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AFRANIO MARCILIANO AZEVEDO * ALANIR CARDOSO * ALDO SILVA ARANTES * ALPIO CRISTIANO DE FREITAS * AMARO ALEXANDRINO DA ROCHA * AMRIC ia

i ANA WILMA OLIVEIRA MORAES * ANGELA TELMA OLIVEIRA LUCENA * ANTONIA MARA VIEIRA LOGUERCIO * ANTONIO CARLOS FO iv ANA MARIA SANTOS * an at ROCHA

o r a e ev edom BEATRIZ ARRUDA r * BELARMINO BARBOSA SIQUEIRA * BENITO PEREIRA DAMASCENO * BERGSON GURJO FARIAS * BOLVAR NASCIMENTO PRESTES * CA c

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mo* ANTONIO APOITIA ist RIBEIRO PENNA * APARECIDA ALVES DOS SANTOS * APOLNIO DE CARVALHO * ARI CNDIDO FERNANDES * ARMANDO BORTO iNETTO

S O N CHARF * CLEY DE BARROS LOYOLA * CRISTINA MARIA BUARQUE * DANIEL AARO REIS FILHO * DARCI GIL DE OLIVEIRA BOSCHIERO * DARCY RODRIGUES DE A 4
IVO VIEIRA * FLIX AUGUSTO DE ATHAYDE * FLVIO KOUTZII * FRANCISCO DE ASSIS LEMOS * FRANCISCO DERLI * FRANCISCO MARTINELLI * FRANCISCO YA MAGYTI * HAMILTON PEREIRA DA SILVA * HELDER SUAREZ BEDENDO * MATOS SIPAHI * HONESTINO GUIMARES * HORCIO MARTINS DE * IGOR GRABOIS OLIMPIO * ILTO VIEIRA * IN MEIRELES DE SOUZA * INES SOMMER * IVAN DE SOUZA ALVES * IVAN SEIXAS * IZABEL MARQUES MARC VON DER WEID * JEOV FERREIRA * JESUS PAREDES SOTO * JOO AMAZONAS * JOO ARTHUR VIEIRA * JOO BATISTA FRANCO CARLOS ALMEIDA GRABOIS * JOO CHILE * JOO LUIZ SILVA FERREIRA * JOO VICENTE FONTELLA GOULART * JOELSON CRISPIM * JOILSON JORGE SALDANHA DE ARAUJO * JOSAIL GABRIEL DE SALES * JOS

EUGNIO SARMENTO COLHO DA PAZ * CARLOS GUILHERME DE M. PENAFIEL * CARLOS LAMARCA * CARLOS LICHTISZTEJN * CECLIA VIEIRA FERNANDES * CELE

DENISE OLIVEIRA LUCENA * DENIZE FONTELLA GOULART * DENIZE PERES CRISPIM * DEUSDANTE FERREIRA DE FREITAS * DIMAS FLORIANI * DINALVA OLIVEIRA

DE ALMEIDA MARTINS * EDSON MENEZES DA SILVA * EDUARDA CRISPIM LEITE * EDUARDO DIAS CAMPOS SOBRINHO * ELIA MENEZES ROLA * ELIANA BELLI

CAMARGO * ELISEU GABRIEL DE PIERI * ELIZABETH TEIXEIRA * ELZA MONNERAT * EMLIO RUBENS CHASSEREUX * EPAMINONDAS JACOME RODRIGUES * ESTR

FREDERICK BIRTEN MORRIS * FREI FERNANDO * FREI JOO * GEORGE DE BARROS CABRAL * GERMANA CORREA LIMA * GILDO SCALCO * GILNEY AMO

CALISTRATO CARDOSO FILHO * JOS CARLOS NOVAIS DA MATTA MACHADO * JOS CELSO MARTINEZ * JOS DALTRO DA SILVA * JOS MACHADO * JOS MI

SOUZA * JOS ROGRIO LICKS * JOS SERRA * JOS TADEU CARNEIRO CUNHA * JOS VELOSO * JLIO PRATA * JURACI MENDES DE OLIVEIRA * JURANDIR B

LAURINDO MARTINS JUNQUEIRA FILHO * LENIRA MARIA DE CARVALHO * LEONEL BRIZOLA * LETA VIEIRA DE SOUZA * LINCOLN RAMOS VIANA * LUIS CARLOS

FELIPE RATTON MASCARENHAS * LUIZ GONZAGA TRAVASSOS DA ROSA * MAGNLIA DE FIGUEIREDO CAVALCANTI * MANOEL CYRILLO DE OLIVEIRA NETTO * M SOCORRO DE MAGALHES * MARIA EMLIA LISBOA PACHECO * MARIA FAUSTINO DE ALMEIDA AMARAL * MARIA IGNES DA COSTA D. E. BASTOS * MARIA MARISTELA VILLAR * MAURICE POLITI * MIGUEL ARRAES * MIGUEL DARCY DE OLIVEIRA * MIGUEL PRESSBURGER * NANCY MANGABEIRA UNGER * NARCISA

* MARCOS JOS BURLE DE AGUIAR * MARIA ALICE ALBUQUERQUE SABOYA * MARIA DALCE RICAS * MARIA DAS DORES DA SILVA * MARIA DE FTIMA MENDE

FIGUEIREDO * MARIA TERESA GOULART * MARIJANE VIEIRA LISBOA * MARILIA DE CARVALHO GUIMARES * MARINA VIEIRA * MARIO COVAS * MRIO MAGA

NAZAREH ANTONIA OLIVEIRA * NELSON CORDEIRO * NELSON REMY GILLET * NELSON RODRIGUES * NESTOR PEREIRA DA MOTA * NILMRIO DE MIRANDA * NIL

APRESENTAO Paulo Abro * Marcelo D. Torelly ENTREVISTA Sylvia Steiner ARTIGOS ACADMICOS Stephan Parmentier * James N. Green * Alberto Filippi DOSSI: 10 ANOS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL Marcos Zilli * Flavia Piovesan * Daniela Ribeiro Ikawa * Francesca Varda * Sylvia Steiner * Ania Salinas Cerda * Hctor Olsolo Alonso * Helosa Estellita * Mariana Tumbiolo Tosi * Alicia Gil Gil * Fabola Giro Monteconrado ESPECIAL A Digitalizao dos Fundos do Tribunal Russell II - De um arquivo italiano memria da ditadura militar brasileira DOCUMENTOS Sentenas I, II e III do Tribunal Russell II sobre a Represso na Amrica Latina (1973-1976) ISSN 2175-5329 N 8 Julho/Dezembro 2012

JOFFILY * ORLANDO MARETI SOBRINHO * OSCAVU JOS COELHO * PAULO FRATESCHI * PAULO FREIRE * PAULO SARACENI * PAULO WRIGHT * PEDRO DE CAM

CIPRIANO * PETER JOHN MCCARTHY * RAUL JORGE ANGLADA PONT * REGENIS BADING PROCHMANN * RENATA FERRAZ GUERRA DE ANDRADE * REYNAL

ROBERTO FARIA MENDES * ROGRIO LUSTOSA * RMULO DANIEL BARRETO DE FARIAS * ROSE MARIE MURARO * ROSEMARY NOGUEIRA * RUY FRASO SOARES

MONTARROYOS * SRGIO DE MAGALHES GOMES JAGUARIBE * SILVIA LCIA VIANA MONTARROYOS * SINVAL DE ITACARAMBI LEO * SOLANGE LOURENO GO

* ULYSSES DE MENEZES FREITAS * VICENTE CARLOS Y PLA TREVAS * VITOR BORGES DE MELO * VLADIMIR HERZOG * WALMIR ANDRA DE OLIVEIRA * ZIRA

CENA DO ESPETCULO FILHA DA ANISTIA, TEATRO NACIONAL, BRASLIA/DF, 14 DE SETEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

FOTO DE FUNDO: PBLICO NA APRESENTAO DO ESPETCULO FILHA DA ANISTIA, TEATRO NACIONAL, BRASLIA/DF, 13 DE SETEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

66a CARAVANA DA ANISTIA, MANIFESTAO REALIZADA NAS RUAS, FORTALEZA/CE, 4 DE AGOSTO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

anistia
revista

polticaejustiadetransio

Governo Federal Ministrio da Justia Comisso de Anistia REVISTA ANISTIA POLTICA E JUSTIA DE TRANSIO Presidente da Repblica Dilma Rousseff Ministro da Justia Jos Eduardo Cardozo Secretria-Executiva Mrcia Pelegrini Presidente da Comisso de Anistia Paulo Abro Vice-presidentes da Comisso de Anistia Egmar Jos de Oliveira Sueli Aparecida Bellato Secretrio Executivo da Comisso de Anistia Muller Borges Coordenador Geral da Revista Marcelo D. Torelly Coordenadora-Executiva do Memorial da Anistia Amarilis Busch Tavares A Revista Anistia no. 08 alusiva ao segundo semestre de 2012, tendo sido editada durante o primeiro semestre de 2013. Esta edio, especialmente dedicada ao Tribunal Russell II, traz as sentenas proferidas, bem como informaes sobre o projeto de digitalizao de seu fundo documental, desenvolvido pela Comisso de Anistia e pela Fundao Llio e Lisli Basso - ISSOCO. O acervo fotogrfico histrico foi gentilmente cedido pela Fundao Llio e Lisli Basso ISSOCO. As fotos que registram as atividades pblicas promovidas pela Comisso de Anistia, no segundo semestre de 2012, so de propriedade do Ministrio da Justia. Exceto quando expresso em contrrio, as tradues foram realizadas pelo Ministrio da Justia e revisadas pelos autores e organizadores da presente edio.

Conselho Editorial Antnio Manuel Hespanha (Universidade Nova de Lisboa Portugal), Boaventura de Sousa Santos (Universidade de Coimbra Portugal), Bruna Peyrot (Consulado Geral Itlia), Carlos Crcova (Universidade de Buenos Aires Argentina), Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto (Universidade de Braslia), Dani Rudinick (Universidade Ritter dos Reis), Daniel Aaro Reis Filho (Universidade Federal Fluminense), Deisy Freitas de Lima Ventura (Universidade de So Paulo), Eduardo Carlos Bianca Bittar (Universidade de So Paulo), Edson Cludio Pistori (Memorial da Anistia Poltica no Brasil), Ena de Stutz e Almeida (Universidade de Braslia), Flvia Carlet (Projeto Educativo Comisso de Anistia), Flavia Piovesan (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo), Jaime Antunes da Silva (Arquivo Nacional), Jessie Jane Vieira de Sousa (Universidade Federal do Rio de Janeiro), Joaquin Herrera Flores (in memorian), Jos Reinaldo de Lima Lopes (Universidade de So Paulo), Jos Ribas Vieira (Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro), Marcelo Dalms Torelly (Coordenador-Geral), Maria Aparecido Aquino (Universidade de So Paulo), Paulo Abro (Presidente), Phil Clark (Universidade de Oxford Inglaterra), Ramon Alberch Fugueras (Arquivo Geral da Catalua Espanha), Rodrigo Gonalves dos Santos (Comisso de Anistia), Sandro Alex Simes (Centro Universitrio do Estado do Par), Sean OBrien (Universidade de Notre Dame Estados Unidos), Sueli Aparecida Bellato (Comisso de Anistia).

Conselho Tcnico Aline Sueli de Salles Santos, Ana Maria Guedes, Ana Maria Lima de Oliveira, Andr Amud Botelho, Carolina de Campos Melo, Cristiano Paixo, Daniela Frantz, Egmar Jos de Oliveira, Henrique de Almeida Cardoso, Jos Carlos M. Silva Filho, Juvelino Jos Strozake, Kelen Meregali Model Ferreira, Luciana Silva Garcia, Marcia Elayne Berbich de Moraes, Mrcio Gontijo, Marina Silva Steinbruch, Mrio Miranda de Albuquerque, Muller Luiz Borges, Narciso Fernandes Barbosa, Nilmrio Miranda, Paulo Abro, Prudente Jos Silveira Mello, Rita Maria de Miranda Sipahi, Roberta Camineiro Baggio, Roberta Vieira Alvarenga, Rodrigo Gonalves dos Santos, Vanderlei de Oliveira, Virginius Jos Lianza da Franca, Vanda Davi Fernandes de Oliveira.

Esta uma publicao cientfica que objetiva a difuso de ideias plurais. As opinies e dados nela inclusos so de responsabilidade de seus autores, e no do Ministrio da Justia ou do Governo Federal, exceto quando expresso o contrrio.

Projeto Grfico Ribamar Fonseca Reviso ortogrfica Carmen da Gama Editorao eletrnica Supernova Design Capa inspirada no trabalho original de AeMHardyVoltz

Revista Anistia Poltica e Justia de Transio / Ministrio da Justia. N. 8 (jul. / dez. 2012). Braslia : Ministrio da Justia , 2012. Semestral. Primeira edio: jan./jun. 2009. ISSN 2175-5329 1. Anistia, Brasil. 2. Justia de Transio, Brasil. I. Brasil. Ministrio da Justia (MJ). CDD 341.5462 4 Ficha Catalogrfica elaborada pela Biblioteca do Ministrio da Justia

COMISSO DE ANISTIA DO MINISTRIO DA JUSTIA COMPOSIO ATUAL1 PRESIDENTE:


Paulo Abro
Conselheiro desde 04 de abril de 2007 Nascido em Uberlndia/MG, em 11 de junho de 1975, graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia, mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. especialista em Direitos Humanos e Processos de Democratizao pela Universidade do Chile. Atualmente, secretrio Nacional de Justia, presidente do Conselho Nacional de Refugiados (Conare), professor licenciado do Curso de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul e membro da diretoria da Coalizo Internacional de Stios de Conscincia. Integrou o grupo de trabalho que redigiu a lei de criao da Comisso Nacional da Verdade. Atualmente membro do Grupo Tortura Nunca Mais da Bahia e integrante da comisso organizadora do Memorial da Resistncia Carlos Mariguella, em Salvador/BA.

Carolina de Campos Melo


Conselheira desde 02 de fevereiro de 2012 Nascida na cidade do Rio de Janeiro, em 22 de janeiro de 1976, graduada e mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) e doutora em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). advogada da Unio desde setembro de 2003. , tambm, professora do Departamento de Direito da PUC-Rio e coordenadora acadmica do Ncleo de Direitos Humanos.

VICE-PRESIDENTES:
Egmar Jos de Oliveira
Conselheiro desde 26 de abril de 2004 Nascido em Jaragu/GO, em 02 de agosto de 1958, graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Anpolis. Atualmente, advogado militante em Gois, atuando em causas criminais e de direitos humanos. Em 2012, foi indicado como Presidente da Comisso da Verdade da Ordem dos Advogados do Brasil em Gois.

Carol Proner
Conselheira desde 14 de setembro de 2012 Nascida em Curitiba/PR, em 14 de julho de 1974, advogada, doutora em Direito Internacional pela Universidade Pablo de Olavide de Sevilha (Espanha), coordenadora do Programa de Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia da UniBrasil, co-diretora do Programa Mster-Doutorado Oficial da Unio Europeia, Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo - Universidade Pablo de Olavide/Universidad Internacional da Andaluzia. Concluiu estudos de PsDoutorado na cole de Hautes Etudes de Paris (Frana). secretria-geral da Comisso da Verdade da Ordem dos Advogados do Brasil no Paran.

Sueli Aparecida Bellato


Conselheira desde 06 de maro de 2003 Nascida em So Paulo/SP , em 1 de julho de 1953, religiosa da Congregao Nossa Senhora - Cnegas de Santo Agostinho e advogada graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de So Paulo, com intensa atividade nas causas sociais. J trabalhou junto ao Ministrio Pblico Federal na rea de Direitos Humanos, foi assistente parlamentar e atuou no processo contra os assassinos do ambientalista Chico Mendes. integrante da Comisso Brasileira de Justia e Paz da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e conselheira da Rede Social de Direitos Humanos. Compe o Grupo de Trabalho Araguaia (GTA).

Cristiano Paixo
Conselheiro desde 1o de fevereiro de 2012 Nascido na cidade de Braslia, em 19 de novembro de 1968, mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e fez estgio ps-doutoral em Histria Moderna na Scuola Normale Superiore di Pisa (Itlia). procurador regional do Trabalho em Braslia e integra a Comisso da Verdade Ansio Teixeira da Univerisidade de Braslia, onde, igualmente, professor da Faculdade de Direito. Foi professor visitante do Mestrado em Direito Constitucional da Universidade de Sevilha (2010-2011). coordenador de relaes institucionais da Comisso Ansio Teixeira de Memria e Verdade da Universidade de Braslia.

CONSELHEIROS:
Aline Sueli de Salles Santos
Conselheira desde 26 de fevereiro de 2008 Nascida em Caapava/SP , em 04 de fevereiro de 1975, graduada em Direito pela Universidade de So Paulo, mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e doutoranda em Direito pela Universidade de Braslia. professora da Universidade Federal do Tocantins/TO.

Edson Claudio Pistori


Conselheiro desde 13 de janeiro de 2009 Nascido em Rondonpolis/MT, em 15 de maro de 1977, graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia e mestre em Geografia pela mesma instituio. Foi assessor da Subsecretaria de Planejamento e Oramento do Ministrio da Educao e da Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica.

Ana Maria Lima de Oliveira


Conselheira desde 26 de abril de 2004 Nascida em Irituia/PA, em 06 de dezembro de 1955, procuradora Federal do quadro da Advocacia-Geral da Unio desde 1987 e graduada em Direito pela Universidade Federal do Par.

Ene de Stutz e Almeida


Conselheira desde 22 de outubro de 2009 Nascida no Rio de Janeiro/RJ, em 10 de junho de 1965, graduada e mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. professora da Universidade de Braslia, onde, atualmente, coordenadora do curso de graduao em Direito. Foi vicepresidente do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (Conpedi) na gesto 2009-2011. membro da Comisso Ansio Teixeira de Memria e Verdade da Universidade de Braslia.

Ana Maria Guedes


Conselheira desde 04 de fevereiro de 2009 Nascida em Recife/PE, em 19 de abril de 1947 , graduada em Servio Social pela Universidade Catlica de Salvador.

Em novembro de 2012.

Henrique de Almeida Cardoso


Conselheiro desde 31 de maio de 2007 Nascido no Rio de Janeiro/RJ, em 23 de maro de 1951, o representante do Ministrio da Defesa junto Comisso de Anistia. Oficial de artilharia do Exrcito pela Academia Militar das Agulhas Negras (Aman), bacharel em Cincias Econmicas e em Cincias Jurdicas pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Nilmrio Miranda
Conselheiro desde 1 de fevereiro de 2012 Nascido em Belo Horizonte/ MG, em 11 de agosto de 1947, jornalista e mestre em Cincias Sociais pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Foi deputado estadual, deputado federal e ministro da Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica (SEDH 2003/2005). Quando deputado federal, presidiu a Comisso Externa para Mortos e Desaparecidos Polticos. Foi autor do projeto que criou a Comisso de Direitos Humanos na Cmara, a qual presidiu em 1995 e em 1999. Representou, por sete anos, a Cmara dos Deputados na Comisso Especial dos Mortos e Desaparecidos Polticos. membro do Conselho Consultivo do Centro de Referncia das Lutas Polticas no Brasil, denominado Memrias Reveladas . Atualmente, presidente da Fundao Perseu Abramo.

Jos Carlos Moreira da Silva Filho


Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em So Paulo/SP , em 18 de dezembro de 1971, graduado em Direito pela Universidade de Braslia, mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran. Atualmente, professor da Faculdade de Direito e do Programa de PsGraduao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS).

Prudente Jos Silveira Mello


Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em Curitiba/PR, em 13 de abril de 1959, graduado em Direito pela Universidade Catlica do Paran e doutorando em Direito pela Universidade Pablo de Olavide (Espanha). Advogado trabalhista de entidades sindicais de trabalhadores desde 1984, atualmente leciona nos cursos de ps-graduao em Direitos Humanos e Direito do Trabalho do Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina (Cesusc).

Juvelino Jos Strozake


Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em Alpestre/RS, em 18 de fevereiro de 1968, advogado graduado pela Faculdade de Direito de Osasco (Fieo), mestre e doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. membro da Rede Nacional de Advogados Populares (Renap).

Luciana Silva Garcia


Conselheira desde 25 de maio de 2007 Nascida em Salvador/BA, em 11 de maio de 1977, graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia e mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Atualmente, coordena a rea de proteo a testemunhas da Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica.

Rita Maria de Miranda Sipahi


Conselheira desde 22 de outubro de 2009 Nascida em Fortaleza/CE, em 23 de fevereiro de 1938, graduada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade do Recife. servidora pblica aposentada pela Prefeitura do Municpio de So Paulo. Possui experincia em Planejamento Estratgico Situacional e j desenvolveu trabalhos na rea de gesto como supervisora geral de desenvolvimento de pessoal da Secretaria do Bem-Estar Social da Prefeitura de So Paulo. Participa do Ncleo de Preservao da Memria Poltica de So Paulo/Coletivo de Mulheres.

Mrcia Elayne Berbich de Moraes


Conselheira desde 23 de julho de 2008 Nascida em Cianorte/PR, em 17 de novembro de 1972, advogada graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). especialista, mestre e doutoranda em Cincias Criminais, todos pela mesma instituio. Foi integrante do Conselho Penitencirio do Estado do Rio Grande do Sul entre 2002 e 2011 e professora da Faculdade de Direito de Porto Alegre (Fadipa).

Roberta Camineiro Baggio


Conselheira desde 25 de maio de 2007 Nascida em Santos/SP , em 16 de dezembro de 1977 , graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia, mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Atualmente, professora na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em Porto Alegre/RS.

Mrcio Gontijo
Conselheiro desde 21 de agosto de 2001 Nascido em Belo Horizonte/ MG, em 02 de julho de 1951, advogado pblico de carreira e pertencente aos quadros da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia desde 1976. representante dos anistiados polticos na Comisso de Anistia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, o decano da Comisso de Anistia, tendo, ainda, acompanhado a criao da Comisso Especial de indenizao dos familiares dos mortos e desaparecidos polticos.

Rodrigo Gonalves dos Santos


Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em Santa Maria/RS, em 11 de julho de 1975, advogado graduado e mestre em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Professor licenciado do Centro Universitrio Metodista Isabela Hendrix de Belo Horizonte. Atualmente, consultor da Fundao Getulio Vargas (FGV).

Marina da Silva Steinbruch


Conselheira desde 25 de maio de 2007 Nascida em So Paulo/SP , em 12 de abril de 1954, graduada em Direito pela Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo/SP . Atuou como defensora pblica da Unio por 22 anos.

Vanda Davi Fernandes de Oliveira


Conselheira desde 26 de fevereiro de 2008 Nascida em Estrela do Sul/MG, em 31 de junho de 1968, graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia e doutoranda em Direito pela Universidad de Alicante (Espanha). membro do Conselho Estadual de Poltica Ambiental do Estado de Minas Gerais.

Mrio Albuquerque
Conselheiro desde 22 de outubro de 2009 Nascido em Fortaleza/CE, em 21 de novembro de 1948, membro da Associao Anistia 64/68. Atualmente preside a Comisso Especial de Anistia Wanda Sidou do Estado do Cear.

Virginius Jos Lianza da Franca


Conselheiro desde 1 de agosto de 2008 Nascido em Joo Pessoa/PB, em 15 de agosto de 1975, advogado graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraba, especialista em Direito Empresarial e mestrando em Direito pela mesma instituio. Atualmente, coordenador-geral do Conselho Nacional de Refugiados do Ministrio da Justia (Conare). Ex-diretor da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados Seccional Paraba. Ex-procurador do Instituto de Terras e Planejamento Agrrio (Interpa) do Estado da Paraba. Igualmente, foi secretrio-executivo do Conselho Nacional de Combate Pirataria (CNCP).
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Narciso Fernandes Barbosa


Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em Macei/AL, em 17 de setembro de 1970, graduado em Direito pela Universidade Federal de Alagoas e possui especializao em Direitos Humanos pela Universidade Federal da Paraba. advogado militante nas reas de Direitos Humanos e Segurana Pblica.

SUMRIO
10 APRESENTAO QUATRO ANOS DA REVISTA ANISTIA REFLEXES E PERSPECTIVAS PAULO ABRO & MARCELO D. TORELLY ENTREVISTA 10 ANOS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: SYLVIA STEINER RESPONDE ARTIGOS ACADMICOS CRIMES INTERNACIONAIS E JUSTIA DE TRANSIO: ONDE O CRIME ORGANIZADO SE ENCAIXA? STEPHAN PARMENTIER QUEM O MACHO QUE QUER ME MATAR?: HOMOSSEXUALIDADE MASCULINA, MASCULINIDADE REVOLUCIONRIA E LUTA ARMADA BRASILEIRA DOS ANOS 1960 E 1970 JAMES N. GREEN O LEGADO DE LELIO BASSO NA AMRICA DO SUL E SEUS ARQUIVOS DE ROMA: AS PARTICULARIDADES HISTRICAS DAS TRANSIES DEMOCRTICAS E A CONSTITUCIONALIZAO DOS NOVOS DIREITOS ALBERTO FILIPPI DOSSI: 10 ANOS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL INTRODUO: QUEM TEM MEDO DO DIREITO PENAL INTERNACIONAL? MARCOS ZILLI O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO BRASILEIRO FLAVIA PIOVESAN E DANIELA RIBEIRO IKAWA A IMPLANTAO DO ESTATUTO DE ROMA NO CONTINENTE AMERICANO: UM OLHAR SOBRE ALGUNS ESFOROS, AVANOS E DESAFIOS FRANCESCA VARDA OS DESAFIOS DO PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE. UM BALANO DOS 10 ANOS DA ENTRADA EM VIGOR DO ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL SYLVIA STEINER E ANIA SALINAS CERDA

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O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE E AS ESTRATGIAS DE ATUAO DA CORTE PENAL INTERNACIONAL NA FASE DE EXAME PRELIMINAR: POR QUE A CORTE PENAL INTERNACIONAL MANTM SEU EXAME PRELIMINAR, MAS NO INICIA UM INQURITO SOBRE A SITUAO NA COLMBIA? HCTOR OLSOLO ALONSO RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL PELO ARTIGO 25(3)(D) DO ESTATUTO DE ROMA HELOSA ESTELLITA E MARIANA TUMBIOLO TOSI PRINCIPAIS FIGURAS DA IMPUTAO A TTULO DE AUTOR EM DIREITO PENAL INTERNACIONAL: EMPRESA CRIMINAL CONJUNTA, COAUTORIA PELO DOMNIO FUNCIONAL E COAUTORIA MEDIATA ALICIA GIL GIL O IMPACTO DA REGRA SOBRE A IMPRESCRITIBILIDADE NOS ORDENAMENTOS JURDICOS DOS ESTADOS SE JUSTIFICA? FABOLA GIRO MONTECONRADO VIOLNCIA SEXUAL NOS CONFLITOS ARMADOS E O DIREITO PENAL INTERNACIONAL KAI AMBOS ESPECIAL A DIGITALIZAO DOS FUNDOS DO TRIBUNAL RUSSELL II DE UM ARQUIVO ITALIANO MEMRIA DA DITADURA MILITAR BRASILEIRA FUNDAO LLIO E LISLI BASSO ISSOCO DOCUMENTOS SENTENA I - TRIBUNAL RUSSELL II SOBRE A REPRESSO NA AMRICA LATINA SENTENA II - TRIBUNAL RUSSELL II SOBRE A REPRESSO NA AMRICA LATINA BRUXELAS, JANEIRO DE 1975 SENTENA III - TRIBUNAL RUSSELL II SOBRE A REPRESSO NA AMRICA LATINA ROMA, JANEIRO DE 1976

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NORMAS EDITORIAIS

TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

PBLICO SESSO DE JULGAMENTO, 62 CARAVANA DA ANISTIA, PUC-RJ, 08 DE OUTUBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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APRESENTAO
PAULO ABRO & MARCELO D. TORELLY

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APRESENTAO

APRESENTAO
QUATRO ANOS DA REVISTA ANISTIA REFLEXES E PERSPECTIVAS
Temos a alegria de apresentar a oitava edio da Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Criada em 2009 com o intuito de fortalecer o dilogo em torno da temtica, a publicao se props a ser, a um s tempo, um espao para o debate das atualidades do campo, por meio de artigos inditos e entrevistas, mas tambm um espao para a apresentao, em portugus, de textos cannicos publicados no estrangeiro, e de documentos tcnicos, polticos e judiciais de difcil acesso para o leitor brasileiro. Desenhada com especial nfase no fortalecimento das relaes e intercmbio de conhecimentos no Sul Global, a publicao tornou-se internacionalmente reconhecida, recebendo contribuies oriundas de pases to distintos quanto frica do Sul, Alemanha, Argentina, Chile, Colmbia, El Salvador, Espanha, Estados Unidos, Frana, Guatemala, Inglaterra, Itlia, Mxico, Peru, Portugal e Sua. Os cinco dossis temticos, publicados pela Revista nos nmeros 01, 02, 03, 04 e 06, cumpriram a funo de fornecer ao leitor literatura de referncia sobre temas estratgicos, num momento em que poucos textos sobre o assunto estavam disponveis no Brasil. Foi assim que o primeiro, O que Justia de Transio, lanou as

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bases gerais para o debate ampliado, sendo seguido por dossis especficos enfocando as dimenses da Memria Histrica, Reparao s Graves Violaes contra os Direitos Humanos e Justia. Em acrscimo, temos um dossi exclusivamente dedicado aos Novos Temas emergentes na agenda dos processos transicionais da Amrica Latina na contemporaneidade. Abrindo espao para autores prestigiados, alm de jovens pesquisadores (inclusive de iniciao cientfica), a Revista passou ainda a publicar matrias especiais apresentando, analisando e debatendo polticas pblicas inditas e relevantes desenvolvidas no Brasil. Desta forma, um pblico ampliado pode conhecer melhor as Caravanas da Anistia, que tornaram o programa brasileiro de reparaes itinerante, levando os pedidos pblicos de desculpas do Estado para os locais onde as violaes foram praticadas; o Memorial da Anistia, primeiro stio nacional dedicado reflexo e memria sobre o autoritarismo e suas consequncias para o Brasil; o Idejust, grupo de estudo interinstitucional sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio mantido pela Comisso de Anistia em parceria com o Instituto de Relaes Internacionais da Universidade de So Paulo, reunindo, hoje, mais de 200 pesquisadores e tendo, j, realizado sete reunies nacionais em So Paulo, Braslia, Curitiba, Porto Alegre e Belo Horizonte; o projeto Marcas da Memria Histria Oral da Anistia no Brasil, que vem coletando em udio e vdeo depoimentos de personagens essenciais da luta pela anistia e contra a ditadura, em uma iniciativa conjunta do Ministrio da Justia, do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, e das universidades federais do Rio de Janeiro

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(UFRJ), Rio Grande do Sul (UFRGS) e Pernambuco (UFPE); e, ainda, sobre o fundo iconogrfico do Centro de Documentao e Memria da Universidade Estadual Paulista Julio de Mesquita Filho (CEDEM/UNESP), que rene uma das mais vastas colees de cartazes, brasileiros e estrangeiros, das campanhas pela anistia no Brasil (cartazes estes que ilustraram muitas de nossas publicaes e preencheram, em diversas oportunidades, as pginas desta coleo de revistas). A partir da apreciao do conjunto de entrevistas e documentos que compuseram todas as edies publicadas at o momento, pode-se perceber o quanto a orientao geral de combinar contedo indito e consolidado foi plena de xito. E, assim, torna-se possvel ao leitor, alm de aproximar-se da obra de importantes acadmicos internacionais, conhecer as impresses de atores pblicos estratgicos sobre temas candentes da agenda domstica e latino-americana, tais como programas de reparaes, comisses da verdade e processos tramitados na justia. Entre os entrevistados, tivemos a honra de contar com exmembros da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e com a Secretria Executiva da Comisso da Verdade da ONU para El Salvador. Alm do diretor para as Amricas do Centro Internacional para a Justia de Transio, o relator independente da ONU para desaparecimentos forados e de consagrados catedrticos de faculdades de direito brasileiras e estrangeiras. O conjunto de 17 documentos com traduo indita para o portugus, somado aos outros sete documentos
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APRESENTAO

ENTREVISTA

ARTIGOS ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

nacionais de referncia publicados nos ltimos quatro anos, reuniu literatura especializada da Organizao das Naes Unidas, do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, de organizaes no governamentais internacionais, de governos e parlamentos de distintos pases, do Ministrio da Justia, da Justia Federal e do Ministrio Pblico Federal. Estimulando-se, desta maneira, no s a reflexo sobre nossas prticas e inovaes institucionais, mas tambm o olhar comparativo e o aprendizado com as lies concretas de outros processos domsticos e internacionais de busca por fortalecimento democrtico. Na presente edio, alm de nosso aniversrio de quatro anos, comemoramos dois fatos relevantes. Os dez anos de criao do Tribunal Penal Internacional e a digitalizao e disponibilizao, no Brasil, do fundo documental do II Tribunal Russell sobre violaes de Direitos Humanos na Amrica Latina, constitudo em Bruxelas e em Roma nos anos 1970. O II Tribunal Russell foi uma das mais importantes mobilizaes da comunidade internacional contra o autoritarismo na Amrica Latina. Idealizado pelo senador italiano Llio Basso e contando com a participao de diversos intelectuais e ativistas, como Gabriel Grcia Mrquez e Jean Paul Sartre, para citar apenas dois, o tribunal popular reuniu evidncias sobre a prtica de violaes contra os direitos humanos em diversos pases da regio. E isto se deu em um momento em que a imprensa local restava censurada e as ditaduras procuravam bloquear processos de mobilizao internacional, negando a prtica das violaes.

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A Comisso de Anistia do Ministrio da Justia e a Fundao Llio e Lisli Basso ISSOCO, com o apoio da Embaixada do Brasil em Roma, firmaram acordo para digitalizar todo o fundo documental do Tribunal, arquivado na sede da Fundao em Roma. Como consequncia, os documentos que, at o momento, so considerados inditos, passam a ser acessveis para o pblico no Memorial da Anistia Poltica, em Belo Horizonte. Ainda, com apoio da Universidade Federal da Paraba, est sendo implantado um sistema de indexao que permite que pesquisadores localizem, no acervo da Comisso de Anistia, processos relacionados s violaes denunciadas pelo tribunal internacional, criando-se, assim, um mecanismo privilegiado para a pesquisa histrica. Ao folhear a presente edio da Revista Anistia, alm das habituais imagens das atividades pblicas realizadas pela Comisso durante o semestre alusivo publicao, o leitor encontrar um rico acervo fotogrfico sobre o Tribunal. Essas imagens compem uma pequena amostra daquilo que estar brevemente disponvel a todos os visitantes do Memorial da Anistia. A luta por justia internacional tambm patente na srie de estudos alusivos aos dez anos do Tribunal Penal Internacional. Criado pelo Estatuto de Roma, em 1998, o Tribunal produto no apenas da vontade dos estados, mas tambm de uma ampla mobilizao da sociedade civil internacional que uniu esforos para a construo de um mecanismo anti-impunidade abrangente e globalmente reconhecido.
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Inmeras reflexes de especialistas latino-americanos e europeus sobre a implementao do Tribunal e uma entrevista exclusiva com Sylvia Steiner, juza brasileira com assento na referida Corte, complementam o conjunto de assuntos abordados. O material, aqui reunido, permite, portanto, alm de uma introduo s principais questes doutrinrias e jurisprudenciais que emergiram desta primeira dcada de atuao da Corte em Haia, leituras crticas sobre dficits de implementao e medidas a serem adotadas para o contnuo aprimoramento dos trabalhos do Tribunal. Finalmente, a presente edio no se abstm de trazer ao leitor reflexes relevantes sobre temas pouco explorados da justia transicional. Enquanto, em nmeros anteriores, foram exploradas questes como as violaes de gnero por regimes autoritrios, o tema da construo de estratgias apropriadas para sua reparao e processamento tambm foi contemplado. Bem como a cumplicidade financeira entre atores econmicos e ditaduras, aes no estatais de promoo da memria histrica e a arte ativista como meio de protesto e luta contra a impunidade. Hoje, apresentamos estudos produzidos no exterior sobre duas novas pautas: a criminalidade organizada como foco das medidas de justia transicional e as relaes entre sexualidade, resistncia e autoritarismo durante a ditadura brasileira. Dois temas que nos levam a refletir sobre a necessidade de se produzir mudanas na arquitetura institucional durante os processos transicionais, e, tambm, incidir sobre processos culturais, em busca de afirmao democrtica.
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As abordagens transdisciplinares e holsticas que caracterizaram esses quatro primeiros anos da Revista Anistia procuram traduzir a viso que a Comisso de Anistia tem da Justia de Transio. De um lado, no entendemos a Justia de Transio como uma justia de segunda classe, feita para oferecer s vtimas uma espcie de segunda melhor alternativa, perante as violaes. De outro, tambm no a vemos como uma forma de justia poltica dos vencedores, onde um determinado grupo busca vingana contra aqueles com quem divergia no passado. Em nosso entender, o fenmeno autoritrio, quando elevado escala que teve (e tem) o autoritarismo praticado por estados, desorganiza no s o sistema jurdico ou a administrao pblica, mas todo o conjunto da sociedade. A prpria moralidade pblica impactada pelo autoritarismo de maneira radical, permitindo a desconsiderao e, at mesmo, o extermnio do outro de maneira institucionalizada. Os sistemas de justia ordinrios, pensados para funcionar na democracia, no dispem de mecanismos abrangentes capazes de lidar de forma eficaz contra esse amplo legado. Advm da a ideia de uma justia transicional pensada no para lidar com conflitos interindividuais (como o judicirio), mas com conflitos em grande escala. Uma forma de justia focada prioritariamente na vtima, para que o processo de justia no a revitimize. Uma justia extraordinria que no perde de vista que, mesmo quando lida com casos individuais, est na verdade tratando de um legado autoritrio que recai no apenas sobre os afetados diretos, mas sobre toda a sociedade. Uma forma de justia,

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finalmente, que no engloba, exclusivamente, a busca por uma reparao integral que sabemos impossvel, mas abrange, em acrscimo, a promoo de uma cultura cvica e democrtica e, especialmente, a construo de mecanismos de no repetio. Esperamos que o trabalho de todos aqueles que, originrios de distintas partes do Brasil e do mundo, contriburam para a construo deste peridico seja til, portanto, para a reflexo sobre o autoritarismo, a democracia, e as transies, e, ainda, para a melhoria das prticas correntes de enfrentamento diante dos legados ditatoriais. Procuramos construir esta revista como um foro plural dentro do campo da justia de transio, abrindo-a a distintos debates e posies. Assim, seguimos em frente imbudos da esperana de que este processo possa ser aprofundado nos prximos anos.

Braslia, julho de 2013

Paulo Abro
Secretrio Nacional de Justia Presidente da Comisso de Anistia

Marcelo D. Torelly
Coordenador-Geral Revista Anistia Poltica e Justia de Transio
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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

63 CARAVANA DA ANISTIA, CURITIBA/PR, 25 DE OUTUBRO DE 2012.

FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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SYLVIA STEINER

10 ANOS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: SYLVIA STEINER RESPONDE

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10 ANOS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL SYLVIA STEINER RESPONDE


A brasileira Sylvia Steiner , desde 2003, Juza do Tribunal Penal Internacional em Haia, Holanda. Antes de integrar o TPI, a Dra. Steiner j exercia a Magistratura no Brasil, tendo tambm atuado como Procuradora Federal. Membro fundador do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim) e integrante da Associao de Juzes pela Democracia (AJD), tem diversos trabalhos sobre Direito Penal e Direitos Humanos publicados no pas e no exterior. Em entrevista concedida com exclusividade ao Professor Marcos Zilli, da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, a Dra. Steiner aborda temas que veem enriquecer os debates desta edio da Revista Anistia, comemorativa pela passagem dos 10 anos de criao do Tribunal Penal Internacional.

Marcos Zilli (MZ): Quais foram as principais dificuldades enfrentadas pelo TPI em seus primeiros anos de atividade? Sylvia Steiner (SS): As dificuldades foram muitas, e de diversas naturezas. Primeiramente, tivemos as dificuldades
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Promotoria a um sistema processual novo, hbrido, distinto daqueles at ento existentes nos sistemas nacionais e nos Tribunais ad hoc. Para a promotoria, surgiram os desafios em investigar situaes nas quais os conflitos armados ainda estavam em andamento,

de adaptao dos novos juzes e da

de Procedimento e Prova que pudemos verificar as contradies existentes entre certos dispositivos legais. Tivemos que discutir muito sobre como interpretlas de forma a garantir que nenhum dos sistemas legais existentes prevalecesse sobre os demais, assegurando, assim, essa natureza hbrida e universalista do Tribunal. MZ: Antes de assumir o cargo de juza do TPI, voc teve uma destacada carreira jurdica no Brasil, exercendo diferentes funes e ocupando diferentes cargos. Esta experincia, construda a partir da perspectiva do direito e da jurisdio
SYLVIA STEINER FONTE: DIVULGAO.

nacional, trouxe alguma dificuldade no exerccio dirio da jurisdio internacional? SS: Pelo contrrio. Creio que a experincia

dificultando, portanto, a colheita de provas e a oitiva de testemunhas potenciais. Alm da necessidade de se estabelecerem mecanismos de cooperao com os Estados. Para os juzes, por outro lado, a aplicao das regras processuais referentes fase preliminar do processo exigiu um esforo descomunal para a criao de mecanismos de proteo s testemunhas. E isto sem falar no estabelecimento de protocolos que regulassem a comunicao das provas da acusao defesa, no estabelecimento das regras para a atuao judicial no procedimento, entre tantas outras dificuldades. S quando ocorreu a aplicao das Regras

prvia como advogada, como membro do Ministrio Pblico e como magistrada, no plano do sistema legal interno, facilitou, para mim, a compreenso do sistema legal internacional. Bem como o entendimento sobre a combinao de normas cuja origem mais ligada aos sistemas de common law ou de civil law, e o conhecimento adquirido durante a fase de preparao das Regras de Procedimento e de Prova. Esse conjunto de regras no reflete apenas uma somatria de regras dos dois principais sistemas legais conhecidos, mas sim a construo de um procedimento hbrido, sui generis. Nesse ponto, a experincia anterior
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facilitou a compreenso das diversas formas de agir possveis. Interpretar normas o que se aprende no exerccio dirio da funo judicial. E, como eu disse, uma das grandes dificuldades dos primeiros juzes do TPI foi a de estabelecer os princpios de interpretao das normas estatutrias, das regras processuais e a combinao de umas e outras. Sendo que tudo isso resultou em atitudes que estiveram de acordo com os standards internacionais de direitos humanos. MZ: Seria possvel citar exemplos em que a aplicao do direito penal internacional pelo TPI tenha se distanciado, consideravelmente, de postulados consagrados pela jurisprudncia brasileira? SS: So muitos os exemplos, at mesmo porque o sistema penal e processual do tribunal distinto dos sistemas nacionais, sejam eles sistemas como o nosso ou mais vinculados ao common law. Do ponto de vista do direito substantivo, poderia citar, como exemplo, a interpretao mais flexvel do princpio da legalidade estrita. No caso dos crimes de guerra, h aqueles que so referidos apenas como graves violaes das Convenes de Genebra de 1949 (Estatuto de Roma, artigo 8(2) (a)), alm de outras graves violaes das leis e costumes aplicveis em conflitos armados de carter internacional dentro do quadro
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No entanto, alguns tipos penais abertos so aceitos com mais naturalidade. o exemplo do artigo 7(1)(k), que prev, para alm das condutas indicadas como crimes contra a humanidade, outros atos desumanos de carter similar que causem intencionalmente grande sofrimento ou leses fsicas graves ou sade fsica ou mental . de lembrar-se que a aplicao e interpretao de quaisquer normas podem decorrer da aplicao dos tratados aplicveis e princpios e regras do direito internacional, inclusive os princpios estabelecidos pela lei internacional dos conflitos armados (artigo 21(1)(b)). certo que o artigo 22 do Estatuto, ao prever o princpio do nullum crimen sine lege, probe a interpretao extensiva, estabelecendo, ademais, que em caso de ambiguidade a interpretao dever ser pro reo. Outro exemplo bastante significativo o do sistema de cominao de penas, o qual, no Estatuto, restringe-se, apenas, ao que convencionaramos chamar de individualizao judicial . Ou seja, no h o que, para ns, se constitui no sistema trifsico de individualizao das penas. Alm disso, o legislador estatutrio no fixou, para cada crime, um patamar mnimo e um limite mximo de sano penal. Na verdade, disps que o juiz, dentro do limite mximo de 30 anos, aplicar

do direito internacional (artigo 8(2)(b)).

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a pena. Levando em conta, para tanto, fatores como a gravidade e a natureza do crime, a extenso do dano causado, os meios utilizados na prtica do crime, o grau de dolo, as circunstncias de tempo, de lugar e de maneira pelas quais o delito foi praticado, a idade e a condio social, educacional e econmica do acusado e as circunstncias individuais da pessoa condenada (artigo 78(1) do Estatuto, e Regra 145 das Regras de Procedimento e de Prova). Em resumo, alguns dos postulados que temos como intocveis no sistema penal interno podem ter uma interpretao mais flexvel no plano internacional. E isto acontece porque as fontes do direito aplicvel no Tribunal so, alm do prprio Estatuto, os tratados de direito humanitrio, os princpios gerais de direito internacional e, somente quando necessrio, as normas dos sistemas legais nacionais, sempre que estas sejam consistentes com os padres internacionalmente reconhecidos de direitos humanos. MZ: Um rgo jurisdicional internacional que clama por uma universalidade inevitavelmente assume uma dimenso multicultural. Os critrios de representatividade geopoltica dos juzes so um exemplo que conduzem a esta diversidade. Como foi possvel harmonizar, no exerccio dirio da jurisdio, perspectivas por vezes to distintas do direito?

SS: Essa foi uma das grandes dificuldades enfrentadas pelos primeiros juzes do Tribunal. No s o sistema penal e processual penal do Tribunal so hbridos, como tambm os sistemas legais conhecidos e experimentados pelos juzes so distintos entre si. Por certo, cada um tem a tendncia de interpretar e aplicar a lei conforme a sua experincia, e conforme os postulados sempre tidos, em seu sistema nacional, como sendo os nicos permitidos num sistema legal de um Estado de Direito. Entender e aceitar que outros sistemas legais sigam postulados distintos um exerccio de humildade, de abertura de mente e de esprito, de aprendizado, enfim. Lembro-me de um exemplo: ao elaborar o Regimento Interno do Tribunal, muitos juzes no entendiam o nosso conceito de juiz natural . Para eles, seria o mesmo que juiz competente . Pelo sistema do Tribunal, a cada novo caso remetido a julgamento, a Presidncia que compe uma Sala de Julgamento, escolhendo os juzes de acordo com a distribuio geogrfica, com o equilbrio dos sistemas legais, com a sua especialidade, e at mesmo com a sua disponibilidade. Juzes como eu viam, nessa norma, uma violao grave ao princpio do juiz natural, tal como o entendemos. J para outros, esse mtodo natural, conveniente, e no viola o princpio da independncia
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judicial. No podemos, em verdade, afirmar que todos os sistemas distintos dos nossos so potenciais violadores de direitos fundamentais, pois provm, eles tambm, de Estados de Direito em que tais direitos fundamentais so consagrados e respeitados. Esse respeito a sistemas distintos do nosso est na base da dimenso universalista e multicultural do Tribunal. MZ: As primeiras experincias da Justia Penal Internacional (Nuremberg e Tquio) foram marcadas por uma prevalncia dos modelos jurdicos de tradio anglosaxnica. H certo consenso em se apontar o Estatuto de Roma como um modelo de equilbrio entre os sistemas jurdicos ocidentais. Este apontado equilbrio se reflete na prtica? SS: Eu prefiro continuar afirmando que se criou, com o Estatuto, um sistema sui generis, pois as suas regras no se restringem a uma combinao balanceada de regras dos dois principais sistemas legais ocidentais. Na verdade, a forma pela qual o sistema interpretado tem muito mais a ver com essa separao entre normas dos dois sistemas. No h como negar que os Tribunais ad hoc, em especial o ICTY, acabaram por reformar vrias vezes suas normas de procedimento at o ponto em que temos, hoje em dia, um sistema procedimental quase que idntico ao modelo dos tribunais do common law. S falta mesmo o jri... Se aplicarmos as regras
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lei, vemos que o sistema no permite que um ou outro modelo predomine. Aplicamos, por exemplo, um sistema de comunicao de provas (disclosure) muito semelhante ao sistema anglo-saxo, mas a atuao das partes e dos juzes nos atos do procedimento segue mais o modelo acusatrio que o modelo adversarial. Isso porque os juzes assim o estabeleceram em seus primeiros julgados. Os juzes tm uma atitude proativa e podem, inclusive, determinar a produo de provas, pois devem buscar a verdade real , e no contentar-se apenas com as provas trazidas pelas partes. Isso no os impede de aplicar, ao final do caso, o padro beyond reasonable doubt para a condenao... MZ: Todos os casos que esto sendo alvo de processos do TPI esto concentrados em um nico continente. Passados dez anos, h riscos de o TPI vir a tornarse uma Justia seletiva? H riscos de inaugurarmos um novo processo de colonizao pela via da dominao jurdica? SS: Essa questo sempre surge nos diversos debates a que compareo. E a resposta que dou sempre a mesma: o TPI no se presta a tornarse uma justia seletiva. O sistema de complementaridade do TPI, no entanto, pode gerar uma situao tal como a que temos atualmente, em que apenas casos oriundos de situaes de conflito no continente africano esto em andamento.

processuais do TPI, tal como previstas em

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Primeiramente, temos que relembrar que o TPI s pode exercer jurisdio sobre crimes ocorridos em territrios de Estados-partes ou por nacionais de Estados-partes exceo das situaes remetidas pelo Conselho de Segurana da ONU. S essa limitao, decorrente do regime de adeso voluntria dos Estados ao Estatuto de Roma, j excluiria o exerccio da jurisdio sobre crimes eventualmente perpetrados em vrios conflitos armados que esto atualmente em curso em diferentes partes do mundo.

foram enviadas ao TPI pelo Conselho de Segurana da ONU, e da situao de Kenya, cuja investigao iniciou-se por iniciativa do promotor do TPI, todas as outras situaes foram remetidas ao TPI pelos prprios Estados africanos, que entenderam no terem, eles mesmos, condies de exercer sua jurisdio primria. Foram os Estados, portanto, que vieram a ns. No foi o TPI que saiu caa de casos em Estados do continente africano... Finalmente, creio que as vtimas dos

Em segundo lugar, ainda que o TPI tenha competncia para investigar e julgar certos crimes, o teste da complementaridade tem que ser aplicado. Isso significa que o TPI s pode exercer a sua jurisdio se o Estado que tem jurisdio para conhecer dos fatos no os est investigando ou processando. A jurisdio primria dos Estados tem primazia e preferncia. Esta uma caracterstica nica do TPI e que o distingue dos Tribunais ad hoc. Ento, se me perguntam, a exemplo, porque o TPI no levou a julgamento soldados britnicos acusados da prtica de crimes alegadamente cometidos por eles no Iraque? A resposta simples: os acusados foram levados a julgamento pelos rgos jurisdicionais britnicos! Em relao s situaes e casos atualmente em andamento, quero tambm lembrar que, exceo das situaes da Lbia e do Sudo, que

inmeros conflitos que ora se sucedem em continente africano merecem, sim, que um tribunal internacional do gabarito do TPI se ocupe das situaes que geram milhares e milhares de vtimas. MZ: Um dos pontos centrais da efetividade da Justia a sua proximidade com o palco dos acontecimentos, de modo que possa ela ser sentida e percebida por aqueles que esto a ela sujeitos. Voc acha que o distanciamento geogrfico do TPI dificulta esta percepo de Justia pelas sociedades atingidas? SS: O TPI tem uma preocupao muito grande, no apenas por fazer justia , mas por mostrar que a justia est sendo feita. Isso essencial para as vtimas dos conflitos, que tm o direito verdade e reparao. H um programa no TPI, que chamamos de outreach, que assegura que, em primeiro lugar, as sesses de julgamento sejam transmitidas ao vivo e, se possvel, nas localidades mais atingidas.
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H tambm os escritrios locais de atendimento s vtimas, que recebem toda informao sobre o direito de participarem nos atos do procedimento. As comunidades atingidas so igualmente acompanhadas e instrudas por diversas ONGs que acompanham o dia a dia dos procedimentos perante o TPI. As vtimas, atravs de seus representantes legais geralmente advogados locais, inscritos na lista de advogados do TPI podem pedir a produo de provas, podem juntar documentos, podem enfim participar ativamente dos atos do processo, independentemente da manifestao ulterior relativamente reparao. Essas so formas tambm inditas no plano internacional adotadas pelo TPI para levar s vtimas a percepo de que a justia est sendo feita e, mais do que isso, de permitir-lhes efetiva participao. MZ: A no adeso de alguns Estados Nacionais ao sistema punitivo internacional sendo que, reconhecidamente, estes estados exercem um protagonismo no cenrio mundial enfraquece a misso do TPI? possvel ainda concretizar o ideal de sedimentao de uma Justia Penal Internacional verdadeiramente universal? SS: Por certo que o objetivo de uma corte internacional o de tornar-se
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que a ausncia de alguns Estados que tm uma posio impar no cenrio internacional tenha enfraquecido o TPI. Em cerca de dez anos, o Estatuto de Roma atingiu um nmero sem precedentes de adeses. Somos, hoje, 122 Estados-partes. Todo o continente europeu, quase toda a Amrica Latina, a maioria dos pases africanos, alm de pases como o Japo, a Coria do Sul, as Filipinas, o Canad, a Austrlia, a Tunsia e a Jordnia. As resistncias ativas, durante o primeiro perodo de ratificaes, transformaram-se numa no adeso passiva. Creio que, na medida em que o TPI revele comunidade internacional como vem fazendo a sua vocao de tribunal apoltico, independente, imparcial mais e mais Estados vo aderir ao Estatuto. O Tribunal comeou a funcionar, efetivamente, em 2006, quando o primeiro caso foi trazido aos juzes. um tribunal ainda recm-nascido, muito jovem. compreensvel que ainda seja visto com certa apreenso, desconfiana. A regulamentao do crime de agresso mesmo com as suas dificuldades, prova de que a comunidade internacional ainda busca meios de conciliar as vrias instncias, sem que umas se sobreponham s outras. Eu creio, sinceramente, que o tempo mostrar que a vocao universalista do TPI pode ser realizada. No s pode: deve.

realmente universal. Mas, no creio

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MZ: Um dos argumentos comumente invocados em favor da complementaridade da jurisdio do TPI repousa no incentivo indireto que dado aos Estados Nacionais no sentido de aprimorarem os seus respectivos sistemas punitivos para alcanarem os crimes internacionais e os seus responsveis. Este ideal vem sendo atingido? SS: Creio que esse o corao do sistema de complementaridade. O incentivo ao exerccio da jurisdio primria mais do que um simples incentivo. A ratificao impe, mesmo aos Estados, a obrigao de implementar as normas do Estatuto em sua legislao interna, a fim de que os Estados possam exercer sua jurisdio primria no caso de cometimento dos crimes previstos no Estatuto. A implementao a melhor garantia dada aos Estados no sentido de impedir a atuao do TPI. At onde sei, no so muitos os Estados que implementaram, at agora, o Estatuto de Roma. No Brasil, o projeto de lei de implementao, que j havia passado pela aprovao de todas as Comisses do Senado e da Cmara dos Deputados, e estava pronto para ir votao, foi retirado de pauta a pedido, segundo informaes que recebi, pelo coordenador do projeto de reforma do Cdigo Penal, que pretenderia integrar as normas de implementao a esse sempre futuro e incerto projeto de novo Cdigo Penal.

Pessoalmente, acho que foi uma perda, um retrocesso muito grande, pois as normas legais de implementao do Estatuto no cabem, a meu ver, no Cdigo Penal. H a necessidade de descrio tpica de dezenas de tipos penais, em especial de crimes de guerra. H normas procedimentais muito especficas, alm de normas relativas complementaridade, cooperao entre o juzo nacional e o TPI, ao sistema de consultas, no previso de imunidades, responsabilidade penal por ato de terceiros e por condio de comando. Enfim, todo um sistema de necessria adequao de um procedimento especfico para os chamados crimes internacionais que, a meu ver, estaria muito mais adequado se previsto numa lei especial. de lembrar-se que a implementao incompleta ou incorreta de normas do Estatuto de Roma pode abrir as portas jurisdio complementar do TPI para chamar a si um caso, se a ausncia ou imperfeio da norma de direito interno tornar o judicirio nacional incapaz de julg-lo. MZ: Os Tribunais Internacionais Mistos podem ser uma alternativa possvel para o aprimoramento da Justia Penal Internacional? SS: Dentro do que se convencionou chamar de Justia de Transio, a regra a ser seguida pelos Estados a de assegurar a apurao dos fatos, garantindo-se, assim, o direito verdade.
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E a punio dos maiores responsveis, com vistas a quebrar o ciclo de impunidade, e como fator de preveno geral e especial. No so poucos os instrumentos internacionais que estabelecem clusulas expressas de jurisdio universal para certos crimes, aqueles considerados de jus cogens, como os crimes contra a humanidade, o genocdio, os crimes de guerra, o apartheid, a tortura. H autores, como Gerhard Werle, entre outros, que entendem que o direito internacional no somente permite comunidade internacional e aos Estados que processem e julguem os crimes atravs do exerccio de sua jurisdio universal, como tambm impe essa obrigao em certas circunstncias. Tambm a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua clebre deciso no caso Velazques Rodriguez, decidiu que o Estado tem o dever legal de prevenir violaes de direitos humanos, de identificar os responsveis, impor penas aplicveis, e garantir uma justa indenizao s vtimas. Esses quatro elementos so os mesmos que hoje aparecem como obrigaes no plano da Justia Transicional, ou Justia de Transio: aquela que se aplica quando uma comunidade sai de uma situao de conflito armado, internacional ou no, e busca a paz, a restaurao das instituies
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pena a leitura e o estudo, nesse sentido, dos Princpios de Princeton sobre Jurisdio Universal, e dos Princpios de Chicago sobre Justia Ps Conflito. A regra, em concluso, a de que os Estados, por si s ou em conjunto com a comunidade internacional, tm o dever de processar e julgar os autores de graves violaes de direitos humanos e de direito humanitrio. Nesse quadro, o recurso de criao de Tribunais Internacionais Mistos uma alternativa que atende aos preceitos do direito internacional, os quais garantem o resgate da verdade e a punio dos maiores responsveis. Outra vantagem, a meu ver, a de que atravs dos tribunais mistos, quando instalados no prprio Estado no qual os delitos foram perpetrados, a prova pode ser obtida com mais facilidade. Igualmente, mesmo que distante do local dos fatos, a presena de juzes internacionais e nacionais na composio desses tribunais assegura, por um lado, a participao, ainda que simblica, da comunidade internacional. J por outro lado, permite e facilita a integrao do judicirio nacional no cenrio do direito penal internacional e dos julgamentos por crimes internacionais. No sei se os tribunais mistos sero, num futuro em mdio prazo, uma alternativa justia internacional. Mas creio que a tendncia a de t-los funcionando

e a reconstruo da sociedade. Vale a

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concomitantemente com os tribunais internacionais. Atuando, especialmente, em casos em que o TPI no tenha competncia ou em que a gravidade no justifique a sua atuao. MZ: Dentro de uma perspectiva de Justia de Transio, voc considera que a atuao do TPI vem contribuindo para os processos de paz nos Estados diretamente atingidos por sua jurisdio? SS: Como disse, a chamada Justia de Transio passa necessariamente pelo processo e julgamento dos maiores responsveis pela prtica de crimes de jus cogens. O que temos visto, com certa frequncia, so grupos governamentais ou no que imputam ao TPI, ou aos demais tribunais criados dentro do marco da Justia de Transio, a qualidade de serem, por vezes, empecilhos aos processos de paz. Pessoalmente, considero essa afirmao uma grande falcia. No acredito em processos de paz que culminem com a adoo das chamadas blanket amnesties . Ou seja: concedida uma anistia ampla, geral e irrestrita e assegura-se um recomeo como se nada houvera acontecido. A histria tem demonstrado a fragilidade desses acordos de paz que tm, somente por vezes, a vantagem de por um fim imediato matana, aos horrores de um conflito armado. No entanto, tem por certo a desvantagem de produzir uma paz geralmente frgil e

pouco duradoura. O ciclo de violncia se reinicia a partir de outros grupos rebeldes, pois a criao de um conflito humanitrio, seguido de uma negociao de paz , uma forma de se chegar ao poder dentro de certas sociedades. Esse exatamente o ciclo de impunidade que o direito penal internacional pretende quebrar. Por outro lado, o direito internacional atual oferece formas alternativas de Justia de Transio, que no passam necessariamente pelo TPI. Como mencionei, os tribunais mistos so uma alternativa. Junto com as Comisses de Verdade, ou com a justia tribal ou comunitria, pode-se chegar, ao mesmo tempo, paz negociada, punio dos maiores responsveis, verdade e reparao. Essa a verdadeira Justia de Transio: engloba quaisquer formas de justia, interna, mista ou internacional, formal ou informal, desde que no se aparte da ideia de punio dos maiores culpados, e de alguma forma de reparao s vtimas. MZ: Voc considera a irrenunciabilidade do poder punitivo internacional, que encontra na imprescritibilidade dos crimes a sua mais vigorosa expresso, um elemento dificultador dos processos de paz? SS: Creio que a resposta essa pergunta envolve os mesmos argumentos da resposta pergunta anterior. A imprescritibilidade dos crimes de jus
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cogens elemento indispensvel para a existncia de uma Justia de Transio. E a quebra do ciclo histrico de impunidade condio indispensvel para o estabelecimento de uma paz duradoura. Alm disso, a imprescritibilidade funciona como uma das mais poderosas ferramentas de dissuaso e, portanto, como importante elemento de preveno geral. A proposta maior do direito internacional moderno a erradicao da guerra. E a impunidade um dos obstculos que deve ser afastado na persecuo desse objetivo. MZ: Quais foram os principais avanos conquistados pelo TPI nestes dez anos? SS: Em dez anos, o Estatuto de Roma dobrou o nmero de Estados-partes. Hoje, so 122 os Estados que ratificaram o Estatuto e assumiram a obrigao de implement-lo no direito interno e de cooperar com o TPI. Criou-se uma jurisprudncia, j bastante abrangente, em matria penal e processual penal, que abarca questes sobre admissibilidade, complementaridade, imunidades de chefes de Estado. Alm disto, inclui, ainda, a interpretao de normas substantivas, a exemplo, daquelas referentes ao dolo e s formas de responsabilidade penal por atos de terceiros imputveis. Em matria processual, tem sido farta e generosa a jurisprudncia, em especial
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so contempladas matrias relacionadas legalidade de provas, aos direitos do acusado, proteo de testemunhas e ao princpio da publicidade dos procedimentos, princpios em matria de participao efetiva de vtimas, etc. O TPI tem sedimentado uma jurisprudncia j existente, inclusive a partir dos dois Tribunais ad hoc. Tem, tambm, inovado em matrias ainda no decididas por estes Tribunais. Tem, igualmente, adotado entendimentos de organizaes tais como a Cruz Vermelha, fazendo-os transformar-se em precedentes jurisdicionais. Alm do mais, o Tribunal tem se aproximado cada vez mais das populaes atingidas por situaes de conflito, ampliando, assim, o universo das comunidades nacionais que conhecem, acompanham e aprovam os procedimentos penais levados a cabo por um tribunal internacional. A existncia do TPI contribui para a discusso e o desenvolvimento de propostas alternativas de Justia de Transio. A partir de um primeiro caso o caso Lubanga que comeou em 2006, hoje o TPI se ocupa de oito situaes assim chamadas as situaes de reas de conflito sob investigao e dezessete casos- aes penais em andamento contra acusados. As primeiras sentenas de mrito foram proferidas uma de condenao, uma de absolvio , assim

das Cmaras Preliminares. Neste mbito,

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como a primeira sentena em matria de reparao s vtimas. Creio que, em seis anos de funcionamento judicial efetivo, o saldo bastante positivo, mesmo levando-se em conta as dificuldades inerentes ao exerccio de uma jurisdio internacional. O xito pode ser percebido especialmente em matria de investigao e proteo de testemunhas em meio a conflitos armados que ainda esto em andamento. E em matria de cooperao, sempre que os Estadospartes ainda esto buscando a melhor forma de interagir com o TPI. MZ: E quais so os grandes desafios da Justia Penal Internacional para os prximos dez anos? SS: Eu sempre recorro, para responder a essa pergunta, s palavras de Norberto Bobbio em sua obra A Era dos Direitos. Para ele, e o menciono aqui sem cit-lo textualmente, os direitos fundamentais nascem quando podem, e devem nascer. Mas, uma vez nascidos, no tm retorno. No h como retroagir. Podem ser acrescidos de outros direitos, mas vm para ficar. Essa , em minha opinio, a situao da Justia Penal Internacional. Fruto de uma lenta evoluo, que teve como marco significativo a criao dos Tribunais do ps Segunda Grande Guerra. Estabeleceu, de forma definitiva, a ideia de existncia de crimes internacionais, de responsabilidade penal direta dos

indivduos. E mais: instituiu o conceito da improcedncia da exceo derivada da doutrina de Atos do Estado ou de obedincia devida, da inexistncia de imunidades de Chefes de Estado, e da competncia internacional para processar e julgar aqueles que cometeram os mais graves crimes que atentem contra a paz e a sobrevivncia da humanidade. Quanto esses princpios, eu os incluo entre os princpios de proteo de direitos fundamentais e, portanto, no tm como retroceder. Nesse sentido, creio que o maior desafio da Justia Penal Internacional o de motivar os Estados a se capacitarem para exercerem, eles prprios, a jurisdio sobre esses crimes. E ainda, o de enviar toda a comunidade internacional a mensagem de que a impunidade no ser tolerada. Creio que o TPI, assim como os demais tribunais penais internacionais ou mistos, tem uma funo primordial nesse sentido. Internamente, creio que o principal desafio do TPI o de aperfeioar seu sistema processual, a fim de tornar o processo mais gil e menos demorado, sem sacrificar os direitos dos acusados. Temos, tambm, a busca por uma maior interao do TPI com os Estados, a fim de facilitar o sistema de cooperao judicial com o Tribunal. Sistema essencial, j que o TPI depende, fundamentalmente, dessa cooperao para o bom exerccio de suas funes.
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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

PBLICO NA 2 TURMA DA CARAVANA DA ANISTIA N 65, BELO HORIZONTE/MG, UFMG, 30.11.2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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DE FORMA MAIS ANALTICA, A CRIMINOLOGIA PODE CONTRIBUIR PARA O MAPEAMENTO DOS CRIMES DO PASSADO E, PRINCIPALMENTE, DAS SUAS ORIGENS. O RICO ACERVO DE TEORIAS CRIMINOLGICAS EXISTENTES SOBRE AS CAUSAS SOCIOLGICAS, PSICOLGICAS E AT MESMO BIOLGICAS DO CRIME PODE SER REVISITADO E SUAS APLICABILIDADES PODEM SER TESTADAS PARA A CATEGORIA DE CRIMES INTERNACIONAIS. ALM DISSO, A CRIMINOLOGIA PODE EXPLORAR NOVAS FRONTEIRAS ATRAVS DO DESENVOLVIMENTO DE NOVOS MODELOS TERICOS PARA MELHOR ENTENDER TAIS CRIMES INTERNACIONAIS E POLTICOS, BEM COMO AS CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS DE CRIMINOSOS E INFRATORES.
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CRIMES INTERNACIONAIS E JUSTIA DE TRANSIO: ONDE O CRIME ORGANIZADO SE ENCAIXA?


