DIREITO

CONSTITUCIONAL I
DES0118 Direito Constitucional I Profa. Doutor Jos Levi Mello do Amaral Jr. 1 Semestre de 2013 Sala 22 Turma 186 Anotaes: Isac Silveira da Costa (isac.costa@gmail.com) Verso 1.0 (15/06/2013)

Contedo
1. Estado e Constituio. ............................................................................................................................................................................... 3 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. Forma de Estado ................................................................................................................................................................................ 3 Forma de Governo ............................................................................................................................................................................ 3 Sistema de Governo.......................................................................................................................................................................... 3 Regime de Governo .......................................................................................................................................................................... 3 Constitucionalismo antigo ............................................................................................................................................................ 3 As formas de governo conforme a tradio filosfica grega ......................................................................................... 4 Tradio Medieval ............................................................................................................................................................................ 5 A poca Moderna .............................................................................................................................................................................. 6 Constituio em Sentido Substancial ....................................................................................................................................... 6 Constituio em Sentido Formal ................................................................................................................................................ 7 Constituio em Sentido Documental ...................................................................................................................................... 7 Constituio Rgida e Constituio Flexvel .......................................................................................................................... 7 Ciclos do Constitucionalismo ....................................................................................................................................................... 7 Primeiro grupo de ciclos ...................................................................................................................................................... 7 Segundo grupo de ciclos ...................................................................................................................................................... 9

Constitucionalismo. .................................................................................................................................................................................... 3

Sentidos substancial, formal e documental da Constituio. Ciclos Constitucionais. ................................................. 6

3.5.1. 3.5.2. 3.6. 4. 4.1. 4.2. 5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 5.7. 6. 7.

Classificao Ontolgica das Constituies (Loewenstein) ......................................................................................... 10 Sentidos da Legalidade ................................................................................................................................................................. 11 Adjetivos da Legalidade ............................................................................................................................................................... 11 Interpretao Gramatical ............................................................................................................................................................ 12 Interpretao Histrica ................................................................................................................................................................ 12 Interpretao Sistemtica ........................................................................................................................................................... 12 Interpretao Teleolgica ........................................................................................................................................................... 13 Mens Legis e Mens Legislatoris .................................................................................................................................................. 13 Presuno de Constitucionalidade .......................................................................................................................................... 13 Interpretao Conforme a Constituio ............................................................................................................................... 14

Princpios do Direito Constitucional e Princpios do Estado de Direito. ......................................................................... 10

Interpretao Constitucional. .............................................................................................................................................................. 12

Aplicabilidade e Eficcia das Normas Constitucionais. ........................................................................................................... 14 Poder Constituinte .................................................................................................................................................................................... 16 7.1. 7.2. Origem da doutrina do Poder Constituinte ......................................................................................................................... 16 Dogmtica do Poder Constituinte ............................................................................................................................................ 16

7.2.1. 7.2.2. 8. 9.

Poder Constituinte Originrio ......................................................................................................................................... 16 Poder Constituinte Institudo (ou Derivado) ........................................................................................................... 18

7.3. O Processo de Emenda Constitucional ........................................................................................................................................ 19 Separao dos Poderes ........................................................................................................................................................................... 19 Sistemas de Governo ............................................................................................................................................................................... 22 9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 10. 10.1. 10.2. 10.3. 10.4. Crtica doutrina de Montesquieu .......................................................................................................................................... 22 As Origens do Parlamentarismo .............................................................................................................................................. 22 Variaes do Parlamentarismo ................................................................................................................................................. 23 Discusses Adicionais ................................................................................................................................................................... 23 Federalismo ............................................................................................................................................................................................ 23 Noes Iniciais ............................................................................................................................................................................. 24 Antecedentes Histricos ......................................................................................................................................................... 24 Caractersticas do Federalismo ........................................................................................................................................... 24 O Federalismo no Brasil .......................................................................................................................................................... 26

1. Estado e Constituio.
Forma de Estado. Forma de Governo. Sistema de Governo. Regime de Governo. O Direito Constitucional relacionase com a Teoria Geral do Estado. Alguns conceitos importantes so descritos a seguir.

1.1.

Forma de Estado

a distribuio do poder em um dado territrio. Tipologia: federao, Estado unitrio e Estado regional (Espanha). Em uma confederao, os Estados mantm sua soberania, havendo o direito de secesso. Na federao, apenas a Unio soberana. Soberania e autonomia no se confundem.

1.2.

Forma de Governo

o modo de investidura do Chefe de Estado, o qual a personificao do poder. Tipologia: repblica, monarquia. A repblica caracterizase pela eletividade e temporalidade. A monarquia caracterizase pela hereditariedade e vitaliciedade. Em teoria, a responsabilizao (dever de prestar contas) do governante caracterstica da repblica, embora, no passado, monarcas j foram responsabilizados pelos seus sditos.

1.3.

Sistema de Governo

o modo de relao entre o Chefe de Estado e o Chefe de Governo. Para Marx, a separao dos poderes um engodo burgus. Tipologia: presidencialismo, parlamentarismo, assemblerismo (apenas valor histrico). No arranjo de poderes, possvel combinar formas e sistemas de governo diversos, havendo, inclusive a possibilidade de existir uma monarquia presidencialista (ex. Poder Moderador da Constituio Imperial de 1824).

1.4.

Regime de Governo

Regime de Governo. o modo como o Estado se relaciona com a pessoa humana. Tipologia: democracia, autoritarismo, totalitarismo. Na democracia, predomina o respeito ao indivduo, que participa da manifestao da vontade. No autoritarismo, o poder impera sobre o povo com base na fora ou no carisma. No totalitarismo, o Estado tudo e a pessoa humana nada. Existem trs tipos: o de raa (nazismo), nao (fascismo) e o de classe (comunismo). Um sintoma do totalitarismo a presena de um partido nico. O corporativismo nos regimes totalitrios foi uma coincidncia histrica.

2. Constitucionalismo.
Constitucionalismo: antigo e moderno. Constituio. Estado. Organizao do Estado e limitao do seu poder. Concepes poltica, social e jurdica. Constitucionalismo, em sentido estrito, referese a um movimento de limitao do poder por meio de constituies deflagrado sobretudo nos sculos XVII e XVIII, vinculado s trs grandes revolues liberais, a inglesa, a americana e a francesa. uma poca na qual se reconheceu que o homem pode alterar a organizao poltica que os eventos histricos deram a um determinado Estado, ou seja, que o homem pode modelar o Estado segundo princpios racionais. Porm, a melhor doutrina indica que esta acepo referese apenas ao chamado constitucionalismo moderno. Assim, o que ns entendemos hoje por constitucionalismo e constituio decorre de um processo histrico relativamente recente.

2.1.

Constitucionalismo antigo

A democracia ateniense. Cidadania. Democracia direta. O sorteio para o preenchimento de cargos pblicos e a compreenso da igualdade entre os homens. O direito imemorial. O Tribunal dos Heliastas e a graphe paranomon. A definio aristotlica de Constituio. 3

A denominao moderno pressupe a existncia de um constitucionalismo antigo, estudado especialmente por Charles Howard Mcllwain. Neste sentido, referimonos ao modelo grego (a democracia ateniense) e a repblica em Roma. O constitucionalismo est relacionado democracia desde pocas remotas, com o modelo da cidadeestado de Atenas. A obra A Poltica de Aristteles uma narrativa das diversas constituies das cidadesestado gregas, que possuam um corpo normativo regente, no propriamente uma constituio no sentido como entendemos hoje. No final do sculo V a.C., ocorreu a Guerra do Peloponeso, entre Esparta e Atenas. Logo no incio do conflito, o general Pricles utilizou em um discurso fnebre a palavra democracia pela primeira vez que se tem registro na histria, comparando o sistema poltico de Atenas com o de outras cidadesestado. A principal caracterstica da democracia ateniense o fato de os cidados, reunidos na praa pblica central (gora), deliberarem sobre as coisas pblicas a chamada democracia direta. Porm, o status de cidado que possibilitava o exerccio dos direitos polticos era restrito aos homens gregos (restrio de nacionalidade). Ficavam excludos, assim, os estrangeiros, os servos (escravos), as mulheres e os homens fora de determinada faixa etria (a iniciao cvica, militar e religiosa davase entre 18 e 21 anos). Calculase que, no auge da democracia ateniense, eram cidados cerca de 20 a 40 mil homens, cerca de 10% da populao. Deste grupo, por volta de 20% tinha interesse efetivo de participar da deliberao das coisas pblicas. Os sofistas originais eram cidados que se empenhavam no estudo das matrias de interesse pblico. A estrutura institucional de Atenas, contudo, no se resumia gora, que, embora fosse a estrutura mais importante de deciso, no era a nica. Para os gregos, o verdadeiro mtodo democrtico para preenchimento das magistraturas o que proporcionava o mximo de chance para cada cidado: o sorteio. Este mtodo baseavase na profunda compreenso da igualdade entre os cidados. A eleio seria considerada um mtodo aristocrtico. O tempo de exerccio da funo pblica era fugaz, para possibilitar que todos os cidados tivessem efetiva participao no processo democrtico. A presidncia da gora, por exemplo, tinha durao de um nico dia. Havia magistraturas que no estavam sujeitas a preenchimento por sorteio, como era o caso dos cargos de estratego, que demandava aptido militar, o de tesoureiro do Teatro e o tesoureiro militar. O Tribunal dos Heliastas era preenchido por sorteio. Na democracia ateniense tambm havia a compreenso de que existia um direito superior herdado dos ancestrais um direito imemorial que servia de parmetro para as leis que eventualmente viessem a ser elaboradas na gora, leis estas que eram apenas uma explicitao, uma declarao do direito j praticado no seio daquela comunidade. Caso esta premissa fosse violada, lanavase mo do mecanismo denominado graphe paranomon, pelo qual o Tribunal dos Heliastas verificava a compatibilidade entre a lei votada na assemblia popular e o direito ancestral, imemorial. A lei considerada como no conforme com respeito ao direito ancestral, independente do momento da apresentao do graphe paranomon era considerada inexistente. Caso a apresentao do graphe paranomon fosse feita em at um ano da aprovao da lei, era possvel punir os responsveis pela proposio da lei. Assim, este mecanismo servia para amenizar eventuais excessos da democracia popular. Tratase do embrio da ideia de controle de constitucionalidade: uma lei era submetida a uma lei superior que lhe servia de parmetro de validade. Todos os elementos discutidos at aqui foram considerados por Aristteles como pertinentes ao estudo da Constituio, a qual define como o modo de organizao das magistraturas (detentores de poder) de uma cidade. A vocao, o objetivo, o fim desta cidade seria a poltica, uma boa vida em comunidade. Para Aristteles o fim de uma coisa revela sua natureza, e sua natureza o seu fim. Assim, seu conceito, embora diverso do que entendemos hoje como Constituio, transita pela essncia do termo.

2.2.

As formas de governo conforme a tradio filosfica grega

Corte qualitativo e corte quantitativo das formas de governo. O bem de um e o bem de todos. Cooperao e competio. Stase. Regime misto. A experincia republicana em Roma. Um tema discutido pela filosofia grego eram as formas de governo (relacionadas hodiernamente de forma mais prxima ao que chamamos de regimes de governo). A tipologia das formas de governo pode ser discutida 4

conforme dois cortes: um qualitativo (quem detm o poder o exerce com que finalidade?) e outro quantitativo (quantos detm o poder?). No corte quantitativo temos trs nveis: (a) o poder de um; (b) o poder de poucos; (c) o poder de todos. No corte qualitativo, o exerccio do poder poderia se dar com as seguintes finalidades: (a) forma pura: para o bem comum; (b) forma impura: para o prprio bem. A tabela a seguir registra as possveis combinaes.
Forma pura (bem de todos) Forma impura (bem de um) Poder de um MONARQUIA TIRANIA Poder de poucos ARISTOCRACIA OLIGARQUIA Poder de todos POLITIA / POLITEIA (modernamente DEMOCRACIA) DEMOCRACIA (modernamente DEMAGOGIA)

A palavra politeia pode ser traduzida como poltica, uma forma pura de governo popular ou constituio. Na demagogia, ocorre a manipulao do poder pelos sofistas (aqui j corrompidos), pela verbarrogia, pela fora de sua argumentao havendo um esvaziamento de um dever reto. Distinguir o bem de um do bem de todos ajuda a entender o conceito de vontade geral do Russeau. Bem comum a identificao das pessoas reunidas sobre o que elas possuem em comum, sucedida pela cooperao mtua para a realizao do bem naquilo que lhes comum. virtude da abstrao daquilo que nos separa e centrar esforos na realizao do bem no que diz respeito ao que nos une. Na busca pelo bem de um, promovese a competio pelo poder. A stase a situao extrema de degenerao, com impossibilidade de entendimento, resultando num caos que beira guerra civil s pode ser evitada por uma estrutura institucional que propicie a possibilidade de entendimento. Aristteles prope o governo moderado ou regime misto, combinando uma prtica controlada de oligarquia e demagogia, aproveitando o que h de melhor em cada uma dessas formas degeneradas. Polpio desenvolve este tema, identificando a sucesso de formas puras e impuras na histria, chegando at mesmo a propor a periodizao destes ciclos em 50 anos. Assim, prope que o regime misto deve ser uma combinao das trs formas puras: monarquia, aristocracia e politeia. Tal realidade s teria sido vivenciada na repblica romana: o governo de um (acordo comum dos cnsules), de poucos (Senado) e o de todos (Comcios da Plebe), convivendo e limitandose reciprocamente. Esta idia, inclusive, precede a noo de equilbrio de foras sociais proposta por Montesquieu, essncia da tripartio funcional do poder. Para que o cidado romano exercesse o seu papel, tinha que se deslocar at Roma. O Senado romano no era um corpo representativo como o rgo legislativo que conhecemos hoje pelo mesmo nome. O povo tinha potestas (poder) e o Senado tinha autorictas (autoridade). As deliberaes aprovadas nos Comcios da Plebe eram homologadas pelo Senado. Os cnsules podiam designar um ditador, o qual detinha o poder em tempos de crise (uma espcie de estado de exceo). Isto ocorreu em torno de noventa vezes com sucesso na Repblica romana at a degenerao com Julio Csar.

