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NATLIA BERTOLO BONFIM

O INTERESSE PBLICO NAS SOCIEDADES DE


ECONOMIA MISTA



Dissertao de Mestrado
Orientador: Prof. Titular Dr. Gilberto Bercovici






FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO
So Paulo
2011
NATLIA BERTOLO BONFIM









O INTERESSE PBLICO NAS SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA



Dissertao apresentada Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo para
obteno do ttulo de Mestre em Direito
Econmico e Financeiro
Orientador: Prof. Titular Dr. Gilberto
Bercovici





So Paulo
2011
Servio de Processos Tcnicos da Biblioteca da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo




Bonfim, Natlia Bertolo
B696i O interesse pblico nas sociedades de economia mista / Natlia
Bertolo Bonfim. -- So Paulo : N. B. Bonfim, 2011.
124 f. ; 30 cm.


Dissertao (Mestrado) Universidade de So Paulo, 2011.
Orientador: Prof. Gilberto Bercovici.
Inclui referncias bibliogrficas.


1. Interesse pblico Brasil. 2. Sociedade de economia mista
Brasil. 3. Interveno do Estado na economia Brasil. 4. Domnio
econmico Brasil. I. Bercovici, Gilberto. II. Ttulo.
CDU 35.078.43(81)
Nome: BONFIM, Natlia Bertolo
Ttulo: O interesse pblico nas sociedades de economia mista



Dissertao apresentada Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo para
obteno do ttulo de Mestre em Direito
Econmico e Financeiro



Aprovada em:


Banca Examinadora




Prof. Dr. _________________________ Instituio: ______________________________
Julgamento: ______________________ Assinatura: ______________________________


Prof. Dr. _________________________ Instituio: ______________________________
Julgamento: ______________________ Assinatura: ______________________________


Prof. Dr. _________________________ Instituio: ______________________________
Julgamento: ______________________ Assinatura: ______________________________

AGRADECIMENTOS


Ao Professor Titular Dr. Gilberto Bercovici, pela oportunidade concedida e pela ateno
durante o processo de orientao.
Aos Professores Dr. Fernando Dias Menezes de Almeida e Dr. Jos Maria Arruda de
Andrade, pelas valiosas sugestes apresentadas na banca de qualificao.
Aos amigos do Oliveira Matos Advogados, pelo apoio durante a rdua caminhada.
famlia, por tudo.
















RESUMO


BONFIM, N. B. O interesse pblico nas sociedades de economia mista. 2011. 124 f.
Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo,
2011.

O trabalho trata do interesse pblico nas sociedades de economia mista enquanto tipo
societrio que agrega participao estatal e privada em seu capital social, e que se constitui
em instrumento do Estado para a implementao de polticas pblicas. Analisa os
elementos que as caracterizam e os problemas internos e externos que delas decorrem,
buscando demonstrar que toda sua estrutura gravita em torno do interesse pblico que lhes
d causa. Em um segundo momento, percorre os meandros da expresso interesse pblico,
investigando seus aspectos ideolgicos e a compreenso do conceito no decorrer da
evoluo histrico-cultural do pensamento jurdico-poltico. Assegura que sua essncia de
conceito jurdico indeterminado no retira a possibilidade de sua melhor aplicao a cada
caso concreto, tendo em vista que seu ncleo permanece aberto realidade. Entende que,
com a instituio do Estado Democrtico de Direito pela Constituio Federal de 1988, que
erigiu a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental da ordem econmica-
social, o interesse pblico passou a constituir uma forma de garantir a satisfao dos
interesses privados, pelo que no se pode incorrer no erro de afirmar que o interesse
pblico coloca em risco os direitos fundamentais, conferindo expresso um carter
autoritrio que, em verdade, ela no contm. Aduz sobre a propalada idia de supremacia
do interesse pblico sobre o interesse privado, no contemplada explicitamente pelo texto
constitucional, mas amplamente admitida pelo Direito Administrativo como princpio que
consagra uma finalidade imperativa e indisponvel da Administrao e de seus agentes.
Apresenta o embate atual na doutrina brasileira entre a corrente de juristas que propugna
pela reconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico, com base na nova
roupagem que lhe foi conferida pela Constituio Federal, de garantidor dos direitos
fundamentais, frente corrente que defende a desconstruo do princpio que, a seu ver,
colocaria em risco os interesses privados, o que demandaria um juzo de ponderao entre
os interesses conflitantes. Em seguida, passa a analisar o interesse pblico como elemento
fundamental da atividade estatal e combate que a participao do Estado na explorao
direta de atividade econmica tenha carter subsidirio; o Estado no s pode, como deve
intervir no domnio econmico, visando assegurar o melhor interesse pblico a ser
realizado. Em sua parte final, o trabalho traz, especificamente, a compreenso do interesse
pblico nas sociedades de economia mista com base nas questes clssicas que derivam da
atuao do Estado em um contexto macroeconmico, sob a perspectiva do poder de
controle, da funo social da empresa, do lucro e da concorrncia. Conclui que o interesse
pblico nas sociedades de economia mista se confunde com sua prpria finalidade e deve
ser compreendido tanto como elemento que norteia todos os aspectos de sua constituio,
tanto como elemento que direciona a atuao estatal na atividade econmica.

Palavras-chave: Interesse pblico. Sociedade de economia mista. Interveno. Estado.
Domnio econmico.

ABSTRACT



BONFIM, N. B. The public interest in joint ventures. 2011. 124 f. Thesis (Masters
Degree) - Law School, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2011.

The paper discusses the public interest in joint ventures as a type of company that
combines state and private participation in its capital stock, and that it constitutes in
an instrument of the State for the implementation of public policies. It analyzes the
elements that characterize them and the internal and external problems resulting
thereon, seeking to demonstrate that their whole structure revolves around the public
interest that gives them rise. Then it goes through the intricacies of the term public
interest by investigating its ideological aspects and understanding the concept in the
course of historical and cultural evolution of the legal and political thought. It ensures
that its essence of indeterminate legal concept does not remove the possibility of its
best application in each specific case, given that its core remains open to reality. It
considers that, with the establishment of the Democratic Rule-of-law State by the
Federal Constitution of 1988, that raised the human dignity as a fundamental
principle of social-economic order, public interest began to be a way to ensure
satisfaction of private interests, by that you cannot make the mistake of asserting that
the public interest endangers the fundamental rights, giving the expression an
authoritarian character that, in fact, it does not have. It brings forward the divulged
idea about supremacy of the public interest over the private interest, not covered
explicitly by the Constitution, but widely accepted by the Administrative Law as the
principle that elects a mandatory and unavailable purpose of the Administration and
its agents. It presents the current resistance in Brazilian doctrine between the jurists
current who advocates the reconstruction of the public interest supremacy
principle, based on the new look given to it by the Federal Constitution, of guarantor
of fundamental rights, and the current that defends the deconstruction of the
principle that, in their opinion, endanger the private interests, which would require a
court to deliberate between conflicting interests. Then it analyzes the public interest
as a fundamental element of the state activity and it combats that the States
participation in the direct exploitation of economic activity has subsidiary nature; the
State not only may, but must intervene in the economic order, in order to ensure the
best interest public. In its final part, this paper brings, specifically, the understanding
of the public interest in joint ventures based on the classic questions that arise from
the actions of the State in a macroeconomic context, from the perspective of
controlling power, companys social function, profit and competition. Its conclusion
is that the public interest in joint ventures is confounded with its own purpose and
should be understood both as an element that guides all aspects of its constitution,
and as an element that directs the State action in economic activity.

Key words: Public interest. Joint venture. Intervention. State. Economic order.
SUMRIO


INTRODUO .................................................................................................................... 8
DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA .............................................................. 13
1 A CONVOLAO DA SOCIEDADE ANNIMA EM SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA ........................................................................................................ 13
2 A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA NO DIREITO BRASILEIRO ............... 20
3 PECULIARIDADES ...................................................................................................... 29
3.1 A tentativa de uma conceituao ................................................................................... 29
3.2 Natureza jurdica ............................................................................................................ 33
3.3 A associao entre capital pblico e capital privado e controle pelo Estado ................ 37
3.4 Criao por lei ................................................................................................................ 40
3.5 Fim de interesse pblico ................................................................................................ 43
3.6 Tipificao ..................................................................................................................... 45
4 ESTRUTURA HBRIDA: PROBLEMAS EXTERNOS E INTERNOS ................... 47
4.1 Regime jurdico .............................................................................................................. 47
4.2 A sujeio s normas legais e estatutrias e os direitos dos acionistas minoritrios ..... 50
4.3 Controle administrativo e fiscalizao ........................................................................... 52
4.4 A responsabilidade dos administradores nomeados pelo Estado ................................... 54
4.5 Dissoluo ...................................................................................................................... 57
DO INTERESSE PBLICO ............................................................................................. 59
5 CONTEXTUALIZAO DO TEMA .......................................................................... 59
6 A IDEOLOGIA DO INTERESSE PBLICO ............................................................ 60
6.1 Evoluo histrica da concepo de interesse pblico .................................................. 61
6.2 A essncia do conceito de interesse pblico .................................................................. 65
7 A SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO .......................................................... 71
7.1 O princpio da supremacia do interesse pblico no Direito Administrativo .................. 72
7.2 O embate atual da doutrina brasileira: reconstruo x desconstruo do princpio
da supremacia do interesse pblico ..................................................................................... 76
8 O INTERESSE PBLICO COMO FUNDAMENTO DA ATIVIDADE
ECONMICA ESTATAL ................................................................................................ 80
9 AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E O INTERESSE PBLICO NO
CONTEXTO MACROECONOMICO ............................................................................ 83
9.1 O poder de controle na empresa estatal ......................................................................... 84
9.2 Funo social da empresa, interesse social e interesse pblico .................................... 87
9.3 O Estado, o interesse pblico e o lucro .......................................................................... 94
9.4 A empresa estatal e a concorrncia .............................................................................. 101
10 CONCLUSO ............................................................................................................. 106
BIBLIOGRAFIA..............................................................................................................114



8
INTRODUO


O desenrolar do processo econmico trouxe, em cada poca, uma maior ou menor
interveno do Estado na economia: no liberalismo, defendia-se a existncia de uma mo
invisvel a regular o mercado campo em que o Estado no deveria adentrar ; no Welfare
State, o Estado deveria providenciar o atendimento aos direitos fundamentais dos cidados
(aqueles necessrios sua sobrevivncia), enquanto no neoliberalismo o Estado chamado
a intervir na ordem econmica apenas em situaes de riscos sociedade.
Na medida em que foram atribudos ao Estado novos encargos, o Poder Pblico se
viu na iminncia de utilizar diferentes instrumentos a fim de assegurar o bem-estar
coletivo. Em sua nova misso, o Estado passa a estimular empreendimentos em setores em
que a produo escassa e, portanto, as necessidades so mal ou nada atendidas, e assim o
faz no intuito de alcanar metas que seriam tardiamente conseguidas quando executadas
pelos particulares. A isto, soma-se a assuno de tarefas no sentido de preservar o
mercado, garantindo o seu adequado funcionamento, evitando que da livre concorrncia
possam advir conseqncias danosas ordem pblica (como a formao de monoplios e o
abuso de posio dominante), e tudo com vistas a permitir uma melhor distribuio da
renda, buscando a eliminao das desigualdades, buscando realizar, assim, a justia social.
Apareceram, ento, as empresas estatais como verdadeiros instrumentos de
transformao da ordem econmica e social a servio do Estado. No Brasil, apesar de j
existentes algumas empresas do Estado, como o Servio Postal (1663) e o Banco do Brasil
(1808), a criao destes entes se intensificou com o nacionalismo econmico que floresceu
no pas aps a Revoluo de 1930.
Sob o governo de Getlio Vargas (1930-1945), o Estado passa a concentrar a
constituio de empresas em reas relacionadas com o desenvolvimento da nao, como
por exemplo, nos setores de minas e energia
1
e siderrgico
2
, setores que, pela necessidade
de aplicao de vultosos investimentos e de expanso acelerada, no encontravam na

1
Companhia Hidroeltrica do So Francisco (1945) e Companhia Vale do Rio Doce (1942).
2
Companhia Siderrgica Nacional (1941).


9
iniciativa particular plenas condies de desenvolvimento. Movida pelo lucro, a iniciativa
privada no poderia responder aos interesses nacionais, restando ao Estado assumir a
orientao da poltica nacional desenvolvimentista.
Aos governos que se seguiram, manteve-se a tendncia de crescimento das
empresas estatais. Para Armando Castelar Pinheiro
3
, esse crescimento constante das
empresas estatais resultou de vrios processos distintos: (i) desenvolvimentismo, baseado
na deciso de instalar um setor industrial diversificado no Brasil, com a criao de estatais
em reas nas quais o setor privado no estava disposto a investir ou no tinha condies
para tanto; (ii) preocupao com a segurana nacional, que envolvia a escassez de produtos
durante a Segunda Guerra Mundial, o desejo de manter as indstrias estratgicas sob o
controle do governo e deciso de limitar a participao de empresas estrangeiras na
economia brasileira; (iii) a estatizao de empresas estrangeiras em reas nas quais a
regulamentao no conseguiu atrair os nveis de investimento necessrios pelo grande
crescimento econmico do Brasil, como por exemplo, ferrovias, comunicao e energia
eltrica; (iv) a proteo excessiva dos investidores, seguida pela estatizao, quando, por
fora de contrato, a regulamentao obrigava grandes transferncias de recursos pblicos
para empresas estrangeiras, o que sofreu grande resistncia poltica; (v) a verticalizao e
diversificao das atividades das grandes estatais, motivadas pelo objetivo de ocupar
espaos ociosos, com a criao de subsidirias e controladas
4
; (vi) a estatizao de
empresas falidas, que eram grandes devedoras de bancos pblicos e operavam em setores
pouco familiares administrao pblica, como hotis, usinas de acar, editoras etc.
O momento histrico-econmico dos anos 30 demandava a iniciativa empresarial
do Estado para capitanear a industrializao em setores considerados estratgicos, cabendo
a ele concentrar capital e supervisionar a constituio da base produtiva, mas tambm
apoiar o capital privado por meio do fornecimento de insumos bsicos a preos acessveis.
5


3
A experincia brasileira de privatizao: o que vem a seguir? 35 f. Apresentado na Segunda
Conferncia Anual de Desenvolvimento Global, realizada em Tquio, de 10 a 13 de dezembro de
2000. Texto para Discusso n 87. Disponvel em:
<http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/Publicacoes/Consulta_Express
a/Setor/Privatizacao/200011_5.html>. Acesso em: 09 mar. 2011.
4
Entretanto, entendemos que a criao de subsidirias teve como principal inteno o reforo do
caixa das estatais, e no to-somente a verticalizao e diversificao de suas atividades.
5
PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa Estatal: funo econmica e dilemas societrios. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 38.


10
Neste sentido, afirma Sulamis Dain que
[...] o padro de industrializao brasileiro teve como corolrio a imposio de
limites atividade produtiva estatal, que obedeceram mesma racionalidade
capitalista que presidiu a diviso de reas de atuao no capitalismo europeu.
Assim, como na Europa, a atividade empresarial do Estado se localizou
prioritariamente em setores que, sendo elos essenciais na cadeia de relaes
interindustriais, no correspondem aos interesses diretos do setor privado
nacional ou estrangeiro, no que diz respeito alocao ideal para seus prprios
investimentos.
6

Desta forma, as empresas estatais no so produtos de ideologia, de afirmao
autoritria e voluntarista, e sim, surgiram como resposta s necessidades criadas por
transformaes estruturais, provocadas pelo processo de desenvolvimento
7
. Assim, em boa
medida, a ampliao do nmero de empresas estatais operou-se pela multiplicao de
subsidirias, promovida, principalmente, pela Petrobras e pela Companhia Vale do Rio
Doce, e pela absoro, parcial ou total, de empresas privadas em dificuldades financeiras,
geralmente por meio do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico (BNDES) e do
BNDESPAR (subsidiria integral do BNDES), como se deu, por exemplo, com a Caraba
Metais S.A., Companhia de Celulose da Bahia, Companhia Brasileira do Cobre, dentre
outras.
8

O modelo de administrao com vistas ao desenvolvimento do pas consolidou-se
com a edio do Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, que implantou a reforma
administrativa federal brasileira, classificando a Administrao Pblica em Direta
ministrios e demais rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica e
Indireta, constituda pelos rgos descentralizados: autarquias, fundaes, empresas
pblicas e sociedades de economia mista.
Apesar da rpida expanso da administrao indireta no perodo denominado de
milagre econmico, compreendido entre 1968 e 1973, o Decreto-Lei n 200 fracassou.
Salvo os casos de preenchimento de cargos por concursos pblicos, a Administrao

6
Empresa estatal e capitalismo contemporneo. Campinas: Editora Unicamp, 1986, p. 269.
7
ABRANCHES, Srgio Henrique et al. A Empresa pblica no Brasil: uma abordagem
multidisciplinar. Braslia: IPEA/SEMOR, 1980, p. 9.
8
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; ALVES, Rosngela do Socorro; CHEDE, Gisela Dias. Gesto
das empresas estatais: uma abordagem dos mecanismos societrios e contratuais. 51 f. Prmio
DEST Monografias: Empresas estatais: monografias premiadas 2005-2008. Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto. Braslia, 2008. Disponvel em:
<http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/dest/premio_dest/premio_monografi
as_05a08.pdf>. Acesso em: 02 fev. 2010, p. 40.



11
Indireta passou a ser utilizada como mera fonte de recrutamento, onde nomeados polticos
eram empossados em cargos de diretoria, e, instadas a contrair emprstimos estrangeiros
para cobrir seu dficit, ficaram sujeitas s altas taxas de juros, pelo que a presena estatal
na economia passou a ser duramente criticada pela iniciativa privada. Com o agravamento
da crise financeira, as empresas estatais deixaram de lado os objetivos microeconmicos de
interesse pblico para focarem-se na poltica macroeconmica de ajuste recessivo.
9
No
devemos esquecer que naquele momento estvamos vivendo a crise do petrleo, ou seja,
o agravamento da crise financeira causou sria reao do empresariado, que foi o
desencorajamento da base de apoio ditadura. Assim, surgiram, em 1981, os primeiros
reclamos de privatizao, inspirados pelos movimentos de privatizao da Inglaterra.
Mas foi com o governo de Fernando Collor de Mello, em 1990, que o movimento
em prol da privatizao tomou fora no cenrio brasileiro, com o lanamento do Programa
Nacional de Desestatizao (PND), que visou a reduo da dvida pblica, e no o
investimento em infraestrutura para a melhoria dos servios pblicos. Com o governo de
Fernando Henrique Cardoso, formou-se uma nova idia sobre a atuao do Estado na
economia, com a atribuio, iniciativa privada, da explorao de atividades econmicas e
prestao de servios pblicos.
A crise econmica que abalou o mundo em 2008 teve como uma de suas
conseqncias a nacionalizao de bancos privados e o aporte de capital pblico em
empresas dos setores produtivos, mas ainda cedo para dizer se isso significa a utilizao
da empresa estatal como principal instrumento de polticas pblicas e de regulao do
mercado.
10

A empresa estatal passou a competir com a iniciativa privada nos mercados
nacional e estrangeiro, o que culminou no esvaziamento de sua misso pblica, que
precisa, neste sentido, ser redefinida. Estruturada como pessoa jurdica de direito privado, a
empresa estatal deve conviver com a explorao lucrativa do empreendimento e com o fim
de interesse pblico que deve perseguir, o que demanda maior compreenso de seu

9
PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa Estatal: funo econmica e dilemas societrios. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 37.
10
Id. e ibid., p. 54.



12
verdadeiro papel de instrumento voltado consecuo de polticas pblicas de que se serve
o Estado.
neste contexto que se apresenta o trabalho, visando demonstrar que a sociedade
de economia mista, enquanto empresa estatal orientada realizao de um fim de interesse
pblico, deste no pode se afastar, sob o risco de perder sua essncia, o que levaria sua
extino ou devoluo do empreendimento iniciativa privada.
A sociedade de economia mista sofre atualmente uma crise de identidade que pode
ser amenizada se sua estrutura e seus objetivos forem melhor assimilados, evitando-se,
assim, que a companhia seja utilizada apenas com o fito de acumulao de capital; este o
intuito da primeira parte do trabalho: destrinchar o cenrio interno das sociedades de
economia mista, demonstrando e afirmando que o interesse pblico que justificou sua
criao e orientao permeia todas suas relaes internas. De seu nascimento sua morte, a
sociedade de economia mista no se desvincula da misso pblica que lhe deu causa.
A segunda parte do trabalho abordar o interesse pblico que as sociedades de
economia mista devem perseguir em seu aspecto ideolgico: seu significado, sua
conformao com os direitos fundamentais, sua supremacia frente a outros direitos, alm
de analisar questes clssicas decorrentes de sua interpenetrao em um ente estatal de to
complexa organizao.
Buscamos, assim, oferecer uma contribuio para o estudo do papel que as
sociedades de economia mista devem desempenhar na cena econmica, com nfase no
elemento do qual no podem se dissociar: o interesse pblico.










13
DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA


1 A CONVOLAO DA SOCIEDADE ANNIMA EM SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA
Antes de adentrarmos diretamente no estudo das sociedades de economia mista, far-
se- a contextualizao do tema no presente trabalho, bem como analisaremos as razes das
sociedades annimas que, como se ver a seguir, remetem no apenas a aspectos
econmicos, mas tambm a aspectos histricos , para, em seguida, aventarmos sobre as
primeiras participaes do Estado ao lado de particulares no capital destas sociedades.
Com a crise do Liberalismo o Estado passou a se encarregar de novas funes,
assumindo o papel de promotor do bem-estar social da nao, o que demandou ao Poder
Pblico que descentralizasse os servios por ele prestados, impondo que novas formas de
pessoas jurdicas de direito pblico fossem criadas ou resgatadas, por j existentes e
esquecidas durante o perodo Liberal.
Especificamente no caso brasileiro, impende destacar que nossa Constituio,
dirigente que , dita diretrizes e programas que devero ser implementados pela sociedade
e pelo prprio Estado, com vistas a promover o desenvolvimento nacional, para tanto se
fundamentando na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa como instrumentos
garantidores de uma existncia digna e da realizao da justia social.
Os arts. 170 a 192 da Constituio tentam sistematizar os dispositivos
constitucionais que reclamam a interveno do Estado na ordem econmica; nesta esteira,
os arts. 173 a 175 disciplinam as formas com que se apresenta esta interveno estatal, que
pode ser (a) mediante a prestao direta de atividade econmica em sentido estrito, pela
qual o Estado participa diretamente da atividade econmica, e que s ser permitida
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei (art. 173); (b) atuando o Estado como agente normativo e
regulador da atividade econmica, exercendo as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento (art. 174); e (c) mediante a prestao de servios pblicos (art. 175).
Para os fins colimados no art. 173 a explorao direta de atividade econmica o
Estado constitui empresas pblicas e sociedades de economia mista, que sero submetidas


14
ao mesmo regime jurdico aplicvel s empresas privadas (art. 173, 1, inc. II). As
sociedades de economia mista caracterizam-se pela conjugao entre o capital estatal e o
capital privado, e no contexto da presena do Estado enquanto acionista neste tipo de
sociedade que o presente trabalho ir se encaminhar, sem olvidar que tais pessoas jurdicas
so consideradas instrumentos auxiliares do Estado para a implementao de polticas
pblicas voltadas ao desenvolvimento nacional, viabilizando a concretizao dos
postulados constitucionais da existncia digna e da justia social, e sempre em atendimento
ao interesse pblico a que foram destinadas por lei.
No sculo XVI, com o fortalecimento do poder central do rei, intensificaram-se as
rivalidades econmicas entre as naes, o que levou o Estado, naturalmente, ao
militarismo; a acumulao do excedente determinou o reforo do instrumental blico, sob a
justificativa de se proteger o mercado nacional em formao. Com efeito, caracterstica
marcante da sociedade moderna a diviso do trabalho, de um lado, e o monoplio da
tributao e da violncia de outro, permitindo, assim, o aparecimento do Estado moderno.
nessa fase que se delineiam os primeiros elementos caracterizadores da empresa como
organizao coletiva destinada produo. Desta necessidade de vultosos capitais, aliada a
um imperativo blico, nascem as sociedades annimas como instrumento do capitalismo
hbil a reunir o capital necessrio formao de grandes empreendimentos, visando a
expandir as reas de domnio do Estado.
Dessa afirmao constata-se que esta forma primeira de sociedade annima era, na
verdade, promovida pelo Estado: no surgiu como criao natural e espontnea dos
comerciantes, mas como instituio estatal
11
, diante da carncia de recursos financeiros
para exercer sua poltica, que consistia na expanso colonial, com a descoberta e
explorao de novos territrios. Assim, surgiram em Portugal, na Frana, Holanda e
Inglaterra as grandes companhias de navegao, que tinham por escopo o enriquecimento
da coroa, a segurana e a proteo do Estado.
12


11
FERREIRA, Waldemar. A sociedade de economia mista em seu aspecto contemporneo. So
Paulo: Max Limonad, 1956, p. 36.
12
SANTOS, Theophilo de Azeredo. As sociedades de economia mista no Direito Brasileiro:
prtica, jurisprudncia, legislao. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 8. Para demonstrar o carter
publicstico que assumiam estas sociedades quela poca, o autor recorre a Brunetti, para quem a
sociedade por aes uma criao do direito pblico: somente a vontade do Estado poderia dar-lhe
vida.


15
A doutrina no unnime quanto origem da primeira sociedade annima; alguns
acreditam que as societates vectigalium (sociedades formadas para a arrecadao de
impostos) do Direito Romano apresentam semelhanas com as sociedades annimas que
vieram a ser criadas posteriormente; outros, vislumbram nas societas navales e nas
Rhederein (sociedades de armadores nas quais o navio se divida em quinhes) da Europa o
prottipo das sociedades por aes.
H quem veja na Casa de San Giorgio (mais tarde, Banco de So Jorge) o
embrio do que viriam a ser as modernas sociedades por aes. Fundada em Gnova em
1407 e em operao at 1799, a Casa de San Giorgio funcionava da seguinte forma: a
Repblica de Gnova emitia emprstimos cuja garantia era a arrecadao de certos
impostos; para a administrao desta garantia, formou-se uma organizao representativa
dos credores a Casa de San Giorgio, vindo, posteriormente, a se transformar em banco;
mas no se tratava de uma sociedade por aes, mais se assemelhando s associaes
modernas de debenturistas.
13

Por outro lado, Trajano de Miranda Valverde afirma que em 1599 o governo ingls
concedeu ao duque de Cumberland e seus cento e vinte e cinco scios a primeira carta de
incorporao da Companhia das ndias Orientais, concedendo-lhe o direito exclusivo de
entrar em relaes comerciais com as ndias Orientais e demais pases e leste do Cabo de
Boa Esperana e ao ocidente do estreito de Magalhes.
14

Apesar das dissonncias existentes no que se refere s origens das sociedades por
aes, a doutrina se inclina a que as Companhias das ndias Orientais constituram-se no
modelo que mais se aproxima das atuais sociedades annimas. Criada em 20 de maro de
1602, na Holanda, a Companhia das ndias Orientais decorrente de um ato de governo;
nasceu como um instrumento do Estado hbil a viabilizar a conquista e colonizao de
territrios e fazer frente ao poderio de Portugal e Espanha. A criao desta sociedade foi
altamente influenciada pelo estado de guerra em que se encontravam Holanda, Portugal e
Espanha: vendo-se obstaculizados em sua atividade navegacional e de comrcio, os
holandeses sentiram a necessidade de unir as diversas sociedades de navegao em uma

13
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1992, v. 2, p. 3.
14
Sociedades annimas ou companhias de economia mista. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, seleo histrica, pp. 29-38, 1945-1995, p. 30.



16
nica sociedade, que pudesse lutar em p de igualdade com o rei da Espanha, que tambm
era rei de Portugal e, portanto, dominava a costa que banhava as ndias Orientais. Oportuna
a observao de Waldemar Ferreira, para quem essa criao jurdica resultou menos do
propsito de atender necessidade de grandes capitais de empresas duradouras do que de
satisfazer s contingncias do estado de guerra entre a Holanda e a Espanha.
15

Assim, constituiu-se a Companhia das ndias Orientais em sociedade de comrcio e
navegao, cujo capital era dividido em parcelas de valores idnticos, representados por
ttulos denominados de aes; quem quisesse compartilhar dos lucros da companhia, tinha
que adquirir estas aes, que eram negociadas na Bolsa de Amsterd e cuja
responsabilidade de seus subscritores e adquirentes era limitada a seu valor nominal.
A esta, sucedeu a Companhia das ndias Ocidentais, tambm na Holanda, criada por
Decreto de 03 de junho de 1621, que lhe concedeu amplos privilgios dentre outros,
autorizando-a a avenar pactos com prncipes e naturais dos pases fronteirios, nomear
governadores e funcionrios da justia e cujo capital seria subscrito pelas Provncias, seus
habitantes e de outros pases, comprometendo-se ainda o Estado Holands a entrar com um
milho de florins, partilhando dos lucros e prejuzos nas mesmas condies que os outros
participantes.
Com efeito, nota-se que estas duas Companhias no apenas constituram-se nas
primeiras sociedades annimas, mas tambm foram as matrizes das primeiras sociedades
annimas de economia mista; ainda que no tivessem a estrutura jurdica que hoje
apresentam, caracterizavam-se por conjugar capital pblico e privado em uma mesma
estrutura societria, e indubitvel que foram imprescindveis expanso econmica
holandesa.
Ressalte-se, portanto, que a participao do Estado ao lado de particulares, no
capital de sociedades annimas, no novidade na histria; j nos sculos XVII e XVIII
surgiram as grandes companhias coloniais, voltadas ao comrcio e navegao, s quais o
Estado concedia privilgios e atribuies administrativas, e delas participando, direta ou
indiretamente, compartilhando dos lucros e correndo os riscos do empreendimento nas
mesmas condies que os particulares. Tais sociedades atuavam como verdadeiros entes

15
A sociedade de economia mista em seu aspecto contemporneo. So Paulo: Max Limonad,
1956, p. 32.


17
administrativos descentralizados nas terras conquistadas, nomeando altos funcionrios ou
aprovando a escolha feita pelos co-participantes.
16

Neste primeiro momento da associao entre o ente estatal e particulares em
sociedades annimas, temos como causa determinante desta associao a necessidade de
vultosos capitais que viabilizassem a poltica expansionista do Estado, capazes de propiciar
a conquista e colonizao de novos territrios; como anotam Lamy Filho e J. L. Bulhes
Pedreira,
os descobrimentos criaram a necessidade de organizaes com escala muito
superior das unidades produtivas ento conhecidas: as possibilidades que a
explorao do Novo Mundo, e do caminho das ndias, oferecia iniciativa dos
governos e dos particulares, somente podiam ser aproveitadas com grande
volume de capital, mobilizados onde quer que pudessem ser encontrados. Mais
ainda, tornou-se imperioso prover a luta econmica que se travava em torno do
domnio das colnias e do comrcio mundial.
17

Insta salientar que a participao do Estado em sociedades annimas nesta primeira
fase deixou de ser processo banal de colocao momentnea de capitais, para ter como fim
participar dos lucros de certas sociedades, fiscalizar sua administrao ou demonstrar seu
predomnio; porm, mostrou-se o Estado assaz exigente nas empresas em que penetrou e
tantas dificuldades criou a suas administraes, que acabou por ficar s, vindo os homens
de negcio, mais tarde, quando as sociedades puderam se organizar apenas com as
subscries da economia privada, a abrir mo da tutela do Estado.
18

Evidente o carter publicstico que era atribudo s sociedades annimas nesta
poca, pois que eram criao exclusiva do Estado. Com o Cdigo de Comrcio Francs de
1807 a sociedade annima foi acolhida no sistema societrio, mas ainda sob o jugo do
Estado
19
, que alm de aprovar seus atos constitutivos, ainda podia inserir em seus estatutos
as clusulas que melhor lhe conviessem.
Por mais de dois sculos, a constituio de sociedades annimas continuou a
prescindir da autorizao do Estado. Foi no perodo Liberal, com a doutrina do laissez

16
VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades annimas ou companhias de economia mista.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, seleo histrica, pp. 29-38, 1945-1995, p. 30.
17
A Lei das S.A. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 45.
18
FERREIRA, Waldemar. A sociedade de economia mista em seu aspecto contemporneo. So
Paulo: Max Limonad, 1956, pp. 35-36.
19
Conforme o art. 37 do Code, La socit anonyme ne peut exister quavec lautorisation du
Gouvernement, et avec son approbation pour lacte qui la constitue; cette approbation doit tre
donne dans la forme prescrite pour les rglements dadministration publique.