Stephan Parmentier
Professor de Sociologia do Crime, Direito e Direitos Humanos na Universidade Catlica de Leuven (Blgica). Formado pela Universidade Catlica de Leuven (Blgica) e pela Universidade de Minessotta-Twin Cities (Estados Unidos)

INTRODUO
Mais de 120 conflitos violentos e centenas de milhares de pessoas morreram, desapareceram, se tornaram deficientes ou foram prejudicadas: este um nmero cruel, no entanto realista, resultante dos ltimos vinte anos desde a queda do muro de Berlim em 1989 (HARBOM e WALLENSTEEN, 2007). Exemplos no faltam, mas basta mencionar o conflito armado na exIugoslvia, as guerras contnuas no leste do Congo e os constantes problemas na regio de Israel e da Palestina, assim como na Colmbia. O nmero exato difcil de ser apresentado e certamente depende muito das interpretaes dadas sobre os conflitos violentos e os danos por eles causados. No entanto, mesmo na ausncia de nmeros exatos, fica claro que tais conflitos violentos interferem nas situaes de paz, alm de envolverem frequentes violaes dos direitos humanos, bem como outros crimes. As observaes sobre a natureza de atos abusivos cometidos em conflitos violentos aumentaram significativamente ao longo dos anos. Enquanto a terminologia ps II Guerra Mundial fala mais sobre violaes dos direitos humanos, as duas ltimas dcadas presenciaram uma mudana gradual para crimes de natureza internacional. Esses conceitos certamente no so apenas construes abstratas, pois tambm apresentam consequncias de longo alcance: chamar de um ato uma violao dos direitos humanos implica a responsabilidade dos Estados sob o
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direito internacional, enquanto cham-lo de um crime leva responsabilidade dos indivduos

sob o direito penal, e de fato os dois ttulos podem ser usados ao mesmo tempo (PARMENTIER e WEITEKAMP , 2007). Os crimes em questo so geralmente graves e tendem a envolver muitas vtimas, atraindo a ateno de vrias reas, incluindo cientistas sociais e polticos (REYCHLER e PAFFENHOLZ, 2001) e advogados criminalistas (BASSIOUNI, 2002). No entanto, por estranho que possa parecer, a criminologia como uma disciplina acadmica, at recentemente, mostrou pouqussimo interesse em estudar crimes internacionais. Foca em criminologia e considera crimes internacionais como ponto de partida. Preocupa-se primeiro em esboar a histria deste conceito e o compara com o conceito de crimes polticos e tambm com as graves violaes dos direitos humanos. Em segundo lugar, os crimes internacionais so posicionados em seus contextos polticos da justia de transio e suas ligaes com o crime organizado.

1. DEFININDO OS CRIMES: O QUE EST EM UM NOME?


O dia 17 de julho de 1998 permanecer para sempre associado ao conceito de crimes internacionais. Isto porque, neste dia, em Roma, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional (TPI) foi adotado por vrios pases. Os anos seguintes presenciaram uma forte campanha para a ratificao do Estatuto, que finalmente entrou em vigor em 1 de julho de 2002, levando criao imediata do ICC. O Estatuto de Roma abrange quatro subcategorias de crimes: 1 - genocdio, que significa atos cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso (Artigo 6); 2 - crimes contra a humanidade, que significa atos cometidos como parte de um ataque generalizado ou sistemtico, contra qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque , por exemplo, assassinato, deportao, tortura, crimes sexuais, desaparecimento forado, etc. (Artigo 7); 3 - crimes de guerra, principalmente cometidos como parte de um plano ou poltica ou como parte de uma prtica em larga escala desse tipo de crime , incluindo violaes graves das Convenes de Genebra, de outras leis e costumes aplicveis em conflitos armados internacionais, e das leis aplicveis a conflitos no internacionais (Artigo 8); 4 - crime de agresso, que ainda carece de uma definio clara no Estatuto de Roma (Artigo 5, d). Todos estes acontecimentos mostram a tendncia ao afastamento, pelo menos em nvel internacional, de uma cultura de impunidade para uma cultura de prestao de contas , e as ligaes entre a justia, a paz e o desenvolvimento (www.icc-cpi.int).
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1.1. CRIMES POLTICOS E INTERNACIONAIS


Sem dvida, os crimes internacionais no foram inventados em Roma, mas possuem vrios antecedentes no direito internacional. Lemkin (1944), um estudioso judeu polons, j na II Guerra Mundial, criou o conceito de genocdio, referindo-se ao dano fsico e no fsico infligido a determinados grupos de pessoas, com inteno de destru-los em longo prazo. Essa ideia foi incorporada Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio, adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em dezembro de 1948. O segundo grande salto para a categoria de crimes internacionais veio com a criao, no incio dos anos noventa, de uma srie de organizaes internacionais de justia penal para lidar com as atrocidades em massa. As mais importantes so as chamadas ad hocs, que lidam com violaes graves do direito humanitrio, por exemplo, o Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia (TPIJ, criado em 1993) e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR, fundado em 1994). Na maior parte de sua existncia, a criminologia se manteve bem distante de crimes desta natureza e, portanto, perdeu grandes oportunidades para expandir sua base de conhecimento. Foi s a partir da ltima dcada que alguns criminologistas comearam a prestar ateno em alguns crimes internacionais, especialmente o crime de genocdio (PARMENTIER e WEITEKAMP , 2007). Day e Vandiver (2000), por exemplo, tm reinterpretado teorias scio-psicolgicas mais antigas de causalidade do crime atravs da perspectiva de genocdio e assassinatos em massa na Bsnia e em Ruanda. Neubacher (2006), sob sua perspectiva, tem estudado como a teoria de tcnicas de neutralizao se aplica perfeitamente ao campo de crimes de estado e macro crimes em geral e Cohen (2001) tem focado na tcnica de negao. Alm disso, Woolford (2006) defendeu categoricamente uma criminologia crtica de genocdio , no simplesmente aplicando os quadros e conceitos criminolgicos existentes, mas atravs do desenvolvimento de uma abordagem criminolgica responsvel, crtica e reflexiva. Alvarez (2001), antes destes, analisou as dinmicas complexas entre as autoridades oficiais e os cidados comuns, quando se trata de explicar crimes hediondos, como os genocdios em todo o mundo. Mais recentemente, Smeulers e Haveman (2008) propuseram desenvolver uma criminologia supranacional que abrangesse crimes internacionais e outras graves violaes aos direitos humanos; alm de prestar especial ateno aos crimes de obedincia, onde cidados cumpridores da lei servem a um estado vicioso e apenas seguem a lei. Essas abordagens esto ganhando terreno, tambm, na comunidade criminolgica, como o Prmio
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Estocolmo de Criminologia 2009, atribudo a Hagan e Zaffaroni por suas teorias e modelos que

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explicam as causas e motivaes dos genocdios , em Darfur, e outras partes do mundo (www. criminologyprize.com). Paralelamente a uma ateno crescente aos crimes por si prprios, h tambm um interesse cada vez maior nas instituies internacionais de justia penal. A criminologia da justia penal internacional que Roberts e McMillan (2003) tm defendido , de fato, uma combinao de dois aspectos, sendo o primeiro a anlise de crimes internacionais em seus diversos aspectos; e, o segundo, o olhar para outros tipos de legitimidade nos sistemas de justia penal e a expanso da atribuio individual de culpa para os contextos organizacionais. Ao combinar as perspectivas de orientao terica e poltica, eles desejam tambm incluir advogados e cientistas polticos nestes esforos. O relativamente recente conceito de crimes internacionais tem algumas semelhanas com a noo mais antiga de crimes polticos, mas muitas diferenas continuaro a existir. Crimes polticos ou delitos polticos aparecem em vrios instrumentos jurdicos internacionais e nacionais como uma separao de crimes comuns ou tradicionais e para criar uma tela maior de proteo para aqueles que os cometerem (PARMENTIER e WEITEKAMP , 2007). Exemplos incluem julgar crimes polticos no diante de tribunais penais comuns, com juzes profissionais, mas perante tribunais especialmente estabelecidos para tais fins e com juzes leigos (Constituio da Blgica), onde probe a extradio, para outros estados, daqueles que cometeram crimes polticos, conforme determinado pelo Estado solicitado (Conselho da Conveno Europeia de Extradio) e concesso de anistia queles que confessaram crimes polticos (Comisso Sul-Africana da Verdade e Reconciliao). Em outros casos, tais como procedimentos de refgio, cometer delitos polticos, como crimes contra a paz ou contra a humanidade, pode resultar a menos proteo, como a negao do estado de refugiado (Conveno de Genebra). Para determinar se os crimes so ou no polticos, nos dias de hoje, amplamente permitido adotar uma estratgia bimodal ao verificar dois aspectos, ou seja, o subjetivo (a inteno ou a motivao daquele que comete o delito) e o aspecto objetivo (o contexto do ato e o resultado das consequncias, como observado pelo mundo l fora) (VAN DEN WYNGAERT, 1980; NOGAARD PRINCIPLES, 1990). De acordo com Ross (2003), alguns crimes polticos no so violentos, como subverso, traio e corrupo, enquanto outros so violentos, incluindo terrorismo, assassinatos, tortura generalizada e genocdio. Em nossa opinio, este ltimo tipo de crime geralmente exibe duas caractersticas principais, como a violncia extrema, que muitas vezes remonta a conflitos profundamente enraizados em uma dada sociedade, e a vitimizao em massa, que o resultado de um grande nmero de vtimas diretas e indiretas (PARMENTIER e WEITEKAMP , 2007). Vitimizao em massa, neste contexto, poderia ser concebida como vitimizao direcionada, ou que afeta, no apenas
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Observe que o conceito de graves violaes de direitos humanos dicilmente encontrado no direito internacional e no direito internacional de direitos humanos; por outro lado, os adjetivos bruto ou sistemtico so frequentemente utilizados, principalmente no mbito das Naes Unidas.

indivduos mas tambm grupos inteiros , que, s vezes, pode ser difusa e cujos membros podem ser independentes. Mas, em outras vezes, pode ser uma populao especfica (FATTAH, 1991, p. 412). Quando se trata de avaliar o interesse da criminologia por crimes polticos, chegase mesma concluso anterior: esta rea tem se preocupado muito pouco com essa categoria de crimes. Turk (1982) foi um dos primeiros escritores a prestar ateno a ela, fazendo a distino entre crimes que visam desafiar as autoridades polticas, por um lado. E, por outro, os crimes para defend-las. Esta distino

foi propagada no trabalho de Hagan (1997), que diferencia crime por parte do governo e crime contra o governo. E, mais tarde, no trabalho de Ross (2003), com seus crimes contra o Estado (ou crimes de oposio) e crimes por parte do Estado (crimes de no oposio ou crimes de Estado) (tambm no trabalho de Friedrichs, 1998). Kautzlarich (2005) refinou a ltima categoria, ao construir uma continuidade que varia desde crimes de Estado por cometimento (por meio de ao direta, explcita e proposital) a crimes de Estado por negligncia (por desrespeitar condies inseguras e perigosas, quando o Estado tem um mandato claro e responsabilidade para fazer cumprir uma situao ou contexto de segurana). Alm dos crimes de Estado por omisso (atravs do apoio implcito s organizaes cujas atividades resultam em leses sociais). Chambliss (1998), por sua vez, tem sempre focado nos crimes dos poderosos, tanto como criminosos individuais, mas, tambm, como parte do complexo poltico e econmico em qualquer sociedade. Da, seus conceitos-chave como a economia poltica do crime e crime organizado pelo Estado . Prximo a esses textos gerais sobre crimes polticos, alguns se interessaram especificamente no crime do terrorismo (LAQUEUR, 1978; RAPOPORT, 2006). Vale ressaltar que poucos autores tm dado ateno ao elemento organizado na rea de crimes internacionais e polticos. Esses crimes so dificilmente planejados e executados sem uma forte preparao ou sem a assistncia ativa e passiva de muitas pessoas e grupos. Alm disso,
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a definio legal de genocdio e crimes contra a humanidade inclui a natureza generalizada e

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sistemtica dos ataques baseados em planos ou polticas especficas. Portanto, argumenta-se que a literatura sobre o crime organizado poderia ser uma interessante fonte de inspirao para que se compreenda melhor os tipos de crimes discutidos. Paoli (2003) listou duas caractersticas principais do conceito amplamente aceito de crime organizado, ou seja, o fornecimento de bens e servios ilegais a uma organizao criminosa.

1.2. VIOLAES GRAVES AOS DIREITOS HUMANOS


Embora sejam frequentemente usados como sinnimos, conceitos como crimes internacionais, crimes polticos e as graves violaes aos direitos humanos tendem a ser usados em um s flego, tanto pelos governantes, como por acadmicos afins. No entanto, esses conceitos apresentam duas importantes diferenas: uma se relaciona com o grau de gravidade do crime, com crimes internacionais e graves violaes aos direitos humanos, que, obviamente, descrevem crimes mais violentos, enquanto que os crimes polticos podem ser violentos, mas, tambm, no violentos. A segunda maior diferena remonta ao enquadramento legal, porque um crime constitui uma violao do direito penal e implica a responsabilidade dos indivduos, enquanto que a violao dos direitos humanos implica uma transgresso da lei dos direitos humanos e assim envolve a responsabilidade dos Estados (PARMENTIER e WEITEKAMP , 2007). Observe que o conceito de graves violaes de direitos humanos dificilmente encontrado no direito internacional e no direito internacional de direitos humanos; por outro lado, os adjetivos bruto ou sistemtico so frequentemente utilizados, principalmente no mbito das Naes Unidas. A Comisso dos Direitos Humanos da ONU e outros rgos, bem como uma srie de tratados internacionais (por exemplo, a Conveno contra a Tortura de 1984), incluram tais termos, mas sem definies mais claras. De acordo com Medina (1988), violaes brutas e sistemticas implicam quatro elementos:1) quantidade (nmero de violaes); 2) tempo (presentes durante um longo perodo de tempo); 3) qualidade (tipo dos direitos violados, o carter das violaes e o status da vtima); e 4) planejamento. Quando se trata de reparaes s vtimas, definimos violaes brutas e sistemticas como as violaes dos direitos humanos, perpetradas em tal quantidade e de tal forma a criar uma situao em que a vida, a integridade pessoal ou a liberdade pessoal de um grande nmero de indivduos so estruturalmente ameaadas (ROMBOUTS et al., 2005:. 351). Apesar da falta de uma definio comum, os tipos de violaes mencionadas compartilham diversas caractersticas comuns: repulsa e estigma moral, violao dos valores supremos, intensidade da violao, gravidade das consequncias para as vtimas, deliberada vontade de violar uma norma e o carter flagrante da violao (SARDARO, 2007).
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As violaes dos direitos humanos dessa natureza praticamente no se encontram na pesquisa criminolgica. Aparecem indiretamente, atravs da referncia a crimes de guerra, que, como mencionado acima, em relao ao Estatuto de Roma, podem, simultaneamente, serem vistas como violaes do direito internacional humanitrio. O trabalho de Jamieson (2003), destinado a esboar a realidade da guerra e suas sequelas, muito instrutivo a esse respeito.

2. O CONTEXTO DA JUSTIA DE TRANSIO


O texto acima deixa claro que os conceitos de crimes internacionais, crimes polticos e violaes graves dos direitos humanos esto lenta, mas gradualmente, ganhando terreno na literatura criminolgica ao redor do mundo. Um dos aspectos cruciais que tendem a ser minimizados, no entanto, o contexto poltico e social geral em que esses crimes so cometidos e nos quais as discusses sobre como lidar com estes tornam-se proeminentes. Referindo-se ao conceito de justia de transio , til destacar alguns dos elementos mais marcantes e tentar mostrar a ligao com a questo do crime organizado. As discusses sobre o que fazer em relao aos crimes internacionais cometidos no passado comearam, geralmente, durante os perodos de transio poltica, quando as sociedades deixaram para trs um regime autocrtico e buscaram formas mais democrticas de governo. Naquela poca, as novas elites foram abertamente confrontadas com a questo fundamental sobre como lidar com o pesado fardo de um passado sombrio. Uma definio bastante recente e impositiva da justia de transio se encontra em um relatrio das Naes Unidas, que a define como toda a gama de processos e mecanismos associados com as tentativas de uma sociedade em admitir um legado de abusos cometidos no passado em larga escala, para garantir a responsabilizao, aplicar justia e buscar a reconciliao (ONU, 2004: 4). Esta definio de justia de transio muito mais ampla do que as anteriores, possuindo forte nfase em transies polticas (SIEGEL, 1998). Deixando de fora o elemento poltico, a definio das Naes Unidas tambm inclui abusos em grande escala aos direitos humanos no mundo ocidental (como a violncia contra os povos indgenas no Canad ou na Austrlia). Esta contribuio usada como sinnimo para justia de ps-conflito (BASSIOUNI, 2002), apesar dos diferentes aspectos ligados a qualquer um destes. Embora a cincia poltica e a pesquisa jurdica estejam mais preocupadas com a anlise das
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diversas instituies e procedimentos estabelecidos para lidar com crimes internacionais,

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igualmente relevante observar alguns aspectos que as elites polticas e jurdicas abordam em tais contextos. Em outras publicaes, temos argumentado que as elites incumbentes, mais cedo ou mais tarde, sero confrontadas com questes-chave na sua busca pela justia aps conflitos violentos, e que quatro delas so: pesquisar a verdade sobre o passado para assegurar a responsabilizao pelos atos cometidos, reparar s vtimas e promover reconciliao na sociedade (PARMENTIER, 2003; PARMENTIER e WEITEKAMP , 2007).

2.1. A BUSCA DA VERDADE SOBRE O PASSADO


Uma das principais questes a busca da verdade, ou seja, trazer os fatos sobre os crimes do passado para a superfcie, ou, pelo menos, todos os possveis. Esta uma importante tarefa para as vtimas, que geralmente querem saber o que na realidade aconteceu, a fim de encontrar meios para superar o acontecido e receber alguma forma de reconhecimento pelo seu sofrimento. No entanto, isto tambm crucial para a sociedade como um todo, uma vez que provoca mais debates polticos e sociais e pode resultar em alguma forma de memria coletiva. Ao mesmo tempo, a busca pela verdade um exerccio complexo, uma vez que a verdade nunca clara e sempre multifacetada: mesmo que os fatos crus sobre determinados crimes venham a ser conhecidos, as interpretaes sobre o como e o porqu podem continuar a divergir. O especialista da ONU Orentlicher, com base no trabalho de seu antecessor Joinet, argumenta em favor do direito verdade das vtimas que tambm possuem implicaes legais (ORENTLICHER, 2005). O papel que a criminologia desempenha, neste processo, no deve ser subestimado. Ele pode contribuir para compreender os vrios conceitos de verdade. Por exemplo, atravs do desenvolvimento de novas tcnicas e interpretaes de procedimentos forenses, da criao de fruns sociais onde as vtimas podem discutir suas experincias, explorando as possibilidades de reunir vtimas e agressores para enfrentarem o passado doloroso. De forma mais analtica, a criminologia pode contribuir para o mapeamento dos crimes do passado e, principalmente, das suas origens. O rico acervo de teorias criminolgicas existentes sobre as causas sociolgicas, psicolgicas e at mesmo biolgicas do crime pode ser revisitado e suas aplicabilidades podem ser testadas para a categoria de crimes internacionais. Alm disso, a criminologia pode explorar novas fronteiras atravs do desenvolvimento de novos modelos tericos para melhor entender tais crimes internacionais e polticos, bem como as caractersticas fundamentais de criminosos e infratores. Como a busca pela verdade pode estar ligada ao crime organizado? Como mencionado acima, uma srie de crimes internacionais implica, necessariamente, aspectos do crime organizado,
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uma vez que estes exigem um certo nvel de organizao para serem cometidos ou porque so cometidos pelo prprio crime organizado, s vezes em conexo com instituies do Estado. Na verdade, antigos policiais, militares ou profissionais de segurana pessoal, se juntam aos crculos do crime organizado aps as transies para a democracia, utilizando sua vasta experincia e ampla rede para desenvolver atividades novas e clssicas atividades criminosas, tais como o comrcio de armas, de drogas, de seres humanos, etc. Alm disso, grupos do crime organizado tendem a ser um dos primeiros elementos que se opem aos esforos da polcia e do judicirio para desenterrar fatos do passado e revelar a verdade. A oposio pode assumir vrias formas, desde o silncio e a falta de cooperao com as novas autoridades (uma espcie de omerta destinada a proteger os outros membros do grupo), at formas mais atuantes de resistncia como ameaa ou at mesmo assassinando os investigadores. Dependendo das estruturas de poder sob o novo regime, os grupos do crime organizado podem ser efetivamente combatidos pelas autoridades ou podem permanecer intocveis mantendo sua fora sob a sombra do novo regime. Neste ltimo caso, o poder de grupos do crime organizado pode tornar-se problemtico para o novo sistema, em longo prazo.

2.2. ASSEGURAR A RESPONSABILIZAO DOS INFRATORES


Outra questo fundamental em uma situao de transio ou ps-conflito a forma de garantir que os infratores sero chamados para se responsabilizarem pelos crimes internacionais cometidos. Alm disso, o aspecto da responsabilizao dos agressores um passo importante para novos regimes que recebem muitas contestaes para que a justia seja feita , principalmente de grupos de vtimas. Fazer com que os agressores sejam responsabilizados igualmente importante por razes polticas, ou seja, para reafirmar os ideais do Estado de Direito e dos direitos humanos, fortalecendo a frgil democracia. Ambos os elementos contribuem para a mudana de paradigma de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilizao (MINOW, 1998). Orentlicher, neste contexto, fala sobre o direito justia. Durante dcadas, o tratamento de crimes internacionais foi deixado a critrio das autoridades polticas e da justia penal do pas onde tinham ocorrido. Entretanto, ao longo das duas ltimas dcadas duas importantes mudanas foram realizadas. Uma delas o desenvolvimento de legislao de jurisdio universal, que permite aos pases terceiros processar suspeitos de crimes internacionais cometidos em outros lugares (REYDAMS, 2004), o outro se refere ao estabelecimento de instituies de justia penal internacionalmente, por exemplo, os dois tribunais ad hoc (TPII e TPIR) e os tribunais mistos em Serra Leoa, Timor Leste, Kosovo e Camboja. Juntos, formam uma espcie de trptico da justia penal.
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O papel da criminologia ainda mais importante neste campo, dada a sua vasta experincia na compreenso das reaes, preventiva e repressiva, ao crime comum. A criminologia e seu campo irmo, os estudos de justia penal, podem, antes de tudo, estudar os pontos fortes e fracos dos sistemas que administram a justia penal nacional e internacional, e em particular os rgos responsveis por crimes internacionais, como a polcia, os promotores, os juzes de primeira instncia e a execuo de sentenas. Processos criminais so sempre acompanhados de vrios problemas, como a falta de qualificao dos sistemas judiciais, a falta de independncia judicial e os riscos enfrentados pela nova democracia, caso o alvo seja antigas elites (HUYSE, 1996). Alm disso, a criminologia pode trazer novas ideias sobre outras formas de responsabilizao quelas puramente encontradas no direito penal e na justia criminal, podendo tambm ampliar o espectro desta responsabilizao perante os tribunais civis ou a responsabilizao de natureza administrativa como medidas de purificao (lustration) ou o afastamento de perpetradores de graves violaes aos direitos humanos de funes pblicas (vetting) (MAYER-RIECKH e DE GREIFF , 2007). Outras formas de responsabilizao leva rapidamente a uma terceira questo, que repensar os crculos de pessoas que podem ter algum tipo de responsabilidade pelos crimes do passado. Os responsveis diretos, aqueles que puxaram o gatilho para matar uma pessoa, constituem apenas uma pequena categoria de criminosos. Os responsveis indiretos, aqueles que deram as ordens ou estavam envolvidos no planejamento dos crimes, podem tambm ter grande responsabilidade pelos crimes. Mas e aqueles que agiram como espectadores e beneficirios, que nunca se envolveram de forma ativa nos crimes, mas que nada fizeram para resistir ou at mesmo se beneficiaram das consequncias, a criminologia pode abrir novos rumos para tais questes de envolvimento, cumplicidade e responsabilidade (BALINT, 2007). O crime organizado se encontra novamente nesta discusso. Muitos grupos do crime organizado tendem a ter uma forte diviso do trabalho, s vezes de forma hierrquica, onde alguns membros se envolvem especificamente com questes materiais e outros com intelectuais, ou seja, infratores diretos e indiretos. Existe, nas sociedades de justia transicional, um grande desafio para trazer os criminosos indiretos diante de um juiz criminal, s vezes porque permanecem desconhecidos e outras vezes porque permanecem intocveis. Portanto, pode ser interessante atribuir a essa categoria de criminosos outras formas de responsabilizao fora do mbito do direito penal, mas dentro do direito civil (por exemplo, danos) ou do direito administrativo (vetting).

2.3. FORNECER REPARAO S VTIMAS


Provavelmente a questo que tem atrado mais a ateno nos ltimos anos a de reparao s vtimas pelos danos causados a elas por crimes internacionais ou durante os perodos de conflitos violentos. A ideia de justia reparadora (MANI, 2005) tem ampliado muitos esforos para abordar, e at mesmo para desfazer, algumas das injustias do passado (DE GREIFF ,
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2006). Novos documentos legais, a maioria sem ligao, reconhecem o direito reparao das vtimas (ORENTLICHER, 2005) e explicam o escopo e as formas de reparaes s vtimas (Naes Unidas, 2005). Entende-se por reparao, hoje, mais do que a restituio de bens e compensao monetria pelos danos, mas tambm a incluso da reabilitao atravs de medidas sociais e mdicas, satisfao e medidas simblicas e at mesmo garantias de que os crimes cometidos no sero repetidos. Todas estas medidas podem ser individuais ou coletivas (DE FEYTER, PARMENTIER et al., 2005). A rea de criminologia de reparaes para vtimas de crimes internacionais encontra novos desafios no estudo e avaliao dos sistemas de reparao nacionais e internacionais existentes, alguns atravs de tribunais comuns e outros atravs de programas do governo, recomendando melhorias (ROMBOUTS, 2004). Temos defendido programas reparadores que buscam alcanar um novo equilbrio onde as vtimas possam lidar com o passado e o futuro da mesma forma. Assim, propusemos uma abordagem orientada por processos para a reparao desse impacto (ROMBOUTS e PARMENTIER, 2009). Alm disso, a criminologia pode enriquecer as atuais abordagens epistemolgicas, no s prestando ateno aos pontos de vista das elites, mas tambm para fazer pesquisas sobre as opinies e atitudes da populao em geral e especialmente das vtimas, sobre o mal a que foram submetidas (PARMENTIER et al., 2009). Em um contexto mais sociolgico, a criminologia tambm pode vir a estudar a competio social entre as vtimas e suas associaes diante dos poucos recursos disponveis nas sociedades ps-conflito em um dado momento (CHAUMONT, 1997). Pode parecer estranho, mas o crime organizado tambm de relevncia ao aspecto da justia de transio em maneiras principais. Em primeiro lugar, grupos de crime organizado podem ser responsveis por infligir vrios tipos de danos, no somente agresses fsicas ou ameaas, mas tambm causando danos materiais propriedade e obviamente danos emocionais atravs das suas polticas de terror generalizadas. Alm disso, os grupos podem agir como espectadores aos danos cometidos por outros, como a polcia ou as foras militares. Por isso, nem preciso dizer que as polticas de reparao s vtimas tambm precisam atender a estas vrias formas de danos e de vrias maneiras. A destruio de bens materiais ou da vida e da integridade fsica geralmente no pode ser desfeita, assim a compensao monetria torna-se uma alternativa vlida e os grupos do crime organizado podem contribuir para tais medidas compensatrias, por vontade prpria ou atravs da imposio de sanes sobre eles. De tal maneira, o crime organizado pode ser visto como obrigado a prestar reparao s vtimas.

2.4. PROMOVER A RECONCILIAO NA SOCIEDADE


Por ltimo, outra questo importante em cenrios ps-conflito diz respeito reconciliao
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das diversas comunidades e setores da sociedade parte do conflito, a fim de reconstruir os

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relacionamentos j existentes ou construir novos, se necessrio. A questo, portanto, como um pas ou uma sociedade, sob forte conflito por um longo tempo e com vrias vtimas, pode recuperar alguma forma de coeso social, que absolutamente essencial para o seu futuro desenvolvimento econmico, poltico e cultural.

Estas questes de reinsero e ressocializao, e at mesmo de reconciliao de ex-presos so de fato muito relevantes no contexto de crimes internacionais.

A questo da reconciliao depois de um conflito violento uma difcil tarefa, pois requer vrios tipos de estratgias para lidar com os crimes do passado. A teoria e a prtica da reconciliao tm se expandido rapidamente nos ltimos quinze anos, principalmente diante dos resultados das experincias da Comisso Sul- Africana da Verdade e Reconciliao (BLOOMFIELD, BARNES e HIUYSE, 2003; DALY e SARKIN, 2006). No entanto, um verdadeiro direito reconciliao no foi ainda identificado.

Uma pergunta frequente como a questo da reconciliao poderia ser relevante para a criminologia. A resposta muito simples, ou seja, a criminologia tambm lida com as consequncias de um crime, incluindo a possibilidade de que as vtimas e os infratores podem se conhecer e podem chegar a algum tipo de entendimento comum ou mesmo a um acordo entre eles. A criminologia pode, portanto, estudar e avaliar as iniciativas e prticas existentes de justia restaurativa para esse efeito, focada no processo ou no resultado (BRAITHWAITE, 2002; ZEHR, 1990). Mas mesmo se os internacionais no resultarem em formas interpessoais de reconciliao, relevante considerar outros nveis, comunitrios e nacionais (PARMENTIER et al., 2008). Alm do mais a criminologia pode desenredar as vrias dimenses da reconciliao para incluir tambm elementos polticos e sociais como parte deste processo de reconstruo de sociedades dilaceradas pela guerra (STOVEL, 2010). Alm disso, a criminologia crtica tem um papel a desempenhar na desconstruo da ideologia da reconciliao diante de crimes internacionais, por exemplo, quando a reconciliao muitas vezes imposta populao em geral ou a grupos especficos (PARMENTIER, 2003). Ao contrrio da crena popular, o crime organizado pode tambm desempenhar um papel em caso de reconciliao. Mesmo que os governos democrticos consigam responsabilizar os grupos do crime organizado, atravs de processos penais ou outros procedimentos, a maioria, se no todas as pessoas condenadas, deixar a priso aps perodos curtos ou mais longos ou ser reintegrada na sociedade de outra maneira. Estas questes de reinsero e ressocializao, e at mesmo de reconciliao de ex-presos so de fato muito relevantes no contexto de crimes internacionais, e oferecem uma oportunidade nica para pensarmos em um
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novo relacionamento entre o governo e os grupos criminosos. Alm disso, por mais estranho que parea, no impossvel que as vtimas expressem sua vontade de conhecer alguns dos membros do crime organizado, para obterem mais informaes sobre os crimes cometidos ou simplesmente verem as pessoas que cometeram tais atrocidades. Esses processos podem aproveitar a experincia da justia restaurativa para crimes comuns, aqueles por vezes muito graves (UMBREIT et al., 2007).

COMENTRIOS FINAIS: RUMO A UMA CRIMINOLOGIA DOS CRIMES INTERNACIONAIS


A ateno para crimes internacionais est crescendo nas reas de justia e direito penal em todo o mundo. Apesar do fato de que a criminologia se retrata como a principal disciplina acadmica para descrever e explicar todas as formas de crime, surpreendente que a maior parte de seu trabalho concentra-se em crimes chamados de comuns ou tradicionais. Ao longo desse texto nos propusemos primeiro a entender o objeto dos crimes internacionais, e compar-lo com os crimes polticos e violaes graves aos direitos humanos. Nossa concluso que cada uma dessas categorias apresenta caractersticas especficas que as separam, mas que tambm as unem. Dentre as ltimas o fato de que os atos tendem a ser muito graves, produzindo um enorme nmero de vtimas, s vezes atravs do envolvimento de muitos perpetradores, diretos e indiretos. Apesar de tudo, atos deste tipo tm um forte impacto sobre os indivduos e da mesma forma sobre a sociedade. Para entender crimes internacionais em seu contexto, focamos na questo da justia de transio, em suas diversas interpretaes. Argumentou-se que, sempre que abusos contra os direitos humanos em grande escala acontecem, as elites polticas so desafiadas a lidar com algumas questes fundamentais em torno da verdade, responsabilizao, reparao e reconciliao. Cada uma dessas questes muito relevante para a disciplina de criminologia, que tambm pode fornecer uma importante contribuio. Alm disso, ligaes claras com o crime organizado podem ser identificadas, ou porque os crimes foram cometidos por grupos do crime organizado ou porque podem ser responsabilizados e responsveis por outras aes legais e sociais. No h dvida de que a criminologia, com a sua singular abordagem interdisciplinar para a criminalizao, para o comportamento criminoso e para as polticas e instituies penais, est bem qualificada para explorar as muitas e novas questes de crimes
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polticos e internacionais.

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BIBLIOGRAFIA
LIVROS E RELATRIOS
Alvarez, A. (2001). Governments, Citizens and Genocide: A Comparative and Interdisciplinary Analysis. Bloomington: Indiana University Press. Bassiouni, C. (Ed.) (2002). Post-Conflict Justice. Ardsley: Transnational Publishers. Bloomfield, D., T. Barnes & L. Huyse. (Eds.) (2003). Reconciliation After Violent Conflict. A Handbook. Stockholm: International Idea. Braithwaite, J. (2002). Restorative Justice and Responsive Regulation. Oxford: Oxford University Press. Chaumont, J. (1997). La concurrence des victimes. Paris: Edition de la Dcouverte. Cohen, S. (2001). States of Denial: knowing about atrocities and suffering. Cambridge: Polity Press. Daly, E. & J. Sarkin. (2006). Reconciliation in Divided Societies. Finding Common Ground. Philadelphia: University of Pennsylvania Press. De Feyter, K., S. Parmentier, M. Bossuyt & P . Lemmens. (Eds.) (2005). Out of the Ashes. Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations. Antwerp: Intersentia. De Greiff, P . (Ed.) (2006). The Handbook of Reparations. Oxford: Oxford University Press. Friedrichs, D. (Ed.) (1998). State Crime, 2 vols. Aldershot: Ashgate/Dartmouth. Hagan, F . (1997). Political Crime: Ideology and Criminality. Boston MA: Allyn and Bacon. Hayner, P . (2001). Unspeakable Truths. Confronting State Terror and Atrocity. New York: Routledge. Laqueur, W. (1978). Terrorism. London: Weidenfeld and Nicolson. Mani, R. (2002). Beyond Retribution. Seeking Justice in the Shadows of War. Cambridge: Polity Press.
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Sage.

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Assembleia Geral da ONU (2005) Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law, General Assembly, 24 October 2005, A/C.3/60/L.24. United Nations, Security Council (2004) The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies, Report of the Secretary-General to the Security Council, 23 August 2004, S/2004/616. Van den Wyngaert, C. (1980). The Political Offence Exception to Extradition. Antwerp: Kluwer. Zehr, H. (1990). Changing Lenses. A New Focus for Crime and Justice. Scottdale PA: Herald Press.

ARTIGOS EM LIVROS E REVISTAS


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Lemkin, R. (1944). Axis Rule in Occupied Europe. Laws of Occupation Analysis of Government Proposals for Redress. Washington, D.C.: Carnegie Endowment for International Peace. Neubacher, F . (2006). How Can it Happen that Horrendous State Crimes are Perpetrated ? An Overview of Criminological Theories. Journal of International Criminal Justice 4, Symposium Nuremberg Revisited 60 Years on, 787-799. Norgaard principles (1990). reproduced in the South African Government Gazette of 7 November 1990. Orentlicher, D. (2005). Report of the Independent Expert to Update the Set of Principles to Combat Impunity, New York, United Nations, Commission on Human Rights, E/CN.4/2005/102 of 18 February 2005. Orentlichter, D. (1991). Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime. Yale Law Journal 100, 2537-2615. Parmentier, S. (2003) Global Justice in the Aftermath of Mass Violence. The Role of the International Criminal Court in Dealing with Political Crimes. International Annals of Criminology 41, 203-224. Parmentier, S., Valias, M. & Weitekamp. E. (2009) How to Repair the Harm After Violent Conflict in Bosnia? Results of a Population-Based Survey, 27/1 Netherlands Quarterly of Human Rights 27-44. Parmentier, S., Vanspauwen, K. & Weitekamp, E. (2008) Dealing with the legacy of mass violence. Changing lenses to restorative justice, in Smeulers, A. & Haveman, R. (eds.), Supranational Criminology: Towards a Criminology of International Crimes, 335-356. Antwerp/Oxford: Intersentia. Parmentier, S. & Weitekamp, E. (2007) Political Crimes and Serious Violations of Human Rights: Towards a Criminology of International Crimes, in: Parmentier, S. & Weitekamp, E. (eds.), Crime and Human Rights, Series in Sociology of Crime, Law and Deviance, vol. 9, 109-144. Amsterdam/ Oxford: Elsevier/JAI Press. Roberts, P . & N. McMillan. (2003). For Criminology in International Criminal Justice. Journal of International Criminal Justice 1, 315-338. Rombouts, H. & Parmentier, S. (2009) The International Criminal Court and its Trust Fund are Coming of Age: Towards a Process Approach for the Reparation of Victims, Special Issue on Victim Reparation and the International Criminal Court, edited by Jo-Anne Wemmers, 16(2) International
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Review of Victimology 149-182.

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Rombouts, H., P . Sardaro & S. Vandeginste. (2005). The Right to Reparation for Victims of Gross and Systematic Violations of Human Rights. In K. De Feyter, S. Parmentier, M. Bossuyt & P . Lemmens (Eds.), Out of the Ashes. Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations (pp. 345-503). Antwerp: Intersentia. Smeulers, A. (2006). Towards a Criminology of International Crimes, Newsletter Criminology and International Crimes 1/1, 2-3 (www.supranationalcriminology.org). Umbreit, M., Vos, B., Coates, R. & Brown, K. (2007) Victim-Offender Dialogue in violent cases: a multi-site study in the United States, in Van der Spuy, E., Parmentier, S. & Dissel, A. (eds.), Restorative Justice: Politics, Policies and Prospects, Special Issue of Acta Juridica (University of Cape Town Journal of Law and Justice), 22-39. Weitekamp, E., S. Parmentier, K. Vanspauwen, M. Valias & R. Gerits. (2006). How to Deal with Mass Victimization and Gross Human Rights Violations. A Restorative Justice Approach. In U. Ewald & K. Turkovic (Eds.), Large-Scale Victimization as a Potential Source of Terrorist Activities. Importance of Regaining Security in Post-Conflict Societies (pp. 217-241). Amsterdam: IOS Press. Woolford, A. (2006). Making Genocide Unthinkable: three guidelines for a critical criminology of genocide. Critical Criminology 14, 87-106.

TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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ARTIGOS ACADMICOS

QUEM O MACHO QUE QUER ME MATAR?: HOMOSSEXUALIDADE MASCULINA, MASCULINIDADE REVOLUCIONRIA E LUTA ARMADA BRASILEIRA DOS ANOS 1960 E 1970
James N. Green
Doutor em Histria da Amrica Latina pela Universidade da Califrnia em Los Angeles (UCLA) - Professor da Brown University (Estados Unidos)

No incio de 1972, Carlos e Mrio, membros de um pequeno grupo revolucionrio brasileiro, foram condenados a vrios anos de priso por atividades subversivas.1 Como muitas outras organizaes de esquerda radicais, o grupo entrou em colapso, no incio de 1970, durante a sistemtica campanha governamental para rastrear e eliminar a resistncia armada ao regime militar. Enquanto cumpriam pena na priso de Tiradentes, no estado de So Paulo, Carlos e Mrio partilhavam a mesma cela. Havia rumores espalhados entre os presos polticos de diferentes organizaes revolucionrias naquela priso que a dupla estava tendo relaes sexuais. Foram automaticamente isolados, como se tivessem tido um comportamento inadequado , lembrou Ivan Seixas sobre o evento cerca de trinta anos mais tarde. Na poca, Seixas tambm estava cumprindo uma sentena por seu envolvimento em atividades de luta armada. Foram tratados

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1 Este artigo uma traduo de Who is the Macho Who Wants to Kill Me?: Male Homosexuality, Revolutionary Masculinity, and the Brazilian Armed Struggle of the 1960s and 70s, Hispanic American Historical Review, v. 92, no. 3 (August 2012): 437-69. Meus agradecimentos a Moshe Sluhovsky por sua valiosa assistncia editorial. A pedido do Carlos, utilizei um nome diferente para esconder sua identidade.

como se fossem doentes , acrescentou Antnio Roberto Espinosa, outro preso poltico e exlder revolucionrio preso na mesma cela durante o comeo da dcada de 1970.2 No incio, Carlos e Mrio negaram os rumores do caso, mas depois decidiram admitir abertamente que estavam tendo um relacionamento e deixaram que os outros presos polticos enfrentassem a notcia. A inteno do casal em assumir as relaes sexuais provocou uma intensa discusso entre os diferentes grupos que mantinham uma aparncia de disciplina, estrutura organizacional e coeso interna durante o encarceramento. Para muitos dos guerrilheiros presos e outros revolucionrios, o relacionamento homossexual gritante de Carlos e Mrio representava um comportamento contrarrevolucionrio . A pergunta era: o que os diferentes grupos revolucionrios, naquela priso, deveriam fazer sobre aquilo? De acordo com Ivan, um membro de uma das tendncias polticas que permaneceram organizados dentro da priso props que os dois homens que tiveram relaes sexuais deveriam ser condenados morte.3 Um debate clandestino se seguiu entre os prisioneiros. Eles devem ser mortos? Quem deve fazer isso? Como deve ser feito?4 A ameaa de realizar um justiamento (julgamento e execuo sumria) no era descartada. Neste perodo, camaradas de priso executaram, pelo menos, quatro membros de grupos de luta armada sobre as acusaes de trarem suas organizaes, embora nenhuma dessas execues tenham sido na priso.5 Jos Carlos Gianni, membro da Ao Libertadora Nacional, ou ALN, depois a organizao dividida MOLIPO (Movimento de Libertao Popular e Movimento de Libertao Popular), relembrou o processo que levou execuo sumria de Mrcio Leite de Toledo por membros de sua organizao. De acordo com Gianni, Uma das questes que apressaram a ruptura [dentro da ALN] foi o justiamento de um dos militantes da organizao, que j tinha sido at da direo nacional. Ele comeou a questionar as formas como estavam sendo encaminhadas as coisas, a prpria proposta [guerrilheira] e, num certo momento, resolveu sair da organizao. A organizao alegava que ele estava sofrendo um processo de desestruturao e que, portanto, a qualquer momento, ele podia se entregar e fazer um acordo com a polcia, abrindo uma grande quantidade de informaes. Ento, no se encarou como um processo de divergncia poltica, mas como um desbunde dessa cara. Ningum aceitou isso, no nosso grupo. 6
2 3 4 Entrevista com Ivan Seixas e Antnio Roberto Espinosa pelo autor, 1 de abril de 2004, So Paulo, Brasil. Ivan Seixas no quis revelar o nome da organizao, cujo membro props a execuo sumria. Entrevista com Ivan Seixas pelo autor, 13 de novembro de 2002, So Paulo, Brasil.

5 Jacob Gorender, Combate nas Trevas (So Paulo: Editora tica, 1998), 278-83. Marcelo Ridenti, um historiador da luta armada brasileira, cita outros exemplos de justia revolucionria [justiamentos] realizada pela esquerda. Marcelo Ridenti, O fantasma da Revoluo Brasileira, 2 edio, revista e ampliada (So Paulo: Editora da UNESP , 2010), 270-73. 6 Citado em Ridenti, O fantasma da Revoluo Brasileira, 272. 59

Na poca, o termo desbunde significava algum que abandonou a luta e voltou a um estilo de vida de sexo, drogas, e talvez at mesmo rock and roll.7 A expresso tem at uma conotao semi-sexual incomum, como a raiz da palavra bunda , ou ndega, invarivel, tem um tom ertico na linguagem popular, at mesmo uma possvel associao com as relaes homossexuais.8 Sair de um estado de graa revolucionrio, abandonando a luta, ou no caso de Carlos e Mrio que se engajaram em relaes homossexuais, merecia expulso e, na pior das circunstncias, at mesmo execuo. De acordo com Seixas, Carlos e Mrio, por fim, receberam notcia sobre um possvel justiamento. Percebendo que a situao estava se tornando crtica, Carlos solicitou seus arquivos da Justia Militar (Auditoria Militar) e juntou cpias de todos os documentos l disponveis. Os documentos incluam declaraes assinadas aps sesses de tortura detalhando a informao de que o prisioneiro havia confessado a seus interrogadores. De acordo com Seixas, Carlos foi destemido para a rea da priso onde se alojavam os prisioneiros polticos que defendiam a sua execuo, pronto para uma luta. Foi at o lado direito da cela dos prisioneiros que o tinham ameaado com justia revolucionria , apontou para cada um deles e gritou: Quem o macho que vai me matar? Eu quero saber, porque eu conheo a vida de todos vocs. Voc abriu isso, isso, e isso. Voc falou isso. Voc entregou fulano. T aqui o meu depoimento. E jogou os papis na cara deles. V se vocs encontram algum que caiu por minha causa. V se eu tra! V se eu sou traidor. A minha opo sexual no me impediu de ter um comportamento revolucionrio. E vocs, maches foram os que entregaram. 9 De acordo com Seixas sobre aquele evento, a veemncia em que Carlos lanou dvidas sobre a virilidade revolucionria de seus potenciais executores silenciou as ameaas. Ento foi uma loucura, um puta mal estar, no sabia o que fazer, o cara tornou poltico um negcio de ponto de vista moral fantasiado, travestido de ideologia, na realidade era moralista, e ele desmontou o negcio, dizendo: Se vai me matar, que seja j, e vai ter que enfrentar uma bicha muito decidida a se defender. No vai ser assim no. Quero ver se tem macho para me enfrentar. Enfrentei a represso, enfrento qualquer macho aqui. Sou veado mesmo, sou bicha, mas ningum tem nada haver com isso. Quem quiser vai ter que me enfrentar, porque no vou morrer feito
7 Fernando Gabeira, O crepsculo do macho (Rio de Janeiro: Codecri, 1980), 125.

8 James N. Green, O desbunde e a poltica no Brasil nos anos 60 e 70 , documento apresentado na reunio da Associao de Estudos Latino-Americanos (LASA), Rio de Janeiro, 2009. 60 9 Seixas, entrevista, 13 de novembro de 2002.

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um galinha, no. Quero deixar bem claro isso. Mas, quero ver qual dos maches aqui que entregou tudo, vai matar uma bicha que teve coragem de enfrentar a ditadura. Vocs no tiveram, e eu tive... E acabou a conversa, desconversaram. 10 De acordo com Seixas, aps este confronto, a ideia de executar Carlos se evaporou, e aqueles que tinham falado de um possvel justiamento simplesmente o deixaram em paz. Este artigo estuda as tenses entre os desejos sexuais no normativos de membros da esquerda revolucionria brasileira e as organizaes das quais eles pertenciam. O artigo considera a dinmica interna das organizaes marxistas radicais do final dos anos 60 e incio dos anos 70. Com o objetivo de entender como os jovens revolucionrios brasileiros, que foram presos por suas ideologias polticas da poca e pelo desejo por seus companheiros ou outras pessoas do mesmo sexo , conseguiram enfrentar a situao, diante do emaranhado de autodvida e averso, confuso, hostilidade clara, rejeio e, possivelmente, at mesmo uma execuo sumria. uma histria complexa, na qual alguns membros de grupos revolucionrios receberam o apoio de seus companheiros de luta quando discutiram discretamente seus desejos sexuais, enquanto outros meticulosamente esconderam suas orientaes sexuais, por medo do ostracismo. O episdio contado por Seixas sobre a possvel implementao de uma justia revolucionria baseada em preceitos morais vagos de comportamento contrarrevolucionrio o exemplo mais dramtico da constelao de reaes homossexualidade masculina. As atitudes variavam de tolerncia benigna, ou at mesmo empatia, por parte de alguns, at a marginalizao pela maioria, e, em um caso, at mesmo a uma possvel ameaa de morte. Como um todo, no entanto, a esquerda revolucionria considerava a homossexualidade um comportamento sexual inapropriado e inaceitvel. A relao entre a poltica latino-americana de esquerda e a poltica sexual no final do sculo XX continua a ser um tema relativamente inexplorado. A literatura nos Estados Unidos mais extensa. Os estudiosos que tm investigados as origens do movimento de gays e lsbicas nos Estados Unidos identificaram a estreita ligao entre os militantes da esquerda e os principais militantes fundadores.11 Inclusive, Harry Hay e outros membros fundadores da Sociedade de Mattachine, a primeira organizao de direitos dos homossexuais nos Estados Unidos (criada em 1949), j tinham sido membros do Partido Comunista. A anlise de Hay e de outros radicais de que os homossexuais
10 Ibid.

11 Veja, especificamente, John DEmilio, Poltica Sexual, Comunidades sexuais: The Making of a Homosexual Minority in the United States, 1940-1970 (Chicago: University of Chicago Press, 1983).

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eram uma minoria oprimida, uma analogia tirada do envolvimento nas foras de esquerda e progressistas no movimento pelos direitos civis, deram forma s primeiras organizaes homfilas nos Estados Unidos. Duas dcadas depois, inmeros membros de movimentos de libertao de gays e lsbicas participaram do Nova Esquerda (New Left), ttulo que englobava os movimentos sociais que surgiram nos anos 60, movimentos anti-guerra, em defesa das mulheres e dos direitos civis, que serviram como formao poltica e organizacional para se envolverem, mais tarde, como ativistas gays.12 Autores tm sugerido uma ligao semelhante entre ativistas gays e lsbicas na Argentina, no Brasil, no Mxico e em Porto Rico e suas experincias anteriores na esquerda latino-americana durante os anos 60 e 70.13 O ponto de vista da maioria desses estudos, no entanto, foi a partir da perspectiva de esquerdistas que haviam sido expulsos de grupos revolucionrios marxistas, socialistas, ou outros, ou que deixaram tais organizaes para construir grupos de ativistas gays ou de liberao gay. Poucos estudos, exceto aqueles que analisam como a Revoluo Cubana tem lidado com a homossexualidade nos ltimos cinquenta anos, exploram a vida interna das organizaes revolucionrias latino-americanas quanto ao comportamento sexual.14 Este artigo um esforo para incentivar a pesquisa sobre um aspecto pouco estudado dentro dos estudos de gnero e sexualidade no Brasil, mais especificamente, e na Amrica Latina em geral. Para isso, esta anlise direciona o olhar para o interior da esquerda brasileira, visando descobrir como os militantes radicais compreendiam a homossexualidade e como lidavam com membros de suas organizaes que estavam em relacionamentos amorosos e sexuais com o mesmo sexo. Alm disso, o artigo investiga como revolucionrios com desejos homossexuais lidaram com as atitudes de esquerda em relao homossexualidade. uma histria complexa que desafia categorias puras de mocinhos e de bandidos . Embora as reaes e opes de vida
12 Veja, por exemplo, Martin Duberman, Stonewall (Nova York: Dutton, 1993) e Ian Lekus, Queer and Present Dangers: Homosexuality and American Antiwar Activism, 1964-1973 (PhD diss., Duke University, 2003). 13 Para o Brasil, consultar James N. Green, More Love and More Desire: The Building of the Brazilian Movement, in The Global Emergence of Gay and Lesbian Politics: National Imprints of a Worldwide Movement, eds. Barry Adam, Jan Willem Duyvendak, e Andr Krouwel (Philadelphia: Temple University Press, 1999), 91-109; Desire and Militancy: Lesbians, Gays, and the Brazilian Workers Party, in Different Rainbow: Same-Sex Sexuality and Popular Struggles in the Third World, ed. Peter Drucker (London: Gay Mens Press, 2000), 57-70; e Aguinaldo Silva, Compromissos, queridinhas? Nem mortal! Lampio da Esquina 3 n 26 (julho 1980): 10-11. Para a Argentina, consulte Nstor Perlongher, Historia del Frente de Liberacin Homosexual de la Argentina, in Homosexualidad: Hacia la Destruccin de los Mitos, ed. Zelmar Acevedo (Buenos Aires: Del Ser, 1985), 272-78; and Juan Jos Sebrelli, Historia secreta de los homosexuales em Buenos ries, in Escritos sobre escritos, ciudades bajo ciudades, 1950-1997 (Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1997), 275-370. Para o Mxico, consulte Max Meja, Mexican Pink, in Different Rainbows, 43-57. Para Porto Rico, consulte Frances Negrn-Munaner, Echoing Stonewall and Other Dilemmas: The Organizational Beginnings of a Gay and Lesbian Agenda in Puerto Rico, 1972-1977 (Parts I and II), Centro de Estudios Puertoriqueos Bulletin (1992) 4, n 1: 76-95; n 2: 98-115. 14 Para estudos sobre Cuba, consulte: Allen Young, Gays Under the Cuban Revolution (San Francisco: Grey Fox Press, 1981); Lourdes Arguelles and B. Ruby Rich, Homosexuality, Homophobia and Revolution: Notes toward an Understanding of the Cuban Lesbian and Gay Male Experience in Hidden From History: Reclaiming the Gay and Lesbian Past, eds. Martin Bauml Duberman, Matha Vinicus and George Chauncey (New York: Meridan, 1989), 441-55; Marvin Leiner, Sexual Politics in Cuba: Machismo, Homosexuality and AIDS (Boulder: Westview, 1992); Brad Epps, Proper Conduct, Renaldo Arenas, Fidel Castro and the Politics of Homosexuality, Journal of the History of Sexuality, 6, n 2 (Outubro 1995): 237-41; Ian Lumsden, Machos, Maricones, and Gays: Cuba and Homosexuality (Philadelphia: Temple University Press, 1996); Jos Quiroga, Tropics of Desire: Interventions from Queer Latino America (New York: New York University Press, 1999); Emilio Bejel, Gay Cuban Nation (Chicago: University of Chicago Press, 2001); Lillian Guerra, Gender Policing, Homosexuality and the New Patriarchy of the Cuban Revolution, 1965-70, Social History 35, n 3 (2010): 268-89.

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diante da homossexualidade sejam algo muito pessoal e individual, que refletem uma ampla gama de possibilidades, aqueles, dentro da esquerda revolucionria, que reconheciam seus prprios desejos homossexuais, ou outros, que reagiam homossexualidade de seus colegas esquerdistas, agiam dentro de um rgido quadro poltico e ideolgico que, por fim, desdenhou a prtica. Estudiosos enfrentam vrios desafios ao escrever uma histria cultural e social que se ope maioria das memrias e tratamentos histricos deste perodo. Dezenas de ex-revolucionrios brasileiros que aderiram luta armada, na dcada de 1960 e incio de 1970, escreveram sobre suas experincias nesse perodo. Mas resta um silncio sobre a sexualidade, especialmente a homossexualidade, entre quase todos os autores dessas obras.15 A exceo notvel so as memrias de Herbert Daniel, Passagem paro o Prximo Sonho que trata bastante das experincias do prprio autor como um guerrilheiro urbano e de sua homossexualidade reprimida, sendo uma importante fonte para este artigo.16 Os volumes escritos por estudiosos e jornalistas, que focaram, especificamente, nas mulheres e na luta armada, mencionam a sexualidade de forma superficial, uma vez que no desenvolvem uma anlise mais profunda da relao entre relaes de gnero, sexualidade e a esquerda revolucionria.17 Embora tenha havido vrias mulheres brasileiras dentro do movimento revolucionrio secreto que tiveram relaes sexuais e romnticas com outras mulheres durante seus anos de militncia, ou depois, elas so relutantes em contar suas histrias e se recusaram a deixar seus nomes ou qualquer outra informao que as identifique para ser publicado. Em vrias ocasies, ao entrevistar pessoas que participaram nos eventos daqueles anos, fui pedido para desligar meu gravador e concordar em no publicar histrias, boatos, ou fofocas sobre companeiros e, especificamente, sobre companeiras.18

15 Para referncias bibliogrficas de outras memrias e relatos histricos, consultar Marcelo Ridenti, As esquerdas em armas contra a ditadura (1964-1974): uma bibliografia, Caderno Arquivo Edgard Leuenroth 8, n 14/15 (2001): 259-295; and Carlos Fico, Alm do Golpe: veres e controvrsias sobre 1964 e a Ditadura Militar (Rio de Janeiro: Record, 2004), 139-206. 16 Herbert Daniel, Passagem paro o prximo sonho: um possvel romance autocrtico (Rio de Janeiro: Codecri, 1982).

17 Para trabalhos sobre mulheres no movimento revolucionrio, consultar, entre outros, Albertina Oliveira Costa, Maria Teresa Porcincula Moraes, Norma Marzola e Valentina da Rocha Lima, eds. Memrias das mulheres no exlio (Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1980); Luiz Manfredini, As moas de Minas: uma histria dos anos 60 (So Paulo: Editora Alfa e mega, 1989); Judith L. Patarra, Iara, reportagem biogrfica (Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1992). Elizabeth F . Xavier Ferreira, Mulheres, militncia e memria (Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1996); Mauricio Paiva, Companheira Carmela: a histria da luta de Carmela Pezzuti e seus dois filhos na resistncia ao regime militar e no exlio (Rio de Janeiro: Mauad, 1996); Ana Maria Colling, A resistncia da mulher ditadura militar no Brasil (Rio de Janeiro: Record/Rosa dos Tempos, 1997); Luiz Maklouf Carvalho, Mulheres que foram luta armada (So Paulo: Globo, 1998); Martha Vianna, Uma tempestade como a sua memria: a histria de Lia, Maria do Carmo Brito (Rio de Janeiro: Record, 2003); Ridenti, O fantasma da revoluo brasileira, 195-202. 18 Mais de meia dzia de ex-revolucionrias discutiram ou especularam sobre o erotismo do mesmo sexo de mulheres envolvidas na luta armada em conversas para a pesquisa desse artigo, no entanto, nenhuma delas me autorizou a usar qualquer informao ou histria que revelasse que elas me relataram tais fatos. O nico registro publicado que eu identifiquei que inclu uma lsbica uma histria oral de Madalena, que foi militante do Partido Comunista Brasileiro pr-sovitico na dcada de 1970. Daphne Patai, Brazilian Women Speak: Contemporary Life Stories (New Brunswick: Rutgers University Press, 1988), 248-69.

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Existem muitas explicaes possveis para essa relutncia, por parte de ex-militantes da esquerda revolucionria, em documentar aspectos da histria sexual e social de foras oposicionistas radicais, durante a ditadura, ou para lsbicas e gays, para falar sobre o seu passado revolucionrio. Para alguns, a dor ou o trauma relacionado hostilidade ou rejeio que vivenciaram na dcada de 1960 e 1970 de seus camaradas de luta permanece ainda muito evidente. Um lder bem conhecido do movimento estudantil de esquerda, na dcada de 1960, entrevistado por mim em 2010, ainda se preocupava com a possibilidade de que ex-companheiros fariam comentrios pejorativos sobre as prticas sexuais, de 40 anos atrs, daquela pessoa. Dois militantes que tiveram relaes homoerticas durante a clandestinidade, e que, depois, se engajaram em relaes heterossexuais, mostraram preocupaes em revelar publicamente informaes sobre suas experincias pessoais e sexuais na esquerda revolucionria, pois isso poderia complicar suas vidas atuais. Depois de uma longa entrevista, dois militantes muito importantes de uma organizao revolucionria contaram, de forma extraoficial, um relato sexual (incluindo a suposta homossexualidade) de um importante membro de sua organizao que desapareceu atravs da ao das foras repressivas. No entanto, eles no autorizaram o uso da informao sobre tal lder, argumentando que, j que ele no escolheu revelar publicamente sua sexualidade, enquanto vivo, eles sentiam no terem o direito de faz-lo para fins de registro histrico. Espero que a visibilidade desta pesquisa possa atrair outros indivduos dispostos a conceder entrevistas. E, ainda, a refletir sobre o assunto, gerando fontes adicionais para recriar um estudo mais profundo sobre este tema, como parte de uma histria social e cultural mais complexa e completa da oposio ao regime militar que governou o Brasil de 1964 a 1985. Um ponto de partida bvio para investigar a relao entre a esquerda revolucionria latinoamericana e a homossexualidade da dcada de 1960 pode ser o romance O Beijo da Mulher Aranha de Manuel Puig.19 O romance retrata o choque entre um rgido revolucionrio macho, que amolecido pela bondade de um homossexual assumido. Mas no explora as contradies internas da esquerda revolucionria que defendia a liberdade, a libertao e uma transformao radical da sociedade, mas que marginalizava homens ou mulheres que no seguiam gneros e comportamentos sexuais normativos. Da mesma forma, o livro de Silviano Santiago, Stella Manhattan, maravilhosamente escrito e imaginativo, no uma fonte til.20 A obra oferece apenas um pequeno insight sobre os dilemas
19 Manuel Puig, Kiss of the Spider Woman (New York: Random House, 1978). O livro foi publicado em espanhol como El beso de la mujer araa (Barcelona: Seix Barral, 1976). 64 20 Silviano Santiago, Stella Manhattan (Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985); Edio em ingls traduzida por George Yudice, (Durham:

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e dramas enfrentados pelos homens brasileiros que sexualmente desejaram outros homens, enquanto participavam ativamente na luta armada contra o regime militar. Diante das limitaes dessas fontes literrias, o nmero escasso de memrias disponveis que abordam este tema e a falta de registros escritos produzidos pela esquerda (ou, at mesmo, por representantes do regime militar) sobre este assunto, as histrias orais continuam sendo a fonte mais acessvel para descobrirem-se as questes fundamentais deste tema. No entanto, at mesmo esse tipo de fonte deve ser questionado, diante das possveis falhas de memria e pela possibilidade de que o entrevistado tenha reformulado o passado para refletir as mudanas que tm ocorrido em sua prpria sociedade, ou na sociedade brasileira, em relao homossexualidade nos ltimos anos. Mesmo diante desses desafios, que proporcionaram um breve histrico contextual sobre a poltica radical no Brasil, nos anos 1960 e 1970, este artigo esboa os vrios conceitos sobre a homossexualidade especificamente e sobre a identidade e contracultura poltica em geral que circularam na esquerda brasileira, durante este perodo, dentro dos contextos mais amplos das relaes e tenses entre a esquerda revolucionria e as tendncias de oposio contraculturais. O artigo, depois, investiga as maneiras pelas quais os revolucionrios com desejos homossexuais lidaram com esta rede de ideias e prticas relacionadas.