2.3.

Tradio Medieval

Na poca medieval, o Rei no estava acima da lei. A lei provinha do Rei, mas este a ela se submetia. O poder vem de Deus ao Rei atravs do povo, por isso as disputas entre a Igreja e o Rei, pois aquela exercia forte influncia sobre o povo. No perodo feudal, o senhor feudal criava o direito e, para que este no fosse parcial, o Rei enviava seus ministros aos feudos para julgar uma segunda vez (duplo grau de jurisdio). Estas cortes reais ganhavam legitimidade, pois ajudavam os servos da gleba. [NOTA: MAIS DETALHES NO TEXTO DO SEMINRIO 2 MATTEUCCI] 5

2.4.

A poca Moderna

A Tradio Medieval. A Magna Carta. O Parlamento Ingls. DEFINIO: Common Law um direito apreendido pelo juiz e devolvido em forma de precedentes. Em 1215, a Magna Carta representou um prottipo de constituio (no beneficiava o povo como um todo), pois limitava o poder do Rei, dando aos bares a prerrogativa de autorizao prvia da instituio de impostos. Em 1265, o Rei convoca o Parlamento, quando Simon de Monfort fez com que fossem convocados representantes dos burgos e dos cavaleiros, que se instalaram nos jardins do Castelo, materializandose pela primeira vez uma reunio de Lordes e Comuns, aproximandose da estrutura do parlamento moderno. Em 1295, o Rei Eduardo I sistematizou o mecanismo de convocao dos representantes dos burgos e dos pequenos cavaleiros, escolhidos por uma votao distrital que perdura at hoje. Assim, o parlamento ingls estava bem configurado j no final do sculo XIII. Um instituto trazido pela Magna Carta foi o habeas corpus. Com o surgimento de reis que se colocaram acima do Direito surge o fenmeno do constitucionalismo moderno. Henrique VIII foi rei absoluto na Inglaterra, rompendo com o Papado e fundando a Igreja Anglicana. Jaime II, rei catlico, ascende ao trono ingls, gerando receio de retorno situao anterior a Henrique VIII, com submisso do poder real Igreja Catlica. O conflito com o Parlamento em 1688 fez com que o Rei fugisse para a Frana. No incio de 1689, o Parlamento ingls se rene e escolhe um rei novo, Guilherme de Orange, casado com a filha de Jaime II, que foi obrigado a jurar o Bill of Rights, que impunha ao rei a perda do poder de legislar. neste momento que surge o dogma do parlamento ingls. Desta forma, a Revoluo Gloriosa (1688 1689) a primeira revoluo liberal. Do ponto de vista do constitucionalismo, aqui comea a idia da separao de poderes, sendo extinto o absolutismo ingls. Nesta poca e nao, o terico que se destaca John Locke. No sculo XVIII, ocorrem as outras duas grandes revolues liberais. A Revoluo Americana iniciase com a declarao de independncia em 1776, culminando na Constituio dos Estados Unidos em 1787, desenvolvendose at o trmino da Guerra de Secesso. A Revoluo Francesa iniciada em 1789 foi a outra grande revoluo liberal. Em todos os casos, trataramse de reaes da burguesia contra reis que se pretenderam absolutos. A expresso da reao da burguesia o constitucionalismo, um movimento de limitao do poder do rei com a finalidade de prevenir o absolutismo. H dois mecanismos da limitao do poder do rei: um freio interno (separao dos poderes) e um freio externo (doutrina dos direitos fundamentais) ao poder do rei1. A partir deste momento, constituio o instrumento que organiza o estado e proclama os direitos fundamentais. Uma sociedade no tem constituio se no assegurar a separao dos poderes e os direitos fundamentais.

3. Sentidos substancial, formal e documental da Constituio. Ciclos Constitucionais.

3.1. Constituio em Sentido Substancial
Coincide com o que poderamos chamar de constituio material. a Constituio como conjunto de normas fundamentais do Estado. O que matria constitucional? A resposta depende de histria, cultura, contexto, momento. Grosso modo, pela herana do constitucionalismo, possvel dizer o que matria constitucional. Pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, recordamos que dois pontos essenciais eram a Separao dos Poderes (freio interno, controle do Estado pela sua organizao) e Direitos e Garantias Fundamentais (freio externo, direitos inerentes pessoa humana, superiores e anteriores ao Estado, sendo por este declarados previamente). As declaraes de direitos formalizam direitos anteriores e superiores ao Estado, que passa a conhecer seu limite externo.
1 Declarao

dos Direitos do Homem e do Cidado, Artigo 16: Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.

Matria constitucional, por excelncia, expressa a organizao do Estado, a organizao poltica da sociedade separao dos Poderes e direitos e garantias fundamentais.

3.2.

Constituio em Sentido Formal

Diz respeito existncia de uma forma constitucional especfica, isto , a existncia de um texto normativo que traz elementos constitucionais, mas adota, sobretudo, uma forma especfica, prpria da constituio, a qual, quando comparada com a lei comum, pretende fazer daquela algo mais estvel atravs de um processo de elaborao e alterao mais complexo. Este sentido traz a ideia de hierarquia, com a Constituio se colocando acima das demais leis. A forma adotada faz com que seja mais difcil levar a cabo uma alterao na Constituio.

3.3.

Constituio em Sentido Documental

um sentido de Constituio relativo a um texto solene que se declara: eu sou a Constituio do Estado. Este documento pretende compendiar, explicitar normas constitucionais. A diferena entre o sentido formal e o sentido documental que este trata do produto enquanto aquele trata do processo. Se a Constituio no reserva para si uma mecnica diversa da legislao comum. possvel existir uma constituio formal que no seja documental? Sim, possvel existir um conjunto de normas esparsas com processo de alterao mais difcil. A Constituio elege temas que expressam o Estado. Nem tudo que est no foro documental materialmente constitucional. H normas que no tem a essencialidade, o fundamento prprio do que imaginamos ser matria constitucional. Exemplo CF/88: art. 242, 2 (Colgio Pedro II ser mantido na rbita federal). Exemplos de normas materialmente constitucionais no tratadas na CF/88: (a) garantias da magistratura so regulamentadas na LOMAN e no na Constituio. (b) a Lei Eleitoral regula o processo eleitoral. Exemplo de constituio formal que no era documental: trs leis constitucionais francesas de 1875. Estatuto Albertino (constituio italiana do sculo XIX) era documental, mas no formal. A Inglaterra no conhece Constituio em sentido formal tampouco documental, porm h em sentido material (leis, costumes, prticas fundamentalmente constitucionais).

3.4.

Constituio Rgida e Constituio Flexvel

Constituio rgida. aquela que, para ser modificada, exige um procedimento diferente da lei comum. Coincide com o sentido formal. Se no houver nenhuma exigncia diversa da lei comum, temos a constituio flexvel que coincide com a documental que no seja formal. A Histria registra como uma das mais rgidas constituies a sovitica, que exigia quorum qualificado de 9/10.

3.5.

Ciclos do Constitucionalismo2

O constitucionalismo como fenmeno de limitao do poder tem como pontos de partida as trs grandes revolues liberais (inglesa, americana e francesa). A sistematizao didtica dos ciclos do constitucionalismo por Ruffa menciona dez ciclos organizados em dois grupos. Um primeiro grupo tem cinco ciclos que se sucedem no tempo. O segundo grupo, tambm composto por cinco ciclos, mas que se sobrepem no tempo.

3.5.1. Primeiro grupo de ciclos

O primeiro ciclo o das constituies revolucionrias3, deflagrado pela revoluo americana, com a constituio americana de 1787. A revoluo inglesa (Revoluo Gloriosa, 17881789) precedeu a americana,
2 NOTA DO AUTOR DO CADERNO: as notas de rodap desta seo foram gentilmente cedidas por Joo Vitor Fogaa, que as

extraiu de suas anotaes de seminrios.

mas no havia um documento formal distinto das demais leis. A Frana conheceu, a partir de 1791, uma sucesso de constituies efmeras. No devemos esquecer a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 26 de agosto de 1789, to marcante que ainda vigente na Frana. A constituio americana tambm tem razes profundas, incluindo as constituies estaduais (em especial a da Virginia, influenciada por Thomas Jefferson) desenvolvidas ao longo do sculo XVIII. Assim, o Estado passa a ter freios externos e internos, com limitaes ao seu poder. Freios externos: direitos e garantias fundamentais, inerentes condio humana, anteriores e superiores ao Estado deve reconhecer, proteger e promover os direitos fundamentais. Freios internos: separao dos Poderes, elementos orgnicos. O segundo ciclo corresponde s chamadas constituies napolenicas4 (a Constituio francesa de 1799 modificada diversas vezes por Napoleo). Vigorou at 1815 (Congresso de Viena) e conheceu alguns recursos utilizados no constitucionalismo mais recente: Napoleo tratou de enfraquecer por diversas maneiras o Parlamento ou burlar sua competncia, como, por exemplo, utilizando o recurso a consultas populares diretas (atos bonapartistas). O terceiro ciclo o das constituies de restaurao5, aps o Congresso de Viena. Entre 1815 e 1830, velhas monarquias retomam seu espao, aps a queda de Napoleo (que havia se colocado em uma guerra de conquista europeia para consolidar a sua revoluo). As monarquias restauradas no podiam desconhecer as mudanas ocorridas, inclusive a disseminao do constitucionalismo na Europa. Por isso, deveriam se submeter a constituies, ainda que outorgadas como forma de se legitimarem, outorgam constituies: naquele contexto histrico a autolimitao de poder considerava um enorme avano. o perodo do despotismo esclarecido. o caso da Constituio Imperial de 1824, outorgada um avano e no um retrocesso naquele contexto histrico. Entre 1830 e 1848 houve uma srie de movimentos na Europa em que a burguesia, desconfiada das monarquias, comeou a pressionar os monarcas em busca de uma liberalizao do poder. Os textos constitucionais neste perodo comearam a contemplar uma progressiva incluso do cidado no jogo poltico. O liberalismo clssico (scullo XVIII at meados do sculo XIX) no era verdadeiramente democrtico, pois a burguesia tinha receio do poder da maioria. As revolues liberais foram feitas pela burguesia e para a burguesia. A nobreza no foi a nica vencida restou subjugado o estamento social que mais tarde viria a ser denominado de proletariado, afastado do jogo poltico pelo mecanismo denominado voto censitrio (s votaram aqueles que fossem capazes de demonstrar um mnimo de renda). O quarto ciclo, o das constituies liberais6, contempla uma ampliao da participao no voto. O censo econmico comea a ser reduzido mais e mais proletrios passam a ter chance de votar e de serem votados.
Independncia de 1776, com as primeiras afirmaes, com pretenso universal , acerca dos direitos do povo e dele se autogovernar, trazendo impactos mundiais. H a grande importncia da Declarao dos Direitos do homem e do cidado de 26 de agosto de 1789. 4 Constituies Napolenicas (17991815): retratam as mudanas constitucionais desde o perodo que Napoleo foi cnsul at a derrocada de seu Imprio. A burguesia, primeiramente, apoiou as medidas autoritrias de Napoleo, mas depois o derrubou quando ele tratou de institucionalizar permanentemente o poder absoluto para si e de aventurarse em incessantes campanhas blicas. Napoleo deixou importante legado constitucional: na Europa, o Conselho de Estado como rgo supremo de consulta e jurisdio administrativa, as administraes locais eletivas, controladas pelos prefeitos, mas com dependncia do poder central, a realizao do Cdigo Civil, a criao dos juzes de carreira, com independncia do poder executivo e o princpio da igualdade jurdica de todos os cidados. 5 Constituies da Restaurao (1815 1830): tambm deixaram importantes marcas na evoluo dos ordenamentos estatais europeus. Atravs do princpio da legitimidade, houve a restaurao das monarquias europeias anteriores a Napoleo, mas monarquias com o poder limitado, passando de monarquias absolutistas para autocracias constitucionais, que desembocaram em monarquias constitucionais puras e depois monarquias parlamentaristas, com o fortalecimento do executivo e manuteno dos direitos da liberdade, reivindicados na Revoluo Francesa de 1789. 6 Constituies Liberais (18301848): revelaes do desejo da burguesia de tomada de poder e da manuteno dele exclusivamente burgus, assim surgem as constituies cada vez mais baseadas nas doutrinas liberais, com a ampliao do sufrgio em diversos locais europeus e a perda de poder por parte da nobreza.
3 Constituies Revolucionrias do sculo XVIII (17871799): tm suas origens na Amrica do Norte, com a Declarao de