18
faire, que pregava a interveno estatal mnima na ordem econmica que comeou a ser
abolida a necessidade de prvia autorizao do Estado para a constituio de sociedades
annimas. Os casos de participao do Estado em sociedades organizadas sob os moldes do
direito comum, geralmente sob a forma annima, so raros
20
nesse perodo e at a exploso
da primeira guerra mundial
21
, relacionando-se o Estado e as sociedades annimas para fins
de estabelecerem transaes comerciais.
22

Aps 1914, com a crescente necessidade de interveno do Estado nas atividades
econmicas, principalmente em razo do recrudescimento das desigualdades sociais e para
fins de descentralizao na prestao dos servios pblicos, que o Estado volta a
participar do capital de sociedades annimas ao lado de particulares, bem como passa a
atuar na gesto destas companhias, caracterizando a economia mista que passaram a
apresentar estas sociedades.
O ressurgimento da idia de associao entre capital pblico e privado expandiu-se
por vrios pases.
23
Na Alemanha
24
, despontaram as gemischtlichen Unternemungen, da
necessidade do Reich resgatar os bancos e companhias de ao da insolvncia; na Inglaterra,
foi criada, em 1908, a Port of London Authority e, posteriormente, nacionalizada a British
Broadcasting Corporation
25
; e assim na Blgica, cujas sociedades de economia mista
surgiram por um imperativo de ordem prtica, apesar de em 1884 haver sido constituda a

20
Uma das excees que se encontra neste intervalo histrico o Banco do Brasil, que, j em 1808,
havia sido institudo como sociedade de economia mista de fato.
21
VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades annimas ou companhias de economia mista.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, seleo histrica, pp. 29-38, 1945-1995, p. 32.
22
Como anota Waldemar Ferreira, Durante muito tempo, e vale dar acolhida a ensinamento de
expositor arguto, as coletividades pblicas e a sociedade annima se isolaram pela mesma linha
fronteiria que separa o direito pblico e o direito privado. Tiveram elas contactos inmeros, em
conseqncia dos contratos administrativos, merc do jogo das transaes que aquelas organizaes
privadas celebravam com as estatais. Mesmo quando aquelas obtinham as chamadas concesses
administrativas, elas se mantinham cnscias de sua organizao comercial e financeira e dos
proventos que desta lhes podiam advir, mesmo quanto explorao de servios pblicos (Tratado
de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 1961, v. 4, pp. 291-292)
23
Apesar de, a esta poca, j existir o Banco do Brasil, e algumas sociedades annimas terem sido
constitudas para a explorao de estradas de ferro.
24
O intervencionismo alemo representa, assim, uma nova tcnica de ingerncia: o das
participaes estatais na economia privada. Extraem-se, dessa experincia, os fundamentos
jurdicos da ECONOMIA MISTA (CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de
Sociedades Annimas. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 130).
25
GRAU, Eros. Consideraes a propsito das sociedades de economia mista. Revista de Direito
Pblico, So Paulo, n. 17, pp. 113-132, jul./set. 1971, p. 126.


19
Sociedade Annima para a Explorao das Estradas de Ferro Belgas, pela qual as comunas
belgas se associaram a particulares para a explorao de linhas frreas; na Frana, com a lei
de 1919, sobre a utilizao da energia hidrulica
26
; na Itlia onde o Estado possua papel
preponderante nas sociedades de economia mista, nas quais interveio, em matria de
refinao de petrleo
27
, em suma, cada pas apresentando suas peculiaridades no que
tange constituio de sociedades de economia mista.
Neste segundo momento da associao entre capital pblico e privado, a introduo
do Estado em sociedades annimas no visa apenas ao lucro; como causa determinante
desta fase, encontra o Estado neste tipo de sociedade uma forma de atender ao interesse
pblico, agrupando-se em companhias ao lado de banqueiros e industriais com o intuito de
realizar obras de interesse coletivo. Neste contexto, passam as sociedades annimas a
constituir instrumentos da atividade de entidades pblicas, que assim utilizam o
instrumento elaborado no direito comercial, sujeitando-se aos seus princpios.
28

Sem a presena do Estado em companhias, estas ficavam a seu livre-arbtrio, a
especulao crescia, buscavam a satisfazer os interesses de especficos grupos; a
possibilidade de o Estado intervir neste tipo de sociedade, participando de assemblias, de
diretorias, gerindo seu funcionamento, facilitou a orientao da sociedade aos fins
propugnados pelo interesse pblico, visando o Estado cumprir o novo papel assumido aps
o perodo Liberal, qual seja, o de promotor do desenvolvimento e da justia social. No
entender de Britto Davis,
[...] quando o Estado se imiscui no campo empresarial, utilizando-se para tanto
desse verstil e eficiente instrumento que a sociedade por aes, no visa
fortalecer e ampliar o capitalismo ou incentivar os males que lhes so inerentes,
mas, ao contrrio, intervindo no domnio econmico o Poder Pblico procura
justamente obviar ou atenuar os abusos do capitalismo
29
,
pelo que aparece a sociedade de economia mista como um instrumento do qual o
Estado se utiliza para demonstrar seu poderio econmico, passando a ser,
concomitantemente, acionista e administrador em uma sociedade que permitia ao Estado

26
SANTOS, Theophilo de Azeredo. As sociedades de economia mista no Direito Brasileiro:
prtica, jurisprudncia, legislao. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 10.
27
FERREIRA, Waldemar. A sociedade de economia mista em seu aspecto contemporneo. So
Paulo: Max Limonad, 1956, p. 27.
28
ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 1947, p. 37.
29
Tratado das sociedades de economia mista. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1969, v. I, p. 58.


20
estender progressivamente sua participao nas empresas privadas, preparando o caminho
para a socializao completa.
30

31



2 A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA NO DIREITO BRASILEIRO
Como j referido ao longo do trabalho, a primeira sociedade de economia mista
criada em nosso pas foi o Banco do Brasil, por alvar de 12 de outubro de 1808, do
Prncipe Regente Dom Joo, que outorgava os estatutos para o novo banco, inicialmente a
ser constitudo sob a forma de sociedade privada por aes. Pela Carta Rgia de 22 de
agosto de 1812, Dom Joo resolveu que a Coroa entraria como acionista no Banco,
convertendo-se a sociedade no primeiro tipo societrio de economia mista em nosso pas.
Em 1821, com o retorno de Dom Joo a Portugal, o Banco entrou em situao
periclitante, agravada pela independncia do pas em 1822, e foi extinto em 1835. Anos
mais tarde, em 1853, novo Banco do Brasil surgiu, por lei que determinou que o Governo
Imperial e as provncias deveriam subscrever aes, sendo que, at hoje, o Estado continua
a ser seu maior acionista.
Na dcada de 30, a figura da sociedade de economia mista ressurgiu no Brasil: a
Constituio de 1934 reservava aos nacionais o exerccio de determinadas atividades
econmicas; a Carta de 1937 determinava que a organizao da produo deveria ser
conferida s corporaes, que nada mais eram que rgos do Estado, colocados sob sua
assistncia e proteo; as ameaas resultantes da depresso mundial dos anos 30 levam
o Estado ao desempenho de destacado papel na economia. Tem incio a poltica de

30
PINTO, Bilac. O declnio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas
pblicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, seleo histrica, pp. 257-70, 1945-
1995, p. 262.
31
Tambm segue neste caminho a opinio de Eros Grau, para quem o fenmeno das sociedades de
economia mista encontrou motivaes nas tendncias socializao manifestadas, a partir do
comeo do sculo, na Alemanha e na Inglaterra. Estendeu-se a seguir nos Estados Unidos, nos
perodos de crise entre as duas guerras, e, especialmente, durante a depresso de 1929.
Desencadeia-se o processo de nacionalizao no setor privado da economia e procuram as
organizaes estatais superar a anttese governo-negcios (Consideraes a propsito das
sociedades de economia mista, Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 17, pp. 113-132, jul./set.
1971, p. 126).


21
substituio das importaes mediante o estmulo industrializao
32
, esta concebida como
novo modelo de desenvolvimento do pas.
Desta forma, abria-se caminho descentralizao administrativa, criando a Unio
sociedades de economia mista de interesse geral, como por exemplo, o Instituto de
Resseguros do Brasil, em 1939; a Companhia Siderrgica Nacional, de 1941; a Companhia
do Vale do Rio Doce, em 1942; a Companhia Hidreltrica do So Francisco, em 1945; a
Fbrica Nacional de Motores, em 1946; o Banco do Nordeste do Brasil, em 1952; a
Petrobras, em 1953; a Eletrobras, em 1962. A fundao destas sociedades revela o
propsito do Governo da Unio de acelerar a instalao de indstrias de base, aliceradas
em matria-prima nacional.
33

34

Insta salientar que a caracterstica primordial da sociedade de economia mista a
participao do Estado em sua direo, seja por sua qualidade de acionista majoritria, seja
por disposio legal ou estatutria; a participao do Estado como simples acionista
poder ocorrer, mas neste caso, ele se equipara ao particular, sem regalias ou
responsabilidades.
35

A expanso deste tipo societrio culminou na primeira tentativa de sistematizar o
regime das sociedades de economia mista, pelo Decreto-Lei n 200 de 1967, que trouxe sua
definio legal no art. 5, inc. III e cuja redao foi alterada pelo Decreto-Lei n 900 de
1969, passando a vigorar do seguinte modo:
Para os fins desta lei, considera-se:

32
VIEIRA, R. A. Amaral. O intervencionismo brasileiro: razes histricas e perspectivas (ou o
Estatismo um determinismo?). Revista de Informao Legislativa, Braslia, pp. 295-368,
abr./jun. 1974, p. 309.
33
VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades annimas ou companhias de economia mista.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, seleo histrica, pp. 29-38, 1945-1995, p. 34.
34
Hoje, o investimento no setor produtivo pode ser facilmente verificado: do universo de 120
empresas estatais federais, 99 fazem parte do SPE (Setor Produtivo Estatal, que engloba as
empresas que atuam na produo de bens e servios) e 21 fazem parte do Setor Financeiro, atuando
como bancos comerciais e de fomento (MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E
GESTO. Perfil das empresas estatais 2010. Braslia: MP/SE/DEST, 2010. Disponvel em:
<http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/dest/perfil_empresas_estatais/2009/
Perfil_Final.pdf>. Acesso em: 26 nov. 2010).
35
PAIVA, Alfredo de Almeida. As sociedades de economia mista e as empresas pblicas como
instrumentos jurdicos a servio do Estado. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
seleo histrica, pp. 29-38, 1945-1995, p. 312.



22
III Sociedade de Economia Mista a entidade dotada de personalidade jurdica
de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a
forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua
maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta.
36
No entanto, a definio trazida neste artigo apenas se referia Unio, pelo que
comearam a surgir dvidas no tocante sua aplicao aos Estados e Municpios
37
e,
principalmente, por dispor o Decreto-Lei que aquele conceito cabia apenas para os fins
desta lei, questes que foram alvo de anlise pelo Supremo Tribunal Federal em dois
clebres julgamentos: nos Embargos em Recurso Extraordinrio n 51.666 GB e no
Recurso Extraordinrio n 72.306 GB.
O primeiro recurso apreciado pelo Supremo Tribunal Federal tratou da discusso
acerca da competncia para julgamento de ao envolvendo a Rede Ferroviria Federal
S.A., se responderia perante o foro comum ou perante o juzo da Fazenda. O voto do
Ministro Relator Themstocles Cavalcanti, primeiramente, tratou de decidir sobre a
natureza jurdica da Rede Ferroviria Federal, chegando concluso de que esta sociedade
no poderia ser considerada de outra forma que no uma sociedade annima de economia
mista, visto que o capital que a formava era essencialmente misto, nisto se distinguindo das
empresas pblicas, onde o capital integralmente do Governo ou de uma entidade de
administrao indireta.
38
Ainda, aduziu o Ministro que
O direito do voto no condio indispensvel porque o que a lei exige que as
aes com direito de voto pertenam em maioria Unio ou entidade pblica que
a criou, o que no assegura o direito de voto aos demais acionistas. O essencial
que a entidade criadora seja majoritria quanto aos votos, dominando com isto os
demais scios
39
,

36
A redao anterior do artigo era a seguinte: Para os fins desta lei, considera-se: III Sociedades
de Economia Mista: a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei
para o exerccio de atividade de natureza mercantil, sob a forma de sociedade annima, cujas aes
com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio, ou entidade da Administrao Indireta.
37
Conforme Celso Antonio Bandeira de Mello, no Brasil, s existe legislao conceituadora de
sociedade de economia mista no mbito federal, dada pelo Decreto-Lei n 200, e em nosso regime
constitucional as leis meramente federais no obrigam a Estados e Municpios; desta forma, s h
uma conceituao legal vlida para as sociedades de economia mista pertinentes Unio, e no s
demais, pelo que o conceito destas precisa ser buscado na Constituio Federal e na doutrina
(Prestao de servios pblicos e administrao indireta: concesso e permisso de servio
pblico, autarquias, sociedades de economia mista, empresas pblicas, fundaes governamentais.
2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 92).
38
Revista Trimestral de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, Braslia, v. 46, pp. 1-280,
out. 1968, p. 237.
39
Ibid., p. 238.


23
o que demonstra que o jurista entendeu pela aplicao do Decreto-Lei no apenas no
mbito federal, mas a todas as sociedades annimas nas quais o direito de voto pertena,
em sua maioria, ao ente pblico que as criou. Ultrapassada a questo da natureza jurdica
da RFF, passou-se questo da competncia; tambm com esteio no disposto no Decreto-
Lei, o Relator concluiu pela competncia da Justia estadual, considerando que a Unio no
interveio no feito como assistente, a saber: a definio de sociedade de economia mista
constante no Decreto-Lei passou a ser utilizada no apenas para os fins daquela lei, mas
tambm, para fixar a competncia jurisdicional em causas envolvendo tais tipos de
sociedades.
O segundo recurso analisado pelo Supremo Tribunal Federal foi interposto pelo
Instituto de Resseguros do Brasil em face da Usiminas, sendo que esta impetrou segurana
contra a primeira a fim de no ser constrangida ao processo de sorteio das seguradoras para
cobertura de riscos sobre seus bens. Da mesma forma que naquele primeiro julgamento, a
Corte entendeu que o conceito de sociedade de economia mista se fixa nos termos do Dl.
200, como bem observou o Ministro Rodrigues Alckmin.
40

Apesar de todas as incertezas existentes ao redor das sociedades de economia mista
principalmente no que diz respeito ao conflito entre o interesse pblico e o interesse
privado , a constituio deste tipo societrio difundiu-se largamente pelo pas e instigou
debates acalorados na doutrina, que se dividiu entre partidrios e opositores de sua
implantao no Brasil.
Expoente dos opositores da instituio destas sociedades em nosso pas, j em 1952,
Bilac Pinto, em conferncia proferida no Auditrio da Fundao Getlio Vargas e
publicada na Revista de Direito Administrativo, acolhia a tese do declnio das sociedades
de economia mista diante do conflito existente entre o interesse pblico e o interesse
privado. Para o autor, a associao entre o Estado e os particulares no pode conduzir a
bons resultados, seno excepcionalmente, posto que o acionista particular busca lucros
elevados, fixando o preo de venda o mais alto que a concorrncia permita, enquanto o
Estado, ao contrrio, via salvaguardar o interesse geral, e se esfora para manter o preo de
venda em nveis baixos. Assim, nasce um conflito irredutvel entre os dois grupos, no
qual um deles ser a vtima. Com arrimo em Henry Zwahlen, Bilac Pinto anota ainda que a

40
Revista Trimestral de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, Braslia, v. 68, pp. 591-882,
jun. 1974, p. 743.


24
sociedade de economia mista arma de dois gumes, pois se no utilizada com prudncia
e precauo, deixa margem ao risco de produzir resultados completamente opostos aos que
so visados. Apesar de no negar que o instituto das sociedades de economia mista se foi
impondo e generalizando em quase todos os paises, o autor propugnava que o entusiasmo
em relao a este tipo societrio j estava bem atenuado, j tendo a economia mista
atingido seu apogeu e tendia a ceder lugar a outros modos de utilizao, pelo Estado, das
sociedades comerciais.
41

Da mesma opinio compartilhou Walter T. lvares, em 1954, que observou que a
sociedade de economia mista, apesar de estar em franco desenvolvimento no Brasil, j
comeava a declinar na Europa e nos Estados Unidos antes mesmo de ter alcanado no
campo do direito a sua devida configurao ou conceituao jurdica, e comeava a abrir
caminho a novas formas de interveno do Estado no domnio econmico, como revelou a
constituio de centenas de empresas de capital estatal (government corporation) nos
Estados Unidos.
42

Em 1957, Arno Schilling proclamava que a sociedade de economia mista era uma
instituio moralmente frgil, pois a constituio de uma sociedade onde o Estado
funciona, concomitantemente, como acionista e titular das faculdades de controle e
fiscalizao da empresa enquanto poder concedente cria uma situao anmala,
conflituosa, falecendo quele tipo societrio justificativas jurdicas e morais, sendo
inconveniente sua implantao no Brasil.
43

Dentre os partidrios da implantao de sociedades de economia mista no Brasil,
encontra-se Theophilo de Azeredo Santos que, em 1959, endossou o coro de vozes do
grupo contrrio conjectura de Bilac Pinto. No sentir do autor, o bom ou mau xito da
sociedade de economia mista depender do modo de sua utilizao; em havendo apenas a
transferncia dos antigos erros e vcios para aquela estrutura, estar fadada ao insucesso, e
por isso deve-se examinar se o Estado est agindo como empresrio frente de sua

41
O declnio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas pblicas.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, seleo histrica, pp. 257-70, 1945-1995, pp.
260-262.
42
As sociedades de economia mista. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 38, pp.
20-28, out./dez. 1954, pp. 20 e 28.
43
Sociedades de economia mista. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 50, pp.
36-46, out./dez. 1957, pp. 42-43.


25
empresa. Para ele, esta uma das vantagens da sociedade de economia mista: a associao
do capital pblico com o capital privado provoca maior fiscalizao dos particulares na
conduo da empresa, visando proteo de seu investimento, podendo evitar medidas que
se afastem do interesse da empresa ou que se demonstrem ineficientes.
44

Filia-se a esta corrente Alfredo de Almeida Paiva que, em 1960, admitia a
diversidade de interesses entre o Estado e acionistas particulares, mas acreditava que sua
conciliao era vivel, permitindo o xito do objetivo estatal; o autor observava que o
capitalismo moderno no permitia mais o lucro imoderado e abusivo, pelo que o detentor
do capital contentar-se-ia em perceber uma justa remunerao. Para o autor, ento, no
haveria um conflito irremedivel entre os interesses estatais e particulares, concluso que se
depreende do sucesso de inmeras sociedades de economia mista nacionais e
estrangeiras.
45

Em 1961, em parecer elaborado para a Cmara Sindical da Bolsa Oficial de Valores
do Estado de Santa Catarina, sobre toda e qualquer sociedade de economia mista,
Aloysio Lopes Pontes refutava o ponto de vista de Bilac Pinto, ao aduzir que
No cabe aqui considerar a proclamada superao e declnio, ou decadncia das
sociedades de economia mista, prognosticada nas desalentadoras palavras do
eminente Professor Bilac Pinto [...] e os alegados inconvenientes daquelas
sociedades, especialmente, a incompatibilidade entre os interesses privados e os
objetivos do Estado, prognsticos que, entretanto, ainda no se cumpriram,
continuando essas sociedades a proliferar e desenvolver-se, em ritmo acelerado,
no exterior e no Brasil, contribuindo acentuadamente para o progresso das
regies em que atuam se, evidentemente, bem administradas e no desviadas
como instrumentos de objetivos polticos.
46

J em 1977, Arnoldo Wald observava que, passados vinte e cinco anos do vaticnio
de Bilac Pinto, as sociedades de economia mista continuavam sobrevivendo, sendo
algumas delas consideradas as maiores empresas do nosso Pas, alcanando posies de
primeira linha na classificao das sociedades de maior importncia do mundo inteiro.
47


44
As sociedades de economia mista no Direito Brasileiro: prtica, jurisprudncia, legislao. Rio
de Janeiro: Forense, 1959, p. 26.
45
As sociedades de economia mista e as empresas pblicas como instrumentos jurdicos a servio
do Estado. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, seleo histrica, pp. 29-38, 1945-
1995, p. 317.
46
Sociedades de economia mista Blsa de valores. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, v. 66, pp. 375-387, out./dez. 1961, p. 377.
47
As sociedades de economia mista e a nova lei das sociedades annimas. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, a. 14, n. 54, pp. 99-114, abr./jun. 1977, p. 99.


26
E, transcorridas pouco mais de trs dcadas, este cenrio j est consolidado em
nosso pas; as sociedades de economia mista vm se destacando tanto no Brasil quanto no
exterior, sem indcios de possvel esgotamento de sua frmula.
Pelo contrrio: alm de ser a lder do setor petrolfero brasileiro, a Petrobras, criada
em 1953, hoje se consagra como a terceira maior empresa de energia do mundo, estando
em quarto lugar entre as empresas mais respeitadas do mundo, presena global em 28
pases, 463.870 acionistas
48
, sendo que, entre as 10 empresas que registraram maior lucro
lquido em 2009, nove so do grupo Petrobras
49
. No ano de 2010, o feito se repetiu: a
Petrobras alcanou o maior lucro lquido j registrado por uma empresa de capital aberto
brasileira, da ordem de R$ 35,189 bilhes, apresentando alta de 17% em relao ao ano de
2009
50
, com previso de investimentos para o ano de 2011 de R$ 93,7 bilhes, dentre os
quais, 46% correspondem produo e explorao de petrleo e gs
51
.
Outro bom exemplo de sociedade de economia mista de sucesso no setor produtivo
a Eletrobras. Instalada em 1962, hoje a maior companhia do setor de energia eltrica da
Amrica Latina, cujas aes so negociadas na Bolsa de Valores de So Paulo Bovespa,
na Bolsa de Valores de Madri (Latibex) e na Bolsa de Valores de Nova York (NYSE). A
companhia exerce a funo de holding, gerindo investimentos em participaes societrias,
detendo o controle acionrio direto em sete empresas de gerao e/ou transmisso de
energia eltrica, e em quatro empresas distribuidoras de energia eltrica. Alm disso,
participa com 50% do capital da Itaipu Binacional.
52
Apenas no terceiro trimestre de 2010,

48
Dados retirados do site da Petrobras. Disponvel em: <http://www.petrobras.com.br/pt/quem-
somos/perfil/>. Acesso em: 11 mar. 2011.
49
MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. Perfil das empresas
estatais 2010. Braslia: MP/SE/DEST, 2010. Disponvel em:
<http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/dest/perfil_empresas_estatais/2009/
Perfil_Final.pdf>. Acesso em: 26 nov. 2010, p. 22.
50
PETROBRAS tem maior lucro entre empresas de capital aberto. Portal G1, Rio de Janeiro, 25
fev. 2011. Disponvel em: <http://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/2011/02/petrobras-tem-
maior-lucro-entre-empresas-de-capital-aberto.html>. Acesso em: 25 fev. 2011.
51
JIMENEZ, Carla; CILO, Hugo; GRADILONE, Cludio. O Brasil investe mais. Isto Dinheiro,
So Paulo, 11 mar. 2011. Disponvel em:
<http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/51439_O+BRASIL+INVESTE+MAIS>. Acesso em: 11
mar. 2011.
52
MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO, op. cit., p. 25.


27
a Eletrobras apurou lucro de R$ 799,8 milhes, valor 76,2% maior que o verificado em
igual perodo no ano de 2009.
53

Dentre as instituies financeiras, sem dvida a que mais se destaca o Banco do
Brasil, que, em 2010, obteve lucro lquido de R$ 11,7 bilhes, o que representa um
crescimento de 15,3% em relao a 2009 e o melhor resultado da sua histria, ficando atrs
apenas do Ita Unibanco. Este resultado reflete a poltica de expanso que o Banco do
Brasil adotou, justamente como reao fuso entre Ita e Unibanco, que se tornou o maior
banco do pas: em 2007, adquiriu o BESC Banco do Estado de Santa Catarina; em 2008,
adquiriu o banco Nossa Caixa, o que lhe garantiu a elevao de seus ativos totais em 12% e
a liderana em nmero de agncias no estado de So Paulo; em 2009, comprou o Banco
Votorantim, um dos lderes no mercado de financiamento de automveis, rea na qual o
BB vinha se esforando para crescer; em 2010, recebeu aval do Federal Reserve, o Banco
Central norte-americano, para operar uma instituio financeira nos Estados Unidos, e
possui planos de adquirir um banco de varejo que possa atender regies com grande
concentrao de brasileiros, alm de iniciar negociaes para a compra de bancos no Peru e
no Chile; ter comprado 51% das aes do Banco Patagnia, na Argentina, em 2011, e estar
planejando transformar seu escritrio na China em agncia.
54

Estes trs exemplos de sociedades de economia mista demonstram o xito que este
tipo societrio teve no Brasil, e os significativos nmeros nada mais so que expoentes da
bem-sucedida parceria entre o Estado e particulares; para ns, isto se justifica no fato de
que, ao se trazer para dentro da sociedade a expertise tecnolgica e administrativa das
empresas privadas, ao mesmo tempo aquela se afasta dos entraves burocrticos tpicos das
empresas eminentemente pblicas. Aliando as vantagens que apresenta a iniciativa
particular s da iniciativa pblica, e mantendo-se a empresa fiel s suas caractersticas de
empresa privada, evitando que seja utilizada apenas como mais uma forma de entidade
descentralizada da Administrao, o desenvolvimento das sociedades de economia mista
manifesto. Disso, as empresas acima citadas so exemplos de sucesso: atravs delas, o
Estado cumpre com seu objetivo maior, que a satisfao de um interesse geral, mas sem

53
Dados retirados do site da Eletrobras. Disponvel em:
<http://www.eletrobras.gov.br/elb/portal/data/Pages/LUMISEB7EA1A1ITEMID8D6B3995B5554
A3E9CD0A78FFB614944PTBRIE.htm>. Acesso em: 11 mar. 2011.
54
Dados retirados do site do Banco do Brasil. Disponvel em:
<http://www.bb.com.br/portalbb/page3,102,3527,0,0,1,8.bb?codigoNoticia=1095&codigoMenu=1
193&codigoRet=11087&bread=3_6>. Acesso em: 11 mar. 2011.


28
olvidar dos interesses particulares, que visam distribuio dos lucros entre os acionistas
privados, conciliando, assim, interesses at ento concebidos como contrapostos.
Em nosso ver, o xito das sociedades de economia mista s tende a aumentar;
apresentando estas empresas grandes resultados (e, por resultados, no entendemos apenas
lucros, mas tambm, o atendimento a um interesse pblico), a confiana dos investidores
cresce na mesma proporo, reforada por um ambiente econmico extremamente
favorvel (crescimento do PIB, moeda valorizada, mercado de trabalho aquecido),
propiciando s sociedades de economia mista a obteno de aportes necessrios expanso
de suas atividades e de seus investimentos. Mas, nunca demais dizer, desde que a
sociedade seja conduzida de forma a conciliar os interesses do Estado e os interesses
particulares; caso contrrio, transformar-se- a sociedade de economia mista em mero
rgo da administrao pblica descentralizada.
Em suma, diante do exposto, corroboramos o ponto de vista de Theophilo de
Azeredo Santos, ainda atual e consentneo ao momento econmico que o Brasil vive, para
quem as sociedades de economia mista, em sua maioria, tm correspondido aos propsitos
de sua criao:
O declnio das sociedades de economia mista, proclamado pelo Professor Bilac
Pinto, na aludida conferncia, foi substitudo por um largo emprego dessa forma
societria, de que se utilizam os Estados membros para a consecuo de servios
de interesse geral [...]
Os fatos falam melhor do que as palavras: pela relao das principais sociedades
de economia mista constitudas pela Unio e pelos Estados adiante apresentadas,
chegar-se- concluso de que, desta feita, falhou o prognstico do douto mestre
mineiro.
55

Com razo o autor: tomando por base o Brasil de hoje, falhou o prognstico do
douto mestre mineiro
56
.



55
As sociedades de economia mista no Direito Brasileiro: prtica, jurisprudncia, legislao. Rio
de Janeiro: Forense, 1959, pp. 23, 26 e 27.
56
Britto Davis, escudando-se na lio de Eunpio Borges, j em 1969, defendia que os propalados
defeitos apontados por alguns nas sociedades de economia mista provinham do fato de que este
tipo societrio no servia a toda e qualquer empresa, e por isso o vaticnio anunciador do declnio
destas sociedades, pelo menos no Brasil, era por demais pessimista e em desacordo com a realidade
nacional e com os imperativos do nosso desenvolvimento econmico. (Tratado das sociedades de
economia mista. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1969, v. I, pp. 130-131).


29
3 PECULIARIDADES
As sociedades de economia mista revestem-se da figura da sociedade annima, mas
a presena preponderante do poder pblico em sua constituio faz com que elas mais se
assemelhem a um ente autrquico, posto que atuam como verdadeiros rgos
descentralizados da Administrao. Apesar de se apresentarem sob a forma de sociedade
annima e reunir em seu ncleo os rgos inerentes a este tipo societrio, as sociedades de
economia mista apresentam esta caracterstica especfica que as tornam um tipo especial
de sociedade annima: a participao do Estado em sua direo, seja como titular da
maioria de seu capital, seja por disposio legal ou estatutria. exatamente devido a esta
particularidade que as sociedades de economia mista no podem ser concebidas como
simples sociedades privadas, como simples sociedades por aes; como bem anota Girn
Tena, as palavras economia e mista assinalam a conjuno de capitais pblicos e privados,
e a palavra sociedade remete utilizao desta figura de direito privado, acrescentando-se a
elas o elemento da gesto comum da sociedade.
57

Embora simpatizemos com esta forma de compreenso da sociedade de economia
mista por Girn Tena, achamos pertinente trazer baila a observao de Lucrecia Maisch
Von Humboldt, para quem aquela definio, apesar de bastante completa, omitiu ou
ignorou o principal elemento configurativo destas sociedades, qual seja, o interesse geral
que justifica a participao estatal neste tipo societrio.
58

Restando claro que a caracterstica primordial da sociedade de economia mista a
participao estatal na direo desta sociedade reclamada pelo atendimento a um
interesse pblico, passemos ao exame de suas caractersticas secundrias.


3.1 A tentativa de uma conceituao
Tentar chegar a um consenso quanto ao conceito de sociedade de economia mista
no das tarefas mais fceis, seja porque estas sociedades agregam em si vrios elementos
que lhes do forma personalidade de direito privado, associao de capitais pblicos e

57
Las sociedades de economia mixta. Madrid: Instituto Francisco de Vitria, 1942, pp. 26-27.
58
Sociedades de economa mxta. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Direccin
Universitaria de Biblioteca y Publicaciones, 1973, p. 25.