CAMINHOS DIFERENTES ENTRE A JUVENTUDE REBELDE


Em meados dos anos 1960, a esquerda brasileira se reorganizou lentamente como consequncia da retomada militar de 31 de maro de 1964. A fraca reao do Partido Comunista Brasileiro ao golpe de Estado acelerou o spin-off de grupos dissidentes. Os maostas pr-chineses j haviam rompido com a organizao pr sovitica, em 1962, para formar o Partido Comunista do Brasil. Mas a hemorragia destas duas organizaes se intensificou em 1966 e 1967 , uma vez que os militantes deixaram ambos os partidos comunistas e suas reas de influncia para apoiarem o que eles consideravam os caminhos cubanos e chineses da luta armada revolucionria para derrubar o regime militar.21 No final de 1967 e durante 1968, uma confluncia de diversas foras de oposio criou uma sensao de que a ditadura militar estava sob controle e poderia, de fato, ser derrubada. Mobilizaes
Duke University Press, 1994). 21 Daniel Aaro Reis Filho, A revoluo faltou ao encontro: os comunistas no Brasil, (So Paulo: Brasiliense, 1989), 45-76. 65

Estudiosos enfrentam vrios desafios ao escrever uma histria cultural e social que se ope maioria das memrias e tratamentos histricos deste perodo. Dezenas de ex-revolucionrios brasileiros que aderiram luta armada, na dcada de 1960 e incio de 1970, escreveram sobre suas experincias nesse perodo. Mas resta um silncio sobre a sexualidade, especialmente a homossexualidade, entre quase todos os autores dessas obras.

estudantis, greves e pronunciamentos, cada vez mais ousados, da oposio legal, desafiaram o governo do presidente Costa e Silva.22 No entanto, no final daquele ano, os militares proibiram todos os protestos civis, ao decretarem o Ato Institucional n 5, que fechou o Congresso, aumentou a censura, suspendeu o habeas corpus e expandiu o poder dos militares e da polcia. A tortura, como uma ferramenta para aterrorizar os adversrios do regime e como um meio para desmantelar, sistematicamente, os grupos revolucionrios que se voltaram contra os militares, tornou-se uma prtica cada vez mais generalizada.23 Frustrados com a represso das formas legais de protesto, milhares de estudantes, bem como alguns trabalhadores, exmembros das foras armadas, camponeses e profissionais liberais se juntaram ou tornaram-se defensores da mirade de organizaes de luta armada que surgiu aps 1964 para desafiar o regime militar.24

Entre 1968 e 1971, o aumento de assaltos a bancos, ataques a quartis militares em busca de armas, sequestros de embaixadores estrangeiros para forar a libertao de presos polticos e tentativas para estabelecer bases de guerrilha rurais levou a uma srie de prises e torturas at que quase todos os remanescentes da resistncia armada fossem esmagados at 1973.25 importante lembrar que os participantes da luta armada representavam uma minoria de jovens que se rebelavam contra o regime autoritrio. Entrar em uma organizao revolucionria
22 Joo Roberto Martins Filho, Movimento estudantil e ditadura militar, 1964-1968 (Campinas: Editora Paparus, 1987); Maria Ribeiro do Valle, 1968: O dialogo a violncia: Movimento estudantil e ditadura militar no Brasil (Campinas: Editora da UNICAMP , 1999). 23 Lina Penna Sattamini, A Mothers Cry: A Memoir of Politics, Prison, and Torture under the Brazilian Military Dictatorship, traduzidos por Rex P . Nielson e James N. Green, com introduo por James N. Green. (Durham: Duke University Press, 2010). 24 importante ressaltar que vrias organizaes j estavam envolvidas em atividades militantes da luta armada antes da declarao da Instituio do Ato n 5, em 5 de dezembro de 1968, mas as rgidas polticas do governo contriburam para a adeso de mais pessoas s diferentes organizaes revolucionrias que j eram ento ativas. 25 Consultar, entre muitos livros sobre o tema, Gorender, Combate nas trevas; Antnio Caso, A esquerda armada no Brasil, 1967-81 (Lisbon: Editora Moraes, 1976); and Ridenti, O fantasma da revoluo brasileira.

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implicava riscos de vida e muitos que simpatizavam com a esquerda radical hesitavam em se comprometer com um projeto to perigoso. A determinao do governo em reprimir qualquer oposio radical geralmente forou militantes de organizaes proscritas a abandonarem suas famlias e amigos e agirem clandestinamente. As perseguies policiais, detenes e apreenses levavam, inevitavelmente, tortura. As autoridades usavam mtodos de interrogatrio brutais, no s para desestruturar as organizaes revolucionrias, mas tambm para espalhar o medo entre aqueles que simpatizavam com suas aes, como um meio de diminuir o recrutamento para tais. A natureza das atividades clandestinas e a represso severa tambm isolaram a maioria das organizaes revolucionrias, a partir de um segmento bem maior do movimento estudantil e outros que haviam se mobilizado contra o regime militar entre 1966 e 1968. Ao mesmo tempo em que a oposio radical se voltava para atividades de guerrilha urbana e rural, na tentativa de derrubar a ditadura, novas expresses culturais e prticas sociais tomaram conta de setores substanciais da juventude brasileira. Em grande parte, isso se deve intensificao da urbanizao e expanso da classe mdia, na dcada de 60, crescente entrada de mulheres de classe mdia no ensino superior e no mercado de trabalho e apropriao e transformao de tendncias internacionais sobre comportamento e cultura.26 O dramtico crescimento da economia brasileira entre 1969 e 1974, apelidado de Milagre Econmico Brasileiro pelo regime militar, beneficiou significativamente as classes mdias urbanas e alimentou a cultura de consumo. A maior disponibilidade da plula e de outros contraceptivos, juntamente com a mudana das normas sexuais, influenciadas em parte pelos conceitos transnacionais que favoreciam a liberalizao sexual, resultou em mais sexo pr-marital entre os jovens. O movimento Tropiclia, liderado por cantores e compositores como Caetano Veloso e Gilberto Gil, uniu o rock brasileiro inovador com os conceitos de libertao e ruptura pessoal e sexual no cenrio cultural em 1967 . A juventude brasileira tambm pegou emprestado ideias da contracultura norte americana divulgadas na imprensa brasileira. Conceitos europeus, como o slogan do estudante francs de 1968, Il est intredit dintredire, traduzido como Proibido Proibir , circulou nos campi, nos meios de comunicao e na msica.27

26 As submissas prisioneiras do lar, Veja (Rio de Janeiro) n 137, 21 de abril de 1971, p. 44-49. Sonia E. Alvarez, Engendering Democracy in Brazil (Princeton: Princeton University Press, 1990). 27 Para uma melhor viso geral desse perodo, consultar Maria Hermnia Tavares de Almeida and Luiz Weis, Carro-Zero e pau-de-arara: o cotidiano da oposio de classe mdia ao regime militar in Histria da vida privada no Brasil, v. 4, ed. Lilia Moritz Schwarcz (So Paulo: Companhia das Letras, 1998): 319-409.

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Durante os tumultuosos anos de 1967 e 1968, para citar apenas um exemplo, estudantes e intelectuais discutiram sobre os mritos relativos da msica politicamente engajada em comparao com canes que focavam em questes pessoais ou existenciais. Membros de atividades polticas, s vezes, rejeitavam outros menos interessados na mobilizao contra a ditadura, chamando-os de alienados . Aqueles jovens que focavam em questes pessoais ou culturais refutavam afirmando que os esquerdistas envolvidos na poltica eram intolerantes e, at mesmo, autoritrios. Os conflitos sobre msica e cultura refletiam uma maior discusso sobre os melhores meios de acabar com a ditadura e uma discusso ainda maior e menos explcita sobre as afinidades e tenses entre a poltica e libertaes pessoais.28 O comprometimento com a luta armada no significava que um jovem revolucionrio deveria, automaticamente, desprezar o rock, as ideias da contracultura ou as ltimas tendncias culturais internacionais. Aretuza Garibaldi lembra que, quando o disco dos Beatles Sergeant Peppers Lonely Hearts Club Band chegou s lojas em Belo Horizonte, no final de 1967 ou incio de 1968, seu namorado, Angelo Pezzuti, que estava no terceiro ano da faculdade de medicina, comprou uma cpia e, em seguida, a conheceu, na porta da escola onde ela estudava.29 Nas prprias palavras de Aretuza: Ele falou: Hoje, voc no vai trabalhar, vamos ouvir este disco. Compramos queijo, algumas coisas e fomos para o seu apartamento no tinha muitos mveis na sala e fizemos um piquenique pra ouvir Sargent Peppers. Ele disse que aquele disco ia revolucionar a msica. Na poca, Pezzuti era um membro da liderana do COLINA (Comandos de Libertao Nacional). Em 1968, ele e outros de sua organizao roubaram uma srie de bancos para levantar fundos para criar um movimento de guerrilha rural. Ele estava totalmente comprometido com uma revoluo socialista no Brasil, ainda que ele pudesse apreciar a msica dos Beatles. Pezzuti no era a exceo. Apesar da politizao intensa entre os estudantes e os jovens de classe mdia, em 1967 e 1968, as divises no poderiam, simplesmente, serem classificadas em politicamente envolvidas ou alienadas . As preferncias dos consumidores e as apropriaes culturais entre os jovens rebeldes eram muito mais confusas e mais complexas do que pareciam primeira vista. No entanto, todos esses valores e comportamentos inconstantes entraram em conflito com as atitudes sociais e morais conservadoras dos generais no poder. A censura cultural e da imprensa e outras medidas draconianas, implementadas pelo regime militar, no foram somente direcionadas contra a produo cultural com contedo poltico de oposio. A censura do governo tambm proibiu canes, peas de teatro, livros, filmes e outros trabalhos criativos que, supostamente, ofendiam a moral e os bons costumes . Nudez na mdia impressa,
28 Dunn, Christopher. Brutality Gardens: Tropiclia and the Emergence of a Brazilian Counterculture (Chapel Hill: University of North Carolina Press, 2001). 68 29 Entrevista de Aretuza Garibaldi com o autor, 9 de junho de 2009, Rio de Janeiro, Brasil, gravao digital.

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manifestaes de homossexualidade em excesso durante o Carnaval e produo literria obscena eram desaprovados pelos guardies da moralidade pblica.30 Entre outras medidas, os decretos repressivos do final de 1968 aumentaram as censuras e foraram famosos incentivadores de ideias libertrias, como os compositores e artistas Caetano Veloso e Gilberto Gil, a irem para o exlio. No entanto, o envolvimento com drogas, uma cultura hippie emergente, e maior liberdade sexual continuou acontecendo ao longo da dcada 70. Alfredo Syrkis, que participou do sequestro dos embaixadores alemo e suo em 1970, exigindo, em troca, a libertao de 110 presos polticos, resumiu as divises entre os jovens de classe mdia brasileira durante aquele perodo: Na verdade, foi uma gerao, como eu gosto de dizer, que se trifurcou, no Brasil. Uma parte dela, aps o AI-5, quando a ditadura se transformou em ditadura total, foi para a luta armada, foi para a clandestinidade; outra parte resolveu ir fundo na questo da contracultura, procurando criar um universo parte, em que fosse possvel se viver: foram para as comunidades rurais, passaram a fazer uso de drogas, sobretudo uso de alucingenos, como a LSD. As pessoas passaram a viverem juntas em comunidade, em pequenas famlias, tentando no ler o jornal, para sair daquela realidade, sair daquele bode , como se dizia na poca. Foram as pessoas que se tornaram hippies. E, ainda, houve um terceiro segmento daquela gerao, que acabou, rapidamente, se integrando quilo que o sistema oferecia.31 Notcias da contracultura internacional alcanavam a juventude brasileira atravs de diversas fontes, mas um dos locais mais populares era uma coluna chamada Underground , escrita por Luiz Carlos Maciel e publicada no semanrio alternativo Pasquim no incio da dcada de 70.32 Pasquim era um tabloide voltado para a juventude e era redigido e editado no Rio de Janeiro. Criticava o exrcito e a sociedade brasileira e surgiu, pela primeira vez nas bancas, em 1969. O tabloide quase que imediatamente atingiu uma grande circulao nacional que, por vezes, era maior do que a da Veja, a mais importante revista semanal dominante no pas. Ao longo da dcada de 70, os editores do Pasquim travaram uma batalha contnua com a censura em seus esforos para falar sobre poltica, cultura, sexo, drogas e rock and roll.33

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James N. Green, Beyond Carnival: Male Homosexuality in Twentieth-century Brazil (Chicago: University of Chicago Press, 1999), 242-66.

31 Alfredo Syrkis, Os paradoxos de 1968, em Rebeldes e contestadores: Brasil, Frana, Alemanha, eds. Marco Aurlio Garcia e Maria Alice Vieira (So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 1999), 112. 32 Marcos Alexandre Capellari, O discurso da contracultura no Brasil: o underground atravs de Luiz Carlos Maciel, c. 1970 (Dissertao de doutorado. Universidade de So Paulo, 2007). 33 Jos Luiz Braga, O Pasquim e os anos 70: mais para epa que para oba... (Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1991). 69

Embora o semanrio Pasquim oferecesse uma leitura no convencional e crtica da sociedade brasileira, no significava que os editores e colaboradores da publicao apoiassem as ideias emergentes dos movimentos de libertao de gays e lsbicas que vieram tona no cenrio internacional aps os motins de Stonewall, de 1969, na cidade de Nova York. Como mencionado anteriormente, havia poucas informaes sobre esse novo movimento social que chegassem aos leitores brasileiros, em grande parte devido censura da mdia brasileira. Alm dessas restries, os editores do Pasquim, juntamente com a maioria dos intelectuais que se posicionavam esquerda, no comeo viam com desdm o feminismo e os direitos dos homossexuais.34 Seja pelo fato de que os conceitos de libertao feminista e homossexual ameaavam as prticas patriarcais tradicionais incorporadas nos crculos intelectuais de dominao masculina, ou se foi por conta do ceticismo, cultuado, de longa data, entre a maioria dos esquerdistas sobre certos aspectos da cultura dos EUA, que parecia estar em conflito com os valores brasileiros, mesmo aqueles que promoviam a insubordinao despreocupada do Pasquim diante dos cdigos morais e culturais, em geral, no defendiam essas ideias.35 Se, por um lado, os rebeldes iconoclastas que eram contra as polticas da ditadura relutavam em apoiar as novas ideias sobre feminismo e libertao homossexual, no incio de 1970, por outra vertente, o isolamento da esquerda revolucionria, dentro de uma dinmica turbulenta de sobrevivncia, criou uma mentalidade em que a maioria dos militantes eram ainda menos suscetveis a formas inovadoras de pensar

Na dcada de 1930, as leis de sodomia que foram retiradas dos livros nos primeiros anos da Revoluo Sovitica foram reintroduzidas no cdigo penal [...].

sobre comportamento social no normativo e comportamento sexual. Rodeados por uma crescente represso do Estado, os defensores da esquerda revolucionria geralmente viam aqueles que no se juntavam a eles nas aes armadas como uma juventude alienada. E, aqueles que decidiam deixar suas organizaes como traidores da causa. Como mencionado anteriormente, o medo dos

companheiros revolucionrios de Mrcio Leite de Toledo dele chegar a abandonar a organizao, desbundar , e revelar informaes polcia levou sua execuo sumria em 1972. Quando Alfredo Sirkis decidiu deixar a Vanguarda Popular Revolucionria e ir para o exlio, em maio
34 Quando as feministas norte-americanas e liberacionistas gays vieram ao Brasil no final de 1970, por exemplo, os editores da Pasquim os desprezaram sarcasticamente. Consultar James N. Green, Madame Satan, the Black Queen of Brazilian Bohemia, in The Human Tradition in Modern Brazil, ed. Peter M. Beattie,. (Wilmington, Del.: Scholarly Publications, 2004), 267-86. 35 Braga, O Pasquim e os anos 70, 193-97; Bernardo Kucinski, Jornalistas e revolucionrios nos tempos da imprensa alternativa (So Paulo: Pgina Aberta, 1991), 159.

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de 1971, os membros do seu grupo tambm o criticaram por ter desbundado .36 Para as organizaes revolucionrias que foram isoladas e se mantinham na defensiva, a deciso de um membro de deixar o envolvimento poltico era sinnimo de adeso contracultura, de se drogar, e, possivelmente, at mesmo de praticar sexo antinormativo. Daniel Aaro Reis, que era um lder estudantil e membro da organizao revolucionria que sequestrou o embaixador dos EUA em 1969, lembrou: desbundado foi uma palavra inventada pelos caras duros de vanguarda que, assim, se referiam, desprezivelmente, a todos que no viam com bons olhos a aventura das esquerdas armadas. Depois, passaram a se referir, especificamente, s pessoas que cediam diante da tortura . [...] Em tempo: os torturadores gostavam muito de utiliz-lo.37 De acordo com Reis, um termo que uma vez significava apenas que um membro de uma organizao tinha abandonado a causa, passou a significar que algum tinha, de fato, se tornado um traidor e passara para o outro lado.

HOMOFOBIA E A ESQUERDA BRASILEIRA


Como, ento, a esquerda revolucionria entendia a homossexualidade? O discurso sobre a moral revolucionria , articulada, entre outros, pelos presos polticos que supostamente queriam condenar Carlos e Mrio por se engajarem em relaes sexuais na priso, estava profundamente enraizado em, pelo menos, cinco enquadramentos ideolgicos paralelos e complementares, amplamente compartilhados pela esquerda brasileira em 1960. O primeiro, ligava a homossexualidade ao comportamento burgus e, portanto, contrarrevoluo. O segundo, concordava com conceitos mdicos e psiquitricos, a partir dos quais a homossexualidade era uma degenerao fsica e emocional. Outra atitude, embora provavelmente inconsciente, se baseava nos ensinamentos catlicos tradicionais que consideravam a homossexualidade uma abominao moral. Sentimento anti-imperialista associado ao comportamento homossexual e crticas homofobia com influncias alheias e estrangeiras (leia-se: EUA). Alm disso, os esquerdistas propagavam conceitos populares que rejeitavam a homossexualidade masculina, uma vez que isso implicava a feminizao da masculinidade. E interrompia a construo generalizada de masculinidade revolucionria, que estava no centro das auto-imagens dos militantes.
36 Tereza Angelo e Adair Gonalves dos Reis, entrevistados pelo autor, 7 de agosto de 2010, Belo Horizonte, Brasil.

37 Citado no livro de Beatriz Kushnir, Desbundar na TV: Militantes da VPR e seus arrependimentos Pblicos. Trabalho apresentado no XXIV Simpsio Nacional de Histria, 2007.

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O Partido Comunista Brasileiro pr-sovitico, bem como suas vrias ramificaes na dcada de 60, que vo desde o Partido Comunista do Brasil at os grupos guerrilheiros pr-cubanos, todos seguiam a perspectiva tradicional sobre a homossexualidade, compartilhada pelo movimento comunista internacional. De acordo com esta viso, o homossexualismo era um produto da decadncia burguesa e desapareceria quando o capitalismo fosse derrubado e com o estabelecimento da sociedade comunista.38 Atribuindo-se uma classe homossexualidade e ligando-se a sexualidade do mesmo sexo com a burguesia, aqueles que se envolviam em tal comportamento se tornaram inimigos. Na dcada de 30, as leis de sodomia que foram retiradas dos livros nos primeiros anos da Revoluo Sovitica foram reintroduzidas no cdigo penal, e a homossexualidade foi considerada incompatvel com o comportamento revolucionrio.39 A Revoluo Cubana perpetuou essa tradio. No incio dos anos 60, muitos homens e mulheres homossexuais foram submetidos a acampamentos militarizados para reformarem seus comportamentos anti-sociais . O Primeiro Congresso de Cuba de Educao e Cultura, em 1971, declarou que a homossexualidade era uma patologia social . Homossexuais homens e mulheres tiveram o seu acesso barrado em atividades culturais ou educacionais.40 Militantes brasileiros revolucionrios e lderes de uma srie de organizaes que receberam treinamento em Cuba, certamente, absorveram ou, talvez, at mesmo aprovaram, essa perspectiva, que era paralela aos conceitos sobre a homossexualidade prevalentes no Brasil naquela poca. Da mesma forma, a ideologia Maosta do Partido Comunista do Brasil, da Ao Popular, e de outras organizaes revolucionrias menores, considerou que a homossexualidade era um produto da decadncia burguesa e que desapareceria com a revoluo socialista.41 Quase todas as organizaes guerrilheiras se consideravam Marxistas. E essa ideologia avaliava que a classe operria conduziria revoluo. No entanto, os grupos de luta armada, compostos em grande parte por jovens de classe mdia, mantiveram-se isolados de qualquer contato

38 James N. Green, (Homo)sexuality, Human Rights, and Revolution in Latin America, in Human Rights and Revolutions, eds. Jeffrey N. Wasserstrom, Lynn Hunt, Marilyn B. Young and Gregory Grandin (Lanham, Md: Rowman and Littlefield, 2007), 139-154. 39 Laura Engelstein, Soviet Policy toward Homosexuality: Its Origins and Historical Roots, Journal of Homosexuality 29, n 2 (1995): 155-78. 40 Guerra, Gender Policing, Homosexuality and the New Patriarchy of the Cuban Revolution, 1965-70 , 269.

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41 A esquerda brasileira no publicou documentos afirmando estes posicionamentos, mas tais foram refletidos em discusses internas e nas noes generalizadas sobre a homossexualidade, generalizada nas diferentes organizaes. Durante a abertura poltica no final dos anos 70 e incio dos 80, representantes das diferentes correntes de esquerda articularam suas opinies sobre a homossexualidade, mantendo a ideia central de que a homossexualidade era um produto da decadncia burguesa. Veja entrevistas na obra de Hiro Okita, Da opresso Libertao (So Paulo: Proposto, 1981), 63-73.

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concreto com a classe trabalhadora.42 Este fato, no entanto, no impediu as vrias tendncias de articular um discurso poltico que repetia slogans revolucionrios para combater o que eles classificavam como desvios polticos que atrapalhavam o curso correto da revoluo brasileira. Entre os estudantes de classe mdia que se juntaram s correntes da luta armada revolucionria, o combate ao desvio do pequeno burgus tornou-se uma palavra de cdigo para determinar quem era mais puro, mais revolucionrio, e quem no alcanava os padres. Desafiar as origens de classe defeituosas e orientaes de outros camaradas estava entre as maneiras mais fceis de repudiar um adversrio poltico ou de ganhar uma batalha ideolgica. Engajar-se em autocrtica tambm foi uma maneira preferida para combater o seu, a sua prpria origem, e o comportamento pequeno-burgus . No meio da mudana, caminhavam para relaes sexuais mais permissivas entre os jovens de classe mdia brasileira, na dcada de 60, muitas organizaes revolucionrias, ainda ligadas com a linguagem e ideologia marxista ortodoxa. Seus membros, envolvidos em lutas pessoais internas para superar as suas prprias origens sociais, consideravam o sexo como uma autoindulgncia do pequeno-burgus . Herbert Daniel lembra que, aps se juntar a uma organizao revolucionria, ele lidava com sua sexualidade simplesmente reprimindo-a: Meus problemas pequeno-burgueses me preocupavam, como empecilhos que eu tivesse para poder me tornar um bom revolucionrio. Entre eles a sexualidade, mais explicitamente, a homossexualidade. Desde que comecei a militar, senti que tinha uma opo a fazer: ou eu levaria uma vida sexual regular e transtornada, secreta e absurda, isto , puramente pequeno-burguesa , para no dizer reacionria , ou ento faria a revoluo. Eu queria fazer a revoluo. Concluso: deveria esquecer a minha sexualidade .43 A tentativa de purificar-se de um comportamento, ligado a uma classe e considerado desviante, atravs do autossacrifcio, levou Daniel a reprimir seus desejos pessoais e sexuais, para, ento, adaptar-se a uma norma do grupo. Como percebe-se, esta estratgia de lidar com a homofobia, dentro da esquerda, no era incomum. Discursos mdico-legais sobre a natureza degenerativa da homossexualidade em grande parte permaneceram inquestionveis durante este perodo. Mdicos, psiclogos, educadores sexuais
42 A exceo notvel foram as ligaes do Vanguarda Popular Revolucionria com a greve de Osasco em 1968, com a participao de vrias correntes da esquerda na greve de Contagem em abril de 1968. Ridenti, O fantasma da revoluo brasileira, 177-94; Nilmrio Miranda, A Cidade Operria smbolo, Teoria e Debate Especial 1968 (maio de 2008): 24. 43 Daniel, Passagem paro o prximo sonho, 96. 73

Os movimentos feministas e de gays e lsbicas dos EUA e da Europa eram vistos como fenmenos de pequenos burgueses que se preocupavam com questes pessoais, que discordavam da poltica revolucionria.

e jornalistas continuaram a propagar conceitos emprestados da Europa e dos Estados Unidos, no incio do sculo XX, adaptando-os s condies brasileiras nas escolas de medicina, nos cursos universitrios de psicologia, na literatura popular sobre sexo e nos meios de comunicao. Especialistas atriburam a homossexualidade a um desequilbrio hormonal que poderia at levar algum criminalidade. A natureza biologicamente degenerativa desta condio resultava em pessoas com personalidades instveis que, neuroticamente, desejavam

possuir os corpos das pessoas do sexo oposto. Alguns mdicos sugeriam a internao como forma de curar a doena, enquanto outros insistiram que o Estado deveria, simplesmente, policiar o comportamento. Em suma, os homossexuais eram biologicamente e psicologicamente doentes e precisavam de tratamento mdico para serem curados.44 Concepes catlicas de imoralidade e da natureza pecaminosa da sexualidade do mesmo sexo tambm foram hegemnicas, no Brasil, at a dcada de 60.45 Embora o comparecimento igreja declinou, lentamente, na dcada de 60, o catolicismo permaneceu como religio predominante no pas. A maioria dos esquerdistas cresceu sob esta tradio. Para muitos revolucionrios brasileiros, inclusive, o caminho para a politizao foi por meio da esquerda da Igreja Catlica. A Ao Popular, a principal fora poltica dentro do movimento estudantil na dcada de 60, surgiu a partir do catolicismo progressista. Alguns padres, irmos, irms, e membros ativos leigos da Igreja Catlica juntaram-se ou apoiavam ativamente as organizaes da luta armada.46 No entanto, a Teologia da Libertao, como foi conhecida, no desenvolveu uma avaliao crtica dos ensinamentos catlicos tradicionais sobre a homossexualidade, com uma nica exceo.47
44 45 Consultar Green, Beyond Carnival, especificamente captulos 3 e 6. Ibid.

46 Kenneth P . Serbin, Needs of the Heart: A Social and Cultural History of Brazils Clergy and Seminaries (Notre Dame, Ind.: University of Notre Dame Press, 2006). 47 Esta voz dissidente na Igreja Catlica brasileira foi a de Jaime Snoek, um padre e telogo catlico nascido na Holanda, mas residente no Brasil desde 1951, que escreveu um artigo com uma viso positiva da homossexualidade em uma revista da cultura catlica . Jaime Snoek, Eles tambm so da nossa estirpe: Consideraes sobre a homofilia, Revista Vozes n 9 (Setembro 1967): 792-802.

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Embora todas as organizaes de luta armada tenham aderido a uma variao da ideologia marxista, o que implicou algum tipo de ruptura com a teologia religiosa convencional, no houve, na esquerda, uma abordagem alternativa aos ensinamentos tradicionais da Igreja sobre a sexualidade entre pessoas do mesmo sexo. Sentimentos nacionalistas e anti-imperialistas de longa data que criticavam as influncias econmicas, polticas e culturais dos Estados Unidos na Amrica Latina e seu apoio ditadura eram profundamente incorporados na esquerda brasileira. Esses radicais tendiam a rejeitar as ideias inovadoras do feminismo e do poder gay , ao passo que se desenvolviam no final dos anos 60 e incio de 1970 e eram retratadas na mdia brasileira. A maior parte dos brasileiros recebia uma viso caricaturada dos movimentos das mulheres e dos homossexuais dos EUA. Jornalistas descreviam as feministas como hostis aos homens e as exigncias para os direitos dos homossexuais como tolas, se no absurdas.48 Os movimentos feministas e de gays e lsbicas dos EUA e da Europa eram vistos como fenmenos de pequenos burgueses que se preocupavam com questes pessoais, que discordavam da poltica revolucionria. Alguns esquerdistas argumentavam que tais movimentos estrangeiros desviaram a ateno dos problemas sociais, econmicos e polticos de pases como o Brasil, que viviam sob regimes militares.49 Alm disso, embora os textos de Wilhelm Reich sobre sexo e revoluo e as obras de Herbert Marcuse, como Eros e a Civilizao, j tinham sido traduzidos, publicados e divulgados no Brasil, na dcada de 60, eles pareciam ter pouco impacto sobre a juventude da classe mdia brasileira em geral. E isto sem falar naqueles que decidiram aderir luta armada. Esses pensadores europeus e americanos de origens marxistas elaboraram teorias que discutiam a represso sexual no contexto de anlise de classe. Apesar de que alguns jornalistas, como o colunista do Pasquim, Luiz Carlos Maciel, refletirem sobre as teorias de Reich, o psiquiatra e psicanalista austraco-americano recebeu pouca ateno no mundo acadmico e intelectual, ou nada, alm de um pequeno crculo de pessoas interessadas em psicologia alternativa.50 Herbert Marcuse, que era uma inspirao intelectual para as rebelies
48 Braga, O Pasquim e os anos 70, 26; Jos Castello Branco, A homossexualidade do Pasquim , O Beijo (Rio de Janeiro) n 2, Dezembro 1977, p. 3-4. Os alegres revoltosos, Veja (Rio de Janeiro), n 158, 15 Set. 1971, p. 61-62; O quarto sexo, Veja (Rio de Janeiro), n 295, 1 maio 1974, p. 76-77. 49 Posteriormente, na dcada de 1970, quando a luta armada foi derrotada e a oposio legal ao regime tomou a frente, uma afirmao comum entre os marxistas da maioria das tendncias foi a ideia de que a esquerda deveria construir uma oposio unida contra o regime militar, sem deixar que outros assuntos interferissem nessa unio. Esse argumento de que a luta maior era contra o regime militar e seu leal apoiador, os EUA, se refletiu, por exemplo, no debate sobre a homossexualidade, realizada na Universidade de So Paulo em fevereiro de 1979. Consulte Eduardo Dantas, Negros, Mulheres, homossexuais e ndios nos debates da USP , Lampio da Esquina (Rio de Janeiro) 2, n 10, maro 1979, p. 9-10. 50 Capellari, O discurso da contracultura no Brasil , 110-30. 75

estudantis europeias de 1968, e cujo trabalho cobriu a lacuna que separava a poltica de classe e a poltica sexual, estava intrinsecamente associado contracultura internacional. A esquerda brasileira, como um todo, colocou de lado suas ideias como muito distantes da realidade poltica do pas.51 Normas de gnero dominantes contriburam, ainda mais, para uma tendncia anti-homossexual dentro da esquerda brasileira. Cerca de vinte por cento dos militantes de organizaes guerrilheiras do Brasil eram mulheres. Vrias destas desempenharam papis de liderana nos diferentes grupos. E muitas se envolveram em aes armadas. Essas mulheres quebraram muitos papis tradicionais, enquanto viviam no precrio e perigoso mundo underground. A ideologia do movimento se baseou nos conceitos comunistas soviticos, cubanos e chineses sobre a igualdade dos sexos. Vera Slvia Magalhes, que ajudou a planejar e executar o sequestro do embaixador dos EUA, em setembro de 1969, para obter a libertao de 15 lderes revolucionrios presos, lembra a dificuldade que era para que ela participasse da liderana de uma das duas organizaes que realizaram a ao armada. Eu era a nica mulher no meio de sete homens. Fiz um puta esforo para chegar l [na direo]. A minha militncia poltica foi uma batalha, porque, alm de tudo, havia o preconceito machista. 52 Ao refletir sobre esses anos com a ex-guerrilheira Yeda Botelho Salles em um documento intitulado Balano sem perspectiva1968: os que no se esqueceram, os que no se arrependeram , as duas escreveram: Para ns, mulheres, a militncia era uma faca de dois gumes; era uma forma de afirmao social e era, tambm, a vivncia de confuso entre a recusa dominao e o reconhecimento das diferenas. A tentativa de uma troca igual quase sempre dava em uma troca desigual. Chamvamos nossos namorados de companheiros e essa palavra significava tudo que desejvamos. Mesmo que nem ns, mulheres, nem eles, homens, tivssemos conseguido realizar o companheirismo e muitas frustraes tivessem se acumulado.53 Os esforos para obstar algum tipo de igualdade entre os sexos dentro das relaes e organizaes revolucionrias deixavam as mulheres que aspiravam liderana em uma posio ambgua. Como mencionado anteriormente, os membros da gerao de 1968 , levados por um otimismo que prometia o fim da ditadura atravs da luta armada, foram influenciados pela srie de mudanas culturais e sociais que ocorreram entre os jovens, em todo o mundo, na dcada de 60.
51 Isabel Loureiro, Herbert Marcuse: anti-capitalismo e emancipao, Trans/Form/Ao (So Paulo) 28, n 2 (2005): 7-20.

52 Carvalho, Mulheres que foram luta armada, 172. Vera Slvia Magalhes repetiu um comentrio muito semelhante em uma entrevista realizada por mim em 2003, o que indica que este foi um ponto forte em suas reflexes sobre o papel das mulheres no movimento estudantil e nas organizaes revolucionrias. Vera Slvia Magalhes com o autor, 17 de julho de 2003, Rio de Janeiro, Brasil, gravao em fita cassete. 76 53 Carvalho, Mulheres que foram luta armada, 173.

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No entanto, o imperativo revolucionrio compensatrio aos impulsos libertrios da poca exigia disciplina, ordem e coeso. A tentativa de reorganizao dos papis de gnero descrita por Magalhes e Salles manteve-se como um avano arriscado dentro dos tensos confins de pequenas organizaes sob ataque. A noo de igualdade revolucionria dos sexos foi baseada na modificao de modelos de longa data das relaes de gnero entre homens e mulheres. Esta no foi uma tarefa fcil entre os revolucionrios da classe mdia, muitos dos quais tinham crescido em famlias tradicionais, onde as mes geralmente assumiam papis femininos convencionais e provavelmente tiveram empregadas para fazer as tarefas domsticas braais. Dentro das organizaes clandestinas, as batalhas enfrentadas pelas mulheres para mudar o comportamento desigual de gnero dos companheiros do sexo masculino despertavam muita resistncia. Inevitavelmente, os membros de grupos de luta armada retrocediam s normas masculinas e patriarcais tradicionais. Algumas mulheres podem ter conseguido papis de liderana. Mas, na medida em que isso foi possvel, foi devido sua masculinizao. Elas tiveram que lutar muito, chegando a serem agressivas em debates, e, como Vera lembrou, tiveram que ser capazes de colocar o seu pau na mesa , como os outros caras.54 Em um meio dominado por homens, a incorporao de um comportamento rgido e determinado fez com que Vera Silvia Magalhes ganhasse respeito e capital poltico dentro de sua organizao. Ao mesmo tempo, havia uma onda de desconfiana e de rejeio sutil a essas mulheres que circulavam entre os militantes. Eles, que especulavam sobre a possibilidade de que tal comportamento excessivamente masculino tambm significasse que elas eram, possivelmente, lsbicas enrustidas.55

MASCULINIDADE REVOLUCIONRIA
Se a masculinizao de algumas militantes permitiu a elas assumirem papis de liderana na organizao da luta armada, a feminizao dos revolucionrios masculinos, no entanto, estava fora de questo. Conceitos culturais brasileiros, em geral, rotularam homossexuais masculinos como efeminados, passivos, hesitantes e pouco confiveis, enquanto os marxistas os viam
54 Magalhes, entrevista, 17 de julho de 2003.

55 Outro exemplo da tendncia dos jovens revolucionrios do sexo feminino em assumir uma personalidade masculina, a fim de adquirir legitimidade poltica dentro da ala revolucionria do movimento estudantil no final na dcada de 1970, consulte o depoimento oral de Clia in Patai, Braziian Women Speak, 237. Madalena, que era membro de uma clula estudantil do Partido Comunista do Brasil na dcada de 1970, afirma que outros companheiros sabiam que ela era lsbica e no a discriminavam, mas ela tambm achava essa questo uma luta secundria, que no justificava ser discutida nos crculos do partido. Patai, Brazilian Women Speak, 260-62. Diante da falta de mais pesquisas, difcil saber se esta aparente tolerncia da homossexualidade feminina por estudantes membros do Partido Comunista Brasileiro era uma anomalia, um entendimento diferente da homossexualidade masculina e feminina dentro da esquerda brasileira, ou um produto da liberalizao social e cultural de meados e final dos anos 1970.

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como burgueses mesquinhos por natureza e potenciais traidores. Estas duas tradies juntas excluram a possibilidade de homens homossexuais tornarem-se revolucionrios. Nada simbolizava mais a ideia de que um homem revolucionrio precisava possuir uma forma especfica de masculinidade do que as imagens e conceitos de Che Guevara, a figura emblemtica do movimento de guerrilha latino-americano nas dcadas de 60 e 70. El Hombre Nuevo (O Novo Homem) promovido por Che e imitado por seus seguidores era viril, barbudo, agressivo e tinha s um objetivo em mente que era o sacrifcio pela causa, adiando prazeres mundanos do momento em busca de um futuro socialista glorioso. A revoluo cubana de 1959 teve um impacto profundo sobre a esquerda latino-americana. A derrubada da ditadura de Batista e o estabelecimento de um estado socialista fez da ilha um farol de esperana em todo o continente. Os trabalhos do jornalista e revolucionrio francs Rgis Debray, preso na Bolvia depois de entrevistar Che Guevara, em 1967 , ofereciam uma justificativa terica para a realizao de uma luta armada contra o regime militar brasileiro. Apontando o sucesso de Fidel e seu grupo de revolucionrios na luta em Sierra Maestra, no final de 1950, a obra de Debray, Revoluo na Revoluo, sistematizou a teoria do foquismo e argumentou que um pequeno grupo dedicado de revolucionrios poderia estabelecer uma base rural, desmoralizar um regime ditatorial, inspirar as massas rurais e os camponeses a se levantarem e, por ltimo, derrubar um governo reacionrio. Para quem havia rompido com o que eles consideravam ser o programa moderado e reformista do Partido Comunista Brasileiro, bem como para a nova gerao de jovens que se juntou ao movimento estudantil aps 1964, a Revoluo Cubana e, especialmente, Che Guevara corporificava o caminho revolucionrio para o Brasil. E para o restante da Amrica Latina. Como de conhecimento, Che Guevara, em 1965, deixou seu posto de Ministro da Indstria de Cuba para apoiar o movimento revolucionrio no Congo.56 Quando essa tentativa fracassou, se mudou para a Bolvia, onde foi morto, em 8 de outubro de 1967 , durante a tentativa de construir uma base revolucionria na rea rural, uma rea estrategicamente localizada perto da Argentina e do Brasil, mas totalmente inspita para uma campanha militar. O impacto de sua morte foi profundo para revolucionrios brasileiros. Herbert Daniel lembra: A morte de Che nos pesaria como uma iluminao, uma tragicamente alegre evidncia de que no importa onde, no estaramos ss: ramos ns as outras mos do Che; depois, se ns
78 56 Veja, por exemplo, Jorge G. Castaeda, Compaero: The Life and Death of Che Guevara. Traduzido por Marina Castaeda (New York: Alfred A. Knopf, 1997).

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sofrssemos a mesma morte infinitamente pura, nada seno o desmedido gozo de partilhar da lenda. Porque o Che morreu na sua lenda, como parte do seu mito, inevitvel e compreensvel .57 Ao invs de ser desmoralizado pelo fim da campanha de guerrilha rural de Che, nas mos de foras de contra insurgncia, treinadas pelos EUA, Daniel lembrou que a sua morte e derrota na Bolvia foi vivida como uma vitria e sua justificativa, ou uma certeza da inevitabilidade de um futuro vitorioso. Foi uma morte plena de esperana .58 Em uma coleo de ensaios publicados no Brasil sobre o vigsimo aniversrio da morte de Che Guevara, Daniel Aaro Reis, que participou da luta armada duas dcadas antes, comentou sobre a importncia simblica do revolucionrio argentino que adotou a Revoluo Cubana como sua prpria: Alguns comunistas eram notrios ao se prepararem para sofrer, para morrer. Nossa opo foi diferente: em vez de sofrer, tornarmos prisioneiros, morrer, preparvamos para matar. Nossa escolha era a luta . Para aqueles que fizeram esta escolha, Che personificava aquela postura militante. Reis lembrou que, durante as manifestaes estudantis de 1966, 1967 e 1968, enquanto diversas tendncias criticavam Fidel, Mao, Lenin e Stalin, a admirao por Che era unnime, e sua morte no abalou o mito.59 Em todo o mundo, a imagem popularizada de Che Guevara com o cabelo longo solto, barba por fazer e boina preta com estrela vermelha se tornou um smbolo da juventude rebelde. Estudantes de cabelos compridos, que desafiavam os modelos tradicionais de gnero, com seus cabelos despenteados, imitavam sua imagem. A barba de Che poderia ser tanto um sinal de rejeio burguesia, como poderia ser um smbolo que representa o sacrifcio do conforto da domesticidade para a dura vida do guerrilheiro lutando na selva. Ele era um rebelde com uma causa, que estava disposto a abandonar o pas e os amigos, pegar um rifle, e oferecer sua vida revoluo. O retrato estilizado de Che, que se tornou to onipresente no final da dcada de 60, tambm se fundiu com o smbolo mais antigo, mais poderoso e mais difundido na civilizao ocidental, ou seja, o sacrifcio de Cristo, sofrimento e martrio final. O corpo seminu do revolucionrio assassinado,
57 58 59 Daniel, Passagem para o prximo sonho, 94. Ibid. Flvio Loutzii e Jos Corra Leite, Che: 20 anos depois; ensaios e testemunhos (So Paulo: Busca Vida, 1987), 213. 79

[...] o padre colombiano revolucionrio Camilo Torres entrou na luta armada por um mundo melhor, os frades dominicanos no Brasil tambm ofereciam ajuda e assistncia s organizaes revolucionrias.

esparramado em uma maca rude na Bolvia rural, resultou em mais significados, simblicos e fortes. Essa imagem crist, lanada em cima da figura de um revolucionrio marxista, tambm teve um forte apelo s centenas, se no a milhares de jovens brasileiros, que se juntaram esquerda atravs de suas experincias na Juventude Universitria Catlica e, mais tarde, na Ao Popular. Os ex-seminaristas, jovens criados nas tradies da Igreja Catlica, assim como os frades, freiras e padres que prestaram apoio luta armada, foram motivados por ideias que viam os ensinamentos de Cristo como uma mensagem para os pobres e oprimidos. Assim como o padre colombiano revolucionrio Camilo Torres entrou na luta armada por um mundo melhor, os frades dominicanos no Brasil tambm ofereciam ajuda e assistncia s organizaes revolucionrias. Como os padres que viviam e trabalhavam para e entre os pobres, Che Guevara tornou-se um smbolo ecumnico da figura revolucionria dedicada aos povos da Amrica Latina em revolta.60 A historiadora Florencia Mallon documentou o impacto da imagem de Che entre os apoiadores, militantes e lderes do MIR (Movimento da Esquerda Revolucionria), que participaram na luta armada no Chile, nas dcadas de 1960 e 1970. De acordo com Mallon, As imagens desta jovem gerao que, diante de uma forte nfase em propaganda poltica (agitprop) dos primeiros anos do partido, foi uma ferramenta poltica extremamente importante, baseada diretamente na combinao do cubano barbudo, o romntico jovem barbudo e de cabelos compridos simbolizado por Ernesto Che Guevara, e dos hippies rebeldes emergentes que pregavam o amor livre, danavam rock e invadiam as barricadas do Estado burgus. 61 Mallon argumenta que a liderana central do MIR cultivou uma associao entre seu pessoal como a personificao do que se chama de masculinidade revolucionria com associaes de imagens de Che, tirando autoridade pessoal disto . Combinando a personalidade de Che e a boa aparncia, estilo e masculinidade impetuosa do roto macanudo, outro comportamento masculino dos homens chilenos da classe trabalhadora, a liderana MIR moldou um comportamento de gnero, que atraa a juventude para a organizao revolucionria. Em seu estudo sobre os esforos de organizao entre os ativistas locais do MIR engajados no movimento agrrio no sul do Chile, Mallon observa que, ironicamente, os organizadores e agitadores mais bem sucedidos que foram atrados para o MIR mais precisamente por causa de
60 Para acessar um relato mais detalhado do apoio dado pelos frades dominicanos luta armada, e a relao entre teologia da libertao e movimentos revolucionrios no Brasil, consulte a obra do Frei Betto, Batismo de Sangue: a Luta clandestina contra a ditadura militar, 11 ed. revisada, (So Paulo: Casa Amarela, 2000). 61 Florencia E. Mallon, Barbudos, Warriors, and Rotos: The MIR, Masculinity, and Power in the Chilean Agrarian Reform 1965-74 in Changing Men and Masculinities in Latin America, ed. Matthew C. Gutmann (Durham: Duke University Press, 2003), 180.

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suas caractersticas intensas de confronto e de conduta, tambm foram aqueles que a liderana central era incapaz de controlar. 62 Alm disso, como nos lembra Mallon, os imitadores de Che, enquanto ao cultivar esta imagem revolucionria, estabeleciam a heterossexualidade compulsria e rejeitavam o comportamento transgressivo de gnero.63 Assim como os lderes da esquerda chilena se apropriaram da imagem de Guevara para promover uma imagem radical e rebelde, a juventude brasileira tambm se identificou com sua personalidade, principalmente com sua barba e cabelos longos, que eram sinais de masculinidade rebelde. Ivan Seixas lembrou o impacto que Che tinha sobre ele como um menino vivendo em um bairro de classe operria no Rio Grande do Sul em 1966 ou 1967 . Eu tinha cabelo comprido. Era um pouco por causa da gerao Beatles, mas era muito porque adorava a figura de Che, que tinha cabelo grande, e nem por isso ele era considerado mulher ou veado . Ivan lembrou de um incidente no qual ele sofreu um ataque fsico por causa do seu cabelo. Ao ir a p de sua casa at os correios no centro, ele passou pelas docas da cidade. Tinha uns porturios l, e eu com meu cabelo assim, e um deles disse: Ser que menino ou menina? Guri ou guria? E os outros riram. E eu, muito porra louca como sempre fui, viro para trs e, com uma naturalidade dos insensatos, falei para ele: Nem guri, nem guria, a puta que te pariu, e continuei andando feito um maluco . Os dois estivadores correram atrs dele e o seguraram, exigindo que ele voltasse atrs em seu epteto, mas Ivan, que tinha treze ou catorze anos na poca, se recusou a ceder e pedir desculpas.64 Embora Ivan tenha considerado que ele foi influenciado principalmente pela imagem de Che, o comentrio de que seu cabelo longo o ligava de alguma forma gerao dos Beatles era significativo. Uma vez que, provavelmente, foram os elementos da indefinio de gnero trazidos pelo rock and roll, pelo movimento hippie, pela Tropiclia brasileira e por outras contestaes culturais da dcada de 60 que provocaram a inquietao e ira entre os estivadores. Enquanto Ivan achava que imitava seu heri revolucionrio e entendia que seu cabelo longo no comprometia sua masculinidade, seus agressores tinham uma leitura muito mais simples de sua aparncia. Para eles, o cabelo comprido, a ambiguidade de gnero ou o traje colorido questionavam um comportamento de gnero normativo apropriado . Bem abaixo da superfcie desta inquietao, estava a crena de que um homem que se apresentava daquela maneira deveria ser viado . Ivan insistiu que algum poderia ter cabelo comprido e ser masculino, como Che Guevara, no se tornando uma bicha . Seus agressores, evidentemente, no poderiam fazer essa distino.
62 63 64 Ibid., 183. Ibid., 194. Seixas, entrevista, 13 nov. 2002. 81

Embora a cultura da juventude internacional, tal como se desenvolveu no Brasil, possa ter quebrado alguns indicadores tradicionais de gnero, para que assim alguns jovens pudessem usar cabelos longos e roupas coloridas sem que esses estilos ameaassem suas masculinidades, um novo comportamento cultural no eliminava um desprezo generalizado pela homossexualidade masculina, que foi confundida com efeminao.

ARMRIOS REVOLUCIONRIOS
No final da dcada de 60, Herbert Daniel, um estudante de medicina em Belo Horizonte, vivia entre dois mundos. Por um lado, comeou a ter encontros sexuais furtivos com as pessoas que encontrava nas ruas ou em uma rea do Parque Municipal, conhecido por ser um ponto de encontro para os homossexuais.65 Ao mesmo tempo, ele queria desesperadamente ser um membro de uma organizao revolucionria e, implicitamente, sabia que a maioria dos membros do grupo que ele queria entrar no aceitariam seus desejos sexuais. Um dia, Las Pereira, sua melhor amiga desde o ensino mdio e membro ativo do movimento estudantil na Faculdade de Medicina, cautelosamente se aproximou dele com uma pergunta.66 Algum da esquerda tinha dito a ela que tinha visto Daniel deixar o Parque Municipal tarde da noite, o que foi considerado estranho . Conforme Pereira lembra, ela foi at Daniel e fez uma pergunta queimaroupa , como se fosse verdade que ele tinha de fato ido ao parque noite, com a sugesto implcita de que isso significava que andava procurando um parceiro sexual entre as sombras das rvores. Daniel, conhecido por sua mente e lngua rpidas, ofereceu uma explicao imediata. Ele estava participando de um grupo de estudo marxista clandestino no parque, e escolheu o local porque era escondido e discreto. Em uma poca quando o sigilo sobre os detalhes de atividades polticas prevalecia, as pessoas evitavam perguntas sobre reunies clandestinas. Pereira lembra, ainda, que ela caiu nessa explicao e tirou de sua mente a possibilidade de que Daniel era homossexual ou sexualmente envolvido com outros homens. difcil saber se a aceitao de Pereira da justificativa inverossmil de Daniel sobre seu paradeiro noturno foi uma maneira fcil para que ela acalmasse suas prprias suspeitas e no tivesse que lidar com a dura realidade, pois, como ela admitiu, 35 anos muito para sua memria recordar o conto. Essa histria, no entanto, indica a clara compreenso de Daniel de que ele precisava ser cauteloso, ao revelar sua homossexualidade, mesmo para sua melhor amiga.
65 82 66 Herbert Daniel, Meu corpo daria um romance (Rio de Janeiro: Rocco, 1984): 157-60. Las Pereira, entrevista com o autor, Belo Horizonte, Brazil, 6 jan. 2008.

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Outro exemplo tambm ilustra este ponto. Na dcada de 60, um proeminente lder da Unio Nacional dos Estudantes (UNE), que tinha sido preso pelo regime militar, fez um passeio de trem noite com outro membro da Ao Popular (AP).67 Embora a AP no tivesse optado pela luta armada, na dcada de 60, a ditadura militar ainda proibia a organizao.68 O lder, a quem chamaremos de Joo, admitiu, para si mesmo, que se sentia atrado por outros homens, mas guardava muito bem esse segredo. Durante a viagem tediosa para um encontro clandestino de militantes da AP , Marcos, o companheiro de viagem de Joo e tambm membro da AP , dentro de um monlogo sinuoso sobre psicologia e sexualidade, finalmente perguntou como Joo reagiria se descobrisse que um outro membro da organizao era homossexual. Embora Joo tenha ficado nervoso, porque temia que sua resposta pudesse revelar algo sobre seus prprios desejos sexuais secretos, respondeu que no faria nenhuma diferena para ele. Seu colega, em seguida, concordou com a sua resposta. A discusso acabou ali. Nenhum dos dois confessou suas inclinaes sexuais por homens. At hoje, Joo no sabe se seu companheiro estava testando-o para ento preparar o terreno para uma revelao, ou tentando descobrir se Joo era homossexual, ou se estava, simplesmente, em uma discusso terica. No entanto, o medo glacial que Joo enfrentou quando seu camarada cautelosamente colocou a questo reflete o temor constante que ele sentia sobre a possibilidade de ser exposto . O grande receio de ser rejeitado e condenado ao ostracismo pela rede social coesa dos amigos do movimento estudantil, que havia-os aproximado, mais ainda, na vivncia underground na oposio ditadura, agiu como um eficaz mecanismo de silncio. Se um militante revelasse seus desejos sexuais por um camarada, correria o risco de ser expulso da organizao e se tornar um pria. O ethos da organizao impunha heterossexualidade obrigatria ou, pelo menos, aparentava tal. Estes dois exemplos, assim como o episdio contado no incio deste artigo, proporcionam uma imagem unilateral, onde esquerdistas brasileiros pareciam incapazes de aceitar os homossexuais dentro de sua categoria. No entanto, a realidade, neste perodo, era muito mais complexa, e tendncias compensatrias eram de uma intolerncia generalizada. Em 1967 , Daniel se juntou ao COLINA. Naquele mesmo ano, ele se apaixonou por Erwin Duarte, um jovem membro da organizao, mas sem sucesso. Em seu livro de memrias, Daniel menciona sua paixo por outro companheiro em seu grupo revolucionrio, sem oferecer detalhes sobre o caso. Duarte, no entanto, recontou, confortavelmente, a histria de sua amizade com Daniel, trs dcadas mais tarde. Em uma certa noite, os dois estavam dividindo um quarto, embora em
67 68 Carlos (pseudnimo), entrevista com o autor, Brasil, 17 de maio de 1995, gravao. Haroldo Lima e Aldo Arantes, Histria da ao popular da JUC ao PC do B (So Paulo: Alfa-mega, 1984). 83

A censura de notcias, incluindo informaes sobre a homossexualidade e o movimento internacional em desenvolvimento, foi particularmente dura entre 1969 e 1973, precisamente no momento em que a luta armada estava em seu apogeu.

camas separadas. Antes de adormecer, Daniel comeou um monlogo longo e circunscrito que, eventualmente, insinuava sua paixo por Duarte, sem explicitamente indicar tal sentimento. Em um certo ponto, Duarte cortou o discurso de Daniel e perguntoulhe diretamente: Voc t querendo dizer o qu? Voc t apaixonado comigo? Daniel confessou que era. E Duarte explicou que, embora ele no sentisse nenhuma atrao por outros homens, isso no significava que eles no poderiam continuar sendo amigos. Essa soluo ainda pareceu causar a Daniel muita dor, e, como ele tambm mencionou

rapidamente em seu livro de memrias, procurou ngelo Pezzuti, seu melhor amigo na organizao e lder no COLINA, por consolao. Nenhum dos outros cinco membros masculinos do grupo de luta armada que entrevistei sabia sobre a homossexualidade de Daniel quando estavam envolvidos na luta armada em Belo Horizonte, ou, pelo menos, no se lembram, hoje, se sabiam disso na poca. No entanto, a nica mulher que participou de uma unidade de combate da organizao suspeitava da homossexualidade de Daniel, mas o assunto nunca surgiu entre eles. Daniel, como Carlos, lder estudantil e membro da Ao Popular, sentiu que tinha que guardar o segredo de seus desejos pessoais, embora ele tenha encontrado pelo menos um confidente que lhe ofereceu apoio. Daniel, mais tarde, e com cautela, encontraria outros. Independentemente da empatia de Pezzuti, a deciso final de Daniel, como mencionado anteriormente, foi abstinncia sexual. Na obra Passagem para a Prxima Viagem, ela lembra que era um sacrifcio que ele estava disposto a enfrentar para ser um revolucionrio. Ao relatar sobre o tempo em que estava em um treinamento de guerrilha, em 1970, no interior do Brasil, em Vale do Ribeira, Daniel escreveu: Eu era feliz em Ribeira porque no me sentia reprimido. Sentia, como todos deviam sentir, que a ausncia do sexo era uma necessidade da luta, assim como os desconfortos que soframos, a falta de comida, por exemplo . Em seu livro de memrias, Daniel contou este incidente a um ex-companheiro de combate para explicar seus prprios desejos reprimidos enquanto estava no movimento guerrilheiro. Sabe, meu amigo, eu no era exatamente um militante homossexual. Era um homossexual exilado. 69
84 69 Daniel, Passagem para o prximo sonho, 221.

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Daniel descreveu o exlio como interno, no qual ele fugia de suas prprias necessidades de sexo, amor e carinho. Durante os quatro anos em que Daniel foi militante e, em seguida, um lder ao participar de trs organizaes diferentes da luta armada, conseguiu compartilhar seu segredo com pelo menos trs militantes femininas, mas, como ele afirmou em seu livro de memrias, o ethos da esquerda havia criado um clima em que ele ainda sentia que sua homossexualidade era incompatvel com a prxis revolucionria. Ele permaneceu abstinente por cinco anos. Por que Daniel foi capaz de revelar seus desejos sexuais reprimidos para poucas pessoas apenas ao longo dos anos passados na luta armada? Por que Joo se recusava a revelar seus sentimentos mais profundos para outro companheiro que parecia disposto a falar sobre a questo? Por que o romance de Mrio e Carlos na priso levou-os ao ostracismo e at mesmo a um possvel justiamento? Por que as estruturas ideolgicas, que se preocupavam com a sexualidade atravs dos desvios dos pequenos burgueses e da homossexualidade como uma manifestao de decadncia burguesa, eram to poderosas para serem derrotadas? Em parte, a dinmica da luta armada deixou pouco espao para debates pessoais ou existenciais coletivos. No incio da dcada de 70, a maioria dos grupos ficou presa em um ciclo vicioso. As unidades clandestinas precisavam planejar assaltos a bancos e outras aes para obter fundos suficientes para refgios seguros e para ficar um passo frente da polcia. Em vez de acumular armas e recursos para realizarem atividades de guerrilha rural, que a esquerda radical concordava fortemente ser o meio estratgico para derrubar o regime, a maioria das organizaes acabou se concentrando na sobrevivncia diria. Dentro desta dinmica de sobrevivncia pela prpria sobrevivncia, a esquerda revolucionria tornou-se cada vez mais isolada na clandestinidade. Neste contexto, tentar levantar novas questes sobre os papis de gnero e sexualidade parecia impossvel. Igualmente importante, os militantes de esquerda, no meio de grandes esforos para se manterem vivos, tinham pouco acesso, ou tempo, para elaborar ou absorver novas ideias sobre como enquadrar questes de sexualidade dentro dos discursos da esquerda. De certa forma, eles no tinham a linguagem, ou no podiam imaginar a possibilidade de enfrentar membros de suas organizaes que haviam baseado suas atitudes homofbicas sobre um quadro complexo de discursos profundamente enraizados sobre homossexualidade, comuns na esquerda e na sociedade brasileira como um todo. Como mencionado anteriormente, poucos relatos sobre o poder gay chegaram imprensa brasileira. A censura de notcias, incluindo informaes sobre a homossexualidade e o movimento internacional em desenvolvimento, foi particularmente dura entre 1969 e 1973, precisamente no
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momento em que a luta armada estava em seu apogeu. Herbert Daniel e outros esquerdistas revolucionrios, com desejos homoerticos, que se envolveram em batalhas contra a ditadura, simplesmente no tinham fcil acesso a essas ideias na dcada de 60. Pelo contrrio, o ethos da masculinidade revolucionria prevaleceu como a personificao da prpria revoluo. A luta armada de oposio ao regime exigiu extremo sacrifcio pela causa, mas parecia oferecer um caminho para derrotar a ditadura e o incio de uma reestruturao radical da sociedade brasileira. Este foi, tambm, um meio de autorrealizao para a juventude radical. A Revoluo Brasileira pedia um Novo Homem , que ignorava preocupaes pessoais e estava disposto a transformarse para se tornar um autntico revolucionrio. A dinmica interna das diferentes organizaes exigia que aqueles que vinham da classe mdia, um setor social da maioria das organizaes, precisavam provar seu valor como revolucionrios autnticos, ao se transformar em encarnaes humanas do ideal revolucionrio. As presses de grupos sociais, o desejo de pertencer ou de se ajustar e os modelos revolucionrios disponveis conspiravam para reforar essa construo da masculinidade revolucionria.

REAVALIAES
Tudo isso iria mudar depois que o governo desestruturou com sucesso as organizaes de luta armada. Na priso, no exlio, ou totalmente afastado da atividade revolucionria e na clandestinidade, os militantes comearam a repensar seus passados e construir novos caminhos polticos e pessoais para o futuro. Alpio Freire, um lder da organizao maosta Ala Vermelha, e seus companheiros presos em So Paulo, por exemplo, passaram por um longo processo de autocrtica interna e concluram que a luta armada tinha sido uma estratgia fracassada.70 Da mesma forma, Carlos lembrou, quando estava na priso: ns tnhamos perdido a batalha e o essencial, agora, era pensar como sair da cadeia e encontrar uma outra forma de militncia, entrar em contato com a sociedade, saber o que se passa em vez de ficar aqui cantando a internacional e fazendo o jogo de preso poltico. 71

70 Entrevista com Alpio Freire pelo autor, 27 de novembro de 2009, So Paulo, Brasil. Gravao digital. Freire publicou uma coleo de memrias sobre as experincias de priso de revolucionrios que documenta os debates e discusses que aconteceram na priso. Alpio Freire, Izaas Almada, J. A. de Granville Ponce, Tiradentes, um presdio da ditadura: memrias de presos polticos (So Paulo: Scipione Cultural, 1997). 86 71 Carlos (pseudnimo), entrevista com o autor, Brasil, 22 de junho de 2004.

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Da mesma forma, Espinosa comeou uma reavaliao de suas atividades polticas no passado, enquanto cumpria pena por ser um lder de organizao revolucionria, e percebeu que a estratgia de guerrilha no iria derrubar a ditadura. Quando foi libertado da priso, ele voltou para sua cidade natal de classe operria, onde se envolveu no trabalho poltico e tornou-se jornalista.72 A reavaliao de Carlos e Mrio da prtica poltica do passado forneceu tambm a estrutura para desafiar aqueles que seriam seus executores. Parecia que a relutncia de Carlos em continuar escondendo sua vida pessoal enquanto estava na priso tambm contribuiu para sua postura de ataque. Ele, de fato, virou o jogo sobre seus agressores, ao inverter esteretipos tradicionais sobre homossexualidade masculina e, ao mesmo tempo, reforando e apelando para o ideal de masculinidade revolucionria, alegando ser mais macho do que seus agressores. O fato de no ter revelado informaes, sob tortura, o colocou em uma posio superior queles que o condenaram. Ao desmasculinizar aqueles que falaram em justiamento, ele neutralizou suas foras. Daniel tambm comeou a reavaliar seu envolvimento poltico do passado, embora sob circunstncias bem diferentes. Depois de que, praticamente, todos os membros de sua organizao tinham sido presos, ou ido para o exlio, Daniel permaneceu isolado em um apartamento fechado at que Cludio Mesquita, um simpatizante da luta armada, ofereceu-lhe assistncia. Enquanto estava escondido, os dois comearam um longo dilogo sobre questes pessoais e polticas, incluindo sua homossexualidade.73 Em 1974, eles conseguiram passaportes falsos e fugiram do pas. Comearam um relacionamento, em 1975, e permaneceram no exlio europeu por sete anos. Em 1979, Daniel e Mesquita organizaram um debate sobre a homossexualidade em Paris, o centro dos exilados brasileiros na Europa, que criou uma ntida diviso entre vrias centenas de ex-dirigentes e militantes do movimento revolucionrio que viviam no exterior. Alguns revolucionrios exilados recusaram-se a discutir a questo, argumentando que era uma questo pessoal e uma questo secundria que desviava a ateno do que deveria ter sido o foco principal: exigir anistia para todos os presos polticos e exilados. A maioria desses esquerdistas tambm mantinha conceitos tradicionais sobre a homossexualidade. Outros defendiam uma discusso aberta sobre o tema entre a esquerda brasileira, e uma minoria crescente apoiava as ideias dos movimentos feminista e de gay e lsbicas.74 Para esse
72 73 Roberto Espinosa, Abraos que sufocam (So Paulo: Viramundo, 2000). Herbert Daniel, Meu Corpo daria um romance (Rio de Janeiro: Codecri, 1982).

74 Denise Rollemberg, Exlio: Entre razes e radares (Rio de Janeiro: Record, 1999), 224-27; Jean Marc Van der Weid, entrevista pelo autor, 13 de agosto de 2010, Rio de Janeiro, Brasil; Gloria Ferreira, entrevista pelo autor, 10 de outubro de 2010, Rio de Janeiro, Brasil,

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evento, Daniel escreveu um documento, intitulado Homossexual: Defesa dos Interesses? , que apresentou uma discusso terica radical sobre a poltica da homossexualidade.75 Os tempos haviam mudado no Brasil, bem como entre os exilados brasileiros que viviam na Europa. Em 1974, com a eliminao dos ltimos remanescentes da luta armada, uma crise econmica e o surgimento de uma forte oposio poltica legal ao regime, Ernesto Geisel, o quarto presidente militar, iniciou um movimento em cmera lenta em direo democracia. Mais uma vez, os estudantes tomaram as ruas, em 1977 , para exigir o fim da ditadura militar. Polticos da oposio venceram as eleies de 1978, na maioria dos grandes centros urbanos. Ativistas de esquerda clamavam por uma lei de anistia, que foi aprovada em 1979, permitindo o retorno dos exilados polticos e a libertao da maioria dos presos polticos. Muitos deles se reintegraram na poltica durante o processo de democratizao e tornaram-se lderes importantes da esquerda brasileira reorganizada. Um ambiente politicamente mais aberto deu espao para novos movimentos sociais. Organizaes feministas, afro-brasileiras, e de gays e lsbicas se formaram. Em abril de 1978, um grupo de intelectuais comeou a publicar o Lampio da Esquina, um jornal mensal que provocou um debate nacional sobre questes de gays e lsbicas. A revista tambm se promoveu como um veculo para defender as mulheres, os negros, os indgenas e o meio ambiente. E reportagens de capa do jornal traziam notcias do movimento das mulheres, do Movimento Negro Unificado e outros movimentos polticos e sociais.76 Em 1979, um setor de esquerda surgiu dentro do movimento de gays e lsbicas, buscando um dilogo com a esquerda brasileira e com o movimento sindical sobre a homofobia e a discriminao.77 Da mesma forma, as feministas e ativistas negros debatiam novas ideias sobre gnero e raa, dentro das vrias novas organizaes e publicaes e, mais amplamente, entre grandes setores de oposio ao regime militar, uma vez que o pas se moveu lentamente em direo a um regime democrtico.78 Muitos esquerdistas comearam a repensar as estratgias polticas e, em 1980, em coligao com sindicalistas e ativistas da Igreja, fundaram o Partido dos Trabalhadores. Na sua primeira conveno, em setembro de 1981, o lder dos trabalhadores, Luiz Incio Lula da Silva, declarou:
gravao digital. 75 76 77 Herbert Daniel, Homossexual: Defesa dos Interesses? , republicado em Gnero (Niteri) 8, n 2 (1 semestre 2008): 15-21. Ver, por exemplo, Lampio da Esquina, n 8 (janeiro de 1979); n 11 (Abril de 1979); n 15 (Agosto de 1979) e n 30 (Novembro de 1980). Green, Desire and Militancy.

