possui, com um fato, um vnculo de tipo
argumentativo
217
. Assim, no raciocnio indutivo, o indcio representa a causa, isto ,
o fato conhecido, e a presuno representa o efeito, isto , o conhecimento do fato
antes ignorado"
218
.

Para melhor ilustrarmos a diferena entre presuno e indcios, podemos citar
o exemplo da boa-f e da m-f. A lei presume a boa-f como princpio geral. Trata-
se de presuno relativa. Assim, se no h prova em contrrio que desvirtue a
presuno, o juiz deve considerar que no caso sub judice o demandado atuou de
boa-f. No entanto, pode acontecer que a presuno de boa-f se desvirtue
mediante prova em contrrio. Nesse caso, o demandante dever demonstrar que o
demandado atuou de m-f. A prova da m-f geralmente obtida por indcios, o
que significa que, em cada caso concreto, o juiz deve analisar as circunstncias que
rodeiam o fato, com o fim de provar em forma indireta o comportamento do dano
219
.

Nesse contexto, faz-se oportuno destacar o julgamento da apelao crime n
70006030001 do TJ RS em que a Rela. Des. Genacia da Silva Alberton bem
diferenciou os indcios e presunes por ocasio de apreciao de delito de
estelionato, institutos que tambm so freqentemente confundidos pela
jurisprudncia criminal de nossos tribunais.

Na jurisprudncia do Superior Tribunal de J ustia tambm podemos encontrar
arestos que bem diferenciam as duas categorias jurdicas. No julgamento do
Recurso Especial n 57531/RS, o Relator, Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, com

216
Afirma Darci Guimares Ribeiro que a contraprova oposta s presunes, exceto as absolutas, a
prova do contrrio daquilo que a presuno gera e deve referir-se ao fato presumido, isto , ao
nexo de causalidade que levou ao fato desconhecido (Ibid., p. 103).
217
ROSONI, Quae singula..., p. 98-99.
218
ROSITO, Direito probatrio..., p. 97.
219
PARRA QUIJ ANO, Tratado...,172. Como exemplo de comprovao da m-f mediante a
existncia de indcios na contratao de seguro pode-se citar a RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de
J ustia. 6 Cmara Cvel. Apelao Cvel n. 70011562147. Relator: Dr. Ney Wiedemann Neto.


60
base em vrios indcios, e dentre eles, citou a moralidade, eficincia, cultura,
posio social, situao econmica e profisso presumiu que o postulante no
poderia ser enquadrado como carente para fins de concesso do benefcio da
Assistncia J udiciria Gratuita
220
.

Feita a distino entre as duas categorias - presunes e indcios -, podemos
constatar as distintas funes que uma e outra exercem no procedimento lgico
probatrio. Em suma, podemos afirmar que o indcio se constitui no fato, ou melhor,
no elemento de que parte a presuno, sendo esta a atividade intelectual do
julgador, que, partindo do indcio, afirma um fato desconhecido. Nunca demais
repetirmos que a presuno um processo de elaborao mental, enquanto os
indcios so sinais que apontam para um determinado resultado
221
.


2.6.2 Classificao das presunes


As presunes podem ser legais ou simples. As legais derivam de previso
contida em lei, podendo ser subdivididas em absolutas e relativas
222
.

As presunes legais no so provas, mas normas que fazem referncia ao
modo como se deve resolver um determinado problema jurdico
223
. Tambm no
proporcionam elementos de prova, mas sim dispensam a prova daqueles fatos em

220
6 Turma do STJ . Veja-se que os indcios serviram como elementos de prova para que o julgador
pudesse formar o raciocnio presuntivo e, conseqentemente decidir a controvrsia posta em
causa. Nesse sentido tambm o BRASIL. Superior Tribunal de J ustia. 6 Turma. Esp. n
61809/DF. Relator: Min. Luiz Vicente Cernicchiaro.
221
Adverte Gian Franco Ricci que indcio e presuno constituem duas diversas faces da mesma
medalha, o mesmo fenmeno visto do ponto de vista esttico e daquele dinmico (RICCI, Le
prove..., p. 181).
222
Tambm h doutrinadores que aceitam uma terceira espcie de presuno legal, chamada
intermediria ou mista, sendo aquela que admite prova em contrrio em determinadas
circunstncias, especialmente estabelecidas em lei (MOURA, A prova..., p.46). Destaca Moacyr
Amaral Santos que elas se assemelham s relativas, pois admitem prova contrria, mas
diferenciam-se, pois nas relativas pode ser oposta toda e qualquer prova (SANTOS, Prova
judiciria..., v. 5, p.427). Exemplo de tal presuno o artigo 203 do CC de 1916, atualmente artigo
1545. Tambm no CC de 1916 tnhamos os artigos 337 e 338, com a exceo do artigo 340, o qual
foi suprimido.
223
SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba: los grandes temas del derecho probatrio. Buenos
Aires: J uridicas Europa-America, 1978, p. 130.


61
cujo benefcio funcionam, dando por certos determinados fatos
224
. Sendo normas
jurdicas so meios tcnicos para garantir certos valores em situaes especficas.
Sua peculiaridade frente ao resto das normas reside em que as presunes
garantem esses valores mediante a regulao da carga da prova; isto , instaurando
uma regra de juzo que indica ao juiz qual deve ser o contedo de sua sentena
nessas circunstncias especiais
225
.

Surgiram em face da transformao das presunes comuns, o que
aconteceu, no direito romano, como forma de assegurar a eficcia de fontes de
direito aos rescritos dos prncipes e s respostas dos jurisconsultos. Assim, foram
criadas presunes legais, em substituio s dos homens ou juiz, por motivos de
ordem pblica e para tutelar o interesse social, facilitando a prova, diminuindo o
arbtrio do juiz na apreciao das provas ou na deciso de certas questes de
fato
226
.

As presunes absolutas (iuris et de iure) so normas jurdicas que garantem
determinados valores, estabelecendo como verdadeiros certos fatos em relao a
outros e no admitem prova em contrrio. Como bem destacado por Marina Gascn
Abelln, "enquanto que as presunes iuris tantum instauram tcnicas probatrias
regulando a carga da prova, as presunes iuris et de iure no fazem referncia a
carga da prova, de um fato passado, mas, pelo contrrio, se endeream a exercer
uma influncia sobre os fatos futuros, a fim de que se conformem presuno
estabelecida"
227
. A presuno absoluta influi na estrutura da norma material
228
. Para
Barbosa Moreira, se inscrevem no plano da poltica legislativa e nada tm a ver com

224
GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 137. Devemos lembrar a advertncia feita por Darci
Guimares Ribeiro ao referir que a dispensa de prova apenas se refere ao fato desconhecido e
nexo de causalidade. (GUIMARES RIBEIRO, Provas..., p. 15).
225
Ibid., p.139. J airo Parra Quijano adverte que as presunes legais cumprem uma funo
extraprocessual-substancial muito importante, alm da funo indiretamente probatria (PARRA
QUIJ ANO, Tratado..., p. 118).
226
SANTOS, op. cit., v. 5, p. 378.
227
GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 146.
228
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, p. 268. Igualmente, Eduardo Cambi refere que se situam, geralmente, no
plano do direito substancial (CAMBI, A prova..., p. 368). Para Francisco Augusto das Neves e
Castro (NEVES E CASTRO, Theoria..., p.41) a presuno absoluta estabelece logo um direito. E
conclui: Desde o momento em que se no admite contestao, no h presuno mas sim certeza
e direito estabelecido.


62
a prova
229
. As presunes absolutas contm uma dupla regra legal: limitam a
liberdade do juiz, determinando a fora probatria do fato presumido e interferem na
problemtica da admissibilidade da prova, proibindo a possibilidade de produzir
prova contrria a esse fato
230
. Representam um resqucio do sistema da prova legal,
pois limitam o conhecimento do juiz. vedada qualquer interpretao extensiva por
analogia.

Um exemplo de presuno no plano do direito processual o instituto da
coisa julgada, derivado do brocardo latino res iudicata pro veritate habetur, o qual
no diz que o fixado na sentena seja verdade, mas apenas que ser tido por
verdade com o fim de proteger certo valor: a segurana jurdica, que o processo no
pode ser inacabado
231
. H outro exemplo de presuno absoluta no artigo 163 do
novo Cdigo Civil que presume, de forma absoluta, que so fraudatrios dos direitos
de outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a
algum credor.

Cumpre, ainda, distinguir as presunes absolutas das chamadas fices
jurdicas, as quais no so fatos, nem um juzo, mas uma afirmao legal
independente de um e de outro
232
. Nas fices jurdicas, o legislador, alm de se
abster de ver o fato como provavelmente ocorrido, considera que a verdade o
oposto, quer dizer, admite que o fato no se haja verificado para em seguida
determinar que se produzam os mesmos efeitos que se produziriam se o fato fosse
verdadeiro. Ou seja, na fico sabe-se que o fato no ocorreu, apesar de a lei
determinar que sejam produzidos os mesmos efeitos jurdicos, caso tivesse
efetivamente acontecido
233
. Como bem resume Moacyr Amaral Santos, na fico
legal a lei estabelece como verdadeiro aquilo que no o ; como existente aquilo que

229
BARBOSA MOREIRA, As presunes..., p. 63. o que tambm sustenta Eduardo Cambi ao
salientar que a autoridade do magistrado substituda pelo juzo preventivo e abstrato do
legislador. Por isso, o juiz se limita, unicamente, a verificar os pressupostos fticos para a aplicao
da valorao probatria eleita pelo legislador, sem a possibilidade de formar a sua prpria
convico (p. 367).
230
CAMBI, op. cit., p. 367.
231
GASCN ABELLN, op. cit., p.146-147.
232
MONIZ DE ARAGO, E. D. Exegese do Cdigo de Processo Civil. Rio de J aneiro: Aide, 1984, v.
4, t. 1 (Artigos 329 a 399), p. 111.
233
CAMBI, A prova..., p. 369. O citado doutrinador conclui que na presuno absoluta existe uma
equivalncia natural entre o indcio e o fato legalmente presumido, enquanto na fico essa
equivalncia no existe, no podendo ser a causa, mas somente a conseqncia, da atribuio dos
efeitos jurdicos.


63
no existe; como inexistente aquilo que existe
234
. Apresenta como trao comum com
as presunes absolutas o fato de no admitirem prova contrria. Exemplo mais
tpico a confisso ficta prevista para o caso de a parte no prestar depoimento
pessoal (artigo 343, pargrafo 1, do CPC). Nesse caso evidente que, se a parte
no prestar o depoimento, de modo algum confessa, pois estamos diante de algo
que no ocorre. Mas o que pretende o legislador atribuir a um fato diverso (o no-
comparecimento, ou a recusa a depor) os mesmos efeitos que decorreriam do fato
no verificado (a confisso)
235
. Por no visarem a estabelecer critrios a respeito da
formao do convencimento judicial e sim a regular determinadas relaes jurdicas,
integram o direito material
236
.

As presunes relativas (iuris tantum) so assim denominadas, pois admitem
prova em contrrio, principal diferena com as presunes absolutas. A funo das
presunes relativas no descobrir a verdade, nem sequer a verdade hipottica,
sendo que se endeream diretamente a garantir certos valores distribuindo a carga
da prova; ou seja, do ao juiz indicao concreta sobre o contedo de sua sentena
em circunstncias especficas
237
. Ou, como sustentado por Gustavo Badar e
Barbosa Moreira, as presunes relativas so regras especiais de distribuio do
nus da prova
238
, dispensado deste o litigante a quem interessa a admisso do fato

234
SANTOS, Moacyr Amaral, v.5, p. 397. Em outra passagem de sua obra, o referido doutrinador
distingue a fico legal da presuno, referindo que na fico a lei estabelece como verdadeira
uma coisa que manifestamente falsa, enquanto que, na presuno, a lei estabelece como
verdadeiro um fato que provavelmente o (Ibid., p. 398). J ulio Chiappini adverte que a fico no
se baseia em nenhuma regra geral de experincia, no constante de fenmenos fsicos ou morais e
nem no seu carter ordinrio, mas sim na vontade do legislador que parte de uma base
absolutamente contrria: o conhecimento de que a realidade distinta (CHIAPPINI, La prueba.., p.
99-100).
235
BARBOSA MOREIRA, As presunes..., p. 65. Leo Rosenberg tambm assinala a distino,
salientando que as fices so preceitos jurdicos que transferem a conseqncia jurdica
determinada para o estado de coisas a ao estado de coisas b, equiparando o estado b ao estado a,
a dizer, por exemplo, que b considerado como a (ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba.
Buenos Aires: J uridicas Europa- Amrica, 1956, p.191).
236
MONIZ DE ARAGO, Exegese..., p. 111.
237
GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 141.
238
BARBOSA MOREIRA, As presunes..., p. 60 e BADAR, nus..., p. 267. Como bem salientado
pela melhor doutrina de Gustavo Badar, equivocado afirmar que as presunes invertem o nus
da prova, uma vez que na verdade provocam uma alterao na distribuio do nus. A presuno
dispensa a parte por ela beneficiada do nus da prova de uma alegao ftica que, normalmente,
lhe incumbiria e atribui outra parte o encargo de provar o fato contrrio. Igualmente, Leo
Rosenberg assinala que toda a distribuio da prova tem seu fundamento na existncia ou
inexistncia de uma presuno. O referido doutrinador tambm ressalta que a presuno alivia a
carga da prova em relao ao favorecido, mas, sob o ponto de vista do adversrio, inverte a carga
da prova, pois este tem que provar o contrrio do fato presumido (La carga de la prueba, p.180 e
195).


64
presumido como verdadeiro. Como ressalta J airo Quijano, a presuno libera da
carga de provar a parte favorecida com ela, mas tem que suportar a carga de provar
o fato que serve de base ao raciocnio
239
. Deve-se tomar cuidado para no confundir
com a inverso do onus probandi
240
. Um dos exemplos mais conhecidos de
presuno relativa o da inocncia
241
. No direito civil pode-se citar a presuno de
boa-f do possuidor, a qual pode desaparecer caso a m-f seja provada (art. 1201,
pargrafo nico, do CC). Do mesmo modo, o devedor que invoca a regra do artigo
322 do CC, beneficia-se da presuno da quitao de dvida, mas pode o credor
demonstrar, por exemplo, que o pagamento se refere a outro dbito.

Ao diferenciar a presuno relativa da absoluta, assinala Barbosa Moreira que
naquela o que se dispensa apenas a prova de certo fato e nesta dispensa-se o
prprio fato em si mesmo. Assim, a presuno relativa exerce papel na economia do
processo, no se tratando, na verdade, de meio de prova, mas de distribuio do
onus probandi. J a presuno absoluta nada tem a ver com o processo: a sua
relevncia manifesta-se no plano do direito material
242
.

Aponta Isabella Rosoni que, na presuno relativa, no se pode extrair
necessariamente a verdade do fato de provar, mas apenas uma forte probabilidade

239
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 120. Igualmente, Moacyr Amaral Santos refere que quem invoca
a presuno legal no deve provar o fato presumido pela lei, mas dever provar os fatos nos quais
a lei funda a presuno. Assim, h uma liberao parcial do nus da prova (SANTOS, Prova
judiciria..., v. 5, p. 383).
240
J airo Parra Quijano discorda da opinio que a presuno inverte a carga da prova, pois em
realidade, para que se possa aplicar a presuno, se requer provar o suposto do fato do qual se
parte, o que significa que a parte tem que provar (PARRA QUIJ ANO, op. cit., p. 119).
Contrariamente, Eduardo Cambi diz que as presunes relativas consagram uma forma de
inverso do nus da prova, porque dispensam uma das partes de demonstrar o fato presumido,
atribuindo outra parte a possibilidade de produzir prova em contrrio (PARRA QUIJ ANO, op. cit.,
p. 373). Moacyr Amaral Santos tambm concorda que h inverso, pois quem invoca a presuno
fica dispensado de provar o fato presumido, o qual teria de ser por ele provado caso no houvesse
a presuno (SANTOS, op. cit., v. 5, p. 392). Ainda, Darci Guimares Ribeiro afirma haver inverso
do nus da prova (GUIMARES RIBEIRO, Provas..., p. 102).
241
Acerca de tal princpio faz-se necessria a leitura aprofundada do assunto na obra de Gustavo
Badar em que refere que a doutrina atualmente analisa a presuno de inocncia sobre vrios
enfoques: a) como garantia poltica do estado de inocncia: b) como regra de julgamento no caso
de dvida: in dubio pro reo; c) como regra de tratamento do acusado ao longo do processo
(BADAR, nus da prova..., p.280).
242
BARBOSA MOREIRA, As presunes..., p.64. Acerca da distino, Darci Guimares Ribeiro
aponta que o que diferencia a presuno absoluta da relativa o grau de credibilidade que existe
no nexo de causalidade (GUIMARES RIBEIRO, Provas atpicas, p. 101).


65
e verossimilhana, sujeita todavia a ser inutilizada por uma adequada prova
contrria
243
.

As presunes simples tambm so denominadas praesumptiones hominis e
esto vinculadas ao procedimento indicirio ou de prova indireta
244
. So um conjunto
de raciocnios ou argumentaes mediante as quais, a partir de fatos conhecidos, se
conclui afirmando outros desconhecidos. Diferenciam-se das presunes absolutas
ou relativas, pois nessas o fundamento da concluso presumida uma norma
jurdica, enquanto que naquela a concluso se fundamenta na existncia de
mximas de experincia que, refletindo regularidades empiricamente observadas,
permitem conectar o fato conhecido ao desconhecido
245
. Tem-se a deduo da
ocorrncia de um fato pela verificao (prova) de outro fato, atravs de raciocnio
executado, exclusivamente, pelo juiz sem qualquer interferncia apriorstica do
legislador
246
.

O resultado do raciocnio que configura a presuno judicial: o juiz presume
que ocorreu o fato y porque sabe que ocorreu o fato x. Sabe tambm que a
ocorrncia de um implica, necessria ou normalmente, a ocorrncia do outro
247
.
Para Barbosa Moreira, a presuno judicial no faz surgir um fato novo no plano de
direito material: a novidade emerge exclusivamente em nvel intelectual, ou seja, o
que se adquire um novo conhecimento
248
. Exemplo muito conhecido a
presuno hominis de culpa do motorista que colide com outro veculo por trs
249
.

Moacyr Amaral Santos destaca que as presunes simples somente so
admitidas nos casos em que for possvel a prova testemunhal e devem ser

243
ROSONI, Quae singula..., p. 159.
244
GASCN ABELLN, Los hechos..., p.137.
245
Ibid., p.151.
246
MARINONI; ARENHART, Manual..., p. 314.
247
BARBOSA MOREIRA, op. cit., p.57.
248
Ibid., p. 57.
249
Na J urisprudncia gacha colhem-se diversos arestos nesse sentido, podendo ser citados
ilustrativamente: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. 12 Cmara Cvel. Apelao Cvel n.
70017905860. Relator: Des. Orlando Heermann J unior, julgado em: 24 maio 2007, RIO GRANDE
DO SUL. Tribunal de J ustia. 3 Turma Recursal Cvel. Recurso Inominado n 71001223288.
Relatora: Ktlin Carla Pasa Casagrande. J ulgado em: 08 maio 2007.


66
deduzidas pelo juiz conforme as regras de direito e com prudncia e
discernimento
250
.

No nosso ordenamento jurdico, observa-se que o Cdigo de Processo Civil
nada refere sobre as presunes judiciais. J o artigo 230 do CC faz aluso tal
categoria ao proibir seu uso quando no for admitida a prova testemunhal.

Questo interessante saber se a presuno pode ser utilizada de ofcio pelo
julgador, o que fortemente negado por Darci Guimares Ribeiro ao referir que,
independentemente do tipo de presuno, toda ela necessita da prova do fato
constitutivo conhecido para dela poder se beneficiar. Assim, no pode o juiz,
mediante a falta de alegao e prova, busc-la de ofcio, sob pena de violao do
artigo 128 do CPC
251
.

So potencialmente ilimitadas, desde que no vinculadas a fatos humanos
252
.
Eduardo Cambi destaca que se aplica a disposio geral contida no artigo 335 do
CPC, de modo que as mximas de experincia servem de premissa maior nas
presunes judiciais
253
. Tambm refere que as presunes simples compreendem
trs fases: a) colheita dos indcios; b) a deduo das presunes e c) a apreciao
dessas presunes
254
.

Deve-se ressaltar que nem todas as inferncias que o juiz faz a partir de um
fato conhecido para um desconhecido podem embasar a operao mental da
presuno, pois podem haver fatos secundrios (indcios) que sejam duvidosos,
contraditrios e imprecisos. Em razo de tal situao, o Cdigo Civil italiano prev
expressamente no artigo 2729
255
que o juiz pode valer-se das presunes simples
se forem precisas, graves e concordantes, dispositivo que foi baseado no artigo

250
SANTOS, Prova judiciria..., v. 1, p. 83. O artigo 230 do cdigo Civil atual tambm dispe nesse
sentido As presunes, que no as legais, no se admitem nos casos em que a lei exclui a prova
testemunhal.
251
RIBEIRO, Provas..., p. 104.
252
ROSITO, Direito probatrio..., p. 95.
253
CAMBI, A prova..., p. 376.
254
Ibid., p. 377.
255
Dispe o artigo 2729 do Cdigo Civil italiano: Le presunzioni non stabilite alla legge sono lasciate
alla prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti.
Le presunzioni non si possono ammettere nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni.


67
1353 do Cdigo Civil francs
256
. No se pode deixar de mencionar a advertncia
feita por Eduardo Cambi ao ressaltar que o referido artigo limita a utilizao das
presunes judiciais, porque as inferncias formuladas pelo juiz devem ser seguras
e fortes a ponto de reduzir a margem de erro e dar credibilidade ao raciocnio
presuntivo
257
, sendo considerada uma regra de prova legal negativa quando
excluem que as presunes entendidas como resultado das inferncias
formuladas pelo juiz - possam constituir prova do fato se no presentes aqueles
requisitos
258
.

Deriva da a razo pela qual inmeros doutrinadores colocam como critrios
para a valorao das presunes simples a gravidade, a preciso e a concordncia.
J airo Quijano problematiza a redao do referido artigo. Segundo ele, o legislador
italiano, muito embora houvesse denominado de presunes simples, est se
referindo aos indcios quando diz que devem ser graves, precisos e concordantes
259
.
No outra a concluso a que se chega ante a redao do artigo 192, II, do CPP
italiano que assim refere: lesistenza non pu esserre desunta da indizi a meno che
questi siano gravi, precisi e concordanti.

Refora-se que no podemos confundir as presunes simples com os
indcios
260
, pois estes consistem no fato conhecido do qual se parte para alcanar o
fato desconhecido. Como destacado por Barbosa Moreira, a partir dos indcios que
se formam as presunes judiciais
261
.

256
Art. 1353 do Cdigo Civil francs: Les prsomptions que ne sont pas tablies par la loi, sont
abandonnes aux lumires et la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que ds
prsomptions graves, precises et concordantes, et dans les cas seulement u la loi admet ls
preuves testimoniales, moins que lacte ne soit attaqu pour cause de fraude ou de dol.
257
p.380.
258
TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffr, 1992, p. 445.
259
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 301. O Cdigo de Processo Civil espanhol, Ley 1/2000 de
Enjuiciamiento Civil, ao conceituar as presunes simples assim as qualifica: Artculo 386.
Presunciones judiciales. 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podr presumir la
certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto
existe un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano. 2.La sentencia en la que se
aplique el prrafo anterior deber incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido
la presuncin. 3. Frente a la posible formulacin de una presuncin judicial, el litigante perjudicado
por ella siempre podr practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artculo
anterior. Percebe-se que tambm foram confundidos os conceitos de indcios e presunes.
260
Contrariamente, Sofo Borghese admite que h apenas uma distino sutil entre os dois institutos,
mas no h valor prtico no processo penal, j que nesse a utilizao das presunes no sujeita
a limites preestabelecidos (BORGHESE, Sofo. Presunzioni (direitto penale e diritto processuale
penale) In: NOVISSIMO digesto italiano. Torino: Uet, 1996, v. 13, p. 773).
261
BARBOSA MOREIRA, Regras..., p. 14.


68
Adverte J airo Quijano que confundir os indcios com as presunes do
homem conduz a injustias e violao do direito de defesa, pois o homem
injustiado, no sentido amplo do vocbulo, pode se defender de fatos que lhe
imputam, mas no de raciocnios
262
. Ainda, reportando-se lio de Gorphe,
destaca o doutrinador que entre o indcio e a presuno s existe uma diferena de
matriz; um se refere ao caso concreto, e a outra, a uma situao mais geral
263
.
Tambm ressalta que o indcio conduz a prova de um fato, enquanto que a
presuno todo o contrrio: prescinde da prova
264
. Alerta que a presuno no
cria fato
265
.

Como bem observa Vicenzo Russo, tanto as presunes quanto os indcios
possuem elementos de natureza objetiva e abstrata, pois pertencem ao gnero de
prova crtica ou indireta, e ambos partem do acertamento de um fato histrico do
qual por conexo lgica se chega a um fato presumido que se pretende provar.
Ressalta que, na verdade, a diferena, antes que qualitativa, quantitativa, em
referncia diversa valorao de probabilidade de verificao que se atribui
conexo entre o fato conhecido e o ignorado: enquanto na prova indiciria a
valorao dos elementos de um fato, que constituem a sua fonte so deixados
pesquisa do juiz, na prova presuntiva (absoluta), os elementos so expressamente
estabelecidos pelo legislador trazendo a essas um maior grau de autoridade do que
em respeito prova indiciria
266
. Sendo o grau de probabilidade de verificao
estabelecido pelo legislador, mais difcil estar errado no caso particular, enquanto
que se for atribudo ao juiz. Conclui o mesmo autor que o indcio um mero
elemento, isto , um fato conhecido pelo qual move o procedimento mental e ao qual
se refere seja no caso da presuno ou no da prova indiciria
267
.

Fazendo uma anlise do conjunto probatrio em seu todo, assiste razo a
Barbosa Moreira quando refere que o indcio se situa como etapa intermediria, pois
ao mesmo tempo ponto de chegada e novo ponto de partida: o rgo judicial vem
a conhec-lo com base no documento ou no testemunho, e vale-se dele, num

262
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 233.
263
Ibid., p. 171.
264
Ibid., p. 172.
265
Ibid., p. 55.
266
RUSSO, La prova..., p. 21-22.
267
Ibid., p. 22.