30
privados, criao por lei, satisfao de um interesse pblico , e que podem ser utilizados
como parmetros para a elaborao de uma definio, seja porque inexistente legislao
especfica a regular este tipo societrio, pelo menos no Brasil.
59

Assim, para tentarmos chegar a uma noo jurdica de sociedade de economia
mista, tomaremos de emprstimo a distino entre as correntes doutrinrias elaborada por
Barros Lees
60
, de acordo com as caractersticas que so salientadas nos conceitos
formulados, quais sejam:


- Associao do capital pblico com o capital privado:
Esta conceituao leva em considerao, apenas e to-somente, o requisito da
associao de capitais pblicos e privados para a explorao empresarial. Anote-se que a
expresso economia mista designa, apenas, uma noo de cunho econmico, referindo-se
conjugao de dinheiros pblicos e privados, conforme definio de Fritz Fleiner: Cette
expression ne designe pas une notion juridique. Elle signifie seulement que l capital prive
et ds fonds publics se sont reunis pour contribuer a lexploitation dune entreprise
conomique.
61

No concordamos com a definio simplista do autor: se concebermos a sociedade
de economia mista como simples sociedade onde h conjugao de capital pblico com o
capital privado, ento correremos o risco de classificar como tal toda e qualquer sociedade
que tenha em seu capital a participao estatal. Participando o Estado da sociedade de
economia mista como acionista minoritrio, apenas exercendo os direitos que lhes so
conferidos pelo estatuto, equipara-se aos demais acionistas, sem preponderncia sobre estes
e sem regalias, no se caracterizando verdadeira sociedade de economia mista. Ver-se- no
tpico a seguir que o fato do Estado ter participao majoritria em determinada sociedade

59
Em Separata da Revista dos Tribunais de 1965, Luiz Gasto Paes de Barros Lees lamentava o
fato de talvez quatro ou cinco pases terem uma legislao especial sobre a matria, dentre eles,
Argentina, com o Decreto 15.349, de 25 de junho de 1946, e Itlia, cujo legislador limitou-se a
inserir dois ou trs artigos na disciplinao do anonimato. (O conceito jurdico de sociedade de
economia mista. Separata da Revista dos Tribunais, v. 354, pp. 19-37, abril de 1965, p. 3).
60
Op. cit., passim.
61
FLEINER, Fritz apud SANTOS, Theophilo de Azeredo. As sociedades de economia mista no
Direito Brasileiro: prtica, jurisprudncia, legislao. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 39.


31
por aes tampouco a torna uma sociedade de economia mista, sendo necessrio que a
gesto da empresa seja exercida conjuntamente pelo Estado e pelos particulares.


- Direo conjunta da empresa:
Esta corrente rene os autores que propem conceitos de sociedade de economia
mista com esteio na participao estatal na gesto da sociedade, concomitantemente
necessria injeo de capital pblico ao lado de capital privado. Destacamos a definio de
Henry Zwahlen, para quem
Une entreprise deconomie mixte est une entreprise la direction de laquelle
participent des personnes publiques, qui ont em vue lintrt de la communaut,
et des personnes prives, qui ont em vue leur intrt particulier. Sa structure est
en fait celle dune socit commerciale, forme le mieux approprie celle
collaboration.
62

mile Marion endossa a opinio do autor, ao considerar como sociedade de
economia mista aquela da qual a coletividade pblica participe na gesto da empresa, mas
considera que a participao financeira estatal na sociedade um elemento contingente e
no essencial
63
, do que discorda Barros Lees pois, para ele, a colaborao da pessoa
pblica e dos particulares no capital e na administrao da empresa so elementos
essenciais caracterizao de uma sociedade de economia mista. Esposamos da opinio do
autor quando aduz que a sociedade de economia mista deve pautar-se por critrios de
economia financeira e de economia de empresa: a primeira, simbolizada pela participao
financeira estatal no capital, objetivando a rentabilidade, e a segunda, simbolizada pela
orientao da sociedade no sentido do interesse pblico.
64
Assim, a gesto da sociedade
pode ser comum, mas o poder de controle e a direo so do Estado, at porque no s
deve a sociedade atender ao interesse pblico, mas tambm tem o seu objeto definido por
lei.

62
ZWAHLEN, Henry apud PAIVA, Alfredo de Almeida. As sociedades de economia mista e as
empresas pblicas como instrumentos jurdicos a servio do Estado. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, seleo histrica, pp. 29-38, 1945-1995, pp. 311-312.
63
Les socits dconomie mixte em Belgique. Bruxelles: Etablissements mile Bruylant, 1947,
pp. 10-11.
64
O conceito jurdico de sociedade de economia mista. Separata da Revista dos Tribunais, v.
354, pp. 19-37, abril de 1965, pp.8-9.


32
- Do interesse pblico visado pela empresa:
O outro elemento que deve ser acrescentado queles dois primeiros (conjugao de
capital pblico e privado e gesto comum da empresa) diz respeito ao interesse pblico que
deve orientar a realizao das atividades da sociedade. O conceito de interesse pblico
muito vago, mas, por ora, iremos nos valer da definio de Celso Antnio Bandeira de
Mello, Donde o interesse pblico deve ser conceituado como o interesse resultante do
conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua
qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem (grifos do autor).
65

o interesse coletivo dos cidados, que se contrape ao interesse particular de cada
indivduo, e o interesse que o Estado, enquanto representante deste cidados, deve
exercer.
Um conceito que leva em considerao a conjugao de capitais pblicos e
privados, aliada gesto comum da empresa pelo Estado e pelos particulares, tendo por
escopo o interesse pblico o proposto por Hctor Cmara:
aquella sometida em sus lneas esenciales a las sociedades por acciones, donde
participan como accionistas y administradores conjuntamente uma o ms
personas jurdicas pblicas com sujetos privados, para la persecucin de fines
econmicos de interes general.
66

Apesar de ser a sociedade de economia mista uma empresa (e o lucro sua
conseqncia), o fundamental que a sociedade de economia mista persiga um fim de
utilidade geral (mediato ou imediato), j que por natureza no pode, jamais, se opor ao
interesse pblico
67
.


- Da criao por lei
H, ainda, conceituaes de sociedade de economia mista que levam em
considerao o requisito da criao legal como caracterstica deste tipo societrio. A
maioria da doutrina se dirige para a indispensabilidade deste requisito, sob pena de no se

65
Curso de Direito Administrativo. 26 ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional 57, de
18.12.2008. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 61.
66
Sociedades de Economa Mista. Buenos Aires: Editora Aray, 1954, p. 3.
67
GRECA, Alcides. El sistema de economia mixta em la realizacion de los servicios publicos.
Santa F: Imprenta de la Universidad Nacional del Litoral, 1941, p. 66.


33
configurar verdadeira sociedade de economia mista. Walter T. lvares, escoimado em
Oscar Saraiva, anota que, no Brasil, no resta a menor dvida de que as sociedades de
economia mista nascem da vontade do Estado, e no da iniciativa particular.
68

Igualmente, a opinio de Trajano de Miranda Valverde, que observa que no Brasil
as sociedades de economia mista tm sido criadas por leis especiais, as quais contm
sempre disposies derrogatrias do direito comum, visando assegurar ao Estado o controle
absoluto da administrao da sociedade.
69

A estas consideraes, acrescenta-se a conceituao de Waldemar Ferreira:
No Brasil, como em quase todos os pases, a sociedade de economia mista
criao da lei. No nasce nenhuma do simples acordo de vontades dos
particulares e dos agentes do poder pblico, como a sociedade privada. que a
sociedade de economia mista h de ter por objeto o interesse pblico, muitssimo
mais que o interesse particular, colocado na dependncia daquele, que o
predominante.
70

Em suma, explica-se a necessidade de criao por lei das sociedades de economia
mista porque, criadas pelo Estado para um determinado fim, encontram-se coartadas pela
finalidade definida pela lei criadora e, portanto, devem perseguir o escopo para o qual
foram criadas
71
, como exige o inciso XIX do artigo 37 da Constituio Federal.


3.2 Natureza jurdica
Questo que tambm alvo de muita discusso doutrinria diz respeito natureza
jurdica da sociedade de economia mista: a despeito da constituio da pessoa jurdica sob
a gide do Direito Privado pelo menos no Direito Brasileiro, em que, geralmente, adota-
se a forma da sociedade annima a participao estatal no capital e na administrao da
sociedade suscita rduos debates quanto eventual modificao de seu status jurdico, vale

68
As sociedades de economia mista. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 38, pp.
20-28, out./dez. 1954, p. 24.
69
Sociedades annimas ou companhias de economia mista. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, seleo histrica, pp. 29-38, 1945-1995, p. 32.
70
A sociedade de economia mista em seu aspecto contemporneo. So Paulo: Max Limonad,
1956, p. 133.
71
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Empresas pblicas e sociedades de economia mista. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1978, p. 40.


34
dizer, transmuda-se a sociedade em pessoa jurdica de Direito Pblico pela penetrao do
poder pblico na sociedade, afetado pelo interesse pblico para cuja finalidade foi criada?
Dentre o amplo debate tratado na doutrina quanto ao carter pblico ou privado das
sociedades de economia mista, podemos distinguir trs grupos: aquele que defende o
carter publicstico de tais sociedades; aquele que afirma que as sociedades de economia
mista tm carter privado e o grupo que sustenta serem estas sociedades um tipo
intermedirio de sociedade (tambm denominadas por alguns como sendo de carter
hbrido).
O primeiro grupo reputa a sociedade de economia mista como detentora de carter
pblico no apenas pela presena estatal em sua estrutura, mas porque ela deve estar
conforme ao interesse pblico para a qual foi criada, como postula o jurista argentino
Hctor Cmara:
A nuestro parecer, las sociedades de economia mista ser persona de derecho
pblico, no por l solo hecho de participar el Estado, sino cuando su estructura,
objetivo y funciones sean conformes com los fines estatales; cuando estn
destinadas a satisfacer intereses pblicos coincidentes com los del Estado, de
acuerdo a la doctrina prevalente.
72

73

Conforme lio de Cmara, Rafael Bielsa anota que, quando o Estado mero
acionista, nela prevalece o carter de uma pessoa de direito privado; mas quando o Estado
passa a fazer parte da entidade, como poder administrador, esta tem que se configurar como
um ente autrquico.
74
Logo, externa-se a sociedade como pessoa jurdica de direito privado,
mas em seu interior encontram-se a agir e falar por ela pessoas de direito pblico interno.
75

No Brasil, o regime jurdico vigente j consagrou a natureza jurdica privada da
sociedade de economia mista, ao dispor o art. 235 da Lei n 6.404 que as sociedades de
economia mista esto sujeitas ao regime jurdico comum das sociedades annimas; no
entanto, h quem defenda que, em algumas situaes, estas sociedades podem configurar-
se como pessoa jurdica de direito pblico, como quando se constituem em simples

72
Sociedades de Economa Mista. Buenos Aires: Editora Aray, 1954, pp. 94-95.
73
Na Argentina, a legislao estabelece que a sociedade de economia mista pode ser de direito
pblico ou privado, segundo a finalidade para a qual foi criada; por isso, acresce o jurista que, para
determinar seu carter, ter-se- que atender a diversas circunstncias em cada caso especial, para
inferir se uma atividade econmica pblica ou privada.
74
Derecho Administrativo. 6. ed. Buenos Aires: La Ley, 1964, T. 1, p. 380.
75
A sociedade de economia mista em seu aspecto contemporneo. So Paulo: Max Limonad,
1956, p. 312.


35
instrumentos do poder pblico na realizao de um servio pblico concedido ou
delegado
76
, pelo que submeter-se-iam ao regime da prpria concesso e a leis especiais.
Assim como Britto Davis
77
, no participamos desta opinio: como antes referido, ao se
inserir no mbito empresarial ao lado de particulares, o poder pblico abre mo de seus
privilgios e prerrogativas para submeter-se s regras do direito privado; logo, quando o
Estado passa a participar de sociedades de economia mista, estas no transmudaro seu
carter privatstico para publicstico apenas pela presena do ente estatal em sua estrutura;
ainda que regidas pelo direito privado, nada impede que algumas normas de direito
administrativo lhes sejam aplicadas, como no caso da prestao de servio pblico, que
poder importar na derrogao de algumas normas comuns das sociedades annimas, mas
nunca na substituio de sua natureza jurdica de direito privado pelo direito pblico.
O segundo grupo expoente do carter privado das sociedades de economia mista:
aqui se entende que o fato destas sociedades terem seu capital social formado, no todo ou
em grande parte, por capital pblico, e o fato de o ente estatal administr-las, no
desfiguram a natureza jurdica da sociedade annima, que conserva sua qualidade de
pessoa jurdica de direito privado. E isto porque, assim como aduziu Francisco Campos, em
Parecer de 1962, quando o Estado associa-se a particulares para a explorao de um
comrcio ou indstria, abdica das regalias e privilgios que lhes so inerentes, igualando-se
s pessoas privadas no que diz respeito ao regime jurdico a que estar sujeita sua
atividade; uma vez que o comrcio e a indstria pertencem ao domnio comum, as pessoas
de direito pblico podero, desde que autorizadas por lei, participar, em igualdade de
condies, com as demais pessoas, de qualquer atividade industrial ou comercial.
78
Assim,
o poder pblico, ao adotar uma forma de empresa, insere-se necessariamente no mbito dos

76
PAIVA, Alfredo de Almeida. As sociedades de economia mista e as empresas pblicas como
instrumentos jurdicos a servio do Estado. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
seleo histrica, pp. 29-38, 1945-1995, p. 316.
77
Para justificar seu ponto de vista, o autor se utiliza do exemplo do Banco do Brasil, que, apesar
de servir como delegado do poder pblico, executando uma srie de medidas que lhes so
cometidas pelo governo, sendo o principal instrumento de execuo da poltica creditcia e
financeira do Governo Federal, isto em nada prejudica ou altera o seu status de sociedade de
economia mista, posto que no foi transformado em autarquia bancria. (Tratado das sociedades
de economia mista. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1969, v. I, p. 144).
78
CAMPOS, Francisco apud SANTOS, Theophilo de Azeredo. As sociedades de economia mista
no Direito Brasileiro: prtica, jurisprudncia, legislao. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 50.


36
negcios, tornando-se empresrio
79

80
, e ir operar dentro do mesmo cenrio jurdico que
abrange as demais sociedades de direito privado; da decorre o carter privado das
sociedades de economia mista.
Pelo terceiro grupo, as sociedades de economia mista consistem em um tipo
intermedirio de sociedade, pois sujeitas ao mesmo tempo s normas do direito privado e s
do direito pblico, formando tipo parte, verdadeiro tertium genus
81
, posto que pertencem
tanto ao domnio do direito privado quanto ao domnio do direito pblico, em verdadeira
interpenetrao, com o objetivo de proporcionar a aplicao do direito privado s pessoas
jurdicas pblicas.
82

Tampouco nos filiamos a esta corrente; no discordamos de que as sociedades de
economia mista esto submetidas a regras especiais, uma vez que so instrumentos a
servio do Estado para a consecuo de determinados fins de interesse pblico, porm, de
acordo com a legislao vigente em nosso pas, elas sempre sero pessoas jurdicas de
direito privado, conforme dispe o inc. II do art. 173 da Constituio Federal; no entanto,
as regras de direito privado, leis civis ou comerciais, somente sero aplicveis medida em
que se compatibilizem com a natureza peculiar dessa associao
83
. A natureza jurdica de
direito privado um expediente tcnico que no derroga o direito administrativo, sob pena
de inviabilizar a sociedade de economia mista como instrumento de atuao do Estado.
84


79
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Sociedade de economia mista e privatizao. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1997, p. 29.
80
Mrcia Carla Pereira Ribeiro esposa da mesma opinio ao afirmar que a escolha da forma
societria em questo se justifica no fato de permitir ao Estado, alm da prestao do servio
pblico, uma atuao no mercado, sob uma das formas de direito privado, buscando afastar os
entraves burocrticos; seria o modo do ente pblico obter a satisfao de um interesse social por
intermdio de atuao habitualmente legada ao particular (Sociedade de economia mista e
empresa privada: estrutura e funo. Curitiba: Juru, 2001, pp. 86-87).
81
FERREIRA, Waldemar. A sociedade de economia mista em seu aspecto contemporneo. So
Paulo: Max Limonad, 1956, p. 55.
82
SCHILLING, Arno. Sociedades de economia mista. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, v. 50, pp. 36-46, out./dez. 1957, p. 41.
83
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira. Sociedade de economia mista e empresa privada: estrutura e
funo. Curitiba: Juru, 2001, p. 87.
84
BERCOVICI, Gilberto. Atuao do Estado no domnio econmico e Sistema Financeiro
Nacional. Inexigibilidade de licitao em incorporao ou em alienao do controle de uma
sociedade de economia mista por outra sociedade de economia mista. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, a. XLVI, n. 148, p. 233-270, out./dez.
2007, p. 238.



37
Assim sendo, no h um meio-termo, no h uma terceira categoria compreendida entre as
pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado, com o que
corrobora Celso Antonio Bandeira de Mello:
Mesmo a original tese de que se trataria de uma figura hbrida, semipblica e
semiprivada, exposta por Jan Denis Bredin, no serve seno para carrear
substanciosos argumentos concluso de que as sociedades de economia mista
so pessoas que sofrem em seu regime alteraes peculiares justamente aquelas
que lhes conferem a individualidade jurdica e que suscitam a necessidade de
conceitu-las como pessoas diversas das demais sociedades mercantis.
85



3.3 A associao entre capital pblico e capital privado e controle pelo Estado
No se discute que um dos traos marcantes das sociedades de economia mista a
conjugao entre o capital pblico e privado; esta caracterstica uma das que lhe confere
tomando por emprstimo a expresso de Bandeira de Mello a individualidade jurdica que
decorre da sua qualidade de maior acionista ou de previso legal ou estatutria, no caso de
participao minoritria do Estado nestas sociedades. No entanto, esta peculiaridade no
o elemento nuclear daquela figura societria; ela um elemento acessrio configurao
da sociedade de economia mista, posto que o elemento principal, o que lhe d forma, a
gesto conjunta da sociedade atravs de representao no conselho de administrao da
companhia.
Conforme Lucrecia Maish Von Humboldt, a co-participao do Estado no capital
social da sociedade ao lado de particulares constitui a pedra angular da instituio: se os
capitais fossem exclusivamente estatais, estaramos ante a uma empresa pblica; se os
capitais fossem exclusivamente privados, estaramos diante de uma empresa privada.
Portanto, a conjugao de capitais pblicos e privados deve coexistir com a participao do
Estado na gesto da empresa, obedecendo a razes de interesse geral, para que se estruture
uma sociedade de economia mista.
86

A participao do ente pblico na administrao da sociedade pacificamente
admitida, mas h quem, at mesmo, defenda a possibilidade da gesto da sociedade poder

85
Prestao de servios pblicos e administrao indireta: concesso e permisso de servio
pblico, autarquias, sociedades de economia mista, empresas pblicas, fundaes governamentais.
2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 94.
86
Sociedades de economa mxta. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Direccin
Universitaria de Biblioteca y Publicaciones, 1973, p. 30.


38
existir sem a participao pblica no capital
87
; antagonicamente, Joo Eunpio Borges,
amparando-se em Bernard Chenot, entende que a participao majoritria do Estado tanto
no capital da sociedade quanto na sua administrao fatal ao xito das sociedades de
economia mista, sob o risco destas se transformarem em simples autarquia ou repartio
pblica.
88

Desta associao de capitais, da qual decorre a gesto da sociedade, dois tipos de
sociedade de economia mista se distinguem: pela primeira, a sociedade de economia mista
majoritria, o Estado deve possuir a maior parte do capital social e estar em posio
preponderante, tanto financeira quanto administrativamente. O segundo tipo sociedade de
economia mista minoritria contempla a participao minoritria do Estado no capital
social, razo pela qual ele tem pouca ou quase nenhuma participao efetiva na vida
administrativa da empresa. Este tipo de sociedade de economia mista no existe no direito
brasileiro.
Jos Cretella Jnior observa que, em quase todos os pases, as sociedades de
economia mista tendem a se encaminhar para majoritrias e, posteriormente, para
empresas pblicas, j que, na grande maioria das vezes, o Estado tem maiores
possibilidades e prerrogativas para atender a interesses de ordem coletiva.
89
No mesmo
sentido, para Alcides Greca, se se considera que na sociedade de economia mista deve
prevalecer a participao majoritria do Estado no acionarato e com seus representantes,
ento melhor seria a explorao direta do servio pelo poder pblico, no tendo objetivo
algum a implantao do sistema misto.
90
Assim, a predominncia da presena do Estado na
composio e na vida administrativa da sociedade traz a ele tantos privilgios e
prerrogativas, que aquela figura societria acaba por se aproximar do terreno reservado s
pessoas jurdicas de direito pblico.

87
Cf. SANTOS, Theophilo de Azeredo (As sociedades de economia mista no Direito Brasileiro:
prtica, jurisprudncia, legislao. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 46) e LVARES, Walter T.
(As sociedades de economia mista. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 38, pp.
20-28, out./dez. 1954, p. 24).
88
Sociedade de economia mista Aumento de capital Participao da minoria na direo da
sociedade Fbrica Nacional de Motores. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 180, a. 55, pp. 63-
71, nov./dez. 1958, p. 65.
89
Empresa pblica. So Paulo: Bushatsky, 1973, p. 141.
90
El sistema de economia mixta em la realizacion de los servicios publicos. Santa F: Imprenta
de la Universidad Nacional del Litoral, 1941, p. 12.


39
Surge ento a questo, muito debatida, se a participao majoritria do Estado no
capital social necessria configurao da sociedade de economia mista. Sob o nosso
ponto de vista, nos filiamos corrente que entende que a participao majoritria do Estado
nas sociedades de economia mista de extrema importncia: tendo em vista que estas
sociedades so instrumentos da atuao estatal na consecuo de determinados fins de
interesse coletivo, afastar a presena massiva do Estado de sua estrutura incorrer no risco
de que a sociedade seja dirigida a outros rumos que no queles para cuja finalidade foi
criada.
91

Contrariamente, Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que, salvo disposio da
prpria lei, inexiste relao necessria entre a configurao jurdica da pessoa e o volume
da participao acionria do Estado; para o autor, salvo definio legal que exija
supremacia acionria do Poder Pblico, irrelevante para o jurista saber se o Estado detm
a maioria ou a minoria das aes. Assim, a participao majoritria do Estado no seria
elemento determinante da natureza da sociedade de economia mista, pois no
circunstncia apta a incluir ou excluir uma sociedade na categoria de economia mista.
92

Ento toda sociedade que possuir predominncia acionria estatal em sua estrutura
poder ser definida como sociedade de economia mista?
Para que no se incorra nesta confuso, faz-se necessrio distinguir entre a
sociedade de economia mista e a sociedade com mera participao estatal, como alude Eros
Grau: na primeira, em sua interioridade, a organizao estatal procede como Estado-poder,
conservando parcelas de poder de imprio, possuindo prerrogativas excepcionais e
derrogatrias da legislao comum. J na segunda, a organizao estatal assume a
qualidade de simples Estado-acionista, procedendo em igualdade de condies s demais
pessoas privadas que detenham a mesma qualidade.
93

94


91
Este tambm o pensamento de Britto Davis, para quem a participao mnima de 51% do este
pblico no capital social das sociedades de economia mista deveria se constituir em princpio geral
e pacfico. (Tratado das sociedades de economia mista. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1969, v. I,
p. 185).
92
Prestao de servios pblicos e administrao indireta: concesso e permisso de servio
pblico, autarquias, sociedades de economia mista, empresas pblicas, fundaes governamentais.
2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, pp. 97-98.
93
Consideraes a propsito das sociedades de economia mista. Revista de Direito Pblico, So
Paulo, n. 17, pp. 113-132, jul./set. 1971, p. 131.
94
No mesmo sentido a lio de Lcia Valle Figueiredo, para quem [...]s h sociedade de
economia mista quando o Estado participa da sociedade, utilizando-se de prerrogativas especiais,
interferindo na gesto dessa sociedade e alocando recursos, no apenas na qualidade de scio, mas


40
Chegamos concluso, portanto, de que, para a configurao de uma sociedade de
economia mista, essencial que o controle da sociedade pertena ao Estado, sob pena de se
desvirtuar o fim ltimo para o qual foi criada um fim de interesse pblico , mas o fato de
uma sociedade apresentar controle acionrio estatal no faz dela uma sociedade de
economia mista para isso, depender-se- de que a lei que a criou lhe outorgue poderes
excepcionais, derrogatrios da legislao comum.


3.4 Criao por lei
No Brasil, a criao (e extino) da sociedade de economia mista depende de
autorizao legislativa, conforme dispem o inc. XIX do art. 37 da Constituio Federal e o
art. 236 da Lei das S.A, que, conforme o caso, poder ser federal, estadual ou municipal
95
.
Tal pressuposto tem como justificativa o fato de que a sociedade no nasce do acordo de
vontade entre o Estado e os particulares, mas sim, criada para uma determinada finalidade
de interesse pblico e a ela est submetida; isto , a sociedade de economia mista nasce da
vontade do Estado e, por importar na inverso de bens ou dinheiros pblicos, sua criao
evidentemente s poder ocorrer por autorizao legislativa
96
. Tampouco se pode olvidar
que a exigncia de autorizao legislativa implica a opo do Estado pela interveno
direta no domnio econmico, bem como no reconhecimento popular da necessidade de

na de interessado pelo seu destino. Em nota de rodap, a autora ainda observa que a doutrina
brasileira coesa quanto a esta opinio, pois se no houver traos peculiares, distintos dos traos
comuns das sociedades por aes, no h sociedade de economia mista; haver, apenas, mera
conjugao de capitais pblicos e particulares (Empresas pblicas e sociedades de economia
mista. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1978, p. 45).
95
O art. 235 da Lei das S.A. dispe que As sociedades annimas de economia mista esto sujeitas
a esta Lei, sem prejuzo das disposies especiais de lei federal (grifos nossos). Embora este
artigo apenas se refira lei federal, cedio que as sociedades de economia mista podem ser
criadas pelos Estados e Municpios, de forma que a interpretao mais lgica deste dispositivo
que aquelas sociedades esto adstritas s normas da Lei das S.A., sem prejuzo das normas contidas
na lei que autorizou sua criao, que pode ser federal, estadual ou municipal. Para maiores
esclarecimentos, v. WALD, Arnoldo. As sociedades de economia mista e a nova lei das sociedades
annimas. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 14, n. 54, pp. 99-114, abr./jun. 1977, p.
71.
96
PAIVA, Alfredo de Almeida. As sociedades de economia mista e as empresas pblicas como
instrumentos jurdicos a servio do Estado. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
seleo histrica, pp. 29-38, 1945-1995, p. 313.


41
criao da empresa, j que a vontade popular deve ser expressa por seus representantes
eleitos.
97

Desta forma, como o interesse da sociedade deve estar conforme ao interesse
pblico que lhe deu causa, indispensvel lei especfica instituidora da sociedade de
economia mista, posto que esta que lhe d seu contorno jurdico, ao lhe conceder
prerrogativas e privilgios derrogadores das normas comuns que regem as sociedades
annimas. Apesar de esta ser a macia opinio da doutrina, h vozes discordantes, como a
de Britto Davis, que acredita que defender o requisito da prvia autorizao legislativa para
a criao da sociedade de economia mista ser muito formalista; para o autor,
irrelevante saber se houve ou no lei instituidora; o que importa se esto presentes as
caractersticas predominantes hbeis a identificar a sociedade de economia mista como
tal.
98

O pensamento de Britto Davis ratificado por Luiz Gasto Paes de Barros Lees,
que, apesar de admitir que quase a unanimidade da doutrina pacfica no sentido da
indispensabilidade de lei especfica criao da sociedade de economia mista, ainda
acredita que este argumento padece de fragilidade. O autor caminha no sentido da
formao espontnea das sociedades de economia mista, dizendo que a criao por lei
especial deste tipo societrio no caracterstico excludente do conceito jurdico de
sociedade de economia mista, pois tais sociedades podem existir margem de qualquer
diploma legal e, como justificativas, aduz que (a) no a execuo do servio pblico que
caracteriza aquela sociedade (que nem sempre executa servio pblico, mas pode vir a
assumi-lo, para o que seria necessrio contrato ou lei); e (b) as sociedades de economia
mista so produtos do intervencionismo estatal, do que se inferiria que apenas a Unio
poderia dar origem a estas entidades, j que s a ela permitido intervir no domnio
econmico, assim como cabe a ela, exclusivamente, legislar sobre direito comum, o que

97
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira. Sociedade de economia mista e empresa privada: estrutura e
funo. Curitiba: Juru, 2001, p. 138.
98
Para ilustrar seu ponto de vista, o autor alega que empresas como Furnas, Acesita, Cosipa e as 10
concessionrias de servios de energia eltrica que integram o chamado Grupo Caeeb, que
tiveram aes subscritas pelo Governo Federal, ainda que indiretamente, atravs de entidades
delegadas, e apresentam em seu modus operandi, a composio do capital, a maneira como so
eleitos seus administradores, da mesma forma que ocorre nas sociedades de economia mista, a
despeito de no terem sido criadas por lei. Para ele, estas empresas no deixam de ser sociedades
de economia mista, j que houve a aplicao de verbas federais e seus administradores so
nomeados, eleitos ou destitudos pela livre vontade do Poder Pblico (Tratado das sociedades de
economia mista. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1969, v. I, pp. 132-133).


42
no pode ser permitido, haja vista que os Estados-membros e Municpios podem legislar,
supletiva e complementarmente, sobre vrias matrias, no que no for colidente com a
Carta Magna. Logo, a criao de sociedades de economia mista por Estados e Municpios,
sem a alterao de preceitos da legislao federal, perfeitamente possvel.
99

Os pareceres de Britto Davis e Barros Lees, inobstante respeitveis, no podem ser
acolhidos, at porque contrariam a Constituio Federal: considerando que a sociedade de
economia mista no depende de autorizao legislativa, ento qualquer sociedade da qual o
Estado seja detentor de aes poder ser reputada como tal. Ora, se o que confere a
qualidade jurdica de economia mista quela sociedade a outorga de prerrogativas e
privilgios ao Estado para o cumprimento de um interesse pblico, com a derrogao de
normas de direito comum que regem as sociedades annimas, no se pode conceber que a
sociedade de economia mista no seja criada por lei: a lei que outorga prerrogativas de
poderes de imprio ao Estado, derrogatrias da legislao ordinria.
100

Mauro Penteado, analisando a criao das sociedades de economia mista, observa
que nosso direito positivo experimentou trs fases: (i) a primeira, de agnosticismo
constitucional e legal, mas na qual a jurisprudncia e a doutrina reconheciam a
indispensabilidade de autorizao legal; (ii) a segunda fase, que erigiu o requisito da
autorizao legislativa ao posto de requisito essencial constituio da sociedade, o que se
deu com a definio deste tipo societrio pelo Decreto-Lei n 200, posteriormente alterado
pelo Decreto-lei n 900 e, aps, com a Lei n 6.404; e (iii) com a promulgao da
Constituio Federal, que alou a matria ao nvel constitucional, compreendendo at
mesmo as subsidirias das sociedades de economia mista.
101

Quanto s subsidirias das sociedades de economia mista, o texto constitucional
vigente hialino, em seu art. 37, inc. XIX e XX, ao dispor que

99
O conceito jurdico de sociedade de economia mista. Separata da Revista dos Tribunais, v.
354, pp. 19-37, abril de 1965, pp. 12-18.
100
GRAU, Eros. Consideraes a propsito das sociedades de economia mista. Revista de Direito
Pblico, So Paulo, n. 17, pp. 113-132, jul./set. 1971, p.132. O autor anota que, pelas mesmas
razes, consequente a afirmao de que a lei que autoriza organizao estatal constituir ou
participar do capital de sociedade com pessoas privadas, sem a outorga de poderes excepcionais,
derrogatrios da legislao ordinria, absolutamente no cria sociedade de economia mista; to-
somente permite organizao estatal participar de sociedade que se caracteriza como entidade
societria no seu estado mais puro.
101
As sociedades de economia mista e as empresas estatais perante a Constituio de 1988. Revista
de Informao Legislativa, Braslia, a. 26, n. 102, pp. 49-68, abr./jun. 1989, p. 54.