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78 Veja Alvarez, Engendering Democracy in Brazil e Michael George Hanchard, Orpheus and Power: The Movimento Negro of Rio de Janeiro and So Paulo, 1945-1988 (Princeton: Princeton University Press, 1994).

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No aceitaremos que, no PT, o homossexualismo seja tratado como doena e, muito menos, como caso de polcia .79 Embora no significasse que a esquerda brasileira tinha repensado por completo questes de gnero e sexualidade, isso marcou o incio de uma mudana de atitudes em relao homossexualidade, entre outras questes.80 Alguns membros da gerao politizada de 1968 no apoiaram facilmente estas novas ideias. Muitos esquerdistas ainda argumentavam que o feminismo dividia homens e mulheres. Outros insistiram que discutir o racismo, no Brasil, criava hostilidade entre brancos e negros, o que era estranho cultura brasileira. Em debates pblicos sobre a homossexualidade, alguns argumentavam que a luta pela igualdade de direitos para gays e lsbicas dividia a ampla oposio contra a ditadura militar.81 Um ex-revolucionrio que retornou, atravs da Lei da Anistia de 1979, acabou inundado de controvrsias. Fernando Gabeira, que participou do sequestro do embaixador dos EUA em 1969, comeou a conceder entrevistas apoiando ideias feministas, o movimento ambiental e o movimento gay emergente. Muitos de seus ex-companheiros logo o rejeitaram. Para eles, Gabeira no era mais uma parte da luta. Ele tinha desbundado . Para completar, ele usava uma tanga escandalosa na praia de Ipanema, e se espalhou, imediatamente, por toda a esquerda, o rumor que ele, provavelmente, era homossexual. Gabeira lembrou dessa reao, em uma entrevista que concedeu ao Lampio da Esquina, logo depois de voltar do exlio. Creio que, depois dessa entrevista, aumentaram os rumores a meu respeito. Alguns velhos amigos me cumprimentavam pela sinceridade e achavam at que meu depoimento poderia ajud-los numa reavaliao de sua trajetria de machos. Outros, no acompanharam meu rito. Aceitavam-me como terrorista, no como homossexual. 82 O fato de que Gabeira no realmente gay no parece importar
79 Folha de So Paulo (28 de setembro de 1981): 6

Embora os grupos de gays e lsbicas tenham se organizado por todo o pas, o movimento permaneceu pequeno, concentrando-se mais na defesa pela crise da AIDS.

80 Para mais detalhes sobre esse processo, consulte a obra de Green, Desire and Militancy. Lesbians, Gays, and the Brazilian Workers Party. 81 Dantas, Negros , mulheres, homossexuais e ndios nos debates da USP , 9-10; Green, Desire and Militancy, 57-70.

82 Fernando Gaberia, Entradas e Bandeiras (Rio de Janeiro: Codecri, 1981), 99; Fernando Gabeira fala, aqui e agora, diretamente dos anos 80, Lampio da Esquina (Rio de Janeiro) 2, n 18, Nov. 1979, p. 5-8.

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muito queles que se sentiram desconfortveis com as novas polticas e personalidade do exguerrilheiro. Em 1981, Herbert Daniel, que reprimia sua homossexualidade ao participar da esquerda revolucionria, retornou do exlio europeu e tornou-se um escritor. Em 1986, ele se candidatou Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro em uma plataforma de esquerda, que inclua uma forte defesa dos direitos de gays e lsbicas, com a expectativa de que ele seria eleito com o apoio de novos eleitores.83 No entanto, ele foi derrotado. Embora os grupos de gays e lsbicas tenham se organizado por todo o pas, o movimento permaneceu pequeno, concentrando-se mais na defesa pela crise da AIDS. O Partido dos Trabalhadores tinha formalmente afirmado ser contra a discriminao de gays e lsbicas, mas ativistas dentro do partido se sentiram frustrados com a falta de apoio concreto sua causa.84 Levaria mais uma dcada para uma segunda e mais forte onda de ativismo surgir para, por fim, construir alianas estratgicas com o Partido dos Trabalhadores e com outros setores de uma esquerda transformada em financiadora de campanhas nacionais contra a homofobia e a discriminao.

POSFCIO
Qualquer um que narra eventos que ocorreram h dcadas atrs enfrenta uma srie de questes tericas e metodolgicas relacionadas com a memria e histria. Embora estas questes estejam fora do foco principal deste artigo, vale a pena apresentar uma memria alternativa da histria de Carlos e Mrio, sem tentar desvendar todas as razes, motivaes e truques envolvidos nas diferentes verses do incidente. Seria razovel questionar se Ivan Seixas se lembrou, com preciso, dos acontecimentos que ocorreram em sua cela h quarenta anos. Na poca, ele tinha dezesseis anos, seu pai havia sido morto, sob tortura, e ele era um prisioneiro poltico intratvel e teimoso.85 Embora ele alegue que era tolerante em relao homossexualidade entre seus companheiros esquerdistas, bem provvel que Seixas, que permanece politicamente ativo, tenha mudado suas atitudes pessoais sobre o erotismo do mesmo sexo, uma vez que a sociedade brasileira se tornou mais tolerante em
83 Liszt Vieira, entrevista com o autor, 28 de junho de 2006, Rio de Janeiro, Brasil.

84 Roberto de Oliveira Silva, entrevista com o autor, 19 de julho de 1997, So Paulo, Brasil, gravao em fita cassete. Naquela poca, Silva era lder do Grupo de Gays Lsbicas do PT em So Paulo. 85 Ivan Seixas, entrevista com o autor, 13 nov. de 2002, So Paulo, Brasil. At hoje, Seixas considera que a sua deciso de se juntar a seu pai no Movimento Revolucionrio Tiradentes foi esforo nobre, apesar de que toda a sua famlia foi presa, seu pai foi morto durante o interrogatrio e sua me forada a ouvir a agonia da morte do marido da cela onde ela estava sendo detida.

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relao homossexualidade na dcada de 90. A partir da, um movimento de massas mobilizou milhes nas ruas para exigir igualdade de direitos e o fim da discriminao. Eu realizei duas entrevistas com Ivan Seixas sobre os acontecimentos que ocorreram na priso de Tiradentes, em 1972. E uma breve entrevista que confirmou os detalhes de sua histria com Alpio Freire, que tambm permanece politicamente ativo, e testemunhou o confronto, concordando com a verso de Seixas sobre os eventos.86 Posteriormente, realizei uma longa entrevista com Freire para confirmar que um lder de outra organizao poltica, preso na mesma cela com ele, naquela poca, de fato ameaou uma execuo sumria. Se essa pessoa, de fato, levaria isso adiante, em 1972, ou se estava apenas agindo com falsa bravura, ns, provavelmente, nunca saberemos. O fato que, no incio de 1970, um grande segmento da esquerda brasileira manteve os conceitos tradicionais sobre a natureza reacionria e imoral do homossexualismo. No entanto, eu estava ansioso para ouvir as memrias de Carlos sobre esses eventos, e finalmente consegui localiz-lo e realizar uma longa entrevista.87 Sem contar, primeiro, a verso de Ivan Seixas sobre o passado, pedi-lhe para narrar o que ele se lembrava sobre quaisquer conflitos com os envolvidos no caso, enquanto estava na priso. Durante a entrevista, Carlos admitiu que teve um caso com Mrio e que tinha sido descoberto enquanto eles estavam cumprindo pena na priso. O relacionamento sexual e romntico com Mrio tinha comeado em 1967 , quando ambos eram estudantes universitrios. Logo aps, Carlos juntou-se ao movimento revolucionrio, mas mantiveram seu caso em segredo. Depois de Carlos deixar a priso, exilou-se, casou-se, e deixou de ter relaes sexuais com homens. At conhecer a minha mulher com quem estou legalmente casado, h vinte e cinco anos, Mrio era o grande amor da minha vida afirmou.88 De acordo com Carlos, quando ele chegou pela primeira vez na priso de Tiradentes, os membros de outros grupos revolucionrios o trataram bem. Era uma ttica deles, chamar pessoas que estavam chegando e eram de outros grupos para eles conhecerem. Mas, eles s chamavam pessoas que sabiam que no tinham fraquejado sob tortura. Eles sabiam do meu bom comportamento. Como Ivan havia relatado em sua histria, Carlos, de fato, no revelou

86 87 88

Entrevista por telefone com Alpio Freire pelo autor, 14 de junho de 2006, Brasil, anotaes. Carlos, entrevista, 22 de junho de 2004, Brasil. Ibid. 91

nenhuma informao importante ao ser torturado durante os interrogatrios.89 No entanto, ele, Mrio, e outros membros de sua organizao, que haviam sido presos, condenados e estavam cumprindo pena, comearam a questionar seus ideais revolucionrios. De acordo com Carlos, ele, Mrio, e outros companheiros de seu grupo, se afastaram dos outros presos polticos. Voc passa a ser mal visto, te taxam de estar largando a militncia e depois voc vira duas coisas muito claras, ou voc vira bicha ou voc vira policial e foi o que aconteceu conosco. Teve um cara que passou a puxar papo comigo, me perguntando o que eu achava da situao revolucionria e tal, por sorte, ou sei l, eu no disse nada e depois fiquei sabendo que era uma armao, que qualquer coisa que eu falasse seria pretexto para ele e outros que estavam esperando me agredirem por ser contra revolucionrio. A histria esta. Neste ponto, contei o episdio de Seixas. Carlos riu e exclamou Que barato ele comentou, indicado que tinha gostado deste conto. Ento, no aconteceu como Ivan me contou , eu perguntei. Acho que no , ele respondeu. Quando eu insisti no assunto, ele continuou. No foi assim que aconteceu, mas pode ser a soma de uma srie de histrias do nosso cotidiano, que foi comprido, e faz sentido, porque isso poderia ter certamente acontecido. [...] Eu devo ter falado isso para uma ou duas pessoas em particular. Mas, de eu ter entrado em uma cela e falado para todos, por certo que no fiz. Depois na entrevista, Carlos comentou: na verdade, eu gostaria que tivesse acontecido isso. Seria muito maior o orgulho. O passado totalmente subjetivo... um caleidoscpio... e foi assim que ficou na memria dele. Na verdade, eu gostaria que tivesse acontecido isso. Seria muito maior o orgulho [se fosse assim].

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89 O fato de que Carlos no revelou informaes sobre seus companheiros confirmado por um comentrio nos documentos da polcia poltica no Arquivo Pblico do Estado de So Paulo, de que ele tinha sido particularmente intransigente e no cooperativo ao ser interrogado, um comentrio raro de ser encontrado em registros escritos. Documentos em posse da autora.

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60a CARAVANA DA ANISTIA, MANIFESTAO NAS RUAS, FORTALEZA/CE, 4 DE AGOSTO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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O LEGADO DE LELIO BASSO NA AMRICA DO SUL E SEUS ARQUIVOS DE ROMA:


AS PARTICULARIDADES HISTRICAS DAS TRANSIES DEMOCRTICAS E A CONSTITUCIONALIZAO DOS NOVOS DIREITOS1

Alberto Filippi
Doutor em Filosofa, Universidade de Roma La Sapienza (Itlia) Professor da Universidade de Camerino (Itlia) e Buenos Aires e Crdoba (Argentina) Simbolicamente, com este VII Seminrio, organizado pela Universidade Federal da Paraba, Lelio Basso retorna ao Brasil. Nesses dias de novembro, completaram-se 34 anos da viagem feita por Lelio para presidir o I Congresso Brasileiro pela Anistia , realizado no perodo de 2 a 5 de novembro de 1978, na cidade de So Paulo, poucas semanas antes de sua morte em Roma, no dia 16 de dezembro. O I Congresso foi organizado, entre outras pessoas, pelo Deputado Ulisses Guimares, por Terezinha Zerbini (fundadora do Movimento Feminino pela Anistia), pelo cardeal Paulo Evaristo Arns, pelo jurista Hlio Bicudo (Comisso Justia e Paz de So Paulo), por Hlio Silva (Associao Brasileira de Imprensa), por Eduardo Feabra e outros intelectuais e representantes da sociedade civil, que comeava a exigir, publicamente, no Brasil, a lei da Anistia Ampla, Geral e Irrestrita , que foi promulgada em 28 de agosto de 1979. A delegao Europeia, juntamente com Lelio Basso, estava integrada por Etienne Bloch (Comit de Solidariedade Brasil-Frana), Louis Joinet (ex-presidente do Sindicato Francs de Magistrados, membro da Associao
1 Conferncia proferida no VII Seminrio Internacional de Direitos Humanos da Universidade Federal da Paraba (UFPB), realizado com o apoio da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, em celebrao ao anncio da digitalizao do fundo documental do Tribunal Russel II pelo Estado brasileiro.

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Internacional de Juristas Democrticos de Bruxelas e da Pax Romana de Paris), Andr Jacques (Organizao Internacional de apoio aos Refugiados do Mundo Inteiro), Jean Bernand Weber e Paul Guilly Hart (Sua). Porm, quais seriam os antecedentes da viagem de Basso? Brevemente, veremos o cenrio poltico e o contexto internacional e americano dessa poca para compreender o significado das lutas contra as ditaduras e as violaes sistemticas dos direitos na Amrica do Sul, e poder entender, hoje quase meio sculo depois os textos conservados nos seus arquivos da Fondazione Basso em Roma: porque eles iluminam o presente da memria. Efetivamente, estudar os documentos destes arquivos exige e implica em aprofundar-nos em nossas histrias, deixando evidentes os fatos e conjunturas que permitam valorizar as diversas formas como se aunaram a resistncia popular com a reivindicao dos direitos que a ditadura negava a todos os brasileiros. Tambm permite analisar, em retrospectiva, e compreender, no nvel nacional e internacional , as formas que foi assumindo a construo social, jurdicopoltica e institucional dos direitos, no meio de continuidades e rupturas, ao longo dos anos da elaborao da justia de transio e do novo estado constitucional de direito, em cada um dos pases sul-americanos que saam das ditaduras.

1. BASSO, PRECURSOR DA JUSTIA TRANSICIONAL. ETAPAS E TEMAS DO SEU VNCULO COM A AMRICA LATINA
Para estudar as contribuies de Basso nos seus contextos americanos, indispensvel distinguir cinco momentos chaves das suas intervenes e as incisivas contribuies para os processos de democratizao e para a justia transicional daqueles anos, em que foi um precursor e promotor de novos direitos: 1. A Anistia e as Liberdades Democrticas na Venezuela (1965). 2. A Transio jurdico-poltica rumo ao socialismo na experincia do governo da Unidade Popular no Chile (1971-1973).
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3. Anlise, denncias e sentenas contra as Ditaduras da Amrica do Sul nas trs Sesses do Tribunal Russell (1974-1975-1976). 4. A Anistia Geral, Direta e Irrestrita na democratizao do Brasil (1978). 5. Dos direitos da pessoa humana aos direitos dos povos e a Carta de Arglia (1978), que estende para novos sujeitos e comunidades a titularidade dos direitos que j tinham sido reconhecidos como direitos humanos referidos (s) pessoa . Vamos tratar dos desenvolvimentos e extenses no reconhecimento dos novos direitos da terceira gerao , poderamos dizer, continuando na cronologia das etapas indicadas por Norberto Bobbio para grupos de pessoas ou comunidades, historicamente excludos como sujeitos jurdicos, que sofreram condies excepcionais de negao dos direitos como pessoas que tinham sido objetos dos desaparecimentos forados , direitos reconhecidos muitos anos depois por meio de uma resoluo da Assembleia Geral das Naes Unidas, do dia 20 de dezembro de 2006.2 Todos e cada um destes cinco momentos da relao de Basso com a Amrica do Sul como veremos esto relacionados, alm de sua ordem cronolgica, com a viso primordial e essencial que Basso teve como constituinte da Constituio italiana de 1947 . E com sua militncia prtica e terica na construo de uma alternativa jurdico-poltica radical e revolucionria frente ao fascismo, junto com as diferentes foras polticas como as socialistas, as catlicas, comunistas e republicanas, que durante as lutas da Resistncia tinham prefigurado a concepo democrtica da futura Constituio. Basso, ento, terico e prtico do direito e do Estado constitucional (democrtico e social) de direito, jurista socialista das transies democrticas e da justia que precede, acompanha e define os processos transicionais, cujo primeiro laboratrio foi a Itlia que saa do nazi fascismo e, depois, a Amrica Latina das terrveis dcadas do final do sculo passado. queles que no viveram estes tempos da cultura poltica europeia com relao Amrica Latina se surpreende que, em torno de Basso, desde quando estava organizando sua mudana (nos meados dos anos sessenta) de Milo para Roma, assim como a fundao do Istituto per lo Studio della Societ contempornea, organizou um grupo interdisciplinar de anlise da Amrica Latina que, com a exceo da Fundao Einaudi, no tinha, ento e no teve por muito tempo outra instituio altura na Itlia, entre os centros de estudos latino-americanos que no estivessem
2 O famoso livro de Norberto Bobbio tem o nome de Let dei diritti, Turn, Einaudi, 1990, no qual publica novamente o seu pioneiro artigo sobre o tema, La dichiarazione universale dei diritti delluomo , em AAVV, La dichiarazione universale dei diritti delluomo, Arti Grafiche Plinio Castello, Turim 1951, pp.53-70.

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vinculados s universidades. De Celso Furtado at Miguel Angel Asturias, os irmos Carlos e ngel Rama, Rafael Alberti, Darcy Ribeiro, Arnaldo Crdoba, Alonso Aguilar; de Armando Crdoba aos irmos Jos Agustn e Hector Silva Michelena, Manuel Antonio Garretn, Andr Gunder Frank, Norberto Lechner, Theotonio dos Santos, Juan Carlos Portantiero, Julio Cortzar, Daro Pavez Basso, Francisco Delich, (e muitos outros que agora no me lembro), foram passando pela via Della Dogana Vecchia, ou reuniam-se com Lelio em Roma, alimentando um dilogo e um conhecimento sobre a realidade latino-americana que foi excepcional no nvel europeu, e fizeram de Basso um interlocutor privilegiado para as esquerdas latino-americanas desse irrepetvel perodo, de utopias e fracassos das geraes entre os sessenta e os setenta. Quase todos ns em solidariedade com o exemplar esforo que Lelio estava fazendo para dar vida ao Issoco e instal-lo na estupenda sede do centro, a poucos metros da Praa do Panteo trabalhamos sempre ad honoren e, graas ampla cultura poltica e jurdica, convivemos com quem vinha das mais diversas experincias acadmicas e da militncia, desde Franco Zannino at Sergio De Santis, Antonio Lettieri, Guido Calvi, Guglielmo Ragozzino, Rino Petrala, Umberto
KRUSCHEV INAUGURA O CONGRESSO MUNDIAL DA PAZ (JULHO DE 1962). A FUNDO, LLIO BASSO, PRESIDENTE DA DELEGAO ITALIANA.

Di Giorgi, Giovanni Battista Zorzoli, desde Linda Bimbi at Ignazio Delogu, Roberto Magni, Luigi Ferrajoli, Salvatore Senese, e participantes convidados como Paolo Sylos Labini, Luigi Spaventa, Federico Caff, Umberto Cerroni, Albert Hirschman, entre outros. Aconteceu que, no ano de 1970, fui chamado para dar incio aos estudos sobre a Amrica Latina no Curso de Cincias Polticas que acabava de instituir-se na Universidade de Camerino, e como devia passar muitos dias longe de Roma, meu vnculo com o Issoco diminuiu, por motivos bvios. No entanto, em muitas atividades, mantive uma estreita colaborao. importante lembrar agora que, em plena harmonia com Basso e no mbito da primeira sesso do Tribunal Russell (em Roma, entre 30 de maro e 6 de abril de 1974) organizamos, na Universidade de Camerino, o primeiro congresso europeu sobre A experincia poltico-institucional do Chile da Unidade Popular (8-9 de maio) com o apoio da Facolt di Giurisprudenza e do Istituto Giuridico, dirigidos pelos juristas Gino Labruna e Giorgio Gaja. Participaram muitas pessoas que tambm foram os protagonistas, ao mesmo tempo, da resistncia ditadura de Pinochet e do estabelecimento do comeo da reflexo crtica sobre a esperada e lenta transio democrtica no Chile: Jos Antonio Viera-Gallo, Bernardo Leighton, Jorge Arrate, Luigi Berlinguer, Umberto Cerroni, Gino Giugni, Luigi Ferrajoli e Guido Calvi.
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Em termos gerais, e para concluir esta introduo, digamos que os grandes ncleos conceituais das contribuies de Basso podem se resumir (em evidente assimetria e a-sincronia s diferentes histrias de cada pas da Amrica do Sul) em trs grandes questes temticas. Primeiro. O conhecimento especfico dos mecanismos de funcionamento econmico, poltico e militar das ditaduras latino-americanas durante a fase de maior expanso e domnio do imperialismo dos Estados Unidos na Amrica do Sul, nas condies internacionais de Coexistncia Pacfica entre as duas grandes potncias que tinham relegado o continente americano sob a influncia direta de Washington. o tema norteador em todas suas variantes especficas das diferentes Sesses dos Tribunais Russell sobre Amrica Latina, isto , sobre o Brasil, Argentina, Chile e Uruguai. Muitos dos documentos e textos compilados entre 1974 (Roma), 1975 (Bruxelas) e 1976 (Roma) so materiais de base e fontes da justia transicional em e de cada um destes pases, cuja atualidade deve ser rigorosamente valorizada, como estamos fazendo nos trabalhos deste VII Seminrio da Universidade Federal da Paraba sobre Justia de Transio , organizado pelo colega Giuseppe Tosi e os seus colaboradores: direito justia, memria e verdade; assim como acontece com iniciativas anlogas, especialmente aqueles que tomar esperamos a Comisso da Verdade em colaborao com a Comisso da Anistia . Segundo. Interveno direta para fortalecer os processos de democratizao, exigir a libertao dos presos polticos, o reconhecimento das liberdades democrticas e o respeito da legalidade nas instituies. o caso da ativa participao de Lelio na Conferenza Europea per lAmnistia dei detenuti politici e le libert democratiche in Venezuela (Roma, junho de 1965) e no I Congresso Brasileiro pela Anistia, realizado em So Paulo. Em ambos os casos, por iniciativa de numerosas organizaes sindicais e populares, da sociedade civil, de intelectuais e polticos da Venezuela, Brasil e Europa, exige-se a aplicao da Constituio da Venezuela (promulgada 16 de janeiro de 1961), desde ento, ainda transgredida pela Lei de Comutao de Penas (que se tinha sancionado em fins de 1964), e da Constituio do Brasil de 1967 (que tinha sido ulteriormente pisoteada pelo nefasto Ato Institucional n 5 do 13/XII/1968) e que dar origem com todos os limites, mas tambm com a importncia transicional que hoje se lhe reconhece Lei de Anistia de 19793. Nestes casos que Basso chamava de controrivoluzione na Venezuela e no Brasil, sua presena intelectual e poltica, com as denncias da ilegalidade e da impunidade, marcou o processo de democratizao jurdico-poltica nos incios das prticas que agora denominamos, em suas diferentes etapas e contedos, como de elaborao e aplicao da justia transicional.
3 Sobre as contradies entre Anistia do Governo e Anistia do Povo , remito aos ensaios de Danyelle Nilin Gonalves, Os mltiplos sentidos da anistia , em Revista Anistia Politica e Justia de Transio, Braslia, nro. 1, janeiro-junho 2009, e de Roberta Camineiro Baggio, Anistia e reconhecimento: o processo de (des) integrao social de transio politica brasileira , em Anistia na era da responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada, Comisso de Anistia, Centro de Estudos Latino-americanos da Universidade de Oxford, Braslia e Oxford, 2011.

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Deve-se reconhecer que, nos anos em que viveu Basso, no se havia formulado de maneira explcita em termos de histria do direito e das instituies a relao determinante entre justia e transio , a respeito da construo social e jurdico-poltica dos direitos e da recuperao documental da memria como base da reparao e as obrigaes do Estado. Fazia-se em relao a violaes graves e sistemticas dos direitos humanos nos territrios nacionais (e fora deles). Como bem lembra Glenda Mezarobba, na sua longa entrevista a Juan Mndez, presidente do International Center for Transitional Justice, as prticas sociais e institucionais que permitiram o reconhecimento dos direitos foram se difundindo e se consolidando, s nos ltimos anos, ainda que acrescento suas razes histricas remontem precisamente resistncia, denncia e condenao dessas violaes como fizeram Basso e os juristas democrticos europeus e americanos como bases precursoras e promotoras dessas obrigaes dos Estados4. Neste sentido, o trabalho de Basso e de todos os colegas, testemunhas, acusadores e relatores das sesses do Tribunal no foi possvel sem a ao annima e herica dos primeiros autores da (defesa de) a democracia jurdica, isto , dos advogados e juristas latino-americanos os que para limitarnos, neste caso, o Brasil e como nos lembrava h pouco tempo atrs Dom Paulo Evaristo Arns, naquela poca de muitos temores, arriscaram suas prprias vidas e carreiras profissionais para se dedicarem a defender, na grande maioria dos casos gratuitamente, as vtimas da violncia poltica .5 Quero lembrar, aqui, com admirao e respeito, citando-as como exemplos dessa reconstruo da memria coletiva de que tanto precisamos para a compreenso de nossa histria contempornea: Dalmo Dallari, Luiz Eduardo Greenhalgh, Eny Moreira, Wilson Mirza, Hlio Bicudo, Sobral Pinto, Modesto da Silveira, Mrio de Passos Simas, George Tavares, Marcello Alencar, Sigmaringa Seixas, Marcelo Cerqueira, Tcio Lins e Silva e Heleno Cludio Fragoso. No caso da Amrica dos anos 1960 e 1970, da Venezuela ao Brasil, do Chile Argentina, tratavase, eminentemente, de chamar em defesa dos direitos do homem e dos povos que, segundo Basso e seus colaboradores, deviam entender-se como reconhecidos e tutelados em continuidade com a j sublinhada concepo constituinte da pessoa humana como sujeito de direito dos indivduos e dos povos (enquanto comunidades de mltiplas pessoas organizadas em sociedade). Entendidos, em resumo, como pessoas-sujeitos de gnero, de culturas, de religies, de etnias precedentes e fundadores da legitimidade dos Estados, j que os direitos individuais so a base
4 A entrevista de Glenda Mezarobba a Juan Mndez foi publicada en Sur. Revista Internacional de Direitos Humanos, So Paulo, nro. 7, ano 4, pp. 169-175. As obrigaes , tal como configurado desde a poca de Basso at esta primeira dcada do sculo XXI, se podem sintetizar, sempre de acordo com a tipologia de Juan Mndez, em: a) investigar, processar e punir os violadores de direitos humanos; b) revelar a verdade para as vtimas, seus familiares e toda sociedade; c) oferecer uma reparao adequada e as garantias de no repetio; d) afastar os criminosos dos rgos estatais relacionados com o exerccio da lei ou outras atividades pblicas. Veja Glenda Mezarobba, Do que se fala quando se diz justia de transio? , em Bethnia Assy, Carolina Melo, Joo Ricardo Dornelles e Jos Maria Gmez (organizadores), Direitos Humanos: Justia, Memria e Verdade, Lmen Jris, Rio de Janeiro, 2012, pp. 245-259. 5 Paulo Evaristo Arns, Prefcio a Os advogados e a ditadura de 1964. A defesa dos perseguidos polticos no Brasil, organizadores, Fernando S, Osvaldo Munteal e Paulo Emilio Martins, Editora Puc-Rio, Rio de janeiro e editora Vozes, Petrpolis 2010.

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de uma concepo, que permite conjugar a progressiva constitucionalizao de tais direitos com sua expanso internacional durante e depois da imaginada transio ao socialismo que segundo o paradoxo sublinhado por Ricardo Lagos se transformou da transio democracia . Esta concepo de pessoa se entrelaava e se potencializava em Basso com seu ideal socialista da emancipao das classes trabalhadoras, dos grupos subalternos e dos juridicamente mais fracos. Para o Chile de Allende, tal como Basso o tinha pensado para a Itlia na reconstruo institucional depois da ditadura, tratava-se de valorizar o processo republicano de constitucionalizao dos direitos e do vnculo estratgico entre soberania popular e democracia.6 Se, por um lado, os problemas polticos e tericos da justia transicional dos direitos esto centrados em gerar os processos de democratizao para superar a represso e os conflitos armados da poca das ditaduras, pelo outro lado, a peculiar e grande contribuio de Basso, dirigente do socialismo europeu, foi pesquisar e refletir desde o ponto de vista jurdico-poltico sobre a transio ao socialismo na ainda indita, a nvel mundial experincia da via chilena ao socialismo . Isto , compreendida respeitando o princpio de legalidade e como afirmava o Salvador Allende a tradio republicana e democrtica do Chile . Legalidade que foi imposta aps uma luta de muitas geraes ante o absolutismo e a arbitrariedade no exerccio do poder do Estado7. Mas, sobre este ponto que tanto marcou o socialismo do sculo passado entre Europa e Amrica Latina, voltarei mais adiante. Em breve: sublinho que, entre 1965 e 1978, do comeo ao final, a presena de Basso nos processos de democratizao por uma justia de transio na Amrica Latina e, para ampliar as bases sociais e culturais do consenso para uma nova hegemonia jurdico-poltica democrtica, sendo que a sua contribuio foi feita a partir de sua grande experincia na constituinte italiana, como jurista democrtico e europeu resultou ser determinante. Terceiro. Se observarmos atentamente estes momentos bassianos na lenta elaborao cultural dos direitos, a qual podemos denominar, depois de meio sculo, como a construo permanente dos sujeitos jurdicos (entre o incio dos anos sessenta), que correspondem Venezuela, pas em que, em primeiro lugar, se pensou em dar comeo e, logo, reconhecer que se devia abandonar a luta armada, e o final dos anos setenta, quando esse mesmo processo aconteceu na Argentina, podemos perceber no s o desfase e a assincronia entre os tempos das tentativas revolucionrias, como resposta ao terrorismo de Estado, e os golpes cvico6 Tema que continua sendo importante, sobre o qual Basso insistiu numa de suas obras de maior relevncia terico-poltica, e que tambm estava no centro de nossas conversaes sobre as instituies na Amrica Latina, Il prncipe senza scettro. Democrazia e sovranit nella constituzione en ella realt italiana, Feltrinelli, Milano 1958. 100 7 Salvador Allende, Obras completas (1970-1973), Barcelona: Editorial Crtica, 1989, pp. 45 e 159.

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militares, seno tambm como esses momentos foram as bases concretas, historicamente determinadas por suas condies especficas, do incio dos processos de transio e de seus correspondentes formas jurdico-polticas de justia em cada pas8.

Estudar os documentos destes arquivos exige e implica em aprofundarnos em nossas histrias, deixando evidentes os fatos e conjunturas que permitam valorizar as diversas formas como se aunaram a resistncia popular com a reivindicao dos direitos que a ditadura negava a todos os brasileiros.

Tais

momentos

permitem

fazer

uma indispensvel periodizao e uma anlise igualmente comparada dos anos em que Basso o fez nos processos histricos, polticos e institucionais em nossos pases (por parte de latino-americanos e europeus), tal e como est recolhida e evidenciada nos documentos dos arquivos Basso, cuja leitura e entendimento atual seria impossvel sem uma parfrase crtica e uma contextualizao histrica de seus contedos e relativas denotaes e conotaes prprias dessa poca da histria sul-americana, continental

e internacional. Contextualizao que deve ser realizada, no s no que se refere s fontes documentais, que esto na Itlia (ou na Frana, na Blgica, na Sua ou na Sucia) seno, e muito especialmente, cruzando , relacionando-os em seus contextos as fontes europeias com as do (neste caso) Brasil, para obter uma viso de conjunto que faa com que os textos sejam inteligveis e torne compreensvel a histria comparada deste perodo histrico determinante e crucial. Penso, por exemplo, nos arquivos do Dops (analisados meticulosamente, no estado da Paraba, Luca Guerra e suas colaboradoras), o Arquivo de Sebastio Curi Rodrigues de Moura, o Arquivo do Comisso de Direitos Humanos da Camora, o Arquivo Nacional (sede do centro de referncia das lutas polticas no Brasil, desde 1964 at 1985) o Arquivo Edgard Leuenroth da Unicamp ou o Centro de Documentao e Memria da Unesp, etc. Tambm considero que devamos reconhecer que, por muitas razes, ainda falta muito por investigar na recente histria poltica institucional e cultural do ponto de vista da cultura dos direitos humanos de nossos pases, especialmente se quisermos fazer uma histria comparada das instituies visando a integrao regional no Mercosul e na Unasur.
8 Assim como est documentado no recente, criterioso e clarificador ensaio de Marcelo D. Torelly em Justia de Transio e Estado Constitucional de Direito. Perspectiva terico-comparativa e anlise do caso brasileiro, Belo Horizonte: Editora Forum, 2012 e, mais no geral, os casos em nvel internacional, editados por Naomi Roth-Arriaza e Javier Mariezcurrena, Transitional Justice in the Twenty-first Century. Beyond Truth versus Justice, Cambridge University Press, Cambridge 2006.

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Servem, pois, estas reflexes como base para a memria e a crnica dos processos de democratizao, considerando as mltiplas peculiaridades assimtricas e assincrnicas da construo social dos direitos e da justia nos diferentes pases e situaes que Basso conheceu mais de perto e com maior intensidade: Venezuela, Chile, Brasil. Para isso, considero que seja muito til comparar a periodizao que vou sugerir mais adiante, com a que foi proposta por Ruti Teitel e Paige Arthur nos ensaios recolhidos e editados pelo Flix Retegui, assim como as consideraes gerais de Paulo Abro e Marcelo Torelly no prefcio do livro Justia Transicional: Democratizao e Direitos Humanos: compartilhando experincias da Amrica Latina9. S antecipo que minha proposta fazer uma periodizao, ainda indita, para os estudos da histria institucional na Amrica Latina, a qual, no meu modo de ver, deve reconhecer o comeo das transies democrtico-constitucionais, no ano de 1958, com a queda do regime ditatorial do general Marcos Prez Jimnez, defensor da geopoltica anticomunista do comeo da guerra fria (com a guerra da Coria 1950-53) condecorado pelo governo do presidente Eisenhower e elogiado, repetidas vezes, pelo Secretrio de Estado, John Foster Dulles. Lembrem-se que, neste esquecido, porm especial, perodo, uma terceira parte das inverses dos Estados Unidos na Amrica Latina, e a metade das utilidades das mesmas, estavam na Venezuela. Este comeo das transies democrticas, e da consequente constituio da Venezuela de 1961, ser radicalmente eclipsado e esquecido pelas mudanas geopolticas (e institucionais), geradas como o veremos com a revoluo cubana e com a Crise dos Msseis que os soviticos trataram de instalar em Cuba, em 1962.

2. BASSO, JURISTA CONSTITUINTE E PROMOTOR DE NOVOS DIREITOS DA PESSOA E DOS POVOS


Mas, voltemos a Lelio Basso e s peculiaridades da sua formao filosfica e poltica como socialista e jurista na primeira metade do sculo XX europeu.
9 Flix Retegui (editor), Justia transicional. Manual para a Amrica Latina, Braslia: Comisso de Anistia, 2011. Refiro-me aos artigos Genealogia da justia transicional de Ruti Teitel, p. 135 (inicialmente publicado em Harvard Human Rights Journal v.16, pp.69-94, primavera 2003, Cambridge, MA); Como as transies reconfiguraram os direitos humanos: uma histria conceitual da justia de transiode Paige Arthur (inicialmente publicado no Human Quarterly, n31, pp.321-367, 2009, The John Hopkins University Press); e, mais no geral, Perspectivas transicionais sobre anistias , de Louis Mallinder, em Anistia na era da responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada, ob. cit.

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Neste ponto, necessria uma advertncia ao leitor latino-americano. Enquanto, em italiano, a bibliografia sobre Basso e sua obra muito extensa e diversificada, cronolgica e tematicamente, em espanhol e em portugus, com exceo de alguns artigos meus, inexistente. Talvez pelo fato de que as mesmas razes pelas quais tem havido uma deliberada ignorncia sobre os contedos dos arquivos que Basso foi acumulando sobre Argentina, Brasil e Amrica Latina no geral, e que s agora acompanhados pelo imenso empenho nas relaes com a Amrica Latina, da Presidente da Fondazione Basso, a magistrada Elena Paciotti -, voltemos estudar e valorar retrospectivamente como bases documentais das transies democrticas10. Portanto, nesta oportunidade, vou insistir sobre alguns traos biogrficos de Lelio que, partindo da Itlia, nos introduz na compreenso de seus vnculos com a realidade latino-americana do sculo passado. Ento, quem era Lelio Basso? Lelio nasceu em 1903, na cidade lgure de Varazze, licenciou-se primeiro em direito pela universidade de Pavia, com uma tese sobre O conceito de liberdade em Karl Marx (em 1925). E, depois, em filosofia, analisando o pensamento do telogo protestante Rudolph Otto, um dos protagonistas da escola neo-kantiana e de fenomenologia alem (em 1931). Iniciando, assim, uma especial e permanente ateno cultura crist do cristianismo democrtico que, junto com o marxismo, foi um das linhas condutoras do seu pensamento durante toda sua vida. Ainda muito novo, em 1933, Basso j colaborava com Justia e Liberdade , depois de t-lo feito com Piero Gobetti e de escrever para a revista Rivoluzione Liberale.11 Desde a colaborao juvenil com as revistas do protestantismo italiano, ou o dilogo com o dirigente catlico popular Giuseppe Dossetti nas colunas de Cronache Sociali, at sua ltima interveno crtica como Senador no parlamento sobre a reviso da Concordata entre o Estado italiano e o Vaticano12.
10 Cfr. A. Filippi, Fuentes para el derecho: los Tribunales Russell sobre Amrica Latina , captulo III do artigo Damnatio Memoriae y Humanitas del Derecho , em Memoria y Derecho Penal, nmero monogrfico da revista Ms derecho? (Pablo Eiroa e Juan M. Otero compiladores), Fabin di Plcido Editor, Buenos Aires, 2008, pp. 67-74. Especificamente, com referncia Argentina, a parte documental que conserva a inestimvel memria histrica das lutas pelo direito presente na Fundao Basso, est testemunhada em 504 textos recolhidos em 12 caixas com seus relativos anexos, para um total de 5500 pginas, que constituem o Fundo: Sezione internazionale - Diritti dei popoli, Sezione 340 Argentina (seu inventrio foi realizado por Antonella Capitanio e Simona Luciani). Com relao ao Brasil, mais de 60 mil peas documentais esto conservadas no Fundo Tribunale Russell II (1972-1976), Sezione 342 Brasile do Fondo Diritti dei popoli (1964-1985), Sessioni del Tribunale permanente dei popoli relative al Brasile (1990, 1991, 1999), que correspondem ao projeto de digitalizao de documentos denominado O Brasil no Arquivo da Fundao Lelio e Lisli Basso - Issoco , patrocinado pela Comisso da Anistia do Ministrio da Justia de Brasil. Mas a respeito da importncia de esta documentao, veja A. Filippi, Derecho a la memoria para un derecho con memoria , captulo IV do artigo Dammatio Memoriae y Humanitas del Derecho, em Memoria y Derecho Penal, op.cit. pp. 74-80 e Emilio Crenzel, La historia poltica del Nunca Ms: la memoria de las desapariciones en la Argentina, Siglo XXI editores, Buenos Aires 2008, pp. 27-51. 11 Remeto evocao do prprio Lelio Basso em Introduzione na Le reviste di Piero Gobetti, (a cargo de Lelio Basso e Luigi Anderlini) Feltrinelli, Milano 1961 e aos dados biogrficos nos textos de Fausto Nitti, I 60 anni di Basso em Mondo Nuovo, N.38, Roma, 29 de dezembro de 1963, Antonio Sacc, Ritratto di Lelio Basso, em Il pensiero nazionale, 16-31 gen. 1971, n. 2, pp. 14-15 y Lelio Basso: terico marxista e militante poltico, a responsabilidade de Enzo Callotti, Oskar Negt e Franco Zannino, com escritos de Lelio Basso e uma bibliografia de Fiorella Ajmone, Franco Angeli editor, Milo 1979. 12 Sobre esta continuidade no dilogo de Basso com os polticos de formao crist, remeto aos textos recolhidos por Giuseppe Alberigo, Lelio Basso, Scritti sul cristianismo, Casale Monferrato, Marietti editore, 1983, e o indicado respeito do concordato com o Vaticano, veja, nas suas intervenes especficas em, Discorsi parlamentari, Senato della Repubblica, Roma, 1988.

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Dito de passagem, estes antecedentes ajudam a compreender a colaborao de Basso com os juristas cristos e europeus catlicos que denunciaram a ditadura do Brasil com o apoio de Dom Paulo Evaristo Arns, que, em 1972, tinha fundado Justia e Paz de So Paulo e, depois, foi um dos autores do livro Brasil Nunca Mais; todas atividades que culminam no, j citado, Primeiro Congresso Brasileiro pela Anistia , do qual Basso foi um dos protagonistas13. Depois de vrias peripcias na clandestinidade, Basso reaparece em Milo, em 1943 segundo o testemunho de seu amigo Norberto Bobbio quando este ltimo militava no Partito dAzione e Basso acabava de fundar o Movimento di Unit Proletaria que iria se fundir aos companheiros do Centro interno de Rodolfo Morandi de Milo no Partito Socialista di Unit Proletaria. No toa que eles se reuniram no dia 25 de julho, memorvel para a Itlia, durante as manifestaes pela queda de Mussolini, decidida pelo Grande Conselho do partido fascista e por ocasio de um encontro numa sede clandestina do Partito dAzione, no qual participam, alm de Basso, Norberto Bobbio e representantes de outros partidos da Resistncia: Giorgio Amendola, Stefano Jacini, Ferruccio Parri e Riccardo Lombardi, todos empenhados em discutir e redigir um documento comum sobre a nova conjuntura. Durante os anos da luta contra a ditadura de Mussolini, foi forjando sua combativa personalidade de dirigente, como lembra Bobbio. Evocando essa jornada, memorvel para ambos, precisa e de evidente simpatia a descrio do lder socialista: olhos vivazes, temperamento nervoso, homem de f e de ao . Bobbio compreendeu, dessas primeiras impresses que se repetiro muitos anos depois que Basso era um dos que tinham maior autoridade na oposio ao fascismo, sendo, ademais, um orador eficaz que sempre tenho admirado e, tambm, um pouco invejado14. O certo que as elaboraes jurdico-polticas da Assembleia Constituinte de 1946 e 1947 , da qual foi um dos principais protagonistas, representaram para Basso uma conquista fundamental para a configurao da democracia italiana. Concepo de democracia como sntese que implica o reconhecimento dos direitos sociais (reivindicados pela tradio do socialismo e do comunismo italianos), assim como dos direitos de liberdade (reivindicados pela tradio do liberalismo poltico), direitos de liberdade e igualdade prprios, em sntese, da pessoa humana como sujeito jurdico que provm da sistematizao constitucional conseguida durante os trabalhos da clebre Comisso dos 75, (que terminou suas atividades em 12 de janeiro de 1947) e, especialmente, na Primeira parte, o clebre artigo 3, no qual as contribuies de Lelio Basso (junto com Palmiro
13 Para estudar aquela excecional iniciativa, veja: Louis Joinet e Mario Stasi, Mouvement International des intellectuels catholiques, Paris, Pax Romana, 1977. Sobre a colaborao de Basso com os catlicos durante os trabalhos do Tribunal Russell e da conferncia internacional de juristas que ele organizou em maio de 1976 em Genebra, que estabeleceu as bases da Declarao Internacional dos Direitos dos Pueblos, todos esperamos as memrias especficas da maior colaboradora de Basso deste perodo, Linda Bimbi. 14 N. Bobbio, Autobiografa, Laterza editor, Bari-Roma 1997, pp.61 y 188. Sobre Basso e a resistencia remeto tambm aos testemunhos de Leo Valiani, Dario Venegoni, Cesare Mussatti, Giordano Azzi e Luciano Vaccari, disponveis em Lelio Basso, Edizioni Punto Rosso, Milano 2012.

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Togliatti e os legisladores comunistas, democrtico-cristos, liberais e republicanos) foram de transcendente relevncia, conceito da pessoa humana que tornou-se um dos pilares da reconstruo democrtica da Itlia. Para Basso e os constituintes catlicos, entre os quais estavam os juristas Giorgio La Pira, Aldo Moro e Giuseppe Dossetti, haviam dedicado grande ateno ao tema da autonomia da pessoa como fundamento dos direitos e a qual, segundo a frmula do prprio Bobbio, devia denominarse a democracia integral (enquanto sntese do exerccio efetivo dos direitos de liberdade e dos direitos sociais). Por ser o mais novo dos juristas da Comisso constituinte (dos 75) Moro estabeleceu uma relao muito especial com seu colega mais velho, Basso que, por sua vez, soube apreciar seus recentes Lezioni di filosofia del diritto tenute presso luniversit di Bari. Il diritto 194445. Appunti sullesperienza giuridica: lo Stato 1946-47 , nas quais a ideia fundamental era a busca de uma nova sntese que evitasse as graves falncias do fascismo e do estalinismo e na qual a pessoa humana, em sua individualidade e na sociedade, fosse protagonista da nova constituio do Estado.15 Nestas posies dos constituintes, teve relevncia a de Pietro Calamandrei (do Partito dAzione), vinculado s teorias do jovem Bobbio, elaboradas nos seus anos na Universidade de Camerino, que partindo de Nicolai Hartmann tinha teorizado os conceitos que antecipam os da futura sociologia jurdica de pessoas sociais e de sociedade de pessoas em polmica com a concepo do Carl Schmitt16. importante transcrever, para o conhecimento dos estudantes brasileiros de direito e de cincias polticas, dois artigos com alguns dos princpios fundamentais da Constituio italiana (aprovada em 22 de dezembro de 1947), paradigma precursor na Europa, e, no Ocidente em geral, do Estado Constitucional (democrtico e social) de Direito no sculo passado. Art.1. Itlia uma Repblica democrtica baseada no trabalho. A soberania pertence ao povo, que a exerce nas formas e nos limites da Constituio. Art.3. Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei, sem distino de sexo, de raa, de lngua, de religio, de opinio poltica, de condies pessoais e sociais. competncia da Repblica eliminar os
15 importante, sobre este aspecto essencial, ler hoje as consideraes que fez o Basso aos trinta anos da Coistituzione italiana em Stato e costituzione, Atti del Convegno organizzato dallISSOCO e dal Comune di Alessandria, a cura di Franco Livorsi, Venezia, Marsilio, 1977, pp. 65-70, 86-94 e 124-133. Sobre a peculiaridade histrica do comunismo italiano desde antes e depois da constituio, veja o ensaio de Roberto Gualtieri, Palmiro Togliatti, e la construzione della Reppublica , em Togliatti nel suo tempo, organizado por Roberto Gualtieri, Carlo Spagnuolo, Ermanno Taviani, Carocci editore, Roma 2007. 16 Os ensaios foram publicados em 1938, La persona e societ en Annali dellUniversit di Camerino, Camerino, vol. XII, (primeira parte) e La persona nella sociologa contempornea , vol. XII (segunda parte), nas pginas 219-255 e 161-177 respectivamente. Acrescenta-se que a lio inaugural do curso de Bobbio no ano acadmico 1945-46 (ento na universidade de Padova) foi, de maneira significativa, intitulado A pessoa e o Estado . Sobre a questo veja A. Filippi, La filosofia politica de Norberto Bobbio , em Francisco Javier Ansutegui Roig e Alberto Iglesias Garzn (editores), Norberto Bobbio. Aportaciones al anlisis de su vida y de su obra, Universidade Carlos III de Madri, Dykinson, Madrid, 2011, p. 161-166. Sobre a convergente viso dos democratas-cristos presentes na assembleia sobre a constituinte e a constituio italiana veja o recente estudo do Paolo Pombeni sobre Giuseppe Dossetti. Lavventura di un riformatore cristiano, il Mulino, Bologna 2013.

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obstculos de ordem econmica e social, que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a participao efetiva de todos os trabalhadores na organizao poltica, econmica e social do pas. Salvatore Senese um dos maiores colaboradores italianos de Basso havia percebido como essa concepo no s se reflete no citado artigo 3 da Constituio italiana, como no artigo 49 que deve se considerar intimamente vinculado com o artigo 1: a soberania popular pertence ao povo entendido como um conjunto determinado e especfico de pessoas que compem a comunidade nacional e, no sentido jurdico-poltico mais universal, referida s diversas comunidades dos povos constitudos pelas mltiplas identidades tico-culturais de pessoas, sujeitos, todos eles, de direitos .17

[...] permite analisar, em retrospectiva, e compreender, no nvel nacional e internacional, as formas que foi assumindo a construo social, jurdicopoltica e institucional dos direitos, no meio de continuidades e rupturas, ao longo dos anos da elaborao da justia de transio e do novo estado constitucional de direito, em cada um dos pases sul-americanos que saam das ditaduras.

Nos termos jurdico-polticos de Basso, tratava-se de de dar uma colocao sujeitos jurdico-

polticos aos homens reais , cujos direitos preexistem antes de um governo determinado; direitos que merecem uma radical e substancial reelaborao para reconhecer seu carter de sujeitos histricos do novo, (escrevia, de maneira precursora, Basso no distante ano de 1975) direito internacional . Ou seja, no so unicamente os Estados, como ocorre hoje em dia, os que podem esgrimir a arma do direito, tambm os povos, ou seja, os homens reais, devem ser sujeitos ou, ao menos destinatrios, de normas jurdicas .18

Basso estava convencido de que, assim como havia sido possvel e necessrio conseguir o crescimento e a expanso dos direitos reconhecidos pela Constituio democrtica de 1947 no contexto italiano de maneira anloga e o proposto futuro desenvolvimento das instituies
17 Salvatore Senese, Lelio Basso e la formazione di un giurista democratico em Lelio Basso: la ricerca dellutopia concreta, op. cit., pp. 220-21. 18 Lelio Basso, I diritti delluomo in un mondo in trasformazione , em Il risveglio de i popoli. Lega internazionale per i diritti e la liberazione dei popoli, citado com o ttulo de Le Radici en AAVV. Tribunale permanente dei popoli, Le sentenze, 19791991, (a cargo de Gianni Tognoni), Nuova Cultura editrice e Bertani editore, Verona 1992, p.24.

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jurdico-polticas de uma democracia real , esse primeiro movimento histrico europeu de emancipao devia corresponder, com o passar dos anos, tambm extenso e afirmao internacional dos direitos humanos e dos povos nos espaos geopolticos do que, na poca, se chamava Terceiro Mundo , especialmente a Amrica Latina. A primeira etapa dessa extenso conceitual e especial dos direitos fora da Itlia iniciou-se, para Basso, com a mencionada Conferncia de 1965, em Roma, promovida pelo Comit para a Anistia e a liberdade dos presos polticos na Venezuela , presidida pelo senador Miguel Acosta Saignes, (e seus vice-presidentes Jos Vicente Rangel, Luis Miquilena e Jos Herrera Oropeza), cuja razo de ser explicarei a seguir. Onde havia sido relator, com um texto original e precursor da denncia do imperialismo, do despotismo econmico dos oligoplios internacionais, como obstculos ao exerccio do que ele denominava como a democracia real na regio. A conferncia explicava Basso apela a todos para que somem seus respectivos protestos, destacando que, na Amrica Latina, como em todos os pases e em todos os tempos com seus relativos sistemas polticos, o respeito aos direitos elementares e modernos do homem, contidos na Declarao Universal de 1948, a condio primordial e essencial ao exerccio da democracia real19. Observem que nesse inovador arrazoado de defesa dos direitos e da democracia na Venezuela encontra-se, in nuce, a concepo com que Basso contribuir ao futuro Tribunal Russell sobre Amrica Latina que culmina com a citada Conferncia Internacional da Arglia (1978) na qual se aprova a Declarao Universal dos Direitos dos Povos, assim como a constituio, depois da morte de Lelio, dos denominados Tribunais de opinio , como foi o conhecido Tribunal Permanente dos Povos (Bolonha, junho 1979)20. Quando se pensa que essa experincia inicial de Basso para o reconhecimento e a proteo dos direitos humanos na Venezuela teve o apoio de Jean Paul Sartre e do prprio Bertrand Russell, alm de muitos outros intelectuais e polticos da cultura europeia e latino-americana, podemos entender que acabar sendo um precedente jurdico-poltico e organizativo muito importante para preparar no contexto da opinio pblica internacional a futura gestao do Tribunal Russell institudo por Lelio
19 Mas veja-se o discurso integral de Lelio Basso, La violazione delle libert democratiche in Venezuela , na Conferenza Europea per lamnistia dei detenuti politici e per le libert democratiche in Venezuela, Edizioni lAlmanacco, tipografia Faciotti, Roma 1966. Para uma reconstruo dessa importante Conferncia internacional , veja meu testemunho no ensaio Socialismo e democrazia in America Latina nellesperienza intellettuale, poltica e giuridica di Lelio Basso em Lelio Basso: la ricerca dellutopia concreta, sob responsabilidade de Andrea Mulas, Edup editor, Fondazione Basso, Roma 2006, no qual evoco alguns episdios da organizao da conferncia preparada por Manuel Caballero, Marco Negrn, e eu mesmo como representantes da Frente de Liberao Nacional da Venezuela na Europa, junto com os companheiros da Sezioni Esteri del Partito Comunista Italiano, Giuliano Pajetta, Dina Forti e Paolo Diodati e do Partito Socialista di Unit Proletaria fundado o ano anterior e presidido por Lelio Basso, assim como da Associao Internacional dos Juristas Democrticos, cujo secretario geral Joe Normand e seu colega italiano Bruno Andreozzi, o senador Umberto Terraccini (que tinha sido o presidente da Assembleia Constituinte Italiana de 1946) os quais deram-nos generoso e constante apoio junto com Claude Lanzmann e Simone de Beauvoir na Frana e Christopher Farley para as relaes com Russell, assim como de Paul Rose que presidia o grupo dos deputados trabalhistas do parlamento britnico. 20 A conhecida expresso Tribunais de opinio foi sustentada, entre outros, por um dos mais apreciados colaboradores de Lelio no Tribunal Russell sobre Amrica Latina, Franois Rigaux, como revisto no seu artigo Lelio Basso e i Tribunali dopinione , em Il Veltro, Roma, sep-dezembro 1999.

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sobre Amrica Latina (1974-1976)21, que so hoje, aqui na Universidade Federal da Paraba, o objeto de nossa ateno e de solene homenagem a Basso, celebrando ademais o acordo, para digitalizar seus arquivos, entre o Ministrio da Justia do Brasil e a Fondazione Lelio e Lisli Basso em Roma. Fazemos um chamado tinham escrito por sua vez os promotores venezuelanos da Conferncia a todos os povos do mundo, aos que participaram na jornada de 8 de junho em Roma e a todos os homens e mulheres de sensibilidade democrtica, para que se redobrem os esforos para o xito de nosso nico objetivo: que na ptria de Simn Bolvar nenhum homem seja assassinado por suas ideias polticas e que no seja possvel prend-lo por defend-las22. Por sua parte, Basso conclua sua interveno em Roma afirmando a convico de que para chegar a um governo democrtico capaz de se apresentar como um modelo para os pases latino-americanos , a Venezuela devia, antes de mais nada, eliminar as causas fundamentais que deixado o pas na precariedade, tornando difcil a convivncia entre os cidados. O primeiro passo para isso insistia Lelio deve
LISLI CARINI E LELIO BASSO EM FRENTE UNIVERSIDADE LOMONSV, MOSCOU, DURANTE O CONGRESSO MUNDIAL DA PAZ (JULHO DE 1962).

ser a Anistia23.

De fato, e aps muitas contradies, o processo de pacificao se iniciou durante a presidncia de Ral Leoni (1964-1969), comeando por fazer efetiva a Lei de Comutao de Penas (1964), que permitiu que sassem das cadeias numerosos presos polticos e preparou as condies para a legalizao dos partidos de esquerda que tinham participado na luta armada (menos o grupo guerrilheiro de Douglas Bravo), e aplicar formas especficas de anistia durante a presidncia de Rafael Caldera (1969-1974). Anistia que, vrios anos depois e em outro contexto jurdico, ia significar tambm para Brasil o comeo institucional da transio democrtica. Mas depois da Venezuela faamos, de novo, uma breve referncia guerra do Vietn e ao apoio que o povo vietnamita teve a partir da iniciativa dos dois filsofos Prmios Nobel europeus: Russell e Sartre. E, pouco depois, Lelio Basso.

21 Para a documentao, reenvio a Atti della prima sessione del Tribunale Russell. Cile, Bolivia, Uruguayo. Violazione dei diritti delluomo, Marsilio editore, Venezia-Padova 1975 e Linda Bimbi (editor), Tribunale Rusell II. Brasile, violazione dei diritti delluomo, Feltrinelli, Milo 1975. Mas vejam os esclarecedores ensaios sobre cada ponto das diversas sesses escritos por Linda Bimbi, Salvatore Senese, Elena Paciotti e Raniero La Valle em Lelio Basso: la ricerca dellutopia, op.cit. 22 108 23 Prefcio do Comit Promotor (Roma, janeiro 1966) publicao das atas da Conferenzia europea, op.cit., p.8 L. Basso, La violazione delle libert democratiche in Venezuela , op. cit., p. 33.

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Para os jovens que no sabem, devo recordar que Bertrand Russell fundou o Tribunal Internacional sobre os Crimes de Guerra , junto com Jean Paul Sartre, em Londres, em novembro de 1966, no mesmo ano em que foi publicado pela editorial Allen and Unwin, o seu livro Crimes de guerra no Vietn. O tribunal trabalhou em duas sesses no ano posterior, na Sucia e na Dinamarca, em Estocolmo (2-10 de maio 1967) e Copenhague (21-30 novembro do mesmo ano). O coordenador das sesses foi o escritor iugoslavo e antigo combatente da Resistncia europeia, Vladimir Dedijer e entre as 25 personalidades que o integravam devemos nos lembrar de Gunter Anders, Isaac Deutscher, Gisle Halimi, James Baldwin, Simone de Beauvoir e trs latinoamericanos: o escritor argentino Julio Cortzar, o ex-presidente mexicano Lzaro Crdenas e a presidente do Comit Cubano de Solidariedade com Vietn, Melba Hernndez. Russell tinha comeado a idealizar este Tribunal desde abril de 1963 e logo, intensamente, com la Bertrand Russell Peace Fundation, comeou a agir no final desse ano. No discurso de apresentao do Tribunal, Lorde Russell lembrava como ele tinha vivido um sculo dramtico, que lhe ensinou que a luta pela justia e o direito eram irrenunciveis, desde sua juvenil participao no caso Dreyfuss e nas investigaes dos crimes cometidos pelo rei Leopoldo no Congo. Sou capaz de relembrar explicava aos membros do Tribunal presentes em Londres, entre os quais estava Lelio Basso as muitas injustias que conheceu nestes decnios, porm, na minha experincia no encontro nenhuma situao comparvel com esta guerra (). No ocultarei a profunda paixo e admirao que sinto pelo povo do Vietn. por causa destes mesmos sentimentos que no posso renunciar ao meu dever de julgar o dano causado. Nossa obrigao descobrir e dizer tudo. Tenho a convico de que no h maior tributo que buscar e divulgar a verdade, nascida de uma intensa e inexorvel investigao. Que este tribunal exclama Russell no permita o crime do silncio!24. Por sua grande experincia terica e prtica no Direito Pblico e no Direito Penal, o jurista Basso teve grande relevncia durante os trabalhos, at o ponto em que chegou a presidir a ltima sesso, aps Sartre adoecer e no poder viajar a Copenhague. Basso, junto com Dedijer, representou, depois, a continuidade com o Tribunal Russell sobre Amrica Latina, que Lelio comea a preparar como sabemos durante sua viagem a Santiago de Chile em outubro de 1971, convidado pelo presidente Allende para presidir o Simpsio internacional sobre Transio ao socialismo e experincia chilena cuja idealizao e gestao tinha iniciado em maio desse mesmo ano durante minha viagem ao Chile a convite do governo da Unidade Popular para comemorar em Santiago o Primeiro 1 de Maio
24 Bertrand Russell, Propsitos e objetivos do Tribunal Internacional de Crimes de Guerra , Anexo Autobiografa (2009), Edhasa, Barcelona 2010, p.1007. 109

Socialista , com Joan Garcs (assessor de Allende nas questes europeias), o jovem jurista Jos Antonio Viera-Gallo, vice-ministro de Justia do governo da Unidade Popular e Manuel Antonio Garretn, decano do Centro de Estudos da Realidade Nacional da Universidade Catlica do Chile.25

3. IMPERIALISMO E COEXISTNCIA PACFICA NO CONTINENTE AMERICANO DEPOIS DA REVOLUO CUBANA. DAS DITADURAS S DIFERENTES TRANSIES DEMOCRTICAS
A Amrica Latina com a qual se encontra Basso e aqueles que dialogaram e trabalharam nesse perodo com ele ir ser condicionada por uma rpida sequncia de episdios e circunstncias que marcaram os anos sessenta e setenta. Vejamos: A revoluo cubana, que a concluso de uma luta armada e popular contra a podre ditadura do general Fulgencio Batista; a contraditria poltica dos presidentes Eisenhower e Kennedy sobre Amrica Latina que culmina com a invaso da Baa dos Porcos em abril de 1961; as transformaes da Guerra Fria e o surgimento de sua ltima variante, isto , a coexistncia pacfica; a crise dos msseis postos por Krussev em Cuba, em outubro de 1962 e, a partir de 1964, aqui no Brasil, a catastrfica sucesso de golpes militares e as consequentes ditaduras que imporo um modelo econmico tpico do capitalismo monoplico e das multinacionais nas economias sul-americanas, durante as presidncias de Johnson (1964) e Nixon (entre 1971 e 1976). Todos estes acontecimentos tiveram um profundo e duradouro impacto para a gerao que, na Amrica Latina e na Europa ocidental, comeavam a militncia poltica e, tambm marcaram os quase quinze anos das relaes entre os sul-americanos e Basso. A grande mudana veio por causa do nascente mito da revoluo cubana e a tentativa de repetila , quando comeou a surgir a frase que amavam repetir todos os revolucionrios: Se eles, os jovens do Granma e do Movimento de 26 de Julho, conseguiram, por que no, ns? .
25 Sobre o comeo das relaes do Issoco e da Universidade de Camerino, com o governo de Unidade Popular e as universidades chilenas, o Ceso e Ceren, remeto a A.Filippi, Alessandro Baratta e as relaes da Universidade de Camerino e os juristas democrticos italianos guiados por Lelio Basso, com o Ministrio de Justia do Governo de Salvador Allende no testemunho de Alberto Filippi (com a correspondncia entre Filippi, Luigi Ferrajoli e Jos Antonio Viera-Gallo) em Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nmero especial, Homenaje a Alessandro Baratta, sob coordenao de Stella Maris Martnez e Luis Nio, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002, pp. 13-28.