69
segundo passo, para formar a presuno. Mais adiante, refere que a passagem da
prova (documental, testemunhal etc.) ao indcio faz-se atravs de operao
intelectual de estrutura diversa daquela atravs da qual se passa do indcio
presuno. Na primeira, trata-se de examinar e valorar um quid material, sensvel,
em que, por hiptese, se acha representado certo fato, exatamente para alcanar o
conhecimento do fato representado. Na segunda, trata-se apenas de efetuar um
raciocnio de tipo silogstico: o fato de cuja existncia se indaga no est
representado no indcio da mesma forma que este se encontra representado no
documento ou no depoimento da testemunha; mas o indcio serve de premissa
lgica para a afirmao (ou a negao) do outro fato
268
. Por fim, o mesmo
doutrinador conclui que o indcio ponto de partida em confronto com a presuno,
e ponto de chegada em confronto com a prova documental ou testemunhal.

A respeito do tema, J . M. de Carvalho Santos refere que na prova indiciria
o magistrado que se serve de uma regra de experincia, para remontar, de um fato
conhecido, a um desconhecido, ao passo que, na presuntiva, o magistrado aplica ao
caso particular uma regra de experincia codificada pelo legislador. Refere ainda
que a presuno no seno um indcio cogente e especificado pelo legislador
269
.

Resumidamente, o indcio a prova, e a presuno judicial, a conseqncia
da regra de experincia ou tcnica que permite valorar e que no prova nem
objeto de prova. Por isso indcio pode ser anterior, concomitante ou posterior ao fato
desconhecido, enquanto que a presuno surge necessariamente depois que o fato
investigado ocorreu e se produziu a prova com a qual se pretende verific-lo
270
.


2.6.3 Presunes de segundo grau (presumptum de presumpto)


Como j abordado anteriormente, no raciocnio empregado para a obteno
da prova indiciria, parte-se de um fato indicador, o qual deve estar provado. Nesse

268
BARBOSA MOREIRA, As presunes..., p. 59.
269
CARVALHO SANTOS. J . M. de. Repertrio enciclopdico do direito brasileiro, Rio de J aneiro:
Borsoi, [s.d.], v. 26, p. 316.
270
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 612.


70
sentido o que dispe o artigo 239 no que diz respeito prova indiciria no
processo penal.

A prova do fato indicador que serve de base para o indcio deve aparecer
completa e suficiente, pois, se no existe uma seguridade sobre a existncia dos
fatos indicadores ou indicirios, resulta ilgico induzir destes a existncia ou
inexistncia do fato desconhecido. De uma base insegura, no pode resultar uma
concluso segura
271
. Se assim fosse, o raciocnio resultaria arbitrrio e ilegal.

Segundo assinala Vicenzo Russo, requisito precpuo da prova indiciria a
certeza da circunstncia indiciante. Alm disso, mesmo que provada e certa em si
mesma, no pode julgar-se suficiente para a prova do fato principal se no subsiste
tambm a relao lgica entre essa e o fato a provar-se e se tal relao lgica no
tal de excluir da possibilidade de cada outra relao equivalente
272
.

Temos que o indcio pode ser provado com base em prova direta ou indireta,
sendo esta ltima entendida como aquela que no versa diretamente sobre o fato
relevante em discusso, ou seja, o objeto da prova constitudo de um fato
secundrio (conhecido) que, por meio de um raciocnio inferencial, permite o
acertamento do fato principal (fato desconhecido).

A respeito da possibilidade de um indcio servir como base para prova de um
outro fato indicirio situao a ser analisada com extremo cuidado por ocasio de
sua valorao.

Malatesta afirma que o indcio deve ser provado de um modo certo, o que
exclui a possibilidade de ele ser provado por outros indcios, porquanto geralmente
os indcios so contingentes e inaptos. Todavia, admite a possibilidade de um indcio
ser provado por outro quando o indcio probante seja necessrio
273
.


271
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 629.
272
RUSSO, La prova..., p. 27 nota de rodap.
273
MALATESTA, A lgica..., p. 218.


71
A negativa da valorao da presuno de segundo grau se justifica, pois os
fatos se encontram mais distantes daqueles ocorridos sob o contraditrio. Tanto
que temos o brocardo latino praesumptum de praesumpto non admitur
274
.

Echandia afirma que a doutrina majoritria nega a possibilidade de provar o
fato indicador com outros indcios, destacando o antigo brocardo latino: praesumpto
de praesumptiones non admititur o praesumptum, ou seja, os indcios de um indcio
carecem de valor probatrio. Todavia, refere que, do ponto de vista terico, no h
razo para excluir a prova por indcios do fato desconhecido, pois pode adquirir o
carter de prova plena quando se tratar de indcio necessrio e quando so vrios
indcios contingentes, graves, precisos e concordantes. Assim, a mxima latina
apenas deve valer para as presunes judiciais ou raciocnios lgicos utilizados para
inferir a probabilidade de um fato que exista ou no. O referido doutrinador
exemplifica que na Colmbia a legislao penal no exige prova especial do fato
indicador, mas no processo civil o artigo 666 do CPC da Colmbia exclui
expressamente a prova por indcios do fato indicador
275
. Ao concluir sua opinio
sobre tal possibilidade, entende que arbitrrio e ilgico excluir como prova do fato
indicirio "os indcios contingentes e mltiplos que no deixam dvida acerca do fato
indicado", pois contradiz o princpio de que pode ser todo fato que aparea
plenamente provado
276
.

A propsito, Mittermaier, diferenciando os indcios em mediatos e imediatos,
reconhece que esses ltimos, por darem lugar uma concluso direta ao objeto que
h de provar-se, podem servir de base para a prova do fato indicador
277
. Para o
citado doutrinador negar que os indcios possam ser provados por meio de prova
artificial, e dentre elas a prova indiciria, seria sustentar "que os indcios no fazem
prova plena; seria esquecer que alguns dentre eles no assentam sobre um fato
material, que podem provir, no essencial, de uma origem inteiramente metafsica, e
que, para v-los se manifestarem, preciso considerar todo um encadeamento de
fatos complexos"
278
. A contrrio sensu, no indcio mediato no subsiste a

274
BATTAGLIO, Indizio..., p. 410.
275
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 631-632.
276
Ibid., p. 635.
277
MITTERMAIER, Tratado..., p. 423.
278
Ibid., p. 434.


72
possibilidade de individualizar entre o fato conhecido e aquele ignorado, uma ligao
certa, unvoca e logicamente correta.

No processo penal, Vicenzo Russo destaca que o indcio de segundo grau
no pode assumir relevncia porque o indcio mediato no ligado com o fato-crime,
mas ligado a um indcio de primeiro grau, que por sua vez indiretamente conexo
com o fato-crime, tanto que a correlao entre indcio direto e indireto deve ser
demonstrada com o concurso de outros indcios de primeiro grau e portanto o indcio
de segundo grau simplesmente um suspeito
279
. Assim, no reconhece eficcia
probatria aos indcios de segundo grau, pois deduzidos de uma outra circunstncia
indiciante
280
.

Carnelutti, como j referido, aponta que as trs fontes de prova so o
testemunho, o documento e o indcio e que essas fontes se fixam mediante prova
simples ou complexa, sendo que esta ltima se d quando o fato constitutivo da
fonte de prova objeto de prova indireta: ou seja, deduzido de outra fonte de
prova. Mais adiante, ao abordar as combinaes da prova complexa, inclui a prova
de indcio mediante indcio
281
.

Eduardo Cambi assevera que o indcio no precisa ser necessariamente um
fato provado. O que imprescindvel ser um fato conhecido, salientando que um
fato notrio, mesmo no dependendo de prova, pode ser considerado um indcio.
Tambm destaca que o indcio pode ser conhecido por meio de presuno
282
. O
citado doutrinador, ao abordar a presuno da presuno, nega que de um fato
desconhecido poder se dar o convencimento de outro fato desconhecido. No
entanto, admite o uso da presuno quando os indcios so conhecidos, seja pelas
provas constantes dos autos ou por dependerem de prova. Adiante, assinala que
admitir presuno da presuno significaria que restariam violados o direito prova
e as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, na medida em que
as partes seriam surpreendidas por uma deciso que seria arbitrria, uma vez que

279
RUSSO, La prova..., p. 34.
280
Ibid., p. 198.
281
CARNELUTTI, A prova..., p. 239-244.
282
CAMBI, A prova..., p.362.


73
poderia ter qualquer contedo ftico e cercearia as oportunidades de participar da
formao do convencimento judicial
283
.

Moacyr Amaral Santos admite inferir uma presuno de outra presuno sob
a justificativa de que o sistema ptrio confere ao juiz a faculdade de livremente
apreciar a prova e formar seu convencimento
284
.

Da mesma forma, Marina Gascn Abelln justifica que um indcio possa servir
de base para provar fato indicirio pois, se se assume a amplitude do procedimento
indicirio para provar fatos, no se entende porque no pode servir para provar um
indcio. Pode-se apenas dizer que, quando o indcio provado mediante
procedimento indicirio (indcio mediato), sua fora probatria menor, mas no
permite anul-lo por completo
285
.

Ainda, Rafaello Lupi, ao discorrer sobre o procedimento tributrio, admite o
uso da presuno de segundo grau,
286
referindo que um fato indiciante pode resultar
de um raciocnio indicirio-presuntivo, porque a credibilidade complexiva da segunda
argumentao (influenciada tambm pelo grau de credibilidade da primeira) resulta
suficiente no caso concreto; quanto mais o fato indiciante se funda sobre
argumentaes probatrias (tambm presuntivas) menos confiveis, tanto mais
decresce a credibilidade da presuno, mas essa pode apesar disso permanecer
superior quela suficiente na fattispecie.

No Direito Estrangeiro podemos citar o artigo 358, pargrafo 7, do Cdigo de
Processo Penal da Argentina que veda a prova do fato indicirio com base em
indcios e presunes, assim dispondo:

Art. 358 Para que exista prova plena por meio de indcios, mister
que estes renam as condies seguintes:
[...]
7 Que se fundem em fatos reais e provados e nunca em outras
presunes ou indcios.

283
CAMBI, A prova... p.362.
284
SANTOS, Moacyr Amaral, v. 5, p. 441.
285
GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 155.
286
LUPI, Rafaello. Metodi Induttivi e presunzioni nell accertamento tributario. Milano: Giuffr Editore,
1988, p.217.


74
Dellepiane critica a redao desse artigo, afirmando que as palavras "reais",
"provadas" e "nunca em outras presunes e indcios" deveriam ser substitudas,
ficando com a seguinte redao "Que se fundem em fatos verossmeis e provados
por provas diretas
287
.

Como abordado anteriormente, a doutrina no pacfica no que diz respeito
admisso da presuno de segundo grau e da prova indiciria com base em
indcios. Danilo Knijnik afirma que, no processo penal brasileiro, o artigo 239 do CPP
exclui expressamente a possibilidade da presuno de segundo grau quando refere
que o indcio a circunstncia conhecida e provada. J no processo civil no h
regra expressa. Por fim, conclui que no momento em que a presumptum de
presumpto no corresponde estrutura da prova indiciria, mas suposio, deve-
se exclu-la do rol de expedientes aptos a formar o juzo de fato, podendo servir,
apenas, como argumento de prova
288
.

Feita essa breve anlise doutrinria e legal, devemos lembrar que h
distino entre presuno e indcio. Admitir prova mediante presuno de presuno
sem esta estar plenamente provada situao diversa da hiptese de termos
indcios graves, precisos e concordantes para embasar a prova de um outro indcio.
O fato indicador deve ser plenamente demonstrado de maneira que o juiz no tenha
dvida sobre a sua existncia, sendo irrelevante se tal prova foi feita mediante
indcio, testemunho ou documento, at porque a prova indiciria possui carter de
prova plena e no considerada prova subsidiria ou de hierarquia inferior s
demais. Ademais, na valorao das provas, vige o sistema da persuaso racional,
que no impe obstculo ao raciocnio judicial, desde que devidamente motivado e
que o fato a ser provado por indcio tenha estrutura de prova indiciria e tenha sido
objeto de alegao das partes.





287
DELLEPIANE, Nova teoria..., p. 120.
288
KNIJ NIK, A prova..., p. 62.


75
2.7 Regras de experincias e indcios


No conceito clssico proposto por Friederich Stein, as mximas de
experincia "so definies ou juzos hipotticos de contedo geral, desligados dos
fatos concretos que se julgam no processo, procedentes da experincia, mas
independentes dos casos particulares de cuja observncia se induziram e que,
sobrepondo-se a estes, tm validade para outros novos"
289
. Ou seja, so juzos
formados na observao do que ordinariamente acontece (id quod plerumque
accidit) e se constituem em regras gerais construdas indutivamente com base na
experincia relativa a determinado estado de coisas independente de casos
concretos, e representam a experincia da cultura mdia do homem
290
. Na definio
de Adroaldo Furtado Fabrcio, so aquelas que o magistrado, como homem
integrado ao seu universo cultural, ter induzido da observao ou mesmo da
vivncia de fatos repetidos que costumam invariavelmente conduzir a
determinados resultados. Tambm destaca que o mtodo empregado o indutivo,
pois, da observao de um conjunto de acontecimentos entre si iguais e da
constncia das conseqncias deles decorrentes, infere o cognoscente, do particular
para o geral (caminho inverso ao do mtodo dedutivo), que uma nova repetio do
mesmo fato ou fenmeno h de produzir idnticas repercusses
291
.

Diferenciam-se do juzo plural
292
e possuem o atributo da relatividade, uma
vez que no correspondem a um postulado cientfico. So atemporais. Tambm no
possuem o atributo da certeza lgica, mas so valores aproximados a respeito da
verdade e, como tais, s tm vigncia na medida em que novos casos observados
nos mostram que a formulao da regra empregada at ento era falsa
293
.


289
STEIN, El conocimiento..., p. 22.
290
Sobre o assunto faz-se necessria leitura da obra de ROSITO, Direito probatrio...
291
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Fatos notrios e mximas de experincia. In: YARSHEL, Flvio Luiz
e ZENOIDE DE MORAES, Maurcio (Orgs.). Estudos em Homenagem Professora Ada Pelegrini
Grinover. So Paulo: DPJ , 2005, p. 435.
292
O juzo plural ocorre quando se repete uma srie de acontecimentos em uma determinada
situao e de uma mesma maneira, constatao esta que no basta para que se tenha uma
mxima de experincia. A respeito da matria ver STEIN, El conocimiento..., p. 19-21.
293
Ibid., p.29.


76
As regras de experincia tambm se diferenciam dos fatos notrios, que so
acontecimentos singulares dos quais as pessoas que vivem no mesmo ambiente
sociocultural tm a cincia de maneira geral e do notrio judicial que so fatos de
que o juiz tem conhecimento em razo de sua prpria atividade profissional
294
. As
mximas se destacam pelo carter de generalidade e abstrao e so noes que
refletem reiterados eventos semelhantes, diferentemente do fato notrio que no
pode ser aplicado para decidir casos futuros.

Destaca Danilo Knijnik que so onipresentes, j que inseridas na anlise da
prova testemunhal mais tradicional percia mais intricada
295
. Assim, apresentam
funo instrumental na medida em que so o meio necessrio do qual o juiz se
serve para coordenar o fato conhecido e o fato a provar.

Paolo Tonini adverte que a mxima uma regra e, portanto, no pertence ao
mundo dos fatos; gera um juzo de probabilidade e no de certeza
296
.

No obstante sua concepo dogmtica, as mximas sofrem crticas na
doutrina, em especial da parte de Michele Taruffo. O ilustre doutrinador italiano as
define como uma regra geral construda indutivamente com base na experincia
relativa a determinados estados de coisas, servindo de premissa maior dos
silogismos
297
. Todavia, afirma que as mximas de uso comum em sede de valorao
das provas so vagas, porque expressam generalizao de sentido comum e no
leis especficas
298
. Destaca ainda que o conceito intrinsecamente discutvel e
no foi por acaso que, em vrias culturas jurdicas europias, no teve recepo,
como o caso da Frana. Segundo ele, isso decorre, pois o pensamento de Stein
pressupe a idia de uma sociedade culturalmente homognea, em que os campos
ou setores individualizados da experincia produzem dados homogneos ou
uniformes, suscetveis de serem recolhidos e interpretados segundo critrios

294
Adverte J uan Montero Aroca que no notrio judicial o juiz tem conhecimento dos fatos em razo de
sua atividade profissional ou dos processos anteriores que conheceu jurisdicionalmente, devendo
ser diferenciada do conhecimento privado do juiz, cujo conhecimento do fato provm de qualquer
atividade extraprofissional do juiz, o qual no pode ficar excludo de prova. (AROCA, La prueba...,
p. 85-86).
295
KINIJ NIK, A prova..., p. 68.
296
TONINI, A prova..., p. 55.
297
TARUFFO, Senso comum..., p. 111.
298
TARUFFO, La prueba..., p. 235.


77
comuns ou estveis, chegando a produzir leis gerais que refletem a experincia
299
.
Tal situao no corresponde aos contextos sociais complexos e mutantes como os
que se vem nas sociedades atuais
300
.

No seu entender h uma substancial falncia na tentativa de racionalizar os
aspectos no-jurdicos do raciocnio judicial atravs do conceito de mxima de
experincia. Isso porque o seu fundamento careceria de uma forma lgica especfica
e de uma base cognoscitiva bem definida, j que nada pode ser considerado
verdadeiro ou moralmente aceitvel s porque muitas pessoas assim entendem
301
.
Tambm destaca que deve haver critrio de racionalidade para o uso das mximas
e que a validade racional das inferncias baseadas em mximas de experincia
depende da anlise crtica das mximas em cada caso em que so utilizadas
302
.

Nesse contexto, oportuno citar a reflexo de Daisson Flach. Segundo ele, a
crtica de Taruffo evidencia que, desligada a mxima dos fatos que lhe deram
origem, se reduz substancialmente a possibilidade do controle da racionalidade da
deciso que dela se utilize. Isso porque a mxima de experincia permanece
inexoravelmente ligada aos fatos que lhe deram origem, sendo de todo artificial
atribuir-lhe carter essencialmente axiomtico
303
.

Francisco Rosito, em sua obra acerca do assunto, tambm aborda a crtica
feita pelo jurista italiano Guido Calogero e ao final destaca que se deve reexaminar
as mximas de acordo com a doutrina de Massimo Nobili, Vicenzo Russo e Rafello
Lupi, adequada a uma concepo probabilstica das argumentaes demonstrativas.
Tambm no duvida que as mximas desenvolvem ainda hoje insubstituvel funo,
concluindo que a doutrina que se ope autonomia das mximas e tambm sua
efetividade na valorao das provas infundada e inaceitvel por contrastar com a
concreta experincia do juiz, sendo incompatvel com a natureza humana, na
medida em que impossvel valorar os fatos e normas fora da experincia, at

299
TARUFFO, Senso comum..., p. 111.
300
Ibid., p. 111-112.
301
Ibid., p. 113.
302
TARUFFO, La prueba..., p. 424-425.
303
FLACH, Daisson. A verossimilhana nos provimentos de cognio sumria. Dissertao (Mestrado
em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2006,
p. 47.


78
porque, enquanto fenmeno do pensamento, a lgica no regulada por leis
normais e jurdicas
304
.

indubitvel que as mximas de experincia so largamente utilizadas no
embasamento de decises judiciais, at porque seu uso expressamente previsto
no artigo 335 do CPC
305
. Nesse contexto, entende-se oportuno trazer ao
conhecimento o julgamento da Apelao Cvel n. 70001464676 da 6 Cmara Cvel
do TJ RS em que, para a soluo do caso concreto, foi utilizado o conceito das
mximas de experincia. A matria julgada versava sobre o arrombamento de cofres
de segurana locados a terceiros em uma instituio financeira. O fato do
arrombamento era incontroverso, sendo apenas discutida a prova do prejuzo sofrido
pelos autores que teriam locado os cofres. O voto do relator foi no sentido de que
era nus do autor comprovar a existncia do prejuzo. No entanto, Des. Dr. Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira, atuando como revisor, votou em contrrio, aduzindo que a
prova produzida era suficiente. Utilizando-se da lio de Taruffo, aplicou a regra das
mximas de experincia. Em seu voto indicou para a concluso do raciocnio o
conjunto probatrio do caso concreto, auferindo credibilidade nas alegaes dos
autores, ante a idade, condio econmica, posio social e profissional que
desfrutavam
306
.

Apresentado o conceito de mximas de experincia, vislumbra-se que
guardam estreita relao com os indcios, pois atuam conjuntamente na prova
indireta, embora exeram funes diversas. Enquanto o indcio o fato conhecido
do qual se parte para o conhecimento do fato desconhecido, as mximas so as
regras de experincia que permitem a passagem lgica de um fato ao outro. Assim,
as mximas exercem papel importante na interpretao e valorao dos indcios
307
.


304
ROSITO, Direito probatrio..., p. 89-91.
305
Art. 335 do CPC Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia
comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras de
experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
306
Conforme apontado por Francisco Rosito, a partir de indcios constatados (descrio das jias,
compra e venda realizada, testemunhos prestados etc.) com base nas regras da experincia, o
Des. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira formulou uma presuno quanto ao contedo do cofre e,
portanto, quanto ao prejuzo sofrido, conforme aduzido pelos demandantes na petio inicial.
(ROSITO, op. cit., p. 139).
307
CRESCI SOBRINHO, Elicio de. O juiz e as mximas de experincia. Revista Forense, n. 296,
out./dez. 1986, p. 431.


79
Em sntese, o indcio representa o fato certo que, por inferncia lgica
baseada em uma mxima de experincia, permite chegar-se demonstrao de um
fato incerto, o que representar uma presuno simples
308
. Nesse sentido o que
tambm aponta Eduardo Cambi ao referir que o nexo de causalidade entre o fato
conhecido e o ignorado est baseado em uma inferncia presuntiva calcada em
mximas de experincia
309
.

A prova indiciria, na lio de Vicenzo Russo, resultante de um raciocnio
silogstico, caracterstico da lgica do juiz. A mxima de experincia se pe como a
premissa maior; o indcio com a premissa menor; a concluso deriva elemento de
prova do fato em exame
310
. Mais adiante, o autor italiano refere que a mxima de
experincia um anel de conjuno entre o factum probandum e a concluso que o
juiz traz para formar seu convencimento
311
.

De outro lado, abordando a matria, J airo Quijano ressalta que as mximas
de experincia so regras tcnicas, de lgica, s que no indcio se empregam como
um prius e nos demais meios como um posterius
312
. Ao exemplificar, cita que,
quando uma testemunha narra um acidente de trnsito que presenciou, o juiz aplica
as mximas de experincia, a fim de saber se aquilo pode ter ocorrido ou no; j
quando nos referimos prova indiciria os fatos provados no representam o fato a
provar, sendo que o juiz aplicando as regras de experincia induz-deduz o fato a
provar
313
. Em razo desse fato, Quijano no coloca as regras de experincia como
definio dos indcios.

Adverte-se que o juiz, quando valida um indcio, aplica as mximas de
experincia em dois momentos: uma primeira vez, quando avalia, como no caso da
prova representativa, a utilidade do dado adquirido; e uma segunda vez quando traz
pelas circunstncias de fato o conhecimento do fato ignorado
314
.


308
ROSITO, Direito probatrio..., p. 99.
309
CAMBI, A prova..., p. 363.
310
RUSSO, La prova..., p. 27. Igualmente, ROSONI, Quae singula..., p. 226-227 e SCAPINI, La
prova..., p. 41.
311
Ibid., p. 174.
312
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 19.
313
Ibid., p. 25.
314
RUSSO, La prova..., p. 56.


80
Finalizando a diferena entre as categorias em exame, pode-se concordar
com a assertiva de que o indcio ligado logicamente s presunes e as mximas
de experincia, segundo um esquema que v no primeiro o fato ontologicamente
emergente, na segunda o mtodo judicial da sua relevncia, na terceira o parmetro
de qual maneira se verifica a credibilidade da relevncia
315
. As regras de
experincia, portanto, so o veculo de inferncia lgica no silogismo indicirio
316
,
exercendo funo instrumental lgica.

Todavia, no se pode esquecer que o raciocnio probatrio nem sempre pode
ser reduzido a um simples silogismo em que a premissa maior a mxima de
experincia, pois h estreita inter-relao entre questo de fato e de direito, os quais
so influenciados reciprocamente. Nesse contexto, sustenta Francisco Rosito que a
posio ocupada pelas mximas na lgica judiciria no a de uma simples
premissa, sendo mais adequado conceber as mximas em um contexto de
conformao tanto da questo de fato como da questo de direito
317
.


2.8 O indcio como fonte de prova


Sobre o assunto importante lembrar a diferenciao feita por Carnelutti que,
a partir do conceito de prova direta e indireta, denomina meio de prova como a
atividade do juiz mediante a qual busca a verdade do fato a provar, e fonte de prova
ao fato do qual se serve para deduzir a prpria verdade
318
. Assim, meios de prova
so a percepo do juiz, o qual deve utilizar todos os seus sentidos
319
e a deduo
do juiz
320
.

J Santiago Sentis Melendo
321
refere que fontes so os elementos probatrios
que existem antes de processo e independentemente dele, ou seja, as fontes de

315
FERRAIOLI, Presunzione..., p. 313.
316
SCAPINI, La prova..., p. 41.
317
ROSITO, Direito probatrio..., p. 87.
318
CARNELUTTI, A prova..., p. 99.
319
Ibid., p. 100.
320
Ibid., p. 106.
321
SENTIS MELENDO, Natureza..., p.15.


81
prova decorrem do fato em si. Assim, tudo aquilo que puder servir para esclarecer
algum sobre a existncia desse fato pode ser considerado como fonte de prova
daquele fato. J meio de prova so as atuaes judiciais com as quais as fontes se
incorporam ao processo. Exemplificando melhor, a testemunha uma fonte de prova
e sua declarao um meio. O citado doutrinador tambm destaca que o meio de
prova pertence ao juiz, e a fonte de prova pertence s partes. Deste modo, o juiz
no pode ir atrs das fontes de prova, sob pena de perda de sua imparcialidade,
relevncia esta da distino proposta
322
.