43
XIX Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a
instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;
XX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias
das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de
qualquer delas em empresa privada.
Portanto, no restam dvidas de que s subsidirias de sociedades de economia
mista aplica-se o mesmo requisito de prvia autorizao legislativa para sua criao, pelo
que esto igualmente submetidas s disposies da Lei das S.A.
102
Mas no necessria
uma lei especfica para cada subsidiria; a lei pode conceder autorizao geral para isso,
como nos casos da Petrobras e do Banco do Brasil.
103

Por fim, deve-se observar que a Emenda Constitucional n 19/95 veio corrigir o inc.
XIX do art. 37, pois a lei no cria a sociedade de economia mista, e sim, autoriza a sua
criao, sendo que esta se concretiza com o arquivamento dos atos constitutivos no
Registro Pblico, pelo qual a companhia adquire personalidade jurdica de direito privado.


3.5 Fim de interesse pblico
A sociedade de economia mista, enquanto instrumento da atuao estatal, visa
obteno de um resultado de interesse pblico. Este o fundamento da sociedade, o motivo
pelo qual foi criada, haja vista que no se justificaria a intromisso do Estado em campo
prprio da iniciativa privada com o fito de lucro, afastando-se de sua finalidade precpua.
E nem poderia ser diferente: o art. 37, caput, da Constituio Federal dispe que a
Administrao Pblica direta ou indireta dever obedecer, dentre outros, ao princpio da
publicidade, que traz em seu ncleo a supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado. Conforme Celso Antonio Bandeira de Mello, a atividade administrativa nada mais

102
Neste sentido, cf. interessante Parecer de Caio Tcito, Sociedade de economia mista
Subsidirias Contratos. Boletim de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, pp. 935-940,
dez./2002, no qual analisa se subsidirias da Petrobras esto submetidas ao procedimento licitatrio.
103
Neste sentido, v. os seguintes Pareceres de Gilberto Bercovici: Atuao do Estado no domnio
econmico e Sistema Financeiro Nacional. Inexigibilidade de licitao em incorporao ou em
alienao do controle de uma sociedade de economia mista por outra sociedade de economia mista.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, a. XLVI, n. 148,
pp. 233-270, out./dez. 2007 e IRB Brasil Resseguros S.A. Sociedade de economia mista.
Monoplio de fato, dever de contratar e proteo ordem pblica econmica. Revista de Direito
do Estado, So Paulo, v. 12, pp. 335-376, 2008.


44
que o desempenho de uma funo; esta existe quando sujeita algum ao dever de buscar,
no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Por exercerem funo, os
sujeitos da Administrao Pblica tm que buscar o atendimento do interesse da
coletividade, e no o do seu prprio organismo ou dos agentes estatais.
104

Outrossim, o art. 238 da Lei das Sociedades Annimas determina que o acionista
controlador da sociedade de economia mista deve orientar as atividades da companhia de
modo a atender ao interesse pblico que justificou sua criao (grifos nossos). Por ser um
dever pblico, e no um privilgio pblico, o Estado no pode deixar de atender s
exigncias do interesse pblico que justificou a criao da sociedade, sob pena de incorrer
em ilegalidade e inconstitucionalidade.
105

E tambm o art. 173 da Constituio Federal permite a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado quando necessria aos imperativos da segurana nacional
ou a relevante interesse coletivo (grifos nossos), conforme definidos em lei. Tendo em
vista que uma das formas de explorao direta de atividade econmica pelo Estado por
meio das sociedades de economia mista, da decorre o pressuposto de que estas sociedades
devem estar orientadas satisfao de um interesse pblico, caso contrrio, h vedao
constitucional expressa intromisso do Estado em rea reservada ao setor privado.
Note-se que o interesse pblico, enquanto princpio bsico da Administrao
Pblica, ao qual devem se pautar os atos e atividades administrativas, nas sociedades de
economia mista confunde-se com a finalidade para a qual foi constituda: um fim de
interesse pblico, conforme definido em lei, como suprarreferido. Deve, pois, a lei no
indica, o preceito, se lei federal, exclusivamente definir o que se deve entender por
relevante interesse coletivo.
106

O art. 237 da Lei das S.A. corrobora esta vinculao da sociedade de economia
mista aos fins institudos na lei criadora, ao dispor que esta sociedade s poder explorar os
empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituio.

104
Curso de Direito Administrativo. 26 ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional 57, de
18.12.2008. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, pp. 97-99.
105
COMPARATO, Fbio Konder. Sociedade de economia mista transformada em sociedade
annima ordinria Inconstitucionalidade. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n.
25, pp. 61-68, jan./mar. 1999, p. 63.
106
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 12. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2007, p. 278. Quanto distino entre interesse pblico e interesse coletivo, esta ser
alvo da segunda parte do trabalho, pelo que no vamos aqui entrar no mrito da matria.


45
O objetivo da sociedade de economia mista no a obteno de lucro; o Estado passar a
participar deste tipo societrio como forma de suprir a produo de bens e servios que no
podem ser eficientemente obtidos pela explorao da atividade econmica pela iniciativa
privada.
Desta forma, quando a sociedade de economia mista dirigida para uma outra
finalidade que no aquela para a qual foi criada, que a satisfao de um interesse pblico,
ocorre evidente desvio de finalidade. Este, previsto no art. 2, pargrafo nico, letra e da
Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965, a lei que regula a Ao Popular, ocorre quando o
agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na
regra de competncia. Ademais, as sociedades de economia mista esto subordinadas s
finalidades do Estado e, portanto, devem estar acima dos interesses privados, estando
vinculadas ao interesse pblico que motivou a sua criao. Se a lei as criou, fixou-lhes
determinado objetivo, destinou-lhes um patrimnio afetado a esse objetivo, e no pode a
entidade, por sua prpria vontade, usar esse patrimnio para atender a finalidade
diversa.
107

108



3.6 Tipificao
Quanto aos tipos de sociedade de economia mista, mile Marion dividiu-as em
duas categorias:
(a) sociedade de economia mista perfeita: aquela que se revela por uma simples
leitura dos estatutos da sociedade, que a consagra juridicamente como de economia mista.
Este tipo societrio comporta dois elementos, um essencial a participao do poder
pblico na gesto da sociedade atravs de representao no Conselho de Administrao , e
um acessrio, que a participao do poder pblico na formao do capital social, que tem
como conseqncias (i) a participao nos lucros; (ii) a interveno na distribuio dos

107
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Editora Atlas,
2009, p. 448.
108
Neste sentido, v. Parecer de Gilberto Bercovici, IRB Brasil Resseguros S.A. Sociedade de
economia mista. Monoplio de fato, dever de contratar e proteo ordem pblica econmica.
Revista de Direito do Estado, So Paulo, v. 12, pp. 335-376, 2008.


46
ativos aps a dissoluo da sociedades e (iii) a representao na assemblia geral dos
acionistas; e
(b) sociedade de economia mista parcial (imperfeita): aquela que resulta de um
contrato de concesso e existe independentemente da sociedade de economia mista
perfeita, quando a sociedade concessionria uma empresa privada ordinria. Portanto, a
economia mista no a essncia, mas a natureza deste negcio. Nela, o Conselho de
Administrao eminentemente privado. Este tipo de sociedade de economia mista
comporta dois elementos: um elemento essencial, que a participao do poder pblico na
gesto, em uma comisso mista, e um elemento acessrio, que a participao do poder
pblico nos resultados financeiros da explorao.
109

J Theophilo de Azeredo Santos
110
distingue as espcies de sociedades de economia
mista da seguinte forma:
I Relativamente ao poder instituidor:
(a) sociedades de economia mista constitudas pela Unio;
(b) sociedades de economia mista autorizadas pelos Estados-membros, e
(c) sociedades de economia mista constitudas pelos Municpios.
II Quanto ao controle acionrio:
(a) sociedades de economia mista em que os poderes pblicos so majoritrios;
(b) sociedades de economia mista em que os poderes pblicos so minoritrios,
mas, atravs de clusula estatutria, podem vetar toda e qualquer deciso contrria ao
interesse pblico
111
;
(c) sociedades de economia mista em que os poderes pblicos so minoritrios, mas
possuem o controle administrativo da empresa, em virtude de disposio estatutria;

109
Les socits dconomie mixte em Belgique. Bruxelles: Etablissements mile Bruylant, 1947,
p. 33. A opinio do autor tambm seguida por Waldemar Ferreira em seu Tratado de Direito
Comercial. So Paulo: Saraiva, 1961, v. 4, p. 307.
110
As sociedades de economia mista no Direito Brasileiro: prtica, jurisprudncia, legislao.
Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 53.
111
O que parece ser bem o caso da Vale do Rio Doce em sua composio atual.


47
(d) sociedades de economia mista em que os poderes pblicos so minoritrios,
mas, para efeito de votao nas assemblias gerais ordinrias extraordinrias, d-se s
aes dos poderes pblicos voto plural, de forma a que jamais estejam em minoria.
III Quanto participao de acionistas:
(a) sociedade de economia mista propriamente dita, em que, alm da participao do
Estado, existe a participao do capital particular;
(b) sociedade de economia mista impropriamente dita, em que o Estado o nico
acionista;
(c) sociedade de economia mista sui generis, na qual a participao do capital
privado compulsria e no facultativa.
H, ainda, aqueles que defendem a existncia das chamadas sociedades de
economia mista de segundo grau, ou seja, aquelas sociedades cujo controle pertence a uma
autarquia ou a uma sociedade de economia mista.


4 ESTRUTURA HBRIDA: PROBLEMAS EXTERNOS E INTERNOS
Exposto o panorama geral das sociedades de economia mista, passemos anlise
das questes mais tormentosas que de sua estrutura se irradiam, e que demandam atento
estudo pela doutrina e pela jurisprudncia.


4.1 Regime jurdico
Como j nos referimos ao longo do trabalho, nosso Direito consagra, no art. 173,
1, inc. II da Constituio Federal que as sociedades de economia mista esto submetidas
ao regime jurdico prprio das pessoas jurdicas de direito privado, inclusive no que diz
respeito aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. A adoo do
regime jurdico de direito privado justifica-se por ser a forma que a Administrao
encontrou de propiciar agilidade necessria a essas sociedades, suprimindo a burocracia e
formalismo inerentes Administrao Pblica Direta.


48
A Constituio Federal determina que a explorao de atividade econmica por
parte do Estado seja realizada por pessoa jurdica de direito privado; no entanto, nada
dispe sobre a forma jurdica pela qual ser prestado o servio pblico, dizendo apenas que
este ser diretamente prestado quando o Estado assume seu desempenho, e que ser
indiretamente prestado quando concedido iniciativa privada.
Assim, a questo mais problemtica que se levanta que o Estado poder lanar
mo das empresas estatais tanto na explorao de atividade econmica, quanto na prestao
de servio pblico, o que ensejar a aplicao de regimes jurdicos distintos: as primeiras,
sero realizadas sob o regime jurdico de direito privado; as segundas, prestaro servio
pblico sob o regime jurdico de direito pblico. Logo, conforme a qualificao das
entidades estatais se exploradoras de atividade econmica ou se prestadoras de servio
pblico , distinta ser a disciplina jurdica pela qual se regero.
Conforme a lio de Maral Justen Filho, esta diferenciao se torna complexa
devido evoluo da complexidade da organizao administrativa, que culmina por
acumular atividades de distinta natureza em uma nica e mesma entidade, tornando-se
problemtico afirmar que a sociedade estatal desempenha apenas servio pblico ou
somente atividade econmica em sentido estrito.
112

A Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispe sobre o regime de concesso
e permisso de prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal,
prev em seu art. 11 que, no atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder
o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a
possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares,
acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a
modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Portanto, este dispositivo
consagra a possibilidade de que a prestao do servio pblico seja conjugada com a
explorao das atividades econmicas necessrias tarifa mdica, sendo aplicvel a esta
sociedade os dois regimes jurdicos: o de direito pblico no que tange prestao do
servio pblico e o de direito privado no que tange explorao da atividade econmica.

112
O regime jurdico das empresas estatais e a distino entre servio pblico e atividade
econmica. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, a. 1, n. 1, pp. 119-135, jan./mar. 2006,
p. 127.


49
Quanto ao regime do pessoal das empresas estatais, pacfico que seus empregados
no so funcionrios pblicos: o inc. II do art. 37 da Constituio Federal dispe que a
admisso de funcionrios nas empresas estatais se d por meio de concurso pblico
113
, mas
estes esto submetidos legislao trabalhista, conforme o art. 114, inc. I, da Carta Magna,
que dispe que compete Justia do Trabalho processar e julgar as aes oriundas da
relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao
pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Ainda, deve-se ressalvar que o art. 37, inc. XVII da Constituio Federal veda a
acumulao de cargos, funes ou empregos pblicos tambm aos empregados e dirigentes
das sociedades de economia mista. No que diz respeito aos gestores da sociedade de
economia mista, estes so nomeados, em nome da superviso ministerial, nos termos do art.
26, pargrafo nico, alnea a, pelo que no so empregados da companhia, salvo se, com
ela, j mantinham vnculo celetista.
Quanto licitao e contratos, o art. 37, inc. XXI da Constituio Federal dispe
que, ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a
todos os concorrentes. A Emenda Constitucional n 19/98 alterou a redao do art. 22, inc.
XXVII, fazendo remisso ao art. 173, 1, inc. III, que determina que a lei que definir o
estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e das suas
subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou
de prestao de servios dispor sobre licitao e contratos de obras, servios, compras e
alienaes, observados os princpios da administrao pblica.
Essa alterao poder dar ensejo a que se estabeleam normas diferentes de
licitao e contratos para as empresas estatais; no entanto, enquanto no for estabelecido o

113
Anota Celso Antonio Bandeira de Mello que, em se tratando de empresa estatal exploradora de
atividade econmica, pode haver certa atenuao na interpretao deste dispositivo, j que a
companhia poder se eximir de promover concurso pblico quando sua realizao obstar alguma
necessidade de admisso imediata de pessoal ou quando se trate de contratar profissionais de maior
qualificao, que no teriam interesse em prestar concurso pblico por serem absorvidos
avidamente pelo mercado (Curso de Direito Administrativo. 26 ed. rev. e atual. at a Emenda
Constitucional 57, de 18.12.2008. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 220).


50
estatuto jurdico previsto no art. 173, 1 da CF, continuam a ser aplicadas as normas da
Lei n 8.666, j que o dispositivo constitucional no autoaplicvel.
114



4.2 A sujeio s normas legais e estatutrias e os direitos dos acionistas
minoritrios
As sociedades de economia mista, enquanto instrumento da atuao do Estado, cujo
controle acionrio lhe pertence, submetem-se tanto lei que as criou em primeiro plano
quanto s normas gerais que regem as sociedades annimas ordinrias, em segundo plano.
Como bem anota Waldemar Ferreira,
Objeto, denominao qui, capital e forma de sua realizao, diviso em aes e
suas categorias, maneira de eleio dos diretores e prazo de suas investiduras,
direito de veto do presidente, isenes tributrias, poder desapropriatrio, criao
de empresas subsidirias, condies e modo da realizao do servio pblico a
que se destine, determinao do critrio para o cmputo de tarifas, direitos e
deveres especiais de scios e acionistas, competncia de assemblias gerais e
outras circunstncias de interesse pblico podem constituir normas legais a
consignarem-se, ou no, nos estatutos, no tanto com o estilo destes adequadas.
Outras normas estatutrias comuns, e as expressas na lei da sociedade annima,
que com as legais no se incompatibilizem, podem vir a ser adotadas, bem como
ainda outras condizentes com a natureza da prpria sociedade.
115

Assim, as normas da Lei das Sociedades Annimas devem ser observadas pelas
sociedades de economia mista no que no colidirem com as normas da prpria lei que as
criou; em Parecer publicado na Revista de Direito Administrativo, Aloysio Lopes Pontes
ainda observa que as diversas leis que autorizaram a constituio de sociedades de
economia mista federais, ou expressamente declararam que essas sociedades se regeriam
pela lei das sociedades por aes
116
, ou declararam esses ditames derrogados em um ou
outro passo.



114
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Editora Atlas,
2009, p. 457.
115
Tratado de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 1961, v. 4, p. 338.
116
Sociedades de economia mista Blsa de valores. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, v. 66, pp. 375-387, out./dez. 1961, p. 381. Anota o autor que este foi, dentre outros, o caso
da Rede Ferroviria Federal: a Lei n 3.115, de 16 de maro de 1957, que determinou a
transformao das empresas ferrovirias da Unio em sociedades por aes e autorizou a
constituio da Rede Ferroviria Federal S.A., em seu art. 3, dispunha expressamente que Nos
estatutos da R.F.F.S.A., bem como no das sociedades que vier a organizar, sero observadas, em


51
Outrossim, pertinente a citao de Paulo B. de Arajo Lima, no que diz respeito
posio jurdica do poder pblico na constituio da sociedade de economia mista:
Temos para ns que a lei especial, ao autorizar a criao de uma sociedade,
dispondo sobre certas regras, tais como a fixao da sede e do objetivo social, e
outros componentes de estrutura administrativa, no est evidentemente
autorizando o scio-fundador a Administrao Pblica a negociar com outros
scios a prevalncia daquelas regras nos estatutos sociais. Ao contrrio, est
impondo legalmente tais regras, at pela mais elementar das razes de que quase
sempre, como nos casos de nomeao ou de imposio de limites circulao de
ttulos, refogem elas ao sistema da lei geral e, a no ser que tenham vigncia por
diploma especfico, sero nulas de pleno direito caso sejam puramente
negociadas. No so objeto, portanto, do contrato que constitui a sociedade, mas
sim comandos legais.
117

O fato do Estado-acionista fazer parte da sociedade de economia mista no lhe d
discricionariedade absoluta para inserir no estatuto da empresa clusulas diversas do que a
lei lhe permite, sob pena de, at mesmo, ser anulada a constituio da sociedade. Do
mesmo modo, o art. 109 e incisos da Lei das S.A. dispe que nem os estatutos sociais, nem
a assemblia geral podero privar qualquer acionista (I) do direito de participar dos lucros
sociais; (II) do direito de participar do acervo da companhia, em caso de liquidao; (III)
do direito de fiscalizar, na forma prevista nesta lei, a gesto dos negcios sociais; (IV) do
direito de preferncia para a subscrio de aes, partes beneficirias conversveis em
aes, debntures conversveis em aes e bnus de subscrio; (V) do direito de retirar-se
da sociedade ou seja, do direito de recesso nos casos previstos nesta lei.
118

Ainda, o 2 do suprarreferido artigo dispe que os meios, processos ou aes que a
lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos no podem ser elididos pelo estatuto
ou pela assemblia geral. Como, no Brasil, a sociedade de economia mista decorre de
criao legal, qualquer desses direitos poder ser suprimido ou alterado; porm, se a lei da
constituio da sociedade no o fez, ilegtima ser a clusula estatutria ou a deliberao da

tudo que lhes for aplicvel e no contrariar os dispositivos da presente lei, as normas das leis das
sociedades annimas.
117
Sociedades de economia mista e a Lei das S.A. Rio de Janeiro: IBMEC, 1980, pp. 58-59.
118
Conforme o art. 137 da referida lei, o acionista minoritrio tem direito de retirar-se da
companhia, mediante o reembolso do valor das suas aes, nos casos previstos nos inc. I a VI e IX
do art. 136, quando deliberadas as seguintes matrias: I - a criao de aes preferenciais ou
aumento de classe de aes preferenciais existentes, sem guardar proporo com as demais classes
de aes preferenciais, salvo se j previstos ou autorizados pelo estatuto; II - alterao nas
preferncias, vantagens e condies de resgate ou amortizao de uma ou mais classes de aes
preferenciais, ou criao de nova classe mais favorecida; III reduo do dividendo obrigatrio; IV
fuso da companhia, ou sua incorporao em outra; V participao em grupo de sociedades (art.
265); VI mudana do objeto da companhia e IX ciso da companhia.


52
assemblia que suprimir ou alterar direitos dos acionistas, sendo nula de pleno direito.
Destarte, tampouco pode o Estado, na condio de scio majoritrio, aproveitar-se desta
posio para modificar o estatuto; este ato, igualmente, seria nulo.


4.3 Controle administrativo e fiscalizao
Constituindo-se as sociedades de economia mista em instrumentos da atuao do
Estado, que importam na injeo de dinheiro pblico em seu capital social, cedio que
estaro submetidas a rgidos processos de controle e fiscalizao para assegurar que
cumpram os fins para os quais foram criadas e, assim, assegurar as devidas correes em
sua direo.
A diversidade do porte e do ramo de atividade das diversas sociedades de economia
mista, atualmente em funcionamento, traduzem a dificuldade das formas de controle e
avaliao de resultados; no pode o Estado, com supedneo nesta dificuldade, imiscuir-se
de fiscalizar as empresas estatais, pois cabe a ele assegurar aos administrados que as
sociedades das quais eles participem estejam em conformidade com o interesse da
coletividade e com os imperativos da poltica social e econmica do governo.
119

Maria Sylvia Zanella de Pietro anota que, da atribuio do controle administrativo
das entidades descentralizadas a determinados rgos da Administrao Direta decorrem
dois aspectos: o primeiro, o direito de exercer, com independncia, o servio que lhe foi
outorgado por lei e o dever de desempenhar esse servio, o que as coloca sob a fiscalizao
do Poder Pblico (grifos da autora). Este duplo aspecto essencial para entender a extenso
do controle administrativo: ele s vai at onde no ofenda a capacidade de auto-
administraro delimitada por lei; esta, por sua vez, vai at onde no esbarre com os atos de
controle previstos em lei.
120

Segundo Fides Anglica Ommati, as empresas estatais podem se submeter a
diversas formas de controle, quais sejam:

119
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira. Sociedade de economia mista e empresa privada: estrutura e
funo. Curitiba: Juru, 2001, p.141.
120
Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 484.


53
(a) quanto ao rgo que o realiza ou incumbido de realiz-lo: o controle pode ser
parlamentar, judicial e administrativo, conforme esteja a cargo dos poderes Legislativo,
Judicirio e Executivo. O primeiro, tem em vista o exame das atividades da empresa, seja
sob o aspecto da legalidade, seja da convenincia pblica, procurando assegurar o
atendimento aos interesses da coletividade. O segundo, aquele realizado pelo Judicirio,
que diz respeito legalidade dos atos praticados pelas empresas, consideradas a estrita
observncia lei e moralidade que devem permear a atividade administrativa. A terceira
forma de controle objetiva alcanar no apenas a legalidade e a moralidade, mas tambm a
eficincia;
(b) quanto ao momento em que se realiza: o controle pode ser a priori concomitante ,
ou a posteriori, conforme se verifique antes do ato e seja condio para que este tenha
eficcia; ou acompanha pari passu a atividade da empresa; ou proceda verificao de
atos j praticados (grifos da autora); e
(c) quanto ao aspecto a ser enfocado pelo controle: o controle pode ser financeiro que
examina as contas de receita e despesa, os investimentos programados e toda aplicao do
dinheiro, e o controle tcnico, que diz respeito execuo do servio, cumprimento de
normas especficas e eficincia administrativa.
121

Em nosso direito, as sociedades de economia mista esto submetidas ao controle do
Tribunal de Contas (art. 71, inc. II, III e IV da Constituio Federal), e tambm ao controle
do Congresso Nacional quando sociedade de economia mista pertencente Unio (art. 49,
X, tambm da Carta Magna). Na legislao inferior, o controle administrativo vem previsto
no art. 19 do Decreto-Lei n 200, que dispe que todo e qualquer rgo da Administrao
Federal, direta ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado competente,
excetuados unicamente os rgos mencionados no art. 32, que esto submetidos
superviso direta do Presidente da Repblica (grifos nossos). No que se refere
Administrao Indireta, a superviso ministerial visar a assegurar, essencialmente:
I - a realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade;
II - a harmonia com a poltica e a programao do Governo no setor de atuao da
entidade;

121
O controle administrativo da empresa pblica e sociedade de economia mista, no Direito
brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 17, n. 66, pp. 201-238, abr./jun. 1980, p.
17.


54
III - a eficincia administrativa;
IV - a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.
O pargrafo nico deste artigo indica as medidas que podero ser adotadas para
exercer-se a superviso, como por exemplo, a indicao ou nomeao do dirigente da
sociedade; a interveno, por motivo de interesse pblico; a fixao de critrios para gastos
de publicidade, divulgao e relaes pblicas, dentre outras.
Por estarem jungidas fiscalizao dos rgos da Administrao Direta (art. 49, X e
art. 71, inc. II, III e IV da Constituio Federal), as sociedades de economia mista
apresentam uma certa dependncia em relao ao Poder Pblico, inobstante o art. 173, inc.
II da Constituio, ao dispor que aquele tipo societrio est sujeito ao regime jurdico das
empresas privadas, lhes confira a autonomia prpria das empresas privadas, o que vem
corroborado pelo pargrafo nico do art. 27 do Decreto-Lei n 200, que dispe que sero
asseguradas s sociedades de economia mista condies de funcionamento idnticas s do
setor privado; in casu, esta autonomia sofre restries exatamente por estarem as
sociedades de economia mista vinculadas Administrao Direta para fins de controle.
Tendo em vista que as sociedades de economia mista tm aderido ao Novo Mercado da
Bovespa, esto sujeitas a exigncias maiores de transferncia e controle, regras s quais as
empresas privadas brasileiras no gostam de se adequar.


4.4 A responsabilidade dos administradores nomeados pelo Estado
O art. 37 da Constituio Federal e o art. 239 da Lei das S.A. atribuem aos
administradores das sociedades de economia mista os mesmos deveres e responsabilidades
dos administradores das companhias abertas. Aduz ainda o art. 155 da mesma lei que o
administrador da companhia deve empregar, no exerccio de suas funes, o cuidado e
diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao dos seus
prprios negcios o dever de diligncia.
Tambm prev o art. 155 o dever de lealdade com que deve agir o administrador,
mantendo reserva sobre seus negcios, sendo-lhe vedado I - usar, em benefcio prprio ou
de outrem, com ou sem prejuzo para a companhia, as oportunidades comerciais de que
tenha conhecimento em razo do exerccio de seu cargo; II - omitir-se no exerccio ou


55
proteo de direitos da companhia ou, visando obteno de vantagens, para si ou para
outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negcio de interesse da companhia; III -
adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessrio companhia, ou que
esta tencione adquirir.
O 1 deste artigo traz tambm a obrigatoriedade do administrador de companhia
aberta de guardar sigilo sobre fato relevante que ainda no tenha sido divulgado para
conhecimento do mercado, obtida em razo do cargo e capaz de influenciar de modo
pondervel na cotao de valores mobilirios.
Caso interessante envolvendo o uso de informao privilegiada relacionada a fato
relevante aquele envolvendo a COPEL Companhia Paranaense de Energia, sociedade
de economia mista controlada pelo Governo do Paran, cujo Processo Administrativo
Sancionador 18/01 foi instaurado perante a CVM dando conta que, em meio a
determinadas providncias com o objetivo de privatizar a Companhia, era possvel que
fosse realizada oferta pblica de compra das aes ordinrias em circulao de sua
emisso, com vistas a proporcionar aos titulares de tais aes as mesmas condies de
negociao que viessem a ser praticadas pelo Estado do Paran com o BNDESPAR. No dia
da divulgao do fato relevante a cotao do papel subiu cerca de 14,01%, passando a ser
negociado a R$ 20,51, enquanto o volume mdio de negociao, apurado nos 60 dias
anteriores, aumentou 246%, de R$ 1.566 mil para R$ 5.428 mil. Conforme a deciso da
CVM chama a ateno, este foi um caso exemplar de insider trading, posto que a
informao relevante no aconteceu nos negcios da companhia emissora, a Copel, ao
contrrio: seus administradores eram completamente alheios ao processo de discusso de
estatizao da companhia, e no pertenciam organizao dentro da qual surgiu o fato
relevante o grupo Fator, fundo de investimentos que comprou aes da Copel.
122

Pelo art. 157 e seus pargrafos, o administrador de companhia aberta tem o dever de
informar; conforme lio de Arnoldo Wald,
O dever de informar que incumbe ao Diretor, ex vi do art. 157 da nova lei, ainda
no tem sido bem compreendido pelos nossos administradores que no se
adaptaram ao regime da ampla informao, da full disclosure, que constitui
condio essencial para o desenvolvimento do mercado de aes. Trata-se de

122
Dados retirados do site da Comisso de Valores Mobilirios. Disponvel em:
<http://www.cvm.gov.br/port/inqueritos/2004/rordinario/inqueritos/18_01.asp>. Acesso em: 15 set.
2009.


56
matria mais diretamente vinculada s sociedades de capital aberto, mas, no caso,
existe a equiparao s mesmas, para tal fim, das sociedades mistas.
123

Desta forma, as infringncias aos deveres impostos pela Lei das S.A. ao diretor ou
administrador das sociedades de economia mista enseja sua responsabilizao pessoal pelos
danos causados sociedade com culpa ou dolo, ou com violao da lei ou do estatuto.
No entanto, silenciou a Lei das S.A. quanto responsabilizao pessoal do
administrador quando do cumprimento de ordens superiores; como h vinculao da
sociedade de economia mista a um Ministrio, na esfera federal, ou a uma secretaria, na
esfera estadual, no nos parece que os administradores que tenham realizado atos de acordo
com as determinaes do acionista majoritrio possam ser responsabilizados. Neste
sentido, j entendeu o E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
124
, em sede de
Apelao Cvel n 2007.001.00201, proposta pela Companhia Docas do Estado de So
Paulo CODESP em face de Pedro Batoli, Diretor-Presidente da companhia, em ementa
que segue abaixo:
Ao indenizatria proposta por sociedade de economia mista federal, em face de
seu ex-presidente. Pleito fundamentado na prtica de atos, sem a devida
competncia para tal. Acordos provisrios relativos a questo salarial que
envolvia pretensa reposio salarial (URP), que acabou decidida em prol da
companhia. Obrigao assumida pelos ento empregados, de restituir o que
viessem a receber indevidamente. Obrigaes cujo cumprimento, na prtica e
face ao decurso do tempo, no puderam ser exigidos. Alternativa voltada ento
contra o ex-administrador. Improcedncia corretamente decretada. Ato de normal
gesto do Diretor-Presidente, que no dependia de autorizao de qualquer rgo
da administrao da companhia. Ademais, estando esta vinculada ao Ministrio
dos Transportes, tais acordos tiveram o beneplcito do ento Ministro.
Inexistncia do dever de reparar qualquer prejuzo. Aplicao dos preceitos da
Lei das S/A. Sentena que se prestigia. No conhecimento do 1 recurso.
Improvimento do 2.
Logo, no so responsveis pessoalmente os administradores de sociedades de
economia mista pelas obrigaes por ele contradas em nome da sociedade, desde que
decorrente de ato regular de gesto. Assim, se perante terceiros a sociedade de economia
mista responde objetivamente, nos termos no artigo 37, 6 da Constituio Federal, j seus
administradores s podem ser responsabilizados no caso de prova de culpa dos mesmos

123
As sociedades de economia mista e a nova lei das sociedades annimas. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, a. 14, n. 54, pp. 99-114, abr./jun. 1977, p. 112.
124 Dados retirados do site do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Disponvel em:
<http://srv85.tjrj.jus.br/ConsultaDocGedWeb/faces/ResourceLoader.jsp?idDocumento=000329DB
BF3F4333747FA5D0D6F5AFB08740B0FEC35C2808>. Acesso em: 15 set. 2009.