Entre 1848 e 1919, no quinto ciclo (das constituies democrticas7), atingido o voto universal (em termos de censo econmico, pois o voto feminino seria um fenmeno do sculo XX no Brasil foi regulado pelo Cdigo Eleitoral de 1932). Outra caracterstica a transio da soberania do Rei para o Povo. No incio do sculo XIX, Benjamin Constant discorreu sobre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos. Os antigos compreendiam a liberdade como poder de votar e de ser votados. Os modernos (liberais clssicos) entendiam liberdade de forma diversa, associada aos direitos fundamentais, ao poder de agir perante o Estado e a sociedade os direitos que impem um NO ao Estado. Michelangelo Bovero, discpulo de Norberto Bobbio, analisa o pensamento de Constant e conclui que este teria cometido um pecado ao comparar as liberdades dos antigos e modernos, pois acreditava que eram coisas diversas em sua natureza. A liberdade dos antigos o que hoje denominamos direitos polticos. A liberdade dos modernos algo que os antigos conheciam na prtica, mas sobre a qual no haviam teorizado. A verdade que os atenienses estavam em melhor posio que os modernos, pois, ao permitir a todos os seus cidados homens o acesso a decises polticas independente de riqueza, isto no sucedia aos modernos. Tocqueville (A Democracia da Amrica, 1830): o processo de incluso ocorreu de forma antecipada nos Estados Unidos, pois depois da Guerra de Independncia e a consolidao do Estado, as excolnias marcham rumo ao Oeste, o que gerou um sem nmero de novas propriedades, permitindo que americanos humildes se tornassem proprietrios de grandes terras, superavam o censo, gerando uma grande incluso. A democracia na Amrica se imps pela democratizao da propriedade. Tratase de uma contingncia relevante na histria americana. O censo comea a decair a partir de 1848. O pensamento revolucionrio de Marx alertou a burguesia de que o processo de excluso no se sustentaria por muito tempo. A Encclica Rerum Novarum de 1891 do Papa Leo XIII trata a questo operria, cujo tratamento pressupunha mecanismos que constituam uma inovao significativa no constitucionalismo, que s se manifestariam no sculo seguinte, concretizandose nos direitos sociais, que nascem como direitos trabalhistas.

3.5.2. Segundo grupo de ciclos

O segundo grupo de ciclos iniciase com o sexto ciclo (constituies de democracia racionalizada8). A primeira caracterstica destas constituies a sua abertura a um constitucionalismo social. Como influxo da Rerum Novarum, surgem os chamados direitos sociais, basicamente direitos trabalhistas em um primeiro momento, uma inovao, pois o constitucionalismo s conhecia direitos individuais at ali (um no fazer do Estado). Para atender classe trabalhadora, o Estado agora tem que ter atuao positiva condies mnimas de trabalho, sade. Os direitos individuais reclamam do Estado uma atitude negativa e os direitos sociais impem ao Estado uma prestao positiva. Os direitos individuais realizam a liberdade. Os direitos sociais realizam a igualdade. Para Norberto Bobbio, o grande desafio de uma esquerda democrtica, superando o marxismo, a compreenso de que a liberdade e a igualdade devem caminhar juntas. Como exemplo, podemos considerar o desafio democrtico do equilbrio entre a propriedade (direito individual, de primeira gerao) e sua funo social (direito social, de segunda gerao). Um desafio que no pode ser evitado, sob pena do prejuzo da concretizao da democracia. A primeira constituio a prever direitos sociais foi a Constituio Mexicana de 1917 (muito parecida com a consolidao das leis trabalhistas, concretizando as recomendaes da Rerum Novarum). Porm, a mais marcante das constituies deste sexto ciclo a Constituio de Weimar de 1919, que contm uma frmula
Democrticas (18481918): numerosas constituies que ocorreram a partir da segunda metade do sculo XIX, com a caracterstica de estarem dirigidas ao progressivo processo de admisso de poder por parte de todas as classes sociais, com a extenso do sufrgio at o universal e a atuao acentuada das regras do sistema parlamentarista de governo, refletindo fortes aspiraes sociais e nacionais. 8 Constituies Democrticoracionalizadas (19191937): foram numerosas, mas sem xito prtico brilhante por serem muito tericas, foram mais elaboradas a partir de doutrinas feitas em gabinetes polticos do que a partir de reivindicaes e questes sociais concretas do povo, alm do ambiente europeu no ser favorvel e essas constituies terem corroborado posteriormente regimes autoritrios. Havia a tentativa de racionalizar ao mximo os mecanismos de governo, principalmente os parlamentaristas. Alm disso, h o advento dos direitos sociais, ao lado dos tradicionais direitos da liberdade e direitos polticos.
7 Constituies

genial acerca da propriedade: a propriedade obriga. Afirmase a propriedade e, simultaneamente, sua funo social. Por melhor que tivesse sido sua elaborao, no conseguiu sobreviver ao contexto histrico no qual estava inserida: reparaes de guerra geraram crise econmica sem precedentes na Alemanha. Sucumbiu ao nacionalsocialismo alemo, que uniu o povo contra o inimigo externo. Este ciclo foi fortemente influenciado pelo positivismo jurdico. Aps a Primeira Guerra Mundial, ocorre o stimo ciclo, das constituies de democracia social, que trazem uma novidade: a afirmao a democracia como valor constitucional. H opo explcita pela democracia e mecanismos para sua proteo, o que no ocorria no sexto ciclo, pois o positivismo jurdico admitia qualquer posio poltica (inclusive o nazismo), era axiologicamente neutro. Agora, partidos totalitrios so excludos do jogo poltico. Na Alemanha, o partido nazista criminalizado. A mesma lgica manifestase no art. 17 da CF/88 h limites s liberdades. O partido poltico que chega ao poder jamais pode fechar atrs de si a porta pela qual chegou ao poder. O oitavo ciclo o das constituies socialistas, paralelo aos demais, comeando pela Revoluo Bolchevique de 1917. So constituiesbalano: fazem um balano do perodo anterior e projetam o futuro. No tm separao de poderes, h apenas o assemblerismo. O nono e penltimo ciclo o das constituies autoritrias do entreguerras (perodo franquista, salazarista), constituies bastardas. Apenas referendam o autoritarismo, o totalitarismo. Por fim, o dcimo ciclo o das constituies do Terceiro Mundo9: pases subdesenvolvidos sem uma verdadeira cultura democrtica adotam constituies de pases tradicionalmente democrticos, com efeitos diversos.

3.6.

Classificao Ontolgica das Constituies (Loewenstein)

Karl Loewenstein prope uma anlise ontolgica das constituies, analisando seu contexto, e define trs tipos de constituio: Constituio normativa: disciplina do esprito do constitucionalismo, limitadora do poder, com efetiva disciplina e limitao do poder, efetivamente regendo a vida polticodemocrtica do pas. A constituio normativa um traje bonito que cai muito bem no corpo do Estado. Constituio nominal: constituio apenas no nome, no consegue influir na vida do Estado. H uma dissociao entre constituio e realidade poltica. As constituies do Terceiro Mundo enquadramse nesta categoria. um traje muito bonito que fica guardado no armrio, por ora no serve ao Estado. Constituio semntica: no tem nenhum compromisso com o constitucionalismo. Apenas expressa um poder ilimitado advindo do Estado. A constituio serva do poder, no instrumento de sua limitao. Esta constituio apenas um disfarce e no um traje. Aqui se enquadram as constituies autoritrias do entre guerras, assim como a Constituio brasileira de 1967.

4. Princpios do Direito Constitucional e Princpios do Estado de Direito.

Via de regra, podemos falar de um gnero denominado norma jurdica, o qual tem duas espcies relevantes para este estudo: as regras e os princpios10. Princpios so mais genricos, abertos, so normas que orientam a compreenso de outras normas, em geral expressam valores. As regras, por sua vez, so mais especficas, no sentido em que so mais objetivamente determinveis. Os princpios so mandados de otimizao, so realizados na medida em que as circunstncias permitem.

9 Constituies Terceiromundistas: as condies de subordinaes econmica e social desses pases do chamado Terceiro

Mundo fizeram com que suas constituies seguissem um modelo de pases ocidentais fortes mais prximos e familiares. Para entender a fundo essas constituies, deveramos especificamente estudar o funcionamento concreto das instituies constitucionais nesses pases, com um vis econmico, histricocultural e sociolgico. 10 Para Alexy, regras so mandamentos definitivos e princpios so mandamentos de otimizao.

10

No captulo sobre Administrao Pblica da CF/88 encontramos o princpio da moralidade. No CC h um princpio elementar das relaes civis: a boaf. Os tipos penais so exemplos de regras. O direito fundamental de no ser torturado uma regra e no um princpio, pois no admite flexibilizao. Nossa abordagem representa um corte temtico no estudo dos princpios do Direito Constitucional: explicaremos um dos produtos mais relevantes do constitucionalismo a ideia de Estado de Direito, discorrendo sobre os princpios do Estado de Direito. O princpio subjetivo do Estado de Direito a legalidade. Porm, no uma legalidade qualquer, possui alguns adjetivos que a qualificam: igualdade, irretroatividade (legalidade prospectiva), controle (passvel de verificao em face da Constituio) e razoabilidade.

4.1.

Sentidos da Legalidade

Sentidos da Legalidade: compatibilidade, conformidade, tributria e penal. Einsenmann identificou a existncia de vrios sentidos para a legalidade. O sentido clssico de legalidade encontrase no art. 5, II (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei) e retrata a essncia mais ntima do Estado de Direito. Quem nos governa a lei, expresso da nossa vontade, manifestada diretamente ou indiretamente (por meio de representantes). Em Rousseau, esta lei denominase vontade geral. Essa lei implica coincidncia entre quem manda e quem obedece. Podemos fazer tudo aquilo que a lei no nos veda. Este primeiro sentido a legalidadecompatibilidade. O segundo sentido encontrase no art. 37 (caput), que trata dos princpios da Administrao Pblica, qual se aplica projeo mais evidente do Estado que nos afeta no diaadia. Diferentemente da pessoa humana (pode fazer tudo o que a lei no nos veda), a Administrao s pode fazer aquilo que a lei lhe permite. Este segundo sentido a legalidadeconformidade. A lei, contudo, pode ser elaborada em termos mais vagos, dando margem manifestao do poder discricionrio da Administrao Pblica, com maior espao de escolha. De forma anloga, os conceitos polticos de relevncia e urgncia necessrios para a elaborao de uma medida provisria representam um espao amplo de atuao. O terceiro sentido referese legalidade tributria. O quarto sentido envolve a legalidade penal, com o grau mximo de restrio da atuao do Estado em face do indivduo.

4.2.

Adjetivos da Legalidade

Adjetivos da legalidade: igualdade, irretroatividade, controle e razoabilidade. A lgica da legalidade a proteo da liberdade e a conteno do poder do Estado, para evitar que seja abusivo. Porm, a legalidade em si pode ser malfica, e no serve ao Estado de Direito. A legalidade se qualifica por quatro adjetivos: igualdade, irretroatividade, controle e razoabilidade. Igualdade tambm possui uma srie de sentidos. Porm, a noo relevante para este estudo a igualdade formal: a lei se aplica igualmente a todos ns, inclusive ao legislador. O Estado liberal clssico se satisfaz com a igualdade formal. Hodiernamente, tornase relevante a igualdade material, uma igualdade de condies. A legalidade prospectiva pois, via de regra, a lei no retroage. A lei no pode surpreender o seu destinatrio. A lei s pode retroagir para beneficiar o seu destinatrio. A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. A essncia do controle da legalidade o controle de constitucionalidade. O parmetro da lei a Constituio, ato normativo que a submete, que lhe d fundamento de validade. Quem faz a lei no o guarda de si mesmo, e o controle normalmente feito por um rgo distinto do Legislativo. O mecanismo normalmente levado a efeito pelo Judicirio. Por fim, chegamos razoabilidade (princpio gestado pela suprema corte norteamericana, de maior amplitude). Tratase de um princpio que interage com o da proporcionalidade (tradio alem). 11

Razoabilidade significa conformidade entre meios e fins. Uma lei razovel quando guarda coerncia entre os meios que ela adota e o fim a que se prope. A lei proporcional quando cumpre trs critrios: adequao, necessidade e proporcionalidade no sentido estrito. Dentre as alternativas de soluo para um determinado problema, aquele que for escolhido pelo legislador deve ser um caminho adequado e necessrio (no houve exagero). Ainda, na forma de realizar a soluo, devemos nos questionar se algum outro direito est sendo sacrificado.