Tambm se deve salientar que os meios de prova so a rigor limitados pela
lei, enquanto que as fontes de prova, por serem algo extrajurdico (existem
independentemente do processo), so indeterminadas por natureza e no podem
ser enumeradas taxativamente
323
.

Devis Echandia, no fazendo a distino entre meios e fontes de provas,
aceita os indcios como meio de prova, em oposio a Florian e Schonke que no
consideram os indcios como prova, mas sim como objeto de prova
324
. Rosenberg,
tambm lembrado por Echandia, nega que os indcios so meios de prova, mas sim
argumentos obtidos das afirmaes das partes ou das provas. Tal assertiva, no
entanto, foi criticada por Echandia ao referir que todo o indcio serve de base a um
argumento probatrio e que no se pode confundir os indcios, que so os fatos
provados com os argumentos probatrios que todo o meio de prova contm
325
.

Eduardo Cambi nega que os indcios so fontes de prova, aduzindo que so
fatos secundrios, eis que conhecidos indiretamente pelo juiz mediante outras fontes
de prova. Aponta que o indcio no constitudo por um fato definido a priori, mas se
torna um mecanismo probatrio na medida em que pode servir de premissa para
uma inferncia a um dos fatos da causa. Assim, a posteriori, e quando se constata
a eficcia da prova desses fatos, que qualquer circunstncia ftica pode tornar-se
um indcio, no dependendo de nenhuma prvia determinao normativa
326
.

322
Ver abordagem de BADAR, nus..., p. 167-168.
323
AROCA, La prueba..., p. 141.
324
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 603.
325
Ibid., p. 604.
326
CAMBI, A prova..., p. 43.


82
Carnelutti contesta queles que no reconhecem os indcios como fonte de
prova lato sensu, mas sim como um objeto ou tema de prova, afirmando que devem
ser considerados da maneira mais completa, ou seja, na atitude passiva de fato que
deve ser provado (tema de prova) e em sua atitude ativa de fato que serve para
provar outro (fonte de prova)
327
.

Vale destacar que Carnelutti classifica os indcios como uma das fontes
tpicas de prova, ao lado do testemunho e documento
328
. No entanto, Sentis
Melendo critica tal insero, referindo que o indcio pode ser qualquer elemento
prova, pois, na verdade, pode ser constitudo por testemunhos ou documentos
329
.

Em que pesem alguns posicionamentos discordantes, como os anteriormente
colacionados, o indcio uma fonte de prova, por excelncia, j que permite ao
aplicador do direito, seja parte, advogado ou juiz, utiliz-lo para provar a existncia
ou inexistncia de um fato e, por conseguinte, embasar o convencimento judicial.

Bruno Cavallone ao elencar o indcio como fonte de prova o distingue da
prova testemunhal e documental, pois no se trata de uma coisa ou de um
acontecimento processual, mas de um fato (extraprocessual) que pode ser
conhecido pelo juiz apenas mediante outras fontes
330
. Ou seja, qualquer coisa,
documento ou declarao pode constituir a base de uma inferncia idnea para
produzir concluses probatrias acerca dos fatos do caso. Cavallone apenas adverte
que o fato conhecido do qual se infere a presuno para chegar ao fato
desconhecido tem que se produzir mediante as modalidades de provas tpicas do
processo
331
.

No tpico seguinte sero destacadas algumas legislaes que prevem
expressamente a prova indiciria.



327
CARNELUTTI, A prova..., p. 229.
328
Ibid., p. 231.
329
SENTIS MELENDO, La prueba..., p.106.
330
CAVALLONE, Bruno. Il giudice e la prova nel processo civile. Padova: Cedam. 1991, p. 347.
331
Ibid., p. 362.


83
2.9 Indcio e prova atpica


2.9.1 Prova atpica


Nessa etapa do trabalho necessrio estabelecer alguns apontamentos no
tocante prova atpica para o fim de questionarmos se a prova indiciria pode ou
no ser enquadrada em tal conceituao.

Para o jurista italiano Michele Taruffo, o problema da prova atpica
exclusivamente um problema de poderes do juiz na escolha e determinao do
material idneo a fundar o acertamento dos fatos controvertidos
332
. Ressalta que h
duas diferentes perspectivas ou dois diferentes pontos de vista sob o quais se pode
conceber que uma prova divirja da prova tpica e por isso, merea ser considerada
atpica. Ou a atipicidade advm das fontes de convencimento diferente daquelas
reguladas na lei, ou atpica porque colhida de modo ou forma diferente da utilizada
na prova tpica que a ela correspondesse
333
.

Referente primeira perspectiva, adverte Barbosa Moreira que as provas
reguladas na lei civil e legislao processual, em regra, esgotam todas as
possibilidades de aquisio de conhecimento sobre fatos, no que diz respeito, s
possveis fontes desses conhecimentos que so finitas. No se pode conceber
outras fontes que no as pessoas, coisas ou fenmenos materiais. Por exemplo o
CPC regula em partes distintas a prova documental e a exibio de documento,
quando na verdade fonte de conhecimento sempre a mesma um documento.
Para o jurista, o que distingue o tratamento separado dessas duas modalidades a
forma pela qual o documento chega a exame do juiz: a maneira pela qual o juiz tem
acesso a essa fonte num caso acontece pelas partes e no outro o juiz quem
ordena de ofcio ou a requerimento. Essa a segunda perspectiva. Nesse contexto,

332
TARUFFO, Michele. Prove atipiche e convincimento del giudice. Rivista di Diritto Processuale,
Milano, v. 28, p. 389-434, 1973, p. 392.
333
Ibid., p. 394. Nesse sentido tambm a lio de RICCI, Le prove..., p. 42-48 que conclui que se
deve entender por prova inominada aquela referente possibilidade de emprego de meios de
prova no previstos, mas nunca aquisio advinda de modo irregular.


84
Barbosa Moreira questiona como podemos ter acesso a fontes de informao por
modos diferentes daqueles expressamente previstos e regulados
334
.

No tocante a esta segunda perspectiva, deve-se mencionar a objeo feita
por Bruno Cavallone ao sustentar que no podemos falar de provas atpicas porque
tudo que estaria realmente acontecendo seria a utilizao das mesmas fontes de
conhecimento tradicionais, por uma forma diversa da prevista em lei e, portanto,
ilegal, de modo que a prova tpica seria, nada mais, nada menos, do que uma prova
tpica irregularmente colhida. Conclui o jurista italiano que no se justifica falar em
prova atpica nesta perspectiva, pois estaramos diante de provas colhidas
ilegalmente
335
.

Delimitado o conceito de prova atpica s fontes de convencimento no
previstas em lei, afirma Gian Franco Ricci que a prova indiciria atpica, pois o
indcio pode ser constitudo por um fato de qualquer natureza, desde que em
concreto se revele til para acertar a circunstncia da causa. J a prova tpica
consiste em um evento identificado a priori pela lei e ao qual est expressamente
reconhecida uma eficcia probatria
336
.

Contrariamente, refere Cavallone que a prova indiciria no pode ser
considerada prova atpica, crtica essa feita a Taruffo e Ricci, os quais afirmam que o
indcio tem natureza intrinsecamente atpica. Destaca Cavallone, que se
verdadeiro que os ingredientes da prova indiciria so o fato conhecido e a
inferncia que permite ao juiz remontar ao fato ignorado, evidente que de
atipicidade desta prova no se deveria falar nem com relao s fontes ou
modalidade de verificao do fato conhecido, nem com relao ao procedimento
lgico que conduz o juiz para verificar o fato ignorado. Tambm destaca que no se

334
BARBOSA MOREIRA, J os Barbosa. Provas atpicas. Revista de Processo n. 76, out./dez. 1994,
p. 115-116.
335
BARBOSA MOREIRA, J os Carlos. Provas..., p. 116.
336
RICCI, Le prove..., p. 184. Inclusive, exemplifica que pode ser considerado como indcio o escrito
de terceiro, na medida em que a lei prev que o conhecimento do terceiro apenas pode ser
adquirido ao processo mediante sua declarao testemunhal. TARUFFO, Prove..., p. 393-394. Ao
sustentar acerca da natureza atpica do indcio refere que diferentemente das outras provas o
indcio no prova enquanto seja constitudo de um fato definido a priori, mas s quando possa
servir de premissa para uma inferncia inerente a um dos fatos da causa. Assim, qualquer fato
pode constituir um indcio, independentemente de cada discriminao preventiva.


85
pode pensar que na procura do conhecimento do fato secundrio o juiz possa utilizar
fontes diversas daquelas que lhe proporcionaram ter o conhecimento direto do fato
principal e nem que as regras relativas admissibilidade e assuno da prova
possuem menor valor quando se trata de verificar os temas secundrios ao invs
dos temas principais
337
.

Ao rebater a crtica de Cavallone, Ricci adverte que uma coisa dizer que o
fato conhecido atpico, enquanto no pertence a qualquer tipologia. Outra coisa
dizer que atpico tambm o modo de seu ingresso no processo (diferena entre as
duas perspectivas da atipicidade). Ressalta que os instrumentos predispostos para a
aquisio em juzo devem ser sempre aqueles tpicos do testemunho ou documento.
Assim, no se pode negar o carter atpico do indcio, na medida em que pode ser
constitudo por qualquer fato
338
.

Denota-se, pois, que apenas podemos classificar o indcio como prova atpica
no que diz respeito ao conceito de atipicidade vinculado s fontes de convencimento
reguladas em lei e no ao modo de aquisio da prova em juzo.

Tambm no podemos atribuir prova atpica uma eficcia indiciria, pois
so categorias diversas
339
. A prova atpica nem sempre conduz a indcios, mas
tambm pode ser em relao ao fato principal.

Em que pese a objeo crtica de Cavallone, o que no deixa de ter uma certa
razo, j que a prova colhida irregularmente no atende s garantias legais,
prevalecem as necessidades prticas, as exigncias de ordem pragmtica e,
sobretudo, o desejo de no desperdiar possibilidades outras de ter acesso fonte
de informao
340
.


337
CAVALLONE, Il giudice..., p. 362-363.
338
RICCI, Le prove..., p. 187-188.
339
Lembra J uan Montero Aroca que a doutrina italiana ao qualificar como atpica a prova em
referncia ao procedimento de incorporao dos elementos probatrios ao processo, acaba por
sustentar que essas provas atpicas tm simplesmente valor indicirio, que uma maneira de dizer
que tm um valor menor, e com isso acabam por desconhecer que o indcio elemento prprio do
mtodo de prova que a presuno. La prueba en el proceso civil, p. 145.
340
Advertncia bem lembrada por BARBOSA MOREIRA, J os Carlos. Provas atpicas. Revista de
Processo, So Paulo, n. 76, p. 178-184, out./dez. 1994, p. 116.


86
A legislao brasileira no artigo 212 do Cdigo Civil elenca os meio de prova,
os quais, todavia, no so taxativos ante a redao do artigo 332 do CPC que assim
dispe: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no
especificados neste cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos em que se
funda a ao ou a defesa
341
. A ttulo de conhecimento, cabe destacar que, na
Espanha, a Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil cataloga no artigo 299 os meios de
prova e no item 3 preceitua que: Cuando por cualquier otro medio no expresamente
previsto en los apartados anteriores de este artculo pudiera obtenerse certeza sobre
hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitir como prueba,
adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias. Percebe-se, pois,
que h uma abertura no sistema para o fim de reconhecimento de outros meios de
prova que no os expressamente previstos em lei. Inclusive, cita Barbosa Moreira
que tanto na Itlia quanto na Alemanha, em que pese a inexistncia de norma como
esta, admite-se a utilizao de provas atpicas
342
.

A taxatividade do rol dos meios de prova certamente contrria busca da
potencialidade do mecanismo probatrio, inerente noo de direito prova.
implcito no nosso ordenamento constitucional o amplo direito prova, que na lio
de Michele Taruffo pode ser definido como o direito da parte de empregar toda a
prova de que disponha, a fim de demonstrar a verdade dos fatos que fundam sua
pretenso, sendo que o nico limite deriva da regra sobre a relevncia da prova
343
. A
excluso da admissibilidade de uma prova limita as oportunidades de as partes
demonstrarem os fatos que do fundamentos as suas pretenses, alm de restringir
a possibilidade de comprovao da veracidade desses fatos.

De forma alguma pode-se admitir a proibio ou restrio garantia de a
parte fazer a prova do direito alegado em juzo, uma vez que est assegurado
constitucionalmente o acesso justia (art. 5, XXXV). Como bem destacado por
Danilo Knijnik, o denominado direito de agir em juzo no se exaure no direito
subjetivo de obter um provimento judicial qualquer ou simplesmente em movimentar

341
Lembra Barbosa Moreira que a redao deste artigo foi inspirada no Cdigo do Vaticano.
(BARBOSA MOREIRA, Provas..., p. 117).
342
Ibid, p. 117.
343
TARUFFO, Michele. Il diritto alla prova nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale, Milano, v.
39, p. 74-120, 1978, p. 78.


87
a mquina judiciria, compreendendo, isto sim, uma atividade judicial mnima,
dirigida tutela de uma posio substancial de vantagem [...], envolvendo contedos
ativos e positivos, dentre os quais avulta um procedimento probatrio adequado
344
.

Segundo J oan Pic i J unoy, o direito prova implica, em um primeiro lugar, o
direito que se admita toda aquela prova que, proposta por alguma das partes,
respeite os limites inerentes atividade probatria e os devidos aos requisitos legais
de proposio. Em segundo lugar, supe que o meio probatrio seja praticado e, em
terceiro lugar, pode alcanar, em algumas ocasies, as diligncias de melhor
prover
345
.

Assim sendo, certo que as partes possuem o direito prova que nada mais
do que a possibilidade de se utilizarem de todos os meios probatrios necessrios
para formar a convico do rgo jurisdicional. No se pode subtrair ou tolher o
direito das partes de trazer ao processo os meios justificativos ou demonstrativos de
suas alegaes ou das alegaes contrapostas s da parte adversa
346
. nesse
contexto que se insere o direito utilizao da prova indiciria para a parte embasar
a pretenso postulada em juzo, ainda que no expressamente prevista em lei civil
(art. 212 CC), pois de igual hierarquia s demais provas. Se limitada ou restrita a sua
admisso como elemento probatrio fica prejudicado o direito ampla defesa que,
por sua vez, est vinculado ao direito prova. Deve-se observar que o direito
prova no implica que o convencimento judicial seja baseado apenas na prova
adquirida pela parte que a produziu por sua iniciativa.

Desta forma, no obstante a inexistncia de previso normativa expressa
sobre a admisso da prova indiciria no nosso ordenamento jurdico civil, trata-se de

344
KNIJ NIK, Danilo. As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico da prova e da situao de
senso comum como instrumento para assegurar o acesso justia e superar a probatio diablica.
In: PROCESSO e constituio: estudos em homenagem ao Professor J os Carlos Barbosa
Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 943.
345
PIC I J UNOY, El derecho..., p.19-23.
346
Como bem observa o processualista italiano Gian Franco Ricci, o ordenamento aparece
caracterizado pela mxima expanso do livre convencimento do juiz, isto a possibilidade do juiz
de extrair elementos de convencimento de todo o material que lhe vem fornecido, tambm se isso
aconteceu fora dos precisos esquemas assinalados pelo direito (RICCI, Gian Franco. Le prove
Illecite nel processo civile. Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, v. 41, n. 1-2, p.
34-87, 1987, p.66).


88
prova permitida ante a norma aberta prevista no artigo 332 do CPC, o que ser
adiante analisado.


2.9.2 Legislao brasileira


No Cdigo de Processo Civil de 1939, mais precisamente nos artigos
252/253, havia disposies expressas acerca da prova indiciria, sob a seguinte
redao:

Art.252. O dolo, a fraude, a simulao e, em geral, os atos de m-f,
podero ser provados por indcios e circunstncias.

Art.253. Na apreciao dos indcios, o juiz considerar livremente a
natureza do negcio, a reputao dos indiciados e a verossimilhana
dos fatos alegados na inicial e na defesa.

Pontes de Miranda, ao comentar a redao do artigo 252, refere que a regra
jurdica no delimita a admisso dos indcios como meios ou motivos de prova, uma
vez que apenas quanto prova do dolo, fraude e da simulao e, em geral, dos atos
de m-f permite que seja feita por indcios. Destaca tambm que o legislador
colocou na redao as palavras indcios e circunstncias com a inteno de
especializar a qualidade circunstante, envolvente, ambiental, dos indcios, pois
circunstncias so indcios
347
.

No atual CPC no h disposio acerca de prova indiciria. No h uma
razo de ordem prtica ou at mesmo lgica para que tenham sido excludos os
dispositivos anteriormente referidos. Custdio da Piedade Ubaldino Miranda aponta
que o legislador de 1973 teria considerado os indcios como termo equivalente ou
pelo menos indissoluvelmente ligado s presunes e, considerando que a doutrina

347
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de
J aneiro: Revista Forense, 1958, v. 3, p. 427. Moacyr Amaral Santos refere que indcio ou
circunstncia so palavras sinnimas (SANTOS, Prova judiciria..., v. 5, p. 431).


89
relutava em diferenci-los, teria afastado, j que as presunes no so
consideradas meios de prova, seno processo de elaborao mental
348
.

Em que pese que a legislao de 1939 tenha sido revogada pelo atual CPC,
no se pode de forma alguma sustentar que os indcios no podem mais ser
considerados como categoria probatria. Isto, visto que o artigo 332 do CPC dispe
que "todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no
especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se
funda a ao ou a defesa"
349
. Destaca-se que o artigo 208 do CPC de 1939 afirmava
que eram admissveis todas as espcies de prova reconhecidas nas leis civis e
comerciais. Outrossim, o artigo 32 da lei 9099/95 dispe que todos os meios de
prova moralmente legtimos, ainda que no especificados em lei, so hbeis para
provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes.

Para J oo Carlos Pestana de Aguiar Silva a lei implcita aluso aos indcios
em outros institutos do CPC (art. 371, III e art.402, I)
350
.

A abertura do sistema processual s provas atpicas estimula a busca de
meios para influenciar a formao do convencimento judicial, aumentando a
liberdade e responsabilidade das partes no desempenho das funes do processo e,
sobretudo, permitindo que o direito processual civil seja influenciado pelos avanos
cientficos e tecnolgicos que possibilitem a verificao mais exata dos fatos que
servem para formar o convencimento
351
.

Taruffo aceita normalmente a prova por indcios como categoria de prova
atpica, reportando-se doutrina francesa e alem
352
. Cavallone, como j analisado,
nega carter atpico da prova indiciria e do raciocnio presuntivo, qualificando-a, na
verdade, como prova tpica
353
.


348
Nesse sentido a explicao dada por MIRANDA, Indcios..., p. 62.
349
Assim o que tambm refere Barbosa Moreira ao sustentar que as presunes judiciais e quem
sabe at os indcios poderiam ser reputados abrangidos pela clusula genrica (BARBOSA
MOREIRA, As presunes..., p. 68).
350
SILVA, J oo Carlos Pestana de Aguiar. As provas no cvel. Rio de J aneiro: Forense, 2003, p. 26.
351
CAMBI, A prova..., p. 41.
352
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, p.404.
353
CAVALLONE, Bruno. Il giudice e la prova nel processo civile, p.363-366.


90
No demais repetirmos que no se pode considerar como prova atpica a
prova formada no processo em violao s normas que regulam a formao das
provas tpicas. Tambm no se pode concluir que uma prova atpica tem eficcia
menor que uma prova tpica. Na verdade, a valorao da prova atpica no pode ser
vinculada por critrios legais predeterminados, devendo ser submetida valorao
discricional do juiz.

Reconhecida a utilizao da prova indiciria, em que pese ausncia de
previso legislativa expressa, assume igual valor s demais provas nominadas
expressamente na legislao, razo pela qual, quando for utilizada para embasar o
convencimento judicial, deve estar devidamente fundamentada. O juiz tem o dever
de indicar os fatos que utilizar como indcios suscitando a discusso prvia entre as
partes
354
a fim de possibilitar a ampla defesa. Pela nova concepo do contraditrio
no se admite que o juiz possa considerar algum ponto relevante sem antes
submeter s partes, pois qualquer surpresa, qualquer acontecimento inesperado, s
faz diminuir a f do cidado na administrao da justia
355
.


2.9.3 Legislao estrangeira


Referente legislao de processo civil da Amrica do Sul e Central
356
, o
artigo 250 do Cdigo de Processo Civil da Colmbia assim preceitua: O juiz
apreciar os indcios em conjunto, tendo em considerao sua gravidade,
concordncia e convergncia, e sua relao com as demais provas que obran no
processo
357
.

O artigo 510 do Cdigo de Processo Civil da Venezuela: Os juzes apreciam
os indcios que resultam dos autos em seu conjunto, tendo em considerao a sua

354
CAMBI, A prova..., p. 312.
355
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditrio. In ALVARO DE OLIVEIRA,
Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil (apndice). 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 237.
356
Todos os artigos citados foram extrados da obra de PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 221-234.
357
Igual redao consta no artigo 284 do Cdigo de Processo Penal da Colmbia (lei 600 de 24 de
julho de 2000).


91
gravidade, concordncia e convergncia entre si, e em relao com as demais
provas dos autos.

O artigo 769 do Cdigo de Processo Civil do Panam prev expressamente o
indcio como meio de prova, mas nos artigos 969 a 973 que os disciplina, assim
dispondo:

Artigo 969. Se chama indcio certo fato que indica a existncia de outro. Para
que um fato possa considerar-se como indcio, deve estar devidamente provado no
processo.

Art. 970. Os indcios tem mais ou menos valor, segundo seja maior ou menor
a relao que exista entre os fatos que os constituem e os que se trata de
estabelecer.

Art. 971. O juiz poder deduzir indcios da conduta processual das partes.

Art. 972. O juiz apreciar os indcios tendo em conta sua gravidade,
concordncia e convergncia e as demais provas que figurem no processo.

Artigo 973. O juiz apreciar os indcios em conjunto, com apoio nas regras da
sana crtica.

J na legislao processual penal, o Cdigo de Processo Penal da Argentina
nos artigos 357 e 358 prev os requisitos que a prova indiciria deve reunir para ser
considerada na sentena condenatria, assim dispondo:

Art. 357 As presunes ou indcios no juzo criminal, so as
circunstncias e antecedentes, que, tendo relao com o delito,
podem razoavelmente fundar uma opinio sobre a existncia de fatos
determinados.

Art. 358 Para que haja plena prova por presunes ou indcios,
preciso que estes renam as condies seguintes:

1. Que o corpo de delito conste por meio de provas diretas e
imediatas.


92
2. Que os indcios ou presunes sejam vrios, reunindo, quando
menos, o carter de anteriores ao fato e concomitantes com o
mesmo.
3. Que se relacionem com o fato primordial que deve servir de
ponto de partida para a concluso que se busca.
4. Que no sejam equvocos, dizer, que todos reunidos no
possam conduzir a concluses diversas.
5. Que sejam diretos, de modo que conduzam lgica e naturalmente
o fato de que se trata.
6. Que sejam concordantes uns com os outros, de maneira que
tenham ntima conexo entre si e se relacionem sem esforo, desde
o ponto de partida at o fim buscado.
7. Que se fundem em fatos reais e provados e numa em outras
presunes ou indcios.

O Cdigo de Procedimento Penal da Guatemala assim regra:

Artigo 498. (Indcio e presuno). Constitui indcio a circunstncia, o fato
conhecido que serve de antecedente para descobrir outra circunstncia ou fato
desconhecido ou oculto.

Constitui presuno a inferncia que, por via do raciocnio e da experincia,
deduz o juiz do indcio.

Entre indcio e a presuno deve existir, necessariamente, relao de
causalidade.

Nos artigos 501 a 507 esto reguladas a comprovao, concordncia,
natureza e requisitos dos indcios, distinguindo-os das presunes.

Com relao Europa, devemos fazer meno legislao italiana. Foi na
Itlia que nasceram os primeiros estudos acerca das bases dogmticas para a
estruturao da prova indiciria. O CPP disciplina no artigo 192, II, que: L esistenza
non pu essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e
concordanti.

Quanto legislao civil, o artigo 2729 do Cdigo Civil disciplina as
presunes simples, como j analisado, dispondo que devem ser graves, precisas e
concordantes.


93
3 PROVA INDICIRIA E VALORAO


3.1 A valorao da prova pelo juiz e os sistemas de avaliao


A valorao das provas uma atividade exclusiva do juiz
358
e, como tal,
requer sempre uma notvel penetrao psicolgica por parte do rgo julgador
359
.
Com base na lgica do pensamento, pode ser considerada como o juzo de
aceitabilidade dos resultados produzidos pelos meios de prova
360
.

Adverte Russo que a valorao da prova pressupe um conhecimento que
no pode exaurir-se na mera reflexo subjetiva, mas deve concretizar-se na
descrio objetiva da experincia para ser colhida em trs momentos de
identificao do fato: conduta, evento e nexo de causalidade na aceitao ontolgica
deles
361
.

Assim, percebe-se que a fase de valorao da prova bastante complexa e
de extrema importncia no processo, abrangendo diversas etapas, das quais se
destacam a percepo, a representao ou reconstruo e o raciocnio dedutivo,
indutivo ou abdutivo. Primeiramente o juiz entra em contato com os fatos mediante a
percepo ou observao, seja diretamente ou de modo indireto. Uma vez
percebidos isoladamente os fatos atravs de seus meios de provas, indispensvel
proceder representao ou reconstruo histrica deles, no separadamente, mas
em seu conjunto. Por fim, na terceira fase, exige-se o raciocnio. Cabe ressaltar que
no se trata de fases separadas, mas interligadas
362
.

Nesse sentido tambm a lio de Taruffo ao referir que o grau de
aceitabilidade da prova se determina mediante uma srie de pressupostos e

358
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p.287. Acerca do conceito de valorao de prova se faz interessante
a leitura de J uan Pedro Aroca que, no captulo XIII de sua obra La prueba en el proceso civil,
diferencia apreciao de valorao de prova, atribuindo quela um significado mais amplo por
compreender duas operaes (interpretao e valorao). (AROCA, La prueba...)
359
RICCI, Le prove..., p. 105.
360
GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 157.
361
RUSSO, La prova..., p. 63.
362
DEVIS ECHANDIA, op. cit., p. 290-292.