57
(isso tanto perante terceiros, mas, principalmente, em aes regressivas que a empresa pode
promover contra seus administradores).



4.5 Dissoluo
As sociedades de economia mista, uma vez que devem ser criadas por lei especfica,
da mesma forma dependem de autorizao legal para que sejam dissolvidas. Neste sentido,
o art. 178 do Decreto-Lei n 200, com redao dada pelo Decreto-Lei n 2.299, de 1986,
prev que
As autarquias, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista,
integrantes da Administrao Federal Indireta, bem assim as fundaes criadas
pela Unio ou mantidas com recursos federais, sob superviso ministerial, e as
demais sociedades sob o controle direto ou indireto da Unio, que acusem a
ocorrncia de prejuzos, estejam inativas, desenvolvam atividades j atendidas
satisfatoriamente pela iniciativa privada ou no previstas no objeto social,
podero ser dissolvidas ou incorporadas a outras entidades, a critrio e por ato do
Poder Executivo, resguardados os direitos assegurados, aos eventuais acionistas
minoritrios, nas leis e atos constitutivos de cada entidade.
Anota Maria Sylvia Zanella di Pietro que este dispositivo sempre foi criticado pelos
doutrinadores por atribuir ao Poder Executivo a possibilidade de desfazer ato do legislador,
sendo, portanto, inconstitucional. Ainda observa a autora que a Emenda Constitucional
32/2000 alterou o art. 84, inc. VI, da Constituio Federal, para dar competncia ao
Presidente da Repblica para dispor, por decreto, sobre a organizao e funcionamento da
administrao federal, porm quando no implicar em aumento de despesa nem em criao
ou extino de rgos pblicos (grifos da autora). Tambm o art. 61, 1 da Carta Magna
dispe que de iniciativa do Presidente da Repblica a lei que crie ou extinga Ministrios e
rgos da Administrao Pblica; desta forma, se a exigncia feita para rgos, com
muito mais razo se justifica em relao aos entes da administrao indireta, que so
pessoas jurdicas distintas da pessoa poltica que as instruiu.
125

No que pertine possibilidade de falncia das sociedades de economia mista, trazia
o art. 242 da Lei das S.A. que tais companhias no estavam a ela sujeitas, mas que seus
bens eram penhorveis e executveis, respondendo a pessoa jurdica controladora,

125
Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 447.


58
subsidiariamente, pelas suas obrigaes. Assim, a possibilidade de decretao da falncia
da sociedade de economia mista prevista naquele artigo nada mais era que uma tentativa de
proteger o interesse pblico nela presente das vicissitudes da vida empresarial; implicando
a falncia em dissoluo da pessoa jurdica, a consecuo do interesse pblico restaria
comprometida, em completa inverso de valores, pois o interesse dos credores estaria se
sobrepondo ao interesse pblico que devem perseguir essas companhias.
126

Esse dispositivo foi revogado pela Lei n 10.303, de 2001, mas, com a promulgao
da Lei n 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, a Lei de Falncias, as empresas pblicas e
sociedades de economia mista foram novamente excludas do mbito de abrangncia da
falncia, conforme dispe o art. 2, inc. I daquela Lei.
No que concerne s empresas estatais exploradoras de atividade econmica, apesar
de submetidas ao mesmo regime jurdico aplicvel s pessoas jurdicas de direito privado,
no esto sujeitas falncia, uma vez que sofrem tambm o influxo de normas de direito
pblico (por exemplo, tm que realizar concurso pblico para a admisso de pessoal,
submetem-se a processo licitatrio). Quanto s empresas estatais prestadoras de servio
pblico, estas tambm no esto sujeitas falncia e seus bens so impenhorveis: tendo
em vista que os bens afetados ao servios e as obras em questo so bens pblicos, no
podem ser desviados de sua finalidade, necessrios que so ao interesse pblico que devem
servir.
127

128

Alm disso, o controle acionrio majoritrio daquelas sociedades pertence ao ente
estatal e seus recursos vm do oramento pblico (art. 165, 5 da CF); assim, podem as
sociedades de economia mista serem deficitrias, mas no podem ter sua falncia
decretada.


126
PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa estatal: funo econmica e dilemas societrios. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 227.
127
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. rev. e
atual. at a Emenda Constitucional 57, de 18.12.2008. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 206.
128
Neste sentido, v. da jurisprudncia do STF, dentre outros, Ao Cautelar 669, que declarou sem
efeito, at julgamento de Recurso Extraordinrio, a deciso de juzo de execuo que determinou o
bloqueio de vultosa quantia nas contas bancrias da CPTM, sociedade de economia mista
prestadora de servio pblico de transporte coletivo, em homenagem ao princpio da continuidade
do servio pblico; e Recurso Extraordinrio 220.906, que decidiu pela impenhorabilidade dos
bens da ECT, empresa pblica prestadora de servio pblico, porque ela integra o conceito de
Fazenda Pblica.


59
DO INTERESSE PBLICO


5 CONTEXTUALIZAO DO TEMA
Na primeira parte da exposio, apresentamos as sociedades de economia mista
enquanto tipo societrio que agrega participao estatal e privada em seu capital social, e
que se constitui em instrumento do Estado para a implementao de polticas pblicas.
Analisamos seus aspectos internos e externos, e procuramos demonstrar que toda sua
estrutura se pauta no elemento especfico que lhe d causa: o interesse pblico.
A criao de uma sociedade de economia mista se impe pela necessidade do
Estado atuar no domnio econmico atravs da produo de bens ou da prestao de
servios, respeitadas as situaes excepcionais previstas no caput do art. 173 da
Constituio Federal, quais sejam, os imperativos da segurana nacional e do relevante
interesse coletivo.
A interveno do Estado em rea prpria da iniciativa privada permitida pelo
ordenamento jurdico desde que a finalidade de sua atuao seja a realizao de um
interesse pblico. esse o elemento legitimador e justificador do exerccio de atividade
econmica pelo Estado.
No concordamos com alguns autores que alegam que a dico do caput do art. 173
da CF contm em si a idia de subsidiariedade da atuao estatal: em uma ordem
econmica estruturada sob o manto da doutrina neoliberal, o Estado reserva para si a
possibilidade de atuar no domnio econmico, de modo excepcional, pelo exerccio de
atividade econmica vinculado, que devem vir expressos em lei especfica. A atuao do
Estado enquanto agente explorador de atividade econmica seria, dessa forma, subsidiria
iniciativa particular, opinio da qual no participamos: o Estado pode atuar em qualquer
setor, sem restries, desde que cumpra os requisitos do artigo 173 da Constituio
Federal.
129


129
Neste sentido, v. captulo 4 do livro de Gilberto Bercovici, Direito econmico do petrleo e dos
recursos minerais. So Paulo: Quartier Latin, 2011.



60
Para outros autores, atuar o Estado diretamente no domnio econmico sob a
justificativa dos imperativos da segurana nacional e do relevante interesse coletivo no
implicaria na subsidiariedade da atuao estatal, uma vez que o artigo 173 da Constituio
Federal no trata da excepcionalidade da interveno estatal no domnio econmico, e sim,
dos casos de explorao direta pelo Estado de atividade econmica.
Em suma, nesta parte do trabalho, iremos traar os parmetros gerais da anlise do
interesse pblico no Direito Administrativo, para, em seguida, investigarmos como esta
expresso abarcada, especificamente, pela atividade econmica estatal e, por fim,
trataremos das questes clssicas que emergem das sociedades de economia mista
concernentes ao tema do interesse pblico.


6 A IDEOLOGIA DO INTERESSE PBLICO
O interesse pblico um dos conceitos genricos e abertos de ampla utilizao no
direito (principalmente no administrativo). A doutrina ala o interesse pblico categoria
dos chamados conceitos jurdicos indeterminados, que so aqueles conceitos cujo contedo
impreciso e demandam a interpretao da lei que os criou por quem deva aplic-los a fim
de chegar soluo ideal que a norma pretendeu alcanar. Deve, assim, o aplicador da
norma realizar o cotejo entre a lei que criou o interesse pblico e a realidade, de forma a
preencher aquele conceito. Para Maral Justen Filho, a indeterminao do conceito no
um defeito, mas sim, um atributo destinado a permitir sua aplicao adequada caso a caso,
o que propicia a aproximao do sistema normativo riqueza do mundo real.
130

A indeterminao do conceito de interesse pblico no impede que se proceda a
uma anlise minuciosa de seu ncleo, posto que sua concepo se modifica de acordo com
a evoluo da noo de Estado de Direito. Afinal, em que consiste este interesse pblico
que tantos contornos adquire e cujo papel se revela to importante para a atividade
administrativa?

130
Conceito de interesse pblico e a personalizao do direito administrativo. Revista
Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 26, pp.115-136, 1999, p. 116.



61
Quando se fala em interesse pblico, inevitavelmente, logo se pensa em um
interesse contraposto ao interesse individual; freqentemente, ao interesse pblico
atribudo o sentido de uma perspectiva geral e harmnica dos interesses sociais, em que
predominam objetivos e necessidades comuns, com significado dissociado da noo de
interesse privado.
131
Conceber a idia de interesse pblico como o interesse do grupo social
que no se confunde com o interesse individual no de todo errado, porm, essa definio
no se esgota na simples distino entre interesse pblico e privado, haja vista que ela se
transforma com a evoluo histrico-cultural do pensamento poltico, como ser exposto a
seguir.


6.1 Evoluo histrica da concepo de interesse pblico
A dicotomia entre interesse pblico e interesse privado deu origem summa diviso
do Direito Romano, que dividiu o Direito em Direito Pblico e Direito Privado segundo o
critrio da utilidade pblica que correspondia s coisas do Estado , oposto ao interesse
particular, referente ao interesse de cada um enquanto indivduo. Daniel Sarmento anota
que, nessa poca, trs critrios foram propostos para delimitar os campos pertinentes ao
Direito Pblico e ao Direito Privado: para o primeiro, o Direito Pblico corresponderia s
matrias onde houvesse preponderncia de interesses pblicos, e o Direito Privado
disciplinaria questes de natureza individual. Para o segundo critrio, a natureza das
relaes travadas pelos sujeitos nesses dois campos distinguiria um do outro: o Direito
Pblico trataria das relaes de autoridade e subordinao entre o Estado e os cidados, ao
passo em que as relaes estabelecidas entre agentes em situao de igualdade seriam
disciplinadas pelo Direito Privado. E o terceiro critrio, que afirma que no Direito Pblico
as relaes jurdicas contam sempre com a presena do Estado, enquanto nas relaes
jurdicas de Direito Privado os poderes pblicos no se fazem presentes.
132


131
PASSOS, Ldia Helena Ferreira da Costa. Interesse pblico: crtica de sua legitimidade. 2006.
163 p. Tese (Doutorado em Filosofia e Teoria Geral do Direito). Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2006, p. 16.
132
Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do
interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp. 29-32.


62
J na Grcia Antiga, para Aristteles a forma de governo ideal aquela que
reconhece as diferenas entre o interesse pblico e os interesses particulares, e que baseia
sua harmonia sob um interesse comum: esse no implica na superao dos interesses
individuais; ele , sim, um princpio de equilbrio entre os interesses particulares. O
objetivo da poltica no mais o de assegurar a supremacia absoluta do interesse pblico
sobre os interesses privados, mas o de harmonizar as vontades particulares, permitindo a
estes no apenas viver, mas o seu bem viver.
133

Apesar de vigorar a bipartio do Direito em Roma, quando colocados frente a
frente os interesses prprios dos prncipes e reis e dos cidados, estes ficavam sempre
merc dos privilgios e prerrogativas daqueles, exceto nas questes patrimoniais, onde os
cidados alcanaram algum grau de proteo contra os abusos dos detentores do poder.
134

Com a queda do Imprio Romano e o incio da Baixa Idade Mdia, a sociedade
medieval vai se organizando em feudos, e o que se v o interesse pblico submetido s
relaes particulares, sobretudo porque o poder poltico se encontrava concentrado no
senhor feudal. A prevalncia do interesse privado sobre o interesse pblico nessa poca se
devia s relaes de dominao que vigiam no sistema econmico feudal, que se
justificavam pela deteno da propriedade territorial pelos senhores feudais.
Na Alta Idade Mdia, a grande influncia da doutrina do cristianismo ofereceu o
cenrio apropriado para o desenvolvimento de uma nova concepo do interesse comum
propugnado por Aristteles, o bem comum, elaborada por So Toms de Aquino. Pela
concepo tomista, o bem comum constitui-se na finalidade e no limite do poder poltico,
ocupando uma posio intermediria entre o bem individual e o bem divino. Ao
fundamento religioso do poder, So Toms ops um objetivo de ordem racional, que
legitima e limita a ao dos governantes; assim, o bem comum resume todas as finalidades
do direito e da poltica associando o respeito pessoa humana e as exigncias da vida
social.
135


133
RANGEON, Franois. Lidologie de lintrt general. Paris: Econmica, 1986, pp. 47-48.
134
CAPITULA, Sueli Solange. Interesse pblico princpio constitucional implcito. Revista dos
Tribunais, So Paulo, a. 5, n. 17, pp.170-187, out./dez. 1996, p. 172.
135
RANGEON, Franois, op. cit., p. 67.



63
Com o advento do Estado moderno e sua feio absolutista, a noo de bem comum
tomista passa a ser violentamente contestada. A idia de Estado considerado como uma
organizao coletiva que exerce o poder sobre um povo em um determinado territrio,
desempenhando o papel de polcia, onde a violncia era utilizada como meio de manter a
ordem e a segurana, fez com que o interesse pblico fosse confundido com o interesse dos
reis e dos prncipes, implicando no predomnio do pblico sobre o privado. Aqui, a noo
de bem comum suplantada pela noo de bem pblico, que se identifica com o interesse
do Estado e legitima o absolutismo real. A noo de bem comum estatizada, dando lugar
ao bem pblico como a finalidade da poltica, a razo do Estado.
A crise da noo de bem pblico comea no sculo XVIII, com Rousseau, que
elabora a doutrina da vontade geral e do interesse comum. Para o autor, o Estado tem uma
vontade, que a vontade geral; essa aquela emanada da maioria do corpo social, onde os
indivduos so consultados atravs do voto para deliberar sobre questes de interesse
comum. O interesse comum o objeto da vontade geral e resulta de se extrair o que h de
comum entre os diferentes interesses particulares, o que feito atravs do sufrgio,
utilizado para assegurar que uma vontade particular esteja conforme vontade geral.
Aps as revolues burguesas, tivemos o liberalismo, caracterizado pela separao
entre Estado e sociedade e pela excessiva preocupao com os interesses individuais. Esse
novo modelo de Estado propugnava uma menor interveno na economia e na poltica, que
apenas seria justificvel para resguardar o atendimento ao interesse pblico.
A doutrina de Adam Smith, marco do Liberalismo, veio baseada na premissa de
que, permitindo-se a livre persecuo do interesse individual, promover-se-ia o
desenvolvimento econmico, realizando, assim, o interesse geral. A grande preocupao
com os interesses individuais deu azo a que o Estado Liberal servisse como aparato para a
legitimao dos interesses da classe dominante; o interesse pblico que, anteriormente, era
confundido com o interesse do prncipe e do rei, nesta fase passa a ser confundido com o
interesse da burguesia. A concepo liberal de interesse pblico era puramente ideolgica:
dizia-se que o interesse pblico era o interesse do Estado, mas esse era reduzido aos
interesses da classe dominante, a burguesia.
Aps a Primeira Guerra Mundial, comea a surgir um novo modelo estatal: o
Estado de bem-estar social ou, apenas, Estado Social; o Estado-Providncia ou a fase do
capitalismo organizado, em que o Estado assume o papel de justia social e


64
desenvolvimento. Essa fase, marcada pelo recuo do individualismo, implica em uma
recomposio na concepo liberal de interesse pblico, que passa a ser associado idia
de solidariedade, pelo qual o Estado Social intervm na esfera dos direitos individuais com
vistas a harmoniz-los, reduzindo as desigualdades sociais. O Estado no mais detentor
do interesse pblico; ele o responsvel por sua concretizao. A pretexto de resguardar o
interesse pblico, o Estado assume a prestao dos servios pblicos, e passa a ser
associado ineficincia e burocracia excessivas, o que d incio crise do Estado Social.
Com esteio na insatisfao com a superao das desigualdades sociais pretendida
pelo Estado Social, os movimentos populares que visam influenciar na organizao e
atuao do Estado tomam fora, e ressurge o fortalecimento do legislativo que, embora
atuando atravs de vrios rgos, mantinha-se sujeito sempre ao povo.
136
No mesmo
contexto, o Poder Pblico se v obrigado a transferir iniciativa privada a execuo de
determinadas atividades, at aquele momento consideradas pblicas, observando-se, ento,
o fortalecimento dos poderes privados, sobretudo as grandes empresas transnacionais, que
operam em todo o mundo muitas vezes fora do alcance das soberanias dos Estados
nacionais
137
. o incio da fase neoliberal, que consolidou-se a partir dos anos 80, com a
eleio de Margaret Thatcher como primeira-ministra da Inglaterra, e de Ronald Reagan ao
cargo de Presidente dos Estados Unidos.
Atravs do Consenso de Washington, o discurso neoliberal espalhou-se pelo
mundo, propugnando que o Estado no deve ser o responsvel pela promoo do bem-estar
social e da distribuio de renda; sua funo a de manter a ordem e a lei. A noo de
interesse geral da fase liberal ganha nova roupagem com o discurso neoliberal da Era
Reagan, que repousa sobre a associao entre o interesse pblico e os interesses privados.
Pela concepo norte-americana, o Estado um instrumento de conciliao e
regulao do interesse pblico e dos interesses privados, resultando no interesse geral.
Convivem lado a lado nesta relao de equilbrio, portanto, dois valores ditos
contraditrios; o primeiro, consiste em exaltar o egosmo individual, a busca do lucro; o
segundo, consiste em afirmar a supremacia do interesse comum sobre as finalidades
particulares.

136
CAPITULA, Sueli Solange. Interesse pblico princpio constitucional implcito. Revista dos
Tribunais, So Paulo, a. 5, n. 17, pp. 170-187, out./dez. 1996, p. 176.
137
SARMENTO, Daniel. (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o
princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 43.


65
Assim, inegvel que a concepo de interesse pblico se modifica conforme a
noo de Estado evolui ao longo do tempo. A busca por um interesse que seja comum aos
integrantes da sociedade tarefa de difcil realizao, e depende da criao de mecanismos
hbeis a permitir que o interesse da maioria prevalea sobre os interesses individuais.
no sentido da ampliao dos instrumentos de controle da atividade administrativa,
que Maral Justen Filho anota que o conceito de interesse pblico tem desempenhado
funo relevante, pois o exerccio das competncias pblicas se orienta necessariamente
realizao do interesse pblico e, afirmar sua supremacia, reconhecer a instrumentalidade
dos poderes atribudos ao Estado e a seus agentes. No entanto, por ser um conceito
indeterminado, a aplicao do conceito de interesse pblico pode ser desvirtuada diante dos
casos em que o exercente do poder se refugia no princpio da supremacia do interesse
pblico; e por isso estritamente necessrio que se prossiga na tentativa de determinar o
conceito de interesse pblico, sob pena de utilizao equivocada do referido princpio.
138



6.2 A essncia do conceito de interesse pblico
A importncia do conceito de interesse pblico ressaltada em toda obra de Direito
Administrativo; porm, uma definio mais precisa do conceito de difcil alcance, posto
que, por sua natureza de conceito jurdico indeterminado, seu ncleo est constantemente
aberto para a realidade, propiciando sua melhor aplicao em cada caso concreto.
No tendo sido o legislador preciso no que se refere ao conceito de interesse
pblico, o seu aplicador h de ser, em primeiro lugar, a Administrao Pblica j que a
realizao daquele constitui a sua finalidade precpua e, e segundo lugar, o Poder
Judicirio, a quem compete o controle dos atos administrativos. A busca de uma exata
definio de um conceito jurdico indeterminado tal como o interesse pblico necessria
para determinar o seu alcance e a sua controlabilidade, evitando, assim, a possibilidade de
abusos e excessos por parte da Administrao Pblica.
139


138
Conceito de interesse pblico e a personalizao do direito administrativo. Revista Trimestral
de Direito Pblico, So Paulo, n. 26, pp.115-136, 1999, pp. 115-116.
139
BORGES, Alice Gonzalez. Interesse pblico: um conceito a determinar. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 205, pp. 109-116, jul./set. 1996, pp. 110-112.


66
Calixto Salomo Filho at mesmo coloca prova a possibilidade de se tecer um
conceito fechado de interesse pblico, sob o fundamento de que
A definio de interesse pblico multifacetada ora poltica, ora econmica ,
no permitindo que a mesma seja colocada em termos precisos. Alis, a
experincia prtica pe em srias dvidas a existncia de um conceito
verdadeiro e coerente de interesse pblico para fins de interveno do Estado
na economia.
140

Tem-se que situar o interesse pblico no mbito da atividade empresarial do Estado
compreender sua dimenso institucional, evitando confundi-lo com o interesse do Estado
ou de seus agentes; um interesse deve ser reconhecido como pblico por ser indisponvel,
de titularidade do povo, dos indivduos enquanto participantes da sociedade; deixar de
indagar acerca do contedo do interesse pblico dar destaque titularidade estatal, e desta
forma o princpio da supremacia do interesse pblico perderia sua razo de ser, diante da
impossibilidade de se utilizar o princpio como instrumento de controle do poder
poltico.
141

Para distinguir entre o interesse pblico do Estado e o interesse pblico titularizado
pelo povo, a doutrina administrativa nacional passou a adotar a distino entre interesse
pblico primrio e interesse pblico secundrio da doutrina italiana, conceitos cunhados
por Renato Alessi e difundidos no Brasil por Celso Antonio Bandeira de Mello. O Estado,
pessoa jurdica titular de direitos e obrigaes individuais, tem interesses que lhes so
particulares, prprios, como qualquer outro sujeito de direito, mas apenas poder defend-
los quando no se chocarem com os interesses pblicos propriamente ditos. A estes
interesses do Estado que alguns ousam alegar que sequer se tratam de interesses
d-se a designao de interesse pblico secundrio.
142

J o interesse pblico primrio do Estado diz respeito ao interesse pblico
propriamente dito e equipara-se ao interesse coletivo previsto no artigo 173 da Constituio
Federal, encampado como misso da empresa estatal. Desta forma, importante o
reconhecimento de que a sociedade de economia mista visa ao atendimento do interesse

140
Regulao da atividade econmica (princpios e fundamentos jurdicos). 2. ed., rev. e ampl.
So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 23.
141
JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do direito
administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 26, pp.115-136, 1999, p.
117.
142
Curso de Direito Administrativo. 26 ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional 57, de
18.12.2008. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 66.


67
pblico primrio, o interesse da coletividade, e no ao interesse pblico secundrio, da
entidade estatal.
143

Entendido que o interesse pblico para o qual se clama satisfao no pode ser
confundido com o interesse do Estado, tampouco pode ser concebido como contraposto ao
interesse privado.
A idia de oposio entre estes interesses decorre da viso que concebe o interesse
privado como expresso das relaes econmicas, onde os indivduos menos favorecidos
submetem-se aos indivduos mais favorecidos na acumulao de riquezas. Neste contexto,
o conceito de interesse pblico representado como um princpio de equilbrio das relaes
sociais, como interesse distinto e contrrio ao econmico. Essa dimenso relaciona o
interesse pblico ao interesse prprio das classes sociais subalternas no jogo econmico,
destinado a compensar os desequilbrios e desigualdades existentes na sociedade,
enquanto o interesse privado se revela como manifestao da apropriao privada dos
meios de produo, aparentando, assim, um confronto entre aquela duas categorias de
interesses.
144

H, tambm, a vertente que identifica o interesse pblico ao somatrio dos
interesses privados, um querer predominante na sociedade, como a posio de Alice
Gonzalez Borges, escudando-se em Hctor Jorge Escola, para quem
O interesse pblico, pois, um somatrio de interesses individuais coincidentes
em torno de um bem da vida que lhes significa um valor, proveito ou utilidade de
ordem moral ou material que cada pessoa deseja adquirir, conservar ou manter
em sua prpria esfera de valores.
Esse interesse passa a ser pblico, quando dele participam e compartilham um tal
nmero de pessoas, componentes de uma comunidade determinada, que o mesmo
passa a ser tambm identificado como interesse de todo o grupo, ou, pelo menos,
como um querer valorativo predominante da comunidade.
145



143
PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa Estatal: funo econmica e dilemas societrios. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 229.
144
PASSOS, Ldia Helena Ferreira da Costa. Interesse pblico: crtica de sua legitimidade. 2006.
163 p. Tese (Doutorado em Filosofia e Teoria Geral do Direito). Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2006, pp. 80-81.
145
Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo? Revista de Direito do Estado,
Rio de Janeiro, a. 1, n. 3, pp. 137-153, jul./set. 2006, pp. 36-37.



68
Essa uma abordagem de cunho quantitativo, vez que qualquer interesse individual
pode vir a se transformar em interesse pblico, desde que esse seja o desejo da maioria dos
membros da sociedade. No haveria, portanto, uma distino qualitativa entre o interesse
pblico e o interesse privado: em sua essncia, estes so iguais e devem ser respeitados. Em
funo de sua igualdade perante a ordem democrtica, quando um interesse individual
substitudo pelo interesse pblico, deve o particular ser devidamente compensado pela
perda da disposio de seu interesse, como ocorre, por exemplo, no instituto da
desapropriao.
A linha de pensamento acima exposta, porm, alvo de algumas crticas
doutrinrias. Para Emerson Gabardo, os indivduos tm interesses que podem se contrapor
aos interesses de outros indivduos e estes, da mesma forma, aos interesses pblicos; assim,
o nico entendimento possvel para esta relao de perfeita harmonia entre os interesses
pblicos e particulares seria restringi-lo esfera do dever ser, o que no seria de grande
utilidade, pois nosso ordenamento jurdico positivo preleciona a composio de interesses.
Ademais, no seria possvel identificar a maioria propriamente dita; esta poderia nem ser
a maioria, e sempre haveria uma pluralidade de sujeitos com interesses contrapostos.
146

Neste ponto da exposio j se pode afirmar onde est o interesse pblico:
positivado em nosso ordenamento jurdico. A Constituio Federal de 1988 trouxe como
fundamentos do Estado Democrtico de Direito a soberania, a cidadania, os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo poltico e o princpio da dignidade da pessoa
humana. Este, que passou a vincular toda a ordem constitucional, erigiu-se como um dos
principais fundamentos do Estado Democrtico de Direito, do qual derivam e so
subordinados todos os demais princpios.
No que concerne ao Direito Pblico, a funo estatal passou a atuar como
instrumento garantidor da dignidade da pessoa humana e do respeito aos direitos
fundamentais; da o artigo 60, 4 e inciso IV da Carta Magna dispor que no ser objeto
de deliberao a proposta tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Logo, o
princpio constitucional da dignidade da pessoa humana tem duplo carter, de limitador da
atuao do Estado e de tarefa por ele a ser prestada.

146
Interesse pblico e subsidiariedade. Belo Horizonte; Frum, 2009, pp. 289-290.



69
Limitao do Estado porque a este cabe no apenas orientar suas aes de modo a
satisfazer ao interesse pblico, e sim, orient-las de forma a conduzir realizao do
princpio da dignidade humana e dos direitos fundamentais. Lanar mo da supremacia do
interesse pblico como nico princpio legitimador da atuao estatal colocar em risco os
direitos fundamentais, abrindo-se a oportunidade para o sacrifcio destes valores. A
supremacia da dignidade humana acarreta a igualdade de todos os indivduos, e nenhum ser
humano pode ter sua dignidade mitigada em benefcio do direito alheio. Como anota
Maral Justen Filho, o interesse pblico s relevante quando imediatamente submisso ao
princpio da dignidade da pessoa humana; no se pode sacrificar injustificadamente um
direito fundamental a pretexto de realiz-lo, pois no h interesse pblico que autorize o
desmerecimento da dignidade de um sujeito privado.
147

O interesse pblico tambm se apresenta como uma tarefa a ser prestada pelo
Estado, vez que deve satisfazer a determinadas necessidades da coletividade, em um dado
momento, para a realizao de valores fundamentais. Trata-se, aqui, da personalizao do
Direito Administrativo, pela qual a atividade administrativa do Estado deve se nortear pela
realizao do interesse pblico, este entendido como afirmao do princpio da dignidade
da pessoa humana. Assim, os governantes no podero legitimar suas decises com base
apenas na invocao do interesse pblico, devendo, necessariamente, demonstrar como
suas decises conduziro realizao do princpio da dignidade humana.
Dessa forma, a prevalncia de um interesse pblico sobre o privado, na rbita
judicial, somente pode ocorrer nos casos concretos, jamais de forma abstrata (enquanto
princpio), absoluta, radical e inafastvel.
148

Pelas razes acima aduzidas, no encontram respaldo as vozes que se levantam na
doutrina brasileira pela inexistncia da supremacia do interesse pblico sobre o particular.
A idia de que o interesse pblico sempre, em qualquer situao, prevalece sobre o
particular jamais teve aplicao (a no ser, talvez, em regimes totalitrios).
149


147
Conceito de interesse pblico e a personalizao do direito administrativo. Revista
Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 26, pp.115-136, 1999, p. 128.
148
OSRIO, Fbio Medina. Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito
administrativo brasileiro? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 220, pp. 69-107,
abr./jun. 2000, p. 103.
149
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves. (Coord.). Supremacia do
interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.
94, grifos da autora.


70
No podemos afirmar o princpio da supremacia do interesse pblico como
princpio de carter absoluto, pelo qual os interesses individuais com ele conflitantes
acabam por ser mitigados, pelo contrrio: o interesse pblico o caminho para a realizao
dos valores fundamentais, propiciando o efetivo atendimento ao primado da dignidade da
pessoa humana. Propugnar a inexistncia ou ineficcia do princpio da supremacia do
interesse pblico um exagero sem precedentes, haja vista que a Constituio Federal, em
inmeros dispositivos, permite que os direitos individuais cedam ao interesse pblico,
visando defender os interesses da coletividade, e para tanto outorga determinados
instrumentos Administrao Pblica. O papel do Estado satisfazer os interesses da
coletividade, propiciando o bem-estar social e, para cumprir essa meta, tem que fazer
prevalecer o interesse pblico sobre os interesses particulares, nas hipteses previstas no
texto constitucional.
Neste sentido, Alice Gonzalez Borges leciona que
Se a Administrao Pblica, no exerccio de suas funes, no pudesse usar, por
exemplo, de certas prerrogativas de potestade pblica, tais como a
imperatividade, a exigibilidade e a presuno de legitimidade de seus atos, nem,
em circunstncias especiais perfeitamente delineadas pela lei, a auto-
executoriedade de certas medidas urgentes, ento teramos verdadeiro caos.
Ficaramos com uma sociedade anrquica e desorganizada, e os cidados ver-se-
iam privados de um de seus bens mais preciosos, que o mnimo de segurana
jurdica indispensvel para a vida em sociedade.
150

Por fim, conclumos que a propalada indeterminao do conceito de interesse
pblico no motivo para restringir sua aplicao, ao contrrio: ser um conceito aberto,
que depende de interpretao, propicia uma melhor aplicao do princpio aos casos
concretos e de forma consentnea com as normas constitucionais.
Tampouco se pode alegar que o interesse pblico coloca em risco os direitos
fundamentais do homem; ele os protege, ao passo em que a Administrao Pblica trabalha
para realizar os interesses da coletividade, afirmando, assim, a realizao de valores
fundamentais e protegendo a supremacia do princpio da dignidade da pessoa humana.