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Na realidade, a Revoluo Cubana, cujo objetivo principal e central foi a abolio do regime ditatorial de Batista, no tinha o propsito de introduzir no Caribe o modelo do socialismo e, muito menos, o sovitico. Lembro-me muito bem, porque eu ouvi de perto, como jovem dirigente comunista, estudando na Faculdade de Direito, do discurso de Fidel Castro que se tornou clebre depois, na Aula Magna da Universidade Central da Venezuela, em Caracas, em 23 de Janeiro de 1959, na qual foi sua histrica primeira visita a um pas sul-americano depois da entrada triunfal em Havana. Leiam-no, de novo, hoje, e vero a sntese do pensamento poltico de Fidel para Cuba e Amrica Latina do Movimento 26 de Julho que tinha conseguido o apoio de muitas das foras polticas progressistas de quase toda a Amrica inclusive nos Estados Unidos , e as metas que a Revoluo Cubana tinha definido aps a queda da ditadura, nenhuma referncia a uma possvel transio ao socialismo na ilha.26 Como o sabemos, nos meses posteriores esse panorama mudou radicalmente e a oposio aberta e encoberta da CIA e dos EEUU aos irmos Castro, considerados como longa manus da expanso sovitica no Caribe (a 90 milhas do Litoral da Flrida), foi crescendo at a invaso da Baa dos Porcos que termina com a dramtica Crises dos Msseis de outubro de 1962. A soluo negociada da crise, ponto alto da Guerra Fria , sancionou definitivamente a diviso e a coexistncia pacfica bipolar militar e ideolgica do mundo ocidental, concedendo o hemisfrio americano crescente dominao de Washington. Impe-se, aqui, uma breve reflexo sobre a conjuntura internacional desse perodo nas vivncias que teve, junto com a
LLIO BASSO NO ENCERRAMENTO DO 1 CONGRESSO BRASILEIRO PELA ANISTIA (SO PAULO, NOVEMBRO DE 1978).

interveno pblica de Basso poucas semanas antes em Moscou que me

impactou por sua lucidez contracorrente. Certo que as enormes dificuldades para que fosse realidade uma segunda Cuba (na Venezuela) respeito poltica mundial, podem-se observar com crescente estupor poucas semanas antes, durante minha primeira viagem Unio Sovitica em ocasio do Congresso Mundial para o Desarme geral e a Paz , realizada em Moscou (9-14
26 A esse respeito, devem lembrar-se as (esquecidas) primeiras vises e interpretaes da revoluo cubana antes da invaso da Baa dos Porcos e da proclamao (1 de maio de 1961) da vinculao da Cuba socialista ao Pacto de Varsvia. Uma viso de conjunto no captulo segundo de meu estudo, Il mito del Che. Storia e ideologa dellutopia guevariana, Einaudi, Torino 2007 e, para Brasil, Jean Rodrigues Sales, A luta armada contra a ditadura militar. A esquerda brasileira e a influencia da revoluo cubana, Editorial da fundao Perseo Abro, So Paulo 2007, (especialmente o primeiro captulo, A constelao da esquerda brasileira nos anos 1960 e 1970) assim como a segunda edio ampliada de Marcelo Ridenti, O fantasma da revoluo brasileira, Unesp, So Paulo, 2005. Sobre a influncia da revoluo cubana no Brasil desses anos (antes e depois da crise dos msseis), leia o panorama histrico e as fundamentais entrevistas autobiogrficas recolhidas em: 68 a gerao que queria mudar o mundo: relatos, edio de Eliete Ferrer, apresentao de Paulo Abro, Comisso da Anistia do Ministrio da Justia, Braslia 2011

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de julho 1962). A ruptura entre Mao e Kruscev e a precariedade das alianas possveis entre os socialismos reais do Ocidente e Oriente para que uma (segunda) revoluo avanara na Amrica Latina pareciam-me evidentes em quase todas minhas conversas com os europeus. Porque, ainda que eu formasse parte da delegao venezuelana, conduzida por Carlos Augusto Len, participei em vrias sesses de trabalho com outros delegados como Danilo Dolci, Ilja Ehrenburg, Joyce Lussu, Velio Spano, Pablo Neruda, os brasileiros Lucio Costa e o filsofo Joao Cruz Costa da delegao presidida por Alvaro Lins a segunda maior com 174 delegados, depois da USA com 190 participantes at Juan Marinello e Carlo Levi que animaram as discusses na subcomisso de cultura do Congresso. Bertrand Russell enviou, como representante do Comit dos Cem e seu representante pessoal, Christopher Farley.27 Enorme impresso causou-me, quando ainda era estudante de filosofia da universidade de Roma La Sapienza, conhecer Jean Paul Sartre e assistir s prodigiosas manobras de sua inteligncia sedutora cujo eurocentrismo me resultou to surpreendente como sua imaginao, ainda fascinada pelos seus encontros com Fidel e Che Guevara em Havana (em 1960), o que nos parecia convencido de que se iam gerar, por efeito expansivo da ao libertadora dos cubanos, mltiplas revolues armadas sem ideologia na Amrica, reequilibrando a passividade europeia, pela inevitvel realidade e consequncia do ser Europa (as duas Europas, a do Este e a Ocidental) o epicentro da coexistncia pacfica . Mais ponderada e internacionalista nas suas anlises a interveno (na assembleia plenria em 10 de julho) do presidente da delegao italiana, Lelio Basso, ento membro da Diretoria do Partido Socialista Italiano (presente em Moscou junto com sua esposa, Lisli Carini do Comit Italiano por il Disarmo Atomico), que tinha uma afinada percepo crtica da contradio histrica do passado e do presente de Ocidente , que lhe tinha dado ao mundo tesouros de cultura e prodgios da cincia e a tcnica, como a Magna Carta e a Declarao dos Direitos de 1789, que tinha dado ao mundo Robespierre e Garibaldi, Lincoln e Marx, mas tambm tinha dado o colonialismo, o imperialismo, o racismo, as maiores calamidades dos tempos modernos. Estas duas faces da histria conclua Basso se tinham mesclado nesta chamada civilizao ocidental . Qual destas vertentes prevaleceria frente disjuntiva entre a arma da razo e a razo das armas? e conseguir que possamos destruir a bomba (atmica) antes que a bomba destrua a humanidade .28

27 O Congresso sobre o qual pairava a ausncia da Repblica Popular da China foi aberto por Nikita Kruscev, inaugurando o novo palcio dos Congressos de Kremlin. Com mais de mil participantes do mundo todo tinha sido convocado por dezenas de organizaes entre as quais, o Comit dos Cem , que Bertrand Russell tinha fundado em 1961 (com a fuso dos ativistas da Campanha para o Desarme Nuclear e do Comit de Ao Direta) que teve seu lanamento com o clebre discurso de Trafalgar Square, em 29 de outubro desse ano, de Bertrand Russell Peace Foundation, a Federao Sindical Mundial, a Comunidade Europeia de Escritores, a Federao Democrtica Internacional das Mulheres, a Conferncia dos Cristos pela Paz. 28 Lelio Basso, Il pensiero della delegazione italiana nel discorso dellonorevole Lelio Basso , Il Congresso Mondiale per il Disarrmo Generale e la Pace, Seti, Roma, agosto 1962, pags. 12,10,11.

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A disjuntiva alcanou seu pice, beira da tragdia, com a crise dos msseis soviticos em Cuba poucas semanas depois. Nesses dias, Basso escreve preocupadas e agudas reflexes sobre o momento crucial que est vivendo, o internacionalismo proletrio ante o desafio da soluo pacfica dos conflitos entre os dois polos da hegemonia militar mundial. Considera evidente que a revoluo com a situao que tinha determinado no poderia exportar com as armas e que s o exemplo que a revoluo cubana oferece aos povos da Amrica Latina pode superar os vnculos impostos pela poltica (sovitica) de Estado , para conseguir, quando e onde as condies permitam, a condio preliminar de uma possvel (nova) revoluo: a formao de uma conscincia socialista nos povos da Amrica Latina .29 Parecia ser completamente diferente o contexto nacional e internacional da guerra de libertao vietnamita no mbito da coexistncia pacfica na sia, e apesar da ruptura entre a URSS e a China de Mao Tse Tung, ruptura que se acelerou em junho de 1960, durante os trabalhos do Congresso do Partido Comunista da Romnia em Bucareste. Resultado: enquanto o Vietn, no centro dos interesses asiticos, tanto da URSS quanto da China de Mao Tse Tung, teve o apoio militar, econmico e diplomtico de Moscou e Pequim (apesar das dissidncias e oposies segundo as diferentes etapas da guerra combatida com o comando de Ho Chi Minh, o lder que Basso mais admirou), a Amrica Latina, no entanto, na diviso bipolar dos interesses hegemnicos, era a grande rea da dominao norte-americana. Esta diferena, substancial, entre guerra de libertao do Vietn e as tentativas guerrilheiras sul-americanas, foi um dos motivos condutores das primeiras conversaes que teve com Basso, junto com Manuel Caballero, preparando a conferncia sobre a Venezuela.30 De fato: o paradoxo, to reiterado

Para estudar as contribuies de Basso nos seus contextos americanos, indispensvel distinguir cinco momentos chaves das suas intervenes e as incisivas contribuies para os processos de democratizao e para a justia transicional daqueles anos, em que foi um precursor e promotor de novos direitos [...]

como surpreendente, que nesses meses e nos seguintes e ignorando toda a contundente realidade dessas complexas relaes internacionais em vrios lugares haviam iniciado aes
29 Lelio Basso, Appunti sulla crisi cubana , Problemi del Socialismo, septiembre-octubre, Roma 1962, pp.960-969 (o itlico meu).

30 A arrazoada opinio de Basso pode ser apreciada com um retorno a leitura de seu artigo Originalit dellesperienza rivoluzionaria di Ho Chi Minh , Problemi del Socialismo, Roma, septiembre-octubre 1969, n 42, pp.867-894.

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guerrilheiras, inspiradas na aplicao da teoria do foco guerrilheiro na famosa formulao, mecnica e dogmtica, que fizera nos seus artigos e ensaios Regis Debray. Os trs momentos mais dramticos e simblicos da bipolaridade geopoltico-militar foram as mortes do comandante Ernesto Guevara em 1967 , de Carlos Marighella em 1969 e o golpe contra o governo de Unidade Popular com o trgico suicdio do presidente Salvador Allende, no Chile em 1973. Quero citar aqui um documento, entre os tantos que revelaram os arquivos da URSS nos ltimos anos, que confirma a linha de prudncia que Moscou manteve a respeito da interveno da CIA contra a Unidade Popular, dos meses da campanha eleitoral de 1970, que levou ao governo Allende. Segundo o testemunho do ento presidente da KGB, Jurij Andropov, em um memorando reservado de 1972: Amrica Latina uma rea geogrfica de particular interesse para os Estados Unidos. Eles no so permitidos intervir na Hungria e na Checoslovquia, como ns devemos considerar estes feitos e considerar nossa poltica latino americana, dentro do critrio da prudncia . A conjuntura poltica latino-americana ficou fortemente determinada pela soluo que teve a crise que se tinha produzido com a presena dos msseis soviticos em Cuba. De fato, enquanto Kruschev supunha que sua instalao para defender a revoluo cubana constitua a mxima expanso de sua influncia na Amrica Latina, ao contrrio, os resultados da soluo da crise efetivada, eis o paradoxo, sem o conhecimento e a aprovao de Fidel e do comandante Guevara obteve um efeito imprevisvel e oposto. A poltica de Coexistncia Pacfica obrigaria aos soviticos a reconhecerem a inevitvel presena hegemnica dos EUA no continente latino-americano, como sabemos melhor agora, tantos anos depois, ao termos acesso aos arquivos soviticos, consultveis depois dos anos de interdio, e aos arquivos do Departamento de Estado31. Como dizemos: os primeiros a experimentar, na Amrica do Sul, a prtica da ao guerrilheira (comeando no campo, depois nas cidades) foram os dirigentes do Partido Comunista da Venezuela e do Movimento de Esquerda Revolucionria (MIR) junto com outras formaes polticas reunidas na Frente de Libertao Nacional da Venezuela. Depois de quase quatro anos de tentativas, as mais diversas e at combinadas, de luta guerrilheira e de aes insurrecionais militares e civis (como as de Puerto Cabello e Carpano em 1962) uma parte dessa mesma liderana poltica venezuelana props uma reviso crtica da linha da luta armada indicando a necessidade de um Recuo Ttico e a volta luta sindical e de massas em nvel nacional.
31 E que tenho levado em conta para a redao das vozes: Crise dos misseis em Cuba; Guerriglia in America Latina negli anni Sessanta , Partidos Comunistas em Amrica Latina , Unidade Popular , do Dizionario del comunismo nel XX secolo, a cura di Silvio Pons e Robert Service, Torino, Einaudi, [2006-2007] (trad. ingl: A dictionary of XX century communism, edited by Silvio Pons and Robert Service; translated by Mark Epstein and Charles Townsend, Princeton Oxford, Princeton University press, 2010). Remeto a estes textos (ainda desconhecidos pelo leitor brasileiro) e bibliografia recente ali indicada para entendermos as dimenses e efeitos especficos que a coexistncia pacfica como variante da guerra fria teve na Amrica Latina no perodo que estamos considerando.

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Recuperando, com todo o necessrio realismo, a dimenso jurdico-poltica do combate para a democracia, do direito a ter direitos, comeando pelos direitos sociais e polticos. Que a represso militar na Venezuela comeasse a se generalizar e ter sucesso j haviam evidncias, em todo o pas, e uma mudana radical na iniciativa poltica parecia necessria e urgente. Estamos em 1965: a primeira tomada de posio a nvel dessa reviso crtica da frente de luta armada (que tinha sido ratificado pelo latino-americano e pelo III Congresso do PCV em maro de 1961) com a indicao de um Recuo Ttico foi precisamente a referida Conferenza europeia per lamnistia dei detenuti politici e la libert democratiche in Venezuela , que foi preparada na Europa, para realizar-se em Roma, sob a base de um intenso dilogo poltico entre os dirigentes venezuelanos (da Frente de Libertao Nacional) e do Partido Comunista Italiano, como Umberto Terracini (que tinha sido o presidente da Assembleia Constituinte italiana de 1946) e, como sabemos, com o presidente do Partido Socialista da Unidade Proletria, Lelio Basso e do que era Secretario geral Tullio Vecchietti, desde sua fundao em 1964. A Conferncia teve uma de suas razes e mritos ao reconhecer e propor uma mudana de linha na defesa da (violada) constituio venezuelana de 1961, a partir da denncia documentada no s do imperialismo e das polticas reacionrias e repressivas, das torturas e das desaparies, seno que prope a defesa das liberdades democrticas e o exerccio dos direitos fundamentais enquanto considerados como a continuao substancial do processo de Transio democrtica , iniciado com a queda da ditadura do general Perez Jimnez em janeiro de 1958. Em outros termos, podemos dizer que a Conferncia romana antecipava com suas reflexes que pretendiam encobrir o enorme dficit de iniciativa poltica na qual se encontravam os dispersos grupos foquistas armados algumas das concluses que adotaria o VIII Plenrio do Partido Comunista da Venezuela, em abril de 1967 , ao considerar necessrio abandonar a luta guerrilheira e redefinir o alcance e a perspectiva das lutas populares e estudantis, da ao democrtica e tambm, jurdico-poltica, na sociedade civil e nas instituies para a chegada ao governo do pas. Anos depois, Pompeyo Mrquez (um dos mximos dirigentes do partido) reconhecia no s a transcendncia da mudana de perspectiva implcita nas deliberaes da Conferncia de Roma, mas, sobretudo, os erros que haviam cometido ao ceder ao desvio militarista da guerrilha foquista . Escrevia Mrquez, ao se referir ao comeo dos anos 60: Ns tnhamos um movimento amplo [que tinha derrotado a ditadura militar do general Prez Jimnez em janeiro de 1958], com um movimento de respeito pela Constituio [de 1968, da qual os legisladores comunistas venezuelanos tambm tinham sido promotores e apoiadores], as liberdades democrticas contra a represso, por uma mudana de tipo progressista. Ento, depois de vrios fracassos consecutivos [na luta armada], em lugar de analisar as derrotas [como dir o VIII Pleno], nos
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equivocamos ao transformar esse movimento pela legalidade democrtica num movimento de Libertao Nacional. E em uma declarao chegou-se [ao cmulo de] declarar a guerra aos Estados Unidos . Para acrescentar, ironicamente, estando ns [o nvel mais elevado da diretiva comunista desde 2 de outubro de 1963] presos nos pores do Quartel San Carlos [de Caracas] ainda discutindo, quando nos reunamos no ptio do Quartel, se estvamos ou no derrotados32. Documentao e memria da resistncia, dessa maneira tornavam-se a continuao das lutas, mas no terreno novo dos direitos, assentando as bases e as razes prprias de uma possvel transio, da guerrilha at a luta pela democracia institucional. Nisto, de maneira essencial, radica a enorme relevncia da Conferncia sobre Venezuela e do Tribunal Russell sobre a Amrica Latina, a terceira etapa latino-americana da militncia do jurista socialista Basso. Efetivamente, muitos dos que organizamos e participamos nessa conferncia de 1965 de maneira anloga queles que a nvel sul-americano fizeram-no uma dcada mais tarde no Tribunal Russell, estvamos cientes de que apelar defesa das liberdades democrticas, reivindicar e exigir o respeito da legalidade constitucional, no s significava denunciar a natureza ilegtima da represso do Estado, mas tambm analisar as diferentes dinmicas do imperialismo e de seus aliados locais e reconhecer no exerccio da democracia o comeo mesmo da transio, em direo a um Estado capaz de exercer a justia reparadora, o comeo construo de uma hegemonia democrtica . Trata-se de um momento histrico nesses anos sessenta e setenta, o qual, em contextos diferentes e com diferentes velocidades na sua realizao, corresponde entrada na histria das novas formas de reivindicaes populares e de resistncia. Lutas desde a invocao da prtica do direito, com o qual aparecem e se afirmam novos sujeitos dos direitos, ou como os protagonistas das consignas revolucionrias veiculam a diferente forma de luta e de oposio s ditaduras, validando e produzindo recursos jurdicos, denncias, habeas corpus, no contexto local, nacional e, algo totalmente inovador, no contexto do direito internacional. Nesse sentido, a produo jurdico-poltica do Tribunal Russell de Basso sobre a Amrica Latina (Brasil, Argentina, Chile e Uruguai), no s resulta ser, como j tenho mencionado vrias vezes, fonte do direito e por isso mesmo, podemos de fato consider-lo como o comeo da transio jurdico-poltica democrtica em Brasil e nos nossos pases. por estas razes que o conhecimento atualizado dos documentos que esto nos arquivos de Basso (e, diria, em todos os arquivos europeus que conservam memria da histria sulamericana do sculo XX) so indispensveis para a conservao da memria coletiva, enquanto
116 32 Pompeyo Mrquez, Pensamiento y accin. Obras escogidas, tomo II, El Centauro, Caracas, 2002, pp. 190 e 191.

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bases documentais nacionais e internacionais de nossas respectivas histrias durante a ltima parte do sculo XX, e do conhecimento integral de nosso passado; essencial no canso de repetir para afrontar as posteriores transformaes nesta centria que comea para a consolidao democrtica e a constitucionalizao dos direitos sociais e individuais. Se, como dizia Primo Levi, o horror o esquecimento, os arquivos so a fonte permanente da reparao porque so a busca da verdade. As vtimas, e seus seres queridos, entendem que o Nunca Mais poder ser uma ruptura e uma muralha que, a renovada presena protetora de um imperativo categrico, se for conservado, estudado, divulgado em e desde os arquivos.33 Sobre este ponto nevrlgico, da

recomposio dos arquivos, neste caso desde a Fondazione em Roma a Brasil, importante poder aplicar no s os critrios de homologao tcnica das fontes documentais, mas tambm proceder, com metodologias especficas, compilao dos relativos inventrios e ndices temticos (e por autores, organizaes,
ALBERTO FILIPPI, COMPONDO A DELEGAO VENEZUELANA O CONGRESSO MUNDIAL DA PAZ (JULHO DE 1962), PRESIDIDA POR CARLOS AUGUSTO LEN.

partidos,

lugares

de

Brasil, Sul-amrica e Europa, etc.) Mas, sobretudo, considero indispensvel

realizar (diria para cada um dos documentos ou grupos deles) a parfrase crtica que entrecruzando os diferentes documentos explique-os e coloque em seus respectivos contextos histricos, culturais, polticos e os correspondentes lxicos da poca. Como, por exemplo, podemos entender as conexes internacionais dos planos Cndor seno for articulando, unificando o conhecimento dos documentos nacionais de cada um de nossos arquivos? A esta ltima tarefa devemos dedicar-nos especialmente, quem no tem muitos anos para trabalhar neste empreendimento coletivo, que pode garantir a transmisso geracional das experincias diretas que tivemos desse passado latino-americano e europeu do tempo de Basso para conserv-la e leg-la memria futura34.
33 Sobre este assunto que prope as tarefas ainda pendentes, remeto aos artigos de Ludmila da Silva Cotela, O mundo dos arquivos , e Flix Retegui, As vtimas recordam. Notas sobre a prtica social da memria , ambos em Justia de Transio. Manual para Amrica Latina, ob. cit.; de Claudia Perrone-Moiss, O arquivo como promessa em Bethania Assy, Carolina Melo et al (organizadores) Direitos Humanos: Justia, Memoria e Verdade, op.cit, pp.71-84, e para Argentina de Alejandro Kaufman, La pregunta por lo acontecido, La Cebra, Buenos Aires 2012. 34 Neste sentido, penso que seria de notvel utilidade a realizao de entrevistas com quem ainda pode lembrar, reconstruindo-se a memria daquelas conjunturas (contextuais aos documentos) entre Itlia, Europa e Amrica Latina. Penso e cito alguns, sem ordem especfica em Linda Bimbi, Lucia Zannino, Guido Calvi, Luigi Berlinguer, Joan Garcs, Salvatore Senese, Louis Joinet, Luigi Ferrajoli, Manuel Antonio Garretn, Renato Sandri, Jos Antonio Viera Gallo, Carlos Gonzlez Garland, Theotonio dos Santos, Elvio Bicudo, Sueli Bellato, Livio Zanotti, Rodolfo Mattarollo, Armando Crdoba, Jorge Arrate, Raniero La Valle, Vania Bambirra, Sergio De Santis e outras personalidades que os protagonistas daqueles anos podero sugerir para obter-se uma viso de conjunto (latino-americana e europeia) que complete e integre a documentao sobre este perodo histrico que vivemos dentro e fora de Brasil ou Argentina.

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4. BASSO, CRTICO DOS SOCIALISMOS REAIS E OS ENSINAMENTOS DO SCULO XX


Com respeito ao outro grande tema que caracterizou os debates que foram cruciais do pensamento jurdico e poltico do sculo passado, sobre os denominados socialismos reais , Basso reconhece que os socialismos at ento realizados no esqueam que Basso morreu dez anos antes da queda do muro de Berlim e da derrocada do sistema sovitico no corresponderam aos conceitos e s hipteses contidas no pensamento de Marx, e tampouco de Rosa Luxemburg, a inspiradora principal de Lelio durante todos os anos que tive dilogo com ele e cujos escritos (assim como os de Basso sobre a genial e combativa dirigente alem) os socialistas argentinos Jos Aric e Jorge Tula fizeram conhecer na Amrica Latina35. As discusses e os seminrios organizados na Itlia e no Chile pelo Issoco e a muito especial ateno de Basso sobre estes temas englobados na vastssima formulao de transio democrtica ao socialismo, com juristas de diferentes culturas e especializaes italianos, chilenos, europeus e latino-americanos, foram muitos e geraram uma notvel quantidade de textos e documentos que em alguma futura dcada deste sculo dever-se-o estudar de novo e esperamos praticar, toda vez que se queira ir construindo na sociedade e nas instituies um socialismo capaz de ser politicamente a sntese ativa do reconhecimento dos direitos sociais (defendidos pela tradio socialista) e dos direitos de liberdade (que provm da tradio liberal-democrtica).36 Acrescente-se o fato de que Basso, em vrias declaraes pblicas, considerou a invaso sovitica da Checoslovquia de 1968 como uma violao dos direitos autodeterminao dos povos, assim como do direito internacional. Violao dos direitos que, por outra parte, encontrou seu ponto mais trgico na Amrica Latina denunciava Basso na trgica experincia chilena, que
35 De Basso deve-se ler a fundamental introduo aos escritos de Rosa Luxemburg, Scritti Politici, editados por Editori Riuniti, Roma 1967 y seja dito de passagem que no coincidncia que tanto Aric quanto Juan Carlos Portantiero e Jorge Tula tm contribudo para o conhecimento na Amrica Hispnica tanto de Luxemburg, Gramsci e Basso como de Bobbio. Mais cf. Juan Carlos Portantiero Tradicin liberal y tradicin socialista: sobre el liberalismo de Norberto Bobbio en La ciudad futura, N 57, Buenos Aires 2004, A.Filippi, Repensar a Gramsci despus de los derrumbes comunistas, a setenta aos de su muerte , en Id. De Maritegui a Bobbio. Ensayos sobre socialismo y democracia, Minerva, Lima 2005, pp.183-206 e A presena de Bobbio no Brasil de Celso Lafer, A presena de Bobbio. America Espanhola, Brasil, Pennsula Iberica, editora Unesp, So Paulo, 2005, pp.123-160. 36 Textos sobre a imaginada transio chilena ao socialismo parcialmente recolhidos en Lesperienza cilena. Il dibattito sulla transizione, Il Saggiatore, Milano 1974 e Seminario Internacional Estado y Derecho en un perodo de transformacin , em Cuadernos de la Realidad Nacional, Ceren, Universidade Catlica do Chile, Santiago N16, 1973.

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foi uma tentativa original de realizar pela via democrtica o socialismo brutalmente interrompido pelo brbaro golpe dos militares, apoiado pela democracia crist de Eduardo Frei Montalva e por toda a reao local sob a direo do imperialismo norte-americano. 37

Trata-se de um momento histrico nesses anos sessenta e setenta, no qual, em contextos diferentes e com diferentes velocidades na sua realizao, corresponde a entrada na histria das novas formas de reivindicaes populares e de resistncia. Lutas desde a invocao da prtica do direito, com o qual aparecem e se afirmam novos sujeitos dos direitos, ou como os protagonistas das consignas revolucionrias, veiculam a diferente forma de luta e de oposio s ditaduras, validando e produzindo recursos jurdicos, denncias, habeas corpus, no contexto local, nacional e, algo totalmente inovador, no contexto do direito internacional.

Basso, a partir da perspectiva da reviso crtica do estalinismo crtica que ele havia comeado a exercer, inclusive antes das denncias de Nikita Kruschev (em 1956 no XX Congresso do Partido Comunista da URSS), em ruptura com o Partido Socialista Italiano e para a elaborao do que ele chamava a via pacfica ao socialismo italiano, trabalhou para a fundao do Partido Socialista de Unidade Proletria que presidiu desde 1965, at sua definitiva ruptura com os soviticos em 1968, em solidariedade aberta com o projeto de socialismo dal volto umano de Alexander Dubcek, deposto com a interveno militar dos pases do pacto de Varsvia.38 A questo tchecoslovaca e a

represso imposta por Moscou aos intelectuais e militantes do socialismo em Praga provocaram a forte denncia do cofundador do Tribunal Russell, Jean Paul Sartre que, no ano seguinte invaso, escreveu a introduo ao volume de Antonin Liehm e publicava os testemunhos dos protagonistas do que se chamaria a Primavera de Praga , entre os quais estavam o

37 Lelio Basso, Introduo aos ensaios recolhidos no volume Socialismo y revolucin, (edio espanhola de Jos Aric e Jorge Tula), Siglo XXI editores, Buenos Aires 1983, p.23. 38 Posturas crticas de Basso explicadas em seu Da Stalin a Krusciev, edizioni Avanti, Milano 1962. Mas leia sobre este assunto os prprios comentrios de Basso em Checoslovachia: una sconfitta per el movimiento operario , en Problemi del Socialismo, n 32-33, julho-agosto 1968 e sua entrevista a Mondo Operaio, Il PSI negli anni del frontismo , julho-agosto 1977, Roma.

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filsofo Karel Kosik e o escritor Vclav Havel, cuja dbcle com a invaso dos tanques levou Sartre a desqualificar os dirigentes soviticos, utilizando o estigma pejorativo da coisa socialista , negao evidente do socialismo como ideia e como prxis da liberdade39. Na Amrica Latina, tambm teve notveis repercusses na discusso entre foras da esquerda, como foi o caso da Venezuela aonde a maioria dos dirigentes do Partido Comunista, encabeados por Gustavo Machado, Pompeyo Mrquez e Teodoro Petkoff, radicalizaram a oposio poltica internacional e latino-americana da URSS e comearam o processo de fundao de uma fora poltica nacional e anti-imperialista , com o nome de Movimento ao Socialismo. O texto chave da polmica contra os soviticos foi o ensaio de Teodoro Petkoff, Checoslovquia: o socialismo como problema, publicado pela editorial Domingo Fuentes, em Caracas (1969), que foi atacado, com indignado desprezo, nada menos que pelo secretrio geral del Pcus, Leonid Brzhnev. Ensaio sobre o que debatemos em Roma poucos meses depois, ressaltando os valiosos juzos de Teodoro num encontro com Basso e, tambm, com Emo Egoli (do Partido Socialista Italiano e profundo conhecedor da poltica Checoslovaca) e com Renato Sandri, responsvel pela Amrica Latina, na Sezione Esteri do Partido Comunista Italiano. Os problemas jurdicos e polticos da qual tinha sido a utopia institucional da transio ao socialismo no Chile a ltima do sculo que tinha comeado com a revoluo bolchevique estavam presentes na interpretao que Basso fazia da prpria constituio italiana, que no s representava uma profunda ruptura com o regime mussoliniano e com a monarquia, seno que, em virtude do que ele denomina os elementos de contradio , a constituio fazia possvel o avano para uma sociedade futura mais democrtica e socialista. Escreve Lelio, aos trinta anos da constituio italiana: Meu conceito do marxismo que recentemente tive a oportunidade de desenvolver em vrios ensaios sobre a concepo marxista do Estado, partia da ideia de que a sociedade burguesa, por ser uma sociedade contraditria, reflete estas contradies tambm no Estado, que no , por conseguinte, um bloco compacto de poder a servio da classe dominante, seno um lugar de enfrentamento e luta na qual concebvel tambm uma participao antagonista da classe trabalhadora. Isso significava que, se ainda no tnhamos nenhuma possibilidade de elaborar uma Constituio socialista, no devamos nos limitar a fazer uma Constituio burguesa, seno que tnhamos possibilidades de incluir elementos de contradio, inclusive dentro do sistema constitucional40. S quero acrescentar, para o conhecimento de vocs, um dado emblemtico e (ainda) desconhecido.
39 A introduo de Sartre se intitulava: Le socialisme qui venait du froid, compilao de Antonin Liehm, publicado pela Gallimard, Paris 1970, Trois generations. Entretiens sur le phenomene cultural tchcoslovaque, re-publicado por Sarte em vol. IX de Situations, Gallimard. 40 Lelio Basso, Il contributo dei socialisti , en Rinascit, N 5, fevereiro 1978, pp.21-22, agora em Mariuccia. Salvati y Chiara. Giorgi, Lelio Basso. Scritti scelti. Frammenti di un percorso politico e intellettuale (1903-1978), Roma: Carocci, 2003, p. 214.

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que todas as elaboraes sobre a transio, nas quais trabalharam Allende e seus colaboradores mais prximos, concluram com um projeto de reforma da Constituio chilena para um Estado Democrtico e Soberano , que o presidente tinha pensado submeter, juntamente com a pergunta sobre a validade de sua permanncia na presidncia, a plebiscito constitucional para o dia 11 de setembro de 1973. Sabendo da proposta plebiscitria de Allende, os militares anteciparam o golpe para o mesmo dia em que estava prevista a consulta popular41. Mas, em geral, vale a pena lembrar o dilogo que Basso manteve, em torno destas questes referentes crtica jurdico-poltica aos socialismos reais , com seu colega, o senador Norberto Bobbio. Quero citar, aqui, em reconhecimento e em homenagem estima intelectual que os uniram, alguns pargrafos das ltimas duas cartas (at hoje inditas, no s no Brasil como tambm na Itlia), atravs das quais Bobbio e Basso se corresponderam, poucas semanas antes da morte inesperada de Lelio, que confidencia, ao amigo, o sentido de sua longa vida militante. A questo de fundo era a falta de uma teoria do Estado e de sua possvel, como suposta, extino no pensamento de Marx. Bobbio escreve a Basso (em 8 de junho de 1978) agradecendo as respostas que lhe havia dado a respeito das dvidas acerca da extino do Estado. Limitome a dizer que as respostas como as que havia dado seriam mais convincentes se no fosse as que encontramos frente ao socialismo real, isto , um Estado no qual, por um lado, no realizou o processo de extino e no qual a falta de uma teoria do estado de transio terminou considerando como boas solues aberrantes, como o caso do partido nico, etc. [] Acho, em concluso, que no se pode ignorar o que aconteceu, na medida em que as revolues socialistas se revelaram portadoras de doutrinas e prticas despticas. A crise do marxismo do que tanto se fala comentava Bobbio no a inveno caprichosa de alguns obstinados idelogos burgueses ou reacionrios , mas a consequncia de um estado de coisas muito diferentes do que se supunha nas previses dos marxistas de todas as tendncias [] . Em 27 de junho, Lelio lhe respondia reconhecendo que no suficiente atribuir-se o nome de socialismo real para ser verdadeiramente socialistas e, sobretudo, marxistas. Em um livro que estou trabalhando h anos confessava Basso [publicado postumamente em 1979, com o ttulo: Socialismo e rivoluzione] trato de demonstrar que Marx no teve verdadeiros continuadores, pelo menos no marxismo oficial, ou seja, a socialdemocracia alem e do bolchevismo sovitico. O leninismo uma coisa profundamente distinta e, especialmente,
41 Sobre as Bases para a reforma da Constituio poltica do Estado e o texto do projeto final que ia levar consulta dos chilenos, remeto ao testemunho direto e documentao recopilada pelo seu colaborador, o politlogo espanhol Joan Garcs, em livros que resultaram ser imprescindveis: El Estado y los problemas tcticos en el gobierno Allende, Barcelona-Madrid: Siglo XXI de Espaa, 1974, y Democrazia e controrivoluzione in Cile. Unanalisi del governo di Allende fino al colpo di Stato, Miln: Il Saggiatore, 1977 e o prlogo edio de Obras escogidas de Salvador Allende, editada pelo Centro de Estudos Polticos Latino-americanos Simn Bolvar e pela Fundao Presidente Allende, Santiago de Chile 1992. Mas, sobre a impossibilidade da transio chilena para o socialismo veja o testemunho de um protagonista de primeira hora, Ricardo Lagos, As lo vivimos. La via chilena a la democracia, Taurus, Madrid 2012.

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em suas aplicaes sucessivas, tem muito pouco que ver com o marxismo com a exceo de que se apropriaram do nome []. Dito isto insistia Basso estou de acordo contigo no sentido de que o que se tinha chamado de marxismo est em uma grande crise, posto que se tem revelado um fracasso total, mas no considero que se deva chegar concluso que propem os nouveaux philosophes (que me parecem diletantes superficiais) e muitos outros, de que se deva considerar tambm em crise o pensamento de Marx. Ao contrrio, creio que s na atualidade se do as condies para poder entender e tirar, ao mesmo tempo, as devidas consequncias prticas. Este foi o objetivo de minha vida de militante sintetizava o socialista Basso , se bem que nisto, como em outras tantas coisas, sofri derrotas, que no me desanimaram, de tal sorte que entendo continuar esta batalha . O que, de maneira to sbita, resultou ser a ltima carta de Lelio a seu amigo terminava desejando-lhe a Bobbio xito em sua candidatura a presidente da Repblica, que se havia lanado nesses dias.42 Repito: para Basso, a centralidade da tutela dos direitos humanos, incluindo os que atualmente denominamos como fundamentais, como as bases da democracia constitucional, formal e substancial tanto no contexto italiano como no europeu. Neste sentido, o direito internacional e a luta pela paz entre estados estavam intimamente vinculados ao crescimento do pacifismo da sociedade civil em nvel regional e mundial, como haviam demonstrado no s a luta contra a guerra do Vietn seno tambm contra a guerra do Golfo Prsico (1990) ou a invaso do Iraque (2003) que, por sorte, Basso no chegou a ver.43 Em suma: todas estas questes foram centrais para Basso, e estiveram, por mltiplas razes, focadas na relao entre lutas populares, direito e democracia que foram e ainda mais em nossos dias fundamental para a concepo das polticas do reformismo progressista na Amrica do Sul marca o vnculo jurdico-poltico entre socialismo e democracia e sobretudo para que o futuro no repita, neste ponto crucial, os erros do passado. Da posio, que define neste comeo de sculo a luta pela liberdade e a igualdade em uma democracia prpria do Estado constitucional e social de direito, as lies do pensamento de Basso so de persistente atualidade.

42 Ambas as cartas foram transcritas do arquivo Bobbio que mantido no Centro de Estudos Piero Gobetti, em Turim. Agradeo aos arquivistas, a Piero Polito e famlia Bobbio por sua generosa assistncia fornecida para mencionar aqui. Sobre a longa amizade intelectual entre os dois, remeto a meu artigo Lelio Basso y Norberto Bobbio: una relacin muy especial en la cultura jurdica italiana , en Jueces para la democracia, nro. 68, Madrid, julho de 2010, pp. 34-44. 43 Sobre a conexo entre imperialismo, a guerra e a paz, assim como sobre a razo e funo irrenunciveis do direito remito ao ensaio de Pablo Eiroa, Polticas del castigo y derecho internacional: Para una concepcin minimalista de la justicia penal, Ad-Hoc, Buenos Aires 2009 e Sabino Cassese, Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato, Einaudi, Torino 2009. No posso deixar de evocar para vocs a figura de outro jurista socialista da melhor tradio da cultura democrtica italiana e um dos padres da Tribunal Penal Internacional (fundada em 1998 com o Statuto di Roma e que entrou em vigncia exatos 10 anos, em 2002), Giuliano Vassalli, e seus ensaios recolhidos na La Giustizia Internazionale, Giuffre editore, Milo 1995.

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5. POLTICA, HISTRIA E HISTORIOGRAFIA DOS DIREITOS NUMA PERSPECTIVA COMPARADA


Para concluir as reflexes aqui mostradas, volto ao ponto central da experincia bassiana referida construo poltica e constitucionalizao jurdica dos direitos. E, especificamente na Amrica do Sul, s diferentes dinmicas das transies democrticas que tem relevncia para nossos estudos de direito constitucional comparado e, mais em geral, de historiografia dos direitos e da justia transicionais. E fao referindo-me s trs intervenes que Basso fez no j citado Convegno realizado por ocasio dos trinta anos da Constituio italiana. Lelio insistia em sublinhar a peculiaridade da constituio de 47 , isto , sua descontinuidade e ruptura radical em referncia ao passado europeu. A respeito da francesa de 1946 (que substancialmente retomava a de 1871), e da alem de 1949, baseada em Weimar (1919), que na realidade (e por ser provisria, espera de uma futura unificao das duas Alems) se denominou (s) como lei fundamental , Grundgesetz. A grande novidade da italiana, no entanto, que tinha ido construindo-se nas lutas cotidianas contra o regime fascista, gerando e verificando ideias de justia, liberdade e democracia como valores comuns e irrenunciveis das culturas polticas e jurdicas que fizeram a Resistenza. A experincia histrica concreta foi o fermento popular e intelectual da arquitetura constitucional e, como tal, virava um paradigma que, por sua vez, constitua um projeto jurdico e poltico aberto ao futuro, e a sua progressiva realizao no tempo. Projeto , acrescento, que tinha sido possvel e continua sendo estudar como um dos primeiros para no dizer o primeiro das transies democrticas ocidentais. Com essa conscincia jurdico-poltica constituinte Basso pde e ns podemos entender, comparar, analisar nossas experincias jurdico-polticas transicionais. Experincias, as quais em dilogo e reconhecimento a Basso, poucos meses depois de que nos deixara fazia um balano no captulo final do primeiro volume de minha obra sobre a configurao institucional da Amrica Latina. Ali, sustentava a convico de que nos
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LLIO BASSO COMO RELATOR PRINCIPAL DA CONFERNCIA EUROPEIA PARA A ANISTIA DOS PRESOS POLTICOS E A LIBERDADE DEMOCRTICA NA VENEZUELA (ROMA, JULHO DE 1965).

encontrvamos nesse ento frente necessidade de fazer uma dupla luta jurdico-poltica: contra as ditaduras e contra o capitalismo dos monoplios multinacionais, luta que se impunha como indivisvel; combatida, ao mesmo tempo contra o despotismo poltico e contra o despotismo econmico . A democracia constitucional, formal e substancial, era a via obrigatria para superar ambas as formas de despotismo, em tempos e modos que desconhecamos.44 Nesse sentido, Basso deixou um legado imprescindvel, cujo valor perdurar-lo, porque mtodo de trabalho para enfrentar as mudanas, as transformaes jurdico-polticas de nosso presente histrico. Ponto culminante do itinerrio conceitual, ao qual depois se somaram, com o passar dos anos, as teorizaes de Basso e dos intelectuais e juristas colaboradores de Basso ou queles que colaboraram com a Fondazione a partir dos anos oitenta ou os que compartilharam a vocao constituinte em nvel internacional de Basso, foi a mencionada Declarao universal dos direitos dos povos (de 4 de julho de 1976) cuja atualidade, trs dcadas depois, continua sendo surpreendente porque conseguiu que muitos destes direitos e sua consequente jurisdio fossem vertidos tanto nas deliberaes da Assembleia das Naes Unidas quanto nas instituies de direito pblico internacional e nos tratados regionais. Quero recordar aos senhores, especificamente, alguns grupos de tais direitos coletados na Declarao de 1978: o direito a autodeterminao e a existncia dos povos; os direitos econmico-sociais; o direito cultura; o direito ao meio ambiente e aos recursos naturais; o direito das minorias s suas prprias identidades, tradies, lnguas e patrimnios culturais .45 Desta perspectiva, j antiga e de longa durao para o futuro, as previses de Basso vigoram extraordinrias e acertadas. Bastaria, neste sentido, citar as recentes Constituies da Bolvia (2009) e do Equador (2010) para observar, finalmente, o reconhecimento de novos direitos de antigos sujeitos. dizer: as naes e povos indgenas originrios camponeses, e as comunidades interculturais e afro bolivianas que constituem como afirmam os artigos 3 e 1 da Constituio boliviana o Estado Unitrio Social de Direito Plurinacional Comunitrio da Bolvia. Novos direitos esboados por Basso em seu estudo interdisciplinar esto afirmados nas pesquisas que aprofundam os temas da ecologia poltica e os conceitos do bom-viver
44 A.Filippi, Teoria e storia del sottosviluppo latinoamericano, dos vols, Facolt di Giurispruedenza, Jovene editore, Npoles 1981, vol. 1, especialmente o cap. Economia e istituzioni latinoamericane , pp274-75. O texto que Basso citou em sua interveno critica o ensaio de John Strachey, Il Capitalismo contemporaneo, Milano, Felktrinelli 1957, em AAVV, Conquiste democratiche e capitalismo contemporaneo, Feltrinelli, Milano 1957. A conexo entre a variaes mundiais do capitalismo e o subdesenvolvimento foi analisada, debatendo com Lelio, Franco Zannino e Antonio Lettieri, de vrios pontos de vista no nmero especial da revista Problemi del Socialismo do que foi o curador junto com Saverio Tutino, Amrica Latina: imperialismo e sottosviluppo, (ano X, maio-agosto 1971, nn.46-47); nmero especial precedido por meus artigos, Un modelo storico-strutturale del Sottosviluppo , en Problemi del Socialismo, ano XI, n 42, 1969, e: Amrica Latina: il dibattito sul capitalismo dipendente , en Mondo Operaio, n 12, 1973, n 13, 1974. 45 Direitos explicitados e resenhados em toda sua complexidade pelo prprio Basso, I diritti delluomo in un mondo in trasformazione , en Tribunale Permanente dei Popoli. Le sentenze: 1979-1991 (a cargo de Gianni Tognoni), op.cit. p.23

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(sumak kawsay, na quchua), o pleno viver, enquanto tica da natureza, da convivncia comunitria no s entre pessoas, mas como um bem para todo vivente em sua mltipla biodiversidade, que nas culturas andinas e nos povos originrios da Amrica, foi objeto de um conhecimento milenar. Temas centrais do que se denomina como o neo-constitucionalismo latino-americano. Quero terminar, citando as concluses que Basso tirou das experincias dos Tribunais Russell e os Tribunais Permanentes dos povos concebidos como etapas sucessivas, e historicamente necessrias, na construo dos direitos, da democracia e da paz. O final do sculo XVIII viu a proclamao dos direitos do homem, que o sculo XIX recolheu e desenvolveu. Antes que se conclua o sculo XX ns defendia Lelio auspiciamos uma carta fundamental dos direitos dos povos que o sculo XXI dever desenvolver plenamente e efetivar. S quando as desigualdades e os privilgios sejam eliminados, os homens encontraro sua dignidade pisoteada e o mundo achar a paz . 46 No entanto, no entraremos plenamente neste sculo XXI, se no saldamos criticamente, partindo da reflexo histrica, individual e coletiva, nossas dvidas com
MANIFESTO DE PICASSO PELA CONFERENCIA MUNDIAL DA PAZ MOSCOU, 9 A 14 DE JULHO DE 1962.

o passado. Trata-se de reconhecer que as denncias do Terrorismo de Estado

marcaram o comeo da apelao ao direito e ao exerccio da memria no tempo, e justia como eixos da luta democrtica, porque se dava assim no incio, como vemos, transio jurdicopoltico democrtica, na qual ainda estamos imersos e comprometidos.47

46

Lelio Basso, I diritti delluomo in un mondo in transformazione (1975) Id. Il risveglio dei popoli en op.cit., p.26.

47 Transio cujo eixo principal precisamente que conheamos a justia de transio , em uma perspectiva comparada, latino-americana e brasileira como bem o entendem, Paulo Abro e Marcelo Torelly no prefcio do volume organizado por Flix Retegui, Justia de Transio, Manual para Amrica Latina, op. Cit. Comisso de Anistia, Ministrio de Justia, Braslia 2011.

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Como vocs sabem, ao nvel do direito interno e do direito internacional dos direitos humanos, mudaram-se durante as cinco dcadas posteriores ao de Basso e interpretando tambm o seu legado , uma relevante comunidade de direitos que descendem, direta e indiretamente, do reconhecimento por parte das pessoas/vtimas ou da sociedade/vitimizada de sua necessria reparao, rompendo a impunidade constitutiva dos sistemas ditatoriais. Refiro-me ao direito justia (dentro ou fora do prprio pas); ao direito verdade (atravs do conhecimento dos fatos histricos e de suas denncias feitas ento ou as posteriores); ao direito reparao/ compensao (desde os ressarcimentos econmicos at os simblicos por parte da comunidade); ao direito s reformas jurdico-polticas de leis, normas e regulamentos que tenham permitido o exerccio da tortura, das desaparies, etc.48 Em sntese: estamos vivendo ainda neste comeo do sculo XXI as fases cruciais de um longo perodo de transio, que gerou uma justia historicamente determinada durante a qual os processos de democratizao de extenso e consolidao da hegemonia democrtica, vo incluindo aos novossujeitos, os que no perodo foram excludos, reprimidos ou eliminados pela represso ditatorial. Em todas estas etapas de luta pelo direito em tantos anos, cuja impressionante documentao conhecemos, nesses dias, na Caravana da Anistia , organizada aqui na Universidade Federal da Paraba pelo Ministro de Justia, foi sendo construda a democracia em nossos pases. Porque, como as Caravanas o demonstram, temos o direito de saber e, em contrapartida, temos o dever de lembrar. Com estas consideraes em torno da originalssima personalidade de Basso tratei de evocar para os jovens aqui presentes mas tambm para os latino-americanos em geral o contexto histrico, europeu e americano, assim como a viso jurdico-poltica precursora que permitiu que se fizessem escutar, em Roma e em Bruxelas, os testemunhos e a documentao, dolorosa e valiosssima, dos crimes das ditaduras e os de lesa humanidade; documentao que, aps 40 anos, regressa graas Comisso da Anistia do Ministrio da Justia, a Paulo Abro e Marcelo Torelly dos arquivos de Roma ao Brasil, ao seu lugar de origem, para romper o silncio, integrarse memria da resistncia e da dignidade do povo brasileiro. Obrigado pela sua ateno e por ter sido convidado a participar desta jornada que honra a cultura jurdica democrtica brasileira e italiana. Universidade Federal da Paraba, novembro de 2012 Buenos Aires, Calle Libertad, janeiro 2013
48 Formas inovadoras e reparadoras dos derechos que podem observar-se, dentro e fora de Sul-Amrica, lendo os trabalhos compilados por Pablo de Greiff, The Handbook of reparations, Nueva York, Oxford, 2006 e de Luisa Malliner, Perspectivas transnacionales sobre anistias, em A Anistia na era de responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada, Comisso de Anistia, Ministrio da Justia (Brasil) y Centro de Estudos Latino-americanos, Universidade de Oxford (Reino Unido) 2011, pp. 470-505.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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DOSSI:

10 ANOS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

[...] A PUNIO DOS RESPONSVEIS PELOS CHAMADOS CORE CRIMES H DE SER FEITA PRIMORDIALMENTE PELOS ESTADOS NACIONAIS, POIS, CASO CONTRRIO, FICAR ABERTO O CAMINHO PARA A ATUAO DA JURISDIO INTERNACIONAL. CABEM, PORTANTO, AOS ESTADOS NACIONAIS O EXERCCIO DE SEUS PODERES PUNITIVOS NO MBITO DE SUAS RESPECTIVAS JURISDIES, UMA VEZ RECONHECIDA A PRTICA DE UMA CONDUTA QUE SE AMOLDE DEFINIO DE GENOCDIO, DE CRIME CONTRA A HUMANIDADE, DE CRIME DE GUERRA OU DE AGRESSO.

ORGANIZADOR: MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI

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INTRODUO: QUEM TEM MEDO DO DIREITO PENAL INTERNACIONAL?


Marcos Zilli
Professor da Faculdade de Direito da USP Juiz de Direito

Civilization asks whether law is so laggard as to be utterly helpless to deal with crimes of this magnitude by criminals of this order of importance.
(Robert Jackson, Tribunal Militar de Nuremberg)

...as leis, que deveriam ser convenes feitas livremente entre homens livres, no foram, o mais das vezes, seno o instrumento das paixes da minoria, ou o produto do acaso e do momento, e nunca a obra de um prudente observador da natureza humana, que tenha sabido dirigir todas as aes da sociedade com este nico fim: todo bem estar possvel para a maioria.
(Beccaria, Dos delitos e das penas)

1. O PODER PUNITIVO INTERNACIONAL


A referncia ao que se convenciona denominar de poder punitivo internacional nos remete, de pronto, ideia de um sistema punitivo estruturado em escala internacional e que, portanto, extravasa os limites dos Estados nacionais. Como se sabe, a experincia no recente. Ao contrrio, a Justia Penal Internacional submeteu-se a um longo processo histrico de construo durante o qual muitas resistncias foram desconstrudas. Das experincias dos julgamentos
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de Nuremberg e de Tquio, ao final da I Guerra Mundial, passando pelos Tribunais Ad-hoc da

Ex-Iugoslvia e de Ruanda, na dcada de noventa do sculo passado, chega-se, no limiar do sculo, ao Estatuto de Roma (ER). E, com ele, sedimentao de um sistema punitivo internacional1. Nessa perspectiva, o Tribunal Penal Internacional (TPI) consolida o compromisso histrico assumido pelo homem que emerge do ps-guerra e que representado pelo ideal de construo de uma ordem capaz de tutelar, pela perspectiva punitiva, os bens jurdicos mais valiosos para a humanidade2. Como anota Steiner, este movimento expressa uma conscientizao de que a segurana da humanidade, em certa medida, depende da existncia de uma ordem internacional dotada de um sistema punitivo, como corolrio dessa prpria ordem legal internacional3. Nessa perspectiva, a responsabilidade penal individual em escala internacional carrega em si a superao de dois importantes dogmas. O primeiro deles dado pelo abandono do mito do monoplio das jurisdies nacionais em matria penal, o que, diga-se, durante sculos, foi um dos mais importantes postulados do Estado Moderno4. O segundo envolve o rompimento da barreira de que apenas os Estados que poderiam ser responsabilizados na arena internacional. Para a superao destes dogmas, a comunidade internacional teve que reconhecer a inviabilidade de um projeto punitivo calcado, exclusivamente, nos poderes nacionais. O ideal de responsabilidade internacional, at ento centrado na figura do Estado como principal agente, cede espao para o entendimento que enxerga no carter repressivo individual internacional a resposta mais eficaz a ser imposta aos autores das mais graves violaes dignidade humana5.
1 Para alguns autores, o movimento de consolidao da Justia Penal Internacional verificado ao longo do sculo XX , em realidade, a renovao de princpios que j se manifestavam na Antiguidade Clssica, ainda que, naqueles tempos, em uma dimenso mais limitada e circunscrita realidade das Cidades-Estado. Nesse sentido, ver: VABRES, Henri Donnedieu de. Les principes modernes du droit penal international. Paris: Panthon-Assas, 2004, p. 403. 2 ZILLI, Marcos. A prova ilcita e o Tribunal Penal Internacional: regras de admissibilidade. Tese de doutorado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2006, p. 53-54. 3 Tribunal Penal Internacional. A proteo dos direitos humanos no sculo XXI. Revista do Advogado, ano XXII, n. 67, agos., 2002, p. 73.

4 No h consenso doutrinrio na conceituao de Estado e tampouco quanto fixao temporal de seu surgimento. Como se sabe, so encontradas diversas referncias ao termo que, por sua vez, expressam diferentes ideias. Fala-se, portanto, em Cidade-Estado , Estado liberal , Estado de Polcia , Estado Social e Estado de Direito . Para Bobbio, a expresso est intimamente vinculada obra de Maquiavel. Mas, ao expor o conceito, o mesmo autor observa que, dependendo das premissas que sejam adotadas, seria possvel reconhecer a existncia de Estado j nas chamadas cidades-Estado da Antiguidade, assim como tambm seria possvel reconhecer a presena do Estado na sociedade medieval. Contudo, se fosse levada em considerao a existncia de um aparato administrativo central, o Estado seria produto da modernidade. (Estado, governo, sociedade. Para uma teoria geral da poltica. 7. ed., So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 65-73). Martin van Creveld, alis, questiona a utilidade do critrio da centralizao do poder como elemento caracterstico de Estado j que tal estaria presente em algumas civilizaes antigas. E, no seu entender, mesmo os sistemas centralizados que se propagaram pelo continente europeu durante os sculos XIV e XVII estavam marcados pela pessoalidade, no representando, portanto, um Estado na forma de entidade abstrata . (Ascenso e declnio do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 177). De qualquer modo, no constitui escopo do presente trabalho um estudo aprofundado do conceito de Estado, at mesmo porque, o que se pretende examinar as concepes que conferiram estrutura ao Estado Moderno, em especial o Estado-nao, avaliando-as com os novos valores contemporneos. O conceito de Estado Moderno, por sua vez, se refere quele que emerge na Europa a partir do sculo XVI e que est associado a uma ordem impessoal, privilegiada e constitucional e com capacidade de administrar e controlar um dado territrio, bem como a populao que ali se encontra. Nesse sentido: HELD, David. The development of the modern state. In. HALL, Stuart; GIEBEN, Bram (ed.) Formations of modernity. Cambridge: Polity, 2003, p. 73. 5 Antonio Blanc Altemir esclarece que a concepo clssica do direito internacional enxergava na reparao do dano causado por um Estado a forma mais coerente de se restabelecer a harmonia internacional. Tal entendimento tomava por base um regime nico de responsabilidade internacional e que no era varivel a despeito da modificao da natureza do descumprimento da obrigao. As guerras mundiais, que to pesadamente marcaram o homem da primeira metade do Sculo XX, contriburam para o fortalecimento de posturas doutrinrias partidrias de uma responsabilidade do indivduo. Nesse sentido, a experincia do Tribunal Militar de Nuremberg, sobretudo por conta da dinmica de punio dos principais artfices das atrocidades cometidas, um marco representativo na caminhada rumo sedimentao da responsabilidade individual penal internacional. Posteriormente, foi ela expressamente reconhecida pelos trabalhos

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A principal diferena entre o poder punitivo internacional e os poderes punitivos nacionais dada por uma maior dose de abstracionismo que ainda se mantm no primeiro quando comparado com os ltimos. que o exerccio do poder punitivo no plano nacional, alm de ser palpvel e perceptvel, expressa a fora soberana do Estado, reforando os elos de autoridade, de subordinao e at mesmo de sujeio a que todos nacionais esto submetidos. No plano internacional, no h a figura do Estado como uma entidade superior e agregadora de todo o poder. O que se tem, na verdade, a reunio da vontade de vrios Estados que, para tanto, cedem parcela de seus poderes e de suas iniciativas em prol de um rgo jurisdicional. Este, em tese, ou ao menos em um plano ideal e desejvel da universalidade, deveria a todos representar. Nesse ponto, Kai Ambos observa que a comunidade internacional encontra-se em um estgio onde o Estado Moderno se encontrava quando comeou a se formar, ou seja, em uma etapa de consolidao do monoplio de seu poder na rea do Direito Penal Internacional6. A grande diferena, contudo, que no processo de formao do poder punitivo internacional, foi a convergncia de valores comuns, compartilhados pela maioria dos povos, que alimentou a vontade de tutel-los7. No h, portanto, a figura do Estado, ou ao menos daquele Estado tradicional e clssico que se apresenta a partir da modernidade. Quando muito, poder-se-ia traar um paralelo entre o Estado tradicional com a chamada comunidade internacional. A equiparao, contudo, muito frgil diante da falta de vrios pontos de contato. De qualquer modo, independentemente da ausncia de uma entidade internacional superior e catalizadora de todo o poder, o que h de extremamente importante o consenso quanto existncia de um ncleo rgido sobre o qual se constri a ideia de dignidade humana. Por sua vez, a afirmao de tais valores em documentos internacionais guarda a simbologia do reconhecimento de um padro tico universal a ser perseguido e respeitado. Dessa forma, a proteo de tais valores contra os ataques macios e reiterados passa a ser uma exigncia em escala igualmente universal, fato que restou assentado no prembulo do ER8.
desenvolvidos pela Comisso de Direito Internacional, criada pela Resoluo 177 (II) aprovada por ocasio da 123a Sesso da Assembleia Geral das Naes Unidas celebrada no dia 21 de novembro de 1947. (La violacin de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional. Barcelona: Bosch, p. 6-17). 6 The international community today finds itself where the nation-state stood when it came into existence: with the building-up and consolidation of a monopoly of power in the area of international criminal law, on the basis of which a ius puniendi can be founded. (On the rationale of punishment at the domestic and international level. In. HENZELIN, Marc; ROTH, Robert (ed.). Le droit penal lpreuve de linternationalisation. Paris, Genve, Bruxelles: L.G.D.J, Georg, Bruylant, 2002, p. 309). 7 conhecida a polmica nutrida entre relativistas e universalistas. Os primeiros opem-se noo de delimitao de valores universais porquanto expressivos de uma dominao poltica, cultural e social que levaria ao aniquilamento das prprias diferenas e diversidades. Por outro lado, os universalistas reconhecem um ncleo rgido de valores comuns a todos os povos, independentes das diversidades e particularidades culturais e sociais. No possvel falar-se em uma ordem penal verdadeiramente internacional sem que se adote como premissa a existncia de um campo de valores, bens e interesses comuns a todos os povos, de modo que a linha adotada pelo presente trabalho aproxima-se de concepes universalistas que, por sua vez, podem se harmonizar com a preservao das diversas identidades culturais e sociais. Para um estudo mais aprofundado sobre o embate entre relativistas e universalistas, ver: PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 167-173; LUCAS, Javier de. Para una discusin de la nota de universalidad de los derechos. (A propsito de la crtica del relativismo tico y cultural). Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolom de Las Casas. Madrid, ano II, n. 3, p. 259-312, maio/dez., 1994. 8 Os Estados-partes no presente Estatuto. Conscientes de que todos os povos esto unidos por laos comuns e de que suas culturas foram construdas sobre uma herana que partilham, e preocupados com o fato deste delicado mosaico poder vir a quebrar-se a qualquer instante; Tendo presente que, no decurso deste sculo, milhes de crianas, homens e mulheres tm sido vtimas de atrocidades inimaginveis que chocam profundamente a conscincia da humanidade... .

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O poder punitivo internacional, que se cristalizou com o TPI, atende um interesse retributivo, o que bastante evidente. Alis, o desejo de se combater a impunidade9 foi, por muito tempo, o tom do roteiro histrico que prevaleceu na construo da Justia Penal Internacional. Esta uma autocrtica importante e que permite explicar o que no se confunde com a aceitao de muitas vicissitudes que marcaram os julgamentos dos Tribunais Militares do ps-guerra e, tambm, em certa medida, dos Tribunais Ad-hoc. De fato, o olhar sobre aqueles processos provoca certo incmodo quando so postas em destaque as garantias do juiz natural, da estrita legalidade penal e da ampla defesa. Muito se avanou, certo, com o TPI. Mas, ainda que o anseio seja punitivo, a sua finalidade no pode se esgotar em tal dimenso10. Para Kai Ambos, a punio no Direito Penal Internacional est alimentada, sobretudo, pelo ideal da preveno geral positiva, o que implica dizer na tentativa de se coibir a reiterao de outras prticas criminosas11. Ou seja, desempenha o TPI o papel fomentador da consolidao da ordem penal internacional e de seus valores. Nessa perspectiva, conclui o autor, assim como o direito penal nacional, o Direito Penal Internacional tambm persegue um estado de convivncia pacfico s que em um plano para alm dos limites dos Estados nacionais e, exclusivamente, no caso de graves violaes de direitos humanos diante dos riscos que estas provocam paz e segurana internacional12.

2. REALISMO AO MUNDO DE ALICE: O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE


A necessidade de composio de interesses e vises antagnicas levou adoo de um modelo de consenso de justia penal internacional, o qual se traduz em diversas disposies do ER13.
9 Como assinalado tambm pelo prembulo do ER: ...Afirmando que os crimes de maior gravidade, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto, no devem ficar impunes... . 10 AMBOS, Kai. On the rationale..., op. cit., p. 318. No entanto, o prprio autor lembra que a jurisprudncia dos Tribunais Ad-hoc invoca, com regularidade, a finalidade retributiva como central ideia de punio internacional (Idem, ibidem, n. 61). 11 Yet the purpose of punishment by international criminal law order most likely in the effect of a positive general prevention in the sense of making a contribution to the establishment and consolidation of an international (criminal) law order of common values. This prospective order may in the long term make the commission of international crimes more difficult by the establishment of an enforceable system of criminal sanctions (On the rationale, op. cit., p. 320-321). 12 (Idem, p. 323-324).

13 O ER foi o documento final aprovado durante a Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes Unidas sobre o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, realizada entre os dias 15 de junho a 17 de julho de 1998. Obteve 120 votos favorveis, com 21 abstenes e 7 votos contrrios, a saber: Estados Unidos, Israel, China, Filipinas, ndia, Sri Lanka e Turquia. Aps o longo hiato temporal da guerra fria, o projeto de estabelecimento de um tribunal penal internacional permanente retomou a agenda internacional em 1989, aps a apresentao de proposta por parte da delegao de Trinidad Tobago em sesso da Assembleia Geral das Naes Unidas. No incio da dcada

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De fato, a afirmao do poder punitivo internacional no veio acompanhada do reconhecimento de sua superioridade frente aos poderes nacionais, o que se mostraria ideal em uma justia verdadeiramente internacional. Ocorre que modelo ideal seria pouco factvel no atual estgio. Afinal, dificilmente os Estados estariam dispostos a renunciar parte de sua soberania. Por outro lado, nenhum rgo internacional teria condies de assumir as causas penais que envolvessem todos os crimes internacionais praticados. Logo, imposies pragmticas levaram formatao de uma estrutura judiciria internacional que ainda dependente, em parte, da atuao dos poderes punitivos nacionais. Quando estes fracassam no desempenho de suas atividades originais que surge a possibilidade de atuao do TPI. Embora a adeso ordem penal internacional no seja obrigatria, quando esta se materializa, os Estados assumem o compromisso com os valores e os princpios acolhidos pelo ER. Devem, portanto, adequar os seus sistemas jurdicos de modo a viabilizar a persecuo dos responsveis pelos crimes do direito internacional: genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e de agresso. Alm disso, ficam obrigados a por em prtica todas as medidas persecutrias, uma vez afirmada a jurisdio nacional. A omisso ou a atuao ineficaz provocada pela ausncia de vontade poltica, ou mesmo pela incapacidade das autoridades nacionais, abre o caminho para a atuao da jurisdio do TPI14. Da, falar-se no princpio da complementaridade. Na verdade, este complexo sistema tem por objetivo incentivar os Estados a perseguirem e punirem os agentes responsveis pelos crimes que mais gravemente ferem a conscincia universal. O que se pretende sedimentar a cultura de que determinados bens jurdicos assumem uma relevncia universal e que, portanto, exigem uma tutela penal. Esta, por sua vez, se realiza em duas frentes: a nacional e a internacional. O fato que a movimentao da jurisdio nacional no impeditiva da atuao do TPI, j que este atua sempre que se reconhecer a impossibilidade ou a insuficincia da atividade nacional. Um dos exemplos dado pelas persecues fraudulentas e que ocorrem no caso de investigaes ou de processos judiciais conduzidos sem observncia da independncia ou mesmo da imparcialidade das autoridades neles envolvidas. Em outras palavras, representam uma mera encenao que encobre a real inteno que a de sacralizar a impunidade.

de 1990, a Comisso de Direito Internacional elaborou um projeto de um estatuto. A Assembleia Geral estabeleceu, ento, um comit, com a participao de todos os Estados membros, a quem foi incumbida a tarefa de apresentar emendas ao projeto e que se reuniu entre 1996 e 1998. Dos trabalhos, resultou o projeto final que foi apresentado por ocasio da Conferncia de Roma. Nesse sentido, ver: CASSESSE, Antonio. International criminal law. New York: Oxford, 2003, p. 340-343; AMBOS, Kai. Hacia el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional permanente y un Cdigo Penal Internacional. Ciencias Penales. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. ano 9, n. 13, agos., 1997 , p. 53-68; JESCHECK, Hans-Heinrich. El Tribunal Penal Internacional. Revista Penal. n. 8, 2001, p. 53-59; OSUNA, Ana Salado. El estatuto de Roma de la corte penal internacional y los derechos humanos. In. SALCEDO, Juan Antonio Carrillo (Coord.). La criminalizacin de la barbarie: la corte penal internacional. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2000, p. 269-300 e STEINER, Sylvia Helena F . Tribunal..., op. cit., p. 73-74. 136 14 Conforme art. 17 do ER.