94
inferncias realizadas pelo sujeito que utiliza a prova, sobre a base das quais
estabelece o grau de credibilidade racional da proposio que constitui o elemento
da prova
363
.

No se pode confundir valorao da prova mediante livre convencimento do
juiz com o juzo de admissibilidade de um meio probatrio. So situaes jurdicas
distintas e que no raras vezes so empregadas como sinnimos. Correspondem a
momentos diversos da apreciao da prova. O juzo de admissibilidade de uma
determinada prova questo de direito, e preliminar entrada em funcionamento
do princpio do livre convencimento. Somente aps ser afirmada a admissibilidade
de uma prova, ou seja, selecionadas as provas que podero ser acessadas pelo
julgador e pelas partes, que se passa sua avaliao no plano da convico
judicial luz do livre convencimento
364
. A distino evita riscos de prejulgamento,
com base em juzos apriorsticos de que a prova proposta no alcanar os
resultados pretendidos.

A respeito da valorao da prova indiciria, muito se tem questionado a
eficcia probatria dos indcios. Trata-se de problema concreto, no acadmico e
determinado pelo concurso de diversos fatores: a estrutura do procedimento lgico
que conduz ao convencimento indicirio e a preocupao que a exasperao do
princpio do livre convencimento do juiz, e uma ausncia de qualquer regra
elementar para a valorizao dos indcios que possa exceder no arbtrio do juiz. Tal
preocupao plenamente justificada por Nevio Scapini
365
.

Deve-se atentar que a prova indiciria pode por si s dar convico plena ao
juiz sobre os fatos a serem provados ou contribuir para esse resultado em
concordncia com outras provas. Assim, por sua estrutura lgico-crtica, nada tem
de prova menor ou imperfeita. Ela pode assumir, no caso concreto, alta significao,
chegando, eventualmente, a ultrapassar as lides das probabilidades e levar
certeza
366
.


363
TARUFFO, La prueba..., p. 260.
364
KNIJ NIK, A prova..., p. 21.
365
SCAPINI, La prova..., p. 40.
366
COELHO, Prova..., p. 13.


95
O indcio no est sujeito a uma avaliao terica apriorstica, mas em
concreto, de acordo com o elemento probatrio adquirido pelo juzo. A fora
probatria de um indcio, portanto, no depende de sua natureza intrnseca, mas de
sua colocao no concreto silogismo judicial, estreitamente conexa a uma valorao
probatria da circunstncia que com o indcio se identifica
367
.

Sendo os indcios testemunhos mudos dos eventos passados, deve-se agir
com a mxima cautela, lembrando a pertinente admoestao de Bentham, que, ao
referir-se aos indcios, recomendava no faz-los dizer o que no dizem, tarefa
rdua por ocasio do convencimento judicial na valorao dos fatos
368
.

Dito isto acerca da avaliao da prova, impende destacar que a doutrina
aponta trs sistemas de avaliao da prova, quais sejam: o sistema da prova legal, o
sistema da livre apreciao da prova (ou da ntima convico) e o sistema da
persuaso racional, que adiante sero analisados.

Nesse quadro, faz-se necessria uma breve abordagem dos diferentes
sistemas, inserindo-os no estudo da prova indiciria para posteriormente
analisarmos como se procede a avaliao da prova indiciria no caso concreto.


3.1.1 Sistema da prova legal


Inicialmente, preciso esclarecer que o primeiro sistema de valorao da
prova foi aquele em que o juiz valorava de acordo com as disposies e regras
estabelecidas pela doutrina, e no pela lei, lio esta bem diferenciada por Michele
Taruffo
369
. O sistema da prova legal surgiu no sculo XIII com o objetivo de
racionalizar a atividade de valorao da prova e eliminar as provas irracionais
fundadas no princpio do juzo de Deus
370
.


367
SCAPINI, La prova..., p. 9.
368
COELHO, Prova..., p. 65.
369
TARUFFO, Il diritto..., p. 106.
370
Importante destacar que segundo ROSONI, Quae singula..., p. 11, a teoria da prova indiciria
apenas tenha adquirido forma a partir do sculo XIII.


96
Com o surgimento das codificaes, deu-se a alterao da natureza da prova
legal: ela deixa de ser um fenmeno doutrinrio e cultural e passa a ser um
fenmeno normativo. As regras da valorao da prova passam a ser formuladas
pelos legisladores. Fala-se em provas tarifadas. Pelo sistema da prova legal cada
prova tem um valor inaltervel e constante, previamente estabelecido em lei.
Segundo conceito do professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, contempla
minuciosa determinao dos critrios de apreciao da prova e concomitante
limitao ou excluso a priori de determinadas provas, a que se subtrai crdito
formal perante o magistrado, com vistas a restringir o mximo a liberdade judicial
371
.

Era tpica do direito medieval, a exemplo do processo alemo, e trazia
enraizada um forte sentimento de superstio mstica. Quando o processo se
fundava em bases religiosas, de carter mgico ou sacerdotal, os indcios tinham um
carter supersticioso
372
. De base supersticiosa eram os ordlios ou juzes de Deus,
que vicejaram especialmente entre os antigos germnicos, em que se contava com
a resposta divina, realizando-se provas de destreza ou de fora (duelos, prova per
pugnam). Praticava-se o juramento, acreditando-se sinceramente ou no, que
fossem mtodos legtimos e adequados na busca da verdade
373
. O juiz nada
avaliava; no podia valorar a prova segundo critrios pessoais e subjetivos de
convencimento, de modo diverso daquele que tivesse sido determinado em lei
374
.
Apenas regularizava a realizao das provas, de modo a garantir o acatamento do
resultado respectivo. Um exemplo do sistema medieval, o qual foi extrado da obra
de Ovdio Baptista era que o depoimento de um servo jamais poderia ter o mesmo
valor do testemunho de um nobre, mas o depoimento de dez servos equivalia ao de
um nobre ou senhor feudal, embora intimamente o juiz tivesse razes de sobra para
crer que o nobre mentira e o servo dissera a verdade
375
. Um fator importante para a

371
ALVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo..., p.156.
372
PIERANGELLI, Da prova..., p. 286.
373
POZZA, Pedro Luiz. Sistemas de apreciao da prova In: KNIJ NIK, Danilo (Coord.) Estudos sobre
o novo direito probatrio. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007. p. 221. Tambm ver GASCN
ABELLN, Los hechos..., p. 10.
374
Michele Taruffo refere se tratar de um sistema irracional, mais exatamente contra-racional porque
exclui os critrios racionais de valorao da prova (TARUFFO, La prueba..., p.401). Igualmente
J uan Montero Aroca aborda a irracionalidade dos ordlios (AROCA, La Prueba..., p. 549-550).
375
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. 2. ed., Poro Alegre: Fabris, 1991. v. 1,
p.285.


97
manuteno do sistema da prova legal foi a influncia do mtodo escolstico de
raciocinar atravs de dedues de princpios preestabelecidos, em detrimento da
observao dos fatos. Buscava-se limitar o exerccio da funo judicial em razo da
idia preconcebida da imperfeio do homem e de sua natureza corrupta, bem como
da desconfiana em relao aos embates polticos e econmicos daqueles
tempos
376
.

Echandia destaca que a primeira brecha aberta no sistema da tarifa legal
consistiu na admisso dos indcios como meio suficiente para considerar provados
os fatos, quando no exigiam uma prova solene
377
. Todavia, o indcio estava no
mais baixo grau de prova e s valia quando associado a outras provas. A tortura era
um meio de obter uma segunda prova quando houvesse um indcio: era um meio de
obter (ou forar) a confisso de um suspeito
378
. Eram trs as condies para que o
indcio fosse suficiente para a tortura: a primeira que fosse certo e provado (com
testemunhas e com verificaes materiais), a segunda que fosse prximo, conexo,
atinente e a terceira que probabiliter concludat
379
.

Isabella Rosoni destaca que no sistema da prova legal no foi provavelmente
possvel trazer uma teoria legal que prevesse todos os graus da probabilidade que
percorre a prova indiciria
380
, mas lembra que muitos indcios leves formam um
indcio grave, que dois indcios graves (tambm constitudos pela soma de alguns
leves) compem um indcio violento e enfim que mais de dois indcios graves do
lugar a um indcio indubitvel
381
.

Em 1532 foi promulgada por Carlos V a Lex Carolina, obra de Hans Von
Schwartzenberg, que exerceu grande influncia na Europa, principalmente no
estudo da prova indiciria, regulando-a e estabelecendo regras a serem seguidas

376
Salienta Danilo Knijnik que o objetivo da doutrina medieval ao operar base da prova tarifada fora
o de banir a arbitrariedade do juiz, e ao mesmo tempo, garantir alguma dose de racionalidade do
acertamento ftico (embora, na prtica, isso no tenha ocorrido) (KNIJ NIK, Danilo. Os standards do
convencimento judicial: paradigmas para o seu possvel controle. Revista Forense, Rio de J aneiro,
n. 353, p. 15-52, jan./fev. 2001, p.30).
377
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 603.
378
LIMA LOPES, J os Reinaldo de. O direito na histria: lies introdutrias. 2. ed. So Paulo: Max
Limonad, 2002, p. 104.
379
ROSONI, Quae singula..., p. 182.
380
Ibid., p. 45.
381
Ibid., p. 207


98
pelo juiz na sua apreciao. Foram regulamentadas diversas disposies acerca da
prova indiciria nos artigos 18 a 44, mormente elencando as situaes em que
poderia ser embasada para fins de condenao
382
. Nevio Scapini assinala que na
Lex Carolina, ao proibir que os indcios ainda que graves e plrimos pudessem
justificar uma sentena de condenao, atribuiu aos indcios na classificao da
prova legal uma categoria de menor eficcia probatria
383
. Destaca Mittermaier que
os preceitos da Carolina foram aplicados enquanto vigorou a tortura, sendo que,
quando foi abandonada, "sentiu-se que a prova indicial era estorvada por grandes
embaraos, e a todo o custo (por meio da pena extraordinria, por exemplo) se
procurou libert-la"
384
. Como bem ressalta Pierangelli, houve uma grande evoluo
doutrinria da prova indiciria no momento em que a tortura foi abolida
385
.

Atualmente, podemos encontrar resqucios deste formalismo, na tentativa de
abreviar procedimentos e facilitar a funo judicial. Como exemplo, cito os artigos
319 e 401 do CPC e os artigos 224 e 1543 do Cdigo Civil, esses ltimos que
dispem ser obrigatrio o uso do vernculo para a validade de documentos
apresentados em juzo e a certido do registro civil como prova do casamento.

Deve-se conceber tal sistema de forma crtica, pois est em conflito com o
direito das partes prova e livre valorao delas.


3.1.2 Sistema do livre convencimento


O sistema da prova legal cedeu lugar ao da livre investigao por parte do
rgo judicial, uma vez que foram se alterando as condies econmicas e culturais
da sociedade europia. Alguns fatores contriburam para a mudana de tal

382
Destaca Pierangelli que, por exemplo, o artigo 18 cuidava dos indcios que autorizava o juiz a
proceder apurao do fato. Nos artigos 20 e 22 estabelecia o princpio fundamental que os
indcios, ainda que numerosos e fortes, no autorizavam nunca a condenao, mas possibilitavam
a aplicao da tortura. No art. 25 estavam enumerados, separados em sete grupos, os vrios
indcios de carter geral ou comum, enquanto os arts. 33 a 44 especificavam os indcios peculiares
a cada delito (homicdio, infanticdio, furto, envenenamento, incndio etc...). (PIERANGELLI, Da
prova..., p. 287).
383
SCAPINI, La prova..., p. 17-18.
384
MITTERMAIER, Tratado..., p. 419.
385
PIERANGELLI, op. cit., p. 287.


99
perspectiva e dentre eles o professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira em seu livro
Do formalismo no processo civil aponta o surgimento do Iluminismo, a renovao do
mtodo cientfico, a superao do sistema feudal, bem como a restaurao da idia
do Estado, com a unificao da jurisdio na qualidade de atributo da soberania
386
.
Esse novo sistema se caracterizou pela idia fundamental da oralidade com as suas
conseqncias: concentrao, imediao, imutabilidade do juiz, livre apreciao da
prova. Aps a Revoluo Francesa, em 1806, foi editado o Code de Procdure Civil
da Frana, marcado pelos princpios da oralidade, publicidade, soberania do juiz e
agilidade das formas. Todavia, cumpre destacar que o sistema francs no chegou a
implantar plenamente o princpio da livre apreciao da prova, o que somente
ocorreu com a elaborao dos ordenamentos processuais civis da Alemanha e da
ustria, em vigor nos anos de 1879 e 1898, em que se introduziu a idia
fundamental da oralidade. Muito se tem defendido acerca de tal sistema. No entanto,
Moacyr Amaral Santos destaca que no se tem conhecimento de que alguma
legislao de povo civilizado o tenha adotado em sua pureza, com a concesso de
ilimitada liberdade ao juiz no acolhimento e na apreciao da prova
387
.

Por esse sistema o juiz livre e soberano para formar a sua convico a
respeito dos fatos da causa
388
. No h qualquer limitao quanto aos meios de
prova de que o juiz se possa valer, e nem restries especiais quanto origem ou
qualidade de certas provas, sendo-lhe permitido valorar, no s com base nos
depoimentos ouvidos, mas tambm impresses pessoais, seja quando da inquirio
das testemunhas e das partes, seja no comportamento processual dessas
389
. Em
suma, o juiz est liberado de qualquer obedincia a regras legais prvias atinentes
ao valor e credibilidade dos meios de prova
390
. Todavia, houve reao a este
sistema face o receio contra o arbtrio e abuso do rgo judicial. Como bem destaca
Pedro Pozza, sistema de extrema insegurana e inimigo do Estado-de-direito, no
qual o juiz pode, ainda, recorrer sua cincia privada sobre os fatos da causa, ou
seja, deles tomando conhecimento em vista de circunstncias estranhas lide, sem

386
ALVARO OLIVEIRA, Do formalismo..., p. 159.
387
SANTOS, Prova judiciria..., v. 1, p. 397.
388
Como bem adverte Pedro Luiz Pozza, distinguem-se o sistema do livre (ntimo) convencimento e o
iudicium secundum conscientiam, pois o primeiro diz respeito exclusivamente valorizao da
prova colhida nos autos, segundo o procedimento legal, e o segundo exatamente contrrio ao
iudicum secundum alligata et probatio (POZZA, Sistemas..., p. 227).
389
Ibid., p. 230.
390
BAPTISTA DA SILVA, Curso..., v. 1, p. 286.


100
limitao dos meios de prova, nem quaisquer restries sobre a origem ou qualidade
delas
391
.

Em matria de valorao da prova indiciria, deve-se ter presente o risco de
que o livre convencimento se traduzisse em liberdade para o juiz estabelecer a
relevncia a seu bel-prazer, conforme aponta Nevio Scapini
392
.

A nica hiptese de julgamento por ntima convico existente no
ordenamento jurdico brasileiro consiste nos processos de competncia do Tribunal
do J ri em que os jurados no precisam fundamentar sua deciso para condenar ou
absolver, podendo faz-lo segundo as convices pessoais e ntimas. Nesse sentido
o juramento previsto no artigo 464 do CPP que assim preceitua: Em nome da lei,
concito-vos a examinar com imparcialidade esta causa e a proferir a vossa deciso,
de acordo com a vossa conscincia e os ditames da justia.


3.1.3 Sistema da persuaso racional


Surgiu como uma etapa posterior do livre convencimento. Trata-se de um
sistema misto, pois, embora admita a liberdade judicial na avaliao probatria,
impe ao juiz a observncia de regras lgicas e das mximas da experincia
comum. A diferena bsica em relao ao sistema do livre convencimento que, no
da persuaso racional, o rgo judicial tem o dever de fundamentar sua deciso,
indicando os motivos e as circunstncias que o levaram a admitir a veracidade dos
fatos. Pela motivao se torna possvel controlar o raciocnio do julgador na
valorao das provas, pois a racionalidade de importante atividade est em no
poder o juiz, ao analisar a prova, afastar-se das regras de experincia e da lgica
393
.


391
POZZA, Sistemas..., p. 231.
392
SCAPINI, La prova..., p. 23.
393
Adverte Pedro Luiz Pozza que o convencimento h de ser racional e no ntimo, porque
necessariamente alcanado por intermdio de foras do intelecto, e no dos impulsos pessoais e
porventura passionais do juiz que, assim, tem a obrigao de considerar as circunstncias que
comumente conferem maior credibilidade a um meio de prova, ou aptas a convencer uma pessoa
inteligente e sensvel realidade, repudiando-se, assim, personalismos do julgador, cuja atuao
est vinculada ao princpio da impessoalidade (POZZA, op. cit., p. 233).


101
nesse contexto que Maria Thereza Rocha de Assis Moura, reportando-se a
Gianturco, insere o grande avano da importncia da prova indiciria no Direito
moderno. Afirma que, quando a livre valorao da prova pelo juiz se associou ao
dever deste em justificar seu juzo, por meio da motivao da sentena, fez com que
fosse elevada dignidade de prova plena e inteira, idnea a formar o
convencimento do juiz, conquistando eficcia probante igual s demais provas
394
.

Como ressalta Ovdio Baptista, a opo legislativa por um ou outro sistema
est diretamente vinculada maior ou menor confiana que a sociedade tenha em
seus juzes, bem como na credibilidade da instituio do Poder J udicirio
395
. Este
sistema pressupe julgadores qualificados e conscientes de seu papel na sociedade.
O dever de fundamentar a sentena uma garantia contra o arbtrio que o sistema
do livre convencimento poderia gerar. Este sistema foi adotado pelo Brasil como se
verifica no artigo 93, IX, da CF/88 (garantia constitucional) e no CPC em seu artigo
131
396
. O artigo 5 da lei 9099/95 (J uizados Especiais) faculta ao juiz dirigir o
processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para
apreci-las e para dar especial valor s regras de experincia comum ou tcnica.
Igualmente, no artigo 157 do CPP est previsto que o juiz formar a sua convico
pela livre apreciao da prova. Segundo lio de Moacyr Amaral dos Santos, a
convico fica condicionada: a) aos fatos nos quais se funda a relao jurdica
controvertida; b) s provas desses fatos, colhidas na causa; c) a regras legais e a
mximas de experincia e, por fim, d) deve ser motivada
397
. Como veremos adiante,
de forma mais detalhada, esse sistema permite uma correta avaliao da prova
indiciria.




394
MOURA, A prova..., p. 21.
395
BAPTISTA DA SILVA, Curso..., p. 288.
396
Art. 131 do CPC de 1973: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na
sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. Ressalta Moacyr Amaral Santos que a
vigente legislao processual brasileira, especialmente no que concerne apreciao das provas,
sofreu significativa influncia dos cdigos alemo e italiano, que perfilharam o sistema da livre
convico, cuja liberdade no absoluta, seno vinculada a certos limites. (SANTOS, Prova
judiciria..., v. 1. p. 416-420.
397
Ibid., p. 34.


102
3.2 Teorias de valorao da prova indiciria


Na sua valorao, a prova indiciria deve permitir a reconstruo do fato, tal
como se sucedeu.

A fora probante dos indcios depende da maior ou menor conexo lgica que
o juiz encontra entre aqueles e o fato desconhecido, que se investiga, com
fundamento nas regras gerais da experincia ou nas tcnicas, conforme o caso
398
.

No mesmo sentido, Danilo Knijnik assinala que no grau da relao de
inferncia entre o fato conhecido e o desconhecido que repousa a fora
demonstrativa deste meio probatrio. Quanto maior a chance de que o fato ignorado
seja conseqncia do fato conhecido, maior a relevncia probatria da presuno
399
.

Destaca Mitermaier que, na valorao da prova indiciria, deve-se inquirir
com cuidado todos os fatos que influem na deciso a tomar, todos os que aumentam
ou diminuem as probabilidades; depois de colhidos, compar-los com o fato que
serve de base ao indcio
400
. Adverte, porm, que os indcios baseados nas leis da
personalidade humana so muito mais facilmente falazes dos que os que derivam
dos fatos da natureza fsica. Por exemplo, as ameaas podem constituir indcio de
um fato a ser provado, mas preciso averiguar se a palavra do ameaador foi sria,
se ele tem inimizade com a vtima ou se, ao contrrio, no foi simplesmente o
resultado de uma exaltao de clera irrefletida. Tambm cumpre indagarmos se se
trata de uma pessoa acostumada a ameaar ou se o fez por mero impulso
401
.

Os indcios revelam primeira vista uma relao possvel entre dois fatos,
mas preciso pesquisar todas as hipteses que, em um sentido contrrio,
completamente justifiquem essa relao
402
. E, nesse contexto, podemos afirmar que
a fora probante do indcio est na razo direta da freqncia do fato indiciado e na

398
MOURA, A prova..., p. 81.
399
KNIJ NIK, A prova..., p. 49.
400
MITTERMAIER, Tratado ..., p. 433.
401
Ibid., p. 435.
402
Ibid., p. 436.


103
razo inversa da multiplicidade e da freqncia dos fatos contrrios
403
. Assim, para
se ter certeza da existncia do fato ignorado, deve-se excluir cada outra alternativa
verossmil e tambm aquela mais inusitada e improvvel.

O fato indicador (conhecido) aquele que serve como base para se obter o
fato desconhecido e como tal deve atender a determinados requisitos para que nele
se possa embasar o convencimento judicial.

No entanto, antes de fazer tal anlise, importante destacar que, apesar de o
fato ser o objeto da prova, os fatos materiais existem ou no existem, e que os seus
enunciados fticos que podem ser verdadeiros, se se referirem a fatos materiais
sucedidos, ou falsos, se afirmarem fatos materiais no sucedidos, de modo que "a
verdade do fato" unicamente uma frmula elptica para se referir a verdade do
enunciado que tem por objeto um fato
404
. Outrossim, preciso verificar se o fato que
se pretende demonstrar por meio da prova indiciria um fato pertinente e relevante
para a deciso. O fato indicirio pertinente quando ele tem relao direta com o
fato essencial, e ser relevante
405
quando, uma vez demonstrado, for efetivamente
capaz de demonstrar o fato essencial e assim influir na deciso judicial.

No se pode esquecer que a fora probatria de qualquer indcio deve ser
avaliada em concreto. a considerao das circunstncias particulares em que se
concretiza o indcio que determina o valor probatrio efetivo de todo indcio
406
. De
acordo com Lopez Moreno, a prova indiciria se resolve no clculo das
probabilidades; "todo indcio produz tanto maior convico quanto maior nmero
exclui de explicaes diferentes do fato. No concurso das probabilidades a favor,
somam-se as homogneas, isto conducentes ao mesmo resultado, enquanto que
as contrrias, por heterogneas e conducentes a fatos diferentes, se no podem
somar. Da que cada novo indcio que concorre aumenta em extremo o grau de

403
MALATESTA, A lgica..., p. 219. Igualmente, DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 651.
404
TARUFFO, La prueba..., p. 117.
405
Acerca do conceito de relevncia ver obra de TARUFFO, Studi... Afirma Taruffo que a definio de
relevncia quando concerne s provas referentes aos fatos secundrios pode assim ser formulada:
a prova relevante quando o seu objeto pode constituir a premissa de uma inferncia cuja
concluso se refere existncia de um fato principal contestado (Ibid., p. 56-57).
406
Como bem adverte Nevio Scapini, um meio de prova fornece certeza ou simples probabilidade no
enquanto abstratamente classificado entre prova representativa ou entre os indcios, mas pela
valorao que, na sua livre apreciao, faz o juiz (SCAPINI, La prova..., p. 9).


104
certeza, podendo ser tal o nmero que conduz, quando no evidncia, pelo menos
a uma convico tal que permita obrar sem receio de engano"
407
. Todavia, adverte
Dellepiane que, no balano de probabilidades, no chega certeza pura e simples,
dado que nunca se acha rigorosamente eliminada a hiptese do azar, podendo-se
apenas afirmar que a presena deste se improbabiliza, medida que aumenta o
nmero dos indcios e, principalmente, o valor destes
408
.

Assim, para a avaliao em concreto faz-se necessrio analisarmos os trs
mtodos (ou teorias) de apreciao dos indcios, quais sejam: tradicional, ecltica e
da mltipla conformidade
409
, as quais sero abordadas a seguir.

Cabe destacar que no direito processual italiano que foram assentadas as
bases dogmticas desta categoria, partindo-se do entendimento presente nos
artigos 192, inciso II, do Cdigo de Processo Penal italiano e artigo 2729 do Cdigo
Civil italiano
410
, os quais dispem que, para serem utilizadas pelo julgador, devem
ser graves, precisas e concordantes.


3.2.1 Teoria tradicional


Cada indcio dever reunir, em si, as trs caractersticas: preciso, gravidade
e convergncia. a teoria mais garantista
411
.

A gravidade diz respeito ao acontecimento do qual deve ser verificada a
existncia. So graves os indcios que possuem a efetiva potencialidade para
concretizarem-se naquele elemento probatrio que constitui e determina a

407
LOPEZ MORENO apud DELLEPIANE, Nova teoria..., p. 74.
408
Ibid, p. 79.
409
KNIJ NIK, Danilo. A prova..., p. 50.
410
Art 192, co 2, cpp Le esistenza non pu essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi,
precisi e concordanti.
Art 2729 do cc- Presunzioni semplici - Le presunzioni non stabelite dalla lega sono lasciate alla
prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti. Le
presunzioni non si possono ammetere nei casi in cui la legge esclude da prova per testimoni.
411
TONINI, A prova..., p. 59.


105
demonstrao da verdade do fato a provar
412
. O indcio grave quando capaz de
resistir a uma interpretao alternativa
413
. Adverte Russo, que quando estamos
diante de indcios suscetveis de interpretao alternativa, necessrio individualizar
a causa que o nico elemento com grau de constituir o momento de coeso dos
vrios indcios
414
.

Para J airo Quijano o indcio grave quando, entre o fato demonstrado
plenamente (indcio) e o fato a provar, existe uma relao lgica imediata. Por
relao lgica entende que no pode ser fruto da imaginao, nem da
arbitrariedade. Deve ter um fundamento real, objetivo, independente do sujeito que o
pensa. Exemplo de indcio grave encontrar objetos furtados em poder de
determinada pessoa, pois implica uma relao provvel de autoria
415
. Quijano ainda
adverte que no h um critrio matemtico para apurarmos quando estamos diante
de um indcio grave, pois tem que ser analisada a relao entre os fatos
416
.