5. Interpretao Constitucional.
A interpretao de uma norma constitucional tem a peculiaridade de que deve ser levado em considerao o elemento poltico que inerente a uma norma desta estatura. Como a Constituio a expresso da alta poltica do Estado, o elemento poltico algo muito presente em seu texto. A compreenso desta realidade poltica algo que no pode ser ignorado quando da interpretao constitucional. A grande peculiaridade da interpretao constitucional o seu elemento poltico. O intrprete sempre tem que levar em considerao o contexto poltico que se d Constituio. Tcnicas de interpretao constitucional: gramatical, histrica, sistemtica e teleolgica. A complexidade da vida requer a conjugao de uma ou mais destas tcnicas. Estas quatro tcnicas so estudadas de forma separada como recurso didtico, porm, na vida prtica, ns necessariamente temos que fazer uso concomitante de todas estas tcnicas.

5.1.

Interpretao Gramatical

Interpretao gramatical extrair o sentido e alcance da norma a partir das palavras que a expressam; pressuposto para os demais mtodos de interpretao. A norma no se reduz ao texto, mas este define o espao de movimento do qual poder gozar o intrprete. o ponto de partida, a forma de interpretao mais elementar, a partir da qual conjugaremos das demais formas de interpretao.

5.2.

Interpretao Histrica

A interpretao histrica consiste em entender a Constituio no tempo. preciso entender o contexto no qual a Constituio foi elaborada e o contexto no qual ocorreu o seu desdobramento. Um exemplo que podemos considerar a fidelidade partidria (ser fiel ao partido pelo qual se foi eleito, cumprimento do mandato naquele partido), que surgiu como um instrumento autoritrio. Nos anos 70, a Arena comeou a perder parlamentaremos, e instituiu a fidelidade partidria a fim de conter o xodo de seus membros para o MDB. Pouco antes da Assembleia Constituinte que precedeu a CF/88, foi retirada do sistema constitucional brasileiro. Durante as discusses daquela assembleia, os constituintes compreenderam que se tratava de um entulho autoritrio. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar uma situao em 1989 (suplente que reclamava o mandato do deputado que trocara de partido), por uma interpretao histrica, rejeitou a hiptese de adotar a fidelidade partidria. Alguns anos depois, o STF mudou sua posio anterior, e proferiu uma deciso ativista, dando novo sentido Constituio, aceitando a fidelidade partidria um caso de mutao constitucional por fora de deciso judicial.

5.3.

Interpretao Sistemtica

A interpretao sistemtica consiste no exame do texto normativo em conjugao com outros textos normativos, promovendo uma articulao entre normas. a compreenso dos diferentes dispositivos constitucionais de maneira articulada entre si. A Constituio no se interpreta por tiras, nas palavras de Eros Grau. um todo orgnico que tem que ser entendido de maneira articulada. Exemplo: no art. 66, caput da CF/88 mencionado o prazo de sano ou veto de projeto de lei pelo Presidente da Repblica. Em um dos seus pargrafos, o prazo novamente mencionado, mas no explicitamente mencionado que tal prazo em dias teis. Outro exemplo: a Constituio estabelece as matrias que podem ser objeto de lei delegada, impedindo explicitamente algumas matrias. Para alm da lei delegada, h outra espcie legislativa, a medida provisria, 12

que no tinha limites materiais originariamente. Parte da doutrina entendia que os limites materiais da lei delegada deveriam ser observados pela medida provisria. Isto no valeu no Brasil, mas, posteriormente, uma emenda constitucional excluiu matrias do campo da medida provisria e praticamente todas eram as mesmas que tambm no poderiam ser tratadas por lei delegada. Terceiro exemplo: medida provisria aprovada por maioria simples dos congressistas. Outra espcie legislativa a lei complementar, que deve ser aprovada por maioria absoluta. A interpretao sistemtica est no entendimento do STF que, como a medida provisria aprovada por maioria simples, no pode versar sobre matria reservada a lei complementar.

5.4.

Interpretao Teleolgica

A interpretao teleolgica finalstica: deve ser desvendado o fim daquela norma, a razo pela qual foi feita. a interpretao que tem por objetivo promover a finalidade da norma. Exemplo: a imunidade tributria (prevista pela Constituio, enquanto a iseno prevista por lei) em geral possui um valor constitucional por trs delas, como sua razo, justificativa. A imunidade em favor dos templos de qualquer culto fundada na liberdade religiosa. Se o culto ministrado por um religioso no em um templo propriamente dito (igreja, sinagoga, mesquita). No poder de tributar, est o poder de destruir. por isso que muitos destes limites esto vinculados a direitos fundamentais.

5.5.

Mens Legis e Mens Legislatoris

Consideremos uma dicotomia muito til para destrinchar as tcnicas apresentadas at aqui: mens legis x mens legislatoris. a ideia de vontade da lei versus vontade do legislador. Estas duas categorias so teis para entender a interpretao constitucional. A mens legis revelar a vontade da lei. A mens legislatoris revelar a vontade do legislador. Um exerccio interessante verificar se cada mtodo de interpretao realiza uma ou outra. Se o legislador de expressou conforme sua vontade, h identidade entre ambas na redao da lei. Porm, se o legislador no o fez, se foi infeliz na forma de escrever, vai prevalecer o que est na lei, por uma questo de segurana jurdica. Isto no quer dizer que a mens legislatoris ficar sempre em segundo plano. Discutimos aqui situaes extremas (acerto claro ou erro claro do legislador ao se expressar na redao da lei). A interpretao gramatical importante como primeiro passo. Pode ocorrer de o legislador, do constituinte no ter sido claro, ter sido ambguo, vago. Em uma situao assim, as demais tcnicas interpretativas ganham importncia. Uma lei que no seja clara precisa ter o seu sentido descoberto. H clusulas dilatrias, que podem at mesmo ser propositais assuntos podem ser polmicos demais e a sada pode ser no decidilo de forma definitiva, procurando acomodar diferentes interesses. Na falta de uma norma que esclarea aquele sentido por si s, preciso analisar de forma sistemtica o dispositivo com outras normas ou investigar a sua finalidade. Neste caso, dispor da mens legislatoris pode ser a sada para resolver a ambiguidade de uma norma jurdica. Isto pode ser descoberto pelo histrico do processo legislativo, pela leitura da exposio de motivos do projeto de lei, as razes das emendas parlamentares, as razes de vetos presidenciais. Estas coisas podem revelar para ns a mens legislatoris. Aliomar Baleeiro: as indicaes do legislador tm sua importncia no sujeito que manifestou a opinio, se um mero parlamentar ou lder partidrio. Uma advertncia saborosa: no d para querer inventar coisas na cabea do legislador, temos que trabalhar com aquilo que claro. Trabalhar com a mens legislatoris uma atividade complementar relevante. A interpretao histrica busca, principalmente, revelar a mens legislatoris. A interpretao sistemtica procura, sobretudo, a mens legis ao articular uma norma com outra, procurase revelar o sentido da norma em si. A interpretao teleolgica revela, escancaradamente, a mens legislatoris.

5.6.

Presuno de Constitucionalidade

a ideia de que toda norma legal presumese constitucional quando da sua elaborao. At que rgo competente se manifeste de forma contrria, a lei vlida. um princpio de interpretao constitucional aplicado s leis. As leis no simplesmente se presumem constitucionais, as leis so constitucionais at que rgo competente diga em contrrio. O respeito a lei acentuado com esta colocao, por uma necessidade de segurana jurdica. 13

5.7.

Interpretao Conforme a Constituio

No apenas uma tcnica interpretativa, uma tcnica decisria prxima do controle de constitucionalidade. Se uma lei comporta vrias interpretaes diversas o que perfeitamente comum por fora da presuno de constitucionalidade das leis, o intrprete ir optar aquela que seja conforme a Constituio em harmonia com esta e descartar as demais, que estejam em conflito com a Constituio. As leis devem ser compreendidas luz da Constituio uma interpretao sistemtica da ordem jurdica como um todo.

6. Aplicabilidade e Eficcia das Normas Constitucionais.

Esta discusso remonta doutrina americana, que, historicamente, menciona duas espcies de normas constitucionais conforme a possibilidade de executlas ou no desde logo: selfexecuting (autoexecutveis) e nonselfexecuting (noautoexecutveis). Esta foi a forma como Rui Barbosa trouxe a doutrina para o Brasil. H uma variao disto na obra de Pontes de Miranda, com outras expresses, embora o sentido seja o mesmo, porm com fora didtica peculiar: normas constitucionais bastantes em si e no bastantes em si. Ou as normas constitucionais so em si mesmas aplicveis (no dependem de mais nada, sua execuo se d por elas prprias) ou dependem de algo para completlas (ou hiptese ou consequncia), usualmente uma lei regulamentadora para que logrem aplicao carecem de complementao. Uma norma programtica, em geral, uma norma constitucional no autoexecutvel estabelece um programa que carece de exequibilidade. Liberdades, pela sua prpria natureza, via de regra, so autoexecutveis liberdade de pensamento, liberdade de profisso. Por outro lado quando a Constituio diz: o Estado promover, na forma da lei, a proteo dos direitos do consumidor, no h contedo suficiente para a aplicabilidade da norma, a norma carece de um desdobramento jurdico adicional, de uma regulamentao para que adquira exequibilidade. A sade direito de todos e dever do Estado outro exemplo de norma constitucional no autoexecutvel. Para alm de uma lei regulamentadora, necessria toda uma estrutura oramentria e material que sustente a viabilizao deste direito. No apenas uma complementao de natureza jurdica, mas tambm de natureza material. Um exemplo de uma norma que no tem hiptese uma norma penal em branco uma portaria do Ministrio da Sade esclarece o que droga no caso da tipificao de trfico de drogas. Esta classificao clssica insuficiente para abordar a complexidade das normas constitucionais atuais. A doutrina italiana desenvolveu o tema e foi trazida para o Brasil na obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais de Jos Afonso da Silva. A primeira diferena da classificao proposta da clssica a conjugao de duas coisas: a aplicao (a norma aplicase desde logo ou no) e a eficcia (nesse ser aplicvel, qual o nvel de eficcia atingido, at onde se aplica)11. Norma constitucional de aplicabilidade imediata e eficcia plena. Corresponde norma constitucional autoexecutvel, desde logo aplicvel e nessa aplicao imediata alcanada uma plenitude de eficcia. Norma constitucional de aplicabilidade imediata e eficcia contida. O exemplo dado pelo professor Jos Afonso da Silva o art. 5, XIII livre o exerccio de qualquer emprego ou profisso, atendidos os requisitos
11 Complementando as informaes fornecidas pelo Prof. Levi em aula, sistematizamos os conceitos a seguir:

Eficcia plena: produzem todos os seus efeitos essenciais, normatividade suficiente para incidncia direta e imediata sobre a matria que constitui seu objeto. Aplicabilidade direta, imediata e integral. Eficcia contida: produzem (ou podem produzir todos os seus efeitos), mas com meios de ter sua eficcia contida em certos limites, em dadas circunstncias. Aplicabilidade direta, imediata, mas no integral. Se a conteno por lei restritiva no ocorrer, a norma ser de aplicabilidade imediata e expansiva. Eficcia limitada ou reduzida: no produzem todos os seus efeitos essenciais, normatividade insuficiente. Aplicabilidade indireta, mediata e reduzida. A lei dispor..., A lei regular..., A lei indicar.... Normas de legislao: no tem contedo ticosocial, parte organizativa da Constituio. Princpios regulativos ou institutivos. Normas programticas: programas de ao social. H normas programticas que tambm so de legislao.

14

da lei. A falta de lei com requisitos no impede o exerccio da profisso. A norma impede que a lei superveniente restrinja seus efeitos. A maior crtica a esta classificao referese a esta espcie, pois a palavra contida gera certa controvrsia, pois a norma nasce com eficcia plena, que pode ser contida posteriormente. Outra classificao indica que a norma de eficcia restringvel enquanto no vier a lei, o gozo daquela norma imediato e nesta aplicao alcana eficcia plena. Norma constitucional de eficcia limitada. Corresponde norma constitucional no autoexecutvel. Porm, h incidncia de uma nova doutrina (talvez aqui esteja a maior contribuio desta classificao) na forma de explicar este tipo. Adotase a compreenso de que uma norma constitucional, mesmo incompleta e carente de regulamentao, surge desde logo com o mnimo de efeitos: O Estado orientado para que efetue a regulamentao. Impede a legislao contrria a ela. Em se tratando de norma constitucional invalida a legislao anterior com ela incompatvel (efeito de no recepo). A demora em sua regulamentao configura uma omisso do legislador em determinadas situaes configura uma inconstitucionalidade por omisso (a falta da lei gera a inconstitucionalidade). A consequncia mais poltica do que jurdica.