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A validade do exerccio jurisdicional do TPI fica dependente, portanto, de uma ponderao que, por sua vez, exige uma relativa dose de subjetivismo por parte dos atores da Justia Penal Internacional. Quando h inatividade por parte das autoridades nacionais, a questo fcil de resolver, j que a ponderao tomada em face da simples constatao da omisso.

Neste ponto, as experincias acumuladas na primeira dcada de efetivo exerccio acenam para uma concentrao de casos no continente africano.

Situao bem mais delicada aquela em que houve ou quando ainda h atividade persecutria desenvolvida no plano interno. Neste caso, os riscos de duplas persecues penais so mais evidentes. Em um plano ideal, esta situao somente seria admissvel quando as medidas persecutrias, a cargo das autoridades nacionais com competncia originria, fossem, a toda evidncia, fraudulentas. Trata-se, portanto, de um arremedo de Justia, vale dizer, uma Justia que no est compromissada com os

seus atributos mais essenciais e que so a independncia e a imparcialidade. A fraude, nessas situaes extremas, desqualifica as medidas eventualmente tomadas no campo domstico, aproximando-as do plano da inexistncia jurdica. Este mecanismo da complementaridade um claro aceno em favor da eficincia persecutria. Afinal, instiga os Estados a se movimentarem em direo construo de um aparato punitivo interno que d conta da persecuo de todos os responsveis pelos crimes internacionais. Pois, em caso contrrio, o TPI assumir o protagonismo persecutrio. O grande risco que haja um comprometimento das liberdades fundamentais. A complementaridade, embora operativa na perspectiva da relao do poder punitivo internacional/Estados/TPI, delicada para dizer o mnimo quando se insere nesta mesma equao a dimenso da dignidade do suspeito ou do acusado. De qualquer modo, o estabelecimento do TPI representa um significativo avano em direo sedimentao dos valores do devido processo na arena internacional. Afinal, no se trata de uma jurisdio temporria ou retroativa. Com efeito, alm de ser permanente15, alcana os fatos criminosos executados aps o incio da vigncia do ER em cada um dos Estados que, voluntariamente, aderirem ao novo sistema jurdico internacional16.
15 Art. 1o do ER.

16 Conforme preceitua o art. 11 do Estatuto de Roma, a saber: 1. OTribunal s ter competncia relativamente aos crimes cometidos aps a entrada em vigor do presente Estatuto. 2. Se um Estado se tornar Parte no presente Estatuto depois da sua entrada em vigor, o Tribunal s poder exercer a sua competncia em relao aos crimes cometidos depois da entrada em vigor do presente Estatuto relativamente a esse Ademais, a partir da tem-se que, qualquer alterao Estado, a menos que este tenha feito uma declarao nos termos do n. 3 do artigo 12o. feita nos arts. 5, 6, 7 e 8, que tratam justamente das figuras penais, somente ter efeitos para os Estados-partes que tiverem aceitado as alteraes. E isto acontece somente aps um ano contado do depsito dos instrumentos de ratificao ou de aceitao (art. 121.5).

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Essa soluo atende a um clamor que pode ser percebido desde os tempos dos Tribunais Militares do ps-guerra. Mas, ainda dentro da perspectiva do consenso que alimentou a elaborao do ER, restou prevista a possibilidade de recusa temporria da jurisdio do TPI no caso de crimes de guerra17, alm da possibilidade de abandono da ordem penal internacional por qualquer Estado18. Afinal, a jurisdio penal internacional foi consensualmente construda e, dessa forma, ainda fica sujeita aos humores polticos dos Estados. Em grande medida, o TPI atende ao projeto poltico que emerge do ps-guerra, coerente com o qua se expressa no movimento de expanso internacional dos direitos humanos e na instituio de mecanismos de controle e de fiscalizao internacionais. A desejada Justia Penal Internacional um projeto que se encontra, em grande parte, concretizado. Houve, ao longo desta trajetria, grandes concesses ao pragmatismo. A plena efetividade deste sistema fica, ainda, dependente da boa vontade dos Estados nacionais. Mas continuam existindo perigos neste projeto. Afinal, importantes potncias permanecem alheias ordem penal internacional19. H, ainda, o risco de que o TPI se restrinja aos casos vinculados a Estados desprovidos de suficiente fora poltica internacional, j que estes estariam mais suscetveis s presses da comunidade mundial. Neste ponto, as experincias acumuladas na primeira dcada de efetivo exerccio acenam para uma concentrao de casos no continente africano. Este, talvez, seja o grande desafio que se projeta para os prximos anos: a afirmao da vocao verdadeiramente universal da Justia Penal Internacional.

3. PELA AUTONOMIA DO DIREITO PENAL INTERNACIONAL


O emprego da expresso Direito Penal Internacional no livre de controvrsias. Com efeito, nos tempos em que a Justia Penal Internacional representava no mais do que um mero projeto de alguns idealistas, reinava certo consenso doutrinrio quanto dualidade conceitual entre o chamado Direito Penal Internacional e o direito internacional penal.

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Art. 124 do ER.

18 Art. 127 do ER. Neste caso, a retirada, contudo, produzir efeitos um ano aps a recepo da notificao feita pelo ento Estado-parte. Outra possibilidade de retirada est prevista pelo art. 121.6 do ER e ocorre justamente quando houver alterao dos arts. 5,6,7 e 8, acatada por sete oitavos dos Estados-partes. Nessa hiptese, o Estado que no tiver aceitado poder retirar-se do sistema com efeitos imediatos. 138 19 o caso, por exemplo, dos E.U.A., da China, da ndia, da Turquia e de Israel.

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Para os adeptos de tal diviso, o Direito Penal internacional compreenderia normas e princpios reguladores do conflito espacial de leis penais, da extradio e da eficcia da sentena penal estrangeira20. Enquanto o direito internacional penal se ocuparia do direito penal de abrangncia internacional, ou seja, da proteo penal do direito internacional. Compreendendo, dessa forma, uma extenso do prprio direito internacional pblico21. A questo, contudo, assumiu uma nova dimenso em razo do desenvolvimento da ordem penal internacional e da autonomia cientfica e principiolgica que este ramo do direito vem ganhando nas ltimas dcadas. De fato, o direito punitivo de abrangncia internacional hoje uma realidade que impe uma reflexo mais detida acerca do uso adequado da terminologia tradicional e que foi estruturada com base em uma realidade diversa da atual. Como se sabe, a jurisdio penal internacional, permanente e obrigatria, hoje fato consumado, o que, note-se, era impensvel at as duas ltimas dcadas do sculo passado. De qualquer modo, ainda que hoje se reconheam presentes dois campos punitivos (o nacional e o internacional), a premissa que os fundamenta a mesma, vale dizer, a definio de comportamentos ilcitos e a delimitao das sanes correspondentes aos responsveis por aqueles atos. Esta , reconhea-se, a essncia do direito penal. sobre esta base comum que se acrescenta a dimenso espacial: nacional ou internacional. Portanto, a formalizao desse direito por fontes internas ou internacionais no lhe retira o que de sua essncia, no importa qual seja a tutela dos bens jurdicos mais relevantes para uma comunidade (interna ou internacional) mediante a perspectiva de punio dos responsveis pelas ameaas ou leses queles mesmos bens jurdicos. Logo, quer seja em uma dimenso nacional, quer seja em uma dimenso internacional, est-se diante da responsabilidade penal do indivduo.

20 Esta a conceituao dada por Donnedieu de Vabres: Le droit penal international est la science qui determine la comptence des jurisdictions pnales de lEtat vis--vis des juridictions trangres, lapplication de ses lois criminelles lois de fond et lois de forme par rapport aux lieux et aux personnes quelles rgissent, lautorit, sur son territoire, des jugements rpressifs trangers. . (Les principes..., op. cit., p. 3). No mesmo sentido, indicava Stefan Glaser: Dautres encore ont employ la notion du droit pnal international dans un sens plus large, pour dfinir ainsi la science qui dtremine la comptence des juridicitions pnales de lEtat vis--vis des juridictions trangres, lapplication de ses lois criminelles lois de fond et lois de forme par rapport aux lieux et aux personnes quelles rgissent, lautorit, sur son territoire, des jugements rpressifs trangers. (...) Pourtant, on se servait le plus souvent du terme droit pnal international pour indiquer et pour dterminer seulement les rgles juridiques du droit national concernant laplication des lois pnales dans lespace. . (Introduction a ltude du droit international pnal. Paris: Recueil Sirey, 1959, p. 5). Em sentido anlogo, apontava Vespasien Pella: ...el Derecho penal internacional no se relaciona ms que con individuos considerados como sujetos de infracciones. No se refiere a las infracciones cometidas por los Estados. No se ocupa ms que de los delitos cometidos en el interior de los Estados, que en general no influyen en las relaciones pacficas entre stos. Su objeto es indicar la ley penal aplicable, determinar los efectos extraterritoriales de las leyes represivas, de los diferentes Estados, y de fijar, como se ha dicho, las reglas de la colaboracin de las autoridades de diferentes pases a los efectos del ejercicio de la represin, conforme a una de estas leyes. (La criminalidad colectiva de los Estados y el Derecho penal de porvenir. Madrid: Aguilar, 1931, p. 218). Para uma anlise aprofundada sobre toda a discusso terminolgica, ver Alicia Gil Gil (Derecho penal internacional. Madrid: Tecnos, 1999, p. 23-27). 21 VABRES, Donnedieu de. Trait de droit criminel et de lgislation pnale compare. 3. ed., Paris: Recueil Sirey, 1947, p. 7 e GLASER, Stefan. Introduction..., op. cit., p. 7.

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Alis, a interdependncia entre o sistema punitivo internacional e o nacional ntima. Afinal, uma conduta ilcita que atinja toda a comunidade internacional tambm atingir, necessariamente, os interesses de cada um dos Estados nacionais que compem aquele sistema. Dessa forma, um ilcito penal internacional deveria ser tambm um ilcito penal no plano nacional, embora o inverso no seja verdadeiro. Realmente, a punio dos responsveis pelos chamados core crimes h de ser feita primordialmente pelos Estados nacionais, pois, caso contrrio, ficar aberto o caminho para a atuao da jurisdio internacional. Cabem, portanto, aos Estados nacionais o exerccio de seus poderes punitivos no mbito de suas respectivas jurisdies, uma vez reconhecida a prtica de uma conduta que se amolde definio de genocdio, de crime contra a humanidade, de crime de guerra ou de agresso. Assim, percebe-se que toda vez em que os Estados falham no desempenho de seus papis surge a perspectiva de atuao do poder punitivo internacional. Logo, aquelas tradicionais distines entre o Direito Internacional Penal e direito penal internacional exigem uma nova reflexo. Alis, j no se mostrava adequado compreender, sob a qualificao internacional, normas que regulavam a aplicao do direito penal interno22. De fato, quando o Estado incorpora, em seu ordenamento, regras que preveem a aplicao de sua lei penal e do exerccio de sua jurisdio para atos cometidos no estrangeiro, trata-se do mbito de um direito interno. A aplicao internacional no lhe retira a fora originria, ou, em outras palavras, o foco de interesse originrio, que o do Estado nacional. o mesmo raciocnio
22 Conforme j apontavam inmeros autores. Com efeito, preceitua Luis Jimnez de Asa: Creemos impropio, en efecto, llamar Derecho penal internacional al estudio de las cuestiones suscitadas por los conflictos entre leyes nacionales de distintos Estados y por las relativas posibilidades de extraterritorialidad de algunos de sus preceptos. . (Tratado de derecho penal. T. II. Buenos Aires: Losada, 1950, p. 624). Concordando com as observaes expostas por Asa pontuou Javier Saenz de Pipaon y Mengs: Por nuestra parte creemos que no cabe duda de que, como apunta Jimnez de Asa, lo que con esas crticas se pretende denunciar es el claro divorcio entre epgrafe y contenido. Efectivamente, las normas a las que se hace referencia no se pueden considerar en modo alguno como Derecho penal substantivo, pero s son, desde luego, normas penales adjetivas, con lo cual habremos de buscar el divorcio denunciado en otra dimensiones: hasta qu punto las mencionadas disposiciones competenciales tienen el carcter de normas internacionales? . (Delincuencia poltica internacional. Especial consideracin del delito de genocidio. Madrid: Universidad Complutense, 1973, p. 46-47). No mesmo sentido: GIL GIL, Alicia. Derecho..., op. cit., p. 23-24. Heleno Claudio Fragoso (Lies de direito penal. A nova parte geral. 17a ed., rev. Fernando Fragoso, Rio de Janeiro: Forense, 2006) por sua vez, acentua: tal designao imprpria. Essas normas pertencem ao direito pblico interno, no perdendo tal carter pelo fato de algumas de suas disposies envolverem o compromisso internacional do Estado, de punir determinados crimes independentemente do lugar em que foram praticados, ou pelo fato da aplicao da lei penal sofrer certas limitaes que derivam do Direito Internacional. Um Direito Penal Internacional s poderia ser aquele que estabelecesse preceitos e sanes destinados s diversas naes, projetando-se, assim, no campo do Direito das Gentes. Esse Direito Penal internacional est em curso de longa e laboriosa elaborao histrica. . (p. 131). Anbal Bruno, por sua vez, tambm manifestou sua restrio ao uso da expresso Direito Penal Internacional para compreender normas que seriam de direito interno. O autor chega a mencionar que a expresso seria mais adequada para fazer referncia ao direito penal aplicvel aos Estados na arena internacional o que, no seu entender, seria hiptese remota diante da ausncia de um organismo internacional que tivesse tal incumbncia. Com efeito: Aplica-se, em geral, a este captulo do Direito punitivo a denominao de Direito Penal internacional, denominao, entretanto, que s se pode admitir com reservas, seja embora evidente, na matria, a influncia do Direito das gentes. Trata-se aqui de Direito pblico interno de um pas, ainda que em relao com o Direito estrangeiro. No seria, mesmo, apropriada essa expresso, em contrrio opinio de Von Liszt, para designar as normas formuladas por certos rgos de carter internacional ou medidas resultantes de tratados ou acordos entre Estados autnomos para preveno e represso de fatos que interessam aos Estados signatrios, como as referentes ao trfico de mulheres ou segurana das grandes vias de comunicao, que, embora tenham por origem atos de Direito internacional, se tornam Direito Penal interno, consagradas em leis prprias de cada pas. Com propriedade s se aplica essa denominao a Estados por fatos contrrios ao Direito das gentes. Mas isso implicaria a existncia de uma organizao jurdica internacional, com autoridade e poderes para impor e executar medidas de carter verdadeiramente penal contra os Estados transgressores, submetidos, ento, aquele poder comum, uma nobre aspirao, em suma, mas de realizao naturalmente remota. Nesse sentido, porm, parece encaminhar-se o Direito das gentes, apesar das resistncias a superar, e para esse verdadeiro Direito Penal Internacional dever reservada a denominao que lhe cabe. . (Direito penal. Parte geral. 2 ed., T. I. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 216, n. 1).

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que se aplica quando o Estado regulamenta os mecanismos de cooperao penal internacional, tais como a extradio ou mesmo a homologao de sentena estrangeira. Ainda que, para tanto, tenha firmado acordos internacionais ou bilaterais de cooperao. O que se quer ressaltar o fato de que as normas jurdicas previstas nos ordenamentos internos a respeito de extraterritorialidade da lei penal e da competncia nacional das autoridades judicirias e aquelas outras relacionadas com o detalhamento dos mecanismos e dos procedimentos de cooperao internacional so, em realidade, produto do exerccio da soberania estatal, que no s estabelece critrios para a aplicao espacial de seu prprio ordenamento, mas tambm para o reconhecimento da validade interna do direito estrangeiro. Dessa forma, tanto sob a perspectiva formal quanto material, estas so normas de direito interno. E isto, convenhamos, limita consideravelmente a acepo internacional que se lhes queira emprestar23. Tal caracterstica fica mais evidente quando este grupo de normas confrontado com aquele outro que tipifica os crimes internacionais e que estabelece os mecanismos e instrumentos de persecuo internacional. Aqui, a dimenso internacional assume um real sentido, quer seja pela fonte de onde provm este direito, quer seja pelo mbito espacial de aplicao. O Direito Penal Internacional , portanto, este ramo do direito para o qual as tradicionais ramificaes penal e internacional confluem. , enfim, um direito punitivo de abrangncia internacional24. Nesse passo, ao enfrentar detidamente a questo conceitual, Alicia Gil Gil conclui que a expresso Direito Penal Internacional deveria ser reservada para designar todas as normas e princpios de carter exclusivamente material (direito penal substantivo) provenientes de fontes
23 Para Alicia Gil Gil, a relao da expresso Direito Penal Internacional para com as normas que fixam a extraterritorialidade da lei penal e os mecanismos de cooperao internacional vem sustentada to somente pelo uso contnuo que, de certo modo, consagrou a associao entre aquela terminologia com este sentido. No se trata, portanto, de hiptese em que h coerncia lgica entre a expresso e o seu contedo. Neste sentido: Una delimitacin exacta del contenido puede alcanzarse con mayor acierto determinando, en primer lugar, la materia que queda excluida de su objeto. As, quedan descartados como contenido del Derecho Penal Internacional en sentido material los temas relativos a competencia jurisdiccional, aplicabilidad de la Ley penal en el espacio, entreayuda judicial e reconocimiento de sentencias extranjeras por tratarse de temas de naturaleza procesal y de Derecho interno. Para todos ellos sera ms apropriado buscar otra denominacin, pues la nica razn para seguir comprendindolos en el Derecho Penal Internacional es la de que el uso parece haber consagrado dicho nombre. (Derecho, op. cit., p. 27). 24 Neste sentido, leciona Kai Ambos (La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboracin dogmtica. Traduo de Ezequiel Malarino. Montivideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005, p. 34-35): Por derecho penal internacional (Vlkerstrafrecht) se entiende, tradicionalmente, el conjunto de todas las normas de derecho internacional que establecen consecuencias jurdico-penales. Se trata de una combinacin de principios de derecho penal y de derecho internacional. La idea central de la responsabilidad individual y de la reprochabilidad de una determinada conducta (macrocriminal) proviene del derecho penal, mientras que las clsicas figuras penales (de Nremberg), en su calidad de normas internacionales, se deben clasificar formalmente como derecho internacional, sometiendo de este modo la conducta en cuestin a una punibilidad autnoma de derecho internacional). Em outra obra, tomando por base a lio de Triffterer, observa o mesmo autor: El derecho penal internacional (muchos hablan tambin de un derecho penal internacional material) busca establecer esa responsabilidad y especificar sus requisitos; por tal razn, en la literatura cientfica se entiende por derecho penal internacional la totalidad de las normas de derecho internacional pblico que regulan las consecuencias de carcter penal. A la vez, el derecho penal internacional vincula los conceptos de aplicabilidad universal de las normas (derecho internacional pblico), con los conceptos de responsabilidad individual (derecho penal), de manera que la conducta respectiva queda sujeta a una punibilidad internacional autnoma (principio de responsabilidad peal directa del individuo segn el derecho internacional pblico). Los desarrollos ms recientes que culminaron en la aprobacin del ECPI no slo consolidan al derecho penal internacional como sistema de derecho penal de la comunidad internacional, sino que amplan su mbito de regulacin ms all de sus fundamentos jurdico-materiales a otras zonas accesorias del derecho penal . (Impunidad y derecho penal internacional. 2. ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1999, p. 49). H de ser destacada, ainda, a lio de GIL GIL, Alicia. Derecho..., op. cit., p. 27-52 que, assumindo como vlida a expresso Direito Penal Internacional, delimita o seu contedo com base na preciso do bem jurdico protegido de abrangncia internacional.

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internacionais. Seria, portanto, aquele ramo do direito punitivo dedicado tutela dos bens jurdicos mais relevantes no plano internacional. Projeta-se, portanto, para as mais graves agresses aos bens jurdicos internacionais25. Concordando parcialmente com tal conceituao, Pastor entende que a limitao do Direito Penal Internacional exclusivamente dimenso material seria por demais restritiva. O autor prope, ento, um sentido amplo do Direito Penal Internacional, o qual englobaria vrias ramificaes, dentre as quais, as normas relativas aplicao extraterritorial da lei penal. Por sua vez, inserto neste sentido amplo, encontraramos o Direito Penal Internacional em sentido estrito, este sim, relacionado com as normas punitivas e processuais relacionadas com o verdadeiro poder punitivo internacional26. A incluso dos aspectos processuais , de fato, importante. Reala a estreita conexo que interliga o direito penal e o processual, sem que tal vinculao implique subordinao deste para com o primeiro. Alis, como bem lembra Pastor, no possvel conhecer-se um, sem o estudo do outro27. A nica restrio que h de ser feita em suas concluses envolve os riscos de se manter a confuso entre as expresses Direito Penal Internacional e direito internacional penal , a qual remete-se a longa data. H, portanto, que se descartar, como foi feito por Alicia Gil Gil, o emprego da ltima terminologia, adotando-se, por vez, a expresso Direito Penal Internacional para designar um sistema jurdico penal internacional. Representado por um conjunto de princpios e regras positivadas e/ou consuetudinrias descritivo das infraes penais internacionais e impositivo das respectivas

25 Una definicin del Derecho penal internacional substantivo debe partir de la idea de que su funcin es, como la del Derecho penal interno, la proteccin de bienes jurdicos. Pero esta afirmacin es insuficiente para definir el derecho penal, pues la proteccin de bienes jurdicos es una funcin que sumen todos los sectores del ordenamiento. El Derecho penal protege, de los bienes jurdicos cuya suma constituye el orden social creado y protegido por el Derecho, aquellos bienes vitales ms importantes frente a las formas ms graves de agresin; por ello el Derecho penal tiene un carcter fragmentario. Del mismo modo, el Derecho penal internacional protege, de los bienes vitales que constituyen el orden internacional, aquellos que son ms importantes frente a las formas de agresin ms graves. . (Derecho, op. cit., p. 27-28). No se trata de questo nova. Adotando a expresso Direito Penal Internacional como expressiva da ordem penal internacional acentuava Vespasien Pella (La codification du droit penal international. Revue Gnrale de Droit International Public, Paris, t. XXIII, 1952, p. 347): De ce qui prcede il rsulte quon pourrait considrer le droit pnal international nouveau comme la discipline juridique qui, en vue de la dfense de lrdre international, dtermine les crimes contre la paix et la scurit de lhumanit, prvoit les sanctions et fixe les conditions de la responsabilit des individus, des Etats et des autres persones juridiques. esta a ideia tambm preconizada por Ripolls (Criminalidad de guerra. Nueva Enciclopedia Jurdica. t. VI, Barcelona: Francisco Seix, 1954, p. 3), para quem: El derecho penal internacional digno de tal nombre, el que hoy se propugna por doquier, pretende mucho ms que eso, queriendo ser la expresin de una voluntad jurdica de la comunidad internacional, y, como tal, definir la norma, aplicarla y hasta ejecutar la sancin con independencia absoluta del querer de cada Estado individual. 26 Con derecho penal internacional en sentido estricto (...) se designa al conjunto de todas las normas internacionales que establecen un sistema de delitos y penas, con parte general y especial, por un lado, y, por el otro, un sistema de procedimientos y cuerpos judiciales para comprobar los delitos y eventualmente aplicar las penas. Esta nocin comprende tambin las normas complementarias de ambos sistemas, material y procesal, necesarias para su funcionamiento, tales como el derecho diplomtico, el disciplinario, el de ejecucin penal y el de cooperacin judicial. Se trata de un verdadero poder penal internacional (El poder penal internacional. Una aproximacin jurdica crtica a los fundamentos del Estatuto de Roma. Barcelona: Atelier, 2006, p. 31). Mais adiante complementa o autor: lo penal es entendido en sentido genrico como comprensivo de lo sustantivo, lo procesal, la organizacin judicial y las reglas accesorias. En realidad se trata de un derecho penal internacional material, un derecho de ejecucin penal internacional, de un derecho penal procesal internacional y de un derecho de la organizacin judicial penal internacional . (Idem, p. 31-32). 142 27 El poder..., op. cit., p. 32.

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sanes em escala individual em nvel internacional, este sistema independente, em princpio, da nacionalidade do agente, bem como do local da consumao28. Envolve tal ramo, igualmente, um conjunto de princpios e de regras que tratam especificamente dos instrumentos e dos mecanismos jurisdicionais de aplicao do direito punitivo internacional, assim como da execuo das sanes penais impostas. , portanto, uma concepo abrangente que no menospreza o papel, nem a autonomia cientfica do processo penal internacional. Descartada, daquela portanto, a manuteno e

A tendncia que a operatividade do sistema punitivo internacional leve construo de uma comunidade cientca capaz de identicar este espao que, ao mesmo tempo em que independente, , tambm, ponto de convergncia de vrios ramos jurdicos.

dualidade

terminolgica

conceitual Direito Penal Internacional/ direito internacional penal a noo que hoje se constri do Direito Penal Internacional deve traduzir uma nova

realidade que no mais pode ficar limitada s clssicas ramificaes do direito. Os conceitos construdos para operarem exclusivamente nos tradicionais espaos do direito penal ou do direito internacional no so totalmente aplicveis. A insero do indivduo como verdadeiro ator na arena internacional no pode ser feita luz de todos os princpios que, at ento, tinham sido erigidos em uma perspectiva calcada exclusivamente no Estado como o nico protagonista internacional. Da mesma forma, o direito penal, construdo com base no projeto poltico do Estado Moderno, no encontra integral aplicabilidade em um contexto onde o espao internacional exige uma reformatao do conceito clssico de soberania.
28 Derecho..., op. cit., p. 27-52. Entretanto, JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 16-17 apresenta um conceito dplice, por assim dizer, de Direito Penal Internacional que englobaria, tanto os aspectos relativos aplicao do Direito Penal Interno, quanto as normas definidoras dos crimes internacionais. Com efeito, afirma: O Direito Penal Internacional o ramo do Direito que define os crimes internacionais (prprios e imprprios) e comina as respectivas penas. O Direito Penal Internacional estabelece, tambm, as regras relativas: aplicao extraterritorial do Direito Penal interno; imunidade de pessoas internacionalmente protegidas; cooperao penal internacional em todos os seus nveis; s transferncias internacionais de processos e de pessoas presas ou condenadas; extradio; determinao da forma e dos limites de execuo de sentenas penais estrangeiras; existncia e funcionamento de tribunais penais internacionais ou regionais; a qualquer outro problema criminal vinculado ao indivduo, que possa surgir no plano internacional . Entendemos, contudo, que uma definio de tal magnitude incorre no risco de englobar, sob o mesmo manto, componentes diversos, decorrentes de fontes distintas. Com efeito, so de ntido carter interno aquelas normas que regulam a aplicao do direito nacional no mbito do territrio de um Estado ou, em casos excepcionais, fora dele, ou mesmo que estabeleam os procedimentos pelos quais o Estado nacional vai reconhecer e aplicar uma deciso estrangeira. Provm, portanto, de uma fonte legislativa nacional. Diferente, todavia, so as normas que provm de um consenso internacional e que fixam uma ordem jurdica supranacional autnoma e independente daquelas estabelecidas por cada Estado, os quais, ainda, sequer podem estabelecer mecanismos internos para evitar a sua aplicao, uma vez com ela comprometidos.

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O que se quer afirmar que o Direito Penal Internacional (direito punitivo de abrangncia internacional) goza de certa autonomia cientfica. Autonomia que no pode ser reduzida aos tradicionais campos metodolgicos do direito, sob pena de uma anlise mope e por todo comprometedora de sua exata compreenso. H, portanto, um campo relativamente novo, cuja edificao toma emprestado aspectos relevantes do direito penal tradicional, do direito internacional e, tambm, dos direitos humanos. A busca incessante por inseri-lo nos campos tradicionais do conhecimento jurdico revela um grave equvoco metodolgico. A tendncia que a operatividade do sistema punitivo internacional leve construo de uma comunidade cientfica capaz de identificar este espao que, ao mesmo tempo em que independente, , tambm, ponto de convergncia de vrios ramos jurdicos.

4. O DIREITO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE JACKSON E BECCARIA


4.1 POR UM PADRO TICO UNIVERSAL
Ainda que informada pela necessidade de assegurar uma maior eficincia na persecuo de crimes internacionais, a expanso do poder punitivo, agora em uma dimenso internacional, suscita inmeras inquietaes quanto aos limites deste expansionismo e, tambm, quanto aos mecanismos de conteno das arbitrariedades. Afinal, como lembra Pastor, a cultura penal e processual penal haurida do Iluminismo extremamente zelosa da defesa do espao individual da liberdade contra a tendncia, sempre presente, dos excessos do poder punitivo29. O movimento de expanso do poder punitivo no recente, nem tampouco est restrito aos chamados crimes internacionais, muito embora, com relao a estes, os mecanismos de instituio sejam mais evidentes. Afinal, ao lado da territorialidade expresso mxima do vigor da concepo clssica de soberania j admitiam os Estados, h muito tempo, a projeo internacional do poder punitivo nacional, no mbito do que se denominou de extraterritorialidade da lei penal. Em grande parte, as hipteses justificadoras da extraterritorialidade so alimentadas
29 Esta comprensin universal de lo penal, basada en la tradicin liberal e ilustrada, supone de modo indiscutible y a la luz de una evolucin de ms de dos siglos que el derecho punitivo debe ser visto sistemticamente con desconfianza, con cuidado con temor, con reserva, pues es un mecanismo jurdico violento y desafortunado, demasiado inclinado a facilitar el abuso y la arbitrariedad de quienes lo aplican . (El poder, op. cit., p. 23).

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pela necessidade de afirmao soberana dos Estados que se mostram desejosos de assegurar a fora e a efetividade de seu direito para alm-mar30. Ocorre que o desenvolvimento do Direito Penal Internacional a partir da segunda metade do sculo passado trouxe uma nova energia extraterritorialidade penal, especificamente no campo da justia universal31. O reconhecimento da existncia de um grupo de crimes que afetam, grave e seriamente, a conscincia universal impulsionou alguns Estados a aprimorarem os instrumentos da justia penal universal32. Os crimes de genocdio, contra a humanidade, de guerra e de agresso passaram a ser uma espcie de crimes sem fronteiras, no sentido de estarem sujeitos atuao da jurisdio de vrios Estados. De qualquer modo, esta maior expanso dos poderes punitivos nacionais, somada estruturao de um rgo jurisdicional internacional, deve vir necessariamente acompanhada de um incremento dos mecanismos de tutela da liberdade jurdica. E justamente nesse aspecto que o direito internacional dos direitos humanos desempenha importante papel. Afinal, traduz ele um padro tico universal incidente sobre o exerccio do poder punitivo. , a bem da verdade, a projeo da continuidade do projeto de controle do exerccio do poder, o qual guarda as suas razes histricas no Iluminismo e na reao ao Antigo Regime. Como se sabe, o projeto poltico de controle do poder punitivo se encontra enraizado na cultura jurdica ocidental. No perdeu ele a sua fora, nem tampouco a importncia, ao longo dos sculos. Tanto verdade, que o movimento de consagrao dos direitos e das garantias judiciais, desencadeado com a Revoluo Francesa, alou voos mais ambiciosos a partir da segunda metade do sculo passado e que coincidem com a assuno daqueles direitos e garantias ao patamar mais elevado dos direitos internacionais dos direitos humanos.

30 Justifica-se a expanso do poder punitivo nacional o desejo de proteo dos prprios nacionais (nacionalidade passiva) e, tambm, de outros bens jurdicos relevantes e reputados, pelos Estados nacionais, como dignos de proteo, independentemente do local da prtica delituosa (princpio da proteo ou defesa). , ainda, uma decorrncia natural do projeto poltico da modernidade o desejo dos Estados nacionais de fazerem valer a fora de sua autoridade frente a todos os nacionais, ainda que estes se encontrem fora dos limites do territrio. a chamada nacionalidade ativa. H situaes outras, no entanto, em que a necessidade de proteo de determinados bens jurdicos extrapola o campo de interesse exclusivo de um nico Estado. E isso se d, ou porque h uma conjugao de interesses de vrios Estados na punio dos agentes responsveis por determinados crimes que guardam uma abrangncia internacional, ou porque houve um consenso internacional quanto necessidade de se punir determinados crimes e cuja prtica afeta, gravemente, a segurana mundial. Vem, da, a noo de princpio da justia penal universal. 31 Tome-se como exemplo a Conveno de Genebra para Melhoria das Condies dos Feridos e dos Enfermos das Foras Armadas em Campanha, firmada em 1949. Alm de incorporar o princpio da justia penal universal, imps aos Estados o dever de promoverem investigaes relacionadas com aquelas prticas, com a consequente punio de todos os responsveis, independentemente das nacionalidades envolvidas. 32 No campo legislativo, uma das experincias mais controvertidas relativas ao princpio da justia penal universal foi protagonizada pela legislao belga que, at o ano de 2003, incorporou a forma mais ampla daquele princpio. Com efeito, ao modificar, em 1999, a Lei de represso das infraes s Convenes de Genebra que havia sido editada em 1993, a Blgica passou a admitir a possibilidade de processamento de todos os responsveis pela prtica de crimes de genocdio, de guerra e contra a humanidade, independentemente da nacionalidade dos autores e das vtimas ou mesmo do local de execuo das condutas (MACHADO, Mara Rocha. A internacionalizao do direito penal. A gesto de problemas internacionais por meio do crime e da pena. So Paulo: Editora 34, 2004, p. 93-96).

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Vistos em sua amplitude, os movimentos de construo da ordem penal internacional e de consagrao internacional dos direitos humanos trilharam caminhos prprios, muito embora a raiz ideolgica de ambos seja coincidente, qual seja com a proteo da dignidade humana. Ou seja, para alm do movimento de reao da humanidade a uma intolervel impunidade frente s condutas mais repulsivas conscincia mundial e das exigncias de um sistema punitivo forte e eficiente, estabeleceu-se outro movimento o qual se caracterizou pela edificao de uma moral universal e pela construo de um sistema de controle e de fiscalizao do respeito dignidade humana. Logo, se a ordem penal internacional consagra um ponto de convergncia punitiva universal, o direito internacional dos direitos humanos tambm traduz um ponto mnimo de respeitabilidade das liberdades, o qual tambm reconhecido universalmente. Alis, muitas das disposies previstas pelos sistemas regionais de proteo dos direitos humanos coincidem com aquelas estabelecidas nos documentos internacionais. O fato que refora a tese quanto existncia de um padro tico mnimo universal de controle do poder punitivo. Por certo, no foram outras as razes que levaram afirmao do direito internacional dos direitos humanos como parmetro exegtico do ER33.

4.2 O TPI E O DEVIDO PROCESSO


Como se sabe, o ER documento de contedo amplo, que agrega disposies de carter administrativo do prprio Tribunal, normas principiolgicas do regime punitivo aplicveis aos crimes internacionais e, tambm, regras de formatao do devido processo penal internacional. Mas, para alm do ER, h, ainda, um substrato normativo que o complementa. No caso dos Elementos do Crime, por exemplo, encontramos um conjunto de disposies que conferem maior especificidade s figuras penais, o que, em certa medida, indica o desejo de se evitar modelos penais abertos. Por sua vez, o Regulamento de Procedimentos e de Provas confere um norte procedimental mais preciso, atendendo, assim, s expectativas das partes processuais que esto em confronto, minimizando, dessa forma, as surpresas e as mudanas repentinas de rota. H, contudo, alguns claros que exigem maior ateno. O primeiro deles envolve o recurso ao costume como fonte integradora do Direito Penal Internacional. No se pretende, aqui, afirmar a incompatibilidade entre o direito costumeiro e o direito penal, at mesmo porque h sistemas jurdicos que, historicamente, esto fundados na prevalncia do direito costumeiro sem que isto
146 33 Conforme previsto pelo art. 21.3.

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implique prejuzo para as liberdades fundamentais. No entanto, o processo histrico de construo do Direito Penal Internacional indica uma paulatina reduo da importncia do costume e de sua substituio pelo direito positivado. evidente que este novo quadro confere maiores certeza e definio quanto aos limites do direito punitivo. O recurso ao costume, certo, no est totalmente proscrito do regime punitivo internacional. Afinal, poder ser til na identificao dos princpios e normas de direito internacional (art. 21.1.b) e, tambm, dos princpios gerais do direito (art. 21.1.c). O problema reside nos processos de identificao do que possa ser qualificado como costume, o que exigir ateno e cautela redobradas do julgador. De fato, o costume supe uma prtica que seja sentida e cumprida como norma vinculante por toda a comunidade. No entanto, as incertezas que podem pairar sobre a qualificao de uma prtica como um verdadeiro costume e as graves consequncias jurdicas emergentes aconselham que tal recurso fique restrito ao campo da absoluta excepcionalidade. At mesmo porque, como antes mencionado, o movimento de paulatina reduo da importncia do costume na ordem penal internacional. Outro ponto igualmente importante e que merecer a devida ateno nos prximos anos envolve o resguardo da igualdade processual. evidente que uma composio equilibrada de foras se mostra muito difcil de ser concretizada em uma jurisdio internacional onde, toda evidncia, gozam os rgos de persecuo de recursos e de instrumentos substancialmente mais eficazes para a obteno e para a produo de provas. Tanto verdade, que os Estadospartes esto obrigados a prestar qualquer tipo de cooperao para o TPI e em suas diferentes fases de persecuo34. O desequilbrio de foras , portanto, manifesto e se mostra muito mais intenso do que nas jurisdies nacionais. bvio que uma igualdade material de todo inatingvel no processo penal internacional. Isto, contudo, no impede e, jamais deve impedir , a criao de mecanismos e de instrumentos que atenuem as desigualdades, levando-as para um patamar mais tolervel. E justamente neste ponto que o papel das autoridades judicirias ser decisivo. Ou seja, no se espera do juiz penal internacional uma posio passiva e inerte que relativamente comum ao adversary system35.

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Art. 86 do ER.

35 O adversary system deve ser compreendido como um modelo de gesto processual em que as partes (acusador e acusado) detm o controle sobre a conduo da marcha processual e, especialmente, da atividade probatria. O juiz, nesse caso, assumiria uma postura passiva. A passividade vista como uma condio para o resguardo da prpria imparcialidade. Em outras palavras, para este sistema, qualquer interveno ou iniciativa do juiz seria recebida com desconfiana. Para um exame mais detalhado sobre as caractersticas que cercam o adversary system, ver: LAFAVE, Wayne R.; ISRAEL, Jerold H. Criminal procedure. 2. ed., St. Paul: West, 1992, p. 36 e STRIER, Franklin. Reconstructing justice: an agenda for trial reform. Chicago: University of Chicago, 1996, p. 30-31).

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Ao contrrio, em um processo no qual o ideal de paridade de armas no to evidente e onde o regime punitivo que orbita ao redor do acusado extremamente severo, caber ao juiz reestabelecer o equilbrio processual sempre que a balana pender excessivamente para um dos lados. Na prtica, isso implica reconhecer uma maior sensibilidade do julgador para com as questes que tocam o exerccio da ampla defesa. Esta no constitui mera formalidade. Deve ser eficaz, vale dizer, suficientemente capaz de influenciar a formao da convico do julgador. A dimenso do devido processo perante o TPI no se esgota na previso abstrata de direitos e de garantias em prol do acusado. Vai mais alm. Toca diretamente o exerccio efetivo de direitos e de poderes em grau e em dimenso suficientemente capazes de fazerem frente fora do rgo acusador. Isso, sem dvida, exigir do julgador internacional uma maior sensibilidade, alm da superao de antigos dogmas do processo penal internacional, os quais distanciavam o juiz do duelo processual. O juiz, inevitavelmente, dever ser mais ativo. O que no implica qualquer confuso com os modelos inquisitrios. Em realidade, essa aproximao passa por um olhar mais detido em favor dos direitos e das garantias do justo processo que toquem diretamente os interesses da defesa. No haver, neste aspecto, qualquer prejuzo ao resguardo da imparcialidade. O alinhamento prvio do julgador em favor de alguma das teses processuais ou de alguma das partes o que, evidentemente, compromete o atributo da imparcialidade no se confunde com o papel de fiscalizador dos direitos e garantias do justo processo. Alis, a trajetria do Direito Penal Internacional indica uma busca contnua em prol dos ditames do justo processo. Os avanos conquistados no esto restritos ao fortalecimento do poder punitivo. Mas, tambm, abrangem a consolidao da legitimidade deste mesmo poder. Esta , portanto, uma obra em prol de todos. Vida longa ao Direito Penal Internacional!

REFERNCIA BIBLIOGRFICA
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-------;A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade. Tese de doutorado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2006. ZILLI, Marcos; ASSIS MOURA, Maria Thereza Rocha; MONTECONRADO, Fabola Giro. Ne bis in idem e coisa julgada fraudulenta. A posio da Corte Interamericana de Direitos Humanos. In. AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; ELSNER, Gisela. Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional. Tomo II. Montivideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2011, p. 393-423.

INTRODUO: QUEM TEM MEDO DO DIREITO PENAL INTERNACIONAL? MARCOS ZILLI


Professor Doutor de Direito Processual Penal nos cursos de graduao e de ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Mestre e Doutor em Direito Processual pela mesma Universidade. Especialista em Direito Penal Econmico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e pelo Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim). Professor do Curso de Ps-graduao Interdisciplinar Humanidades, Direitos e outras Legitimidades da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo (USP). Membro do Grupo Latino-americano de Estudos de Direito Penal Internacional promovido pela Fundao Konrad Adenauer. Membro do Diversitas, Ncleo de Estudos das Diversidades, Intolerncias e Conflitos da Universidade de So Paulo (USP). Membro do Grupo de Estudos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio (Idejust). Membro do Grupo de Pesquisa Conflitos armados na era contempornea vinculado ao Diversitas (USP). Membro do Forum for International Criminal and Humanitarian Law (FICHL). Coordenador Editorial da Coleo Frum de Direitos Humanos. Juiz de Direito no Estado de So Paulo, desde 1991.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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DOSSI

O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO BRASILEIRO


Flavia Piovesan
Professora da Faculdade de Direito da PUC-SP Procuradora do Estado de So Paulo

Daniela Ribeiro Ikawa


Professora de Direitos Humanos Columbia University (Estados Unidos)

1. INTRODUO
Em 17 de julho de 1998, na Conferncia de Roma, foi ineditamente aprovado o Estatuto do Tribunal Penal Internacional1, por cento e vinte votos favorveis, sete votos contrrios2 e vinte e uma abstenes. Em 01 de julho de 2002, o Estatuto de Roma entrou em vigor3. At 4 de dezembro de 2011, cento e vinte Estados j haviam ratificado o Estatuto de Roma4. Qual a importncia do Tribunal Penal Internacional? Qual a sua competncia? De que forma se relaciona com os Tribunais locais? Como interage com o Direito Brasileiro? De que modo tem contribudo para a proteo dos direitos humanos e para o combate impunidade dos mais graves crimes internacionais?
1 Em 16 de dezembro de 1996, a Assembleia Geral da ONU, em sua resoluo 51/207, decidiu que a conferncia diplomtica dos plenipotencirios para a criao do Tribunal Penal Internacional deveria ser realizada em 1998, ano em que se completava o cinquentenrio da Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio e da Declarao Universal dos Direitos Humanos. O Comit Preparatrio reuniu-se seis vezes, durante os anos de 1996 a 1998, para preparar o anteprojeto de estatuto da Conferncia Diplomtica das Naes Unidas, visando ao estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional. 2 Os votos contrrios foram da China, Estados Unidos, Filipinas, ndia, Israel, Sri Lanka e Turquia.

3 Em 11 de abril de 2002, 66 Estados j haviam ratificado o Estatuto, ultrapassando as sessenta ratificaes necessrias para a sua entrada em vigor, nos termos do art. 126 do Estatuto de Roma. O Brasil ratificou o Estatuto em 20 de junho de 2002. 4 Do universo dos Estados-partes, 34 so Estados da frica e do Oriente Mdio; 17 da sia; 42 da Europa; 27 das Amricas. Ainda, Cote dIvoire, Uganda e Palestina aceitaram a jurisdio do TPI para crimes especficos sem ratificarem o Estatuto de Roma (artigo 12. 3, Estatuto). Schabas aponta a possibilidade de Cuba aceitar a jurisdio do TPI apenas no que toca a Guantanamo. Schabas, William A., The International Criminal Court and Non-Party States (December 1, 2010). Windsor Yearbook of Access to Justice, Vol. 28, No. 1, p. 1, 2010. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1817780.

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Inicialmente, ser examinado o processo histrico que propiciou a adoo do Tribunal Penal Internacional, avaliando-se sua estrutura e jurisdio. Em um segundo momento, a anlise focar o chamado princpio da complementaridade, mediante o estudo da relao entre a jurisdio do Tribunal Penal Internacional e os tribunais locais. Tambm ser destacada a relao entre o Tribunal Penal Internacional e o Conselho de Segurana da ONU. A partir da anlise dos delineamentos do Tribunal Penal Internacional, transita-se ao Direito Brasileiro, com nfase no modo pelo qual o Tribunal interage com a Constituio Brasileira de 1988. Sero apreciadas quatro temticas, que tm suscitado intensa controvrsia jurdica: a pena de priso perptua; a imunidade de Chefes de Estado; a entrega de nacionais; e a reserva legal. Por fim, ao longo do artigo, ser desenvolvida uma reflexo a respeito do Tribunal Penal Internacional, seu significado e simbologia, e a questo da universalidade nesses 10 anos de enfoque no continente africano.

2. PRECEDENTES HISTRICOS
A ideia de um Tribunal Penal Internacional no recente. O primeiro tribunal internacional foi estabelecido provavelmente ainda em 1474, em Breisach, Alemanha, para julgar Peter Von Hagenbach, por haver permitido que suas tropas estuprassem e matassem civis, saqueando suas propriedades5. Sculos depois, na dcada de 1860, um dos fundadores do movimento da Cruz Vermelha, Gustav Monnier, propunha a elaborao de um Estatuto para um Tribunal Penal Internacional, sem, contudo, encontrar grande receptividade6. Algumas tentativas de formao de um Tribunal Penal Internacional surgiram aps a Primeira Guerra Mundial, motivadas pelas violaes s leis e aos costumes internacionais, ento cometidas. O apego a uma teoria rgida de soberania, centralizada na figura do Estado, e a no aceitao pelos pases vencidos de uma jurisdio de cunho pessoal, pautada na nacionalidade do acusado, fizeram com que os tribunais no fossem institudos. Pode-se destacar trs tentativas de criao, relativas, respectivamente, ao Tratado de Svres, ao Tratado de Versailles e Conveno contra o Terrorismo. A primeira, teve incio com proposta da Comisso para a Responsabilizao dos Autores da Guerra e para a Execuo de Penas por Violaes a Leis e Costumes de Guerra (Commission on
5 Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 1-2. 6 Christopher Keith Hall. The First Proposal for a Permanent International Criminal Court. International Review of the Red Cross, n. 322 (1998), citado em William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 2.

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the Responsibility of the Authors of the War and on the Enforcement of Penalties for Violations of the Laws and Customs of War)7. Constituda em 1919, a Comisso defendeu a criao de um tribunal superior competente para julgar todos os indivduos inimigos que houvessem violado as leis e os costumes de guerra e as leis da humanidade . A Comisso pretendia, precipuamente, que os responsveis pelo massacre de 600.000 armnios na Turquia fossem responsabilizados. Os Estados Unidos se opuseram ao tribunal, alegando a inexistncia de lei internacional positiva prevendo tais crimes e a violao ao princpio da soberania, visto que se permitiria a responsabilizao de Chefes de Estado. O consequente tratado de Svres8, que serviria de base ao tribunal, no foi ratificado pela Turquia, sendo substitudo, em 1927 , pelo Tratado de Lausanne,9 que concedeu anistia geral aos oficiais turcos10. A segunda tentativa remonta, ainda, a 1919, quando o Tratado de Versalhes previu a constituio de um tribunal especial para julgar o Kaiser Wilhelm II, assim como soldados alemes acusados de crimes de guerra. O tribunal, contudo, no se efetivou, seja porque Wilhem II fugiu para a Holanda, pas que no concordou em entreg-lo, seja porque a Alemanha nunca aceitou os termos do tratado11. A terceira tentativa refere-se adoo pela Liga das Naes, em 1937 , de uma Conveno contra o Terrorismo, cujo protocolo continha um Estatuto para um Tribunal Criminal Internacional. Como apenas a ndia ratificou a Conveno, o tribunal nunca foi institudo12. A magnitude das atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, marcadas por uma lgica de descartabilidade dos seres humanos13, instigou os aliados, todavia, a constiturem dois tribunais penais internacionais: em Nuremberg e em Tquio. O Acordo de Londres, que criou o Tribunal Militar Internacional em Nuremberg, foi assinado pelos quatro poderes aliados
7 A Comisso foi estabelecida no plenrio da sesso da Conferncia Preliminar para a Paz em 1919. UN Secretary General, Historical Survey of the Question of International Criminal Jurisdiction, p. 7, UN Doc. A/CN.4/7/Rev.1, UN Sales n. V.8 (1949), citada em Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), nota 20. 8 The Treaty of Peace Between the Allied Powers and Turkey, 10 de agosto de 1920, Am. J. Intl. L. n. 15, p.179. Citado em Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), nota 9. 9 Treaty of Peace between the Allied Powers and Turkey, 24 de julho de 1923, L. N. T. S., n. 28, p. 11. Citado em Leila Sadat Wexler. The Proposed Permanent International Criminal Court: An Appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, nota 10. 10 Leila Sadat Wexler. The Proposed Permanent International Criminal Court: An Appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, p. 669-670. Ver ainda Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 2-3. 11 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 3-4; Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 2; Leila Sadat Wexler. The Proposed Permanent International Criminal Court: An Appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, p. 670. 12 Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 4. 156 13 Flvia Piovesan. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 13a ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

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Estados Unidos, Reino Unido, Frana e Unio das Repblicas Socialistas Soviticas em 8 de agosto de 1945. Esse Tribunal, voltado responsabilizao criminal de indivduos, tinha jurisdio para processar crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade (art. 6), alcanando at mesmo indivduos anteriormente respaldados por imunidades, como os Chefes de Estado (art. 8)14. O Tribunal de Nuremberg foi criticado por ter sido constitudo aps o cometimento dos crimes, por ter aplicado, retroativamente, leis penais. E por ter se caracterizado como um tribunal dos vencedores , voltado retribuio. De fato, segundo William Schabas, o Tribunal se recusou a condenar soldados americanos e ingleses em France v. Goering et al. por crimes de guerra, onde as provas da acusao se assemelhavam quelas acolhidas para soldados no aliados15. A Carta do Tribunal Internacional Militar para o Extremo Oriente, adotada em 19 de janeiro de 194616, seguiu regras semelhantes s de Nuremberg17, tendo sofrido, consequentemente, as mesmas crticas. Ilustrativamente, reafirmou-se tambm aqui a caracterstica de tribunal dos vencedores , especialmente ao serem desconsiderados os bombardeios de Hiroshima e de Nagasaki na anlise dos crimes perpetrados durante a guerra18. Cabe ressaltar, contudo, que o Tribunal de Tquio teve uma composio mais diversificada que o de Nuremberg19, aproximando-se mais da regra de imparcialidade, tangente distribuio geograficamente equitativa de seus membros, prevalecente em vrios Comits, Comisses e Tribunais internacionais da atualidade20. Para Cherif Bassiouni, a ausncia de precedentes relativos s violaes cometidas durante a primeira guerra e a recusa em se processar soldados aliados enfraqueceram a legalidade dos processos, tanto em Nuremberg quanto em Tquio21.

14 15

Leila Sadat Wexler. The Proposed Permanent International Criminal Court: An Appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, p. 674. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 6.

16 Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), nota 16. 17 18 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 7. Onuma Yasuaki. Beyond Victors Justice. Japan Echo, Vol. XI, special Issue, 1984, p. 63.

19 Dos 11 juzes, apenas 3, contudo, provinham de pases asiticos. Onuma Yasuaki. Beyond Victors Justice. Japan Echo, Vol. XI, special Issue, 1984, p. 64. 20 Aps os Tribunais de Nuremberg e Tquio, os aliados estabeleceram tribunais criminais na Alemanha, onde julgaram mais de 20.000 indivduos. (Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 5). Ainda, Estados europeus anteriormente ocupados pelas tropas nazistas estabeleceram tribunais nacionais ou cortes populares , formadas principalmente por jurados leigos, onde, estipula-se, mais de um milho de pessoas foram julgadas. (Istvan Deak. The Fifth Annual Ernst c. Stiefel Symposium 1945-1995: Critical Perspectives on the Nuremberg Trials and State Accountability. Painel II: Comparative Analysis of International and National Tribunals. New York Law School Journal of Human Rights, Symposium, 1995, p. 584-599). 21 Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 4-5.

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Com a adoo da Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, em 08 de dezembro de 1948, que afirmou ser o genocdio um crime contra a ordem internacional, iniciaram-se os esforos para a criao de um Tribunal Penal Internacional permanente. De acordo com o artigo 6 da Conveno, as pessoas acusadas de genocdio sero julgadas pelos tribunais competentes do Estado em cujo territrio foi o ato cometido ou pela corte penal internacional competente com relao s Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdio .O raciocnio era simples: a gravidade do crime de genocdio poderia implicar o colapso das prprias instituies nacionais, que, assim, no teriam condies para julgar seus perpetradores, restando assegurada a impunidade. Em 1951, um Comit estabelecido pela Comisso de Direito Internacional (International Law Commission) apresentou uma primeira verso do Estatuto do Tribunal Internacional. Em 1953, essa verso foi revisada e aprovada. Os trabalhos foram, ento, suspensos por 35 anos, para serem reestabelecidos em 1989, ano da queda do muro de Berlim, por iniciativa de Trinidade e Tobago, que percebia no Tribunal um meio de represso ao trfico de drogas. A implementao do Tribunal Penal Internacional permanente recebeu considervel impulso com a instaurao dos tribunais ad hoc para a antiga Iugoslvia e para a Ruanda, adotados, respectivamente, por meio da Resoluo 827/1993 e da Resoluo 955/1994 do Conselho de Segurana das Naes Unidas. Os tribunais ad hoc22 demonstraram a viabilidade da instaurao de tribunais penais internacionais para a responsabilizao de indivduos por graves violaes de direitos humanos, em uma poca marcada pela exploso de conflitos tnicos e culturais23. Ainda, a importncia de um sistema internacional de justia para o julgamento de graves violaes de direitos humanos foi tambm enfatizada pelo Programa de Ao de Viena de 1993, ao estabelecer, em seu 92: A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos recomenda que a Comisso dos Direitos Humanos examine a possibilidade de melhorar a aplicao dos instrumentos de direitos humanos existentes em nveis internacional e regional e encoraja a Comisso de Direito Internacional a continuar seus trabalhos visando ao estabelecimento de um tribunal penal internacional . Note-se que a importncia da criao de uma jurisdio internacional
22 Algumas diferenas bsicas, todavia, devem ser destacadas desde logo entre os tribunais ad hoc e o TPI. Primeiro, o TPI um tribunal permanente, menos sujeito ao alto grau de seletividade presente em tribunais ad hoc. Segundo, os crimes abrangidos pelo Estatuto de Roma so mais especificados, atendendo-se mais claramente ao princpio da tipicidade. Terceiro, o Estatuto de Roma prev restries pena de priso perptua, atentando para a importncia da individualizao da pena. Quarto, o TPI segue o princpio da complementaridade e no o da primazia da jurisdio internacional. Leila Sadat Wexler. The Proposed Permanent International Criminal Court: An Appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, p. 676-686 e William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 8-20. 23 Segundo Jayakumar (foreign minister of Singapore), a guerra fria havia imposto identidades que transcendiam ao nacionalismo. Seu fim proporcionou a oportunidade de se buscar garantias e uma nova identidade em nacionalismos reais ou imaginrios . S. jayakumar, citado em Henry Steiner e Philip Alston. International Human Rights in Context. Oxford: Oxford Univ. Press, 2000, p. 585. Ver ainda Gilberto Vergne Sabia. A Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n. 11 (maio-agosto, 2000), p. 7 e Flvia Piovesan. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 13a ed. So Paulo: Saraiva, 2013.

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para os graves crimes contra os direitos humanos foi revigorada na dcada de 90, em face dos genocdios que a marcaram (vide os conflitos da Bsnia, Ruanda, Kosovo, Timor Leste, dentre outros), confirmando as previses de Samuel P . Huntington24, para quem o fim da Guerra Fria demarcaria a transio do conflito bipolarizado Leste/Oeste para a exploso de conflitos tnicos e culturais. O Estatuto de Roma foi finalmente adotado em 17 de julho de 1998. Em 11 de abril de 2002, 66 pases j haviam ratificado o Tratado, ultrapassando as sessenta ratificaes necessrias para a sua entrada em vigor25. O Brasil ratificou o Estatuto em 20 de junho de 2002. Durante as negociaes que levaram adoo do Estatuto, o Brasil foi caracterizado como um like minded country26. Segundo William Schabas, os pases que compunham o grupo dos like minded defendiam o princpio da jurisdio automtica do Tribunal sobre os crimes de genocdio, os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade; a eliminao do veto do Conselho de Segurana; a instituio de um promotor independente com poderes de iniciar os processos proprio motu e a vedao a reservas27 caractersticas tendentes a fortalecer o poder do Tribunal e a torn-lo mais imparcial.

3. ESTRUTURA E JURISDIO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL


Quanto estrutura, o Tribunal Penal Internacional formado por quatro rgos28: i) a Presidncia29, integrada por 3 juzes30, responsveis pela administrao do Tribunal; ii) as Cmaras31, dividas em Cmara de Questes Preliminares, Cmara de Primeira Instncia e Cmara de Apelaes; iii) a Promotoria32, rgo autnomo do Tribunal, competente para receber as denncias sobre crimes,

24

Ver Samuel Hungtington, The Clash of Civilizations and the Remaking of the World Order, New York, Simon & Schuster, 1996.

25 Nasser Amin. As 60 Approaches, Decisions in Remaining Regions Will Affect Influence. The International Criminal Court Monitor. N. 19, Dez, 2001, p. 1. Mais especificamente, o artigo 126 do Estatuto de Roma estabelece que o Estatuto dever entrar em vigor no primeiro dia do ms aps o sexagsimo dia que se seguir ao depsito do sexagsimo instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou acesso na Secretaria Geral das Naes Unidas. 26 International Criminal Tribunal. Country-by-Counry Ratification Status Report. http://www.iccnow.org/html/country.html, [07/02/02]. Ressalte-se, contudo, que o prprio Schabas no elenca o Brasil dentre os membros dos like minded countries . William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 15 (nota 53). 27 28 29 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 15-16. Artigo 34, Estatuto de Roma. Artigo 38, Estatuto de Roma.

30 Artigo 35(2), Estatuto de Roma. Ver ainda William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 152. 31 32 Artigo 39, Estatuto de Roma. Artigo 42, Estatuto de Roma. 159

O Estatuto inova, ainda, ao prever violaes para as situaes de conflitos internos, e no apenas para os internacionais.

examin-las, investig-las e propor ao penal junto ao Tribunal; e iv) a Secretaria33, encarregada de aspectos no judiciais da administrao do Tribunal34. No total, dezoito juzes compem o Tribunal35, sendo eleitos pela Assembleia dos Estados-partes segundo uma distribuio geogrfica equitativa e uma justa representao de gnero36.

Quanto jurisdio, cabe analis-la sob os critrios material, pessoal, temporal e territorial. Sob a perspectiva material, o Tribunal Penal Internacional tem jurisdio sobre quatro crimes: crime de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso. No que toca ao crime de genocdio, o Estatuto acolheu a mesma definio estipulada pelo artigo 2 da Conveno para a Preveno e Represso do Genocdio adotada pelas Naes Unidas, em 9 de dezembro de 1948, e ratificada pelo Brasil em 4 de setembro de 1951. Costumava-se diferenciar o crime de genocdio dos crimes contra a humanidade, pois esses ltimos estavam restritos aos perodos de guerra. Com a ampliao do conceito de crimes contra a humanidade tambm para perodos de paz, o crime de genocdio passou a ser considerado a mais grave espcie de crime contra a humanidade37. O fator distintivo do crime de genocdio frente a outros crimes encontrado em seu dolo especfico, tangente ao intuito de destruir, total ou parcialmente, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso38. A destruio pode ser fsica ou cultural39. O caso de Dafur, por exemplo, foi levado ao TPI com base no crime de genocdio. O caso se pautou no genocdio derivado da luta pela terra entre pastores nmades e fazendeiros, a despeito do
33 34 Artigo 43, Estatuto de Roma. Flvia Piovesan. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. op. cit. p. 215.

35 O nmero de juzes estipulado pelo Estatuto criticado por alguns autores, por entenderem-no insuficiente para o cumprimento da jurisdio delineada para o Tribunal. (Bryan MacPherson. Building an International Criminal Court for the 21st Century. Connecticut Journal of International Law, n. 13 (1998), p. 56; William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 154.) Analisando a composio do Tribunal conforme disposta em uma das verses ao Estatuto, onde as Cmaras de Primeira Instncia seriam compostas por cinco e no pelo mnimo de seis juzes (artigo 39 (1), Estatuto de Roma), como estabelecido na verso final, Bryan Macpherson observou que no seria possvel atender a situaes de violaes de direitos humanos em grande escala, como as ocorridas em Ruanda e na antiga Iugoslvia. Insta lembrar, contudo, que como o Estatuto permite realocaes temporrias de juzes da Cmara de Questes Preliminares para a Cmara de Primeira Instncia (artigo 39 (4), Estatuto de Roma), o nmero de turmas de Primeira Instncia poder ser ampliado consideravelmente, ainda que em carter provisrio. O enfoque na Cmara de Primeira Instncia se justifica porque essa pode atuar apenas em turmas de trs juzes, enquanto a Cmara para Questes Preliminares pode atuar por meio de juzes singulares. 36 Artigo 36 (8), Estatuto de Roma. Observa Schabas que nos oitenta anos de existncia da Corte Internacional de Justia, composta por quinze juzes, apenas uma mulher foi eleita. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 153. 37 38 160 39 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 30 e 35. Artigo 6, Estatuto de Roma. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 31-32.

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entendimento da extinta Comisso de Direitos Humanos, em 2005, no tocante interpretao dos crimes cometidos em Darfur como crimes de guerra e crimes contra a humanidade e no como crime de genocdio. O promotor do TPI, contudo, interpretou a destruio de poos de gua e o impedimento ao acesso a gua, os homicdios e estupros em massa, a tomada forada de terras, como genocide by attrition40. No que se refere aos crimes contra a humanidade, eles foram mais extensamente definidos no Estatuto de Roma do que em Nuremberg, tendo havido uma especial ampliao da tipificao quanto a crimes ligados ao gnero41, compreendendo a agresso sexual, a prostituio forada, a gravidez forada, a esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de gravidade comparvel. A nota distintiva desses crimes est no fato de fazerem parte de um ataque sistemtico, ou em grande escala, contra civis42. No que tange aos crimes de guerra, derivam precipuamente das quatro Convenes de Genebra de 194943 e da Conveno de Haia IV de 190744, abarcando a proteo tanto a combatentes (Haia), quanto a no combatentes (Genebra). Como no se estabelece aqui qualquer restrio quanto magnitude das ofensas, acredita-se, em princpio, que haveria jurisdio mesmo no que se refere a casos isolados45. O Estatuto inova, ainda, ao prever violaes para as situaes de conflitos internos, e no apenas para os internacionais46. Nesse sentido, lembra Jos Miguel Vivanco, o Tribunal poderia dar especial apoio na resoluo dos conflitos relativos ao caso colombiano47. Por fim, quanto ao crime de agresso, uma proposta de tipificao se deu apenas em 11 de junho de 2010, quando o Grupo de Trabalho sobre o crime de agresso adotou a Resoluo RC/ Res 6. Nos termos dessa Resoluo, o crime de agresso compreende planejar, preparar, iniciar

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Dev Nathan, Darfur: Primary Accumulation and Genocide, p. 23-26.

41 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 38. Sobre a questo de gnero no Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia, ver Justice Richard Goldstone. The United Nations War Crimes Tribunals: An Assessment. Connecticut Journal of International Law, n. 122 (1997), p. 231. 42 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 35-38.

43 Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, (1949) 75 UNTS 31; Convention (II) for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea, (1950) 75 UNTS 85, Convention (III) Relative to the Treatment of Prisoners of War, (1950) 75 UNTS 135; Convention (IV) Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, (1950) 75 UNTS 287. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 40. 44 Convention concerning the Laws and Customs of War on Land (Hague IV), 18 de outubro de 1907. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 40. 45 46 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 44. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 40-48.

47 Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificacin e Implementacin del Estatuto de la Tribunal Penal Internacional. Painel I-La Creacin de la Tribunal Penal Internacional.