A preciso significa que o indcio no deve ser equvoco ou vago, ou seja,
deve consentir a demonstrao de um s acontecimento e no justificar uma
multiplicidade de fatos diversos entre eles. Portanto, a preciso significa que o fato
conhecido deve ser indiscutvel e certo, contrapondo-se ao indcio genrico, pois no
concebido deduzir um fato ignorado de um fato hipottico.

Nevio Scapini adverte que h preciso quando a regra de experincia
utilizada segura, vlida e logicamente inserida no silogismo indicirio de modo a
elidir dbias e perigosas aproximaes
417
.



412
BATTAGLIO, Indizio..., p. 379.
413
RUSSO, La prova..., p. 148. Em outra passagem de sua obra refere que indcios graves em tema
de medida cautelar so entendidos como aqueles que quase completamente excluem - ao menos
no estado de evidncia as possibilidades contrrias a uma eventual afirmao da
responsabilidade penal. Mario Conte acrescenta que a gravidade est relacionada com a
probabilidade de existncia do fato a provar e, portanto, tipologia da mxima de experincia a
aplicar (CONTE, Mario. Le prove nel processo civile. Milano: Giuffr Editore, 2002, p. 17).
414
Ibid., p. 186.
415
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 41-42.
416
Ibid., p. 43.
417
SCAPINI, La prova..., p. 130.


106
Podemos afirmar, com base na lio de Moacyr Amaral Santos, que a
gravidade diz respeito intensidade e a preciso extenso
418
.

Pela concordncia se entende que os indcios devem necessariamente
conflurem sobre um mesmo fato a provar. Esse requisito pressupe a existncia de
uma multiplicidade de elementos de natureza indiciria que devem dirigir-se a um
nico resultado. Exprime a possibilidade de extrair, dos elementos de prova
considerados, argumentaes probatrias acumuladas da unitariedade das
concluses induzidas
419
. No devem existir elementos contrastantes e, se
permanecem, deve ser excluda qualquer concluso deles decorrente
420
.

Vicenzo Russo assinala que o juzo de concordncia um juzo relativo ao
alcance significativo de cada nico conhecimento na mesma direo de cada outro
indcio disponvel na reconstruo de um determinado evento histrico
421
.

Quando se fala em concordncia dos indcios no implica necessariamente
que deve haver uma pluralidade de indcios, pois no se exclui a possibilidade de
um s e isolado indcio que seja provido do requisito da necessariedade seja
suficiente para embasar o convencimento judicial
422
. Igualmente, Carnelutti ressalta
que no se exclui que se possa servir de um nico indcio, mas em geral a utilidade
da prova indiciria est em razo de seu concurso e at de seu cmulo
423
. A
possibilidade de um nico indcio poder ser suficiente para embasar o
convencimento judicial ser abordada no item 3.5 deste trabalho.

Cumpre, nesse momento, fazermos distino entre concordncia de indcios e
convergncia. A concordncia diz respeito "ao corrente relacionamento dos indcios
entre si, isto , ao acordo dos fatos, passveis de coexistir, no tempo e no espao,
estabelecidas as relaes lgicas que os entrelaam"
424
. J a convergncia no est
nos indcios, mas nas inferncias ou concluses lgicas que deles se vai extrair,

418
SANTOS, Prova judiciria..., v. 5, p. 445.
419
RUSSO, La prova..., p. 30.
420
TONINI, A prova..., p. 59.
421
RUSSO,op. cit., p.33.
422
SCAPINI, La prova..., p. 119.
423
CARNELUTTI, Lecciones..., p. 324.
424
COELHO, Prova..., p. 67.


107
apontando nessa ou naquela direo
425
. Indica, pois, que os indcios devem
conduzir mesma concluso. Concordncia e convergncia de indcios so
conceitos diversos: o primeiro refere-se aos indcios, os fatos indicadores; o
segundo, s dedues ou inferncias indicirias
426
. Sobre a concordncia entre os
indcios, refere Dellepiane que devem obedecer s leis das trs unidades: de
tempo, de lugar e de ao; de sorte que cada indcio, tal qual os episdios de uma
tragdia, estar obrigado, ao combinar-se com os outros, a tomar o lugar que lhe
corresponde no tempo e no espao, e todos coordenarem-se entre si, cada um
segundo seu carter ou natureza, segundo as relaes de causa e efeito, de meio e
fim, de coexistncia, etc., que os vinculam, e em conformidade com as relaes
necessrias que derivam da natureza das coisas, nos termos da frmula de
Montesquieu
427
.

Resumidamente, graves so os indcios consistentes, isto , resistentes a
objees e portanto atendveis e convincentes; precisos so aqueles no genricos
e no suscetveis de diversa interpretao e tanto quanto mais verossmeis, e por
isso no equvocos; concordantes so aqueles que no contrastam entre eles e
mais ainda com outros dados ou elementos certos
428
. Ainda, como bem destaca
Vicenzo Russo, os requisitos no possuem o mesmo valor, pois, enquanto a
gravidade e a preciso constituem as caractersticas prprias do indcio, a
concordncia representa antes um critrio de valorao dos conhecimentos
oferecidos pelos elementos de prova
429
.

Embora a lei processual italiana no tenha previsto o requisito da certeza,
entende o doutrinador italiano Vicenzo Russo que o mesmo est nsito na disposio
legal, pois no seria admissvel fundar a prova crtica (indireta) sobre um fato
verossimilmente ocorrido ou suposto
430
. Sem a certeza no se poderia considerar

425
COELHO, Prova..., p.67.
426
DELLEPIANE, Nova teoria..., p. 99.
427
Ibid., p. 99-100.
428
RUSSO, La prova..., p. 180.
429
Ibid., p. 30. Igualmente, Sergio Ramajoli refere que, enquanto a gravidade e preciso so
intrnsecos, no sentido que devem ser possudos pela circunstncia conhecida, a concordncia
extrnseca enquanto constitui um critrio de valorao, consistente na convergncia dos indcios
em torno de um nico resultado, isto , o fato ignorado a provar. RAMAJ OLI, Sergio. La prova nel
processo penale. Padova: Cedam, 1995, p. 30. Nesse sentido tambm refere SCAPINI, La prova...,
p. 133.
430
RUSSO, op. cit., p. 185. Igualmente, GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 153.


108
um indcio prprio, mas apenas uma simples hiptese. No entanto, adverte Nevio
Scapini que certeza e preciso so conceitos diversos; a certeza requisito
imprescindvel do fato posto como premissa do procedimento inferencial
431
.

Analisados um por um os requisitos que deve conter a circunstncia indiciante
para ser valorada como indcio, assinala Danilo Knijnik que a teoria tradicional
requer que cada indcio seja analisado isoladamente, sendo que cada um deles tem
que ser preciso, grave e concordante (com o fato probando)
432
.

Parte da jurisprudncia italiana, segundo destaca Vicenzo Russo, aponta uma
valorizao unitria dos indcios para verificar sua confluncia em torno de uma
univocidade indicativa que d a certeza lgica da existncia do fato a provar, sendo
que tal operao pressupe a prvia valorao de cada um singularmente, onde
experimente a valorao qualitativa individual
433
. Ou seja, preconiza a valorizao
dos indcios na tica da teoria tradicional.


3.2.2 Teoria ecltica


Nessa teoria a valorao dos indcios se d em dois momentos distintos:
primeiro, analisa-se o indcio isoladamente; depois, o conjunto deles. Como
exemplifica Danilo Knijnik, em um primeiro momento deve-se valorar, isoladamente,
cada um dos indcios em termos de preciso e gravidade. Somente aps esse juzo
inicial passa-se valorao em termos de concordncia, de tal modo a restringir o
campo das mltiplas probabilidades a uma nica certeza
434
.

Exclui-se a possibilidade de formao do juzo de fato baseado em apenas
um indcio, mesmo que grave e preciso, por ser necessria uma pluralidade de
indcios para realizar o juzo de concordncia
435
.

431
SCAPINI, La prova..., p. 133.
432
KNIJ NIK, A prova..., p. 51.
433
RUSSO, La prova..., p. 178.
434
KNIJ NIK, op. cit., p.51.
435
Ibid., p.51.


109
Essa teoria adotada por um segmento da jurisprudncia italiana, podendo
ser destacado o seguinte aresto da corte de cassao penal italiana
436
:

Em tema de valorao da prova indiciria o juiz deve proceder, em
primeiro lugar, ao exame analtico de cada um dos requisitos,
qualificando os conotativos individuais de preciso e gravidade, e
depois na sntese final, ligando-os todos a uma s hiptese de fato e
colocando-os harmonicamente em um nico contexto, do qual pode
inferir logicamente, sobre base de regra de experincia consolidada e
confivel, a existncia do fato incerto, provado segundo o esquema
do silogismo judicirio (Cass. pen. sez. I,2 fevereiro 1996, n. 2226,
Monaro; Cass. Pen. 1997, 3499 (s.m.).

Destaca Danilo Knijnik que a evoluo da teoria tradicional para a teoria
ecltica representa um movimento que se convencionou chamar de relativizao
histrica do juzo da gravidade dos indcios, pelo qual os indcios so constitudos
por circunstncias, vinculadas ou vinculveis a um determinado fato, cuja
caracterstica normal que, valoradas isoladamente, possam ter explicaes
diversas daquelas inerentes ao fato a ser demonstrado, mas, valoradas globalmente,
segundo critrios de lgica comum, tornam-se idneas a constituir aquela relevante
probabilidade da subsistncia do fato
437
.


3.2.3 Teoria da mltipla conformidade


A prova indiciria deve emergir da valorao global, unitria, dos indcios:
devem ser graves, precisos e concordantes, mas sempre no seu conjunto, no
isoladamente. a teoria da convergncia dos mltiplos: o que vale apenas o
resultado final da operao de co-valorao dos indcios. Portanto, um indcio no-
grave, ou no-preciso, tem valor, apenas, se capaz de, junto com os demais que o
integrem e o completem, levar a um juzo de certeza
438
.


436
RUSSO, La prova..., p. 28.
437
BEVERE, Antonio. Coercizione personale; limite e garanzie. Milano: Giuffr, 1998 apud KNIJ NIK,
A prova..., p. 52.
438
BEVERE, Antonio. Coercizione personale; limite e garanzie. Milano: Giuffr, 1998 apud Ibid., p.52.
Igualmente, destaca Vicenzo Russo que presente a concordncia dos indcios possvel remediar
a falta dos requisitos da preciso e gravidade (RUSSO, op. cit., p. 38).


110
Analisadas as trs teorias de avaliao da prova indiciria preconizadas pela
doutrina italiana, cumpre definirmos a que melhor se adequa ao ordenamento
processual civil vigente em nosso pas, o que ser abordado no item seguinte.


3.3 Valorao da prova indiciria e modelos de constatao


certo que o mdulo de prova que se h de exigir para condenar o acusado
no processo penal no pode ser o mesmo no caso de uma pessoa que postula
indenizao cvel com fundamento, por exemplo, em erro mdico. O grau de prova a
ser exigido para a comprovao de um fato vai depender do direito material
subjacente e dos valores consagrados pelo ordenamento, de modo que em algumas
hipteses deve-se reduzir o mdulo da prova, dando lugar ao surgimento de
diferentes modelos de constatao
439
. No outro o entendimento de Salvatore Patti
ao referir que a atividade do juiz conhece antes de tudo duas fases: a) o juiz deve
estabelecer quais so os graus de prova suficiente para decidir e b) o juiz deve,
portanto, atribuir um certo grau s provas fornecidas pelas partes: o valor das provas
no predeterminado pelo legislador
440
.

Destaca Danilo Knijnik que se impe definir como questo de direito
antecedente qual modelo de constatao ser empregado no processo de formao
do juzo de fato, pois a adoo de um ou outro critrio tem decisiva influncia prtica
no resultado concreto da deciso e, portanto, matria que interessa s partes e ao
julgador
441
.

Para o citado autor, os modelos tm como funo principal permitir o controle
sobre o raciocnio judicial no terreno da prova e dos fatos, sendo que afirma que o
emprego dos modelos de constatao ou standards permite que se traga ao debate,

439
Danilo Knijnik, reportando-se lio de J ordi Ferrer Beltrn, destaca que os modelos de
constatao permitem dispor de uma teoria que nos diga quando, ou sob que condies, os
elementos de juzo disponveis so suficientes para que se repute racional aceitar uma proposio
como verdadeira no mbito do raciocnio decisrio (KNIJ NIK, A prova..., p. 34).
440
PATTI, Salvatore. Libero convincimento e valutazione delle prove. Rivista de Diritto Processuale, v.
40, p. 481-519, 1985, p. 502.
441
KNIJ NIK, op. cit., p. 32.


111
regrado e inteligvel, critrios decisionais importantes (p.ex. o optar o juiz por um
indcio ou outro, ou entender subjetivamente insuficiente a prova produzida, ou
pretender a parte a prevalncia de determinada interpretao ou inferncia etc.) que,
at ento, no possuam um cdigo comum, e de certo modo, ficavam margem de
uma deciso crtica
442
. Ou seja, possuem a funo de controlar o convencimento
judicial, possibilitando um contraditrio efetivo.

Ao se conceber a deciso judicial como a concluso de um silogismo prtico,
sua justificao deve ser capaz no apenas de apontar a correo da operao
lgica que conduz das premissas concluso (justificao interna), mas tambm de
expressar a correo das premissas utilizadas (justificao externa). A deciso
estar externamente justificada quando suas premissas so qualificadas como boas
segundo os standards utilizados por aqueles que fazem a qualificao
443
.

Na doutrina brasileira pouco se tem dado nfase ao estudo dos modelos de
constatao aplicveis no processo civil, a no ser no direito penal em que vigora o
postulado que a condenao exige certeza absoluta e em caso de dvida presume-
se a inocncia do ru (artigo 5, inciso LVII, da CF/88).

Sintetiza Danilo Knijnik em quatro o nmero dos modelos de constatao,
assim os classificando: a) preponderncia de provas que vigora no processo civil; b)
prova clara e convincente no processo civil especial; c) prova acima da dvida
razovel no processo penal e d) prova razovel excludente de qualquer hiptese de
inocncia, aplicvel no processo penal indicirio
444
.

Desta forma, conforme for o modelo de constatao aplicado ao caso
concreto, exige-se um grau de aferio da prova diferenciado para que seja provada
a existncia ou inexistncia de um determinado fato.

No estudo da doutrina alem, Gerhard Walter, em sua obra Libre apreciacin
de la prueba, discorre sobre a reduo do mdulo da prova, a qual descaracteriza o

442
KNIJ NIK, Os standards..., p. 29.
443
GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., p. 193.
444
KNIJ NIK, A prova..., p. 43.


112
grau unitrio de cognio. Ensina que a reduo do mdulo de prova abrange as
situaes em que o juiz tem de se satisfazer com a "prova possvel", ou seja, a nica
que pode ser apresentada no processo. Marinoni e Arenhart apontam que o grau de
cognio unitrio que normalmente exigido, nas situaes em que a prova farta e
evidente, no cabvel quando existe apenas a verossimilhana e a possibilidade de
presuno
445
. Como ressalta Gerhard Walter, a verdade no pode ser tida como o
nico mdulo de prova
446
.

inegvel que a reduo do mdulo da prova permite ao julgador lidar com
as situaes em que as provas so escassas ou difceis de serem colhidas, seja por
questes de ordem subjetiva ou at mesmo prticas. Em conseqncia, reduzem-se
os requisitos da prova a serem exigidos para a apurao dos fatos.

Essa tcnica pode ser utilizada tanto nas medidas de urgncia (tutela
antecipatria e cautelar)
447
, como na tutela final.

Daisson Flach, em sua dissertao de mestrado intitulada A verossimilhana
nos provimentos de cognio sumria, afirma que, quando a lei processual utiliza a
expresso verossimilhana e outras que lhe so anlogas, est estabelecendo um
standard, um modelo de constatao que determina um determinado mdulo
cognitivo, um parmetro auxiliar da atividade decisria que tem relao com as
exigncias probatrias para a emisso de provimentos liminares em um determinado
contexto formado pelas peculiaridades do caso concreto e a natureza do direito
material posto em causa
448
.


445
MARINONI; ARENHART apud NICOLAU, Alessandro F. As presunes judiciais e as regras de
experincia. Revista Genesis, Curitiba, n. 28, abr./jun. 2003, p. 420.
446
WALTER, Libre..., p.177. Tambm ressalta que as redues lcitas do mdulo da prova so
excees ao princpio de que a prova de um fato tem que basear-se na convico plena. S
quando o direito material o exige, ser lcito derrogar esta norma processual que, em princpio,
pretende validade geral. Visto a, a relao entre regra e exceo precisamente o contrrio do
que alguns autores verossimilitas supem (Ibid., p.259).
447
Acerca das tutelas de urgncia, ver o artigo ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Perfil
dogmtico da tutela de urgncia. AJURIS, Porto Alegre, n. 70, p. 214-239, jul. 1997, o qual com
bastante profundidade aborda o assunto, traando um paralelo entre os tipos de tutela de urgncia.
Tambm cita-se BEDAQUE, J os Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumrias e de urgncia. So Paulo: Malheiros, 2006.
448
FLACH, A verossimilhana..., p. 96.


113
A prova obtida por presuno simples, segundo Gerhard Walter, uma forma
de reduo do mdulo da prova, pois, por meio de tal operao mental, o juiz pode
auferir a existncia do fato a ser provado. Por via do raciocnio, o juiz tem como
ponto de partida o fato indicirio, que permitir que se conclua a existncia ou a
inexistncia do fato. No entanto, o referido doutrinador alemo, com base em
Musielak, adverte que na presuno simples o mdulo da prova se reduz a uma
preponderncia de verossimilitude, ou seja, exige-se um mdulo de prova
sensivelmente menor, sob pena de restringir-se a tutela jurdica
449
. Em outra
passagem de sua obra, Gerhard elenca diferentes situaes de direito material que
permitem a reduo do mdulo da prova, citando: enfermidades profissionais,
acidentes do trabalho, leses pr-natais, casos de refugiados e vtimas do nazismo,
casos de seguro e de responsabilidade objetiva
450
.

Do exposto, podemos constatar que, em se tratando de avaliao de prova
indiciria, faz-se necessrio, na maioria das vezes, reduzir o mdulo da prova, em
face da estrutura da prova indiciria e suas limitaes. Apesar de o indcio fundar-se
em um fato certo, conhecido e provado, pressupe um raciocnio lgico para fazer a
ligao do fato conhecido com o ignorado, o que muitas vezes demanda o exame
com base na verossimilitude dos fatos alegados. Deve-se atentar que o exame
procedido com extrema cautela e prudncia, pois justamente apresenta uma maior
chance de erro.

Se formos adotar um modelo de constatao nos moldes daquele proposto
por Danilo Knijnik, a prova indiciria, por apresentar hierarquia igualitria aos demais
meios de prova, deve ser valorada no processo civil segundo uma preponderncia
de provas, mas atendendo-se s peculiaridades que lhe so inerentes. Ou seja,
primeiramente cumpre analisar se o indcio sobre o qual se pretende fundamentar o
juzo ftico apresenta os atributos de gravidade, preciso e concordncia analisados
no item anterior, exame valorativo que deve ser feito em consonncia com a teoria
da mltipla conformidade. Somente a posteriori que o indcio ser considerado
como fonte de prova apta a embasar o convencimento judicial.


449
WALTER, Libre..., p. 230.
450
Ibid., p.240-258.


114
Em se tratando de processo civil, aplica-se a teoria da mltipla conformidade.
O juiz est apto a proceder a uma avaliao da prova indiciria denominada
conglobante: mesmo que falte o requisito da gravidade para cada pea indiciria, o
julgador poder supri-la mediante a combinao de todos os elementos disponveis,
desde que concordantes entre si e conducentes certeza exigida segundo o modelo
de constatao aplicvel (preponderncia de provas ou prova clara e
convincente)
451
. Analisando-se a jurisprudncia ptria, encontram-se inmeros
arestos nos quais a prova indiciria foi cotejada com os demais elementos dos autos
e considerada apta a provar a existncia do fato, sendo destacado ilustrativamente:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL.
LESES CORPORAIS. VTIMA GRVIDA. CONTEXTO
PROBATRIO QUE CONFORTA A AUTORIA DO FATO
IMPUTADO NA INICIAL. DANO MORAL CARACTERIZADO. Caso
concreto em que o contexto probatrio dos autos, consistente em
diversos indcios que se harmonizam a confirmar a verso da inicial,
aponta no sentido de que a autora foi agredida com uma faca em seu
perodo de gestao, situao suficiente para causar dano moral.
Valor da condenao que se mantm por falta de impugnao
especfica nas razes recursais. NEGADO PROVIMENTO AO
APELO. UNNIME.
452


Diferentemente, adverte Danilo Knijnik que a teoria da mltipla conformidade
no pode ser aplicada no processo penal brasileiro, pois o modelo de constatao
aplicvel o da prova incompatvel com qualquer hiptese de inocncia, devendo
prevalecer a teoria ecltica que afasta a condenao com base em um s indcio
453
.
Assim, no processo penal deve o juiz perquirir se no h nenhuma prova razovel
em contrrio. Se houver, impe-se a absolvio do ru, face o princpio in dubio pro
reo. Nesse contexto, cabe destacar que no processo penal o entendimento
majoritrio que a prova indiciria, se no amparada pelas demais provas
judicializadas, no suficiente para embasar o decreto condenatrio
454
. No entanto,
tambm se tem admitido a prova indiciria para servir de base a convico quando a

451
KNIJ NIK, A prova..., p. 56.
452
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. Nona Cmara Cvel. Apelao Cvel N.
70019668862. Relator: Tasso Caubi Soares Delabary. J ulgado em: 19 set. 2007.
453
KNIJ NIK, op. cit., p. 55.
454
Ilustrativamente, citam-se os seguintes arestos: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. 5
Cmara Criminal. Apelao Crime n. 70012227641. Relatora: Desa. Genacia da Silva Alberton,
julgado em: 14 jun. 2006, RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. 8 Cmara Criminal.
Apelao Crime n. 70016057705. Relator: Des. Roque Miguel Fank. julgado em: 27 jun. 2007.


115
prova no puder ser obtida por outro meio, em face das circunstncias que norteiam
o delito, podendo ser citados os seguintes arestos
455
:

A lei processual penal abriga a prova indiciria (art. 239 do CPP).
Sua aceitao como meio de prova harmoniza-se com o princpio do
livre convencimento do juiz. Embora, para certos autores, a prova
indiciria seja incompatvel com a exigibilidade de certeza da
sentena condenatria, se delas no usarmos, grassar, muitas
vezes, a impunidade. O que se torna indispensvel ter-se uma
cautela maior sempre fundada no conhecimento e prudente critrio
que dado ao julgador (RT 718/394).

Desde os primrdios do Direito, ou seja, da mais remota antiguidade,
os indcios e presunes sempre foram admitidos em doutrina, como
elementos de convico. Assim, na ausncia de confisso voluntria,
a prova de condio subjetiva, tal como o saber ou o conhecer,
somente pode ser feita atravs de indcios e presunes, desde que
veementes, ao prudente arbtrio do J uiz. Quando este se despe de
seu poder-dever de firmar convico, por todas as evidncias,
relegando-se anlise de provas diretas, a impunidade se
estabelece como regra geral.
456


Prova indiciria. Valor. A jurisprudncia tem aceito a condenao de
rus, quando a prova indiciria for veemente ou ento quando vrias
pequenas circunstncias sejam concordes at em detalhes. Por
indcio veemente entende-se aquele que, dada a sua natureza,
permite razoavelmente afastar todas as hipteses favorveis ao
acusado. s vezes uma sucesso de pequenos indcios coerentes e
concatenados, igualmente podem dar a certeza exigida para a
condenao. E o que ocorre no caso em tela, onde, alm das
confisses extrajudiciais, mas detalhadas, dos acusados, os indcios
de suas participaes so tantos que no se duvida de suas
responsabilidades pelos furtos denunciados. Condenao mantida.
(Apelao Crime n. 297039794, Cmara de Frias Criminal, Tribunal
de Alada do RS, relator: Sylvio Baptista Neto, julgado em
21/01/1998).

Feita esta abordagem acerca do processo criminal, diferente a viso do
processo civil, pois, como vimos anteriormente, em se tratando de prova indiciria,
deve estar presente o modelo da preponderncia de provas ou prova clara e
convincente, esta ltima exigida no processo civil especial.


455
Tambm podem ser citados os seguintes arestos: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. 8
Cmara Criminal. Apelao Crime n. 70008181091. Relator:Des. Lus Carlos vila de Carvalho
Leite. julgado em: 24 ago. 2005, RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. 3 Cmara Criminal.
Apelao Crime n. 70002927788. Relator: Des. J os Eugnio Tedesco. julgado em: 30 ago. 2001,
Embargos Infringentes n. 70019131267 do 4 Grupo Criminal. Relatora: Desa. Naele Ochoa
Piazzeta. julgado em: 25 maio 2007.
456
RJ DTACRIM 5/169.


116
Quanto presena dos requisitos de gravidade, preciso e concordncia,
Vicenzo Russo aventa tambm a possibilidade de utilizarmos o indcio ainda que
concordante com outros elementos de prova, quando no sejam graves ou precisos,
em razo do contedo preceptivo e elstico da norma, ou seja, suscetvel de ser
ampliado em relao s particulares condies de aplicabilidade da regra que se
pe. No sendo grave, o indcio pode ser utilizado quando concordante com os
outros meios de prova, pois assume relevncia somente quando resulta pertinente
em relao ao fato a demonstrar
457
. J quando o indcio grave e convergente com
a concluso argumentativa oferecida pelos outros elementos de prova, mas no
preciso, podendo, em abstrato, referir-se a fatos diversos do qual constitui objeto da
prova, tambm pode ser suficiente para fundar a existncia do fato. Isto, pois o
indcio, no obstante a equivocidade da preposio de fatos diversos, converge com
outros elementos em direo demonstrao de um fato nico, se realiza em
conseqncia de tal concordncia um efeito importante: ou seja, a eliminao de tal
intrnseca equivocidade, j que entre as diversas inferncias consentidas do
elemento indiciante, singularmente considerado, aquisitivo aos atos, a cuja
convergncia em direo a um nico resultado consente de anular todas as outras
diversas inferncias
458
.