Classificaes no so certas ou erradas, so mais teis ou menos teis. Dependendo das situaes, a resoluo de problemas ser facilitada pelo uso de um determinado tipo de classificao.
QUADROCOMPLEMENTAR EficciaeaplicabilidadenajurisprudnciadoSTF CF/88,art.37,VII:odireitodegreveserexercidonostermosenoslimitesdefinidosemleiespecfica. MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25102007, Plenrio, DJE de 31102008: Mandado de injuno. Garantia fundamental (CF, art. 5, LXXI). Direito de greve dos servidores pblicos civis (CF, art. 37, VII). Evoluo do tema na jurisprudncia do STF. (...) Hiptese de omissolegislativainconstitucional.Morajudicial,pordiversasvezes,declaradapeloPlenriodoSTF.Riscosdeconsolidaodetpicaomisso judicial quanto matria. (...) Tendo em vista as imperiosas balizas jurdicopolticas que demandam a concretizao do direito de greve a todosostrabalhadores,oSTFnopodeseabsterdereconhecerque,assimcomoocontrolejudicialdeveincidirsobreaatividadedolegislador, possvel que a Corte Constitucional atue tambm nos casos de inatividade ou omisso do Legislativo. (...) Considerada a omisso legislativa alegadanaespcie,seriaocasodeseacolherapretenso,tosomentenosentidodequeseapliqueaLei7.783/1989enquantoaomissono fordevidamenteregulamentadaporleiespecficaparaosservidorespblicoscivis. Todasasnormasconstitucionaissobredireitosfundamentaiscumpremo1odoart.5odaConstituio(asnormasdefinidorasdosdireitos egarantiasfundamentaistmaplicaoimediata)? A eficcia e aplicabilidade das normas que contm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que est em funo do Direito positivo. A Constituio expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Mas certo que isto no resolve todas as questes, porque a Constituio mesma faz depender de legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e individuais so de eficcia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econmicos e sociais tendem a slo tambm na Constituio vigente, mas algumas, especialmente as quemencionamumaleiintegradora,sodeeficcialimitada,deprincpiosprogramticosedeaplicabilidadeindireta,massotojurdicas comoasoutraseexercemrelevantefuno,porque,quantomaisseaperfeioameadquiremeficciamaisampla,maissetornamgarantiasda democracia e do efetivo exerccio dos demais direitos fundamentais. (...) Esta declarao [1 do art. 5] pura e simplesmente por si no bastariaseoutrosmecanismosnofossemprevistosparatornlaeficiente.Vimosapropsitoomandadodeinjuno.Acrescentemosquea ao de inconstitucionalidade por omisso da mesma natureza. Sua existncia s por si, contudo, estabelece uma ordem aos aplicadores da Constituio no sentido de que o princpio e o da eficcia plena e a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais (...) de tal sorte que s em situao de absoluta impossibilidade se h de decidir pela necessidade de normatividade ulterior de aplicao. Por isso, revelase, por seu alto sentido poltico, como eminente garantia de defesa da eficcia jurdica e social da Constituio. SILVA, Jos Afonsoda.CursodeDireitoConstitucionalPositivo.SoPaulo:Malheiros,2013.36.ed.,p.182,470. O significado do 1 do art. 5: em primeiro lugar, significa que elas so aplicveis at onde possam, at onde as instituies ofeream condies para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judicirio, sendo invocado a propsito de uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de apliclas conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituies existentes. SILVA, Jos Afonsoda.ComentrioContextualConstituio.SoPauloMalheiros,2007.4.ed.,p.409.

15

7. Poder Constituinte
7.1. Origem da doutrina do Poder Constituinte
Na lgica do fenmeno Estado, o poder mais vigoroso que existe o poder constituinte, porque este descreve, explica a fundao do prprio Estado. A ideia de poder constituinte decorre das antigas doutrinas pactistas (Hobbes, Locke, Bodin, Montesquieu, Rousseau), que explicam o surgimento das sociedades polticas por fora de pactos realizados entre seus membros. Um dos pontos de melhor desenvolvimento da ideia relativa a estes pactos a doutrina do poder constituinte, perfeitamente possvel de ser delimitada no tempo e em sua autoria. Esta doutrina tem um pai: o abade Emanuel Sieys, em seu panfleto O que o terceiro estado?, um instrumento de luta poltica no contexto da revoluo francesa. Este panfleto parte de trs perguntas: (a) o que o terceiro estado? (b) O que ele tem sido? (c) E o que ele pode/deve ser? Para Sieys, o terceiro estado TUDO, indispensvel, porque responsvel pela gerao das coisas que todos utilizam. No vinha representando NADA, pois era submetido, ignorado, menosprezado. O terceiro estado deveria ser tornar ALGUMA COISA atravs de uma revoluo, uma alterao da ordem das coisas, uma nova fundao do Estado, um novo pacto, uma nova constituio. Assim, o terceiro estado se liberta e surge um novo poder que ir elaborar o texto constitucional. A resposta a esta pergunta tem relevncia tanto prtica quanto terica. Significa apontar o titular da soberania do Estado. Em Sieys, o titular do poder constituinte a NAO. Esta se distingue de POVO, o qual uma realidade concreta. NAO, por sua vez, uma abstrao. o povo de ontem, hoje e amanh, a cultura, a histria, a tradio, os costumes. H aqui um debate entre os pensamentos de Sieys e Rousseau. Para este, o soberano o POVO, a soberania popular12. Para aquele, o soberano a NAO, a soberania nacional13. A ideia de nao tem uma caracterstica de permanncia em relao s coisas do Estado. A distino prtica entre a soberania nacional e a soberania popular a quem se deve prestar contas. Se a soberania popular, prestase contas a uma realidade concreta ao povo de hoje. Se a soberania nacional, prestase contas a nao, o que implica em prestar contas a ningum, a uma abstrao, prpria conscincia. H repercusso desta dicotomia no sistema eleitoral: quando o eleitor conhece em quem vota, o vnculo estreito, aproximandose da realidade de uma soberania popular; caso contrrio, o soberano est mais prximo da ideia de nao, havendo um distanciamento entre eleitor e eleito. Se a nao uma abstrao, ela precisa se pronunciar por intermdio de algum: seus representantes, um corpo deliberante que ir exercer o poder constituinte pela nao e ir dotar o Estado de um texto constitucional.

7.2.

Dogmtica do Poder Constituinte

A tipologia do poder constituinte tanto til quanto didtica. H um poder constituinte em si, o que realmente faz a constituio, funda o Estado: o poder constituinte originrio. Ele no se exaure aps a elaborao da constituio. Uma vez manifestado, continua latente existncia da constituio. Ocasionalmente, pode vir a se manifestar de alguma maneira. Pode ocorrer que, ao fazer a constituio, o poder constituinte originrio eleja um delegado seu para realizar ajustes no texto constitucional, algum que exera o poder constituinte institudo ou derivado.

7.2.1. Poder Constituinte Originrio

O poder constituinte originrio tem trs caractersticas: inicial, ilimitado e incondicionado.

12 A rigor, o soberano em Rousseau a vontade geral, e no exatamente o povo. A lei fruto da vontade geral. A soberania

recai, assim, sobre a vontade geral, os cidados se exprimindo de maneira direta (aclamao, no contempla a representao), sem intermedirios e sem a interferncia de terceiros, em uma deliberao racional conjunta. Ser sempre boa, aqueles que deliberam colocam de lado as coisas sectrias, concentram naquilo que comum, e deliberam sem interferncias (sem lobbies) e racionalmente. 13 Cf. Arts. 3 e 6 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, relacionados, respectivamente, a Sieys e a Rousseau.

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Inicial. dito inicial porque (re)funda o Estado, d inicio a ele. Como fica a situao de Estados que tiveram mais de uma constituio em sua histria? Cada nova constituio um novo poder constituinte originrio. O primeiro, do ponto de vista histrico, tem a potencialidade (terica) de ser mais vigoroso. Os demais refundam o Estado, do novas bases a ele. Ilimitado. uma caracterstica de natureza material, substancial. O poder constituinte originrio decide o que quiser da forma como quiser, sem amarras, sem limites materiais. As grandes decises polticas, as decises polticas fundamentais esto em aberto, esto ao alcance do poder constituinte originrio. Exemplos de decises polticas fundamentais: forma de Estado, forma de governo, sistema de governo, regime de governo. Incondicionado. uma caracterstica de natureza formal. O poder constituinte originrio manifestase da forma que bem entender. capaz de escolher a forma pela qual se manifesta. A forma mais legtima de manifestao uma Assembleia Nacional Constituinte. Seu primeiro passo dotarse de um regimento, autolimitando sua atuao. Pode haver tambm uma limitao prvia no seu ato de convocao. Exemplo: uma emenda constitucional a uma constituio autoritria convocou a Assembleia que deu origem CF/88 esta emenda previa a anistia (limite material) e que a sua primeira reunio seria presidida pelo presidente do STF para que se iniciassem os trabalhos (condicionante). O poder constituinte originrio um poder de direito ou de fato? A resposta a essa pergunta depende de uma concepo do que o direito. Do ponto de vista do positivismo jurdico, um poder de fato, pois cria o ordenamento jurdico. Do ponto de vista jusnaturalista, um poder de direito, pois h todo um condicionamento que provm da moral e da religio que gera o direito subsequente. Aqui vemos a grande falha da teoria pura do direito, pois, no pice do ordenamento jurdico, d espao a fatos e no a normas. A metfora da sociedade dos ladres: suponhamos uma sociedade em que h uma constituio, a qual serve de base para um cdigo penal que pune furtos. A norma fundamental para Kelsen determina a obedincia constituio e ao ordenamento jurdico decorrente. Para alm da constituio, no h uma norma posta, h uma norma pressuposta (devemos obedecer constituio, mandamento hipottico)14. Se algum se aproxima de outro e subtrailhe a algo e for pego, julgado e condenado, a ordem jurdica ter funcionado por inteiro. Se descobrirmos que roubou e este no punido, houve uma revoluo no ordenamento jurdico, nenhuma norma foi aplicada, nem mesmo o mandamento hipottico fundamental, surgindo assim uma nova ordem: a ordem jurdica dos ladres15. Vamos analisar como se responde em Kelsen a seguinte situao: se um sujeito cometeu homicdio e h dois tribunais do jri na comarca em que reside, competentes para julglo, definidos conforme distribuio (sorteio) e, por erro, este processo criminal distribudo a ambos os tribunais, sendo que um deles absolve o ru e outro o condena. Qual em Kelsen, o vlido? Para Kelsen a norma vlida a que ingressa na ordem jurdica: aquela que for aplicada. Vemos que a falha de Kelsen relegar a resposta final a um dado que no norma, mas fato. A norma fundamental (devemos obedecer constituio que se aplica) se deixa contaminar por fatos. A teoria pura do direito , assim, uma tautologia de simples fatos. H revolues de ruptura e de transio. Em ambos os casos, o poder constituinte invocado, seja ele bom ou mau. Quem elaborou as consideraes dos atos institucionais do golpe de 1964 foi quem estava por trs da constituio de 1937: Chico Campos.
14 Silogismo da norma fundamental (cf. Alexy, Robert. Conceito e Validade do Direito). Premissa maior: se uma constituio

estabelecida efetivamente e socialmente eficaz, ento se ordena que o comportamento seja conforme esta constituio. Premissa menor: a Constituio Federal de 1988 da Repblica Federativa do Brasil estabelecida efetivamente e socialmente eficaz. Concluso: ordenase que o comportamento seja conforme a Constituio Federal de 1988 da Repblica Federativa do Brasil. A constituio na premissa maior aquela no sentido lgicojurdico. A ordem de comportamento conforme a norma fundamental analtica de Kelsen, que um pressuposto necessrio e possvel, uma norma pensada. A constituio da premissa menor aquela no sentido jurdicopositivo. 15 Vemos aqui a incluso da validade no conceito de direito de Kelsen, acrescendo validade jurdica no sentido estrito, uma validade social, correspondente a um mnimo de eficcia social ou mera possibilidade de tal eficcia, pela observncia da norma e pela sano no caso de no observncia.

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7.2.2. Poder Constituinte Institudo (ou Derivado)

A inexistncia de sucesso de constituies nos EUA faz com que com a doutrina americana no faa distino entre poder constituinte originrio e institudo. Bruce Ackerman indica que houve momentos na histria americana em que ocorrem refundaes, repactuaes do Estado, como na Restaurao, com o fim da escravido e tambm com a nova legislao sobre direitos civis nos anos 1960, quando ocorre a abolio da segregao racional. So momentos em que o povo exibe o seu vigor. O poder constituinte institudo tem trs caractersticas que guardam uma espcie de paralelo com as do poder constituinte originrio: derivado, limitado e condicionado. Derivado. Deriva, posto, institudo pelo texto constitucional originrio. Encontra o seu fundamento de validade na constituio. Limitado. Natureza material. Pode alterar a constituio, mas no as decises polticas fundamentais (clusulas ptreas CF/88: no ser objeto de deliberao proposta de emenda constitucional tendente a abolir: federao, voto secreto/peridico/universal, separao dos poderes e direitos e garantias individuais)16. Cf. ADI 2.024 (Seplveda Pertence). Numa interpretao contrario sensu, as clusulas ptreas podem ser alteradas, mas no a ponto de sofrerem restrio ou abolio. Condicionado. Natureza formal. Tem uma forma especfica de manifestao. A emenda constitucional condicionada em sua tramitao. H algumas espcies de poder constituinte institudo: de emenda, de reviso e decorrente. De emenda (reformador). capaz de alterar o texto constitucional. De reviso (revisor). semelhante ao anterior, atua sobre o texto constitucional, porm em um processo mais simplificado que o de emenda. Ele pode surgir uma nica vez e se esgotar ou poder surgir periodicamente, conforme estabelecido pelo texto originrio. Decorrente. Surge nas federaes, o poder que permite aos entes federados a elaborao de constituies para si. atravs dele que so elaboradas, por exemplo, as constituies de So Paulo, Rio Grande do Sul, etc. As constituies estaduais encontram fundamento de validade na Constituio da Repblica.