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ou executar um ato de agresso, que, por sua natureza, gravidade e impacto, constitua uma manifesta violao Carta da ONU, por parte de pessoa que esteja efetivamente no exerccio do controle do Estado ou que diretamente tenha o controle poltico ou militar do Estado48. Sob a perspectiva pessoal, a jurisdio doTribunal Penal Internacional no alcana pessoas menores de dezoito anos49, parecendo reconhecer, como faz a Constituio brasileira50, que essas pessoas requerem uma justia especial que atenda s peculiaridades do indivduo em desenvolvimento. A jurisdio alcana, todavia, pessoas que tenham cometido os crimes previstos no Estatuto no exerccio de sua capacidade funcional, ainda que sejam Chefes de Estado. O Estatuto de Roma aplica-se, igualmente, a todas as pessoas, sem distino alguma baseada em cargo oficial51. Isto , o cargo oficial de uma pessoa, seja ela chefe de Estado ou de Governo (como no caso do presidente do Sudo, Omar Hassan Al-Bashir, e da Lbia, Muammar Gaddafi52), no eximir sua responsabilidade penal e nem tampouco importar em reduo de pena. Isto simboliza um grande avano do Estatuto com relao ao regime das imunidades, que no mais poder ser escudo para a atribuio de responsabilizao penal. Sob a perspectiva temporal, a jurisdio do Tribunal abarca apenas os crimes cometidos aps a entrada em vigor do Estatuto53. No entanto, o artigo 124 permite que os Estados-partes declarem que no aceitam a jurisdio do Tribunal quanto a crimes de guerra cometidos por seus nacionais ou em seu territrio por um perodo de sete anos a contar da entrada em vigor do Estatuto. A Frana fez a declarao indicada nesse artigo, ao ratificar o tratado. Por fim, sob a perspectiva territorial, o Tribunal tem jurisdio sobre crimes praticados no territrio de qualquer dos Estados-partes. Ainda que o Estado do qual o acusado seja nacional no tenha ratificado o Estatuto, nem aceito a jurisdio do Tribunal para o julgamento do crime em questo54.

48 49 50 51

A respeito, consultar: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-ENG.pdf Artigo 26, Estatuto de Roma. Artigo 227, 3, V, Constituio Federal Brasileira. Artigo 27, Estatuto de Roma.

52 Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 10. Ver ainda Dev Nathan, Darfur: Primary Accumulation and Genocide, p. 23. 53 Artigo 11, Estatuto de Roma.

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54 O artigo 12 do Estatuto exige que o Estado onde foi cometida a conduta ou, alternativamente, o Estado de nacionalidade do acusado tenha ratificado o Tratado ou aceito a jurisdio do Tribunal para o julgamento do crime especfico. Nesse sentido, lembra Bergsmo que o Estatuto poder ser aplicado a um Estado sem que ele o tenha consentido. Morten Bergsmo. O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 227. A esse argumento, responde Sabia que o Tribunal Internacional julgar indivduos e no os prprios Estados. Ainda, ressalta o autor que o Estado da nacionalidade do acusado ter tambm jurisdio sobre o crime (Gilberto Vergne Sabia. A Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n. 11 (maio-agosto, 2000), p. 11), podendo julgar o acusado ou requerer a sua extradio, nos termos do artigo 90 do Estatuto de Roma.

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Considerando a estrutura e a jurisdio do Tribunal Penal Internacional, passa-se, agora, ao exame do modo pelo qual se relaciona com os Tribunais locais, tendo em vista o chamado princpio da complementaridade , bem como o princpio da cooperao.

4. A RELAO ENTRE O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E OS ESTADOS-PARTES: OS PRINCPIOS DA COMPLEMENTARIDADE E DA COOPERAO


Quanto relao entre o Tribunal Penal Internacional e os Estados-partes, merecem destaque dois princpios: o princpio da complementaridade55 e o princpio de cooperao. No que toca ao princpio da complementaridade, o Estatuto de Roma56 segue a regra segundo a qual o Tribunal no exercer sua jurisdio quando o Estado onde ocorreu a conduta criminosa ou o Estado de cujo o acusado nacional estiver investigando, processando ou j houver julgado a pessoa em questo. Esta regra, entretanto, apresenta excees, no se aplicando quando: i) o Estado que investiga, processa ou j houver julgado for incapaz ou no possuir a inteno de faz-lo; ii) o caso no houver sido julgado de acordo com as regras do artigo 20 (3) do Estatuto; ou iii) o caso no for grave o suficiente. Por incapacidade, entende-se o colapso total ou parcial ou a indisponibilidade de um sistema judicial interno57. Por ausncia da inteno de investigar ou processar, compreende-se o escopo de proteger a pessoa acusada, a demora injustificada dos procedimentos ou a ausncia de procedimentos independentes ou imparciais. Quanto s regras do artigo 20 (3), apreende-se que, nas hipteses em que for constatado o propsito de proteger o acusado ou a ausncia de procedimentos imparciais, dever-se- afastar a jurisdio do Estado, mesmo quando j existir coisa julgada. Cabe frisar que o Estatuto no

55 Os Tribunais ad hoc para a antiga Iugoslvia e para Ruanda no adotaram o princpio da complementaridade, mas o da primazia, segundo o qual a jurisdio da Corte internacional prevalece sobre aquela do Estado. Ver, nesse sentido, William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 13 e 67; e Jelena Pejic. The Tribunal and the ICC: Do Precedents Matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 854-855. 56 Pargrafo 10 do Prembulo e artigo 17 do Estatuto de Roma.

57 Essa hiptese recebeu considerveis crticas, por funcionar, no que tange soberania centrada na figura do Estado, em favor dos pases ricos e em detrimento dos pases pobres. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 68.

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exige como requisito de admissibilidade o exaurimento dos remdios internos58, diferenciandose, desse modo, de outros mecanismos internacionais de proteo a direitos humanos, como a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e o Comit de Direito Humanos59. A jurisdio do Tribunal adicional e complementar do Estado, ficando condicionada incapacidade ou omisso do sistema judicial interno. O Estado tem, assim, a responsabilidade primria e o dever de exercer sua jurisdio penal contra os responsveis por crimes internacionais, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiria. Dessa forma, o Estatuto busca equacionar a garantia do direito justia, o fim da impunidade e a soberania do Estado, luz dos princpios da complementaridade e da cooperao. O princpio da complementaridade tem por base duas outras regras: a da publicidade e a da possibilidade de impugnao do processo. O artigo 18 (2) do Estatuto ressalta a necessidade de notificao dos Estados-partes com jurisdio sobre um determinado caso sempre que o Tribunal iniciar investigaes, para que esses Estados possam se manifestar no tocante ao exerccio, ou no, de sua jurisdio. No entanto, essa regra criticada por alguns internacionalistas, por possibilitar uma eventual destruio de provas por agentes envolvidos em um caso determinado antes mesmo do incio das investigaes. O prprio Estatuto, todavia, ameniza o problema, ao permitir que o promotor realize, a qualquer tempo aps autorizao da Cmara de Questes Preliminares as investigaes necessrias preservao de evidncias60. J o artigo 19 do Tratado, estabelece o direito do Estado com jurisdio sobre o caso de impugnar, por uma nica vez, a jurisdio do Tribunal Internacional. O Estado deve, no entanto, faz-lo antes, ou no incio do processo, na primeira oportunidade que tiver. Ainda o prprio Estado pode iniciar procedimentos perante o Tribunal Penal Internacional, no estando necessariamente em uma posio contraposta a esse. Ao contrrio, o Estado pode utilizarse do Tribunal para estender os limites de sua prpria soberania com vistas proteo de direitos humanos. At 2011, a Uganda, a Repblica Democrtica do Congo, a Repblica Centro Africana e Cote dIvoire iniciaram procedimentos perante o TPI. No ltimo caso, o Estado o fez por meio da possibilidade aberta pelo artigo 12 do Estatuto, j que Cote dIvoire no um Estado-Parte61.
58 Lawyers Committee for Human Rights. Frequently Asked Questions about the International Criminal Court, gopher://gopher.igc.apc. org:70/00/orgs/icc/ngodocs/faq_lchr.txt, [14/04/1999], p. 2. 59 Artigo 46, Conveno Americana e artigo 2, Protocolo Opcional ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos.

60 Morten Bergsmo. O Regime Jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 242. 61 Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 6. Ver, ainda, William Shabas. The International Criminal Court and Non-Party States.

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Mais especificamente, em junho de 2004, foi anunciado o incio de investigaes sobre cerca de 5.000 a 8.000 assassinatos ocorridos desde julho de 2002, entre outros diversos crimes, na Repblica Democrtica do Congo. Em janeiro de 2007 , a Cmara de Questes Preliminares I recebeu a denncia da Promotoria em face de Thomas Lubanga Dyilo, pela prtica de crime de guerra consistente em alistar, recrutar e utilizar crianas menores de 15 anos em conflitos armados em Ituri, no perodo de setembro de 2002 a 13 de agosto de 200362. Thomas Lubanga63, lder de uma das milcias no governamentais envolvidas no recrutamento de crianas para o conflito armado, foi o primeiro ru a ser levado ao TPI para julgamento (2006). Em 14 de marco de 2012, Cmara de Questes Preliminares I decidiu, por unanimidade, por condenar Lubanga, em virtude da prtica dos referidos crimes de guerra64. Mandados de priso foram emitidos contra Bosco Ntanganda, Bermain Katanga, Mathiew Ngudjolo Chui, e Callixte Mbarushimana. Investigaes contra Katanga e Chui tiveram incio em 2009. E contra Mbarushimana em 201165. Em julho de 2004, foi anunciado o incio de investigaes na regio norte da Repblica de Uganda, onde ataques sistemticos e generalizados, tambm por parte de milcias no estatais66, foram perpetrados contra a populao civil desde julho de 2002, incluindo sequestros de meninos e de meninas. Em outubro de 2005, o Tribunal Penal Internacional ordenou o seu primeiro mandado de priso, em face de Joseph Kony, lder da resistncia armada (LRA Lords Resistance Army), em Uganda67. Em janeiro de 2005, a Promotoria recebeu denncia oferecida pela Repblica Centro Africana, a respeito de crimes de guerra e crimes contra a humanidade cometidos desde 1 de julho de 2002, estando o caso sob investigao e anlise. Em maio de 2008, foi expedido mandado de priso em face de Jean-Pierre Bemba Gomb, sob a acusao de crimes de guerra e crimes contra a humanidade68. O processo foi iniciado contra Gomb em 201069.
62 Ver caso Promotoria vs. Thomas Lubanga Dyilo (ICC 01/04-01/06). A respeito, consultar sentena ICC 01/04-01/06-803-tEN disponvel em: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc266175.PDF acesso em 5-5-2009). 63 Thomas Lubanga estava sendo processado na RDC por genocdio e crimes contra a humanidade quando o TPI pediu sua entrega, com base na acusao de recrutar crianas como soldados. William Shabas. The International Criminal Court and Non-Party States, p. 15. 64 Acessar http://www.icc-cpi.int/Menus/Go?id=a70a5d27-18b4-4294-816f-be68155242e0&lan=en-GB http://icc-cpi.int (acesso em 16 de marco de 2012). 65 Christopher D. Totten and Nicholas Tyler, Arguing for an Integrated Approach [], p. 1082. Ver, ainda, Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 5. 66 Christopher D. Totten and Nicholas Tyler, Arguing for an Integrated Approach [], p. 1082, 1108.

67 Ver caso ICC 02/04-01/05. Nos ltimos 19 anos, o LRA tem sido acusado de assassinatos, execues e utilizao forada de mais de 20.000 crianas como crianas-soldados ou escravas sexuais (The International Criminal Court: Catching a Ugandan Monster, The Economist, October 22, 2005, p. 66-67). 68 Consultar caso Promotoria vs. Jean-Pierre Bemba Gomb (ICC 01/05-01/08), Case Information Sheet em: http://www2.icc-cpi.int/NR/ rdonlyres/BB799007-74C2-4212-9EA6-0FC9AD178492/279535/BembaCISEn.pdf. 69 Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 6. 165

CONFERNCIA INTERNACIONAL MEMRIA: AMRICA LATINA EM PERS PECTIVA INTERNACIONAL E COMPARADA , 61 CARAVANA DA ANISTIA, PUC-RJ, RIO DE JANEIRO/RJ, DE 14 A 17 DE AGOSTO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

Alm dos Estados-partes, a legitimidade ativa para deflagrar o exerccio da jurisdio internacional conferida pelo Estatuto de Roma a dois outros atores: o Conselho de Segurana e o promotor, que pode agir proprio motu70. A legitimao do promotor possibilita que os Estados denunciem violaes ao Estatuto, por meio de representaes informais ao promotor, nos termos do artigo 15 (2), sem se preocuparem com eventuais desgastes s relaes diplomticas com pases nos quais estejam ocorrendo as violaes ou com pases de cujo o acusado seja nacional. O caso do Qunia (2010) um exemplo de ao proprio motu. Os casos de Darfur e da Lbia so exemplos de ao por parte do Conselho de Segurana. O caso de Darfur, tangente a crimes contra a humanidade e crimes de guerra, foi submetido Promotoria pelo Conselho de Segurana da ONU, em maro de 2005, nos termos da Resoluo

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70 Requer-se, no caso da iniciativa do promotor, a aprovao da Cmara de Questes Preliminares do Tribunal. Gilberto Vergne Sabia. A Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n. 11 (maio-agosto, 2000), p. 11.

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n 1.59371. Em 15 de julho de 2008, a Promotoria do Tribunal Penal Internacional solicitou ordem de priso contra o presidente do Sudo, Omar al-Bashir, acusado pela prtica de crime de genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra cometidos na regio de Darfur. Segundo a ONU, o conflito em Darfur j deixou mais de 300 mil mortos e 2,5 milhes de refugiados. Ainda, em 26 de fevereiro de 2011, o Conselho de Segurana, por unanimidade, decidiu submeter a situao da Lbia Promotoria do Tribunal Penal Internacional72. Em 03 de maro de 2011, a Promotoria anunciou sua deciso de instaurar uma investigao com relao situao da Lbia73. No que toca a iniciativas proprio motu, em 26 de novembro de 2009, a Promotoria apresentou requerimento Cmara de Questes Preliminares II para autorizar a abertura de uma investigao a proprio motu em relao violncia e supostos crimes internacionais ocorridos ps-eleio de 2007-2008, no Qunia74. Em 31 de maro de 2010, a Cmara de Questes Preliminares decidiu autorizar, por maioria de votos, as investigaes sobre supostos crimes contra a humanidade ocorridos no perodo de 1 de junho de 2005 a 26 de novembro de 2009 no Qunia, em conformidade com o art. 15 do Estatuto de Roma75. No que se refere ao princpio da cooperao, o Estatuto impe aos Estados-partes a obrigao genrica de cooperar totalmente com o Tribunal na investigao e no processamento de crimes que estejam sob a jurisdio desse76. A cooperao envolve, ilustrativamente, a adoo de procedimentos internos de implementao do Estatuto, a entrega de pessoas ao Tribunal, a realizao de prises preventivas, a produo de provas77, a execuo de buscas e apreenses e a proteo de testemunhas78. O no cumprimento de pedidos de colaborao expedidos pelo
71 A Resoluo n. 1.593 (2005), adotada pelo Conselho de Segurana da ONU, em 31 de maro de 2005, pode ser lida no site: www. icc-cpi.int/library/cases/N0529273.darfureferral.eng.pdf. Note-se que a resoluo do Conselho de Segurana contou com onze votos favorveis, nenhum contra e quatro abstenes. A respeito, ver Corte Mundial julgar acusados do Sudo, Folha de S. Paulo, p. A29, 2 de abril de 2005, e ainda Brasil se abstm de resoluo antigenocdio, Folha de S. Paulo, p. A6, 2 de abril de 2005. Sobre a dramtica situao de Darfur, ver Darfurs despair, The Economist, October 15, 2005, p. 69-71. 72 Ver Resoluo n. 1970 (2011), adotada pelo Conselho de Segurana da ONU, sesso n. 6491, 26 de fevereiro de 2011.

73 Ver Statement of Luis Moreno-Ocampo, Prosecutor of the International Criminal Court, to the United Nations Security Council on the situation in the Libyan Arab Jamahiriya, pursuant to UNSCR 1970 (2011) -http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/0BDF4953-B5AB-42E0-AB215238F2C2323/0/OTPStatement04052011.pdf). 74 O requerimento para autorizao de investigao, de acordo com o art. 15 do Estatuto de Roma, est disponvelem:http://www. icccpi.int/iccdocs/doc/doc785972.pdf (acesso em 3-4-2010. Os anexos esto disponveis em: http://www.icccpi.int/NR/exeres/90D5D0C1-0DEA-4428-BDB5-9CBCC7C9D590.htm). 75 Destaca-se que a deciso foi por maioria de votos, apresentando o juiz Hans- -Peter Kaul voto dissidente. A deciso e o voto dissidente esto disponveis em: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc854287.pdf acesso em 2-4-2010. 76 Artigo 86, Estatuto de Roma.

77 O artigo 57 (3) (d) do Estatuto de Roma permite que o promotor realize investigaes in loco sem o consentimento do Estado-parte. Contudo, tais investigaes tm carter excepcional, podendo ser implementadas apenas aps autorizao da Cmara de Questes Preliminares, nos casos em que o Estado claramente no esteja apto a executar um pedido de cooperao devido inexistncia de qualquer autoridade ou de qualquer componente de seu sistema judicial competente que efetive o pedido de cooperao nos termos da Parte 9. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 104. 78 Artigos 88, 89, 92 e 93, Estatuto de Roma. 167

Tribunal importa na comunicao da questo Assembleia de Estados-partes ou, tendo sido o processo internacional iniciado pelo Conselho de Segurana, a esse79. Para alguns, o sistema de cooperao previsto pelo Estatuto de Roma tem um grau tal de deficincia que torna extremamente rdua a tarefa investigativa do promotor80. Ressalta Jelena Pejic que mesmo quanto ao Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia houve, ao menos at 1996, grande resistncia dos Estados em colaborar. Explicite-se que os tribunais ad hoc impem uma obrigao de cooperao a todos os Estados membros das Naes Unidas, uma vez que no derivam de um tratado, mas de resolues do Conselho de Segurana81. Ademais, a no observncia dos deveres para com os tribunais ad hoc poderia resultar, ao menos em princpio, na adoo de sanes pelo Conselho de Segurana82. J o Tribunal Penal Internacional est restrito colaborao dos Estados-partes ao Estatuto de Roma, no possuindo o respaldo do Conselho de Segurana, salvo nos casos iniciados pelo prprio Conselho. Alm desses problemas, sustenta-se que a conjugao do princpio da complementaridade com o princpio da cooperao parece conter um paradoxo. Pelo qual, se requer que o Estado, incapaz ou isento da inteno de investigar (condio para o exerccio de jurisdio pelo Tribunal Penal Internacional), colabore com o Tribunal, inclusive no que toca s investigaes83. Este paradoxo pode ser ilustrado na tentativa de equilbrio entre justia e paz. Algumas das investigaes conduzidas pelo Tribunal so realizadas antes do fim de conflitos armados. Essa prtica tem sido criticada por alguns especialistas por influenciarem negativamente o processo de paz. No caso de Uganda, por exemplo, embora os mandados de priso emitidos pelo TPI tenham inicialmente levado lderes de milcia mesa de negociao, a continuidade das negociaes acabou sendo condicionada pelos mesmos lderes suspenso dos mandatos de priso que haviam sido emitidos contra eles. O governo se tornou, a partir de ento, resistente a colaborar com o TPI. E se tornou resistente a despeito do fato de no ter havido investigaes focadas em autoridades estatais. Tanto em Uganda quanto na Repblica Democrtica do Congo, o TPI adotou a ttica de no indiciar autoridades governamentais a fim de obter a
79 Artigo 87, Estatuto de Roma.

80 Jelena Pejic. The Tribunal and the ICC: Do Precedents Matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 854-857. Ver ainda Morten Bergsmo. O Regime Jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 244. 81 82 Artigos 41, 43 e 48, Carta das Naes Unidas. Artigo 41, Carta das Naes Unidas.

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83 Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificacin e Implementacin del Estatuto de la Tribunal Penal Internacional. Painel III: La Persecucin Penal ante la Tribunal Penal Internacional.

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O estudo dos princpios da complementaridade e da cooperao foi realizado com nfase no modo pelo qual o Tribunal Penal Internacional interage com os Estados e suas ordens jurdicas locais.

cooperao dos Estados. Cabe perguntar-nos neste aniversrio do TPI, at que ponto tal prtica tem sido eficaz84. No que concerne especificamente realidade jurdica brasileira, somam-se ainda duas questes: Dependeriam os atos de colaborao da obteno de exequatur a ser expedido pelo STJ? No tocante s sentenas do Tribunal Penal Internacional, careceriam elas de homologao pelo STJ, nos termos do 105, I, i, CF?85 Deve-se atentar, aqui, s diferenas entre um pedido formulado por um tribunal internacional

e uma carta rogatria expedida por um outro Estado. E, da mesma forma, a diferena entre uma sentena proferida por um tribunal internacional e aquela proferida por uma corte nacional de outro Estado. As exigncias estabelecidas pelo artigo 105 da Constituio Federal brasileira referem-se unicamente s relaes entre Estados, s relaes entre soberanias distintas, onde prevalece o princpio de no interveno, no podendo o dispositivo ser interpretado extensivamente. No tocante s relaes entre um tribunal internacional ao qual o Estado tenha aderido, voluntariamente, e esse mesmo Estado, no h como se cogitar de uma contraposio entre duas soberanias, mas da extenso da soberania de um grupo de Estados para a consecuo de um objetivo comum, no caso, a realizao da justia no campo dos direitos humanos. Note-se que a aceitao de uma jurisdio internacional , sobretudo, um ato de soberania do Estado, que, posteriormente, no pode valer-se da mesma soberania para obstar o exerccio de tal jurisdio. O estudo dos princpios da complementaridade e da cooperao foi realizado com nfase no modo pelo qual o Tribunal Penal Internacional interage com os Estados e suas ordens jurdicas locais. A partir deste estudo, passa-se ao exame da relao entre o Tribunal e o Conselho de Segurana das Naes Unidas.

84 De todo o modo, o LRA cessou em grande parte os ataques populao civil em Uganda apos a emisso dos mandatos. Para mais informaes, consultar, por exemplo, ver Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 4,5 e 9. Ver tambm sobre cooperao, William Shabas. The International Criminal Court and Non-Party States, p. 12-14. 85 Note-se que tal competncia era do STF at o advento da Emenda Constitucional n.45/2004. A partir desta, a competncia para homologao de sentenas estrangeiras e para concesso de exequartur passa a ser originria do STJ, nos termos do Artigo 105, I, i da Constituio Federal.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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5. A RELAO ENTRE O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O CONSELHO DE SEGURANA DAS NAES UNIDAS
A relao entre o Tribunal Penal Internacional e o Conselho de Segurana tem implicaes diretas sobre os Estados-partes no Estatuto, pois altera, num primeiro momento, o grau de igualdade entre esses Estados. E, num segundo momento, o grau de imparcialidade da justia no mbito internacional. Dois fatores delegam aos membros permanentes do Conselho de Segurana86 um poder, junto ao Tribunal Penal Internacional, distinto daquele assegurado a outros Estados. O primeiro referese ao peso do Conselho junto ao Tribunal. Uma vez que o Conselho vincula todos os Estados membros das Naes Unidas87 e no apenas os Estados-partes do Estatuto de Roma, a atuao conjunta dos membros permanentes no sentido de instigar a denncia de violaes pelo Conselho pode dar s investigaes do Tribunal uma efetividade maior do que aquela proporcionada pela atuao de membros no permanentes ou no membros diretamente junto ao Tribunal. Esse foi o caso, por exemplo, do Sudo, que decidiu, em princpio, colaborar com as investigaes do TPI em Darfur, apesar de no ser parte do Estatuto de Roma. A colaborao se deu, simplesmente, devido submisso ao mandato do Conselho de Segurana88. Contudo, o Sudo no entregou nem Ali Kushayb, lder da milcia Janjaweed, nem Ahmad Harun, Ministro do Interior, ao Tribunal. Sua recusa em colaborar levou o Promotor a emitir um mandato de priso contra o prprio presidente Omar al-Bashir em 2009. O presidente acabou sendo reeleito e o mandato de priso parece ter fragilizado a relao entre o TPI e a Unio Africana89. O segundo fator refere-se ao fato de que as decises de cunho material do Conselho, como so certamente aquelas relativas atuao do Conselho perante o Tribunal, podem ser obstadas pelo

86 Vale lembrar que o Conselho de Segurana formado por 15 membros, dos quais 5 so permanentes. So eles: os Estados Unidos da Amrica, a China, a Rssia, a Frana e o Reino Unido. Artigo 23 (1), Carta das Naes Unidas. 87 Artigos 41, 43 e 48, Carta das Naes Unidas. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 158. 88 TOTTEN, Christopher D. e TYLER, Nicholas, Arguing for an Integrated Approach to Resolving the Crisis in Darfur, p. 1079.

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89 Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 7. O promotor mais recentemente emitiu um mandato de priso contra outro lder em exerccio: Muammar Gaddafi (Libia). William Shabas. The International Criminal Court and Non-Party States, p. 12-13.

veto de um dos membros permanentes, impedindo a movimentao do rgo90. Os membros no permanentes do Conselho no possuem esse poder de veto. A participao do Conselho junto ao Tribunal, contudo, no implica uma mera submisso do Tribunal Penal Internacional a um regime menos igualitrio entre os Estados. Ela traz, em verdade, algumas vantagens ao Tribunal. Embora as negociaes que levaram elaborao do Estatuto de Roma tenham sido descritas por Schabas como negociaes entre os Estados membros permanentes do Conselho e os Estados membros no permanentes ou no membros, explicitando claramente a disparidade de interesses entre esses dois grupos91; a participao do Conselho de Segurana nas atividades do Tribunal pode possibilitar que esse tenha, nestes primeiros anos de existncia, um alcance universal92, to essencial quanto a igualdade entre os Estados para a concretizao do princpio da imparcialidade. Ainda, nos

90 O artigo 27 (3) da Carta das Naes Unidas estabelece que as decises do Conselho de Segurana, em todos os outros assuntos [questes no processuais], sero tomadas pelo voto afirmativo de nove membros, inclusive os votos afirmativos de todos os membros permanentes, ficando estabelecido que, nas decises previstas no captulo VI e no 3, do art. 52, aquele que for parte em uma controvrsia se abster de votar . 91 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 65-66.

92 Ver nessa linha, ilustrativamente, Lawyers Committee for Human Rights. The Rome Treaty for an International Criminal Court A Brief Summary of the Main Issues. International Criminal Court Briefing Series, vol. 2, n. 1 (agosto 1998), p. 4. Ver ainda Morten Bergsmo. O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 231-232. Deve-se atentar, todavia, para o fato de que os Estados Unidos no esto apoiando a efetivao do TPI. A falta de apoio dos Estados Unidos se deve no apenas a uma eventual perda de poder em relao situao anterior ao TPI, onde a criao de tribunais criminais dependia, em grande parte, da deciso dos cinco membros permanentes do Conselho; mas tambm do receio dos Estados Unidos de que suas tropas em misses externas sejam denunciadas, por motivaes meramente polticas, pelos Estados estrangeiros nos quais atuam algo que pode ocorrer ainda que os Estados Unidos no ratifiquem o Estatuto de Roma, por fora do artigo 12 do Estatuto (Ver nota 53, sobre o artigo 12). As discusses travadas para a promulgao da Lei de Proteo aos Membros dos Servios Militares Americanos de 2000 (American Servicemembers Protection Act), H. R. 4654 (Cmara dos Deputados) e S. 2726 (Senado), revelam, ilustrativamente, a inteno americana de agir contrariamente efetivao do Estatuto. Procura-se pela lei proteger militares americanos contra a jurisdio do Tribunal, atuando no sentido de convencer o Conselho de Segurana a excepcionar os membros de tropas militares americanas da jurisdio do TPI (seo 5) e de impedir qualquer assistncia ao Tribunal, no que toca s suas investigaes (sees 4, 6 e 7). Business United Nations Association of the United States of America and the Business Council for the United Nations. A UNA-USA Advocacy Agenda 2000 Fact Sheet: The American Servicemembers Protection Act of 2000: Implications for US Cooperation with the ICC. http://www.unausa.org/issues/icc/servicefact.htm, [07/02/2002]. Deve-se destacar aqui, ainda, a anlise de Cherif Bassiouni, que exerceu o cargo de presidente da Comisso de Elaborao do Estatuto de Roma (William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 17), no sentido de que a verdadeira razo pela qual os Estados resistem em reconhecer a jurisdio do Tribunal o temor dos altos oficiais, principalmente dos Chefes de Estados, de virem a ser chamados a responder por atos seus que possam constituir crimes internacionais. Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 12-13. Shabbas define a situao em breves palavras: Beginning in 2002, the United States began negotiating bilateral non-sur- render agreements with other States who undertook not to surrender American nationals to the Court. The United States took the view that such agreements were compatible with article 98(2). On 26 September 2002, the European Parliament said such agreements were inconsistent with the Rome Statute.85 The preamble to Security Council Resolution 1593, which triggered the Situation in Darfur, Sudan, contains the following paragraph: Taking note of the existence of agreements referred to in Article 98-2 of the Rome Statute... These words were included at the request of the United States which, in addition to other formulations that supporters of the Court found offensive, agreed to abstain when the vote was taken rather than to veto the resolution. The American representative explained: As is well known, in connection with our concerns about the jurisdiction of the Court and the potential for politicized prosecutions, we have concluded agreements with 99 countries over half the States Members of this Organization since the entry into force of the Rome Statute to protect against the possibility of transfer or surrender of United States persons to the Court. We appreciate that the resolution takes note of the existence of those agreements and will continue to pursue additional such agreements with other countries as we move forward.86 [] Brazil objected, but acknowledged that the paragraph had substantive consequences, and was not merely an innocent statement of fact. My delegation has difficulty in supporting a reference that not only does not favour the fight against impunity but also stresses a provision whose application has been a highly controversial issue, said the Brazilian representative. We understand that it would be a contradiction to mention, in the very text of a referral by the Council to the ICC, measures that limit the jurisdictional activity of the Court. 88 [] American legislation imposed penalties upon States that did not agree to the bilateral surrender agreements, notably the withdrawal of certain forms of military assistance.89 Although initially successful with its diplomatic bullying campaign, when some countries called the bluff, the United States discovered that China was poised to replace whatever the United States was denying. American generals soon realised that they had shot themselves in the foot.90 Military officials began publicly challenging the campaign to promote bilateral surrender agreements. In late November 2006, President Bush waived the penalties imposed upon countries that refused to reach bilateral surrender agreements, with three exceptions: Ireland, Brazil and Venezuela. William Schabas. The International Criminal Court and Non-Party States, p. 19-20.

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casos de denncia pelo Conselho, o custo das atividades do Tribunal Penal Internacional ser suportado pelas Naes Unidas93. O Conselho de Segurana pode atuar perante o Tribunal Penal Internacional pela adoo de resolues sob o Captulo VII da Carta das Naes Unidas, iniciando procedimentos investigativos, nos moldes do artigo 13 (b), do Estatuto. Ou suspendendo uma investigao ou um processo judicial j iniciado, por um perodo de doze meses sujeito renovao, nos termos do artigo 16 do Estatuto. A atuao do Conselho depende do consenso entre os cinco membros permanentes, como j mencionado. E determinada pelo escopo da manuteno ou do restabelecimento da paz, conforme estabelece o Captulo VII. A exigncia de consenso, como ressalta Schabas, torna extremamente difcil a obstruo do processo pelo Conselho de Segurana.94 Pode tornar, ainda, razoavelmente difcil, tambm, a atuao do Conselho para a instaurao de investigaes. Embora a delegao da ndia tenha alegado, extra-oficialmente, por ocasio da adoo do Estatuto de Roma, que os membros do Conselho de Segurana manteriam uma via indireta de influncia sobre o Tribunal, sem se submeter s obrigaes impostas pelo Estatuto95, a indisposio de qualquer um dos membros permanentes para agir nesse sentido impediria a atuao de todo o Conselho, tornando essa via pouco eficiente. Alm disso, o Estatuto de Roma abre um meio indireto de acesso a qualquer Estado, ainda que no seja parte ao Estatuto: o da representao informal junto ao promotor, para que esse haja proprio motu, nos termos dos artigos 13 (c) e 15 (2) do Estatuto96. Adicione-se que o grau de influncia do Conselho de Segurana sobre o Tribunal Penal Internacional foi consideravelmente limitado na verso final do Estatuto em relao sua verso original. Previa-se, ento, estava vedado ao Tribunal processar um caso que estivesse sendo analisado pelo Conselho de Segurana e que, segundo ele, versasse sobre uma ameaa ou um atentado paz ou sobre um ato de agresso, nos termos do Captulo VII da Carta. Nessas hipteses o Tribunal Penal Internacional apenas poderia agir com a autorizao do Conselho97. Segundo

93 Artigo 115 (b), Estatuto de Roma. Observe-se, contudo, que os maiores contribuintes das Naes Unidas so os Estados Unidos, a Alemanha e o Japo. 94 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 66. Ver, ainda, Lawyers Committee for Human Rights. The Rome Treaty for an International Criminal Court A Brief Summary of the Main Issues. International Criminal Court Briefing Series, vol. 2, n. 1 (agosto 1998), p. 6. 95 Morten Bergsmo. O Regime Jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 231. 96 Deve-se atentar nesse caso, contudo, para o fato de que a atuao proprio motu do promotor deve ser autorizada pela Cmara de Questes Preliminares, algo que no exigido nem para denncias feitas pelos Estados-partes nos termos do artigo 14 do Estatuto, nem por aquelas feitas pelo Conselho de Segurana nos termos do artigo 13 (b) do Estatuto. 174 97 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 65.

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Schabas, o dispositivo impediria a atuao do Tribunal pelo simples ato de um nico membro do Conselho lanar em pauta uma matria determinada98. Resta considerar que o alcance da atuao do Conselho de Segurana em face do Tribunal Penal Internacional representa um avano, no que toca imparcialidade, em relao aos tribunais ad hoc . Observe-se que estes, para citar os tribunais ad hoc para a Bsnia e Ruanda, foram criados por resoluo do Conselho de Segurana para a qual se demandou o consenso dos cinco membros permanentes, que tm o poder de veto. Como ainda lembra Jelena Pejic, embora o Conselho no possua o poder de alterar decises substantivas desses tribunais, possui o poder de extingui-los99. luz dos delineamentos do Tribunal Penal Internacional sua competncia, estrutura, relao com Estados-partes e Conselho de Segurana transita-se ao Direito Brasileiro, com o objetivo de avaliar o impacto do Estatuo de Roma na Constituio Brasileira de 1988, considerando as inovaes introduzidas pela Emenda Constitucional n 45/2004.

6. O ESTATUTO DE ROMA E A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988


O Estatuto de Roma, em linhas gerais, compatvel com o ordenamento jurdico interno, por, ao menos, trs razes. Primeiro, o Estatuto adota regras de direito material, em parte j reconhecidas em outros tratados internacionais ratificados pelo Brasil, tais como: as Convenes de Genebra e seus dois protocolos de 1977100; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos101; a Conveno contra aTortura e outros tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes102; a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio103; a Conveno pela Eliminao de Todas

98 99

William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 65. Jelena Pejic. The Tribunal and the ICC: Do Precedents Matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 858.

100 As Convenes de Genebra foram ratificadas pelo Brasil em 29/06/1957 e os Protocolos, em 05/05/1992. ICRC. Geneva Conventions of 12 August 1949 and Additional Protocols of 8 June 1977 : ratifications,accessionsandsuccessions. http://www.icrc.org/icrceng.nsf/8ec4e 051a8621595c12564670032d7ef/f4d150837faf39d94125624b005a9029?OpenDocument, [18/02/2002]. 101 102 103 O Pacto foi ratificado pelo Brasil em 24/01/1992. A Conveno contra a Tortura foi ratificada pelo Brasil em 28/09/1989. A Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio foi ratificada pelo Brasil em 04/09/1951. 175

as Formas de Discriminao contra a Mulher104; a Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas de Discriminao Racial105; a Conveno Americana de Direitos Humanos106; a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura107; e a Conveno Internamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher108. Segundo, o Estatuto estabelece um mecanismo internacional de proteo aos direitos humanos, no totalmente diverso daquele previsto para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja jurisdio foi reconhecida pelo Brasil, em 3 de dezembro de 1998109. Estipula, ainda, um mecanismo semelhante quele dos tribunais ad hoc110, cujas decises possuem poder vinculante em relao a todos os Estados membros das Naes Unidas, inclusive o Brasil111. Terceiro, a prpria Constituio Federal, no artigo 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, explicita que o Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional de direitos humanos. E, no pargrafo 4o do artigo 5o, a redao dada pela Emenda Constitucional n 45/2004 consagra que o Brasil se submete jurisdio do Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso112. nesse contexto que devem ser analisadas quatro questes aparentemente conflitantes entre o Estatuto de Roma e a Constituio Federal brasileira, com especial destaque: a) priso perptua; b) abolio de imunidades baseadas na capacidade funcional do agente; c) entrega de nacionais; e d) ao princpio da reserva legal.

6.1 PRISO PERPTUA


O Estatuto de Roma prev, em seus artigos 77 (1) (b) e 110 (3), a possibilidade de imposio da pena de priso perptua, quando justificada pela extrema gravidade do crime e pelas circunstncias individuais do condenado, permitindo que a pena seja revista aps 25 anos. No bastando a sano de natureza penal, o Tribunal poder tambm impor sanes de natureza civil,
104 105 106 107 108 109 110 111 A Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher foi ratificada pelo Brasil em 01/02/1984. A Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas de Discriminao Racial foi ratificada pelo Brasil em 27/03/1968. A Conveno Americana de Direitos Humanos foi ratificada pelo Brasil em 25/9/1992. A Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura foi ratificada pelo Brasil em 20/07/1989. A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher foi ratificada pelo Brasil em 27/11/1995. O Estatuto, no entanto, pauta-se na responsabilizao de indivduos e no de Estados como a Corte. Assemelha-se aos tribunais ad hoc por visar responsabilizao individual por graves violaes de direitos humanos. Artigos 41, 43 e 48, Carta das Naes Unidas.

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112 Como j realado anteriormente, o Brasil participou do grupo dos like minded countries nas conferncias de elaborao do Estatuto de Roma, defendendo princpios que fortaleceriam a atuao do TPI como instituio independente.

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determinando a reparao s vtimas e aos seus familiares, nos termos do artigo 75. O Estatuto conjuga, deste modo, a justia retributiva com a justia reparativa. A introduo da priso perptua no Estatuto decorreu do consenso possvel entre pases favorveis adoo da pena de morte e pases contrrios adoo tanto dessa, quanto da pena de priso perptua. Ainda, lembra Schabas113, os artigos 77 e 110 do Estatuto resultam de um processo evolutivo no mbito internacional, que teve incio com os Tribunais de Nuremberg e de Tquio, onde se previu a pena de morte; teve continuidade com os Tribunais ad hoc para a Ruanda e a antiga Iugoslvia, onde se estabeleceu como pena mxima no a pena de morte, mas a pena de priso perptua sem qualquer restrio; e culminou com o Tribunal Penal Internacional, onde se restringiu a aplicao da pena perptua a casos de extrema gravidade, possibilitando-se uma reviso aps 25 anos. A despeito dessa evoluo ocorrida no mbito internacional, parece persistir, todavia, um conflito entre a disciplina da priso perptua pelo Estatuto e o artigo 5, XLVII, b, da Constituio Federal brasileira, que veda expressamente a aplicao dessa sano penal. Uma anlise mais detida da matria demonstrar, entretanto, que esse conflito meramente aparente. O estudo do tema da priso perptua pode ser aqui dividido em trs pontos. Todos concernentes a uma eventual exigncia da adoo dessa pena pela legislao brasileira, entrega de indivduos ao Tribunal e execuo pelo Brasil da sentena condenatria internacional, que imponha a pena restritiva de liberdade sem limitaes temporais. No que se refere ao primeiro ponto, insta esclarecer que o artigo 80 do Estatuto de Roma estipula no ser necessrio, para se adequar ao Estatuto, que os Estados-partes adotem internamente a pena de priso perptua. O artigo 80 enuncia, explicitamente, a no interferncia no regime de aplicao de penas nacionais e nos Direitos internos, ressaltando que nada prejudicar a aplicao, pelos Estados, das penas previstas nos respectivos Direitos internos, ou a aplicao da legislao de Estados que no preveja as penas referidas no Estatuto. Esse dispositivo apresenta especial relevncia para o caso brasileiro, ao se considerar que o artigo da Constituio Federal, que veda a imposio de priso perptua, constitui clusula ptrea, nos termos do artigo 60, 4, IV, da Carta Poltica, no podendo ser alterado sequer por uma emenda constitucional. Resta estudar, portanto, como a no alterao da legislao brasileira, tangente ao reconhecimento da priso perptua, poder se coadunar com a previso dessa pena

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William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 137-142.

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pelo Estatuto, tendo-se em vista que esse tratado no admite reservas114, nem declaraes que limitem as obrigaes dos Estados perante o Estatuto115. Essa indagao suscita a discusso do segundo e do terceiro pontos. O segundo ponto em anlise requer um paralelo entre a entrega e a extradio. Embora sejam institutos diferentes visto que a entrega decorre das relaes entre um Estado e um tribunal internacional e a extradio ocorre nas relaes entre dois Estados a comparao vlida porque se tender a exigir para entrega, voltada ao julgamento de um indivduo por um tribunal internacional imparcial cuja jurisdio o Estado tenha reconhecido, um menor nmero de requisitos do que para a extradio, voltada ao julgamento de um indivduo por um outro Estado. A comparao, ainda, faz-se necessria, por ser a entrega uma prtica recente, que embora j prevista para os Tribunais ad hoc , nunca foi discutida pelos tribunais brasileiros116. Sobre a extradio, dispe a Lei n 6815/80, que o Estado requerente dever se comprometer a comutar a pena de morte ou de castigo corporal em pena privativa de liberdade. A lei, todavia, omissa quanto pena de priso perptua, sendo a questo resolvida pela jurisprudncia do STF , explicitada no leading case Russel Wayne Weisse117. Nesse caso, o STF decidiu pela inexigncia da comutao da pena de priso perptua em privativa de liberdade no superior a trinta anos, alterando seu entendimento anterior pela exigncia o maior da comutao118. devido Considerando-se rigor

interessante mencionar, contudo, a possibilidade levantada por Dirk Van Zyl Smit de, no futuro, organismos internacionais de direitos humanos determinarem que a previso da pena de priso perptua viola as normas de direitos humanos reconhecidas internacionalmente.
114 115 Artigo 120, Estatuto de Roma.

extradio em relao entrega, tem-se que o entendimento pela possibilidade de extradio a pases que adotem a pena de priso perptua pode ser aplicado tambm entrega ao Tribunal

William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 159.

116 Lembre-se que as requisies dos Tribunais para Ruanda e para a Antiga Iuguslvia vinculam a todos os Estados membros das Naes Unidas, por terem sido estabelecidos pelo Conselho de Segurana com base no Captulo VII da Carta das Naes Unidas. 117 Processo de Extradio n. 426, julgado em 04/09/1985. No mesmo sentido, ver o Processo de Extradio n. 669, julgado em 06/03/1996. 118 Andr de Carvalho Ramos. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 273-274; Oscar Vilhena Vieira. Revista CEJ, Braslia, n. 11 (maio-agosto, 2000), p. 62.

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Penal Internacional. No h, por conseguinte, na lei brasileira, qualquer incompatibilidade com o Estatuto de Roma no que concerne priso perptua nas hipteses de entrega. No tocante execuo pelo Brasil da sentena condenatria do Tribunal Penal Internacional que imponha a priso perptua, h duas linhas de argumentao pela compatibilidade entre o Estatuto e a Constituio Federal brasileira. A primeira se fundamenta no artigo 103 (1) (a) do Estatuto, segundo o qual o Tribunal designar, para a implementao de sentenas que imponham penas privativas de liberdade, um Estado-parte que tenha indicado sua disposio em receber o condenado. Poder-se-ia extrair desse dispositivo que o Estatuto no impe aos Estados a obrigao de colaborar com o Tribunal na execuo de penas privativas de liberdade. Esse entendimento parece negligenciar, todavia, o estabelecido no artigo 103 (3) (a), do Estatuto. Parte-se aqui, ento, para a segunda linha de argumentao mencionada acima. O artigo 103 (3) (a) estipula o princpio de que os Estados-partes devero compartilhar a responsabilidade de implementar as sentenas privativas de liberdade, de acordo com princpios de distribuio equitativa, nos termos das Regras de Procedimento e Produo de Provas (Rules of Procedure and Evidence) . O artigo 200 dessas Regras determina que a distribuio equitativa seguir, dentre outros, o princpio de distribuio geogrfica equitativa. Esse princpio de colaborao imposto pelo Estatuto permite, todavia, que os Estados, no momento de declararem sua disposio em aceitar pessoas condenadas, oponham condies a serem estudadas pelo Tribunal119. Nessa linha, o Brasil poderia atender ao princpio de colaborao disposto pelo artigo 103 (3) (a), restringindo, porm, sua atuao s sentenas condenatrias que no impusessem a pena de priso perptua, alegando, em sua defesa, os artigos 21 (3) do Estatuto, 5 (6) da Conveno Americana de Direitos Humanos e 10 (3) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. O artigo 21 (3) estabelece que a aplicao e a interpretao do Estatuto dever ser consistente com os direitos humanos reconhecidos internacionalmente. J os artigos 5 (6) da Conveno e 10 (3) do Pacto, ambos ratificados pelo Brasil, determinam que as penas privativas de liberdade devero ter como escopo a reabilitao do condenado. A pena de priso perptua claramente incompatvel com a reabilitao do preso, uma vez que visa excluso definitiva desse do meio social120. Essa segunda linha argumentativa, ao oferecer uma interpretao sistemtica e, portanto, mais abrangente do Estatuto e de outros instrumentos internacionais de proteo a direitos humanos, parece melhor explicitar a compatibilidade entre a previso da pena de priso perptua pelo
119 Artigo 103 (1) (b), Estatuto de Roma e Artigo 200 (2), Regras de Procedimento e Produo de Provas.

120 A possibilidade de reviso da sentena que imps a pena de priso perptua aps 25 anos segundo os rgidos critrios estabelecidos no artigo 110 (4), parece amenizar, mas no afastar a incompatibilidade existente entre a pena de priso perptua e o escopo de ressocializao do preso, reconhecido pela Conveno Americana de Direitos Humanos e pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.

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Estatuto e a vedao dessa pela Constituio Federal brasileira, nas hipteses de colaborao dos Estados na implementao das sentenas do Tribunal. interessante mencionar, contudo, a possibilidade levantada por Dirk Van Zyl Smit de, no futuro, organismos internacionais de direitos humanos determinarem que a previso da pena de priso perptua viola as normas de direitos humanos reconhecidas internacionalmente121.

6.2 IMUNIDADES
Desde a sua criao, o TPI j iniciou investigaes contra alguns chefes de estado em exerccio, como Muammar Gaddafi (Libia 2011) e Omar al-Bashir (Sudo, 2009). Nesses dois exemplos da Lbia e do Sudo possvel perceber como o regime das imunidades, que tradicionalmente protegeu lderes de estado, est estreitamente ligado ideia de soberania, uma ideia reconhecida em diferentes preceitos da Constituio Federal de 1988. Insta destacar, entretanto, as vrias acepes de soberania, para se averiguar qual delas poderia estar em conflito com a regra, formulada pelo Estatuto, de que este ser aplicado igualmente a todas as pessoas, inclusive aos Chefes de Estado no exerccio de sua capacidade funcional122. Stephen Krasner aponta a existncia de quatro espcies de soberania: a soberania domstica, tangente organizao interna do Estado; a soberania interdependente, tocante regulamentao dos fluxos de bens, pessoas, poluentes, doenas e ideias atravs das fronteiras territoriais; a soberania de Westphalia, concernente organizao poltica pautada nos princpios da territorialidade e na excluso de atores externos capazes de influenciar a autoridade interna; e a soberania legal internacional, referente ao reconhecimento do Estado como um igual na esfera internacional123. Seria esta ltima a que estaria sendo aparentemente violada pelo artigo 27 do Estatuto. A soberania legal internacional no est, todavia, prevista de forma expressa na Constituio brasileira. O artigo 86 da Constituio trata, ao conceder imunidade relativa ao Presidente da Repblica no que toca a crimes comuns, da soberania domstica, na classificao esboada por Krasner, que busca a distribuio, o equilbrio entre poderes no ordenamento interno e no no internacional. A soberania legal internacional estaria prevista genericamente, no artigo 1, inciso I e, mais especificamente, no artigo 4, inciso IV, da Constituio, tangente ao princpio da no interveno.

121 Dirk Van Zyl Smit. Life Imprisonment as the Ultimate Penalty in International Law: A Human rights Perspective. Criminal Law Forum, n. 9, p. 1, 1998, citado em William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 112 e 141. 122 Artigo 27, Estatuto de Roma.

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123 Stephen Krasner. Soverignty: Organized Hypocrisy. In: Henry Steiner e Philip Alston. International Human Rights in Context. Oxford: Oxford Univ. Press, 2000, p. 575-576.

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65a CARAVANA DA ANISTIA, ATO DE ASSINATURA CONTRATO CONSTRUO MEMORIAL DA ANISTIA, UFMG, BELO HORIZONTE/MG, 30 DE NOVEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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Como afirma Georges Abi-Saab124, a teoria da soberania internacional se formou com o escopo primeiro de impedir a submisso de um Estado a qualquer autoridade externa, implantando, como princpio bsico, a obrigao de absteno. Essa ideia de soberania, que, segundo AbiSaab, tornou-se praticamente universal no fim do sculo XIX, centralizou-se na figura do Estado, concedendo-lhe uma estrutura hermtica, teoricamente instransponvel por outros atores internacionais, ento, outros Estados. O Direito Internacional, contudo, no um direito esttico. Observa-se que essa noo de soberania foi grandemente alterada, especialmente com o surgimento de outros atores internacionais, como as organizaes intergovernamentais, as corporaes multinacionais e, principalmente, os indivduos. A percepo do indivduo como sujeito de direito internacional teve incio aps a Segunda Guerra mundial, em decorrncia do processo de internacionalizao dos direitos humanos125. Essa percepo provocou a quebra da centralizao do sistema internacional pblico na figura do Estado. Como ressalta Louis Henkin, vigoram, hodiernamente, trs valores norteadores do sistema internacional: os valores dos Estados, os valores humanos (Henkin)126 e o valor imposto pelo mercado. Tais valores funcionam como diretrizes na definio da esfera de jurisdio dos Estados e, por conseguinte, da esfera de jurisdio das cortes internacionais, inclusive quanto ao instituto da imunidade referente a funcionrios no exerccio de sua capacidade funcional. Foi nesse sentido que se posicionou, j em 1945, o Acordo de Londres, que instituiu o Tribunal de Nuremberg, ao possibilitar o julgamento de agentes pblicos, que estivessem no exerccio de sua atividade funcional127. Esse mesmo entendimento vem sendo consolidado pelo posicionamento recente de duas outras cortes internacionais: o Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia e a Corte Internacional de Justia. O Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia iniciou, em 12 de fevereiro de 2002, o julgamento de Slobodan Milosevic, ex-presidente da Iugoslvia, por violaes s Convenes de Genebra. E, tambm, s leis ou aos costumes de guerra, por crimes contra a humanidade e por genocdio,
124 Georges Abi-Saab. The Changing World Order and the International Legal Order: The Structural Evolution of International Law Beyond the State-Centric Model. In: Henry Steiner e Philip Alston. International Human Rights in Context. Oxford: Oxford Univ. Press, 2000, p. 577-579. 125 126 Flvia Piovesan. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 13 edio. So Paulo: Saraiva, 2012. Louis Henkin. International Law: Politics, Values and Functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999, p. 308.

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127 Andr de Carvalho Ramos. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 249; Gilberto Vergne Sabia. A Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n. 11 (maio-agosto, 2000), p. 7.

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cometidos contra albaneses em Kosovo, contra croatas e outras minorias no srvias na Crocia, e contra bsnios muulmanos, bsnios-croatas e outras minorias no srvias na Bsnia. A posio de Chefe de Estado, ocupada por Milosevic, serviu de base para a sua responsabilizao por atos cometidos por foras militares que lhe eram subordinadas128. O Tribunal para a antiga Iugoslvia seguiu, nesse sentido, o entendimento de que, no apenas a imunidade de Chefes de Estados deve ser desconsiderada no que tange a determinadas violaes de direitos humanos. Em acrscimo, o referido Tribunal entendeu que a capacidade funcional deve representar, de certa forma, um fator agravante129. No que se refere Corte Internacional de Justia, ela se posicionou no caso Congo v. Belgium, em deciso proferida em 14 de fevereiro de 2002, pela ilegalidade do mandado de priso expedido pela Blgica contra o ministro de Relaes Exteriores do Congo, em decorrncia da violao da garantia de imunidade outorgada ao ministro. Explicitou, contudo, em seu pargrafo 60, que a imunidade de tais oficiais restringir-se-ia s cortes nacionais, no se estendendo, portanto, a tribunais internacionais, como o futuro Tribunal Penal Internacional130. A posio da Corte Internacional de Justia se coaduna com o preceito de que a regra da imunidade foi delineada no intuito de proteger a soberania de um Estado frente a outro Estado131, no de bloquear o exerccio da jurisdio por uma Corte Internacional. Coaduna-se, ademais disso, com a tendncia, iniciada aps a Segunda Guerra, da flexibilizao do princpio da soberania em decorrncia da consolidao do princpio da dignidade humana 132. Foi esse conceito flexibilizado de soberania, acatado pela Constituio Federal brasileira, que resguardou, em seu artigo 4, no apenas o princpio da no interveno, mencionado acima, mas tambm o princpio da prevalncia dos direitos humanos, no tocante s relaes internacionais do Brasil. Esse dispositivo constitucional permite, implicitamente, que haja restries s imunidades usualmente concedidas a funcionrios no exerccio de sua atividade funcional em

128 Os processos relativos a Kosovo, Crocia e Bsnia foram unificados em 01/02/2002. As acusaes indicadas acima referem-se aos processos analisados conjuntamente. Naes Unidas. ICTY. Case Information Sheet: Milosevic Case (07/02/2002). http://www.un.org/ icty/glance/milosevic.htm, [18/02/2002]. 129 No sentido de que a capacidade oficial consiste usualmente em um fator agravante tambm para o Tribunal Penal Internacional, ver William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 142-143. 130 Corte Internacional de Justia. Democratic Republic of Congo v. Belgium. http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/iCOBE/icobejudgment/icobe_ijudgment_20020214.PDF , [14/02/2002]. 131 Louis Henkin. International Law: Politics, Values and Functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999, p. 326.

132 As decises dessas cortes internacionais denotam que tambm no mbito internacional vem-se aderindo ideia de que a soberania deriva, em ltima instncia, do povo, isto , dos indivduos que compem o Estado. Nesse sentido, Kofi Annan ressaltou perante Assembleia Geral da ONU que se entende largamente hoje ser o Estado um servo do povo e no vice versa . UN Press Releases GA/9525 (20/9/99), GA/9606 (24/9/99), GA/9608 (25/9/99). In: Henry Steiner e Philip Alston. International Human Rights in Context. Oxford: Oxford Univ. Press, 2000, p. 584.

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casos de violaes a direitos humanos. No colidindo, por conseguinte, com o artigo 27 do Estatuto de Roma. Observe-se, por fim, a prpria tendncia do Direito brasileiro de reduzir o alcance das imunidades, merecendo destaque, nesse sentido, a Emenda Constitucional n 35, de 20 de dezembro de 2001, que restringiu o alcance da imunidade processual dos parlamentares, conferindo nova redao ao artigo 53 da Constituio. Vale dizer, na ordem contempornea no h como justificar o amplo alcance das imunidades, que tem propiciado atentatrio regime de impunidade. Neste contexto, o Estatuto de Roma simboliza um significativo avano, ao obstar a converso da imunidade em escudo, o qual possa vir a impedir a responsabilizao em face dos mais graves crimes internacionais. Esta nova sistemtica, que afasta a imunidade, vem a assegurar o princpio da responsabilidade dos agentes pblicos (accountability), o princpio da igualdade, o princpio do acesso ao Poder Judicirio e o direito da vtima justia, mediante prestao jurisdicional, tudo como exigncia de um efetivo Estado Democrtico de Direito.

6.3 ENTREGA DE NACIONAIS


O terceiro conflito, frequentemente apontado entre a Constituio Federal brasileira e o Estatuto de Roma, diz respeito entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional. O Estatuto de Roma estabelece, em seu artigo 89, que o Tribunal poder transmitir um pedido de entrega a qualquer Estado onde uma determinada pessoa possa ser encontrada, requisitando que esse colabore com o Tribunal. Todavia, o artigo 5, inciso LI, da Constituio veda a extradio de brasileiros natos ou naturalizados, salvo, nesse ltimo caso, quanto a crimes praticados antes da naturalizao ou relativos ao trfico ilcito de entorpecentes. Trata, tambm, essa questo, de um mero conflito aparente, que decorre da identificao do instituto da entrega com o instituto da extradio. Esses institutos so, contudo, essencialmente diversos. Como j explicitado anteriormente, a extradio implica a rendio de uma pessoa por um Estado a outro Estado, enquanto a entrega importa na rendio de uma pessoa por um Estado a um tribunal internacional, cuja jurisdio esse Estado tenha reconhecido. Parece clara a diferena entre a rendio a um Estado soberano e a rendio a um tribunal internacional. Se, na primeira hiptese, existe uma preocupao de se impedir a rendio de nacionais a fim de se resguardar o princpio de igualdade entre dois Estados soberanos, na segunda hiptese essa preocupao perde o sentido133.
133 Lembra Jelena Pejic que todos os Estados membros da ONU j se submeteram a essa mesma obrigao de entrega de nacionais, no que toca aos crimes de competncia do Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia, por fora do artigo 29(2) (d) do Estatuto desse Tribunal, no sendo o instituto uma inovao do Estatuto de Roma. Jelena Pejic. The Tribunal and the ICC: Do Precedents Matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 845.

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Um Estado, ao reconhecer a jurisdio de um tribunal internacional, no est formando uma nova entidade soberana e autnoma, frente qual ter que se proteger, como o faz perante a outro Estado. Estar, ao contrrio, formando uma entidade que consistir em uma extenso de seu poder soberano e que refletir a inteno conjunta de vrios Estados em colaborar para a consecuo de um escopo comum, tangente realizao da justia. O prprio Tratado esclarece, nessa linha, que os termos entrega e extradio referem-se a institutos diversos134. Por conseguinte, no h qualquer incompatibilidade entre a Constituio Federal brasileira e o Estatuto, no que toca entrega de nacionais, uma vez que aquele diploma legal veda apenas a extradio e no a entrega de brasileiros.

6.4 RESERVA LEGAL


A quarta questo, por vezes levantada nos estudos acerca da Constituio Federal brasileira e o Estatuto de Roma, refere-se reserva legal. Essa questo parece, contudo, pouco conflituosa, visto que o prprio Estatuto de Roma reconhece explicitamente os princpios de nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege, em seus artigos 22 e 23, respectivamente. Mais relevante do que o reconhecimento formal, porm, o fato do Estatuto traduzir, com maior grau de preciso e detalhamento, a tipificao dos crimes por ele previstos, se comparado com outros tribunais criminais internacionais, como o Tribunal de Nuremberg e os Tribunais ad hoc . O detalhamento na tipificao dos crimes previstos pelo Estatuto devido, em grande parte, ao fato do Tribunal Penal Internacional consistir no em um tribunal criado por alguns Estados para julgar condutas delituosas realizadas por nacionais de outros. Mas, em um tribunal cuja jurisdio abarca tambm as condutas perpetradas pelos nacionais dos Estados que o elaboraram. Trata-se, portanto, de uma consequncia concreta da consolidao do princpio da imparcialidade, que se coaduna com o teste de universalidade kantiano. Segundo o qual, uma regra apenas universal (e imparcial) quando puder ser aplicada a todos, inclusive quele que a props135.
134 Artigo 102, Estatuto de Roma. Por serem diversos, entende-se que requerem regimes diversos. Em um Seminrio sobre a Implementao do Estatuto de Roma, ocorrido em Buenos Aires, de 20 a 22 de junho de 2001, foi sugerida, nesse sentido, a adoo de leis especficas de implementao para o regime de entrega no intuito de no submet-lo s mesmas leis de implementao referentes extradio. As diferenas em regulamentao abrangeriam no apenas a possibilidade de rendio de nacionais, mas tambm a adoo, para a entrega, de um procedimento restrito esfera judicial, que melhor atendesse s exigncias de celeridade de um tribunal internacional. Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificacin e Implementacin del Estatuto de la Tribunal Penal Internacional. Taller III: Cooperacin y Ejecucin de Sentencias de la Tribunal Penal Internacional. 135 Immanuel Kant. Foundations of the Metaphysics of Morals. Indianopolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, [s.d.]. Nesse sentido, segue o entendimento de Schabas, ao analisar que quando os Estados percebem que esto estabelecendo um padro segundo o qual eles mesmos, ou seus lderes e membros das foras militares, podero ser julgados, eles parecem adotar uma maior cautela e insistir no reconhecimento de uma srie de garantias. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 22.

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O Estatuto de Roma atingiu um amplo grau de universalidade no que toca a ratificaes: 120 Estados haviam reconhecido a jurisdio do TPI at dezembro de 2011. Contudo, apenas indivduos de pases africanos foram indiciados nos primeiros 12 anos de existncia do TPI (ate 2011)136.

7. CONCLUSO
Este estudo permite afirmar que o Tribunal Penal Internacional simboliza um grande avano em relao aos Tribunais de Nuremberg e de Tquio e aos Tribunais ad hoc criados pelo Conselho de Segurana, especialmente no que diz respeito imparcialidade. Essa maior imparcialidade pode ser inferida do prprio processo de elaborao do Estatuto de Roma: primeiro, por ter possibilitado a participao de todos os Estados membros das Naes Unidas; segundo, por ter se pautado sobre o princpio da universalidade, segundo o qual as normas que regem o Tribunal sero aplicadas, eventualmente, tambm aos seus idealizadores137. Neste sentido, qualquer Estado-parte do Estatuto poder ser objeto de investigaes pelo Tribunal Penal Internacional, diferentemente do que ocorreu com os Tribunais de Nuremberg e de Tquio, criados pelos aliados, e com os tribunais ad hoc , criados pelo Conselho de Segurana. A potencial imparcialidade resulta, ainda, de uma proposio do Estatuto em considerar os Estados como iguais, frente ao Tribunal Penal Internacional. Assim, reduz-se a influncia do Conselho de Segurana e, por conseguinte, de seus membros permanentes, no exerccio da jurisdio pelo Tribunal. Resulta, tambm, de um processo de elaborao de normas, pautado no princpio kantiano da universalidade, pelo qual uma regra apenas universal quando aplicvel a todos, inclusive quele que a elaborou. O TPI precisa, contudo, expandir a sua incidncia para alm do continente africano, no intuito de assegurar uma legitimidade que deriva, principalmente, do seu potencial de ser um tribunal universal e imparcial. O Tribunal Penal Internacional representa, ainda, avanos no que toca cessao da impunidade e manuteno da paz. Ao estabelecer claramente a possibilidade de responsabilizao de agentes pblicos, inclusive de Chefes de Estado, por graves violaes a direitos humanos, consolidou a
136 186 137 Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 1. Immanuel Kant. Foundations of the Metaphysics of Morals. Indianopolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, [s.d.].

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existncia de novos valores na arena internacional. Ao lado dos valores estatais, configuraram-se, com maior veemncia, os valores humanos138. Ademais, contribui o Tribunal Penal Internacional para a manuteno ou para a restaurao da paz, ao apresentar uma via permanente de resoluo de conflitos, baseada em regras objetivas de justia, concernentes individualizao da culpa. Essa individualizao poder implicar a quebra de ciclos de retaliao ligados coletivizao da culpa sobre grupos nacionais, tnicos, raciais ou culturais. Como observa Bryan MacPherson, quando a culpa no identificada, a desconfiana sobre todos os membros de um grupo determinado pode crescer com a inclinao de concretizar o sentimento de vingana contra qualquer um, inocente ou culpado, proveniente daquele grupo139. O Tribunal Penal Internacional reflete, ainda, um avano na consolidao do princpio da dignidade humana na esfera internacional, implicando uma maior flexibilizao do princpio da soberania centrado na figura do Estado. Deste modo, o Tribunal ratificou a regra de desconsiderao da capacidade funcional na responsabilizao por graves violaes a direitos humanos140. Restringindo, desta maneira, o campo de impunidade e criando uma perspectiva de desestmulo prtica de graves atos atentatrios dignidade humana.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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138

Louis Henkin. InternationalLaw: Politics, Values and Functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999, p. 329.