150
Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo? Revista de Direito do Estado,
Rio de Janeiro, a. 1, n. 3, pp. 137-153, jul./set. 2006, p. 30.



71
7 A SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO
Como j exposto, o princpio da supremacia do interesse pblico ganhou nova
roupagem com a promulgao da Constituio Federal de 1988, que erigiu o princpio da
dignidade da pessoa humana ao valor fundamental ao redor do qual deve girar todo o
ordenamento jurdico.
Por esta nova perspectiva, o interesse pblico no colidente com os interesses
privados, e sim, deve ser entendido como o modo de realizao dos valores fundamentais,
posto que o ordenamento jurdico no probe que certos direitos individuais cedam ao
interesse pblico em determinadas hipteses, tudo com vistas satisfao dos interesses da
coletividade, promovendo o bem-estar social. por isso que o direito administrativo se
caracteriza pelo binmio autoridade-liberdade, como aduz Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
ao mesmo tempo em que a Administrao Pblica tem prerrogativas que lhe garantem a
autoridade necessria consecuo do interesse pblico, o cidado tem que ter garantias de
observncia de seus direitos fundamentais contra o abuso do poder.
151

Nesta parte do trabalho iremos analisar, em um primeiro momento, o princpio da
supremacia do interesse pblico no direito administrativo como fundamento legitimador e
limitador da atuao do Estado, que deve orientar tanto o legislador quanto o aplicador da
lei e, especificamente, enquanto fundamento da atividade econmica estatal.
Em um segundo momento, traremos colao o embate atual na doutrina, entre a
corrente que propugna pela reconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico
que se prope a situar a noo de interesse pblico dentro do contexto constitucional,
aplicando-o adequadamente e possibilitando seu controle pelo Poder Judicirio e a
corrente que defende a desconstruo do princpio, que defende que a supremacia do
interesse pblico coloca em risco os direitos fundamentais.



151
Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 99.



72
7.1 O princpio da supremacia do interesse pblico no Direito Administrativo
cedio que o Direito Administrativo nasceu e se desenvolveu com esteio em dois
pilares bsicos: de um lado, as chamadas prerrogativas de potestade pblica, que conferem
Administrao Pblica a autoridade necessria consecuo de seus fins e asseguram a
supremacia do interesse pblico sobre o particular, e, de outro lado, as sujeies de
potestade pblica, que sujeitam o Estado ao estrito cumprimento da lei, preservando a
liberdade individual e prevenindo os interesses dos cidados do abuso do poder pelo ente
estatal a aplicao do princpio da legalidade.
Com o crescimento do Estado, a sociedade passou a exigir uma maior participao
do poder pblico nas demandas sociais, pelo que passou a ser responsvel no apenas pelas
atividades de polcia, segurana e justia, mas tambm, pela prestao de servios pblicos
essenciais ao bem-estar social. Consagrou-se, assim, o princpio da supremacia do interesse
pblico como princpio limitador do exerccio dos direitos individuais em prol da satisfao
dos interesses da coletividade, o que colocava em risco a prpria liberdade individual.
Tanto o princpio da legalidade quanto o princpio da supremacia do interesse
pblico sofreram alteraes no decurso do tempo, acompanhando as evolues jurdicas e
polticas do Estado.
A noo de interesse pblico atual contida no princpio da supremacia do interesse
pblico assumiu feio moderna, a teor da lio de Emerson Gabardo, para quem a
perspectiva contempornea da expresso suscitada
mediante a identificao de um interesse pblico que encontrado no
diretamente na vontade do povo ou na ontologia da solidariedade social, mas sim
nos termos de um sistema constitucional positivo e soberano, cujo carter
sociointerventor precisa conviver em equilbrio complexo com direitos
subjetivos.
152

Assim, os tempos modernos demandaram uma melhor reflexo acerca do sentido de
interesse pblico, posto que da criao do Estado de Direito e da elevao dos interesses da
coletividade decorreu a idia de que o Estado s se justifica em funo dos interesses da
sociedade. A noo moderna de interesse pblico afastou-se da viso clssica de interesse
pblico vinculado prpria idia de Estado, que se confundia com os fins do prprio ente
estatal, sendo inimaginvel que o Estado se preordenasse a fins e interesses privados; j a
leitura contempornea de interesse pblico foi manejada a proteger, tambm, os interesses

152
Interesse pblico e subsidiariedade. Belo Horizonte; Frum, 2009, p. 285.


73
individuais. Diante disso, totalmente impossvel conceber o Estado, nos moldes atuais,
que no congregue a necessria autoridade para sobrepor o interesse pblico aos interesses
privados.
153

Neste contexto, o interesse pblico passou a ser associado s finalidades da
atividade do Estado. O interesse pblico passou a constituir o fim ltimo do Estado,
constituindo princpio de observncia obrigatria pela Administrao Pblica, como prev
o art. 2, caput, da Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal: A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos
princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Anota, ainda, Hely Lopes Meirelles, que a supremacia do interesse pblico o
motivo da desigualdade jurdica entre a Administrao e os administrados, bem por isso o
inc. XIII do pargrafo nico do art. 2 supracitado diz que se deve interpretar a norma
administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige,
vedada aplicao retroativa de nova interpretao.
154

No Brasil, no h norma especfica na Constituio Federal consagrando o interesse
pblico como norma geral da Administrao, mas tal princpio assume status constitucional
na medida em que consagra uma finalidade imperativa e indisponvel da Administrao
Pblica e de seus agentes.
155
A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que estes
no esto adstritos livre vontade do administrador; a este incumbe apenas o dever de
cur-los o que tambm um dever na estrita conformidade do que predispuser a
intentio legis.
156

Da indisponibilidade do interesse pblico e do princpio da finalidade decorre o
imperativo da subordinao da Administrao lei o princpio da legalidade. Por este

153
FILHO, Jos dos Santos Carvalho in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos
Vincius Alves. (Coord.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do direito
administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p. 74.
154
Direito Administrativo Brasileiro. 35. ed. atual. Por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio
Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 106.
155
OSRIO, Fbio Medina. Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito
administrativo brasileiro? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 220, pp. 69-107,
abr./jun. 2000, p. 89.
156
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. rev. e atual.
at a Emenda Constitucional 57, de 18.12.2008. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 74.


74
princpio, a Administrao Pblica s pode fazer o que permitido por lei
157
e atendendo
s exigncias do bem comum, sob pena de incorrer em desvio de finalidade.
Enquanto na administrao particular sobressai a autonomia da vontade, pela qual
lcito s partes fazer tudo aquilo que a lei no probe (conforme dispe o art. 5, inc. II da
Constituio Federal), a atividade administrativa est condicionada a atuar conforme a Lei
e o Direito esta a dico do inc. I, do pargrafo nico do art. 2 da j referida Lei n
9.784/99 e tambm do art. 37, caput, da Constituio Federal. Como bem salienta Hely
Lopes Meirelles,
Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na
administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao
Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa
pode fazer assim; para o administrador pblico significa deve fazer assim.
158

Trata-se, pois, o ato do administrador do dever de perseguir um fim de interesse
pblico, imposto pela lei. Isto quer dizer que a finalidade condio obrigatria de
legalidade de qualquer atuao administrativa, e que quem define a finalidade da atuao
dos rgos da Administrao Pblica o legislador, no as autoridades administrativas.
159

Desta forma, o agente administrativo no est apenas subordinado a atuar, mas a atuar de
maneira tal que o interesse pblico por ele perseguido seja efetivamente realizado.
Este atuar de acordo com a lei o que Rogrio Guilherme Ehrhardt Soares
denomina de dever de boa administrao, para quem
O dever de boa administrao traduz-se num autntico dever jurdico. No se
trata de afirmar uma exigncia tcnica, uma imposio par alcanar um fim, pois
isso suporia deixar ao agente a liberdade de escolher os seus fins e a liberdade de
os satisfazer ou no. Nem se trata, por outro lado, de um puro dever tico ou
deontolgico. Conseqncia a que se chegaria aderindo aos pontos de vista que
concebem o controlo da moralidade administrativa. A lei, ao impor o dever de
boa administrao, no se preocupa com o valor individual do acto enquanto

157
Interessante a observao de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que traz como uma das principais
tendncias do Direito Administrativo o alargamento do princpio da legalidade, que se trata de
submeter o Estado no apenas lei em sentido puramente formal, mas ao Direito, abrangendo todos
os valores inseridos expressa ou implicitamente na Constituio. Esta a idia bsica do hoje se
denomina constitucionalizao do Direito Administrativo (Direito Administrativo. 22. ed. So
Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 28).
158
Direito Administrativo Brasileiro. 35. ed. atual. Por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio
Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 89.
159
BERCOVICI, Gilberto. Atuao do Estado no domnio econmico e Sistema Financeiro
Nacional. Inexigibilidade de licitao em incorporao ou em alienao do controle de uma
sociedade de economia mista por outra sociedade de economia mista. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, a. XLVI, n. 148, pp. 233-270,
out./dez. 2007, p. 250.


75
manifestao da personalidade agente apenas impe uma conduta de adequao
ao fim legal, porque, e s porque, isso o instrumento indispensvel para que o
interesse pblico possa ser satisfeito.
160

Para o autor, ainda, o dever de boa administrao se funda nos preceitos jurdicos
concretos que concedem poderes ao agente administrativo, ou seja, o agente no recebe os
poderes como o particular, mas recebe-os visando satisfao do interesse pblico que o
legislador visou tutelar um poder conexo com dever.
161

O interesse pblico ponto de referncia do controle de legalidade dos atos da
Administrao: sendo este desatendido, seja porque o administrador se envolve com fins
privados, seja porque o fim diverso do que a lei indicou, configura-se o desvio de conduta
ou desvio de finalidade.
162
Assim, o fim de interesse pblico previsto em lei serve de limite
atuao discricionria do administrador, servindo de condio de validade do ato
administrativo.
A esta altura, j podemos chegar s seguintes concluses:
(a) com a instituio do Estado Democrtico de Direito pela Constitucional Federal
de 1988, toda a atuao estatal passou a estar subordinada ao respeito aos direitos
fundamentais e concretizao da proteo da dignidade da pessoa humana;
(b) por estas alteraes na ordem constitucional, o interesse pblico passou a ser
associado s finalidades do Estado, incumbindo-lhe proteger, tambm, os interesses
individuais;
(c) esta finalidade de interesse pblico para a qual deve se orientar a atuao estatal
indisponvel, no cabendo ao administrador incorrer em arbitrariedades. O administrador
tem o dever de perseguir um fim de interesse pblico;

160
Interesse pblico, legalidade e mrito. Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, 1955, p. 198.
161
Id. e ibid., p. 199. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, uma faceta do princpio da boa
administrao o princpio da eficincia disciplinado pelo artigo 37 da Constituio Federal, e
significa desenvolver a atividade administrativa da forma mais congruente aos fins a serem
alcanados, atravs dos meios mais idneos para tanto (Curso de Direito Administrativo. 26 ed.
rev. e atual. at a Emenda Constitucional 57, de 18.12.2008. So Paulo: Malheiros Editores, 2009,
p. 122).
162
FILHO, Jos dos Santos Carvalho in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos
Vincius Alves. (Coord.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do direito
administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p. 75.



76
(d) este dever de perseguir um fim de interesse pblico do qual investido o
administrador imposto pela lei, ou seja, Administrao Pblica s permitido fazer o
que a lei autoriza;
(e) o princpio da legalidade que orienta a atuao estatal significa que o
administrador deve atuar de forma a realizar um fim de interesse pblico, porm, no um
atuar de forma pura e simples, e sim, atuar de maneira tal que este interesse pblico seja
efetivamente realizado, no que Rogrio Guilherme Erhardt Soares denomina de dever de
boa administrao, que se fundamenta nos mesmos preceitos jurdicos que outorgaram os
poderes ao agente administrativo;
(f) por fim, o controle das finalidades da atividade estatal representa o prprio
controle do interesse pblico: uma vez desviado do fim imposto pela lei, ocorre o desvio de
finalidade ou desvio de conduta. Desta forma, o fim de interesse pblico condio de
validade do ato administrativo.


7.2 O embate atual da doutrina brasileira: reconstruo x desconstruo do
princpio da supremacia do interesse pblico
Conforme acima exposto, o princpio da supremacia do interesse pblico ganhou
nova roupagem com a instituio do Estado Democrtico de Direito pela Constituio
Federal de 1988, e se tornou alvo de detidos estudos por parte da doutrina brasileira, diante
do aparecimento de uma nova corrente que critica a supremacia deste princpio, sob a
alegao de que o mesmo coloca em risco os direitos fundamentais.
Levanta-se ento a querela entre os juristas que entendem que a interpretao atual
do texto constitucional demanda a desconstruo do princpio da supremacia do interesse
pblico no sentido de que o mesmo tem origem autoritria e conflitaria com os interesses
individuais, sendo necessrio um juzo de ponderao para definir qual interesse deveria
prevalecer e os juristas que defendem a reconstruo daquele princpio, pela qual o
princpio da supremacia do interesse pblico deve ser respeitado, mas conciliando-o
defesa dos interesses fundamentais previstos na Constituio, propiciando sua defesa e
aplicao, bem como seu efetivo controle pelo Poder Judicirio.


77
Duas obras demonstram bem o choque de pensamentos entre essas correntes: o livro
coordenado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Carlos Vincius Alves Ribeiro, sob o
ttulo Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do direito
administrativo, e o livro organizado por Daniel Sarmento, Interesses pblicos versus
interesse privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Sero
as posies doutrinrias contidas nestas obras sem nos esquecermos dos textos de igual
importncia de outros juristas que nos auxiliaro a expor a discusso atual acerca do
princpio da supremacia do interesse pblico.
Humberto Bergmann vila, em seu pioneiro artigo Repensando o princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o particular, assevera que o interesse pblico deve
ser explicvel separadamente dos interesses privados para que possa ser concebida uma
noo de supremacia, ainda que abstratamente. Para o autor, o princpio da supremacia do
interesse pblico no pode ser descrito sem referncia a uma situao concreta, o que
implicaria no em um princpio abstrato de supremacia, e sim, em regras condicionais
concretas de prevalncia.
163

Conclui o autor que inexiste no Direito Administrativo uma norma-princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, pelo que no pode a
Administrao exigir um comportamento do particular, ou direcionar a interpretao das
regras existentes, com base nesse princpio. Outrossim, a nica forma de explicar a
relao entre interesses pblicos e particulares atravs da ponderao desses interesses,
fundamentada na sistematizao das normas constitucionais. Essa ponderao deve
considerar a pluralidade de interesses em conflito para atribuir mxima realizao aos
direitos envolvidos, delimitando a atuao administrativa.
Daniel Sarmento, em seu Interesses pblicos vs. interesses privados na perspectiva
da teoria e da filosofia constitucional, propugna que o dever de tutela do interesse pblico
que incumbe Administrao no lhe concede o poder de sobrepor esse interesse aos
interesses privados indenemente, devendo ser realizado o dever de proporcionalidade para
sopesar os interesses privados envolvidos em cada caso, ainda que no se constituam em
direitos fundamentais. Assim, a atuao estatal conforme ao Direito ser aquela que melhor

163
Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Revista
Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, pp. 159-180, 1998, p. 177.


78
ponderar os interesses pblicos e privados presentes em cada caso, sob a gide do dever de
proporcionalidade, e no aquela que promover de forma mais ampla o interesse pblico.
164

Paulo Ricardo Schier, por seu Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico
sobre o privado e o regime jurdico dos direitos fundamentais, acredita que a idia de
supremacia do interesse pblico sobre os interesses privados tem sido utilizada como
medida restritiva dos direitos, liberdades e garantias fundamentais; tambm, quando a
referida supremacia do interesse pblico se manifesta constitucionalmente, legalmente ou
mediada pelo juiz, no poder ser absoluta, eis que utilizada como medida de
ponderao.
165

As opinies at aqui expostas so vozes da teoria da desconstruo da supremacia
do interesse pblico, e buscam definir a forma de solucionar o conflito existente entre os
interesses pblicos e os interesses privados, cujo instrumento para tanto a aplicao do
postulado da proporcionalidade, ou seja, a realizao de um juzo de ponderao entre os
interesses conflitantes, para se chegar a uma soluo tima, ideal. Esta corrente, portanto,
alega que a aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico sem que haja esse
sopesamento coloca em risco os direitos individuais, principalmente quando estes forem
fundamentais.
Sob o ponto de vista da reconstruo do princpio da supremacia do interesse
pblico, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em artigo denominado O princpio da supremacia
do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo, afirma que,
contrariamente ao que os juristas acima referidos tm sustentado, o princpio da
supremacia do interesse pblico no coloca em risco os direitos fundamentais do homem,
posto que o interesse pblico se desenvolveu no Estado Social de Direito para proteger os
vrios interesses das vrias camadas sociais. Para a autora, a ponderao/razoabilidade que
tem sido invocada por aqueles autores doutrina velha, vez que indispensvel busca do
equilbrio entre o interesse individual e o interesse pblico. No h dvidas de que, ao se
aplicar um conceito jurdico indeterminado aos casos concretos, deve-se realizar a

164
Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do
interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 115.
165
Ibid., p. 243.


79
ponderao dos interesses conflitantes, em verdadeira avaliao de custo-benefcio,
visando encontrar a soluo mais adequada em cada caso.
166

Aventa a autora que a doutrina da desconstruo se considera inovadora, mas
incide no erro de extinguir o princpio da supremacia do interesse pblico, tecendo
afirmaes que so aceitas, de longa data, pela doutrina e jurisprudncia. Para ela, grande
parte da doutrina que critica este princpio est preocupada em defender os interesses
econmicos, representados pela liberdade de iniciativa, a liberdade de competio, a
liberdade de indstria e comrcio.
No mesmo sentido, Alice Maria Gonzalez Borges prope uma reconstruo do
princpio da supremacia do interesse pblico, sopesando os conflitos inerentes
multiplicidade de interesses agasalhados constitucionalmente, na busca da realizao do
melhor interesse pblico. Para tanto, faz-se necessrio o juzo de ponderao entre os
diversos interesses, norteada pela obedincia ao princpio da proporcionalidade, a ser
realizado, em um primeiro momento, pelo legislador e pela Administrao Pblica e, em
um segundo momento, pelo Poder Judicirio, repita-se, com vistas a preencher o conceito
indeterminado de interesse pblico de forma a levar ao melhor interesse pblico que deve
prevalecer em benefcio de toda a coletividade.
167

Denota-se que ambas as doutrinas expostas convergem na questo da necessria
ponderao entre os interesses conflitantes; pela primeira doutrina apresentada, o princpio
da supremacia do interesse pblico relativizado, ou at mesmo, inexiste, pelo que o
sopesamento dos interesses pblicos e dos interesses privados deve ser realizado para se
chegar melhor soluo para o caso concreto, e no de forma a promover o interesse
pblico.
J a segunda doutrina no nega a aplicao do princpio da proporcionalidade para
buscar a melhor soluo do conflito de interesses no caso concreto, mas, aqui, a finalidade
chegar ao melhor interesse pblico que deve ser adotado, e isto porque o interesse
pblico no considerado um risco aos interesses individuais, e sim, considerado como

166
Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 100.
167
Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo? Revista de Direito do Estado,
Rio de Janeiro, a. 1, n. 3, pp. 137-153, jul./set. 2006, passim.



80
uma das formas de garantir os direitos fundamentais do homem, propiciando o
atendimento ao postulado da dignidade da pessoa humana. Para ns, esta a doutrina que
melhor se aplica anlise do tema da supremacia do interesse pblico.


8 O INTERESSE PBLICO COMO FUNDAMENTO DA ATIVIDADE
ECONMICA ESTATAL
A Constituio Federal de 1988, ao instituir o Estado Democrtico de Direito,
estabeleceu os fundamentos e regras pelos quais deve se pautar a atividade econmica, aqui
compreendidas tanto a atividade econmica em sentido estrito quanto os servios pblicos.
O art. 173 da Carta Magna diz que o Estado pode atuar em qualquer setor se atender aos
imperativos da segurana nacional ou do relevante interesse coletivo, conforme definidos
em lei.
A primeira hiptese contida neste dispositivo no demanda maiores dificuldades,
posto que contempladas no texto constitucional. Quanto segunda hiptese, o imperativo
da segurana nacional, no contexto da Emenda Constitucional 1/69, era um conceito
mais ligado defesa do territrio, de prover a segurana do Estado contra a sociedade, e
cuida-se, agora, de segurana atinente defesa nacional, que apenas ir conduzir
explorao direta de atividade econmica pelo Estado quando necessria a atender a
imperativos da segurana nacional
168
, o que no demanda maiores problemas no estudo do
tema da subsidiariedade.
A grande problemtica decorre do conceito de relevante interesse coletivo, posto
que emergem na doutrina inmeras interpretaes, sem que haja a efetiva preocupao de
se diferenciar o interesse coletivo do interesse pblico. Para Emerson Gabardo,
Quando a Constituio, no seu artigo 173, escolheu a expresso coletivo no
lugar de pblico, relevou a idia (que se encontraria implcita) de que o
interesse pblico pode corresponder tanto promoo de um interesse
individualizado, quanto no individualizado.
169



168
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 12. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2007, p. 281.
169
Interesse pblico e subsidiariedade. Belo Horizonte; Frum, 2009, p. 227.


81
Prossegue o autor anotando que, em outras formas de atuao estatal na economia, o
Estado pode intervir para proteger um interesse pblico manifestado de forma
individualizada, lembrando que ao interesse pblico cabe tambm proteger os direitos
individuais. Como na explorao direta de atividade econmica no seria crvel imaginar
que o Estado pudesse proteger um interesse pblico individualizado, ento o texto
constitucional lanou mo do uso da expresso interesse coletivo, para os fins daquele
artigo, considerado como um interesse difuso.
Mauricio Carlos Ribeiro ressalta que, muitas vezes, a doutrina publicista distingue
entre a atuao empresarial do estado e o servio pblico pelo ponto de vista do interesse
pblico: verificando-se um interesse coletivo na atividade econmica, ela seria alada
categoria de servio pblico; verificando-se apenas um interesse estratgico ou econmico
do Estado, com o fito de rentabilidade, ter-se-ia hiptese de atividade econmica em
sentido estrito. Assim, para o autor, a regra insculpida no art. 173 da Constituio Federal
reconduz o intrprete idia de interesse pblico, considerado como o interesse
metaindividual, derivado dos direitos fundamentais, cuja promoo e proteo so
cometidas pela sociedade ao Estado, que tem como nico fim sua persecuo.
170

Gilberto Bercovici analisa a questo da subsidiariedade sob o prisma do valor social
da livre iniciativa como fundamento da ordem econmica constitucional. No entender do
autor, a livre iniciativa est vinculada ao princpio da reserva legal, prevista no art. 170,
pargrafo nico da Constituio Federal, e que protege a iniciativa econmica privada
contra a possibilidade de arbtrio por parte do Estado. Desta forma, a iniciativa privada, nos
termos constitucionais, livre, mas pode ser limitada por medidas adotadas legitimamente
pelo Estado, que tambm dotado de iniciativa econmica, como por exemplo, atravs da
reserva de setores privativos de atuao do Estado, da prpria iniciativa econmica pblica,
pela legislao regulamentadora das atividades econmicas, dentre outros fatores. A seu
ver, o Estado pode e dever atuar na esfera econmica e social, legitimado por dispositivos
constitucionais, mas o fato de esta interveno estatal ocorrer sob a justificativa dos

170
Atividade econmica estatal, subsidiariedade e interesse pblico. 10 f. Procuradoria Geral do
Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2011. Disponvel em:
<http://download.rj.gov.br/documentos/10112/312688/DLFE28582.pdf/16AtividadeEconomicaEsta
tal.pdf>. Acesso em: 10 jun 2011, p. 5.


82
imperativos da segurana nacional e do relevante interesse coletivo no implica na
subsidiariedade da atuao estatal.
171

Contrariamente, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princpio da subsidiariedade
no apenas existe, ainda que implicitamente, como assume, no Estado Democrtico de
Direito, importncia fundamental na definio de Estado. Para a autora, o princpio engloba
duas idias fundamentais: (i) o reconhecimento de que a iniciativa privada tem primazia
sobre a iniciativa estatal, pelo que o Estado deve se abster de desempenhar atividades
econmicas que o particular tenha condies exercer e (ii) o Estado deve fomentar,
coordenar e fiscalizar a iniciativa privada, propiciando aos particulares o sucesso na
conduo de seus empreendimentos.
172

Ainda, aduz a autora que da aplicao desse princpio resultam algumas
conseqncias, quais sejam: (a) a privatizao das empresas estatais, para que as atividades
assumidas pelo Estado sejam devolvidas iniciativa privada; (b) a ampliao da atividade
de fomento; (c) crescimento considervel do terceiro setor, que abrange entidades
compreendidas entre o pblico e o privado, por desempenharem atividades de interesse
pblico, muitas delas com incentivos do Estado; e (d) nova concepo do interesse pblico,
j que a sua tutela passa a ser cometida tambm ao particular, com a conseqente
diminuio do aparelhamento administrativo do Estado, como conseqncia da diminuio
das suas atividades.
No contexto da Administrao Indireta, Fernando Pimentel Cintra refere-se
atuao estatal em campos que no so pblicos como uma desculpa do Estado para
administrar o interesse pblico. Reconhece o autor que o princpio da subsidiariedade
no probe a atuao do Estado no campo econmico, mas lhe traa os contornos,
indicando uma linha de rumo a seguir, visando a harmonizar a atuao estatal com a
atividade privada. Assim, mesmo em uma sociedade onde o Estado provesse todo o
necessrio a seus cidados, deveria haver uma descentralizao administrativa em nome da

171
Direito econmico do petrleo e dos recursos minerais. So Paulo: Quartier Latin, 2011, p.
266-171.
172
Inovaes no direito administrativo brasileiro. Interesse Pblico, Sapucaia do Sul, v. 5, n. 30,
pp. 39-55, mar./abr. 2005, pp. 52-53.


83
liberdade individual, do desenvolvimento de cada um, em nome do princpio da
subsidiariedade.
173

Por todo o exposto, conclui-se que a participao direta do Estado na explorao de
atividade econmica no assume carter subsidirio ou suplementar; em ocorrendo os pr-
requisitos da segurana nacional e do relevante interesse coletivo, a participao do Estado
ser legtima, independentemente de preferncia ou suficincia da iniciativa privada. A
amplitude maior ou menor desta atuao econmica do Estado conseqncia das decises
polticas democraticamente legitimadas, no de alguma determinao constitucional
expressa.
174

O art. 170, pargrafo nico da Constituio de 1988 assegura a todos o livre
exerccio da atividade econmica, ressalvados os casos previstos em lei. Assim, a
participao da iniciativa privada no depende de justificativas; j a participao do Estado
depende de motivao, que deve vir estabelecida em lei. Neste contexto, o que justifica a
atividade administrativa o atendimento a um interesse pblico, que ora toma a forma de
segurana nacional, ora de relevante interesse coletivo. Aqui, tambm o interesse pblico
o fundamento da norma constitucional que permite a interveno estatal no domnio
econmico.


9 AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E O INTERESSE PBLICO
NO CONTEXTO MACROECONMICO
indiscutvel que as empresas estatais tm como objetivo estratgico a realizao
de um interesse pblico, transcendendo o intuito meramente lucrativo que as demais
companhias estruturadas sob o regime da pessoa jurdica de direito privado ostentam.

173
O princpio da subsidiariedade no Direito Administrativo. 1993. 144 p. Dissertao
(Mestrado em Direito do Estado). Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1993, pp.
124-130.
174
BERCOVICI, Gilberto. Atuao do Estado no domnio econmico e Sistema Financeiro
Nacional. Inexigibilidade de licitao em incorporao ou em alienao do controle de uma
sociedade de economia mista por outra sociedade de economia mista. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, a. XLVI, n. 148, pp. 233-270,
out./dez. 2007, p. 244.



84
Anota Mehdi Haririan que os objetivos das empresas estatais podem ser
classificados em microeconmicos, macroeconmicos, de curto prazo, de longo prazo,
comerciais, no comerciais, primrios e secundrios, e todos eles podem ser alcanados
por meio de diferentes meios e polticas, mas uma coisa em comum entre eles que,
dependendo do tamanho e da participao no mercado das empresas estatais, essas podem
influenciar sobremaneira os mercados financeiros e resultar em um conflito com os
objetivos originais fixados por aquelas empresas.
175

Nesse sentido que se ergue o problema, como bem anota V. V. Ramanadham: a
anlise da operao da empresa estatal deve ir alm dos objetivos gerais por ela visados,
para recair nos objetivos especficos da atuao empresarial. Estes no podem ser
simplesmente objetivos financeiros, precisam ser determinados: objetivos indeterminados
do espao a inmeras interpretaes e, portanto, tm que ser especificados na constituio
da empresa estatal. Ainda, objetivos financeiros tambm proporcionam o efeito de forar o
governo e a empresa a serem rigorosos na injeo de objetivos sociais nas operaes
macroeconmicas.
176



9.1 O poder de controle na empresa estatal
Como repetidamente aduzido ao longo do trabalho, a sociedade de economia mista
se caracteriza pela associao entre acionistas privados e a pessoa jurdica de direito
pblico que cria a companhia ou que venha a titularizar seu controle. Necessariamente, o
poder de controle da sociedade de economia mista deve ser exercido pelo Estado com base
no direito comum e com o auxlio dos rgos de administrao da companhia (assemblia
geral, conselho fiscal e conselho de administrao).
O art. 116 da Lei das S.A. traz a definio de controlador como sendo a pessoa,
natural ou jurdica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle
comum(caput), que titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo

175
State-owned enterprises in a mixed economy: micro versus macro economic objectives.
Boulder/San Fracisco/London: Westview Press, 1989, passim.
176
The nature of public enterprise. New York: St. Martins Press, 1984, passim.



85
permanente, a maioria dos votos nas deliberaes da assemblia-geral e o poder de eleger a
maioria dos administradores da companhia (caput, alnea a) e usa efetivamente seu
poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da
companhia. Ainda, o pargrafo nico do mesmo artigo dispe que o acionista controlador
deve usar seu poder de modo a orientar a empresa a realizar seu objeto e cumprir sua
funo social, de forma a respeitar e atender os direitos e interesses dos demais acionistas
da empresa, de seus trabalhadores e da comunidade em que a companhia atua.
Inobstante o artigo supracitado estabelea deveres do controlador para com os
diversos interesses que circundam as sociedades de economia mista, o art. 238 da mesma
Lei dispe que o acionista controlador poder orientar as atividades da companhia de
modo a atender ao interesse pblico que justificou a sua criao, em evidente contradio
entre a autonomia gerencial que concedida ao controlador e a limitao a essa mesma
autonomia, diante da presena de capital pblico em sua estrutura.
Na lio de Mrcia Carla Pereira Ribeiro e Rosngela do Socorro Alves,
Tal cotejo de orientao limitadora da conduo empresarial a ser implementada
pelo controlador sugere-se pela Lei, assim como aparece na realidade
administrativa da estatal, expressando-se na tomada de decises por parte do
controlador e dos administradores que necessariamente levaro em considerao
questes polticas e de macroeconomia que podem confrontar com os interesses
dos acionistas minoritrios.
177

Desta forma, o exerccio do poder de controle pelo Estado, desde que
convenientemente estruturado e que haja clareza no propsito da funo empresarial, surge
como alternativa vivel de direcionamento da empresa estatal, visando garantir o
cumprimento eficiente do interesse pblico que lhe d causa.
178

Como bem anota Eros Grau, em parecer no qual analisou a nulidade de acordo de
acionistas que importou na transferncia do poder de controle da CEMIG Companhia
Energtica de Minas Gerais, em se tratando de sociedade de economia mista, apenas a
pessoa jurdica de direito pblico que autorizou a criao da companhia poder ser sua
controladora; se assim no fosse, no mais teramos uma sociedade de economia mista,

177
Por um estatuto jurdico para as sociedades estatais que atuam no mercado. 58 f. IV Prmio
DEST Monografias: Empresas estatais. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Braslia,
2009. Disponvel em:
<http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/dest/premio_dest/mencao_honrosa_
Mrcia_IV_premio.pdf>. Acesso em: 25 set. 2009, p. 31.
178
PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa Estatal: funo econmica e dilemas societrios. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 333 et. seq.