16 ADI 2024/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, 3.5.2007. (ADI2024): Ocupantes de Cargo em Comisso e Regime Geral de

Previdncia O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado de Mato Grosso do Sul contra o 13 do art. 40 da Constituio Federal, introduzido pela EC 20/98, que estabelece que, ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso, bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplicase o regime geral de previdncia social. Afastouse, inicialmente, a alegao de que o dispositivo impugnado ofenderia o art. 60, 4, I da CF por tendente a abolir a forma federativa do Estado, asseverandose que esta no pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorstico de Federao, mas, sim, daquele que o constituinte originrio concretamente adotou e erigiu em limite material imposto s futuras emendas Constituio. Esclareceuse que as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma que o art. 60, 4, da CF enumera no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se protege. Salientouse, tambm, a orientao firmada pela Corte no sentido da constitucionalidade do preceito questionado quando do julgamento do MS 23047 MC/DF (DJU de 14.11.2003). (...). Assim, se a matria podia ser tratada por lei federal, com base nos preceitos do texto constitucional originrio, com maior razo no tenderia a abolir a autonomia dos Estadosmembros seu tratamento por emenda constitucional. Por fim, rejeitouse o argumento de ofensa ao princpio da imunidade tributria recproca, haja vista o entendimento do Supremo de que a imunidade tributria prevista no art. 150, VI, da CF referese apenas aos impostos, no podendo ser invocada na hiptese de contribuies previdencirias.

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7.3. O Processo de Emenda Constitucional

Quando dizemos que o poder constituinte institudo derivado, pode acontecer a possibilidade de ele ser modificado por um processo por ele previsto. Pode ocorrer de a Constituio prever processos to rgidos que seja muito difcil modificla. Hodiernamente, as constituies costumam ser mais tolerantes no sentido de permitirem sua prpria modificao. H um processo diverso do processo legislativo comum, mais complicado (processo de emenda constitucional), que determina a rigidez da constituio. Se h este mecanismo, a constituio dita rgida. Se no h tal processo, a constituio dita flexvel. Este poder usualmente confiado ao parlamento do pas. A modificao da constituio assume a forma de emenda constitucional. Descrever este processo descrever a limitao e o condicionamento do poder constituinte institudo. As limitaes materiais so encontradas no CF, art. 60, 4. Estas decises polticas fundamentais so as clusulas ptreas. Inadmissibilidade da dupla reviso (alterao das clusulas ptreas): a emenda que tem por objetivo eliminar o limite material tendente a abolir as matrias protegidas17. O art. 60 indica os legitimados a iniciar o processo de emenda constitucional (1/3 do Senado ou da Cmara, Presidente da Repblica e Assembleias Legislativas Estaduais mais da metade delas, cada uma representada pela maioria relativa de seus membros. H situaes excepcionais nas quais a Constituio no pode ser emendada ( 1). O processo de discusso e aprovao, incluindo o quorum qualificado apresentado no 2. A Constituio Brasileira sofre inmeras emendas porque contm muitos assuntos que no so materialmente constitucionais. A promulgao da emenda ( 3) um ato solene por meio do qual a Mesa declara que a PEC cumpriu todos os requisitos formais necessrios para que seja aprovada. O direito anterior vigncia de uma nova constituio tratado pela teoria da recepo. A ordem jurdica anterior perde seu fundamento de validade anterior. A nova constituio passa a ser o novo fundamento de validade naquilo em que no houver conflito material. Aspectos formais sobre a elaborao da lei no importam (por exemplo, uma lei ordinria aprovada pelo processo legislativo ordinrio pode ser recepcionada como lei complementar, a despeito de no ter sido aprovada por maioria absoluta). Maioria absoluta: maioria tomada com base no total da assembleia (o primeiro nmero inteiro acima da metade). Exemplo: 257 deputados (total da Cmara = 513). Maioria simples: a maioria dos presentes. As abstenes so tratadas nos regimentos internos das casas. Na maioria absoluta ou na emenda constitucional, a absteno acaba por ter significado de no.

8. Separao dos Poderes

Montesquieu discorreu sobre a tripartio funcional do poder, que apenas um momento na marcha evolutiva da separao dos poderes ao longo do tempo. Esta evoluo pode ser concebida de uma concentrao inicial at chegarmos a uma penta ou hexapartio dos poderes. Estamos nos referindo a esferas de poder de natureza institucional, que partilham, comungam a soberania do Estado. Montesquieu retrata apenas uma etapa desta evoluo. prprio desta disciplina introdutria a anlise histrica e terica deste momento, embora seja uma doutrina parcialmente superada. O captulo VI do Livro XI do Esprito das Leis contm inmeras entrelinhas.
reviso e da alterao no quorum de 3/5 para aprovao de emendas constitucionais in RDA, no 226, p. 11 a 32: A tese sustentada por Manoel Gonalves Ferreira Filho a de que as limitaes materiais ao poder de emenda constitucional, previstas no art. 60, 4, no podem ser encaradas como uma clusula eterna, que petrifica o direito constitucional positivo.Segundo Ferreira Filho, as matrias ressalvadas contra o poder de emenda s continuam protegidas enquanto perdurar a atual redao do 4 do art. 60, o que significa que o prprio 4 poderia ser modificado, podendo dele ser excluda uma ou mais das vedaes atualmente existentes. (...) A simplicidade da teoria da dupla reviso baseiase, em grande parte, na postura positivista de noaceitao de limites ao poder de emenda constitucional que no aqueles expressos pela constituio, isto , na noaceitao dos chamados limites implcitos.
17 Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla

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Devemos levar em conta uma linha evolutiva da organizao dos poderes. A concentrao de poderes o Absolutismo, o poder divino do Rei, cujos doutrinadores foram Jean Bodin e Thomas Hobbes. Com a Revoluo Gloriosa na Inglaterra, surgem dois poderes: o Parlamento e o Rei. Quem doutrina sobre isso John Locke, em cuja obra h trs poderes: Federativo (relaes exteriores), Executivo (ordem interna) e Legislativo (parlamento). Os dois primeiros poderes (funes) so confiados ao Rei e o terceiro ao Parlamento. O estado de coisas descrito por Locke est estebelcido na Inglaterra em 1689 quando William de Orange submetese ao Bill of Rights. Na mesma poca, nascia na Frana, em La Bret, uma regio prxima a Bordeaux, Charles Louis de Secondat, que viria a ser conhecido mais tarde como Baro de La Bret e Montesquieu. Em 1701, o Parlamento ingls aprova uma lei Establishment Act que tira do Rei a funo de julgar fica estabelecida, assim, uma tripartio de poderes. H duas sutilezas neste fato histrico. Este Poder Judicirio que surge em 1701 leva um perodo razoavelmente longo de maturao para se instalar. A tripartio se estabelece de maneira clara na Inglaterra apenas em 1730. Na verdade, o Parlamento ingls chamou para si o poder de julgar. A Suprema Corte britnica era uma comisso na Cmara de Lordes. O Parlamento j era claramente definido como bicameral (Cmara dos Lordes e Cmara dos Comuns). Este Poder Judicirio ingls convergia para a Cmara de Lordes, onde se situava a Suprema Corte, e assim permaneceu at 2008, quando se instalou uma Suprema Corte parte do Parlamento. Montesquieu assumiu a presidncia do Parlamento de Bordeaux, um rgo mais judicirio que legislativo. Na Frana, o Parlamento era episdico, conforme as reunies convocadas dos Estados Gerais. Com vocao acadmica, Montesquieu abandona o rgo que presidia e colocase a viajar pelo mundo recolhendo informaes para redigir aquela que seria sua obraprima, O Esprito das Leis. Reside na Inglaterra entre 1729 e 1730, exatamente o perodo em que a implantao da tripartio de poderes estava sendo concluda naquele pas. Encantado com este modelo, Montesquieu escreve todo homem que tem poder tentado a abusar dele, indo at onde encontra limites; para impedir isso preciso que o poder detenha o poder, concluindo, assim, que aquele modelo institucional previne o abuso de poder. Esta a razo pela qual o Captulo VI do Livro XI intitulase Da Constituio da Inglaterra. Em nenhum momento usada a expresso Separao dos Poderes, dando a entender que a forma de controlar o poder no a separao, e sim outro mecanismo que estudaremos a seguir. O Esprito das Leis publicado em 1748. Montesquieu vem a falecer em Paris no ano de 1755. Certamente este um dos livros mais influentes na Teoria Geral do Estado, na Cincia Poltica e no Direito Constitucional. Montesquieu tributrio de uma antiga tradio, que a essncia de seu pensamento. O referido captulo se inicia com a frase H em cada Estado mundo afora trs espcies de Poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo das coisas que dependem do direito civil. Poder legislativo: por este Poder, o Prncipe ou Magistrado ou um Senado (um corpo colegiado, um conjunto de pessoas, um Parlamento) faz leis e altera as j postas. O poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes (ius gentium): por este Poder, o Prncipe ou Magistrado (detentor genrico de um poder qualquer) envia ou recebe embaixadas, declara guerras e celebra a paz, cuida da ordem interna, instaura a segurana. Tratase de uma descrio do Poder Federativo de Locke, de uma Chefia de Estado. Este Poder se chama simplesmente de Poder Executivo. O poder executivo das coisas que dependem do direito civil: por este poder as querelas entre os cidados so resolvidas, os criminosos so punidos. O seu nome o Poder de Julgar. No h nada mais pernicioso para a realidade de um povo que um Prncipe ou Magistrado concentrar em suas mos estes trs Poderes. Montesquieu ressalta a necessidade de que um poder neutralize o outro. O poder de julgar se autoneutraliza em Montesquieu em razo de caractersticas por ele vistas neste poder: o juiz da lei deve ser episdico (para evitar a sensao de opresso permanente) e o juiz deve ser um par do ru (nobre julga nobre e burgus julga burgus). Ainda, o juiz deve ser da escolha do ru (como em Atenas), ou pelo menos, deve ser recusvel pelo ru. O judicirio descrito por Montesquieu pura e simplesmente o jri 20

popular. Resumo dos elementos: o judicirio no permanente (modo de estrutura); o segundo elemento o modo de deciso: o juiz de uma nao no so mais do que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres inanimados que no podem medir nem a sua fora nem o seu vigor. Este o argumento precursor da escola da exegese: o pressuposto era o de que os cdigos poderiam prever todas as situaes possveis na Prssia chegouse a produzir um cdigo de 20 mil artigos. Como o poder de julgar mera execuo do que est no cdigo (mero escravo do cdigo), esta a razo para ser denominado poder executivo das coisas que dependem do direito civil. O poder de julgar de Montesquieu neutralizado nele prprio: na sua estrutura (no permanente) e no seu modo de deciso (o juiz a boca da lei). Excees ao poder de julgar: h certos rigores da lei que podem e devem ser flexibilizados, adocicados pelo Senado. A literatura intepreta esta assertiva como uma autorizao para um juzo de equidade. Ainda, h crimes graves contra o povo para os quais este no pode ser julgador, mais sim acusador perante o Senado aqui so descritos o que hoje chamamos de crimes de responsabilidade e o processo de impeachment. Como podem ser neutralizados os excessos do Parlamento? Somos livres porque obedecemos a leis que ns fizemos (tradio antiga) isso impossvel nos grandes Estados e sujeito a muitos inconvenientes nos pequenos. O cidado comum no tem condio de deliberar sobre os negcios pblicos. H, implicitamente, a defesa do voto censitrio, ideia tpica do liberalismo clssico. Por outro lado, as pessoas so capazes de escolher representantes dentre os que se distinguem entre seus vizinhos. H aqui a ideia de democracia representativa, expresso que s seria cunhada no sculo XIX por John Stuart Mill, com base em um voto distrital. Ainda, Montesquieu defende que burgueses devem eleger seus representantes na Cmara dos Comuns e nobres escolhem seus representantes na Cmara dos Lordes. Sabemos que, no Brasil e nos EUA, o bicameralismo no era um corte social (separao entre burgueses e nobres), mas tinha como base uma estrutura federativa18. Neste contexto, para uma lei ser aprovada, deve ter anuncia das duas casas, dotadas de dois poderes: faculdade de estatuir (aprovar uma lei) e faculdade de impedir (rejeitar, vetar, reprovar uma lei). Ou h um acordo entre as duas casas, ou no h deciso. O processo decisrio ainda tem uma ltima etapa: o Rei pode sancionar (faculdade de estatuir) e vetar (faculdade de impedir) a produo legislativa. Ncleo do argumento de Montesquieu: eis ento a constituio fundamental do governo de que falamos. Estes trs poderes (Rei, Cmara Alta e Cmara Baixa) deveriam formar um repouso ou uma inanio. Mas como, pelo movimento necessrio das coisas, eles so obrigados a avanar, sero obrigados a avanar concertadamente. Tratase da comunho, interpenetrao entre estes poderes. Se no houver acordo como fica? NO FICA! Montesquieu deseja prevenir aqui o absolutismo. Esta a interpretao de sua doutrina no contexto histrico em que vivia. A tradio histrica da qual Montesquieu tributrio a combinao das formas puras: o poder de um (Monarquia), o poder de poucos (Aristocracia) e o poder de muitos (Democracia), algo semelhante ao que ocorria em Roma. No final do sculo XVIII, o Poder Executivo cindido: Chefe de Estado e Chefe de Governo. Kelsen define a necessidade de um Tribunal Constitucional que seria um quinto poder. Por fim, temos a ideia moderna de que a Administrao Pblica seria um sexto poder, permanente a despeito da transitoriedade dos governos, num sentido de continuidade da prestao de servios pblicos.
pases que no so federaes e no tm burgueses e nobres e possuem um Parlamento bicameral. O constitucionalismo sugere como fruto de experincia histrica a existncia de uma segunda Casa Legislativa mesmo nestas situaes, pois esta pode atuar como contrapeso a excessos de uma Casa Legislativa Popular, propensa a demagogias e a paixes do povo. Esta segunda Casa teria como membros figuras mais experimentadas com o intuito de conter as aes da outra Casa. a ideia de uma representatividade mais amadurecida.
18 H