Dito isto, no processo civil, diante do modelo de constatao da
preponderncia das provas e considerando a teoria da mltipla conformidade, o juiz,
ao fundar o seu convencimento na prova indiciria, deve ter presente que a
valorao deve ser feita de forma muito cuidadosa e que o raciocnio conclusivo
conduzir a maior ou menor certeza conforme forem os atributos do fato indiciante
levado ao exame (gravidade, preciso e concordncia).







457
RUSSO, La prova..., p. 37.
458
Ibid., p.38.


117
3.4 Prova indiciria e sistema da persuaso racional


Como assinalado no item 3.1, aps breve anlise dos trs sistemas de
valorao de prova, vige no processo civil brasileiro o sistema da persuaso
racional.

Neste sistema, como se insiste, no h hierarquia de provas, mas sim viso
global de todo o contexto probatrio que, de forma racional, dar suporte
fundamentao do decisum, com a prevalncia desta ou daquela prova. Somente
aps um exame crtico e racional do conjunto probatrio que se poder
estabelecer a prevalncia de uma prova sobre a outra, nada impedindo que a prova
indiciria se sobreponha prova testemunhal ou qualquer outra de natureza diversa
e vice-versa.

Vicenzo Russo, com a habitual clareza, lembra-nos que, em funo do
princpio do livre convencimento, chegou-se a afirmar que qualquer elemento
resultante significativo aos fins do acertamento fato-crime poderia ser utilizado, e,
em alguns casos isolados, isto se verificou mesmo diante de elementos colhidos de
forma contrria ao rito estabelecido em lei ou at mesmo inadmissveis
459
. Assim, a
liberdade de convencimento no significa apenas liberdade de valorao, mas
tambm de acertamento. Todavia, ressalta que a fase aquisitiva disciplinada por
princpios e normas especficas, em primeiro lugar pelo princpio dispositivo em fora
do qual espera as partes requererem a admisso da prova, salvo nos casos em que
a lei consente na admisso de ofcio
460
.

Quando se fala de prova indiciria, no se pode pensar que exista uma regra
segura, vlida para toda a casustica indiciria. Assim, h uma grande margem nos
critrios de avaliao da prova indiciria, sendo tarefa difcil estabelecermos critrios
valorativos precisos.


459
RUSSO, La prova..., p. 153.
460
Ibid., p. 154.


118
Para Walter Coelho, por exemplo, na apreciao valorativa de um indcio, faz-
se necessrio:

1- verificar se o indcio necessrio, isto , manifesto, levando certeza,ou
um indcio contingente, que conduz probabilidade;

2- avaliar se foi correta a prvia induo que levou generalidade da
premissa maior, induo essa que pressupe critrios de observao de
similaridade dos dados coligidos;

3- examinar, com especial ateno a prudncia, a circunstncia indiciante
contida na premissa menor, estabelecendo sua natureza (indcio sem sentido
estrito ou lato), bem como o seu contedo de maior ou menor probabilidade
de conduzir ao fato probando, caso se trata de indcio contingente;

4- apreciar, finalmente, se a concluso racionalmente vlida e admissvel,
no falseando os ditames da lgica formal
461
.

Em que pese a legislao processual ptria no disponha acerca da estrutura
e dos requisitos que deve ter a prova indiciria para ser considerada como elemento
da convico judicial, tem-se que se mostram adequados os critrios da gravidade,
preciso e concordncia previstos na legislao processual penal e civil italiana.
Refere Vicenzo Russo que se no for observada a regra prevista no artigo 192 do
CPP italiano, resultaria que os elementos do tipo indicirio no seriam regularmente
adquiridos de modo que falsearia em cada caso a certeza do procedimento
valorativo
462
. Nesse contexto, o mesmo doutrinador afirma que o inciso II do artigo
192 do CPP italiano constitui exceo ao princpio do livre convencimento do juiz,
pois prescreve uma regra de juzo concernente valorao da prova indiciria, a
qual se torna idnea a provar o fato objeto do acertamento quando possua os
requisitos normativamente prescritos da gravidade, preciso e concordncia
463
.


461
COELHO, Prova..., p. 62.
462
RUSSO, La prova..., p. 165.
463
Ibid., p. 166.


119
Adverte Nevio Scapini que os indcios de que se faz referncia no CPP (art.
192, II) no podem identificar-se com os requisitos previstos na presuno judicial a
que alude o artigo 2729 do Cdigo Civil italiano, pois a certeza do fato conhecido, do
qual se remonta ao fato ignorado deve resultar judicialmente alcanada dentre os
devidos meios de prova
464
, de modo que as circunstncias que no processo civil so
idneas a fundar a presuno simples nem sempre, no processo penal, podem ser
consideradas indcios (ex. a contumcia, a recusa de responder em sede de
interrogatrio formal etc.)
465
.

O doutrinador italiano Giovanni Verde tambm aponta outra ressalva em
relao prova dos indcios, pois entende que no podem ser utilizados nos casos
em que o legislador exclui a prova testemunhal
466
. Tal regra de excluso deve ser
analisada de forma crtica. Ao que tudo indica o citado doutrinador assim entende,
pois preceitua o artigo 2729 do Cdigo Civil italiano que as presunes simples no
podem ser admitidas nos casos em que a lei exclui a prova por testemunha.
Todavia, como j abordado, presunes simples e indcios so categorias
probatrias diversas, no se podendo restringir a prova indiciria nos casos de
excluso da prova testemunhal, sob pena de fazermos interpretao extensiva e
analgica
467
.

O livre convencimento do juiz se traduz na escolha da hiptese mais provvel
ou prefervel, e a aproximao valorativa deve ser marcada de particular rigor
quando os elementos probatrios so constitudos de indcios. Isso no porque os
indcios so provas menores, mas pela sua prpria natureza, os dados indiciantes,
para serem utilizados na funo probatria devem, por sua vez, ser preventivamente
escolhidos depois de uma adequada apreciao lgica sobre o adequado grau de
probabilidade da inferncia relativa ao fato de acertar e, sobretudo, sobre a sua
inidoneidade a prestar-se a interpretao diversa daquela da prova do fato ignorado
a reconstruir
468
.

464
SCAPINI, La prova..., p. 111.
465
Ibid., p. 132.
466
VERDE, Giovanni. La prova nel processo civile (profili di teoria generale). Rivista di Diritto
Procedura, n. 1, p. 2-25, jan./mar. 1998, p. 16.
467
Tem-se que destacar que o artigo 230 do Cdigo Civil atual tambm no admite as presunes
simples nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal.
468
SCAPINI, op. cit., p. 245.


120
O valor crtico do indcio est em relao direta com o valor intrnseco da
circunstncia indiciante
469
.

O ponto de partida da prova indiciria, na maioria das vezes, apenas fornece
rastros ou circunstncias vagas e imprecisas, fazendo-se necessrio um delicado e
complexo trabalho crtico tendente a verificar e precisar o material probatrio colhido.
E, nesse contexto, por ser a prova indiciria decorrente de raciocnio exige do
julgador um grande cuidado, prudncia e razoabilidade
470
na sua aplicao e
valorao, sendo difcil o domnio de sua tcnica, impondo um razovel
conhecimento dos ensinamentos da lgica. Assim, qualquer deslize ou precipitao
no trnsito deste cipoal de mltiplas e variadas circunstncias pode levar areia
movedia de sofismas, viciando as concluses e propiciando lamentveis enganos e
erros judicirios
471
. Portanto, faz-se necessrio um exame cauteloso da prova
indiciria, pois, como qualquer outro tipo de prova, pode levar certeza ou no. O
perigo, porm, na apreciao dos indcios o mesmo que existente na avaliao da
prova testemunhal ou pericial, pois advm da deficincia tcnica empregada para a
sua investigao e na ligeireza do critrio para apreci-la e no do meio em si
mesmo considerado
472
.

A garantia da justa apreciao dos indcios se d com o sistema da
persuaso racional na medida em que impe ao magistrado o dever de apontar com
a devida fundamentao a relao entre o fato conhecido e o desconhecido,
extrado, por inferncia lgica, do primeiro
473
.

A motivao das decises judiciais, garantia constitucional, representa uma
das principais garantias da sociedade no Estado Democrtico de Direito. Torna-se
possvel s partes o conhecimento no apenas da forma, mas, sobretudo, do
contedo que integra a deciso judicial, possibilitando valorar se o direito prova e o
argumento jurdico sobre a questo litigiosa foram respeitados e analisados. Assume

469
CARVALHO SANTOS, Repertrio..., p. 312.
470
RUSSO, La prova..., p. 73.
471
COELHO, Prova..., p. 59.
472
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 691.
473
Segundo Cham Perelman, a maneira de justificar, de fundamentar semelhante interpretao, no
consistir numa demonstrao coerciva, que aplica regras enumeradas previamente, mas numa
argumentao de maior ou menor eficcia. Os argumentos utilizados no sero qualificados de
corretos ou de incorretos, mas de fortes ou fracos (Ibid., p. 583).


121
relevante papel na prova indiciria, pois nela h uma maior exigncia da justificao
externa (sobre a mxima de experincia adotada como premissa) e da justificao
interna (sobre a aplicao da premissa segundo critrios de congruncia, coerncia
e logicidade)
474
.

Dito isso, na lio de Vicenzo Russo, a motivao deve conter a indicao
das razes pelas quais julga verdadeiro o elemento de fato indiciante, a presena
dos requisitos previstos pela lei no artigo 192, inciso II, do CPP, a mxima de
experincia aplicada (o critrio adotado) e o resultado obtido atravs do raciocnio
abdutivo
475
. Em suma, deve-se detalhar na sentena o raciocnio pelo qual partindo
do fato base (indcio) se chega ao fato ignorado, o que supe explicar a operao
mental.

sabido que os fatos no mentem, mas, quando valorados, podem ser mal
percebidos ou interpretados. Diante disso, o sistema processual, bem como o
julgador devem estar condicionados a evitar o erro, mormente em se tratando de
prova indiciria. Deve-se observar que os indcios no devem ser valorados em
abstrato, mas em relao ao efetivo contexto do episdio (thema probandum) e s
diversas histrias alternativas que realmente emergem do confronto das concretas
perspectivas das partes envolvidas no processo
476
.

Adotado o princpio do livre convencimento, o julgador tem toda a liberdade
para admitir a prova que considere til ao esclarecimento da verdade e para apreci-
la de acordo com as regras da Lgica, da Psicologia e da experincia comum, de
maneira que os indcios no necessitam de prvias catalogaes e valorao
antecipada, pois comporo o juzo lgico destinado ao descobrimento da verdade
477
,
fim ltimo do processo
478
.

474
SCAPINI, La prova..., p. 279.
475
RUSSO, La prova..., p. 74.
476
Ibid., p. 170.
477
A respeito da verdade processual, Hermes Zaneti J nior faz uma importante colocao.
Reportando-se ao processualista italiano Nicola Picardi, refere que "a verdade que se consegue
alcanar somente uma verdade provvel (que portanto pode ser verdadeira ou falsa)". Tambm
menciona que "a verdade absoluta no Processo Civil no pode ser jamais atingida. O que se obtm
, no mximo, um juzo de probabilidade, uma verdade provvel. Este juzo de verossimilhana,
que aporta ao final do processo com alto grau de probabilidade de ser verdadeiro, alado
certeza com trnsito em julgado da deciso, erigindo-se em um patamar de certeza jurdica".
Conclui que, como a certeza absoluta sempre intangvel, precisa o operador do sistema se


122
Havendo um indcio com interpretaes alternativas, deve-se individualizar a
causa, pois o nico elemento que tem o grau de constituir o momento de coeso
dos vrios indcios, segundo preconiza a jurisprudncia italiana
479
.

Como j referido, a fora probatria dos indcios depende da maior ou menor
firmeza da conexo que existe entre eles e o fato desconhecido que se investiga.
Assim, se existe a possibilidade de que se trata de uma falsa conexo, criada por
obra do azar, no podem servir para formar a convico judicial. Tambm assinala
Echandia que existe uma maior possibilidade do azar em se tratando dos indcios
contingentes, uma vez que se apresentam muito aparentes
480
.

Em suma, a validade do indcio e, por conseqncia, o seu maior ou menor
valor probatrio, vai depender sempre da correta articulao do raciocnio indicativo
e do contedo absoluto ou relativo do juzo contido no termo maior de dito
raciocnio
481
. O juzo conclusivo resultante da valorao da prova indiciria deve ser
o nico possvel em face dos elementos disponveis, segundo os critrios de
razoabilidade ditados pela experincia humana
482
.


3.5 Valorao e unitariedade de indcio


Como abordado anteriormente, o sistema da persuaso racional no impe
obstculos ou restries valorao dos indcios, a no ser quando se exige a

conformar com a probabilidade, cabendo-lhe a criteriosa avaliao da probabilidade suficiente.
ZANETI J NIOR, O problema da..., p.38.
478
PIERANGELLI, Da prova..., 290. Reputa-se entendimento incorreto afirmar que o fim ltimo do
processo a verdade. Conforme melhor lio de Dinamarco, o processualista moderno sabe que a
verdade no constitui escopo processual e, no conhecimento, a sua descoberta somente um
passo (importante passo) para o pronunciamento jurisdicional acerca da vontade concreta do
direito, ou seja, sobre a existncia, inexistncia ou modo-de-ser de relaes jurdicas
(DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2003, p. 281). Essa tambm a advertncia feita por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira,
salientando que a verdade um simples meio para aplicao do direito ao caso concreto, to-
somente colaborando para que o processo alcance sua finalidade (ALVARO DE OLIVEIRA, Do
formalismo..., p. 145).
479
RUSSO, La prova..., p. 183.
480
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 642.
481
COELHO, Prova..., p. 60.
482
RUSSO, op. cit., p. 180.


123
presena dos requisitos de gravidade, preciso e concordncia, requisitos estes
disciplinados pela legislao italiana. Este ltimo, no entanto, gera divergncias
doutrinrias, pois, como os indcios no so categorias previamente fixadas em lei,
discute-se se a certeza advinda da prova indiciria pode ser baseada num nico
indcio ou se necessria uma pluralidade.

Refere Echandia que a doutrina majoritria exige como requisito que se trate
de uma pluralidade de indcios se so contingentes, mas, se forem necessrios,
basta um s. Todavia, adverte que deve haver uma pluralidade real de indcios
autnomos ou separados e no aparente. Esta ltima se apresenta quando vrios
indcios constituem, em realidade, um s, porque nada mais so do que sucessivos
momentos ou partes integrantes de uma mesma circunstncia ou de um mesmo
acontecimento
483
.

Antonio Dellepiane tambm elenca como requisito para haver a prova por
indcios que haja pluralidade de indcios, quando no possam dar lugar a dedues
concludentes, como as fundadas em leis naturais que no admitem exceo
484
.
Porm, conclui que um s indcio pode, em certos casos, ser decisivo, quando for
considerado necessrio. J quando no se revestir de tal carter, ter-se- a
necessidade de vrios para chegar certeza, no se podendo, racionalmente, fixar
nmero mnimo algum como necessrio e suficiente para produzir a convico
485
.

Para Lopez Moreno um s fato nunca conduz certeza absoluta, existindo
pelo menos dois indcios concorrentes e graves para fazer prova de um fato
486
.
Nesse sentido o que tambm sustenta Mittermaier ao referir que obrigatoriamente
deve haver concurso de muitos indcios
487
.

A respeito da suficincia de um nico indcio, Vicenzo Russo assinala que
alguns resolviam a questo analisando se o indcio era necessrio, caso este em
que a eficcia probatria do indcio no requer a presena simultnea de outros

483
COELHO, Prova..., p.652.
484
DELLEPIANE, Nova teoria..., p. 104.
485
Ibid., p.105. Igualmente, SCAPINI, La prova..., p. 120.
486
LOPEZ MORENO apud DELLEPIANE, op. cit., p. 105.
487
MITTERMAIER, Tratado..., p. 437.


124
elementos, de modo que prescindvel o requisito da concordncia. O problema
surge quando se questiona a possibilidade de afirmar a existncia ou inexistncia de
um fato sobre um nico indcio no necessrio, mas grave e preciso. Em tal caso, se
formos nos ater a uma interpretao literal do artigo 192, II, do CPP italiano,
excluiramos a possibilidade, pois requisito a concordncia entre os indcios, o que
exige necessariamente uma pluralidade de indcios
488
. Todavia, sustenta que se
deve interpretar a disposio legal de forma diferenciada de modo a possibilitar que
um nico indcio seja suficiente para formar o convencimento judicial, mas graas a
um procedimento lgico-dedutivo que passasse necessariamente atravs de uma
mxima de experincia facilmente falsificvel tanto mais aonde a prova indiciria
necessita, outrossim, de uma inferncia do tipo abdutivo
489
. Mais adiante, conclui
que seria paradoxal e ilgico prescindir de um nico indcio quando somente deste
se possa inferir a existncia ou inexistncia de um fato a provar. evidente que se o
presumido indcio nico, presente determinadas caractersticas, de tais pregnncia
para se colocar como suficiente a acertar o thema probandum em modo
absolutamente inconfundvel sob a relao de sua lgica demonstrao do fato e da
sua atribuio, estamos em tal caso diante de uma prova plena
490
.

Adverte Bruno Cavallone que a exigncia de vrios indcios, conforme
previsto no artigo 2729 do CC italiano, conteria uma verdadeira e prpria regra de
prova legal, o que no se concebe, pois opinio comum tanto na doutrina quanto
na jurisprudncia que um s fato conhecido possa algumas vezes ser suficiente para
tentar ajudar o juiz no seguro conhecimento do fato ignorado. Destaca que qualquer
critrio limitativo tem que agir sobre os elementos variveis, como o grau de
cientificidade da inferncia e a credibilidade da fonte que constitui a sua base
491
.

Nesse mesmo sentido, sustenta Walter Coelho que desnecessrio na
apreciao da prova circunstancial que deva obrigatoriamente haver pluralidade de

488
RUSSO, La prova..., p. 35.
489
Ibid., p. 36.
490
Ibid., p. 36.
491
CAVALLONE, Il giudice..., p. 375.


125
indcios (dois, trs, ou mais), pois nada mais do que resqucio da fase das provas
legais
492
.

Em que pesem os diversos posicionamentos, impende destacar que, na
avaliao da prova indiciria, no basta uma pura expresso numrica que leve ao
somatrio dos indcios, mas sim deve haver uma viso racional e em concordncia.
A convico do juiz sobre a existncia do fato apontado pelos indcios deve ser tal
que no deixe lugar dvida alguma. Conforme muito bem destaca Echandia, os
indcios se pesam e no se contam
493
. No se pode querer dos indcios a preciso
lgica da matemtica, mas, to-somente, que sejam lgicos
494
.

Nesse contexto, tem-se que a pluralidade no requisito necessrio para o
reconhecimento do indcio como fonte de prova. Um s indcio, quando rena em si
os requisitos da gravidade e preciso pode ser suficiente para fundar a existncia ou
no de um fato probatrio, at porque ser valorado com o restante do conjunto
probatrio. J quando h uma pluralidade de indcios, da sim se deve exigir a
concordncia entre eles.


3.6 Prova indiciria e argumento de prova


Os argumentos de prova representam uma srie de eventos ou
comportamentos dos quais o juiz pode extrair elementos para valorar o conjunto
probatrio produzido nos autos. Tal categoria probatria est prevista no artigo 116,
2, do CPC italiano
495
. O comportamento da parte o exemplo clssico de
argumento de prova referido pela doutrina, e ser analisado no item 4.2 do presente
estudo.


492
COELHO, Prova..., p. 69. Acerca da possibilidade do convencimento judicial com base em um
nico indcio, RICCI, Le prove atipiche, p. 195.
493
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 655.
494
SILVA NEVES, Da prova..., p. 32.
495
Artigo 116 do CPC italiano: "Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente
apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Il giudice pu desumere argomenti di prova
dalle risposte che le parti gli danno a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, i generale, dar
contegno delle parti stesse nel processo".


126
A doutrina diverge acerca do valor probatrio que pode ser auferido ao
argumento de prova. H basicamente trs posies doutrinrias: a primeira assinala
que um s argumento de prova pode constituir prova do fato; a segunda equipara os
argumentos de prova aos fatos conhecidos e idneos a fundar a presuno,
podendo se fundamentar a prova do fato quando preencher as condies previstas
em lei e, por fim, a corrente que entende que os argumentos de prova tm apenas
funo acessria e secundria no contexto da valorizao da prova. Taruffo entende
mais apropriada a posio que equipara os argumentos de prova s presunes, j
que so utilizadas para valorar outras provas, e no para oferecer elementos de
conhecimento relativos ao fato a provar
496
.

De outro lado, assinala Gian Franco Ricci que tradicionalmente a doutrina
reconhece no argumento de prova uma fora inferior em relao prova, no idnea
a servir de fundamento para a lide, tendo apenas a funo exclusiva de servir como
instrumento de valorao da prova j adquirida. Todavia, discorda de tal afirmao,
sustentando que a deciso judicial pode basear-se apenas no comportamento
processual da parte, na hiptese de haver um significado unvoco e insuscetvel de
dvida sobre o juzo de fato.
497


Eduardo Cambi entende que os argumentos de prova no so propriamente
provas, tendo funo auxiliar e integrativa, na medida em que servem como indcios
na formao do raciocnio presuntivo, bem como instrumentos lgico-crticos que
auxiliam na valorao das provas tpicas
498
.

Assinala Echandia que dos indcios se extrai um argumento probatrio
499
.
Carnelutti diz que o indcio fornece um argumento, e a parte ou o juiz extraem dele o
argumento, sempre que o fato consinta e o homem realize a dita construo
500
.

496
TARUFFO, La prueba..., p. 481-489.
497
RICCI, Gian Franco. Prove e argomenti di prova. Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
v. 42, n. 3-4, p. 1036-1104, 1988, p. 1041-1042. No mesmo sentido, Mario Conte refere que por
parte da Suprema Corte italiana h um reconhecimento real de plena dignidade aos argumentos de
prova, considerando que eles podem constituir nica e suficiente fonte de prova e no apenas
elementos de valorao dos elementos de prova j adquiridos no processo (CONTE, Mario. Le
prove nel processo civile. Milano: Giuffr, 2002, p.12).
498
CAMBI, A prova..., p. 42.
499
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 602.
500
CARNELUTTI, A prova..., p. 232.


127
Em que pese tal divergncia doutrinria e uma certa confuso entre os
conceitos, certo que os argumentos de prova servem como critrios para
valorao das provas produzidas, assim como os indcios que tambm exercem a
funo de reforar o convencimento judicial. Assim, tem-se que argumentos de
prova e indcios so elementos de prova que podem ser utilizados pelo julgador no
momento de valorar o conjunto probatrio e fundamentar o decisum. No entanto,
diferenciam-se, pois partem de pressupostos e raciocnios diversos. A prova
indiciria fundamenta-se no indcio, ou seja, um fato certo que sob uma inferncia
lgica permite o conhecimento do fato incerto, enquanto que argumentos de prova
expressam acontecimentos que ocorrem concretamente no processo, os quais no
podem ser aplicados de forma abstrata e indistinta.


3.7 Hierarquia entre prova indiciria e demais provas


H doutrinadores que assinalam ser a prova indiciria de hierarquia inferior s
demais, e, dentre eles, podemos citar o italiano Mario Conte, o qual inclui os indcios
na categoria de probatio minor, referindo que no so suficientes para fundar o
convencimento judicial na falta de outras provas
501
.

Nesse sentido tambm o que sustenta J eremias Bentham que, apesar de
no falar expressamente em prova indiciria, a enquadra como prova circunstancial.
O citado autor refere que, se formos considerar em abstrato, no se pode negar que
a prova circunstancial seja inferior direta. A prova direta no requer induo e a
circunstancial no pode existir a no ser por indues e no h apenas uma induo
que no esteja sujeita a erros. Tambm adverte que na prova direta tambm h
induo, mas sempre da mesma natureza: do relato dos fatos apresentados por
uma testemunha, se infere que os fatos so certos
502
. Mais adiante, conclui que a
inferioridade da prova circunstancial consiste que o fato cuja existncia imediata
indica no o fato principal, mas outro, que ainda bem diferente do fato principal,

501
CONTE, Le prove..., p. 25.
502
BENTHAM, Tratado..., v. 1, p. 370.


128
est de tal forma ligado ao mesmo que se pode considerar como se constitusse
uma prova mais ou menos poderosa da existncia do fato principal
503
.

Igualmente, Altavilla, Mario Pisani, Florian e Bettiol atribuem prova indiciria
um valor probante relativo e subsidirio
504
.

Isabella Rosoni, do ponto de vista da hierarquia das provas, coloca os indcios
abaixo da prova plena, antes dos outros graus de cognio: antes dos argumentos,
das suspeitas, das conjecturas, dos sinais, de algumas presunes (hominis) dos
vestgios, das verossimilhanas e dos adminculos
505
.

Todavia, tais ensinamentos no podem ser respaldados conforme procurou-
se demonstrar ao longo deste trabalho. O indcio no prova de segunda classe e
nem um princpio de prova, mas sim, fonte de prova que pode ter o carter de prova
plena se presentes os seus requisitos. Como lembrado por Echandia, "um meio
autnomo no sentido de que no se trata de outro meio que, por suas deficincias,
perca categoria, mas sim de fatos que por si mesmos tm significao probatria,
em virtude da conexo lgica que apresentam com o fato investigado"
506
.

Afirma Walter Coelho que

a eficcia do indcio no menor que a da prova direta, tal como no
inferior a certeza racional histrica e fsica. O indcio sempre
subordinado prova, porque no pode subsistir sem uma premissa,
que a circunstncia indiciante, ou seja, uma circunstncia provada;
e o valor crtico do indcio est em relao direta com o valor
intrnseco da circunstncia indiciante. Quando esteja esta bem
esclarecida, pode o indcio adquirir uma importncia predominante e
decisiva no juzo
507
.

Inclusive, na exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal, Decreto-
Lei n 3689, de 03 de outubro de 1941, item VII, referente s provas, feita
referncia que no h hierarquia de provas e que todas as provas so relativas;

503
BENTHAM, Tratado..., v. 2, p. 4.
504
PIERANGELLI, Da prova..., p. 298.
505
ROSONI, Quae singula..., p. 119.
506
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 606.
507
COELHO, Prova..., p. 14-15.