86
cuja gesto deve assegurar a realizao da causa final (ou seja, o interesse pblico) que
serviu de pressuposto outorga da autorizao legal para a sua criao e organizao.
179

Para o efetivo cumprimento da misso pblica que caracteriza as sociedades de
economia mista, a Lei das S.A. disps que essas companhias tero, obrigatoriamente,
Conselho de Administrao (art. 239), assegurado minoria a representao,
independentemente de sua participao acionria. Como, na prtica, a posio de
controlador nem sempre propicia as condies adequadas a que o Estado direcione a gesto
da empresa para o fim de cumprir o interesse pblico, buscou a Lei atribuir ao Conselho de
Administrao a formao da vontade social, o que suscitou algumas opinies doutrinrias
no sentido da inconstitucionalidade desse artigo, por supostamente estabelecer uma
discriminao entre a sociedade de economia mista e outras sociedades annimas
180
.
Assim, as decises concernentes orientao da companhia visando consecuo
de fins de interesse pblico passaram a ser cometidas aos rgos societrios,
principalmente ao Conselho de Administrao, sendo que, diante da participao
majoritria do Estado no capital votante da companhia, passa a constituir um importante
centro de dominao e fiscalizao pelo ente estatal, que pode eleger os representantes que
entende mais comprometidos com a causa pblica.
Portanto, a orientao a ser dada pelo Estado aos rgos societrios est
intimamente relacionada a diretrizes polticas; porm, deve-se somar ao interesse pblico a
ser perseguido pelas empresas estatais os interesses dos acionistas privados, que nelas
investem com o fito de obteno de lucro. Logo, a formatao societria e a deciso
poltica de maior ou menor autonomia da gesto da empresa refletiro no efetivo
comprometimento do capital privado
181
.

179
Sociedade de economia mista Nulidade de acordo de acionistas que importa em mudana de
seu acionista controlador. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 222, pp. 348-257,
out./dez. 2000, p. 354.
180
Neste sentido, Arnoldo Wald no considera inconstitucionais todas as disposies prprias s
sociedades de economia mista por discreparem do regime jurdico aplicvel s S/A, posto que o
esprito do artigo 239 daquela Lei foi assegurar condies adequadas de competio entre as
empresas privadas e as empresas estatais. As sociedades de economia mista e a nova lei das
sociedades annimas (Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 14, n. 54, pp. 99-114,
abr./jun. 1977, p. 83).
181
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; ALVES, Rosngela do Socorro. Por um estatuto jurdico
para as sociedades estatais que atuam no mercado. 58 f. IV Prmio DEST Monografias:
Empresas estatais. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Braslia, 2009. Disponvel


87
Conclui-se que a exigncia de que o Estado detenha a maioria do capital votante da
sociedade de economia mista instrumenta sua supremacia na gesto da empresa, vez que a
ele incumbe o dever-poder de assegurar o funcionamento da companhia orientado para o
cumprimento do interesse pblico que justificou a criao e organizao da empresa; por
essa razo que o Estado deve deter a condio de acionista controlador da sociedade de
economia mista.
182



9.2 Funo social da empresa, interesse social e interesse pblico
cedio que as empresas devem ter suas atividades direcionadas consecuo do
interesse social; no caso das sociedades de economia mista, no poderia ser diferente: como
no esto voltadas a uma perspectiva lucrativa, o Estado nelas atua de modo ativo,
compondo e monopolizando as Diretorias e demais rgos da estrutura societria, o que se
justifica pela orientao do empreendimento para a realizao de atividades de interesse
pblico. H, nestas sociedades, uma necessria coincidncia entre o interesse pblico e o
interesse social; assim, o interesse pblico que colida com o interesse social da companhia
no pode ser admitido, posto que a razo e a constitucionalidade de sua existncia esto
restritas busca de fins de interesse social. No se pode, portanto, analisar a sociedade de
economia mista dissociada de sua funo pblica, vez que o atendimento a um fim de

em:<http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/dest/premio_dest/mencao_honro
sa_Mrcia_IV_premio.pdf>. Acesso em: 25 set. 2009, p. 31. Anotam as autoras, conjuntamente
com Gisela Dias Chede, em texto diverso, que a forma de se assegurar a prevalncia do interesse
pblico que justificou a criao da empresa pode ser assegurada por mecanismos que no colidam
com a necessidade de capitalizao da mesma, de forma a se buscar conciliar o que aparenta ser
inconcilivel: a satisfao do interesse pblico sem a preterio do interesse dos investidores
privados e a utilizao de tcnicas de organizao e capitalizao disponibilizadas s empresas
privadas (Gesto das empresas estatais: uma abordagem dos mecanismos societrios e
contratuais. 51 f. Prmio DEST Monografias: Empresas estatais: monografias premiadas 2005-
2008. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Braslia, 2008. Disponvel em:
<http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/dest/premio_dest/premio_monografi
as_05a08.pdf>. Acesso em: 02 fev. 2010, p. 53).
182
GRAU, Eros. Sociedade de economia mista Nulidade de acordo de acionistas que importa em
mudana de seu acionista controlador. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 222,
pp. 348-257, out./dez. 2000, p. 351.


88
interesse pblico a caracterstica peculiar que a distingue das demais sociedades
empresrias.
183

A Constituio Federal, em seu art. 5, inc. XXIII, determina que a propriedade
atender sua funo social, ao passo em que o art. 170 estatui que a ordem econmica se
funda na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, que devem assegurar a
existncia digna e a justia social e, para tanto, devem ser observados os princpios da
propriedade privada (inc. II) e funo social da propriedade (inc. III), dentre outros. Por
estes dois incisos, a funo social da propriedade em nossa Constituio apresentada
como um dever positivo imposto ao titular da propriedade de promover a devida utilizao
dos bens em prol da coletividade.
Mas no se pode conceber a propriedade como uma instituio nica; ela
compreende um conjunto de vrios institutos, pelo que cumpre distinguir entre propriedade
de bens de consumo e propriedade de bens de produo: enquanto o ciclo da propriedade
de bens de consumo se esgota em sua prpria fruio, em relao propriedade de bens
de produo que se coloca o problema do conflito entre propriedade e trabalho e do
binmio propriedade-empresa. Incidindo sobre a propriedade dos bens de produo que
se realiza a funo social da propriedade. J que os bens de produo, no capitalismo, so
colocados em regime de empresa, da se expressa a funo social da empresa.
184

Os dispositivos acima citados demonstram que a atividade empresarial no tem
apenas uma finalidade; ela dotada de uma funo, uma responsabilidade coletiva na
sociedade em que atua, a expresso de um poder-dever, que se exerce no por um interesse
prprio, ou exclusivamente prprio, mas por interesse de outrem ou por um interesse
objetivo.
185
Assim, no mbito da sociedade annima, a funo social do poder econmico
exterioriza-se na atribuio de deveres e responsabilidades ao titular do poder econmico,
que o acionista controlador, e no ao proprietrio. O dever do titular da propriedade em
dar a ela destinao compatvel com os interesses da coletividade, no mbito empresarial,

183
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira. Sociedade de economia mista e empresa privada: estrutura e
funo. Curitiba: Juru, 2001, pp. 86-96.
184
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 12. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2007, pp. 236-237.
185
Id. Lucratividade e funo social nas empresas sob controle do Estado. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 55, pp. 35-59, jul./set. 1984, p. 50.


89
se transforma no dever do controlador de orientar a empresa com vistas realizao dos
interesses coletivos.
A funo social da empresa vem contemplada nos arts. 116, pargrafo nico e 154
caput, da Lei das S.A., e constitui-se em desdobramento do princpio geral da funo social
previsto no art. 170, inc. III da Constituio Federal. Segundo Fabio Konder Comparato,
incluem-se na proteo constitucional da propriedade bens patrimoniais sobre os quais o
titular no exerce nenhum direito real; em conseqncia, o poder de controle empresarial,
que no pode ser considerado um ius in re, h de ser includo na abrangncia do conceito
constitucional de propriedade.
186

A funo social da empresa o principal princpio norteador da regulamentao
externa dos interesses envolvidos pela grande empresa
187
, e constitui-se em norma de
conduta aplicvel ao acionista controlador e aos administradores da companhia. Dada a
influncia que a empresa exerce no meio em que atua, envolvendo grande nmero de
interesses e pessoas, imperioso se faz impor a ela deveres positivos, coibindo o abuso no
exerccio do voto que culmine em prticas abusivas do acionista controlador e dos
administradores da companhia.
A funo social da empresa configurar-se-ia, portanto, como o desenvolvimento da
comunidade dentro da qual ela atua, promovendo seu crescimento econmico atravs da
oferta de emprego e do pagamento de tributos. Quanto maior o crescimento da empresa,
mais se afirma sua funo pblica, transcendendo o limite dos scios para irradiar na
sociedade que a cerca. Toda atividade empresarial deve ter uma finalidade social, e esta
no pode ser diferente quer se trate de empresa privada, quer se trate de empresa estatal: a
funo social, assim, funciona como instrumento para assegurar a todos a existncia digna
e subordina o exerccio da propriedade realizao da justia social. Interessante
colacionar a opinio de Fbio Konder Comparato, que no acredita que a funo social da
empresa possa promover a justia social, uma vez que a sociedade vista como uma
unidade geradora de lucros:
imperioso reconhecer, por conseguinte, a incongruncia em se falar numa
funo social das empresas. No regime capitalista, o que se espera e exige delas

186
Estado, empresa e funo social. Revista dos Tribunais, So Paulo, a. 85, v. 732, pp. 38-46,
out. 1996, pp. 43-44.
187
SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade annima: interesse pblico e privado. Interesse
Pblico, Sapucaia do Sul, v. 5, n. 20, pp. 72-87, jul./ago. 2003, p. 85.


90
, apenas, a eficincia lucrativa, admitindo-se que, em busca do lucro, o sistema
empresarial como um todo exera a tarefa necessria de produzir ou distribuir
bens e de prestar servios no espao de um mercado concorrencial. Mas uma
perigosa iluso imaginar-se que, no desempenho dessa atividade econmica, o
sistema empresarial, livre de todo controle dos Poderes Pblicos, suprir
naturalmente as carncias sociais e evitar os abusos; em suma, promover a
justia social.
188

A gerao de lucros pelo exerccio da atividade empresarial apenas se justifica
quando h o cumprimento da funo social; desta forma, o acionista controlador e os
administradores da companhia devem orient-la realizao de objetivos sociais, e no
tendo em vista apenas o retorno financeiro dos acionistas. Deve-se lembrar que a Lei
6.404/76 afirma a supremacia dos interesses comunitrios e nacionais, quando em conflito
com o escopo lucrativo da companhia; logo, o lucro passa a exercer a funo de prmio ou
incentivo ao regular desenvolvimento da atividade empresria, obedecidas as finalidades
sociais fixadas em lei.
189

Segundo Calixto Salomo Filho, a afirmao da funo social da empresa no levou
substituio do Estado pela empresa privada, ente no apto a assumir funes pblicas, e
sim, levou ao estabelecimento de deveres positivos quela, em relao aos grupos sociais
de interesses por ela afetados.
190

Assim, regra geral, a atividade empresarial deve atender aos interesses particulares,
compatibilizados com o atendimento aos interesses da coletividade; exceo se faz s
empresas estatais, cuja funo social dever, sempre, ser cumprida pela Administrao com
vistas ao atendimento ao interesse pblico previsto na lei que as instituiu. Contudo,
conforme anota Mario Engler Pinto Junior, seria um grande equvoco confundir o interesse
pblico afeto empresa pblica e s sociedades de economia mista sujeitas ao regime
especial do captulo XIX da Lei 6.404/76 com o interesse pblico que comum a todas as
companhias e est previsto nos arts. 116, pargrafo nico e 154, caput, da mesma lei: o
primeiro est delimitado pelo objeto social e representa a prpria razo de ser da
companhia estatal, enquanto o segundo se apia em norma geral dirigida a qualquer

188
Estado, empresa e funo social. Revista dos Tribunais, So Paulo, a. 85, v. 732, pp. 38-46,
out. 1996, p. 45.
189
COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O poder de controle na
sociedade annima. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 365.
190
Sociedade annima: interesse pblico e privado. Interesse Pblico, Sapucaia do Sul, v. 5, n. 20,
pp. 72-87, jul./ago. 2003, p. 86.


91
sociedade annima, e no tem por escopo a execuo de polticas pblicas ou o exerccio
de funo regulatria.
191

No tocante s empresas sob controle do Estado, o art. 173, 1, inc. I da
Constituio Federal reconhece que as empresas pblicas e as sociedades de economia
mista e suas subsidirias so portadoras de uma funo social, que deve vir estabelecida no
estatuto jurdico dessas empresas. Uma vez que a explorao direta de atividade econmica
pelo Estado s permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme dispe o caput do supracitado art. 173, indaga-se se
esta j no seria a funo social das empresas estatais, o pressuposto da atuao empresarial
do Estado. Para Mrcia Carla Pereira Ribeiro e Rosngela do Socorro Alves, aceitar esta
hiptese seria reduzir inutilidade o princpio constitucional que prev a incluso da
funo social nos estatutos jurdicos das empresas estatais. No entender das autoras, no
basta ao Estado perseguir apenas o relevante interesse coletivo ou os imperativos da
segurana nacional que o autorizam a intervir no domnio econmico; da mesma forma que
as empresas particulares, as empresas estatais devem encaminhar sua atividade no sentido
de atender aos interesses de terceiros (empregados, acionistas, consumidores) que com elas
se relacionam.
192

Ainda, poder-se-ia alegar da existncia de uma funo social diferenciada das
empresas estatais, vez que o art. 238 da Lei das S.A. autoriza a flexibilizao da finalidade
lucrativa daquelas para o atendimento do fim pblico que justificou sua criao; mas, como
aduz Mario Engler Pinto Junior,
No h nenhuma razo lgica para afirmar que a empresa estatal deva despender
maiores esforos em favor dos interesses de terceiros afetados pela atividade
empresarial, pelo simples fato de estar imbuda de propsitos menos egostas.
Parece intuitivo que os recursos drenados para o cumprimento da funo social
limitam a capacidade de implementao das polticas pblicas compreendidas no
objeto social.
193



191
Empresa Estatal: funo econmica e dilemas societrios. So Paulo: Atlas, 2010, p. 330.
192
Por um estatuto jurdico para as sociedades estatais que atuam no mercado. 58 f. IV Prmio
DEST Monografias: Empresas estatais. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Braslia,
2009. Disponvel em:
<http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/dest/premio_dest/mencao_honrosa_
Mrcia_IV_premio.pdf>. Acesso em: 25 set. 2009, p. 13.
193
Op. cit., p. 332.


92
Tendo em vista que a lei reconhece que a atividade empresarial envolve interesses
internos (dos acionistas e trabalhadores) e externos (da comunidade em que atua), aparece a
funo social como princpio integrador desses interesses no seio da sociedade, de forma a
levar a uma definio de interesse social. A Lei das S.A. dispe sobre o interesse social,
dentre outros, nos arts. 115-117 e 153-157, cuja interpretao remete a que
O acionista deve exercer o direito de voto no interesse da companhia, e deve usar
o poder de controle com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e
cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais
acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que
atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender (grifos do
autor).
194

Desta forma, a questo que se coloca saber se a funo social da empresa a
realizao de seu interesse, do interesse social. Por interesse social ou interesse da
companhia, deve-se entender o interesse comum dos scios, que no colida com o interesse
geral da coletividade, mas com ele se harmonize.
195
Para os fins desse trabalho, iremos
analisar o interesse social das empresas estatais de acordo com as teorias institucionalista,
contratualista e organizativa da empresa.
Pela teoria institucionalista, cujo expoente foi Walter Rathenau, o interesse social
identifica-se com o interesse pblico, em verdadeira substituio do Estado pela empresa
privada; sua adoo pela lei alem de 1937 levou a uma degradao relativa da Assemblia
Geral, haja vista que o controlador estava encarregado de perseguir o interesse pblico e,
em nome deste, fazia tudo que desejava, privando os direitos dos acionistas minoritrios de
participar na administrao da empresa e de receber seus dividendos. No ps-guerra, essa
idia de absolutismo societrio cedeu espao ao institucionalismo integrativo, que passou
a permitir a participao operria nos rgos decisrios das empresas alems, fazendo,
assim, com que houvesse uma integrao dos interesses dos trabalhadores na estrutura
societria, que passaram tambm a compor o interesse social.
Pela teoria contratualista, o interesse social se identifica com o interesse comum dos
scios enquanto scios, e no considerados individualmente; isto significa que podem
ocorrer conflitos entre o scio e a sociedade, quando o interesse daquele seja diverso do

194
SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. Sociedades annimas e interesse social. Curitiba:
Juru, 2004, p. 14.
195
LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. O conceito jurdico de sociedade de economia mista.
Separata da Revista dos Tribunais, v. 354, pp. 19-37, abril de 1965, p. 14.



93
interesse comum dos scios. Aqui, a definio de interesse social passa a albergar a idia
de maximizao dos lucros, o que favorece a atuao especulativa; toda a organizao
societria gira em torno da valorizao das aes.
E, por fim, a teoria organizativa, atravs da qual o interesse social est relacionado
habilidade da companhia em identificar os diferentes interesses das pessoas (scios e
terceiros) que com ela mantm relaes e assegurar as solues dos conflitos existentes
entre eles.
No cenrio brasileiro, a Lei 6.404/76 adotou o institucionalismo alemo, ao atribuir
ao acionista controlador e aos administradores o dever de orientar a empresa visando
satisfao de outros interesses que no apenas os dos scios. esse o sentido do art. 116 da
referida Lei, que dispe em seu pargrafo nico, que
o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia
realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela
trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve
lealmente respeitar e atender.
No entanto, este institucionalismo meramente principiolgico, pois a grande
maioria das regras da lei societria brasileira denota um forte contratualismo de fato, que
reconhece e refora o poder do controlador.
196

No que tange s sociedades de economia mista propriamente ditas, com amparo
na teoria institucionalista pela qual a companhia no visa apenas satisfao dos
interesses dos acionistas, pois est a servio prioritariamente do interesse nacional que
Mario Engler Pinto Junior anota que, in casu, o interesse pblico encontra-se incorporado
ao interesse social e deve ser perseguido pelos administradores, em detrimento das
expectativas financeiras dos acionistas.
197

J pela tica contratualista, eventual conflito de interesses entre scio e sociedade
seria eliminado quando os acionistas minoritrios concordam em concorrer financeiramente
para o desenvolvimento de uma atividade econmica cujo controle majoritrio pertence ao
Estado, j que este se tornaria um interesse comum a todos os scios. A realizao do
interesse pblico poderia integrar o objeto da sociedade, desde que tenha sido previamente

196
SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade annima: interesse pblico e privado. Interesse
Pblico, Sapucaia do Sul, v. 5, n. 20, pp. 72-87, jul./ago. 2003, p. 80.
197
Empresa Estatal: funo econmica e dilemas societrios. So Paulo: Atlas, 2010, p. 305.


94
acordado entre os scios.
198
A noo contratual d nfase somente ao momento formador
da sociedade, e a atividade da empresa deve observar os interesses que contriburam para
este mesmo momento.
199

Do ponto de vista da teoria organizativa, sua aplicao sociedade de economia
mista tornaria possvel a pacfica convivncia entre o atendimento ao interesse pblico e os
interesses pecunirios dos acionistas minoritrios. O interesse social passa a ser
identificado como o interesse melhor organizao apta a solucionar os conflitos que
decorrem das relaes envolvendo a sociedade.
Conclui-se que, qualquer que seja a linha terica adotada, o interesse pblico nas
sociedades de economia mista se coaduna com a definio de interesse social; no se
justificaria o emprego do capital pblico se o interesse pblico nestas sociedades no fosse
objeto de interesse social.
200
O interesse pblico nas sociedades de economia mista estar
sempre incorporado no conceito de interesse social.


9.3 O Estado, o interesse pblico e o lucro
Conforme exposto ao longo do trabalho, os objetivos dos particulares e do Estado
no desempenho de atividade econmica so diversos: enquanto aqueles visam promover o
lucro, este visa realizao do interesse pblico. Ou seja, enquanto as pessoas privadas so
movidas pela obteno do maior nmero possvel de receitas, concomitantemente com o
menor nmero de despesas, para gerar lucros que sero revertidos para a realizao de
interesses privados, o Estado movido exclusivamente por um fim de interesse pblico; a
existncias das pessoas administrativas encontra justificativa nas atividades administrativas
que devem desenvolver para satisfazer as necessidades da coletividade.
cedio que o exerccio econmico gera produtos, que podem ser positivos
(receitas) ou negativos (despesas). Ambas os sujeitos pessoas privadas ou Estado
podem ter tanto excesso de receitas (receitas maiores que despesas), quanto excesso de

198
Empresa Estatal: funo econmica e dilemas societrios. So Paulo: Atlas, 2010, p. 307.
199
SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. Sociedades annimas e interesse social. Curitiba:
Juru, 2004, p. 111.
200
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira. Sociedade de economia mista e empresa privada: estrutura e
funo. Curitiba: Juru, 2001, p. 95.


95
despesas (despesas maiores que receitas); os fins da obteno desse excesso, todavia, so
absolutamente diversos, quer sejam voltados realizao de interesses privados, quer sejam
voltados realizao do interesse pblico.
201
No primeiro caso, utiliza-se o termo lucro; no
segundo, emprega-se o vocbulo supervit, quando h o excesso de receitas; quando h o
excesso de despesas, dir-se- que houve prejuzo pessoa privada e dficit para o Estado.
A razo de ser da atividade administrativa o interesse pblico; o Estado titulariza
o servio pblico porque a coletividade dele necessita, ao passo em que o particular
titulariza a explorao de atividade econmica para a gerao de lucro. O Estado no
persegue, seno, um fim de interesse pblico, pelo que no se pode dizer que busca auferir
lucro, ao contrrio: eventual supervit ser secundrio e acidental; j as entidades privadas
so criadas e administradas com o fito de obter lucro.
202

Assim, as pessoas administrativas devem atuar de forma a realizar o fim de
interesse pblico para o qual foram investidas, no sendo de se cogitar ser o lucro seu fim
imediato. E no poderia ser de outra forma: a Lei n 4.320/64, que estatui normas gerais de
Direito Financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos
Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, refere-se a dficit e supervit
203
, o que
demonstra que as pessoas administrativas no podem, em nenhuma hiptese, auferir lucros.
Da mesma forma, o texto constitucional contempla a possibilidade do particular auferir
lucros como por exemplo, quando prev em seu art. 173, 4 que a lei reprimir o abuso
do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e
ao aumento arbitrrio dos lucros (grifo nosso) , e dispe, no art. 167, inc. VIII, que
vedada a utilizao, sem autorizao legislativa especfica, de recursos dos oramentos
fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir dficit de empresas,
fundaes ou fundos (grifo nosso), o que deixa claro que s pessoas administrativas no
lhes facultado perseguir lucros, cabendo a elas to-somente eventual supervit.
Isto posto, emerge induvidoso que pessoas administrativas no perseguem o lucro;
seu objetivo a realizao de um fim de interesse pblico, o que incompatvel com a

201
BARRETO, Aires. Pessoa administrativa no aufere lucro nem tem prejuzo. Tem superavit ou
deficit. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 6, pp. 259-262, 1994, p. 259.
202
ATALIBA, Geraldo; GONALVES, J. A. Lima. Excedente contbil sua significao nas
atividades pblica e privada. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 6, pp. 276-280,
1994, pp. 277-278.
203
Cf. art. 7, 1 e art. 11, 2 e 3.


96
obteno de lucro; ainda que seu oramento apresente excesso de receitas, a pessoa
administrativa ser superavitria. Onde houver interesses particulares, com o fito de lucro,
no se ter o interesse pblico.
Porm, deve-se fazer uma observao no tocante s concesses e permisses de
servios pblicos a particulares, uma vez que estes mecanismos constituem uma forma de
promover o interesse pblico ao mesmo tempo em que promove o interesse do particular
em lucrar com a prestao daquele servio. Aqui, admite-se a percepo de lucro, o que se
depreende pela leitura do inc. III do pargrafo nico do art. 175 da Constituio Federal,
que assegura ao concessionrio o equilbrio econmico-financeiro da relao.
204

Em situao anloga, encontram-se as sociedades de economia mista, como bem
anota Carlos Ari Sundfeld:
[...] Por definio, sociedades mistas so as que conjugam capitais
governamentais e particulares. Destarte, a razo vital desse gnero de pessoa a
viabilidade de desenvolver-se eficazmente atividade pblica e da a
participao do Estado, interessado nessa atividade e, ao mesmo tempo,
produzir saldos econmicos apropriveis, o que enseja a afluncia de capitais
privados. Sem essa equao, a sociedade de economia mista inexistiria. Portanto,
pressuposto lgico e por isso jurdico, visto a existncia da sociedade mista
haver sido prevista constitucional e legalmente de sua constituio o regime
lucrativo, ainda quando se trate de exploradora de servio pblico. Ocorre aqui
fenmeno semelhante ao da explorao de servio pblico por particular, atravs
de concesso ou permisso [...].
205

E nem poderia ser diferente, haja vista que ao Estado facultado explorar atividade
econmica quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, como preceitua o caput do art. 173 da Constituio Federal, pelo que as
empresas estatais criadas para este fim devem se submeter ao regime jurdico prprio das
empresas privadas; logo, os produtos obtidos desta explorao devem ser designados como
lucros, como aqueles decorrentes das empresas privadas.
Neste tipo societrio, a presena de capitais privados demanda do ente pblico
controlador uma postura mais atenta no tocante rentabilidade do empreendimento,
considerando o interesse dos acionistas particulares
206
; deste modo, ainda que o interesse

204
GRAU, Eros. Sociedades de economia mista, empresa pblicas, fundaes e autarquias
prestadoras de servio pblico: o tema do lucro. Revista Trimestral de Direito Pblico, So
Paulo, n. 6, pp. 269-276, 1994, pp. 273-275.
205
Entidades administrativas e noo de lucro. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo,
n. 6, pp. 262-268, 1994, p. 267.
206
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; ALVES, Rosngela do Socorro. Sociedades estatais, controle e
lucro. Scientia Iuris, Londrina, v. 10, pp. 163-182, 2006, p. 174.


97
particular no deva ser priorizado posto que, conforme dito alhures, o interesse pblico
que deve orientar a atividade das sociedades de economia mista , deve ser harmonizado
com o interesse pblico de forma a garantir um excedente contbil a ser distribudo aos
acionistas, j que os particulares que se associam ao Estado o fazem com o intuito
lucrativo.
O fato das sociedades de economia mista no estarem, em sua natureza, voltadas
obteno de lucro, no faz com que sua eficincia econmica seja relativizada. Neste
sentido, aduz Srgio Abranches, citando Shonfield, que o empresrio estatal, embora no
deva orientar suas aes com base exclusivamente na busca do lucro, dele no pode
descuidar, e isto porque o imperativo do lucro o meio que ele pode usar para afirmar sua
independncia face a presses oriundas do governo, para adoo de medidas que serviriam
a objetivos polticos.
207

Desta forma, o Estado deve atuar de modo a alcanar a mxima eficcia social, ou
seja, deve se pautar na economicidade, termo cunhado por Washington Peluso Albino de
Souza, que designa a linha de maior vantagem nas decises de poltica econmica
208
, o
que no libera o dirigente da empresa estatal de atentar para a rentabilidade, pois o prejuzo
seria sobrecarga para a sociedade. Na Constituio Federal, o princpio da economicidade
vem previsto nos arts. 70 a 75, relacionado fiscalizao contbil, financeira, oramentria,
operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta; logo,
o princpio da economicidade restar cumprido sempre que as atividades das empresas
estatais atenderem s finalidades previstas nos arts. 173, caput e 175 da CF, atravs do
menor custo econmico possvel.
A afirmao de que as empresas estatais no so criadas com o fim precpuo de
obteno de lucro no pressupe devam atuar em regime deficitrio, embora possam, em
determinados momentos, em regime excepcional, assim atuar. O desenvolvimento de suas
atividades em situao deficitria, ou seja, no voltadas obteno de lucro, findaria por
caracterizar sua atuao em regime de dumping, na medida em que, merc dos preos que
estivessem a praticar, impediriam o exerccio pleno da concorrncia pelas empresas

207
A Empresa pblica no Brasil: uma abordagem multidisciplinar. Braslia: IPEA/SEMOR, 1980,
p. 18.
208
Direito econmico. Belo Horizonte: Edio Saraiva, 1980, p. 602.


98
privadas.
209
Ainda, quando a atividade deficitria, necessidades polticas e sociais podem
justificar a manuteno da empresa, delas participando o Estado diante do desinteresse da
iniciativa privada em assumir suas atividades. Sob este enfoque, a empresa deficitria
exigiria maior investimento de capital pblico, ao passo em que afastaria o Estado das
atividades de infra-estrutura.
210

Se lucrativas, indaga-se qual a destinao dos resultados das sociedades de
economia mista. Para Jos Edwaldo Tavares Borba, se estas empresas detm elevadas
reservas e lucros acumulados, o caminho adequado seria o da distribuio desses lucros aos
scios, sob a forma de dividendos, ou a reduo do capital, nos termos do art. 173 da Lei n
6.404/76, com restituio de ativo aos acionistas.
211

Nas sociedades de economia mista, o Estado, ento, apesar de no estar adstrito
persecuo do lucro, mas realizao de atividade tendente satisfao do interesse
pblico, dele no pode se afastar, diante da presena de acionistas privados, que a ele se
associam com o fito de lucro; porm, tal cenrio no obsta que o Estado beneficie-se de
remunerao advinda do empreendimento. Exemplo genuinamente brasileiro de sociedade
de economia mista que cumpriu seu duplo papel o IRB Instituto de Resseguros
Brasileiro, hoje IRB-Brasil Re, criado em 1939 pelo Presidente Getlio Vargas com o
objetivo de fortalecer o desenvolvimento do mercado segurador nacional. Este objetivo foi
devidamente cumprido, proporcionando lucros elevadssimos a seus acionistas privados,
superiores ao de qualquer outra empresa privada no mundo.
212

A sada para solucionar o conflito entre a misso pblica e a lucratividade nas
sociedades de economia mista deve ser encarada pelo ngulo da teoria organizativa da
empresa, qual j nos referimos, ou seja, deve-se considerar normal a convivncia entre
interesses divergentes no seio daquelas sociedades, arbitrando-se a margem de lucro ideal,

209
GRAU, Eros. Lucratividade e funo social nas empresas sob controle do Estado. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 55, pp. 35-59, jul./set.
1984, p. 49.
210
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira. Sociedade de economia mista e empresa privada: estrutura e
funo. Curitiba: Juru, 2001, p. 57. No mesmo sentido, obra conjunta da autora com Rosangela do
Socorro Alves, Sociedades estatais, controle e lucro. Scientia Iuris, Londrina, v. 10, pp. 163-182,
2006.
211
Sociedade de economia mista e privatizao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 147.
212
REDI, Maria Fernanda de Medeiros. Sociedades de economia mista e lucratividade Instituto de
Resseguros do Brasil IRB: um exemplo real. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo,
n. 33, pp. 185-206, 2001, p. 203.