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9. Sistemas de Governo
9.1. Crtica doutrina de Montesquieu
A doutrina de Montesquieu que vimos na aula anterior o que podemos chamar de presidencialismo clssico, ou seja, uma tripartio de Poderes independentes e harmnicos entre si. Outra expresso que prpria da literatura americana o mecanismo de check and balances (freios e contrapesos) de limitao recproca de Poderes. No mundo atual, h um nico pas que pratica algo muito prximo do que Montesquieu defendia: os EUA. Este modelo, desenhado para prevenir o absolutismo, serve muito bem para um pas como os EUA porque tratase de um pas que no precisa de Governo como ns conhecemos o termo. O presidente americano fraco internamente e no consegue conduzir polticas pblicas no mesmo nvel que o presidente brasileiro capaz de fazer. O presidente dos EUA uma autoridade poderosa nas relaes exteriores, pois o CommanderinChief das maiores foras armadas do mundo, do pas cuja economia a maior do mundo e, por fim, o Chefe de Estado que orienta a diplomacia desta potncia econmica, diplomacia que no defende apenas aspectos institucionais da Amrica, mas cuida de interesses comerciais do meio produtivo americano. A impresso que se tem dos EUA que o seu presidente uma autoridade muito forte. Porm, um personagem menos relevante no diaadia do cidado americano que o Governador de Estado, por exemplo. Suas funes de governo so mnimas, porque o pas no precisa de um Governo propriamente dito um sistema de governo que tende a travar o poder do Estado no cria problemas, realiza aquilo que se pretende realizar. A razo que sintetiza o motivo pelo qual os EUA no carecem de Governo que existem duas formas de uma sociedade poltica se formar: de baixo para cima ou de cima para baixo. Ou o Povo forma o Estado ou o Estado manifestase primeiro e, depois, o Povo. Em geral, quando o Povo antecede o Estado, sendo seu pai criador, pouco precisa deste, fazendoo para sua convenincia. Na situao contrria, quando o Estado antecede o Povo, em geral, este depende daquele. Na primeira alternativa, Governo algo desnecessrio, o que no ocorre no segundo caso. O Estado norteamericano filho e criatura do seu povo. Na experincia brasileira, o povo subsequente ao Estado o povo tudo espera do Estado, que lhe serve de pai. Em uma situao em que governar necessrio, um sistema como o de Montesquieu difcil, pois imperativo que haja um mecanismo de governo cujo objetivo seja coordenar decises (seu objetivo era prevenir o absolutismo). A partir da segunda metade do sculo XVIII, acentuase a necessidade de um governo que funcione, cujas medidas tenham suporte e cujas decises sejam efetivas e legtimas. Somos livres porque obedecemos a comandos que so dados por ns mesmos ou nossos representantes, comandos que se encontram na lei. Sugiram na Inglaterra dificuldades para o Governo na atividade de governar, de legislar.

9.2.

As Origens do Parlamentarismo

O Governo, ao legislar, precisa ser gil. O Parlamento, por definio numeroso. Muitas pessoas reunidas tm dificuldade de tomar decises de forma rpida. Aqui surge um entrave para a agilidade legislativa. Governar exige deciso firme, forte. Por vezes, o Governo precisa ser conduzido por uma nica pessoa. Se governar legislar, o Rei, embora tenha a fora, no tem a legitimidade para tanto. O Parlamento tem legitimidade, mas no tem agilidade. O Rei tem agilidade, mas no tem legitimidade. Surge uma estrutura de governo que uma expresso natural, umbilical do Parlamento. Historicamente o Rei sempre dispunha de uma Corte com seus preferidos e, em geral, sempre houve o mais preferido, o qual era escolhido de comum acordo com o Parlamento. O ponto alto disto se d em paralelo com este processo de busca de um governo funcional. O Rei passou a escolher o seu principal conselheiro no a esmo, no segundo a sua vontade, mas naquele que detinha a maioria no Parlamento. Confiou o Governo a este sujeito, sustentado no na autoridade do Rei, mas na maioria parlamentar. Enquanto houver coincidncia das aes deste sujeito e a orientao parlamentar que lhe sustenta, podese dizer que dotado de legitimidade provinda do Parlamento. Neste momento, temos na Inglaterra quatro Poderes: o poder do Rei (Chefia do Estado, rbitro, moderador, pairando acima dos demais Poderes e do jogo poltico), do PrimeiroMinistro (Chefia de Governo, lder da maioria parlamentar), do Parlamentarismo e do Judicirio. O Chefe de Estado existe como reserva ltima de Poder que arbitra as situaes de conflito. Estas coisas so prprias da estrutura do parlamentarismo, e que 22

no desqualificam a democracia daquele pas. Dependendo da histria, da tradio de um povo, uma alternativa monrquica pode ser democrtica. Assim, a partir do sculo XIX, amadurece um novo sistema de governo: o parlamentarismo, o qual comporta algumas variaes.

9.3.

Variaes do Parlamentarismo

No parlamentarismo britnico, a Rainha Chefe de Estado, assim como na Espanha. Em boa medida, se repete na Alemanha e na Itlia. A Frana, por sua vez, seria um semiparlamentarismo e um semipresidencialismo, tendo um sistema peculiar ora se comportando como presidencialista ora como parlamentarista. H uma nota diferenciada, especfica: o Chefe de Estado na Frana eleito diretamente pelo Povo, e no como na Alemanha ou na Itlia, onde as eleies so indiretas. Na Frana, o Presidente se elege juntamente com a maioria parlamentar do seu Partido, que elege o Chefe de Estado, que fica sombra do Presidente nesta etapa h, na prtica, um presidencialismo. Em um momento de crise, pode ocorrer que a maioria parlamentar seja colocada prova, podendo ser invertida. Havendo inverso, formandose uma nova maioria parlamentar contrria ao Partido do Presidente, cai o PrimeiroMinistro. Nesta situao, o PrimeiroMinistro passa a ter prevalncia, por ter sido fruto de uma escolha direta mais recente, embasada em uma realidade de crise. Esta etapa conhecida como coabitao e o sistema francs tende a se exibir como um parlamentarismo. Neste momento, o Primeiro Ministro surge como candidato a Presidente da Repblica. Se este consegue vencer a crise, tende a ser eleito e a ver consigo eleita a maioria parlamentar do seu Partido e escolhido um PrimeiroMinistro desse partido. Outro pas que se assemelha situao francesa, guardadas as dimenses especficas, Portugal, onde o Presidente portugus eleito diretamente. Ainda cedo para avaliar a Rssia, pois esta se assemelha a um presidencialismo de fato, mesmo havendo a presena de um PrimeiroMinistro. Pelo limite de reeleio, h casos em que o Presidente, ao deixar seu ltimo mandato, se elege PrimeiroMinistro e governa de fato, at que possa vir a ser candidato novamente. A grande chave de legitimidade popular do atual Rei espanhol foi sua grande estima pelo Povo. O atual modelo constitucional espanhol brotou logo aps um longo perodo autoritrio. No obstante tenha sido formado por Franco como seu sucessor, o Rei Juan Carlos tem um pensamento democrtico. A Constituio Espanhola de 1978 restabeleceu a Monarquia com o Rei como Chefe de Estado. Poucos anos depois, houve uma tentativa de golpe militar. O Rei Juan Carlos fardouse e foi televiso invocar sua autoridade de Chefe de Estado acima dos generais e determinou que os militares voltassem para os quartis e esquecessem o golpe. E assim aconteceu. Este episdio foi estratgico para a sedimentao do novo modelo espanhol e para criar no imaginrio popular a figura do Rei.

9.4.

Discusses Adicionais

No Primeiro Reinado, D. Pedro I exercia o Poder Moderador, que lhe era prprio, mas tambm exercia o Poder Executivo. Na prtica, existiam apenas trs Poderes tratavase de um presidencialismo monrquico. No Segundo Imprio, D. Pedro II confiou o Poder Executivo a um Conselho de Ministros, que tinha um Presidente. Configurouse um parlamentarismo monrquico. Dizse que era um parlamentarismo s avessas, porque o Imperador escolhia o Primeiro Ministro (no da maioria parlamentar), para que fraudasse as eleies a ponto de eleger uma maioria parlamentar que lhe legitimasse. O presidencialismo de coalizo brasileiro: no Brasil, a Repblica abandonou o parlamentarismo. Todos os presidentes perceberam que, para governar, tm que ter apoio do Congresso Nacional. O PrimeiroMinistro funciona como uma espcie de fusvel, que queimado em situaes de crise, mantendo inclume a figura do Presidente. Esta estrutura depende de uma base parlamentar que formada e apoia a agenda do Poder Executivo. O Presidente vai ao Congresso e negocia apoio parlamentar, formando para si uma maioria que lhe d sustentao.

10. Federalismo
Aula ministrada pela professora Fernanda Dias Menezes de Almeida. As notas de aula deste tpico elaboradas a partir de anotaes de Leonardo Cristiano e dos textos de seminrio: 23

ALMEIDA,FernandaDiasMenezesde.CompetnciasnaConstituiode1988,4aedio,SoPaulo:Atlas,2007,Captulos1a6. FERREIRA FILHO. Manoel Gonalves. O Estado federal brasileiro na Constituio de 1988 e A organizao do Estado brasileiro e as tendnciasdo federalismo: simetriae assimetriain Aspectos do direitoconstitucionalcontemporneo, 2a edio,So Paulo: Saraiva,2009,p.157a185.

10.1. Noes Iniciais

A federao a forma atual do Estado brasileiro. Vimos que a forma de Estado o modo de distribuio do poder em um dado territrio. A descentralizao polticoadministrativa pode ser vista como fator de eficincia do governo e instrumento de limitao do poder. Assim, o federalismo pode ser visto como garantidor da liberdade e eficincia. Ainda, possvel lhe imputar uma funo adicional, a de reforar a democracia participativa, com a multiplicao de crculos de decises polticas em que o cidado fica mais prximo do poder. O federalismo pode manifestarse originalmente por agregao associao entre Estados soberanos nas confederaes (federao americana) ou por segregao descentralizao polticoadministrativa em Estados originariamente unitrios (federao brasileira a partir da Constituio de 1891). Em contraposio ao federalismo, temos as seguintes formas alternativas de Estado: Estado Unitrio puro: absoluta centralizao do exerccio do poder. Estado Unitrio descentralizado administrativamente: descentralizao da execuo das decises polticas tomadas pelo Governo Central. Estado unitrio descentralizado administrativa e politicamente: h certa autonomia poltica em nvel regional, alm de mera execuo administrativa. Confederao: entes mantm sua soberania, h direito de secesso, seu fundamento um Tratado e no uma Constitiuio.

10.2. Antecedentes Histricos

Na antiguidade, a necessidade de uma unio mais forte entre as cidadesestado gregas levaram a um modelo confederativo (Liga de Delos e Liga do Peloponeso ou Lacedemnica), em geral com finalidades militares de proteo mtua, mantendo a independncia de cada cidade. Outras razes levaram formao de ligas no passado, alm da necessidade de defesa contra inimigos comuns, como, por exemplo, a unificao de moeda, pesos e medidas. No Sculo XVIII, temos o primeiro Estado federal contemporneo, fundado nos Estados Unidos da Amrica, para superar as dificuldades confederativas. Inicialmente, as antigas treze colnias, agora independentes, assinaram um Tratado de Confederao, mantendo a soberania individual de cada ente confederado. Havia o direito de secesso, isto , a possibilidade de, a qualquer momento, um dos membros retirarse da confederao. Na prtica, tambm era difcil assegurar a executoriedade das decises do poder central e havia dificuldade na arrecadao de recursos para a Unio. Ainda, no havia um Tribunal Supremo que apreciasse leis em ltima instncia e resolvesse conflitos entre os entes federados. Por fim, havia um excesso de poder para a minoria dos entes confederados, uma vez que a aprovao de leis da Unio s se dava por unanimidade. Em 1787, na Conveno da Filadlfia, surgiu a proposta de uma verdadeira federao. Os Estados perderiam sua soberania, mas manteriam sua autonomia. Em termos de soberania, a autodeterminao no condicionada por nenhum mecanismo interno ou externo. Na definio de Carr de Malberg, a soberania um poder que no admite nenhum outro acima dele nem em concorrncia com ele. Quando ingressa em uma federao, o Estado independente realiza a sua ltima ao soberana.