129
nenhuma delas ter, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestgio
que a outra. Assim, no caso de desarmonia entre a prova indiciria e a prova direta,
a apreciao deve ser feita livremente, do conjunto de todos os elementos da prova,
sem catalogaes preconcebidas. Como bem lembra Malatesta, as provas, sem
outra alternativa, ou geram o convencimento, e tm a eficcia e a verdadeira
natureza de prova ou no chegam a gerar o convencimento, e no merecem o nome
de prova, no tendo a eficcia, nem a verdadeira natureza persuasiva
508
. Na
verdade, o que determina a confiana no a categoria em que a prova pode ser
colocada, mas o contedo e o fundamento da inferncia em que se apia a prova.

Como j assinalado, no h distino no plano ontolgico entre as provas
diretas e indiretas, j que em muitas vezes invivel o uso apenas da prova direta
em razo da natureza do fato probando. A diferena est no grau da inferncia,
exigindo-se da prova indiciria apenas mais cautela na sua valorao
509
. O exame
cuidadoso, como j assinalado, advm do fato de que a prova direta comporta
apenas uma nica inferncia (do acontecimento da prova ao factum probandum),
enquanto que a prova indiciria comporta ao menos duas inferncias (do
acontecimento da prova ao fato conhecido e depois deste ao factum pobandum).
Assim, no se pode ignorar que h um maior risco de erro no raciocnio a ser
utilizado no convencimento determinado a partir da prova indiciria.

No outra a lio de Vicenzo Russo ao referir que no h hierarquia entre
os diversos meios de prova, havendo idntica eficcia probatria entre a prova
indiciria ou crtica e aquela direta ou representativa, sendo que o nico elemento de
diferenciao dado pelo diverso mtodo usado para chegar ao acertamento, que
se substancia, no caso da prova direta, na imediata representao do factum
probandum e, no caso da prova indiciria, no acertamento da veracidade dos fatos
diversos dos quais fazem derivar, atravs de abdues lgicas, sobre base de regra
de experincia, a prova do objeto do juzo
510
.


508
MALATESTA, A lgica..., p. 91.
509
KNIJ NIK, A prova..., p. 27.
510
RUSSO, La prova..., p. 196.


130
Em que pese no haver hierarquia entre as provas, no se pode ignorar que
na prtica h situaes em que devido natureza do direito material litigioso a prova
documental adquire fora probatria maior que a testemunhal ou at mesmo os
indcios. o que se infere, por exemplo, da redao do artigo 400 do CPC
511
.

certo que a valorao da prova indiciria no pode ser definida
aprioristicamente, j que apenas na valorao final do material probatrio adquirido
em um determinado processo que se poder verificar a maior ou menor eficcia
persuasiva da prova direta em relao prova indiciria ou vice-versa
512
.

Desta forma, indubitvel que a prova indiciria possui eficcia probante
igual aos demais meios de prova. Pode-se at mesmo sustentar contrariamente
queles que a empregam um valor subsidirio e de menor importncia, em face do
progresso cientfico que inegavelmente auxilia a prova indiciria. O progresso da
cincia e da tecnologia so fatores que denotaram uma maior preciso na prova
indiciria, mormente em se tratando de prova para embasar processo penal. Como
bem destacado por Antonio Dellepiane, tais progressos acrescentam o velho
arsenal dos indcios, fazendo conhecer outros novos e antes no suspeitados
(dactilogramas, caracterizao das manchas de sangue humano etc.) e dando-nos
um conhecimento mais completo das leis psicolgicas e naturais, trouxeram como
conseqncia elevar a prova indiciria na escala das provas, pressentindo-se, desde
j, o dia em que chegar a ocupar nela um lugar proeminente e em que se
converter na prova por excelncia, na rainha das provas (probatio probatissima,
como se disse da confisso)"
513
.

Em suma, no h razo justificada para atribuir prova indiciria eficcia
inferior s demais, pois a valorao de uma ou de outra no condicionada apenas
estrutura lgica. Tambm regulada na prova indiciria pela validade da regra de
experincia que consiste na passagem do fato conhecido para o ignorado e, em

511
Cito como exemplo jurisprudencial o seguinte o aresto: Embargos Infringentes n 70023454614 do
9 Grupo Cvel do TJ RS.
512
SCAPINI, La prova..., p.165. Mais adiante, na mesma obra, refere que no h norma que vede que
o juiz possa formar o livre convencimento sobre os elementos de prova indiciria em direo
contrria ao resultado da prova direta (p. 273).
513
DELLEPIANE, Nova teoria..., p. 66.


131
ambos os casos, pela credibilidade da fonte (o fato percebido pelo juiz) do qual se
distancia, breve ou longamente que seja, a cadeia inferencial
514
.





514
CAVALLONE, Il giudice..., p. 373.


132
4 ASPECTOS PRTICOS DA PROVA INDICIRIA


4.1 Prova ilcita e indcio


O CPC de 1939 dispunha no artigo 208 que eram admissveis em juzo todas
as espcies de prova reconhecidas nas leis civis e comerciais. Havia uma restrio
ao se fazer remisso s leis civis e comercial. J o CPC de 1973 no artigo 332 refere
que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no
especificados no Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se
funda a ao ou a defesa. Como se percebe, foram ampliados os meios de prova,
incluindo os moralmente legtimos, o que significa que so admitidos os meios de
prova no previstos em lei, mas que moralmente no afetem a moralidade mdia.
Tambm se infere que foi conferido ao juiz um papel fundamental na admisso de
prova, j que moralmente legtimos implica em conceito aberto.

Feita a abordagem do Cdigo de Processo Civil, passamos a analisar a prova
ilcita segundo a ordem constitucional. O artigo 5, inciso XII, da CF/88 manteve a
inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,
acrescentando a da proteo de dados. Quanto s comunicaes telefnicas, foi
estabelecido que, mediante ordem judicial, a inviolabilidade poderia ser quebrada
para fins de investigao criminal e instruo processual penal, com a ressalva que
lei posterior regularia a matria, o que veio a ser regulamentado pela lei 9296/96. De
acordo com esta lei, a interceptao foi ampliada para o fluxo de comunicaes em
sistema de informtica e telemtica, fixando-se trs critrios para tal procedimento:
1) indcios razoveis de autoria em infrao penal; 2) indispensabilidade da
produo da prova por este meio, e 3) o fato da investigao deve ser punido no
mximo com pena de deteno. Saliente-se que a interceptao pode ser
determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento da parte.

O inciso LVI do artigo 5 da CF/88 dispe que so inadmissveis no processo
as provas obtidas por meios ilcitos. Nesse contexto, faz-se oportuno citar lio de
Ada Pellegrini Grinover que diferencia a prova ilegtima da prova ilcita. Ilegtima a


133
prova que, se admitida, viola as normas de direito processual, enquanto prova ilcita
a que ao ser colhida infringe normas de direito material, sobretudo as referidas na
Carta Constitucional
515
.

J oan Pic i J unoy, por sua vez, conceitua a prova ilcita de forma restritiva,
limitando o alcance da prova ilcita obtida ou praticada com infrao de direitos
fundamentais, os quais constituem os pilares bsicos sobre os que assentam o
ordenamento jurdico espanhol
516
.

No h dvida que a CF/88 mostrou-se restritiva no tocante admisso dos
meios de prova. Para dirimir tal questo pensamos que se deva utilizar o princpio da
proporcionalidade
517
. Isto, pois a questo de fundo da admisso dos meios de prova
ilcitos paira sobre a questo da proporcionalidade entre a infringncia da norma e
os valores que a produo da prova pode proteger por meio do processo e, de outro,
a violao da norma e os valores igualmente protegidos sob o plio constitucional,
tais como o direito intimidade, o princpio do contraditrio e da igualdade, tanto sob
o aspecto formal como substancial
518
. Nesse sentido o que tambm afirma
Barbosa Moreira no artigo A Constituio e as provas ilicitamente adquiridas,
quando salienta que: Cabe verificar-se se a transgresso se explicava por autntica
necessidade, suficiente para tornar escusvel o comportamento da parte, e se esta
se manteve nos limites determinados pela necessidade; ou se, ao contrrio, existia a
possibilidade de provar a alegao por meios regulares, ou se a infrao gerou dano
superior ao benefcio trazido instruo do processo. Em suma: averiguar-se, dos
dois males, se escolheu realmente o menor.
519



515
GRINOVER, Ada Pellegrini. A eficcia dos atos processuais luz da Constituio Federal. Revista
da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 37, p. 35-47, 1992, p. 45.
516
PIC I J UNOY, El derecho..., p.286.
517
Sobre a proporcionalidade, importante destacar que Humberto vila ao abordar a diferena entre
princpios e regras, classifica a proporcionalidade como postulado. Adverte que o postulado da
proporcionalidade aplica-se nos casos em que exista uma relao de causalidade entre um meio e
um fim concretamente perceptvel. A exigncia de realizao de vrios fins, todos
constitucionalmente legitimados, implica a adoo de medidas adequadas, necessrias e
proporcionais em sentido estrito (VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao
dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 131).
518
SILVEIRA, Patrcia Azevedo da. Prova ilcita do cvel. In: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto
(Org.) Prova cvel. Rio de J aneiro: Forense, 1999, p.195.
519
BARBOSA MOREIRA, J os Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente adquiridas. AJURIS,
Porto Alegre, n. 68, p. 13-27, 1996, p. 15-16.


134
Desta forma, pode-se dizer que no absoluta a regra da inadmissibilidade
da prova ilcita no processo, diante do direito que a parte tem de recorrer ao Poder
J udicirio e do direito prova
520
. Pensamos que na vedao da prova ilcita deve o
juiz valorar o caso concreto, devendo, se for preciso, flexibilizar em face da
salvaguarda de outros direitos igualmente tutelados pela Constituio Federal, com
base no princpio da proporcionalidade.

No outro entendimento que pode ser vislumbrado na jurisprudncia
recente do nosso Tribunal de J ustia. No julgamento do Agravo de Instrumento n.
70005684808, cujo relator foi o Des. Nereu J os Giacomolli, admitiu-se a prova
obtida por meio de gravao de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.
Ao fundamentar o seu voto o Desembargador fez referncia ao princpio da
proporcionalidade a fim de buscar o equilbrio entre os valores e os interesses em
conflito no caso com o da proibio da prova ilcita. Sustentou o relator que: No
caso dos autos, dificilmente o autor conseguiria demonstrar, pelo menos iniciar sua
demonstrao, caso no tivesse gravado a confisso do negcio e do dbito. Agiu o
demandante, embora de forma clandestina, na defesa legtima de um direito seu [...].
Entendo por afastar as posies radicais e analisar a questo sob o prisma da
proporcionalidade. A Constituio Federal garante o direito intimidade, a honra, a
liberdade, a privacidade, por exemplo. Entretanto, tambm garante o direito prova -
acesso ao J udicirio - e um mnimo de tica e boa-f nas relaes humanas -
proteo da dignidade das pessoas, inclusive, nas negociais.
521


Como se observa, a tendncia contempornea a de relativizar o dispositivo
constitucional que probe a prova ilcita.


520
Direito prova o direito da parte em utilizar todas as provas de que dispe para demonstrar a
veracidade dos fatos em que se funda a pretenso. Refere Hermes Zaneti J unior que o direito
prova implica que as partes tm o direito de servir-se de todas as provas relevantes para
demonstrar a verdade ftica, com a mais ampla iniciativa no campo do procedimento probatrio,
garantida no mais como poder dispositivo das partes, mas como garantia mesma [...] (ZANETI
J NIOR, O problema da..., p.45).
521
Nesse sentido tambm cito os acrdos de n. 70001229517 da 3 Cmara Cvel do TJ RS e o de
n 70005967740 da 7 Cmara Cvel do TJ RS, sendo referido neste ltimo pelo Des. J os Carlos
Teixeira Giorgis que "O direito prova sempre instigou a doutrina, e Taruffo o considera como o
direito da parte utilizar todas as provas de que dispe, de forma a demonstrar a verdade dos fatos
em que sua pretenso se funda, direito que seria intil e ilusrio, se a ele no se ligasse o direito de
aquisio das mesmas, uma vez consideradas admissveis e relevantes".


135
Outro fato a ser destacado que, embora no se admita interceptao
telefnica no processo cvel, no se pode esquecer do uso freqente da prova
emprestada do processo criminal e levada ao cvel. Sustentando a favor da prova
emprestada, lembra Barbosa Moreira que, uma vez rompido o sigilo, e, por
conseguinte, sacrificado o direito da parte preservao da intimidade, no faria
sentido que continussemos a preocupar-nos com o risco de arrombar-se um cofre
j aberto
522
.

Tambm no se pode deixar de mencionar a "Doutrina dos Frutos da rvore
Venenosa" (the fruits of the poisonous tree doctrine) aclamada pela Suprema Corte
americana. Os EUA foram precursores da luta contra a admissibilidade da prova
ilcita. A teoria refere que, por se tratar de prova ilcita, tem vcio que nem contra
terceiros poderia ser utilizada; da que a rvore contaminada igualmente contamina
seus frutos. Esta doutrina foi mencionada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Habeas Corpus n. 69.912-0 do Rio Grande do Sul e julgado em 16
de dezembro de 1993. A questo central do julgamento dizia respeito s limitaes e
proibio de prova no processo penal, a partir da chamada prova ilcita por
derivao. No caso, foi entendido que a ilicitude da interceptao telefnica
contaminou as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente das
informaes obtidas na escuta. Sobre tal questo, sustenta Danilo Knijnik que: o
legislador constituinte empregou um termo claramente indicativo de que no apenas
a prova ilcita estaria vedada, mas, tambm, a prova obtida por meios ilcitos, donde
a prova, em si lcita, mas obtida ilicitamente, estaria igualmente abrangida pela
inadmissibilidade processual [...] o constituinte praticamente decalcou a doutrina dos
frutos da rvore proibida.
523


Da mesma forma em que se cobe o uso das provas ilcitas para as provas
em geral, tambm se deve vedar que a prova indiciria seja obtida por meios ilcitos
e em desrespeito s regras processuais
524
, caso este em que pode comprometer a
utilizao da prova indiciria, de forma que, quando isso ocorrer, faz-se necessrio
perquirir acerca do princpio da proporcionalidade.

522
BARBOSA MOREIRA, A Constituio..., p. 24.
523
KNIJ NIK, Danilo. A doutrina dos frutos da rvore venenosa e os discursos da Suprema Corte na
deciso de 16-12-93. AJURIS, Porto Alegre, n. 66, p.61-84, mar. 1996, p. 82.
524
Nesse sentido o que leciona VERDE. La prova..., p. 17.


136
Se os meios empregados para a prova do fato indicirio (ex. testemunhos,
documentos, percia) padecerem de nulidade, o juiz no poder dar-lhe fora
probatria e, em conseqncia, o fato indicirio no ter valor como prova. A
nulidade na obteno da prova do fato indicador fulmina a obteno do indcio.

Walter Coelho faz uma importante ressalva ao referir que no se pode
confundir a prova ilcita com os indcios forjados ou adulterados, pois nesses "no
teremos apenas prova ilcita, mas, sim, uma falsificao da prova, isto , efetivo
comprometimento, no, propriamente, de sua admissibilidade, mas do seu valor
probatrio"
525
.


4.2 Comportamento da parte


Dentre os escopos do processo civil brasileiro, pode-se destacar o objetivo da
justa composio da lide. Para tanto se deve atentar que as partes ajam com boa-f
processual, ou seja, impelidas por lealdade, verdade, respeito mtuo e, at mesmo,
cooperao entre os litigantes, como destacado por Fernando Luso Soares.
526

Podemos, inclusive, afirmar que a boa-f processual um sobreprincpio do
ordenamento jurdico
527
, pois paira por cima dos demais princpios jurdicos e est
indissociavelmente ligada conduta das partes em juzo. O Cdigo de processo Civil
adotou a boa-f processual no s em relao partes como tambm a todos
aqueles que, de uma forma direta ou indireta, participam da causa, no artigo 14,
inciso II, do CPC. nesse contexto que adquire grande importncia o
comportamento das partes, pois permite obter argumentos de prova em seu favor ou
contra aptos a formar o convencimento judicial. Inclusive, nesse sentido h expressa
previso no artigo 116 do CPC italiano. Deve-se avaliar no s o que a parte declara
em seu depoimento ou interrogatrio, mas, de um modo geral, seu comportamento
em juzo, especialmente em audincia (v.g. enrubescer, gesticular
desproporcionalmente, buscar auxlio visual em seu advogado), ou como no

525
COELHO, Prova..., p.142.
526
SOARES, Fernando Luso. A responsabilidade processual civil. Coimbra: Almedina, 1987, p.159.
527
GUIMARES RIBEIRO, Darci. O sobreprincpio da boa-f processual como decorrncia do
comportamento da parte em juzo. AJURIS, Porto Alegre, n. 95, p. 71-87, set. 2004, p. 78.


137
processo repercute o comportamento que a parte tenha assumido
extraprocessualmente
528
.

Echandia o concebe ou como uma modalidade de prova indiciria ou
argumento de prova
529
.

Aponta Darci Guimares Ribeiro que o problema resulta quando se perquire
sobre a extenso do valor a ser dado pelo agir das partes em juzo
530
. Afirma o
citado doutrinador que a totalidade da doutrina, sem exceo, sustenta ser o
comportamento processual da parte um elemento de valorao da prova, um indcio,
pois o juiz dele deve servir-se apenas indiretamente para aquilatar o valor de uma
prova posta em juzo, sem possibilidade de per si fundamentar uma convico
judicial. Todavia, critica tal concepo ao sustentar que ao atribuir natureza indiciria
se limita a anlise do problema exclusivamente do ponto de vista do comportamento
em si, no se preocupando com o tipo de estrutura tcnica que a norma possui, pois
em cada caso o comportamento processual recebe uma qualificao jurdica
diversa, podendo gerar uma obrigao, um dever ou um nus
531
.

Em que pese tal divergncia doutrinria, o que no ser abordado de forma
mais acurada, sob pena de ampliarmos o estudo proposto, indubitvel que o juiz
brasileiro est amparado legalmente a valorar o comportamento da parte como
argumento a embasar sua convico no momento de decidir. Tal a conseqncia
do sistema adotado pelo CPC que admite as provas atpicas, visto que a
enumerao constante no artigo 332 do referido diploma legal em numerus
apertus. Outrossim, so possibilitados ao juiz poderes instrutrios, por fora do
princpio da iniciativa judicial que autoriza a determinar as providncias necessrias
instruo do processo (art. 130).

528
Em matria criminal, J eremias Bentham adverte que o silncio, evases, falsas respostas e
confisses involuntrias so circunstncias que se transformam em provas do delito (BENTHAM,
Tratado..., p.334).
529
DEVIS ECHANDIA, Teoria..., p. 679 e MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. A prova das intenes
no processo civil. Revista de Processo, So Paulo, v. 29, n. 115, p.75-85, maio/jun. 2004, p. 80.
530
GUIMARES RIBEIRO, O sobreprincpio..., p. 79.
531
GUIMARES RIBEIRO, Provas..., p. 128. Resumidamente, afirma que ser uma obrigao
quando o legislador estabelece para a conduta da parte uma reparao ao adversrio pelo dano
que causou, faltando com a verdade; ser um dever quando houver um notrio carter penal,
disciplinando sanes e, por fim, pode gerar um nus quando a parte possuir a liberdade para
escolher entre a verdade ou a mentira (Ibid., p. 128-130).


138
No outro o entendimento na doutrina estrangeira, podendo ser destacada a
lio do processualista italiano Gian Franco Ricci ao referir que o juramento prestado
fora dos esquemas predispostos pela lei pode ser considerado comportamento da
parte no processo
532
.

O artigo 249 do CPC da Colmbia refere que o juiz poder deduzir indcios da
conduta processual das partes. Ressalta Quijano que a razo de tal dispositivo legal
no pode ser considerada como um regresso ao sistema da tarifa legal, mas para
dar nfase e para lutar contra a deslealdade no processo
533
.

Na prtica forense visualizam-se diversas situaes que permitem extrair do
comportamento processual das partes elementos para embasar o convencimento
judicial.

O novo Cdigo Civil Brasileiro positivou o comportamento processual da parte
nos artigos 231 e 232
534
. Exemplo tpico de aplicao do artigo 231 o que se
vislumbra quando a parte se negar a fazer exame de DNA para fins de prova de
suposta paternidade. A recusa imotivada denota que a parte est destituda de boa-
f e lealdade de modo que tal comportamento omissivo da parte serve de indcio
que, sopesado a outros fatos constantes nos autos, do suporte a eventual
reconhecimento de paternidade. A propsito, destaca-se a seguinte ementa:

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. PROVA. EXAME DO DNA.
RECUSA DO RU. 1. A recusa imotivada do investigado em
submeter-se ao exame de DNA constitui elemento de prova seguro
para agasalhar a convico sobre a paternidade. 2. O
comportamento processual desenvolvido pela parte , em si mesmo,
valioso elemento de prova, revelando que o ru deliberadamente
abdicou do direito de revelar a verdade biolgica, ficando claro que
assim procedeu por sab-la contrria ao seu interesse. Incidncia do
art. 231 do CCB. 3. Se o ru se recusou expressamente, em juzo, a
submeter-se ao exame de DNA, sabedor que esta seria a nica
prova capaz de elucidar fatos ocorridos h mais de 50 anos,
imperiosa a procedncia da ao, com a aplicao da presuno da

532
RICCI, Le prove..., p. 52.
533
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 126.
534
Vide redao dos artigos 231 e 232 do Cdigo Civil que assim preceituam, respectivamente:
Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua
recusa e A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia
obter com o exame.


139
paternidade de que trata a Smula 301 do STJ . 4. litigante de m-
f quem se recusa a produzir a prova pericial, que era imprescindvel
para comprovar suas alegaes, tornando debilitado o quadro
probatrio, e vem alegar, em sede recursal, a fragilidade do quadro
probatrio. Recurso desprovido. (SEGREDO DE J USTIA)
535


Sobre a matria, tambm destaca-se o seguinte aresto jurisprudencial que, no
exame da responsabilidade civil de mdico, foram sopesados os conjuntos de
indcios aliados ao comportamento processual da parte:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO. ERRO MDICO.
INADEQUADO TRATAMENTO DE FRATURA. AMPUTAO DE
MEMBRO. INVERSO DO NUS DA PROVA. TEORIA DA CARGA
PROBATRIA DINMICA. Malgrado no reste cabalmente
demonstrado o agir negligente do mdico, o conjunto de indcios da
existncia do tratamento inadequado, associado ao exame do seu
comportamento processual, permite o juzo de procedncia da ao
indenizatria. Optou o ru por quedar-se inerte no que tange a
produo de provas, no procurando demonstrar o acerto no
procedimento que adotou, nus que lhe cabia, considerando que se
est diante de caso a ser solucionado sob a luz do Cdigo de Defesa
do Consumidor e que, em que pese no haver a responsabilizao
independente de culpa, h possibilidade da inverso do nus da
prova. Ademais, ainda que se pretenda questionar a inverso do
nus da prova, no se pode esquecer que incumbe parte
diligenciar a juntada da prova, quando esta se encontra em seus
prprios arquivos. Ganha importncia, na hiptese, a teoria da carga
probatria dinmica, segundo a qual h de se atribuir o nus de
provar quele que se encontre no controle dos meios de prova e, por
isso mesmo, em melhores condies de alcan-las ao destinatrio,
o juiz. APELAO PROVIDA, POR MAIORIA.
536


V-se tambm aplicao em direito de famlia, no caso em que a recusa do
alimentante em fornecer informaes sobre suas condies financeiras foi
comportamento que, aliado a outros indcios, sopesou para a fixao do quantum.

ALIMENTOS. POSSIBILIDADE DO ALIMENTANTE. PROVA. O
obrigado que se esquiva a produo de prova e no fornece ao juiz
informaes corretas e completas sobre suas atuais ocupaes e
rendas auferidas, no pode se beneficiar desse comportamento e da
natural dificuldade na obteno de prova sobre tais aspectos, para se
exonerar da sua obrigao legal. Indcios suficientes de que o ru

535
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. Stima Cmara Cvel. Apelao Cvel N.
70020904124. Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. J ulgado em: 26 set. 2007.
536
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. Nona Cmara Cvel. Apelao Cvel N.
70015920739. Relatora: Marilene Bonzanini Bernardi. J ulgado em: 16 ago. 2006.


140
desfruta de condies econmicas que lhe permitem pagar a penso
de um salrio mnimo regional. Apelo improvido.
537


Considerando as situaes fticas acima narradas, podemos concordar com a
lio de Darci Guimares ao sustentar que o grau de influncia que o
comportamento processual da parte vai produzir na deciso judicial depender da
estrutura da norma violada, ficando a critrio do juiz perceber, no caso em concreto,
se o comportamento desleal da parte em juzo ocorreu ou no ocorreu e,
conseqentemente, aplicar a lei
538
.


4.3 Prova testemunhal indireta


sabido que a testemunha pode ter conhecimento direto ou indireto dos fatos
a serem provados. Ser direto quando a testemunha apreende, pessoalmente, o fato
por meio de um de seus cinco sentidos. Ser indireto quando o conhecimento
adquirido por meio de uma representao feita por terceiros, realizada oralmente,
por escrito, ou por qualquer outro meio (exemplo: imagens)
539
.

Portanto, a prova testemunhal indireta pode ser denominada como o
chamado depoimento de relato, de auditu, de ouvir dizer em que h por assim dizer
um diafragma narrativo
540
.

Considerando que a testemunha ir relatar fatos no percebidos diretamente
por ela, mas por outros, adverte Danilo Knijnik, que uma espcie de prova
testemunhal extraprocessual, pois o verdadeiro depoente pronuncia-se fora do

537
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. Quinta Cmara Cvel. Apelao Cvel N. 586061624,
Relator: Ruy Rosado de Aguiar J nior. J ulgado em: 24 fev. 1987.
538
RIBEIRO, Provas..., p. 130.
539
TONINI, A prova..., p.116.
540
Denominaes atribudas por Danilo Knijnik. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio, p.62.
Destaca Ibid., p. 116 que pela terminologia anglo-saxnica afirma-se que na prova testemunhal
indireta o fato a ser provado foi conhecido pela testemunha por ouvir dizer (hearsay).


141
processo, sem qualquer submisso a suas regras, sem falar que invivel submeter
ao contraditrio para verificar que est ou no dizendo a verdade
541
.