99
sem necessariamente suprimi-la nem maximiz-la, para que a empresa estatal tambm
tenha capacidade financeira para implementar polticas pblicas compreendidas no objeto
social.
213

Cai por terra, portanto, a alegao de Bilac Pinto de que existiria, nas sociedades de
economia mista, conflito irreconcilivel entre interesse pblico e interesses privados
214
:
se a estas empresas, independentemente de serem prestadoras de servio pblico ou de
desenvolverem atividade econmica, admissvel a obteno de lucro, inexiste oposio
entre os interesses do Estado e os dos acionistas privados. O motivo imediato da criao da
sociedade de economia mista no a lucratividade, mas esta efeito decorrente de sua
prpria natureza.
O fato de as sociedades de economia mista estarem adstritas consecuo de um
fim de interesse pblico no implica na derrogao absoluta de sua finalidade lucrativa; o
lucro no deve ser perseguido sob qualquer circunstncia, mas tambm no pode ser
suprimido. vedado ao Estado se utilizar da dico do art. 238 da Lei 6.404/76 para
justificar a eventual suspenso de distribuio de lucros a seus acionistas.
O interesse pblico jamais pode ceder diante dos interesses particulares, estando os
acionistas minoritrios sujeitos ao risco de perdas patrimoniais quando decidem participar
de uma sociedade de economia mista; no h garantia de que aquele acionista ir auferir
lucros, tampouco de que ir recuperar o capital inicialmente investido nela.
O Estado, enquanto titular do controle da sociedade de economia mista, persegue
fins pblicos delimitados pelo objeto social da companhia, pelo que no pode ser
compelido a recompor as perdas materiais dos acionistas minoritrios por ter atendido sua
misso pblica. Age, o ente estatal, dentro da prerrogativa inerente criao da sociedade
de economia mista, qual seja, o interesse pblico que lhe deu causa; no h qualquer
ilicitude do Poder Pblico em assim agir, que poderia dar azo ao ressarcimento de danos.
Por isso a redao do art. 238 da Lei 6.404/76 exclui a responsabilidade do acionista

213
Empresa Estatal: funo econmica e dilemas societrios. So Paulo: Atlas, 2010, p. 318.
214
PINTO, Bilac. O declnio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas
pblicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, seleo histrica, pp. 257-70, 1945-
1995, pp. 261 et seq.



100
controlador que orienta as atividades da empresa para o atendimento do interesse pblico
que justificou sua criao.
Para contrabalanar a excluso da responsabilidade do acionista controlador, a Lei
6.404/76 prev o direito de retirada voluntria dos acionistas minoritrios, assegurando o
recebimento de seus haveres sociais. Da mesma forma aplica-se aos acionistas minoritrios
o direito de recesso no caso de companhia que tem seu controle acionrio adquirido pelo
Estado, vindo a transformar-se em sociedade de economia mista, nos termos do art. 236,
pargrafo nico daquela Lei. Esse mecanismo visa a proteger o acionista minoritrio que,
involuntariamente, passa a fazer parte de uma sociedade cuja flexibilizao lucrativa
admitida para que se atinja um fim de interesse pblico, cabendo ao minoritrio decidir se
continua a participar da companhia que no est mais comprometida com a finalidade
lucrativa ou se dela se retira, recebendo o reembolso previsto no estatuto social.
215

Em suma, s sociedades de economia mista, ainda que imbudas de uma misso
pblica, no vedado auferir lucros; sua finalidade imediata a consecuo de um fim de
interesse pblico, mas tambm no podem daqueles se afastar, diante da participao de
acionistas minoritrios na estrutura societria, acionistas estes que investem na companhia
com o fito de serem remunerados.
Fbio Konder Comparato no acredita na possibilidade de conciliao entre o
interesse pblico e a finalidade lucrativa no mbito das sociedades de economia mista; para
o autor,
O dilema que se apresenta ao Estado, enquanto acionista controlador, pois o de
perseguir o interesse pblico antes e acima da explorao lucrativa o que torna
sem sentido a participao societria do capital privado no empreendimento; ou
dar lugar ao interesse pblico apenas quando este se coloca em conflito com
objetivo normal de produo de lucros o que infringe o princpio constitucional
assinalado.
216

No podemos coadunar com o entendimento do autor; parece-nos que pretendeu
reavivar o conflito de interesses propugnado por Bilac Pinto que, em nosso sentir, no
indissolvel, se analisados sob o ponto de vista da teoria organizativa da empresa.


215
PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa Estatal: funo econmica e dilemas societrios. So
Paulo: Atlas, 2010, pp. 352-353.
216
O poder de controle na sociedade annima. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 372.



101
9.4 A empresa estatal e a concorrncia
A presena do Estado no campo reservado iniciativa privada traz tona a questo
da competio entre as empresas estatais e as empresas particulares que, por muitos,
classificada como verdadeira concorrncia desleal, pois se verifica que o Estado vem, a
cada dia mais, ofertando produtos e servios j existentes no mercado, nele colocados pelas
empresas privadas de acordo com a lei da oferta e da procura. Ora, o texto constitucional se
refere isonomia que deve existir entre as empresas estatais e as empresa privadas na
explorao de atividade econmica (art. 173, inc. II) para assegurar entre elas a
competitividade em um determinado mercado; tal isonomia visa impedir que o Poder
Pblico, exercendo atividade econmica, seja privilegiado por um regime jurdico prprio
que permita ao Estado que atue de forma desleal em relao s empresas privadas.
A legislao antitruste encontra amparo constitucional no 4 do art. 173 da
Constituio Federal, que prev que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros, complementado pelo art. 170, que traz os princpios informadores da ordem
econmica, dentre eles, a livre iniciativa (caput) e a livre concorrncia (inc. IV) como
princpios basilares de um mercado competitivo, que contempla o desempenho da atividade
econmica pelos entes privados ou pblicos em igualdade de condies. Conforme Mario
Engler Pinto Junior, no por acaso que a previso sobre a represso ao abuso do poder
econmico est includa no art. 173 da Lei Maior, que trata da explorao de atividade
econmica pelo Estado: essa constatao refora a idia de que o Estado submete-se
legislao antitruste, notadamente quando assume a condio de agente empresarial;
qualquer dvida nesse sentido afastada pela Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, que
dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, cujo art. 15
claro ao dispor que as normas de defesa da concorrncia se aplicam s pessoas fsicas ou
jurdicas de direito pblico ou privado, mesmo que exeram atividade sob regime de
monoplio legal.
217

218


217
Empresa estatal: funo econmica e dilemas societrios. So Paulo: Atlas, 2010, p. 160.
218
Mas as normas de defesa da concorrncia no se aplicam enquanto monopolista, como por
exemplo, no caso da Petrobras, a qual no alcanada pelas leis de defesa da concorrncia uma vez
que atua em setor monopolizado pelo Estado. Se aplicam em outras situaes, nas quais a empresa
pode abusar de seu poder, como com fornecedores, por exemplo.


102
Porm, isto no significa que a legislao antitruste deva ser aplicada s empresas
estatais indistintamente; exceo a essa regra o planejamento econmico, previsto no art,
174 da CF, que ordena meios e fins da atividade econmica; como bem anota Calixto
Salomo Filho, nesta modalidade de regime o Estado define as metas para o setor pblico;
casos essas metas sejam especficas a ponto de lidar com as variveis concorrenciais, ento
o comportamento do setor pblico imune ao direito concorrencial. O autor ainda observa
que, para que a imunidade ocorra, necessrio que haja definio de metas e que rgos
governamentais, empresas estatais e de economia mista ajam no estrito cumprimento
dessas metas.
219

Uma vez que as empresas estatais esto sujeitas s normas de direito da
concorrncia exceto nos casos de planejamento econmico , esto adstritas
observncia dos arts. 20 e 21 da Lei n 8.884, que dispem sobre as infraes ordem
econmica, bem como ao art. 54 da mesma lei, que dispe sobre o controle preventivo de
atos e contratos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia,
ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou servios. Mas tais artigos no
se aplicam s prestadoras de servio pblico, posto que nestas o regime de privilgio, no
de concorrncia.
Outra hiptese que pode acarretar o afastamento da legislao antitruste s
sociedades de economia mista aquela em que a prestao de servios o seu objetivo
principal, principalmente em se tratando de atividade exercida em regime de exclusividade
e sem nenhuma chance de competio com agentes privados. Esse o caso da Petrobras
(monoplio legal) e das prestadoras de servio pblico (privilgio). Nesses casos, o Estado
deve intervir atravs da regulao do setor, como forma de proteger os usurios-
consumidores, substituindo o sistema concorrencial pelo sistema regulamentar (aplicao
da doutrina do pervasive power
220
).
221


219
Regulao da atividade econmica (princpios e fundamentos jurdicos). 2. ed., rev. e ampl.
So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 173.
220
Por esta doutrina, afasta-se a incidncia da legislao antitruste a determinado setor econmico
quando for possvel determinar que a delegao de poderes regulamentares feita agncia ou rgo
governamental to ampla a ponto de tornar aquela determinada atividade econmica incompatvel
com o sistema concorrencial (SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 2.
ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 219).
221
Empresa Estatal: funo econmica e dilemas societrios. So Paulo: Atlas, 2010, p. 161.


103
Para tentar equilibrar a concorrncia entre os setores pblico e privado atuantes no
mesmo mercado relevante, a Constituio Federal veda a concesso de privilgios fiscais s
empresas pblicas e sociedades de economia mista quando houver real possibilidade de
concorrncia; por outro lado, quando se trata de empresa estatal prestadora de servio
pblico, exercido em regime de exclusividade, estas podero gozar de privilgios fiscais
no extensivos s empresas do setor privado.
Para exemplificar a primeira hiptese, a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, em sede de julgamento do Recurso Extraordinrio n 253.472 So Paulo,
interposto pela CODESP Companhia Docas do Estado de So Paulo, sociedade de
economia mista prestadora de servio pblico, cujo objetivo realizar a administrao e a
explorao comercial do Porto de Santos e dos demais portos e instalaes porturias que
j estejam ou venham a lhe ser incorporados, sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa,
julgado em 25 de agosto de 2010, ao examinar a questo da extenso da imunidade
tributria em relao aos imveis que compem o acervo do Porto de Santos, entendeu que
o reconhecimento da imunidade Codesp no violaria os postulados da livre concorrncia
e da livre iniciativa, posto que no havia indicao de que a Codesp tivesse concorrentes
em sua rea de atuao especfica (Porto de Santos)
222
.
Para exemplificar a segunda hiptese, em sede de julgamento do Agravo
Regimental no Agravo de Instrumento n 748.076 Minas Gerais, relatora Ministra
Crmen Lcia, julgado em 20 de outubro de 2001, aquela Corte firmou o entendimento
anteriormente assentado de que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, por se
constituir em empresa pblica que oferece servio pblico de prestao obrigatria e
exclusiva do Estado, est abrangida pela imunidade tributria prevista no art. 150, inc. VI,
alnea a da Constituio Federal.
223

Pelo acima exposto decorre a concluso lgica de que o Estado, quando no
desempenho de atividade econmica, seja sob a forma de empresa eminentemente formada
por capital pblico, seja sob a forma de sociedade de economia mista, fica adstrito

222
Dados retirados do site do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=618164>. Acesso em: 15
jul. 2011.
223
Dados retirados do site do Supremo Tribunal Federal Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=606449>. Acesso em: 15
jul. 2011.


104
aplicao da legislao anticoncorrencial; porm, tal assertiva no pode ser tomada como
verdade absoluta, haja vista que o Estado deve perseguir a satisfao do interesse pblico
em contraposio s empresas privadas, cujo objetivo maior o lucro , e justamente em
funo deste elemento termina por desempenhar algumas atividades econmicas que
justificam o afastamento do direito concorrencial.
Nos casos previstos no art. 177

da Constituio Federal, que trata de monoplio
legal da Unio, bem como queles casos de monoplio natural ou de fato, tambm no h
que se falar em subsuno legislao antitruste, e isto porque, ainda que haja supresso da
concorrncia nestes setores, a estrutura monopolstica constituda nestas formas no
considerada um ilcito; nestes casos, a empresa monopolista deve se abster da prtica de
atos considerados como abuso de poder econmico, notadamente, aquelas previstas no art.
21 da Lei n 8.884/94, ressalvados os casos em que haja justificativas plausveis para a
realizao da conduta tida como irregular, pelo que a ilicitude do ato ser excluda.
Atente-se para o fato de que, justamente por atuarem em um mercado por elas
dominado, qualquer desvio de conduta dessas empresas monopolistas no ir prejudicar
outras empresas, diante da inexistncia de concorrentes no mercado, pelo que a matria
refoge ao mbito anticoncorrencial.
Ainda, mesmo que atuando em um mercado competitivo, a sociedade de economia
mista pode vir a empreender condutas que tragam prejuzos s empresas privadas,
justificadas pela satisfao do interesse pblico, que a finalidade para a qual foi criada.
Para tanto, valhemo-nos do exemplo de Mario Engler Pinto Junior: a fabricao de
medicamentos genricos por laboratrios oficiais que, posteriormente, sero destinados
distribuio gratuita ou venda por preos mais acessveis seria uma conduta a ser
enquadrada no art. 21 da legislao antitruste? Para o autor, e tambm para ns, a resposta
negativa, j que o objetivo de tal conduta no prejudicar o concorrente nem adquirir
maior fatia de mercado, e sim, garantir aos consumidores o amplo acesso quelas
mercadorias.
224

Por outro lado, o art. 175

da Constituio Federal comete a disciplina da prestao
de servios pblicos ao Poder Pblico, pelo que o ente instituidor da empresa tem ampla
liberdade de escolha de seu modelo estrutural, bem como para regular a prestao daquele

224
O Estado como acionista controlador. 2009. Tese (Doutorado). Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2009, p. 190.


105
servio (ainda que o seja por meio de empresa estatal ou de concessionrio ou
permissionrio), o que afasta a aplicao dos princpios concorrenciais, mas no em
absoluto: muitas vezes, a prpria lei que regulamenta o setor ou que autoriza o poder
concedente a definir as variveis concorrenciais que impe a anlise de determinados atos
pelos mecanismos de defesa da concorrncia.
Hiptese das mais complexas a das sociedades de economia mista que atuam em
setores no regulados; pode ser a legislao de defesa da concorrncia invocada para coibir
eventual abuso do poder econmico, mas a conduta tida por irregular deve ser analisada
sob outros pontos de vista, uma vez que, por trs dela, pode se esconder o atendimento a
um interesse pblico. Isto posto, chega-se concluso que o elemento-chave a se verificar
a conduta desleal de uma sociedade de economia mista a presena de uma finalidade
pblica; se constatado que aquela empresa visa atingir determinados objetivos de interesse
da coletividade e no dominao de mercados, afastar-se- a irregularidade da conduta,
excluindo-se o ilcito contra a ordem econmica, ainda que isto acabe por prejudicar alguns
concorrentes.
















106
10 CONCLUSO
O advento do Estado Social demandou que o Estado assumisse um novo papel,
voltado satisfao das necessidades da coletividade, estimulando a produo de bens e
servios em setores nos quais a iniciativa privada no reunia condies de atuar
eficientemente. A isso, somou-se a necessidade de o Estado assumir mais tarefas no
sentido de preservar o mercado, assegurando seu correto funcionamento e evitando que a
livre concorrncia pudesse causar danos irreversveis sociedade, visando uma melhor
distribuio da renda e a eliminao das desigualdades, culminando na realizao da
justia social.
No Brasil, principalmente no governo de Getlio Vargas, a economia exigiu que o
Estado concentrasse a constituio de empresas em reas estratgicas, relacionadas com o
desenvolvimento da nao, como siderurgia, aeronutica e explorao e lavra do
petrleo; diante dos vultosos investimentos e da rpida implantao que estes setores
produtivos requeriam, restou ao Estado assumir a orientao da poltica nacional de
desenvolvimento.
Neste contexto, surgiram as empresas estatais como resposta s transformaes
econmica e sociais provocadas pelo processo de desenvolvimento. Com a onda de
privatizaes iniciada nos anos 80 e que teve seu auge no governo de Fernando Henrique
Cardoso, a empresa estatal passou a ser alvo de crticas relacionadas ao excesso de
burocracia e consequente ineficincia do aparelho administrativo, pelo que se formou uma
nova idia de atuao do Estado, com a atribuio, iniciativa privada, da explorao de
atividades econmicas e prestao de servios pblicos.
Concorrendo com a iniciativa privada nos mercados nacional e estrangeiro,
instaurou-se uma crise de identidade da empresa estatal para o propsito do trabalho,
especificamente, da sociedade de economia mista diante da dificuldade em conciliar o
interesse pblico que justificou sua criao e orientao e os fins lucrativos que visam os
acionistas minoritrios que nelas investem. Faz-se necessrio, ento, que se compreenda
melhor a estrutura complexa das sociedades de economia mista, bem como seu papel de
instrumento a servio do Estado para a implantao de polticas pblicas e, para tanto, no
se pode dissoci-las do elemento interesse pblico, sob pena de incorrer em esvaziamento
de sua misso pblica, o que levaria sua extino ou devoluo do empreendimento
iniciativa privada.


107
Os arts. 170 a 192 da Constituio tentam sistematizar os dispositivos
constitucionais que reclamam a interveno do Estado na ordem econmica; nesta esteira,
os arts. 173 a 175 disciplinam as formas com que se apresenta esta interveno estatal, que
pode ser (a) mediante a prestao direta de atividade econmica em sentido estrito, pela
qual o Estado participa diretamente da atividade econmica, e que s ser permitida
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei (art. 173); (b) atuando o Estado como agente normativo e
regulador da atividade econmica, exercendo as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento (art. 174); e (c) mediante a prestao de servios pblicos (art. 175).
Para os fins do art. 173 a explorao direta de atividade econmica o Estado
constitui empresas pblicas e sociedades de economia mista, que sero submetidas ao
mesmo regime aplicvel s empresas privadas (art. 173, 1, inc. II).
Caracterizada pela associao entre capital pblico e privado, com o poder de
controle titularizado pelo Estado, a sociedade de economia mista ressurgiu no Brasil na
dcada de 30 e, apesar das incertezas que a rodeia, principalmente no que diz respeito ao
conflito entre o interesse pblico e o interesse privado, a utilizao desse tipo societrio se
expandiu, gerando calorosos debates na doutrina entre os partidrios e os opositores de sua
implantao no Brasil, o que demonstra que a matria sempre foi deveras controversa.
Revestidas da figura da sociedade annima, as sociedades de economia mista
apresentam uma complexa estrutura, marcada por peculiaridades que demonstram a macia
presena do Estado nessas sociedades: (i) a associao entre capital pblico e privado,
requisito essencial caracterizao desse tipo societrio; (ii) a direo conjunta da
empresa, ressalvado que o controle e a gesto da empresa so de titularidade do ente
estatal, mas a presena de acionistas minoritrios necessria para financiar a empresa;
(iii) o fim de interesse pblico que deve perseguir a empresa, que para tanto foi criada, e do
qual no pode se distanciar, como dispe o artigo 173 da Constituio Federal; (iv) a
criao por lei, posto que, criadas pelo Estado para a consecuo de determinado fim de
interesse pblico, encontram-se submetidas finalidade definida pela lei criadora.
Da presena do Estado na constituio da sociedade de economia mista decorrem,
ainda, discusses doutrinrias quanto natureza jurdica desse tipo societrio, cujas vozes
se dividem em trs grupos: o primeiro, que defende o carter publicstico de tais
sociedades; o segundo, que afirma que as sociedades de economia mista tm carter


108
privado e o grupo que sustenta serem estas sociedades um tipo intermedirio de sociedade
(tambm denominadas por alguns como sendo de carter hbrido). Entre ns, no restam
dvidas: o regime jurdico vigente j consagrou a natureza jurdica privada da sociedade de
economia mista no art. 173, 1 da Constituio Federal e no art. 235 da Lei n 6.404, que
dispem que as sociedades de economia mista esto sujeitas ao regime jurdico comum das
sociedades annimas.
Quanto associao entre o capital pblico e o capital privado, tampouco neste
ponto a participao majoritria do Estado pode ser relativizada: vez que estas sociedades
so instrumentos do Estado para a consecuo de determinados fins de interesse coletivo,
afastar a presena massiva do ente estatal de sua estrutura incorrer no risco de que a
sociedade seja dirigida a outros rumos que no queles para cuja finalidade foi criada: a
realizao de um interesse pblico.
O interesse pblico tambm justifica a criao por lei da sociedade de economia
mista: o inc. XIX do art. 37 da Constituio Federal e o art. 236 da Lei das S.A. dispem
que a criao desse tipo societrio prescinde de autorizao legislativa; esse pressuposto
tem como justificativa o fato de que a sociedade no nasce de um acordo de vontade
realizado entre o Estado e os particulares, mas sim, nasce da vontade do Estado, que nela
aporta bens ou dinheiros pblicos, pelo que sua criao, evidentemente, s poder se dar
por meio de autorizao legislativa, o mesmo se aplicando s suas subsidirias (neste caso,
no necessria uma lei especfica para criar cada subsidiria; a lei pode dar uma
autorizao geral para isso).
Como fundamento basilar da sociedade de economia mista, o interesse pblico
decorre do desempenho de uma funo pelo Estado; neste sentido, o art. 37, caput, da
Constituio Federal dispe que a Administrao Pblica direta ou indireta dever
obedecer, dentre outros, ao princpio da publicidade, que traz em seu ncleo a supremacia
do interesse pblico sobre o interesse privado. Outrossim, o art. 238 da Lei das S.A.
determina que o acionista controlador da sociedade de economia mista deve orientar as
atividades da companhia de modo a atender ao interesse pblico que justificou sua criao.
E tambm o art. 173 da Constituio Federal permite a explorao direta de atividade
econmica pelo Estado quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Desta forma, o interesse pblico
nas sociedades de economia mista confunde-se com a prpria finalidade para a qual foi


109
constituda a companhia. O interesse pblico , assim, o elemento motivador e final da
sociedade de economia mista.
Dessa estrutura hbrida e complexa, irradiam-se alguns problemas externos e
internos, como a questo do regime jurdico a que esto submetidas as sociedades de
economia mista, haja vista que o Estado poder lanar mo das empresas estatais tanto na
explorao de atividade econmica quanto na prestao de servio pblico, o que ensejar
a aplicao de distintos regimes jurdicos: as primeiras, sero realizadas sob o regime
jurdico de direito privado; as segundas, prestaro servio pblico sob o regime jurdico de
direito pblico.
O fato das sociedades de economia mista terem sido criadas pelo Estado para a
realizao de um fim de interesse pblico no significa que devam obedecer apenas s
regras da lei que as instituiu, nem d ao Estado discricionariedade absoluta para fazer
inserir no estatuto clusulas diversas do que a lei permite; a Lei das S.A. devem ser
observadas pelas sociedades de economia mista no que no colidirem com as normas da
prpria lei que as criou, sob pena de nulidade das clusulas ou deliberao da assemblia
que suprimir ou alterar direitos dos acionistas minoritrios.
Pelo mesmo motivo, cedio que as sociedades de economia mista esto sujeitas a
rgidos processos de controle e fiscalizao para assegurar que cumpram os fins para os
quais foram criadas e, assim, assegurar as devidas correes em sua direo. Em nosso
direito, as sociedades de economia mista esto submetidas ao controle do Tribunal de
Contas (art. 71, inc. II, III e IV da Constituio Federal), e tambm ao controle do
Congresso Nacional quando sociedade de economia mista pertencente Unio (art. 49, X,
tambm da Carta Magna). Na legislao inferior, o controle administrativo das sociedades
de economia mista vem previsto no art. 19 do Decreto-Lei n 200, que dispe que todo e
qualquer rgo da Administrao Federal, direta ou indireta, est sujeito superviso do
Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os rgos mencionados no art. 32,
que esto submetidos superviso direta do Presidente da Repblica. Embora o pargrafo
nico do art. 27 do Decreto-Lei n 200 assegure s sociedades de economia mista a
autonomia prpria das empresas privadas, esta autonomia sofre restries exatamente por
estarem aquelas sociedades vinculadas Administrao Direta para fins de controle.
O interesse pblico tambm norteia a responsabilidade dos administradores das
sociedades de economia mista que, conforme o art. 239 da Lei das S.A. tm os mesmos


110
deveres e responsabilidades dos administradores das companhias abertas, mas devem gerir
a companhia com diligncia e lealdade, de forma a atender ao fim para o qual foi a empresa
criada.
Relacionado o interesse pblico no mbito das sociedades de economia mista,
chega-se ao ponto de compreender as facetas de to importante elemento, que condiciona a
existncia e a extino daquelas empresas, em seu aspecto ideolgico.
A interveno do Estado em rea prpria da iniciativa privada permitida pelo
ordenamento jurdico desde que a finalidade de sua atuao seja a realizao de um
interesse pblico. ele o elemento legitimador e justificador do exerccio de atividade
econmica pelo Estado. Alado pela doutrina categoria de conceito jurdico
indeterminado, o interesse pblico prescinde da interpretao da lei que o definiu para que
seu conceito seja devidamente preenchido, propiciando que o aplicador da lei chegue
melhor soluo em cada caso concreto.
A indeterminao do conceito de interesse pblico tambm coloca em discusso em
que consiste o interesse pblico que to importante e utilizado pelo Direito
Administrativo. No Direito Romano concebido como um interesse oposto ao interesse
particular, o conceito de interesse pblico se modificou conforme a noo de Estado
evoluiu ao longo do tempo, para vir se solidificar na doutrina brasileira pela pena da
doutrina francesa, com sua concepo de vontade geral.
A busca por um interesse que seja comum aos integrantes da sociedade tarefa de
difcil realizao, e por isso faz-se necessrio que se prossiga na tentativa de determinar o
conceito de interesse pblico, sob pena de utilizao equivocada do princpio, como por
exemplo, naqueles casos em que o exercente do poder se refugia no princpio da
supremacia do interesse pblico para praticar atos que no seriam vistos com bons olhos.
No tendo sido o legislador preciso no que se refere ao conceito de interesse
pblico, o seu aplicador h de ser, em primeiro lugar, a Administrao Pblica j que a
realizao daquele constitui a sua finalidade precpua e, em segundo lugar, o Poder
Judicirio, a quem compete o controle dos atos administrativos.
Situar o interesse pblico no mbito da atividade empresarial do Estado
compreender sua dimenso institucional, evitando confundi-lo com o interesse do Estado


111
ou de seus agentes; um interesse deve ser reconhecido como pblico por ser indisponvel,
de titularidade do povo, dos indivduos enquanto participantes da sociedade.
Para distinguir entre o interesse pblico do Estado e o interesse pblico titularizado
pelo povo, a doutrina administrativa nacional passou a adotar a distino entre interesse
pblico primrio e interesse pblico secundrio da doutrina italiana. O interesse pblico
primrio do Estado diz respeito ao interesse pblico propriamente dito e equipara-se ao
interesse coletivo previsto no artigo 173 da Constituio Federal, encampado como misso
da empresa estatal. J o interesse pblico secundrio do Estado, so aqueles interesses
particulares, prprios, que contm o Estado como qualquer outro sujeito de direito, mas
que apenas poder defend-los quando no se chocarem com os interesses pblicos
propriamente ditos.
Entendido que o interesse pblico para o qual se clama satisfao no pode ser
confundido com o interesse do Estado, tampouco pode ser concebido como contraposto ao
interesse privado; em sua essncia, tais direitos so iguais: em havendo a substituio de
um interesse individual por um interesse pblico, deve o particular ser compensado pela
perda da disposio de seu interesse.
Tampouco o interesse pblico pode ser visto como um interesse confrontador dos
direitos fundamentais inerentes Constituio Federal, pelo contrrio: o interesse pblico
o caminho para a realizao dos valores fundamentais, propiciando o efetivo atendimento
ao primado da dignidade da pessoa humana.
Erigindo-se o princpio da dignidade da pessoa humana ao patamar de valor
fundamental ao redor do qual deve girar todo o ordenamento jurdico, a Constituio
Federal atribuiu ao princpio da supremacia do interesse pblico uma nova roupagem. Por
esta nova perspectiva, o interesse pblico no colidente com os interesse privados, e sim,
deve ser entendido como o modo de realizao dos valores fundamentais.
A noo de interesse pblico contempornea contida no princpio da supremacia do
interesse pblico assumiu feio moderna, e foi manejada a proteger, tambm, os interesses
fundamentais, passando o interesse pblico a constituir o fim ltimo do Estado, princpio
de observncia obrigatria pela Administrao Pblica. Esta finalidade de interesse pblico
para a qual deve se orientar a atuao estatal indisponvel, no cabendo ao administrador
incorrer em arbitrariedades. O administrador tem o dever de perseguir um fim de interesse
pblico.


112
Esse dever ao qual est obrigada a Administrao de perseguir um fim de interesse
pblico imposto pelo princpio da legalidade, que prope que o atuar administrativo,
alm de dever ser realizado dentro do que a lei permite, deve ser realizado com a
observncia do dever de boa administrao.
Tendo em vista que o princpio da supremacia do interesse pblico adquiriu novos
contornos com a Constituio Federal de 1988, que instituiu o Estado Democrtico de
Direito em nosso pas, uma nova querela se levanta entre os estudiosos do direito: uma
corrente propugna a reconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico,
alegando que o interesse pblico, hoje, deve ser visto com um caminho a seguir para a
efetiva realizao de interesses particulares. Aqui, a finalidade chegar ao melhor interesse
pblico que deve ser adotado, e isto porque o interesse pblico no considerado um risco
aos interesses individuais, e sim, considerado como uma das formas de garantir os
direitos fundamentais do homem.
Para a corrente que defende a desconstruo do princpio da supremacia do
interesse pblico, a atuao estatal conforme ao Direito ser aquela que melhor ponderar os
interesses pblicos e privados presentes em cada caso, sob a gide do dever de
proporcionalidade, e no aquela que promover de forma mais ampla o interesse pblico.
No que diz respeito ao interesse pblico como fundamento da atividade econmica
estatal, no concordamos com parte da doutrina brasileira que defende o pressuposto de
que o desempenho direto de atividade econmica pelo Estado, por meio de empresas
pblicas, s permitido de forma subsidiria, em obedincia aos imperativos da segurana
nacional e do relevante interesse coletivo. Porm, este princpio da subsidiariedade
sequer vem explcito na Constituio Federal, pelo que a amplitude maior ou menor da
atuao econmica do Estado consequncia de polticas democraticamente legitimadas,
independendo de preferncia ou suficincia da iniciativa privada. Neste contexto, o que
justifica a atividade administrativa o atendimento a um interesse pblico, que ora toma a
forma de segurana nacional, ora de relevante interesse coletivo. Aqui, tambm o interesse
pblico o fundamento da norma constitucional que permite a interveno estatal no
domnio econmico.
Por todo o exposto, confirmamos o que j dissemos anteriormente: o interesse
pblico o elemento condicionador do nascimento e da morte das sociedades de economia
mista. De existncia porque, sem ele, no se justifica a criao da sociedade; sem ele, no


113
h requisito a dar respaldo autorizao legislativa; sem ele, a sociedade no tem uma
finalidade, uma misso pblica; sem ele, no se tem explorao de atividade econmica
pelo Estado.

























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