10.3. Caractersticas do Federalismo

A descentralizao poltica uma forma de limitao do poder, evitando o autoritarismo.

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A Constituio o fundamento jurdico da federao, por isso uma Constituio rgida e escrita essencial, a fim de estabelecer as competncias de cada ente federado. No h direito de secesso (princpio da indissolubilidade do vnculo federativo). Na CF/88, inclusive, h as hipteses previstas de interveno federal (arts. 34 e 35) a fim de, por exemplo, assegurar a observncia da forma republicana, do sistema representativo e do regime democrtico, dentre outras hipteses previstas, nas quais a Unio pode interferir nos Estados e os Estados (em um nmero menor de hipteses) podem interferir nos Municpios. Os Estadosmembros conservam sua autonomia, que , em essncia, uma autodeterminao limitada pelo poder soberano. A soberania, que a Constituio adota em seu art. 1, I, como um fundamento da Repblica Federativa do Brasil (definida como o poder supremo que o Estado brasileiro possui nos limites do seu territrio, no se sujeitando a nenhum outro poder de igual ou superior magnitude e tornandose um pas independente de qualquer outro no mbito internacional) ir se manifestar apenas na pessoa da Repblica Federativa do Brasil, entendida como a unio de todos os entes internos, representando todo o povo brasileiro, povo este que o verdadeiro titular da soberania. Nem mesmo o ente federativo "Unio" possui soberania, a Unio possui apenas autonomia tal como os Estados, Distrito Federal e Municpios. A Repblica Federativa do Brasil nica soberana e que se manifesta internacionalmente como pessoa jurdica de direito pblico externo. Ou seja, o Estadonao a pessoa jurdica de direito internacional pblico. H identidade de nacionalidade em todo o Estado e unidade de territrio perante as demais naes. No plano interno, h um ordenamento jurdico nico, aplicvel em todo o territrio. H um tribunal federal para resolver conflitos entre as partes e o todo. A autonomia dos entes federados uma autodeterminao exercitvel dentro de limites traados por lei superior (prescritos pela soberania da Unio)19. As facetas da autonomia so: Autoorganizao: cada Estado pode organizarse pela sua prpria Constituio (poder constituinte institudo decorrente) leis orgnicas no caso dos Municpios (h discusso na doutrina sobre serem ou no equiparveis a constituies). Autoadministrao: capacidade de se administrarem de forma independente, tomando suas prprias decises executivas e legislativas. Autogoverno: capacidade para eleger seus prprios governantes (Executivo e Legislativo), sem interferncia de outros entes. Autolegislao: capacidade de elaborarem suas prprias leis atravs de um processo legislativo prprio, embora devam seguir as diretrizes do processo em mbito federal. Para alguns doutrinadores no haveria a separao entre autoorganizao e autolegislao.

Os Estados tm representao na esfera federal atravs do Senado. Ainda, na CF/88 os Estados tm a iniciativa de propor emendas Constituio. No caso de eleies indiretas (por colgio eleitoral), os Estados tambm podem eleger o Presidente por meio de suas Assembleias Legislativas. Por fim, h a questo central do federalismo: a repartio de competncias. Para dar substncia descentralizao, os Estadosmembros editam suas prprias leis sobre as matrias que forem de sua competncia. A repartio de receitas tributrias e a diviso de responsabilidades para a execuo de polticas pblicas costumam gerar conflitos entre os entes federados. A submisso econmica de um Estado membro pode levar submisso poltica deste com respeito Unio. A existncia de rendas suficientes vivifica a autonomia dos entes federados e os habilita a desempenhar suas competncias.
19 A CF/88 determina tanto diretrizes como normas precisas que preordenam a atuao dos Estados:

Interveno federal da Unio nos Estados em situaes previstas no art. 34: forma republicana, sistema representativo, regime democrtico, autonomia municipal, direitos da pessoa humana, prestao de contas. H um tribunal federal habilitado a resolver problemas entre o todo e as partes. Regras de prordenao institucional: arts. 27 e 28 (regras para eleio do Governador). Regras de extenso normativa: art. 75 e aplicao, no que couber, aos Tribunais de Contas Estaduais. Regras de subordinao normativa: art. 37 e os princpios da Administrao Pblica aplicveis a todos os entes. Orientaes positivas e negativas de contedo de legislao a ser editada pelos entes federados. Subordinao normativa indireta: competncia legislativa concorrente entre a Unio e os Estados.

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No federalismo dos EUA, a Unio tinha competncia remanescente com respeito s dos Estadosmembros. Havia a coordenao independente de competncias sem interferncias. Este modelo (federalismo dual20) perdurou at a crise e 1929, a qual motivou uma centralizao de poder nas mos da Unio, para poder viabilizar o modelo intervencionista que viria a substituir o Estado liberal. Estabeleceuse o federalismo cooperativo21, no qual a Unio exerce papel fundamental na consecuo do bemestar social. A centralizao, embora contrria s razes do federalismo22, revelouse um processo irreversvel23. Surgiu na doutrina o conceito de federalismo de equilbrio, na tentativa de reequilibrar as relaes entre a Unio e os Estados membros, ponderando centralizao e descentralizao. Recapitulando, as caractersticas do modelo federativo so: Descentralizao poltica. Constituio rgida como base jurdica. Inexistncia do direito de secesso. Interveno federal. Soberania do Estadonao. Identidade de nacionalidade, unidade do ordenamento jurdico no territrio. Tribunal Federal como guardio da Constituio (STF). Autonomia dos entes federados: autoorganizao, autolegislao, autogoverno e autoadministrao. Representao dos Estadosmembros em rgo especfico (Senado). Repartio de competncias (administrativas e legislativas) e de receitas tributrias.

10.4. O Federalismo no Brasil

No houve pacto federativo na Constituio de 1891. Instituiuse um federalismo dual, por desagregao de um Estado unitrio. A consequncia histrica foi um maior conformismo dos Estados com respeito Unio. Houve uma experincia descentralizadora com o Ato Adicional de 1834, aumentando a autonomia das provncias, mas a centralizao voltou a ser a tnica aps a Lei de Interpretao de 1840. As provncias refletiam ainda uma herana da organizao territorial decorrente das capitanias hereditrias. A reivindicao descentralizadora foi includa no Manifestado Republicano de 1870, confundindose com o federalismo, que passou a ser visto como um mecanismo que favoreceria a eficincia na governabilidade e o progresso poltico. Na gnese do federalismo brasileiro, importouse o modelo norteamericano sem levar em conta as diferenas de estgio de desenvolvimento e o potencial de cada provncia, levando a problemas de assimetria de recursos e de desenvolvimento subsequente (causao circular de Gunnar Myrdahl). Em 1934, com a poltica de reduo de desigualdades regionais e sociais, o federalismo brasileiro aprofundou a centralizao, com o aumento de competncias da Unio para viabilizar a interveno social e econmica. Implantouse o federalismo cooperativo. Em 1937, a autonomia dos Estados foi restrita, havendo uma tendncia a um Estado unitrio. Em 1946, o federalismo cooperativo foi restabelecido, definiuse a autonomia dos Municpios. Ocorreu maior alargamento das competncias da Unio, com nfase na arrecadao federal.

hierarquizao entre os entes federados no exerccio da competncia. No federalismo cooperativo, a repartio vertical, havendo competncia para atuar sobre as mesmas matrias, com uma relao de subordinao entre o tipo de atuao previsto para cada ente. 21 Existe uma repartio de competncias de forma que cada ente federativo ir contribuir para a finalidade do Estado, havendo a previso de competncias que so comuns a todos, alm de colaboraes tcnicas e financeiras para a prestao de alguns servios pblicos, e repartio das receitas tributrias. 22 Nas federaes clssicas, a regra os estados receberam o mximo de competncias legislativas e administrativas, enumerandose Unio somente aquelas imprescindveis manuteno da unidade do prprio Estado federal. 23 Dentre as razes para a tendncia centralizao, alm da transio do estado liberal para o intervencionista, podemos mencionar: o destaque da figura do Presidente da Repblica como referencial poltico, a perda do carter de protetor dos Estados pelo Senado, o carter nacional da atividade dos partidos polticos e outros grupos pluralistas da sociedade, a dependncia dos Estados de subvenes federais e a inoperncia dos governos regionais.

20 No federalismo dual, dizemos que a repartio de competncias horizontal. Neste modelo, no h subordinao ou

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No regime da Constituio de 1967 e da Emenda Constitucional no 1/1969, tivemos no Brasil o chamado federalismo de integrao, com preponderncia do Governo Central em nome da integrao nacional. Os Governadores dos Estados eram escolhidos pelo Presidente da Repblica. Em 1988, ocorreu uma renovao federalista, falaciosa aos olhos do professor Manuel Gonalves Ferreira Filho, que aponta problemas como a orientao nacional dos partidos (e no regional), uma simetria desnecessria de componentes orgnicos entre os entes federados a despeito de suas diferenas e o Senado revelandose um engodo enquanto cmara federativa. At a promulgao da Constituio Brasileira de 1988, os Municpios no possuam autonomia, tnhamos, ento, um federalismo de 2 grau, formado apenas pelas esferas federal e estadual. Aps a promulgao da Constituio vigente, o pas passou a ter um federalismo de 3 grau, reconhecendo os Municpios como autnomos e, assim, adotando uma espcie bem peculiar de federao. Hoje os entes federados so: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Na federao brasileira, a repartio de competncias estabelecida de acordo com os seguintes dispositivos constitucionais: Competncias administrativas: exclusivas da Unio (art. 21) e comuns entre a Unio e os demais entes federados (art. 23). Competncias legislativas: privativas da Unio (art. 22) e concorrentes entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal (art. 24). Competncia residual (remanescente, no enumerada) dos Estados: art. 25. A competncia estadual definida por excluso. Competncia suplementar dos Municpios: art. 30, que inclui outras matrias explcitas. Outras disposies: Distrito Federal (art. 32 competncias legislativas dos Estados e Municpios) e Territrios (art. 33 organizao administrativa e judiciria por lei). A repartio de competncias tributrias (instituio de tributos) e a repartio das receitas tributrias so tratadas no Captulo I (Do Sistema Tributrio Nacional) do Ttulo VI (Da Tributao e Do Oramento).

As competncias administrativas (ou materiais ou nolegislativas) relacionamse ao campo de atuao polticoadministrativa do ente federado. Podem ser exclusivas ou comuns (paralelas ou cumulativas). As matrias de competncia administrativa comum so tipicamente de interesse da coletividade (os chamados interesses difusos), razo pela qual se justifica a atuao comum de todos os entes da Federao. As competncias legislativas correspondem ao poder para normatizar sobre determinadas matrias. Podem ser privativas ou concorrentes. As competncias tributrias relacionamse ao poder de instituir tributos, como forma de assegurar sua autonomia. Podem ser expressas, residuais ou extraordinrias. No tocante s competncias legislativas concorrentes, uma nota doutrinria relevante: no federalismo cooperativo, com a repartio dita vertical de competncias, uma mesma matria pode ser regulada em diferentes nveis entre os entes federados. Um ente emite normas gerais e outro emite normas particulares ou especficas. Na competncia concorrente cumulativa, no h limites prvios para os entes cada matria pode ser regulada de forma independente, havendo conflitos prevalece a regra da Unio. Este NO o modelo brasileiro. O modelo adotado na CF/88 o da competncia concorrente nocumulativa, isto , um ente federativo mais abrangente (Unio) estabelece normas gerais e os demais entes (Estadosmembros e Distrito Federal) complementam a legislao (competncia legislativa complementar), editando normas especficas, ou, na ausncia de normas gerais da Unio, exercem a competncia legislativa plena (suprindo a inrcia legislativa da Unio sobre normas gerais, dizse que exercem competncia legislativa supletiva). Neste caso, se algum dia a

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Unio editar a lei com normas gerais (lei federal superveniente), os dispositivos da lei estadual que lhe forem contrrios tm eficcia suspensa (no se trata de revogao, mas de suspenso de eficcia)24. Por fim, vale lembrar que diante da omisso da Unio na expedio de normas sobre as matrias de sua competncia (legislativa) privativa, os demais entes federativos NO podem editar leis visando supria a inrcia legislativa federal. Porm, a Unio pode delegar, por meio de lei complementar, aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de legislar sobre questes especficas das matrias enumeradas no art. 22, por fora de seu pargrafo nico.

24 CF/88, art. 24 Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...)

1 No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitarse a estabelecer normas gerais. 2 A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados. 3 Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. 4 A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.

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