O nosso Cdigo de Processo Civil no disciplina expressamente a valorao
de tal prova testemunhal, contrariamente ao CPP italiano que no artigo 195 elenca
as condies em que deve ser produzida. Por exemplo, o inciso VII disciplina que a
testemunha indireta deve indicar a pessoa ou a fonte da qual apreendeu a notcia do
fato objeto do depoimento; o inciso I refere que, se uma das partes requerer a oitiva,
no processo, da pessoa que teve conhecimento direto do fato, o juiz obrigado a
intim-la, sendo que no inciso II facultado ao juiz de ofcio determinar a oitiva da
testemunha
542
.

Assim, na legislao italiana, quando forem preenchidas as condies
previstas na legislao processual penal o juiz pode fazer uso do testemunho
indireto para fins de embasar a sua deciso.

J no processo civil brasileiro tem se considerado arriscado e temeroso
provar a existncia de um fato to-somente com o testemunho indireto, visto que,
como j referido, este no se baseia na percepo direta dos fatos pela testemunha,
mas sim teve o conhecimento dos fatos por terceiros. Nesse sentido o que adverte
Danilo Knijnik ao referir que o testemunho indireto deve ser rechaado no processo
civil, quando muito considerado como mero argumento de prova e menos ainda
poder ser utilizado no processo penal
543
.

No raro haver o testemunho indireto na prtica forense, razo pela qual o
julgador deve estar preparado para avaliar o depoimento e dele extrair fundamentos
para embasar o convencimento acerca da existncia ou inexistncia de um fato.
Nesse contexto, pensamos que o testemunho indireto, quando guardar relao com
o fato probandum, deve ao menos ser valorado como um indcio que, em cotejo com
o restante do conjunto probatrio, possa sim embasar o convencimento judicial.

541
KNIJ NIK, A prova..., p. 63. Destaca Malatesta, que para que o testemunho revele a verdade, no
basta que a testemunha no se engane e no queira enganar; preciso tambm que exprima a
verdade de um modo correspondente a ela, manifestando-a tal qual ela se apresenta em seu
esprito (MALATESTA, A lgica..., p. 358).
542
TONINI, A prova..., p. 117.
543
KNIJ NIK, op. cit., p. 65.


142
Cabe destacar que, havendo o testemunho indireto, pode o julgador solicitar que a
testemunha revele a sua fonte, sendo em tal caso facultado ao julgador inquirir a
testemunha referida, com base no artigo 418, inciso I, do CPC.

Malatesta j advertia que, quando o testemunho se perde no annimo, seu
contedo, seja direto ou indireto, ter simples valor de indcio. o caso da voz do
povo ou fama pblica que, do ponto de vista de seu valor probante, apenas pode ser
considerada como um simples e duvidoso indcio
544
.


4.4 Defeitos nos negcios jurdicos e prova indiciria


Os indcios constituem por excelncia o meio de prova adequado para provar
os defeitos e invalidades nos negcios jurdicos
545
. Isto, pois demandam uma anlise
das atitudes, manifestaes tcitas de consentimento, aptos a revelar a vontade da
pessoa por ocasio da concluso de um negcio jurdico. A adequao dos indcios
prova das intenes decorre da prpria natureza daquele meio de prova e da
circunstncia de que, dificilmente, por outra forma, se logra descobrir a inteno das
partes, no processo, quando estas no a manifestem expressamente
546
.

Como bem assertado por Michele Taruffo, em se tratando de declaraes
provenientes de fato psquico, a nica forma de determinar fatos desse tipo consiste
em utilizar tcnicas de reconstruo indireta, remetendo-se prova inferencial ou
por presunes
547
. O juiz apenas conhecer os fatos com base em indcios que se
encaixam em um esquema tpico e sobre a base desse conhecimento se considera
subjacente o suposto fato que se trata de determinar. Por fim, o doutrinador conclui
que o fato psquico no em realidade determinado; substitudo por uma

544
MALATESTA, A lgica..., p.300.
545
Segundo dispe o novo Cdigo Civil os defeitos do negcio jurdico so o erro ou ignorncia, dolo,
coao, estado de perigo, leso e fraude contra credores (arts.138/165). J a invalidade abrange
as hipteses previstas no artigo 166 e a simulao (art.167).
546
MEDINA, A prova..., p. 78.
547
TARUFFO, La prueba..., p. 164. No outra a lio de Marina Gascn Abelln ao referir que os
fatos psicolgicos so de mais difcil averiguao e requerem sempre para serem descobertos ou
inferidos outros fatos externos, de modo que o conhecimento dos fatos psicolgicos sempre um
conhecimento indireto a partir de outros fatos (GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 77-78).


143
constelao de indcios que se consideram tipicamente equivalentes ao mesmo e
representam o verdadeiro objeto da determinao probatria. Em resumo, o fato
psquico interno no existe como objeto de prova e sua definio normativa s
uma formulao tpica cujo significado se reduz s circunstncias especficas do
caso concreto
548
.

Dito isto, percebe-se que os indcios na maioria das vezes so a nica fonte
de prova que o julgador tem a seu dispor para provar alegaes de defeitos e
invalidades em negcios jurdicos, o que se d principalmente em casos de
simulao, a qual est prevista no artigo 167 do novo Cdigo Civil.

Acerca da matria, Muoz Sabat em sua obra La prueba de la simulacion
analisou minuciosamente e com bastante propriedade como se efetiva na prtica a
simulao, descrevendo que o seu mecanismo consiste em evadir os bens da
execuo dos credores, para o qual, ou se simula um total desapossamento de ditos
bens, subtraindo-os da esfera patrimonial do devedor, ou se lhes deprecia
ficticiamente ao extremo que tenha pouca aceitao a sua persecuo. Tanto em
uma quanto em outra situao, o simulador recorre tcnica do negcio jurdico que
haver de dar aparncia legal operao fraudulenta, valendo-se para tanto do
concurso de um cmplice que completar o outro extremo da relao jurdica
fraudatria
549
.

A lei autoriza que o prejudicado pela simulao possa provar suas alegaes
mediante prova testemunhal (art.404, I, do CPC). Todavia, esta nem sempre
suficiente para demonstrar a simulao. Em regra, somente possvel provar que
algum desejou algo, e declarou coisa diversa, atravs da prova de fatos indicirios,
que so fatos que circundam ao redor da alegao da simulao. Isto, pois a
dificuldade probatria da simulao reside na caracterstica de ser constituda por
fatos ocultos, psquicos e geralmente ilcitos. Como bem destaca Muoz Sabat, o

548
GASCN ABELLN, Los hechos..., p. 165.
549
MUOZ SABAT, Luis. La prueba de la simulacion, Barcelona: Editorial Hispano Europea, 1972,
p. 133.


144
que mais diferencia a simulao de outros temas que a ocultao representa um
elemento essencial e no acidental do ato simulatrio
550
.

J airo Quijano aponta diversas situaes que denotam prticas de que se
valem os simulantes: parentesco, amizade ntima, a falta de capacidade econmica
do adquirente, a reteno da posse do bem por parte do alienante, o comportamento
das partes ao efetuar o negcio, o comportamento das partes em litgio, o preo
exguo, estar o vendedor ou ver-se ameaado de cobrar as obrigaes vencidas, a
disposio de todo ou de boa parte de seus bens, a carncia da necessidade do
vendedor para dispor de seus bens, a forma de pagamento, a interveno do
adquirente em uma operao simulada anterior
551
.

Ainda, Eduardo Cambi elenca os seguintes indcios que servem para a
concluso da simulao: parentesco ou amizade ntima entre os contratantes; preo
vil dado em pagamento para coisa valiosa; falta de possibilidade financeira do
adquirente (que pode ser demonstrada pela requisio de sua declarao de
Imposto de Renda); no-transferncia de numerrio no ato, nas contas bancrias
dos participantes; continuao do alienante na posse da coisa alienada; o fato de o
adquirente no conhecer a coisa adquirida
552
.

Nesse contexto, destacam-se os seguintes arestos jurisprudenciais:

APELAO CVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
SIMULAO. OCORRNCIA. SENTENA MANTIDA POR SEUS
PRPRIOS FUNDAMENTOS. Havendo, na situao vertente,
indcios veementes e concordantes a indicar como simulada a
compra e venda levada a efeito entre as partes litigantes, vai mantida
a respeitvel sentena recorrida. Ademais, a prova da simulao
geralmente extremamente difcil, razo por que deve o Magistrado
valer-se de indcios e provas indiretas coletadas na instruo,
pinando, assim, todos os elementos capazes de autorizar o
acolhimento da pretenso. APELO IMPROVIDO.
553


Anulatria. Simulao de compra e venda com clusula de
retrovenda a encobrir mtuo usurrio, no qual est embutido pacto

550
MUOZ SABAT, Luis. La prueba..., p. 163.
551
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 16.
552
CAMBI, A prova..., p. 364.
553
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. Dcima Nona Cmara Cvel. Apelao Cvel N.
70019380351. Relator: Guinther Spode. J ulgado em: 12 jun. 2007.


145
comissrio. Simulao realizada para pagamento de contrato de
mtuo a juros onzenrios. Srie de indcios e prova oral que revelam
negcio tipicamente usurrio. Inaplicabilidade do disposto no art. 104
do CCB/1916, em face do disposto no art. 13 da Lei de Usura e da
nulidade decorrer de infrao ao disposto no art. 765 do CCB/1916.
Apelo provido, com o conseqente desacolhimento do pleito
reintegratrio. Ao pauliana. Fraude a credores. Insolvncia no
caracterizada. Verba honorria reduzida. Apelo, neste tpico,
parcialmente provido.
554


Extrai-se do corpo deste ltimo aresto:

Como consignei no acrdo n. 70008022410, a ocorrncia de
simulao raramente advm da anlise de prova direta, porquanto,
de regra, prova direta de vcio desta estirpe no h o que se d,
sobretudo, em vista do acerto entre as partes no desiderato de
emprestar uma forma aparentemente regular ao negcio entabulado:

'quando se trata de investigar a ocorrncia de sustentada fraude
lei, necessrio o exame das circunstncias e indcios, como base do
caminho a ser trilhado na identificao da invalidade do ato jurdico,
pois negcio geralmente com a aparncia de regularidade formal e
substancial, com o propsito de cerc-lo de todos os cuidados para
no desconfigurar a boa-f na captao da vontade do outro
contratante e assegurar o sucesso do ato ilcito colimado (Des.
Alexandre M. Moreira, AC 70008406381).
[...]
Leciona J orge Americano, acerca da relevncia dos indcios, em
casos que tais, em face de que "o ato rodeado das mximas
cautelas para no ser conhecido...o processo de investigao e
julgamento deve ser livre de entraves ou preceitos formais que s
serviriam para que o dolo fosse encoberto".
No mesmo diapaso, Ulderico Pires dos Santos sublinha que o dolo
pode ser provado at por presunes e indcios, mesmo na ausncia
de qualquer comeo de prova por escrito (cf. Aubry & Rau, 343
bis)".

[...]

Assim, para acrescentar, o que se decide no mbito das Cortes
lusitanas sobre a matria, no mesmo tom: a prova da simulao faz-
se, quase sempre, por meio de indcios ou presunes, mais ou
menos frisantes, de onde transparea e se deixe interferir a
existncia da simulao , e no, por via de regra, atravs de prova
directa (Apelao 3275-02, 1 Seo, Tribunal da Relao de
Coimbra).

No caso, renem-se substanciosos elementos convergentes, no
sentido de que houve a quebra da observncia de preceito de ordem

554
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. Dcima Nona Cmara Cvel. Apelao Cvel N.
70007927940. Relator: Mrio J os Gomes Pereira. J ulgado em: 10 jan. 2006.


146
pblica, como alegado pelos autores, inexistindo qualquer negcio de
compra e venda entre as partes. Ao contrrio, desnudou-se o modus
operandi caracterizador do pacto comissrio vedado em lei e da
tentativa do acobertamento de vantagem ilcita.

[...].

Como se v, so diversas as atitudes e reaes que se consubstanciam em
indcios reveladores da inteno das partes e que denotam simulao de um
negcio jurdico, razo pela qual devem ser analisados casuisticamente. Em matria
indiciria impossvel formular um catlogo de indcios, porque a medida que se
avana o ocultamento da simulao, paralelamente vo tomando corpo outros
indcios
555
.

Tambm temos o uso freqente da prova indiciria nos casos em que h
suspeita de prtica de agiotagem, j que, na maioria das vezes, muito difcil a
prova da prtica de usura. Assim, deve o juiz valer-se de qualquer tipo de prova
indireta, e dentre ela se incluem os indcios, para obter dados que o conduzam
concluso em sua ocorrncia.

Nesse sentido assim se manifestou o desembargador Cludio Augusto Rosa
Lopes Nunes na apelao n. 70012413233 do TJ RS:

APELAO CVEL. EMBARGOS EXECUO. AGIOTAGEM.
INVERSO DO NUS DA PROVA. Pedido do embargante
implicitamente indeferido em audincia preliminar, quando da
determinao das provas a serem produzidas por ambas as partes. A
tcnica a reiterao apenas quando do incio da audincia. Preliminar
de nulidade da sentena rejeitada. ESCRITURA PBLICA DE
CONFISSO DE DVIDA. MTUO ENTRE PESSOAS FSICAS.
ALEGADA COBRANA DE J UROS ONZENRIOS. ADMISSO DE
PROVA INDICIRIA OU INDIRETA. Atividade exercida margem da
lei, com mtodos de cobrana, quando no ostensivamente
violentos, dissimulados de aparente legalidade, a prtica da
agiotagem deve ser reprimida com rigor pelo Estado. Cobrana de
juros extorsivos suficientemente demonstrada pela prova indiciria e
circunstancial, j que, como sabido, neste tipo de negociata, todos os
artifcios so empregados para revestir a cobrana de aparente
legalidade. Suposta imobilizao de numerrio pelo embargado sem
a cobrana de juros por perodo de dezoito meses, quando entre as
partes inexistente relao de parentesco prximo ou forte amizade, a
justificar a benesse. Lavratura de escritura de confisso de dvida

555
PARRA QUIJ ANO, Tratado..., p. 16.


147
com instituio de garantia hipotecria que no se coaduna com tal
tipo de favor. CONTRATO DE CONFISSO DE DVIDA EIVADO DE
NULIDADE. EXECUO EXTINTA. SENTENA REFORMADA.
RECURSO ADESIVO PREJ UDICADO. RECURSO DE APELAO
DOS EMBARGANTES PROVIDO, PREJ UDICADO O DO
EMBARGADO. UNNIME.
556


Em relao prova em processos em que se discute a prtica da usura, deve
ser destacado o excelente acrdo de lavra da Des. Elaine Macedo, em deciso
proferida na Apelao Cvel n. 70002548261 do TJ RS, que assim se manifestou:

A agiotagem uma prtica nefasta que acompanha as transaes
negociais do homem velha data. Antes mesmo de ser
expressamente repudiada pelo ordenamento jurdico positivo,
sempre foi vista como agir, no mnimo, no honroso. Costuma
desenvolver-se na calada da noite, em contatos e visitas sem a
presena de testemunhas, atravs de vozes baixas e veladas,
sempre de forma obscura, simulada, disfarada. Ningum se intitula
na sua qualificao como agiota. No palavra desfraldada em
anncios, cartes de apresentao ou placas identificadoras. Mas
nem por isso seu nmero e incidncia diminui. E quanto maior a
desgraa, o insucesso, o tropeo que o devedor enfrentar, maior a
fora do agiota sobre sua vtima, pois se trata exatamente disso, de
uma relao de poder paralela ordem jurdica e por isso mesmo
mais impositiva que submete o muturio ao credor, sujeitando-o ao
cometimento de atos que em outras circunstncias menos
desfavorveis no praticaria. Quem se socorre da agiotagem est no
fundo do poo, no detm crdito ou at mesmo credibilidade no
mercado, no sabe mais a quem recorrer. Est vulnervel, frgil,
submisso.

Como provar esses fatos ou avali-los luz do sistema probatrio?
No fcil. No o para a parte, mas tambm no o para o
julgador, que busca, dentro das limitaes do processo, da litigncia
e de suas habilidades, a chamada verdade real, que nada mais que
verso do razovel, em especial em situaes como a dos autos.
H que se apurar, no universo do feito, nas entrelinhas, no somatrio
de frases, depoimentos, ditos, a verso que mais se aproxime da
realidade ftica, deixando de lado o rigor formal e linear da prova.
H que mitigar o princpio da distribuio do nus probatrio,
transferindo parte significativa desta carga para aquele contra quem
a prtica imputada, em especial no que diz com a origem do dbito
ou dos negcios realizados. H que violar-se, partir-se, pois sentena
tem origem no vocbulo latino centre, que traduz exatamente esses
sentimentos.



556
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. Dcima Oitava Cmara Cvel. Apelao Cvel N.
70012413233. Relator: Cludio Augusto Rosa Lopes Nunes. J ulgado em: 30 nov. 2006.


148
4.5 Prova indiciria e tutela inibitria


O processo civil deve ser estruturado de modo a viabilizar a adequada tutela
de direitos e nesse contexto que temos como inserida a tutela inibitria com
fundamento legal nos artigos 461 do CPC e 84 do CDC e que visa a preveno de
ato ilcito e evitar que o ilcito se perpetue no tempo.

Ao discorrer sobre tal forma de tutela, Marinoni adverte que por ato ilcito
entende-se o ato contrrio ao direito, no importando se causou ou no dano
557
.
Quando a parte postula tutela em que se teme a prtica de ato ilcito, ainda que
ilcito anterior no tenha sido praticado, deve alegar fatos que sejam suficientes para
permitir que o juiz raciocine acerca da alegao de que provavelmente ser
praticado um ilcito. Nesse passo, surge a importncia da prova indiciria, pois, na
maioria das vezes, so apenas indcios que denotam a possvel prtica de um ato
ilcito. Ao postular a defesa de um direito mediante tutela preventiva deve a parte
demonstrar para o julgador todos os indcios que levam a crer que o ilcito ser
praticado.

Cumpre destacar que, em tal caso, o raciocnio a ser utilizado pelo julgador
no ser abdutivo, pois o resultado ainda no aconteceu. H uma probabilidade de
que acontea. A tutela inibitria visa justamente prevenir que o ato ilcito acontea.
tutela voltada para o futuro, de modo que no cabe remontar a sua causa. O
raciocnio, da, ser indutivo.

Trata-se de tutela bastante utilizada na prtica, principalmente em casos de
interdito proibitrio, nunciao de obra nova, ao cominatria contra o uso nocivo
da propriedade, uso do interdito proibitrio para a tutela dos bens imateriais, ao
cominatria fundada no artigo 287 do CPC e mandado de segurana preventivo
558
.

557
MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela inibitria (individual e coletiva) 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 46-50.
558
MARINONI, A tutela..., p. 291-308. Tambm podem ser citados os seguintes arestos: Agravo de
instrumento n 70008875593 da 19 Cmara Cvel do TJ RS assim ementado: Nunciao de obra
nova. Embargo liminar. Alterao do esgoto pluvial. 1. Preliminar. Tendo em vista que os
recorrentes devidamente notificados afirmaram sua condio de legtimos proprietrios, no
merece ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva. 2- Deve ser suspenso o prosseguimento


149





CONCLUSO


O processo civil, sob a tica do formalismo-valorativo, expresso cunhada por
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, deve possibilitar um processo justo e passvel de
controle racional, alm de permitir um efetivo exerccio do contraditrio e cooperao
entre as partes. E nessa perspectiva que o presente trabalho pretendeu inserir e
analisar o estudo da prova indiciria.

A ttulo de concluso, afigura-se interessante apontar os aspectos mais
relevantes da investigao feita neste trabalho, guardando a ordem em que os
temas foram apresentados:

1) No h como abordarmos o tema sem inicialmente nos reportarmos ao
conceito de prova judiciria e anlise da diferenciao entre os modelos de prova
argumentativo e demonstrativo. Procurou-se demonstrar que no h um modelo
probatrio puro, mas sim uma mescla entre as caractersticas de um e outro, de
modo que ambos podem ser visualizados na estrutura prova indiciria. O raciocnio
utilizado na prova indiciria o dialtico, ao contrrio do apodtico, pois construdo
a partir de premissas que no podem ser consideradas como verdadeiras, mas
provveis. Outrossim, a prova indiciria tal qual o modelo demonstrativo de prova
permite conhecer o fato em sua totalidade.

da obra, j que h indcios de que o desvio da canalizao de esgoto pluvial poder trazer srios
prejuzos ao imvel lindeiro. Por outro lado, apesar dos agravantes afirmarem que o DAER
autorizou a obra, no h qualquer comprovao neste sentido. 3- Restabelecimento anterior. Deve
haver o restabelecimento da situao anterior obra, evitando-se assim qualquer dano decorrente
da precipitao de intenso volume de gua. Preliminar rejeitada e agravo de instrumento improvido
e Agravo de Instrumento n. 70017149428 da 17 Cmara Cvel do TJ RS Agravo de instrumento.
Interdito proibitrio. Movimento sindical. Requisitos possessrios. O interdito proibitrio
instrumento preventivo, do qual se vale o possuidor para se proteger de ameaa posse, no
sentido de evitar que o dano se concretize. No se pode exigir uma prova inequvoca ou irrefutvel,
pois se trata de fato futuro, sendo suficiente a existncia de indcios relevantes. Deciso
monocrtica. Recurso provido.


150
2) A distino entre prova direta e indireta no ontolgica, mas reside no
grau de mediao com o fato a ser provado. Assim, a prova indiciria
eminentemente indireta, j que comporta grau de reflexo mais complexo.

3) O surgimento da prova indiciria no direito processual civil brasileiro como
regra expressa foi pela primeira vez insculpido nos artigos 251 a 253 do CPC de
1939, que posteriormente foi revogado pelo CPC de 1973. Tambm foram
destacadas as previses na codificao penal brasileira, at porque se trata de
prova de uso largamente difundido no processo penal.

4) A palavra indcio remete a diferentes definies doutrinrias, mas todas
apresentam como elementos comuns a existncia de um fato conhecido e o uso de
uma inferncia lgica que possibilita alcanar um fato desconhecido.

5) Em que pese as mais variadas posies doutrinrias, o mtodo de
raciocnio a ser utilizado na prova indiciria o da abduo, j que visa a
reconstruo do passado. Isto, pois na prova indiciria parte-se do resultado, e a
abduo permite remontar causa que produziu determinado resultado.

6) Procurou-se distinguir os indcios das presunes, que na maioria das
vezes so tratados igualitariamente, de forma equivocada. Destacamos que as
presunes nada mais so do que uma forma particular de raciocnio, uma operao
mental mediante a qual se pode chegar ao conhecimento de outro fato, enquanto
que o indcio o fato utilizado como base para um raciocnio.

6.1 Tambm foi feita uma abordagem da classificao das presunes.
Visualizou-se que as presunes absolutas no admitem prova em contrrio, limitam
o convencimento judicial e influem na estrutura da norma material. J as presunes
relativas admitem prova em contrrio, constituindo regras especiais de distribuio
do nus da prova. Por fim, as presunes simples que so as mais confundidas com
os indcios, mas destes se distinguem, uma vez que a partir desses que se formam
as presunes judiciais. Foi destacado o artigo 2729 da legislao civil italiana que
dispe que o juiz pode se valer das presunes simples se forem graves, precisas e
concordantes.


151
6.2 No exame das presunes de segundo grau (presumptum de presumpto)
tentou-se apontar que se trata de categoria jurdica discutvel, cuja posio
predominante a que no reconhece sua validade. No entanto, foi defendido que
um indcio apoiado em prova indiciria pode ser suficiente para embasar o
convencimento judicial acerca da existncia ou no de um fato, se atender a todos
os requisitos da estrutura da prova indiciria, ante o sistema valorativo da persuaso
racional.

7) As mximas de experincia reconhecidas como categoria jurdica assumem
relevante funo na prova indiciria, exercendo funo instrumental especfica por
constiturem o meio ou o instrumento necessrio para que o juiz possa chegar ao
factum probandum (fato desconhecido), a partir de inferncias sobre o dado
probatrio (fato conhecido).

8) O indcio fonte de prova de igual hierarquia s demais. considerada
prova atpica pelo fato de no estar prevista expressamente na legislao civil ou
processual civil (atipicidade em relao s fontes de convencimento), no guardando
qualquer relao com as provas colhidas de forma irregular ou contrariamente
legislao.

9) Com base na legislao italiana (art. 2729 do Cdigo Civil e artigo 192, II,
do CPP) foram extrados os trs atributos necessrios para a avaliao dos indcios,
quais sejam: gravidade (consistente), preciso (no pode ser equvoco) e
concordncia. Este ltimo no impossibilita que um nico indcio, quando rena em
si os requisitos da gravidade e preciso, no possa ser suficiente para fundar a
existncia ou no de um fato probatrio.

10) As teorias de valorao da prova indiciria foram concebidas pela doutrina
italiana e so assim classificadas: a) teoria tradicional, cujos atributos da preciso,
gravidade e concordncia devem ser analisados isoladamente em cada indcio; b)
teoria ecltica em que a valorao se d em dois momentos distintos: primeiramente
a preciso e gravidade so analisadas isoladamente e por fim analisada a
concordncia e c) teoria da mltipla conformidade em que os trs atributos devem
ser analisados no seu conjunto. Salientamos que essa ltima doutrina a que


152
predomina no processo civil brasileiro, de modo que o indcio, mesmo que no seja
grave ou preciso, mas esteja em concordncia com os demais elementos do
conjunto probatrio, considerado suficiente para embasar o convencimento judicial.

11) Considerando que adotamos o sistema de avaliao de provas da
persuaso racional deve haver uma apreciao adequada e completa da prova
indiciria, o que implica um exame cuidadoso de todos os requisitos necessrios
para a sua configurao. Primeiramente deve o juiz analisar se o fato indicador que
serve para a verificao do indcio est ou no plenamente provado para
posteriormente averiguar a relao entre este fato e o desconhecido que investiga e
extrair a concluso.

12) A prxis revela um crescente uso da prova indiciria como apta fundar o
convencimento judicial no processo civil. No entanto, percebe-se que no h um
efetivo controle acerca da estrutura, bem com das limitaes e valorao da prova
indiciria, estudo esse que foi desenvolvido neste trabalho.



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