139 Bryan MacPherson. Building an International Criminal Court for the 21st Century. Connecticut Journal of International Law, n. 13 (1998), p. 25. Nesse sentido, ver, ainda, Justice Richard Goldstone. The United Nations War Crimes Tribunals: An Assessment. Connecticut Journal of International Law, n. 122 (1997), p. 229. 140 Afinal, quanto maior a imparcialidade do Tribunal Internacional, mais esse se distingue de um Estado. 187

CHOUKR, Fauzi Hassan e AMBOS, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. Corte Internacional de Justia. Democratic Republic of Congo v. Belgium. http://www.icjcij.org/ icjwww/idocket/iCOBE/icobejudgment/icobe_ijudgment_20020214.PDF , [14/02/2002]. DEAK, Istvan. The Fifth Annual Ernst C. Stiefel Symposium 1945-1995: Critical Perspectives on the Nuremberg Trials and State Accountability. Painel II: Comparative Analysis of International and National Tribunals. New York Law School Journal of Human Rights, Symposium, 1995. GOLDSTONE, Justice Richard. The United Nations War Crimes Tribunals: An Assessment. Connecticut Journal of International Law, n. 122, 1997 . HENKIN, Louis. International Law: Politics, Values and Functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999. KANT, Immanuel. Foundations of the Metaphysics of Morals. Indianopolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, [s.d.]. KRAUS, Don. Waging Law: Building Support for a Global Law-Based Approach to Combating Terrorism. The International Criminal Court Monitor, n. 19, dez. 2001. HANSEN, Thomas Obel, Africa and the International Criminal Court (September 28, 2011). Africas International Relations: A Handbook, Tim Murithi, ed., Routledge, 2011. Available at SSRN: http:// ssrn.com/abstract=1934718. Lawyers Committee for Human Rights. The Rome Treaty for an International Criminal Court A Brief Summary of the Main Issues. International Criminal Court Briefing Series, vol. 2, n. 1, agosto, 1998. __________, Frequently Asked Questions about the International Criminal Court. gopher://gopher. igc.apc.org:70/00/orgs/icc/ngodocs/faq_lchr.txt, [14/04/1999]. MACPHERSON, Bryan. Building an International Criminal Court for the 21st Century. Connecticut Journal of International Law, n. 13, 1998. Naes Unidas. ICTY. Case Information Sheet: Milosevic Case (07/02/2002). http://www.un.org/ icty/glance/milosevic.htm, [18/02/2002].
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NATHAN, Dev. Darfur: Primary Accumulation and Genocide, Economic and Political Weekly, vol. 43, n. 35, Aug. 30 - Sep. 5, 2008, pp. 23-26. PEJIC, Jelena. The Tribunal and the ICC: Do Precedents Matter? Albany Law Review, n. 60, 1997 . PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13a edio. So Paulo: Saraiva, 2012. Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificacin e Implementacin del Estatuto de la Tribunal Penal Internacional. SABIA, Gilberto Vergne. A Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n. 11, maio-agosto, 2000. SCHABAS, William A.. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001. _________, The International Criminal Court and Non-Party States. (December 1, 2010). Windsor Yearbook of Access to Justice, Vol. 28, No. 1, p. 1, 2010. Available at SSRN: http://ssrn.com/ abstract=1817780 STEINER, Henry e ALSTON, Philip. International Human Rights in Context. Oxford: Oxford Univ. Press, 2000. TOTTEN, Christopher D. e TYLER, Nicholas, Arguing for an Integrated Approach to Resolving the Crisis in Darfur: The Challenges of Complementarity, Enforcement, and Related Issues in the International Criminal Court. The Journal of Criminal Law and Criminology (1973-), Vol. 98, No. 3, Symposium: Redefining International Criminal Law: New Interpretations and New Solutions (Spring, 2008), pp. 1069-1118. VIEIRA, Oscar Vilhena. Revista CEJ, Braslia, n. 11, maio-agosto, 2000. WEXLER, Leila Sadat. The proposed permanet international criminal court: an appraisal. Cornell International Law Journal, 1996. YASUAKI, Onuma Yasuaki. Beyond Victors Justice. Japan Echo, vol. XI, special Issue, 1984.
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O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO BRASILEIRO FLVIA PIOVESAN


Professora Doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP), Professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran, da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha) e da Universidade de Buenos Aires (Argentina); Visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000); Visiting fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), Visiting fellow do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg 2007 e 2008), sendo desde 2009 Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute (Heidelberg); Procuradora do Estado de So Paulo, membro do CLADEM (Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher) e membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana.

DANIELA RIBEIRO IKAWA


Professora Adjunta da Columbia University (Nova Iorque) na rea de direitos humanos e Coordenadora de Programas da Rede Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Advogada brasileira, obteve seu LLM pela Universidade de Columbia e seu doutorado pela Universidade de So Paulo (USP). Na Columbia, foi nomeada Harlan Fiske Stone Scholar por seu desempenho acadmico em maio de 1999. Sua tese de doutorado na USP foi aprovada com distino em 2006 e publicada pela Lumen Iuris em 2008. Trabalhou na Conectas Direitos Humanos (So Paulo) e no PILnet (Nova Iorque) e deu cursos na Central European University (Budapest) e na PUC (So Paulo). Foi, ainda, co-editora da Sur Revista Internacional de Direitos Humanos e publicou mais de 20 livros e artigos em direitos humanos nos Estados Unidos e no Brasil.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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A IMPLANTAO DO ESTATUTO DE ROMA NO CONTINENTE AMERICANO: UM OLHAR SOBRE ALGUNS ESFOROS, AVANOS E DESAFIOS
Francesca Varda
Coordenadora para as Amricas da Coalizo pelo Tribunal Penal Internacional (CCPI)1

1. INTRODUO
Quando explode uma crise em um lugar do mundo, o Tribunal Penal Internacional (TPI) uma das principais ferramentas para a qual apela a comunidade internacional. Diante da ofensiva de Gaddafi, em fevereiro de 2011, o Conselho de Segurana encaminhou a situao da Lbia ao TPI para ser considerada. Nas crises eleitorais no Qunia e na Costa de Marfim o papel representado pela Corte serviu para diminuir a violncia e combater a realizao de maiores violaes; na Uganda, as investigaes abertas pela Corte serviram de fundamento para que se iniciem processos contra executantes do mdio escalo nos tribunais ugandeses. Tambm, em pases como Guin e Colmbia, onde a Corte abriu um exame preliminar2, a presena do TPI tem servido para estimular os Estados para fortalecerem seus sistemas judiciais nacionais. Dez anos depois do incio da vigncia do Estatuto de Roma, o tratado de fundao do TPI, existem metas atingidas (chaves deste sistema), que continuam o importante legado dos tribunais militares internacionais de Nuremberg e de Tquio, dos tribunais ad hoc para a Ex1 Este trabalho representa os pontos de vista da autora e no necessariamente a viso da Coalizo pelo Tribunal Penal Internacional.

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2 O exame preliminar a fase em que os Fiscais do TPI determinam se h base suficiente para proceder abertura de uma investigao formal. Como parte deste processo, deve-se considerar a alada (temporal, material e territorial ou pessoal), a admissibilidade (complementaridade e gravidade) e os interesses da justia. Para mais informao consulte http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/ Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/.

Iugoslvia e Ruanda e de outros tribunais especiais ou mistos como o Tribunal Especial para Serra Leoa. Uma destas chaves baseia-se no princpio de imunidade dos agentes estatais, quando h a realizao de crimes internacionais. Ao estabelecer que ningum, nem o prprio Chefe de Estado ou um Rei, est livre de ser processado por genocdio, por crimes de lesa humanidade ou por crimes de guerra. De fato, trs Chefes de Estado Muammar Gaddafi, Omar al Bashir do Sudo, e Laurent Gbagbo da Costa de Marfim foram acusados pelo TPI. Gbagbo est na Haia, esperando julgamento. E Bashir, embora continue exercendo o cargo de Presidente no Sudo, foi considerado prfugo da justia internacional. Da mesma forma, atravs do Fundo Fiducirio de benefcio s Vtimas, rgo encarregado de implantar as indenizaes ministradas pela Corte e de oferecer assistncia geral, vem sido promovida a capacitao vocacional, o tratamento psicolgico e cirurgias de reconstruo para mais de 80.000 pessoas no norte da Uganda e da Repblica do Congo. E, em breve, a Repblica Centro-africana receber, tambm, assistncia legal. Foi assim que o Tratado conseguiu dar apoio, no s s vtimas diretamente afetadas, mas aos familiares e comunidades atingidas por estes crimes. A universalidade do Estatuto de Roma continua aumentando. Agora, somam-se 121 EstadosPartes espalhados pelo mundo. No continente americano, a Corte recebeu um importante apoio desde o incio, pois, em 2002, dos 35 Estados da regio, 19 j tinham validado o Estatuto. Desde ento, cada vez mais pases vm aderindo aos processos de ratificao. Neste momento, s faltam fazer parte dessa demanda Bahamas, Cuba, El Salvador, Estados Unidos, Haiti, Jamaica e Nicargua. Por outro lado, organismos regionais, como a Organizao dos Estados Americanos (OEA), assumiram apoio decisivo do tribunal. De fato, a OEA emitiu, em 1999, resolues essenciais Promoo do Tribunal Penal Internacional. E, em 2005, organizou seis sesses especiais sobre o TPI para tratar de temas especficos como a cooperao dos Estados-membros da OEA com a Corte, ou a contribuio destes Estados na Conferncia de Reviso do Estatuto de Roma, realizada em Kampala, em junho de 2010. Outros organismos, como o MERCOSUL e a UNASUR, tambm emitiram declaraes sobre o TPI que serviram para fortalecer o apoio poltico e diplomtico da Corte. Na rea de implantao, no entanto, os resultados foram menos expressivos. Atualmente, existem, aproximadamente, 60 Estados no mundo inteiro, que adotaram a legislao parcial, ou completa, sobre a complementaridade ou cooperao com a Corte e outros 45 que contam com minutas, ou projetos de lei, em estgio avanado. Salvo as excees da Argentina, Canad, Trinidad e Tobago e Uruguai que promulgaram a legislao que inclui, tanto disposies sobre cooperao como a complementaridade, Chile e Nicargua diligenciaram-na exclusivamente para crimes de guerra. Outros pases como o Brasil, a Bolvia, a Colmbia, a Repblica Dominicana,
195

o Paraguai, o Peru, o Equador, a Venezuela, o Mxico, a Costa Rica e Honduras apresentam iniciativas e/ou projetos de implantao importantes, mas enfrentam morosidade e obstculos, por motivos que ainda no foram aprovados. No obstante estas estatsticas, importante precisar que, de maneira geral, existiram sim, avanos concretos e compromissos firmados em muitos pases para adotar a legislao sobre esse assunto e cooperar com a Corte. Porm, obstculos polticos, mudanas de administrao, definies de outras prioridades e a ausncia de um compromisso poltico produziram progressos lentos, ou retrocesso, que terminou por dilatar significativamente os processos de implantao. O presente ensaio quer refletir sobre alguns avanos e desafios existentes em diferentes pases da Amrica Latina, em matria de implantao, bem como os esforos que vrios atores incluindo a Organizao de Estados Americanos e as organizaes da sociedade civil tm realizado para dar apoio implantao do Estatuto de Roma.

2. O PRINCPIO DE COMPLEMENTARIDADE: A PEDRA PRINCIPAL DO SISTEMA


O TPI , sem dvida, uma das instituies mais importantes do Direito Internacional contemporneo. E sua prpria existncia representa a aposta por um sistema universal de luta contra a impunidade. O Estatuto de Roma contm uma srie de disposies que servem como alicerces para a estrutura orgnica da Corte, assim como as regras de funcionamento e, junto aos crimes, incorpora princpios do Direito Penal Internacional. Muitos destes j se encontravam nos tratados constitutivos dos Estatutos dos tribunais ad hoc, que foram extensamente desenvolvidos pela jurisprudncia daqueles tribunais. A pedra principal do sistema estabelecido pelo Estatuto de Roma o princpio de complementaridade; um conceito associado soberania dos Estados que serve como incentivo especfico para que os Estados possam exercer sua prpria jurisdio ao estabelecer que eles sejam, exatamente, os que tm a jurisdio primria para investigar e perseguir os supostos autores de crimes que poderiam ficar sob a jurisdio da Corte3. O princpio de

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3 Sobre o assunto, veja BROOMHALL, Bruce, International Justice and the International Criminal Court: Between Sovereignty and the Rule of Law, Nueva York: Oxford University Press, 2003, p. 139.

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complementaridade aparece no s nos Prembulos4, localiza-se, pois, na porta do prprio tratado do auto regulao do artigo 1: Institui-se, por meio deste documento, o Tribunal Penal Internacional (a Corte). A Corte ser uma instituio permanente, estar facultada para exercer sua jurisdio sobre pessoas a respeito dos crimes mais graves de transcendncia internacional, de conformidade com o presente Estatuto e ter carter complementar das jurisdies penais nacionais. A competncia e o funcionamento da Corte determinam-se pelas disposies do presente Estatuto. Igualmente, o artigo 17 do Estatuto volta a reafirmar a complementaridade, agora como elemento essencial na determinao da admissibilidade de uma situao: A Corte, considerando o dcimo pargrafo do Prembulo e o artigo 1, resolver a inadmissibilidade de um assunto quando: (a) O assunto seja objeto de uma investigao ou juzo por um Estado que tenha jurisdio sobre ele, exceto que no esteja disposto a levar a termo a investigao ou o juzo ou no possa realmente faz-lo; (b) O assunto seja objeto de investigao por um Estado que tenha jurisdio sobre ele e tenha decidido no protocolar a ao penal contra a pessoa da qual se trate, exceto se a deciso tenha obedecido a que no esteja disposto a levar a cabo o ajuizamento ou no possa realmente faz-lo; (c) A pessoa j tenha sido processada pela conduta da qual se refere a denncia, e a Corte no possa antecipar o juzo conforme o disposto no pargrafo 3 do artigo 20; (d) O assunto no seja da gravidade suficiente para justificar a adoo de outras medidas por parte da Corte. O TPI, portanto, s pode exercer sua competncia quando os Estados no podem ou no querem investigar e perseguir os supostos autores de crimes internacionais. A primeira destas razes (quando os Estados no podem) se deve falta de capacidades tcnicas, logsticas ou insuficincia de pessoal especializado que leve adiante tais investigaes, assim como determinadas conjunturas polticas ou de outro carter que dificultem o comeo dos processos.
4 Pargrafo 10: Destacando que o Tribunal Penal Internacional estabelecida em virtude do presente Estatuto ser complementar das jurisdies penais nacionais . 197

A segunda das razes (quandono querem) se dever falta de vontade, geralmente poltica, para realizar as investigaes ou ajuizamentos. A cooperao internacional a chave para garantir o efetivo funcionamento da Corte. O Prembulo reconhece a necessidade de adotar medidas em nvel nacional e fortalecer a cooperao internacional; a Parte IX do Estatuto5 aborda as diretrizes e as bases desta cooperao e da assistncia judicial. Mesmo que o TPI seja uma instituio complementar s jurisdies nacionais e que a ratificao do Estatuto apresente uma base suficiente para solicitar cooperao, diante da ausncia de um mecanismo especfico que garanta a execuo das decises da Corte, indispensvel que os Estados faam referncia ao TPI na sua legislao. E que reconheam a Corte como uma autoridade competente autorizada para solicitar, legitimamente, a cooperao judicial e/o administrativa. Vale assinalar que o princpio de complementaridade j foi objeto de anlise na recente jurisprudncia da Corte. O governo queniano, por exemplo, impugnou a competncia do TPI de acordo com o artigo 19.2.b do Estatuto, argumentando que estava realizando investigaes nacionais sobre os fatos que suscitaram a abertura de uma investigao no Qunia por parte do TPI. Em resposta, em 30 de agosto de 2011, os juzes da Sala de Apelaes rejeitaram a solicitao e emitiram uma deciso que descartava a solicitao do governo queniano6. De acordo com a Sala, no suficiente que os Estados tomem medidas para implantar o Estatuto ou iniciem reformas judiciais. A Sala tambm esclareceu que: Os elementos definitivos de um caso concreto perante a Corte so o indivduo e a sua suposta conduta. Desprende-se disto que, para que o caso seja inadmissvel sob o artigo 17 (1) do Estatuto, a investigao nacional deve alcanar o mesmo indivduo e substancialmente a prpria conduta que se apresenta nos procedimentos perante a Corte7. Esta questo tambm foi anteriormente considerada no caso de Thomas Lubanga Dyilo, que foi condenado, na histrica primeira sentena da Corte, h 14 anos, pelo recrutamento de crianas soldados8.

Parte IX do Estatuto de Roma, Cooperao Internacional e Assistncia Judicial . Artigos 86-102.

6 Prosecutor v Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyattay and Mohammed Hussein Ali (ICC-01/09-02/11 OA) http://www.icc-cpi. int/iccdocs/doc/doc1223134.pdf 7 Ibid, pr. 39. (Traduo no oficial)

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8 Tribunal Penal Internacional, Sala de Questes Preliminares I, Prosecutor v. Lubanga, Deciso de 24 de fevereiro de 2006, par. 31. Tendo estabelecido o conceito de caso como aquele que inclui incidentes especficos durante os quais um ou mais crimes dentro da jurisdio da Corte paream ter sido perpetrados por um ou vrios suspeitos identificados , a Sala considera que uma condio sine qua non para um caso que se desprende de uma investigao da situao que seja inadmissvel que os procedimentos nacionais abranjam tanto pessoa como conduta que representa o sujeito do caso perante a Corte. (Traduo no oficial).

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3. IMPLANTANDO O ESTATUTO DE ROMA NAS LEGISLAES NACIONAIS


Os processos de implantao do Estatuto de Roma podem ser definidos, resumidamente, em duas reas principais: (1) adoo de disposies para tipificar em nvel nacional o genocdio, os crimes de guerra e os crimes de lesa humanidade, os princpios do Direito Penal Internacional como a no prescrio ou a irrelevncia do cargo oficial e (2) a adoo das disposies que permitam a cooperao com o TPI (execuo de ordens de deteno e entrega de suspeitos Corte, proteo de vtimas e testemunhas, congelamento de bens, etc.) Ao analisar o marco legal existente dos Estados como o primeiro passo para comear a tarefa de implantao, possvel constatar que, em geral, muitas leis nacionais so antiquadas, incompletas e contm falhas cruis e desproporcionais aos padres dos direitos humanos. O processo de implantao do Estatuto de Roma pode oferecer uma oportunidade para abordar tais deficincias. E melhorar os cdigos penais ou cdigos processuais penais que ofeream maior proteo e respeito a crimes internacionais e incorporem as novas tendncias do direito internacional. Neste sentido, por exemplo, alguns Estados aproveitaram estes espaos para incluir o princpio de jurisdio universal, que outorga aos Estados a jurisdio sobre os crimes internacionais, alm dos conectores penais tradicionais como territorialidade ou personalidade. Mas, que se deve distinguir da jurisdio internacional porque no oferece demanda para uma investigao e perseguio por parte de um tribunal internacional. Seguindo esse molde, Panam adotou este mesmo princpio em seu Cdigo Penal em 2007 (adotado para incorporar emendas na legislao nacional que inclussem a implantao do Estatuto) que pode exercerse perante crimes contidos no Estatuto; Argentina fez igual, por meio do artigo 3.d da Lei de Implantao do Estatuto de Roma (Lei 26200). No caso do Uruguai incluiu-se uma disposio sobre o princpio de jurisdio universal, embora no tenha ficado explcita, no artigo 4.2 da Lei N 18026. Uma vez que as leis de implantao do Estatuto entram em vigor, elas podem ser aplicadas a uma quantidade muito maior de casos incluindo, certamente, casos que no sejam da competncia do TPI ampliando, assim, a abrangncia dos sistemas nacionais na sua integridade. No entanto, uma reviso global e comparativa das leis de implantao do Estatuto mostra que as mesmas no so uniformes em termos de qualidade, e que vrias tm feito uma implantao seletiva das diferentes disposies do Estatuto, deixando de lado a regulao de condutas importantes.
199

Por exemplo, em alguns casos, nem todas as condutas (ou subcategorias) dos crimes contemplados no Estatuto foram includas na legislao domstica. Neste sentido, em certas ocasies v-se que foram includos s alguns crimes de guerra e no todo o contedo do artigo 8; que eliminaram crimes de relao de gnero em detrimento de negociao dos textos ou que no incluram princpios gerais como a no prescrio. Vejamos o Chile. Uma das crticas feitas, depois da adoo da lei sobre crimes, foi que a lei adotava uma errnea e limitada definio de crimes de lesa humanidade, exigindo elementos prprios dos conflitos armados; mantendo a diferena entre conflitos armados internacionais e no internacionais no que diz respeito punio de crimes de guerra, pese tendncia mundial eliminao dela; e define uma parte importante das condutas sancionadas sobre a base do Cdigo Penal nacional e no sobre os instrumentos internacionais vigentes no pas9. Um tema que gerou muitas interpretaes diz respeito possibilidade de o Estatuto de Roma estabelecer, ou no, uma obrigao legal de implementao. Sobre o assunto, no h consenso, muitos afirmam que, embora o Estatuto no formule a obrigao expressa de implementar, o que pode derivar essa obrigao do objeto e fim do tratado, no s sobre a base do princpio de complementaridade, mas tambm da obrigao que tm os Estados-Partes do Estatuto de cooperar com a Corte (o dever de cooperar, sim, est estabelecido expressamente como obrigao no Estatuto)10. O artigo 86 estabelece a obrigao dos Estados-Partes de cooperar com a Corte e o artigo 88 indica que os Estados-Parte asseguraro que no direito interno existam procedimentos aplicveis a todas as formas de cooperao especificadas na presente parte . Por sua vez, o artigo 70 (4) estabelece que: a) Todo Estado-Parte far extensivas suas leis penais que castiguem os delitos contra a integridade do seu prprio procedimento de investigao ou ajuizamento aos delitos contra a administrao de justia a que se faz referncia em este artigo e sejam cometidos em seu territrio ou por um de seus nacionais; Desta maneira, poder-se-ia afirmar que a implantao de crimes e princpios gerais do Direito Penal Internacional, contidos no Estatuto, uma obrigao indireta, enquanto que a implantao de disposies sobre cooperao resultante da obrigao vinculante que se desprende diretamente do Estatuto.
9 A respeito, veja MATURANA, Camila, Una dcada despus Chile se integra a lo Tribunal Penal Internacional, Em: Latinoamrica al da, Edicin 1. http://www.coalitionfortheicc.org/documents/LAC_Update_Issue1__final.pdf 10 A respeito veja KLEFFNER, Jann, The Impact of Complementarity on National Implementation of Substantive International Criminal Law, En: Journal of International Criminal Justice, Vol. 1, N 1 (2003), pp. 88-89.

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importante lembrar que o artigo 27 da Conveno de Viena, sobre Direito dos Tratados, dispe que o Estado no poder alegar a impossibilidade de cumprir com uma obrigao internacional, devido a algum impedimento constante da legislao interna. J que o sistema estabelecido pelo Estatuto de Roma no tem um rgo encarregado de monitoramento da implantao do tratado, so os prprios Estados os que devem revisar, substancialmente, suas leis. Em outras palavras, ao reconhecer que o Estatuto no deva ser considerado como um umbral mximo, mas bem como um mnimo indispensvel, os Estados devem determinar os passos para o cumprimento de suas obrigaes. Vejamos, mais atentamente, estas questes: os crimes do Estatuto na legislao nacional foram caracterizados? Os obstculos para a investigao e punio penal, como a irrelevncia do cargo oficial (Art. 27), a responsabilidade do chefe e outros superiores (Art. 28) e a obedincia devida (Art. 33 RS), assim como as excees ao princpio de ne bis in idem (Art. 20) foram revisados? A no prescrio dos crimes internacionais foi estabelecida internamente (Art. 29)? As penas especficas para cada delito com o objetivo de garantir o princpio de legalidade foram incorporadas devidamente no Estatuto? Seria mais conveniente abordar o processo de implantao atravs de uma lei especial, um Cdigo especfico, reformas pontuais ou remisso direta do Estatuto? Estas so algumas questes relevantes que os Estados devem considerar para realizar a implantao integral do Estatuto.

4. O PAPEL DA ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS


A Organizao dos Estados Americanos , talvez, uma das organizaes regionais mais comprometidas com a Corte. As primeiras resolues e informes de seus rgos datam de 1999, suas resolues dirigidas promoo do TPI se iniciaram em 2001, com mandatos concretos aos diferentes rgos de sua instituio e apresentam um balano positivo. A exemplo disso, a OEA tambm adotou, em 2011, uma Troca de cartas com o intuito de um acordo de cooperao com o Tribunal Penal Internacional . Por sua vez, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos formulou um Acordo de cooperao com o Tribunal Penal Internacional em abril de 2012. As resolues sobre a Promoo do Tribunal Penal Internacional desempenharam um papel chave no sistema interamericano e serviram de estmulo e um vnculo permanente para os Estados, lembrando-lhes de suas obrigaes pendentes. Alm disso, as mesmas resolues destacam, anualmente, os prmios e progresso dos Estados da Corte em si. Por sua parte, O Comit Jurdico Interamericano (CJI), com o apoio do Departamento de Direito Internacional,
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elaborou um conjunto de recomendaes em seus informes. Os temas vo da necessidade de ratificar o Estatuto e o Acordo sobre o Privilgio e Imunidade do TPI at oferecimentos de apoio aos Estados para implementao do Estatuto em suas legislaes nacionais. Tambm, entre outras atividades, o CJI elaborou um questionrio para medir o grau de habilidade das legislaes nacionais em relao cooperao da Corte. Um total de 17 pases responderam. O comit adotou as seguintes textos: Guia de Princpios Gerais e Pautas em Matria de Cooperao dos Estados com o Tribunal Penal Internacional (CJI/ doc. 293/08)11, o Informe sobre as atividades de promoo do Tribunal Penal Internacional e textos-modelo para crimes contemplados no Estatuto de Roma (CJI/doc. 360/10 rev. 1) e seu Informe complementrio (CJI/doc. 374/11)12.

5. EXPERINCIAS COMPARADAS EM MATRIA DE IMPLANTAO


A realidade, em matria de implantao, complexa e, mesmo nos casos em que existiu uma vontade genuna em avanar no tema, so evidentes importantes desenvolvimentos incluindo-se a adoo de leis. Os processos em geral se estenderam por muito tempo na maioria dos pases. Desde 2002, quando entrou em vigor o Estatuto, na maior parte dos pases que so Estados-Partes no tratado foi impulsionada algum tipo de iniciativa relativa implantao, fato que dificulta retratar os processos em todo o continente americano em sua integridade. Vejamos, mais de perto, as experincias da Bolvia, do Peru, do Chile, do Mxico e da Colmbia.

5.1 BOLVIA
Bolvia exemplo representativo de um processo que j leva quase oito anos. Em setembro de 2004, a Defensoria do Povo da Bolvia contratou uma consultoria especializada, encarregada de preparar um Pr-projeto de Lei para Implantao do Estatuto de Roma. Aprovado em 2005 por esta entidade, o projeto propunha a implantao, atravs da adoo de uma lei especial de implantao integral, que contava com disposies tanto de complementaridade, quanto de cooperao. Em fevereiro de 2006, o pr-projeto foi apresentado ao Congresso, com o apoio da
11 O Guia de princpios em matria de cooperao um instrumento de referncia para os Estados da OEA que tem como objetivo assegurar que se implantem procedimentos internos de cooperao com o TPI. O guia indica que a ausncia de procedimentos na legislao nacional para cooperar com a Corte no pode ser utilizada como desculpa para negar a cooperao solicitada. Pode ser consultada em: http://www.oas.org/cji/CJI-RES_140_LXXII-O-08_esp.pdf. 202 12 http://www.oas.org/es/sla/cji/docs/INFOANUAL.CJI.2011.ESP .pdf.

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Defensoria, mas o debate foi adiado devido a outras prioridades polticas no pas. O processo foi parado at 201113. Atualmente, o governo boliviano est trabalhando em cima de uma reforma do Cdigo de Processo Penal e do Cdigo Penal em si. Para este trabalho, estabeleceu-se que a Comisso Redatora, subsidiada pelo Ministrio da Justia, tomar como referncia o pr-projeto de 2005. O trabalho foi retomado, no por meio de uma lei especial, mas por meio da incorporao de captulos especficos dentro do prprio Cdigo de Processo Penal e dentro do Cdigo Penal, incorporando as disposies sobre cooperao e complementaridade respectivamente. Entre outros, importante destacar que um dos elementos que deu novo flego ao processo a Constituio que entrou em vigncia em 2009, estabelecendo que, em seu artigo 13(IV), os direitos e deveres consagrados na Constituio devero ser interpretados de acordo com os tratados internacionais ratificados pela Bolvia. Tambm, a implantao do Estatuto fora incorporada expressamente no Plano Nacional de Ao de Direitos Humanos de Bolvia (Bolvia Para Viver Bem), no perodo 2009-2013. Feito isto, o governo, em seu Exame Peridico Universal, perante o Conselho de Direitos Humanos, manteve o tema como presente na agenda.

5.2 MXICO
No Mxico, o processo de implantao tambm foi marcado por altos e baixos. Em dezembro de 2006, o Executivo Federal submeteu uma iniciativa de lei que regulamentaria o pargrafo quinto do artigo 21 constitucional, em matria de cooperao com o TPI perante o Senado. No dia 15 de dezembro de 2009, o Senado da Repblica aprovou o projeto de Lei conhecido como Lei de cooperao com o Tribunal Penal Internacional. Porm, ainda quando o projeto voltou para a Cmara de Deputados para ser examinado, o foco poltico no governo e no Congresso voltou-se para outros temas, resultando na permanncia desse projeto sob os cuidados da Comisso de Justia da Cmara. At o momento, no se agendou una discusso. O projeto de lei compreende a maioria dos elementos necessrios para uma efetiva cooperao com a Corte, mas alguns membros da sociedade civil expressaram que seria oportuno afastarse o possvel do modelo de cooperao entre Estados tpico dos procedimentos de extradio, para criar um modelo que facilite e agilize a execuo das solicitaes de cooperao, com ateno especial relao da Corte com os Estados14, assim como implementar os delitos contra a administrao de justia do TPI , entre outros.
13 importante lembrar que, em 2009, foram feitas modificaes no Pr-projeto sobre a base da adoo da nova Constituio. Desta forma, no contexto das solicitaes emitidas, a Bolvia emitiu os Autos Supremos 262/2009 e 302/2007 acatando sua obrigatoriedade de cooperar com a Corte. 14 Manual para a Implantao do Estatuto de Roma na Legislao Mexicana da Comisso de Defesa e Promoo dos Direitos Humanos. http://www.cmdpdh.org/docs/manualcpi.pdf.

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Durante a Conferncia de Reviso de 2010, o Chile se comprometeu publicamente em Efetuar todos os esforos possveis encaminhados para apresentar no Parlamento Nacional um Projeto de Lei sobre cooperao com o Tribunal Penal Internacional [...].

Enquanto aos crimes e princpios gerais, em janeiro de 2008, as deputadas federais Omeheira Lpez e Esmeralda Crdenas apresentaram, na Cmara de Deputados, um projeto de ditame que propunha reformar diversas disposies do Cdigo Penal Federal, do Cdigo de Justia Militar, da Lei geral da Sade e do Cdigo Federal de Procedimentos Penais. O esforo representou interessante iniciativa, mas o projeto recebeu duras crticas e no avanou. No mbito da Conferncia de Reviso do Estatuto de Roma, celebrada em Kampala, Uganda, em 2010, o Mxico se comprometeu em apresentar uma proposta legislativa nesta matria durante

o primeiro trimestre de 2011. Em setembro de 2010, a Comisso Inter Secretariados de Direito Internacional Humanitrio (CIDIH)-Mxico j havia estabelecido um grupo de trabalho encarregado de revisar o Cdigo Penal Federal com o objetivo de elaborar um pr-projeto de emendas integrado pelas dependncias que compem de maneira permanente a CIDIH e incluem as Secretarias de Defesa Nacional, Relaes Exteriores, Marinha e Governo, assim como a Procuradoria Geral da Repblica e a Secretaria de Segurana Pblica. Esse processo, no qual no tinha contado com a participao de acadmicos, nem de membros da sociedade civil, ainda no foi concretizado e dever continuar, agora, sob os cuidados do novo governo.

5.3 CHILE
No Chile, o processo de implantao em matria de crimes foi resultado de um acordo poltico que foi feito de maneira simultnea ratificao. Em 2002, a Corte Constitucional de Chile determinou que, para se converter num Estado-Parte do TPI, era necessrio adotar uma emenda constitucional reconhecendo a jurisdio do TPI um requisito politicamente delicado e difcil de se conseguir. Nos anos seguintes, apesar do apoio recebido por parte dos ex-presidentes Eduardo Frei e Ricardo Lagos e da ento Presidenta Michelle Bachelet, a ratificao enfrentou vrios desafios. O temor de perder a soberania nacional e os conceitos errados acerca da irretroatividade da Corte criou uma forte oposio entre alguns parlamentares e membros do exrcito. Outro fator que complicou e atrasou o processo foi um acordo poltico entre partidos, estabelecendo a necessidade de adotar uma lei incorporando os crimes do Estatuto no ordenamento interno antes mesmo da ratificao. Para superar estes obstculos, foram necessrios esforos coordenados
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e aes pontuais por parte da sociedade civil.

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A Humanas, uma organizao da sociedade civil que liderou esforos para dar impulso ao processo, implementou uma campanha de educao pblica de grande visibilidade que teve muito sucesso na hora de conseguir apoio para a ratificao do Estatuto. Esta campanha foi transmitida por rdio e utilizou, tambm, desenho grfico de vanguarda em meios impressos e na Internet, ocupando um papel fundamental no fortalecimento do apoio aos esforos em nvel nacional. A Ao Mundial de Parlamentares (PGA) teve tambm, um papel decisivo, pois gerou alianas multipartidrias e assegurou que os membros do parlamento de todos os partidos polticos pudessem se aliar para conseguir a ratificao. Outras organizaes como Anistia Internacional, a Comisso Andina de Juristas e vrios outros grupos nacionais trabalharam para assegurar que a promessa de campanha da Presidenta Bachelet de ratificar o Estatuto de Roma se transformasse finalmente em realidade. Por outro lado, a Unio Europeia e o prprio TPI, atravs das visitas ao pas do ento Presidente Philippe Kirsch, em 2007 , ajudaram a esclarecer o tema da jurisdio da Corte, a superar as diferenas da oposio e a corrigir a informao errnea sobre o TPI que controlava certos setores. Entre abril e maio de 2009, o Senado chileno e a Cmara de Deputados aprovaram a lei implantando o genocdio, os crimes de guerra e os crimes de lesa humanidade, assim como a correspondente emenda constitucional, e em junho, o Chile j tinha se convertido em EstadoParte no Estatuto. Durante a Conferncia de Reviso de 2010, o Chile se comprometeu publicamente em Efetuar todos os esforos possveis encaminhados para apresentar no Parlamento Nacional um Projeto de Lei sobre cooperao com o Tribunal Penal Internacional, antes de dezembro de 2011. Este desenvolvimento ainda no aconteceu, mas em maro de 2012, num desenvolvimento interessante, o Presidente apresentou, para ser debatido na Cmara de Deputados, o projeto Acordo que aprova a Emenda no artigo 8 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 10 de junho de 2010, e as Emendas ao Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional relativas a crime de agresso, de 11 de junho de 2010. Pouco depois, a Comisso de Relaes Exteriores aprovou-a e submeteu Comisso de Constituio, Legislao, Justia e Regulamento, onde permanece para que a comisso se manifeste sobre os aspectos constitucionais .15

15 A Costa Rica tambm introduziu uma proposta no Congresso para adotar as emendas sobre o crime de agresso. Durante a Conferncia de Reviso, Costa Rica fez uma promessa comprometendo-se a adotar um Protocolo nacional de cooperao com o Tribunal Penal Internacional que desenvolva, entre outras, as disposies da Parte IX do Estatuto de Roma. O Protocolo identificar os pontos de enlace nacional (Direo Poltica Exterior MREC, Direo Jurdica MREC, Comisso Costarriquense Direito Internacional Humanitrio) e o papel das diversas instituies nacionais chamadas para aplicar uma solicitao de cooperao judicial do Tribunal Penal Internacional. Tambm descrever o procedimento aplicvel desde sua recepo na Direo Jurdica do Ministrio de Relaes Exteriores e Culto at a execuo da solicitao. O documento definir os princpios de complementaridade, entrega de pessoas, imunidade e pena perptua, luz do Estatuto de Roma e seu correspondente no marco constitucional nacional. Por ltimo, far-se- um balano sobre os temas pendentes de implantao a nvel nacional e medir-se- a possibilidade de cumpri-los em mdio e longo prazo. http://www.icc-cpi.int/NR/ rdonlyres/18B88265-BC63-4DFF-BE56-903F2062B797/0/RC9ENGFRASPA.pdf.

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5.4 PERU
No Peru, os avanos foram significativos. Em 2006, entrou em vigncia um captulo do novo Cdigo de Processo Penal, bastante extenso e bem desenvolvido, que tratava da cooperao com o Tribunal Penal Internacional. Em matria de implantao de crimes, o processo no alcanou semelhante xito. Em outubro de 2002, foi estabelecida uma Comisso Especial Revisora do Cdigo Penal cujo mandato adotava um Novo Cdigo Penal, que incluiria, entre muitos outros elementos, os crimes do Estatuto e princpios gerais do DPI. O projeto de lei foi apresentado ante a Comisso de Justia e Direitos Humanos do Congresso, mas a falta de um compromisso poltico multipartidrio adiou sua considerao. Em 2006, se adotou o Cdigo de Justia Militar Policial e se incluiu um captulo sobre crimes contra o DIH. Pouco depois de sua adoo, no entanto, o Tribunal Constitucional emitiu uma sentena, estabelecendo que a tipificao de crimes de guerra dentro deste corpo normativo era inconstitucional. Pois, o bem jurdico protegido por estes tipos no eram estritamente castrenses e, por isso mesmo, deviam ser incorporadas no Cdigo Penal ordinrio, dando lugar derrogao das disposies que incluam os tipos penais de crimes de guerra dentro do Cdigo de Justia Militar Policial. Durante o perodo legislativo 2006-2011 foi adotada uma estratgia diferente, e tentou-se aprovar o projeto como uma lei independente (PL 1707) e no como um captulo especfico dentro do Cdigo Penal. Esta iniciativa tambm no avanou e no chegou plenria para ser discutida, apesar da presso incessante por parte de diversas organizaes da sociedade civil que organizaram, entre outros, capacitaes dirigidas a membros das foras armadas, tomadores de decises e congressistas sobre o mandato e a jurisdio do TPI. O Comit Internacional da Cruz Vermelha tambm desempenhou um papel importante ao insistir, constantemente, na importncia de se implementar crimes de guerra na legislao nacional. Entre outras razes, a ausncia de um compromisso por parte do governo com o projeto e a sensibilidade dos temas a tratar por causa do contexto poltico no pas, afetaram o desenvolvimento do processo. Depois das eleies presidenciais, ocorridas em 2011, e a tomada de possesso do novo Congresso, no entanto, alguns parlamentares da Comisso de Justia e Direitos Humanos se interessaram em avanar com o tema e fortaleceram a comunicao com diferentes atores em busca de promulgar uma lei independente, baseada no PL 1707 original, para fins de 201216.
16 Durante a Conferncia de Reviso do Estatuto de Roma, Peru comprometeu-se em realizar, antes do ano 2013, as gestes internas para a elaborao das propostas legislativas que permitam a implantao da legislao que tipifique os crimes contidos nos artigos 5, 6, 7 e 8, do Estatuto de Roma .

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5.5 COLMBIA
A experincia colombiana oferece uma perspectiva interessante a partir da tica do processo de implantao num pas que continua sendo considerado como um exame preliminar por parte da Corte. O Cdigo Penal colombiano j inclui muitos dos crimes contidos no Estatuto, mas ficam faltando, ainda, certas alteraes, assim como a adoo de disposies especficas em matria de cooperao. Nesse contexto, no ano de 2004 e no perodo entre 2007-2008, apresentaram-se algumas propostas de leis de implantao sobre cooperao, mas elas no tiveram seu trmite respectivo nem tiveram o nmero de debates necessrios durante o ano legislativo. E, portanto, foram arquivadas. Em setembro de 2010, num importante desenvolvimento, promulgou-se um novo Cdigo Penal Militar em que se estabelecia que o genocdio, os crimes de lesa humanidade, os crimes de guerra, as graves violaes dos direitos humanos e as graves infraes ao DIH no eram da alada da Justia Penal Militar. O governo colombiano expressou, em diversos foros, h mais de dois anos, que est trabalhando em uma lei sobre cooperao com a Corte que estaria por ser apresentada ao Congresso, mas at agora, ainda permanece sob observao, por parte do TPI, desde 2006, sem conseguir finalizar o processo. Em maio de 2011, assinou o primeiro acordo de execuo de sentenas com o TPI da regio. De igual forma, em 2012, apoiou, por meio da Defensoria Pblica, uma parlamentar. E, tambm, apresentou um projeto para harmonizar a tipificao de delitos de violncia sexual com o Estatuto e as normas internacionais de Direitos Humanos que, espera-se, seja debatida este ano.

6. O PAPEL DA SOCIEDADE CIVIL E DOS ACADMICOS


A sociedade civil foi uma importante contrapartida na tarefa da implantao, monitorando os processos em diversos pases para identificar oportunidades para a ao ou em momentos chaves em que seria oportuno incidir, tais como a posse de novos governos ou a reviso dos pases no contexto do Exame Peridico Universal. Em particular, a Coalizo pelo Tribunal Penal Internacional (CCPI), uma aliana global de mais de 2.500 organizaes de 150 pases, manteve um dilogo prximo com seus membros globais para assegurar que estes mesmos processos permaneam na agenda poltica dos governos, j que diversas prioridades podem adiar a considerao dos projetos. O Secretariado da CCPI no tomou uma postura especfica a respeito do contedo
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PERSEGUIDOS POLTICOS RECEBEM CERTIFICADOS DE ANISTIA EM HOMENAGEM PBLICA, UFMG/MG, BELO HORIZONTE/MG, 30 DE NOVEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

da legislao, mas nomeou expertos ou contrapartes que possam fazer comentrios e analisar os governos ou os parlamentares, servindo como facilitadores e vnculos comprometidos com estes temas. De fato, muitos membros da Coalizo contriburam com comentrios diretos sobre projetos de lei na Amrica Latina e trabalharam de maneira muito prxima com parlamentares para dar impulso a estas atividades. A Anistia Internacional foi um motor importante, emitindo cartas pblicas, fazendo um chamado ao, realizando misses e fazendo comentrios diretamente s minutas em vrios pases da regio, incluindo o Brasil, a Bolvia, o Peru e o Panam, s a ttulo de meno. Sua Lista de requisitos para a aplicao efetiva do Estatuto, disponvel em espanhol e em outros idiomas, foi uma ferramenta til para tomadores de decises e representantes governamentais. De igual maneira, a Comisso Andina de Juristas organizou, desde 2005, mais de 16 seminrios dirigidos a representantes governamentais na Bolvia, no Chile, no Peru, na Colmbia e na Venezuela; publicou quatro livros sobre implantao na regio andina, o qual foi distribudo amplamente a diferentes operadores judiciais, representantes do governo e outros atores e estabeleceu um observatrio de Direito Penal Internacional virtual
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que inclui um enfoque sobre o TPI e o acesso a distintas publicaes sobre a matria. De

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igual forma, Parlamentares pela Ao Mundial, uma rede de legisladores influentes no mundo todo, tem sido instrumental na promulgao de legislao na Argentina, no Chile, no Uruguai e na Nicargua, assim como em outros pases como Suriname, Repblica Dominicana, Brasil e Venezuela seus membros continuam liderando esforos que resultaram indispensveis para se conseguir acordos polticos e gerar consenso. O mundo acadmico tambm fez contribuies muito importantes no processo de implantao do Estatuto de Roma. O Grupo de Trabalho sobre Direito Penal, dirigido pelo Professor Kai Ambos, que inclui acadmicos da Venezuela, do Chile, do Brasil, da Bolvia, do Mxico, da Argentina, do Uruguai, da Colmbia e do Peru, entre outros, publicou trs livros com o apoio da Fundao Konrad Adenauer que abordam a problemtica da implantao do Estatuto de Roma e a cooperao judicial com o TPI. O Instituto de Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica do Peru tambm publicou um livro virtual sobre o crime de agresso que sintetiza os objetivos atingidos sobre o tema durante a Conferncia de Reviso de Kampala e identifica desafios e oportunidades para a implantao deste crime dentro dos ordenamentos internos. Existem, tambm, muitas outras publicaes de universidades na regio, includas a Universidade Ibero-americana de Mxico, a UNAM, a Universidade Nacional de Colmbia, entre outras.

7. TAREFAS PENDENTES PARA A PRXIMA DCADA?


O TPI uma ferramenta essencial na luta contra a impunidade e uma instituio que se tem consolidado decisivamente dentro da arquitetura global da paz e da justia. A Amrica Latina ficou comprometida com a Corte, outorgando-lhe apoio poltico e diplomtico, e diversos organismos regionais como a OEA deram incio a aes que serviram para fortalecer o sistema estabelecido pelo Estatuto de Roma. Apesar de ter dado passos importantes para assegurar a universalidade do tratado, em termos de implantao, ainda existem obstculos decisivos por superar. Este ensaio abordou s alguns exemplos dos processos em diversos pases da regio, destacando desafios e avanos comparativos. O panorama, porm, muito mais amplo e complexo. Durante a Conferncia de Reviso em Kampala, Chile, Colmbia, Costa Rica, Peru, Mxico e Venezuela foram adotadas promessas vinculadas implantao e cooperao, mencionandose, expressamente, o compromisso em avanar com suas tarefas pendentes nesta rea.17 Em
17 Argentina e Trinidad e Tobago tambm apresentaram promessas durante a Conferncia de Reviso. Argentina comprometeu-se em tentar firmar um acordo de deslocamento de testemunhas, enquanto Trindade e Tobago se comprometeu em socializar sua lei de implantao para que possa servir como lei modelo e em promover a adoo do Acordo sobre Privilgios e Imunidades do TPI.

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alguns Estados, se percebem avanos; em outros ainda faltam aes concretas. Cada Estado enfrenta um cenrio particular em que so as dinmicas polticas, o contexto legislativo, as prioridades governamentais e a vontade de avanar com o tema o que define o compromisso, a ao e os tempos necessrios para mover estes processos que, pela sua prpria natureza, so menos visveis, mais tcnicos e menos participativos. A vigilncia e a participao da sociedade civil nestes espaos foram essenciais para que se mantenham na agenda poltica dos governos. As contribuies acadmicas tambm ofereceram valiosos insumos para continuar o debate sobre a melhor maneira de garantir um processo de implantao integral que inclua, tanto disposies sobre crimes e princpios do Direito Penal Internacional, quanto mecanismos efetivos de cooperao com o TPI. No geral, a justia internacional mantm um desenvolvimento acelerado. Mas, sem um progresso paralelo, em nvel nacional, a sinergia que alimenta este sistema baseado no principio de complementaridade debilitar-se-. O Tribunal Penal Internacional foi desenhado como uma corte de ltima instncia, que s poder julgar um nmero reduzido de crimes e casos mais graves e, por isso, necessrio que os Estados fortaleam sua legislao nacional e elevem seus padres em matria de direitos humanos. S dessa forma, poder garantir que se investiguem e punam os crimes internacionais de maneira efetiva. Nesta nova dcada, para o TPI, esse um desafio central que permanece vigente.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BROOMHALL, Bruce, International Justice and the International Criminal Court: Between Sovereignty and the Rule of Law, Nueva York: Oxford University Press, 2003. Gua de Principios Generales y Pautas en Materia de Cooperacin de los Estados con lo Tribunal Penal Internacional (CJI/doc.293/08). Pode ser consultada em: http://www.oas.org/cji/CJI-RES_140_ LXXII-O-08_esp.pdf. Informe sobre las actividades de promocin de lo Tribunal Penal Internacional y textos modelo para crmenes contemplados en el Estatuto de Roma (CJI/doc.360/10 rev. 1) y su Informe complementario (CJI/doc.374/11). Podem ser consultados em: http://www.oas.org/es/sla/cji/docs/
INFOANUAL.CJI.2011.ESP .pdf

KLEFFNER, Jann, The Impact of Complementarity on National Implementation of Substantive International Criminal Law, En: Journal of International Criminal Justice, Vol. 1, N 1 (2003).
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Manual para la Implementacin del Estatuto de Roma en la Legislacin Mexicana de la Comisin de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos. Pode ser consultada em: http://www.cmdpdh.
org/docs/manualcpi.pdf .

MATURANA, Camila, Una dcada despus Chile se integra a lo Tribunal Penal Internacional, En: Latinoamrica al dia, Edicin 1. Pode ser consultado em: http://www.coalitionfortheicc.org/documents/
LAC_Update_Issue1__final.pdf.

A IMPLANTAO DO ESTATUTO DE ROMA NO CONTINENTE AMERICANO: UM OLHAR SOBRE ALGUNS ESFOROS, AVANOS E DESAFIOS FRANCESCA VARDA
Coordenadora para as Amricas da Coalicin por la Corte Penal Internacional (CCPI).

66a CARAVANA DA ANISTIA, PBLICO NA SESSO DE JULGAMENTO, MEMORIAL DA RESISTNCIA, SO PAULO/SP , 8 DE DEZEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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OS DESAFIOS DO PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE. UM BALANO DOS 10 ANOS DA ENTRADA EM VIGOR DO ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Sylvia Steiner
Juza do Tribunal Penal Internacional, Presidente da Sala de Julgamento III 1

Ania Salinas Cerda


Assessora Legal da Sala de Julgamento III 2

1. INTRODUO
Com o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional (TPI ou Tribunal), as alternativas disponveis para os Estados no momento de decidir a forma de enfrentar as atrocidades cometidas por seus nacionais, ou em seus territrios, foram restringidas dramaticamente. At o presente momento e sempre sob a gide da proteo soberania nacional os Estados acostumaram-se a enfrentar as mais graves violaes ao direito internacional humanitrio, ou aos direitos humanos, das mais diversas formas, dependendo das consideraes pragmticas, normativas ou sociopolticas que tenham feito.

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As opinies da autora no traduzem necessariamente a viso do Tribunal Penal Internacional. As opinies da autora no traduzem necessariamente a viso do Tribunal Penal Internacional.

Assim, diferentes concepes sobre a funo da pena, determinadas polticas de persecuo penal, consideraes econmicas ou institucionais, lutas de poder ou relaes internacionais ou uma combinao de todas elas definiam o modo com que cada Estado enfrentava esses abusos. De dez anos para c, a partir da entrada em vigor do Estatuto de Roma (Estatuto)3, em 1 de julho de 2002, isso mudou radicalmente. Com efeito, ao ratificarem o Estatuto e se tornarem parte do tratado4, os Estados delegam voluntariamente ao TPI mas de maneira condicional e somente para o caso de inatividade, incapacidade ou falta de vontade por parte desses mesmos Estados parte de seu poder soberano para processar e punir os crimes de tal gravidade [que] constituem uma ameaa paz, segurana e ao bem-estar da humanidade5. Ademais, em virtude do poder do Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas (ONU), ao qual, atuando de acordo com o disposto no captulo VII da Carta da ONU6, facultado remeter ao Tribunal as situaes em que parea ter havido o cometimento de um ou vrios crimes sob sua jurisdio, sem qualquer limitao territorial ou pessoal, o Tribunal pode potencialmente intervir em assuntos relativos a Estados que no fazem parte do tratado, a partir da entrada em vigor do Estatuto7. Por esse motivo, de acordo com o Estatuto, a relao entre o Tribunal e os Estados baseada no princpio da complementaridade8. O carter complementar do Tribunal tem sido reconhecido como o ncleo central e garantidor da permanncia e do xito do sistema criado na Conferncia de Roma. O Estatuto reconhece que o direito e o dever de prevenir e reprimir os crimes internacionais correspondem, precpua e individualmente, a cada Estado. As jurisdies nacionais

3 Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. O texto do Estatuto de Roma foi distribudo como documento A/CONF .183/0, de 17 de julho de 1998, emendado pelos procs-verbaux de 10 de novembro de 1998, 12 de julho de 1999, 30 de novembro de 1999, 8 de maio de 2000, 17 de janeiro de 2001 e 16 de janeiro de 2002. O Estatuto entrou em vigor em 1 de julho de 2002. O texto completo do Estatuto, em portugus, encontra-se em anexo ao Decreto n 4.388, de 25 de setembro de 2002, que ratificou e promulgou esse instrumento internacional. O texto do Estatuto, no original em ingls, encontra-se disponvel na pgina eletrnica do Tribunal em: http://www.icc-cpi.int/NR/ rdonlyres/ADD16852-AEE9-4757-ABE7-9CDC7CF02886/283503/RomeStatutEng1.pdf 4 Conforme o artigo 126, o Estatuto entrou em vigor no primeiro dia do ms seguinte ao sexagsimo dia a partir do depsito do sexagsimo instrumento de ratificao (pargrafo 1). No que se refere aos Estados que ratificarem o Estatuto depois do depsito do sexagsimo instrumento de ratificao, o Estatuto entrar em vigor, em relao a tal Estado, no primeiro dia do ms seguinte ao sexagsimo dia a partir da data em que tenha sido depositado seu instrumento de ratificao. Para mais detalhes atualizados do status das ratificaes, ver: http://goo.gl/QfdF0 e http://goo.gl/FjCA6, que apresenta, ainda, detalhes das declaraes feitas pelos Estados no momento de suas respectivas ratificaes. 5 Pargrafo 3 do Prembulo do Estatuto de Roma.

6 O Captulo VII da Carta da ONU (artigos 39 a 51) descreve os poderes do Conselho para atuar e tomar medidas em casos de ameaa paz, ruptura da paz ou atos de agresso. 7 Ver artigo 13(b) em relao ao artigo 12(2) do Estatuto de Roma.

8 Pargrafo 10 do Prembulo: Sublinhando que o Tribunal Penal Internacional, criado pelo presente Estatuto, ser complementar s jurisdies penais nacionais; e Artigo 1: (...) O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais nacionais (...), Estatuto de Roma.

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tm sempre competncia prioritria para investigar e julgar todos aqueles crimes que, por sua extrema gravidade, so reconhecidos como transcendentes para a comunidade internacional como um todo. Dessa forma, a complementaridade compreende, por um lado, o reconhecimento ao direito e ao dever de cada Estado de processar os crimes internacionais cometidos dentro de sua jurisdio e, por outro, o poder do Tribunal de intervir e complementar a ao dos Estados em caso de inrcia, incapacidade ou inabilidade desses. Assim, o Tribunal est destinado a reforar a obrigao primria dos Estados de prevenir e processar crimes internacionais. importante levar em considerao que, de acordo com o princpio da complementaridade, o Tribunal no est destinado a substituir as jurisdies nacionais. E, ainda, que tem como funo preencher o vazio da impunidade que ocorre quando os Estados no investigam ou processam aqueles crimes que dizem respeito comunidade internacional como um todo. De acordo com o disposto no Estatuto, a aspirao final , sobretudo, que o sistema integrado de justia internacional formado pelo Tribunal e pelos Estados ponha fim impunidade, o que deve, por sua vez, conduzir preveno de novos crimes9. Como veremos, particularmente em relao a esta dupla funo punitiva-preventiva que foi confiada ao Tribunal, torna-se evidente que o complexo sistema de complementaridade criado pelo Estatuto aspira a ser muito mais que outra tentativa incompleta e fragmentada de resposta exclusivamente legal s atrocidades massivas. Desta forma, posto que o Tribunal tem, claramente, um mandato legal uma corte penal encarregada da funo de julgar suspeitos do cometimento de crimes de lesa-humanidade, crimes de guerra e genocdio seus criadores levaram em conta que o xito do Tribunal depende diretamente de sua capacidade de enfrentar diversos desafios. Por essa razo, e, particularmente, em relao ao princpio da complementaridade, os redatores do Estatuto conceberam, dentro do sistema, certa flexibilidade10. A partir da qual embora sempre dentro do marco legal do Estatuto existe uma margem de discricionariedade para que, principalmente o Procurador, mas tambm os Juzes, em certa medida, possam dirimir questes nas quais a anlise objetiva da situao concreta mostra-se essencial. Este artigo analisar os desafios que surgiram na aplicao prtica do princpio da complementaridade durante os 10 primeiros anos de vigncia do Estatuto e como tanto
9 Pargrafos 4-5 do Prembulo do Estatuto de Roma.

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10 Holmes, J.T. (2002) Complementarity: National Courts versus the ICC , en The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Eds. Cassese A., Gaeta, P . and Jones, J. R. W. D. (Oxford, Great Britain), Oxford University Press, p. 685.

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o Procurador como as Salas do Tribunal11 tm respondido a algumas das questes que se apresentaram a exigir a interpretao e definio dos limites do princpio da complementaridade.

2. O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE
Muitos j se debruaram sobre o princpio da complementaridade, sobre os detalhes das discusses tericas ocorridas durante os trabalhos preparatrios e sobre as dvidas que permearam a aplicao prtica desse princpio12. Por esse motivo, no dedicaremos nosso
11 No obstante o Decreto n 4.388/02 utilize Seo de Instruo, Seo de Julgamento em Primeira Instncia e Seo de Recursos para denotar os diferentes rgos do Tribunal, entendemos que a nomenclatura utilizada neste artigo (Sala Preliminar, Sala de Julgamento e Cmara de Recursos) mais prxima quela utilizada em nosso sistema judicial, e mais se aproxima da verso original em ingls do Estatuto (Preliminary Chamber, Trial Chamber, Appeals Chamber.). 12 Ver, por exemplo: Holmes, J. T. (2002), pp. 667-686; HOLMES, J. T. (1999) The Principle of Complementarity , en The International Criminal Court. The making of the Rome Statue. Issues. Negociations. Results, Ed. Roy S. Lee, (The Hague, The Netherlans), Kluwer Law International, pp. 52-56; Williams S. A. y Schabas W. A., (2008) Article 17, Issues of admissibility , en Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Ed. Triffterer O., (Munich, Germany), Verlag C.H.Beck oHG pp. 605-625; Fronza, E. (2010), Principio di Complementarit, esercizio della guirisdizione e adeguamento a livello interno, en Introduzione al Diritto Penale Internazionale, Seconda edizione, Ed. Amati E. et al., (Milano, Italia) Giuffr Editore, pp. 39-75; Arsanjani, M. H. (1999) Reflections on the Jurisdiction and Trigger Mechanisms of the international Criminal Court , en Reflections on the International Criminal Court, Eds. von Hebel, H. et al., 57; Miskowiak, K. (2000), Complementarity between the International Criminal Court and national jurisdictions, en The International Criminal Court: Consent, Complementarity and Cooperation (Copenhagen, Denmark) Djof-Publishing, 45; Benzing, M., (2004) The Complementarity Regime of the International Criminal Court: International Criminal Justice Between State Sovereignty and the Fight Against Impunity , 7 M.P . Y.B. UN L. 591; Lattanzi, F . (2006) Il Principio de Complementarit , en La Corte Penale Internazionale, Organi Competenza Reati Processo, Eds. Lattanzi, G. y Monetti, V. (Milano, Italia), Giuffr Editore, S.p.A., pp. 179-214;Bleich, J. L. (1997), Complementarity , 13 Nouvelles Etudes Pnales, 231; Burke-White, W. W. (2004), Complementarity in Practice: The International Court as Part of System of Multilevel Global Governance in the Democratic Republic of the Congo , 18 Leiden J. Intl L..557; Flores Aguirre, J.A. (2004), La Responsabilidad Penal Internacional del individuo y su Complementariedad con la Tribunal Penal Internacional: Perspectivas desde el Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos, en American University International Law Review, Volume 20 n 1, (Washington D.C., United States of America), 205; Troncoso Repetto, C. (2000), La Tribunal Penal Internacional y el Principio de la Complementariedad, en Ius et Praxis, ao/volumen 6, nmero 2, Universidad de Talca (Talca, Chile), pp. 407-417; Rojo, E. C. (2005) The Role of Fair Trial Considerations in the Complementarity Regime of the International Criminal Court: From No Peace Without Justice to No Peace with Victors Justice , 18 Leiden J. Intl L. 829; Dugard, J., (2002), Possible Conflicts of Jurisdictions with Truth Commissions , en The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Eds. Cassese A., Gaeta, P . and Jones, J. R. W. D. (Oxford, Great Britain), Oxford University Press p. 693; Fairlie, M. A., (2005) Establishing Admissibility at the International Criminal Court: Does the Buck Stop with the Prosecutor, Full Stop? 39 Intl Lawyer 817; Gioia, F ., (2006) State Sovereignty, Jurisdiction, and Modern International Law: The Principle of Complementarity in the International Criminal Court , Leiden J. Intl L 1095; Gurul, J. 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Em caso de desacordo, os Estados ou indivduos afetados no podem, unilateralmente, ignorar a ao do Tribunal. Podem, contudo, impugnar sua competncia.

breve estudo repetio do que tantos j disseram anteriormente. Basta, por ora, ter em mente que, por meio do princpio da complementaridade, os redatores do Estatuto buscaram resguardar a faculdade punitiva soberana dos Estados, sem deixar de reconhecer, ao mesmo tempo, que, em determinadas circunstncias, tal faculdade no pode ser exclusiva e excludente. igualmente necessria a existncia de um rgo internacional independente e permanente com autoridade suficiente para intervir e, assim,

assegurar que crimes hediondos que comovem a conscincia da humanidade sejam investigados e julgados, e seus atores sejam efetivamente submetidos Justia. Assim, a complementaridade foi estabelecida para representar, a um s tempo, tanto um limite para o exerccio da jurisdio do Tribunal Penal Internacional como uma salvaguarda para a soberania estatal. 13. muito importante levar em considerao o fato de que, de acordo com os artigos 17(1), 19(1) e 119 do Estatuto, o prprio Tribunal e no os Estados tem competncia para determinar sua prpria jurisdio e a admissibilidade ou, como veremos adiante, a inadmissibilidade de situaes e casos. Desta forma, o Tribunal o rbitro final que decide sua prpria competncia14 e, conforme decidido pela Sala Preliminar II, uma vez determinada sua jurisdio, corresponde ao Tribunal, e no s autoridades nacionais, interpretar e aplicar as normas relativas ao regime da complementaridade15. Em caso de desacordo, os Estados ou indivduos afetados no podem, unilateralmente, ignorar a ao do Tribunal. Podem, contudo, impugnar sua competncia, mas ser o prprio Tribunal que decidir definitivamente se lhe cabe ou no intervir16. Por esse motivo, a fim de determinar os limites concretos do princpio da complementaridade, a jurisprudncia do Tribunal tem recorrido aos critrios de inadmissibilidade, porquanto so esses que ajudam a determinar, em cada caso, se corresponde Justia nacional ou ao
13 Flores Aguirre, J.A. (2004) La Responsabilidad Penal Internacional del individuo y su Complementariedad con la Tribunal Penal Internacional: Perspectivas desde el Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos , en American University International Law Review. Volume 20, n 1. (Washington DC, United States of America), p. 205. 14 Holmes J. T. (2002), p. 672; Neroni Slade, T. y Clark, R. S. (1999) Preamble and Final Clauses , en The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute, Ed. Lee, R. S. (The Hague, The Netherlands), Kluwer Law International, p. 431. 15 The Prosecutor v. Joseph Kony et al., ICC-02/04-01/05-377. Decision on the admissibility of the case under article 19(1) of the Statute. (Sala Preliminar II, 10 de maro de 2009), pargrafo 45. 16 Decision on the postponement of the execution of the request for surrender of Saif Al-Islam Gaddafi pursuant to article 95 of the Rome Statute, 1 de junho de 2012, ICC-01/11-01/11-163, pargrafo 37.

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Tribunal o processamento dos feitos. Nesse sentido, a Sala Preliminar II determinou que a admissibilidade pode ser entendida como a ferramenta que permite a implementao do princpio da complementaridade em um determinado cenrio. 17 Desta forma, o marco jurdico central que determina o modo pelo qual o Tribunal complementa as jurisdies nacionais formado basicamente pelos artigos 17 , 18, 19, 20 e 53 do Estatuto. Sem avanar na anlise das margens que definem a jurisdio do Tribunal18, basta levar em conta que, uma vez determinado que uma situao ou caso19 encontra-se dentro dos parmetros materiais, temporais e territoriais ou pessoais que definem a competncia do Tribunal, necessrio analisar se a situao ou caso tambm admissvel. Como j se pronunciou a Cmara de Recursos, as questes de admissibilidade advm de certas barreiras ao exerccio da jurisdio pelo Tribunal20. Com efeito, as normas de admissibilidade estabelecem os requisitos para que uma situao de crise que, em princpio, da jurisdio do Tribunal, seja definitivamente subtrada da jurisdio primria de um Estado e passe a ser da competncia do TPI. Por outro lado, a fim de tornar os conceitos mais precisos, necessrio ter em mente que as fontes de inadmissibilidade no tm sua origem exclusivamente no regime da complementaridade. Com
17 The Prosecutor v. Joseph Kony et all, ICC-02/04-01/05-377, Decision on the admissibility of the case under article 19(1) of the Statute (Sala Preliminar II, 10 de maro de 2009), pargrafo 34 [traduo do ingls realizada livremente pelas autoras]. 18 Os parmetros que definem se as situaes de crise ou casos especficos so da jurisdio do Tribunal so os seguintes: (i) ratione materiae, determinada pelo artigo 5 do Estatuto, que especifica que o objeto material da jurisdio do Tribunal, vale dizer, os crimes sobre os quais o TPI tem jurisdio, so os crimes de genocdio, crimes de lesa-humanidade, crimes de guerra e o crime de agresso. Os artigos 6, 7, 8 e 8 bis do Estatuto especificam as condutas que tipificam cada um dos crimes. A Assembleia dos Estados-Partes tambm definiu os elementos desses crimes por meio do documento denominado Elementos dos Crimes , adotado em 9 de setembro de 2002; (ii) ratione temporis, definida no artigo 11 do Estatuto, que dispe que o Tribunal tem jurisdio apenas para processar os crimes cometidos aps a entrada em vigor do Estatuto (1 de julho de 2002). Esta disposio deve ser analisada luz dos artigos 13 e 24 e das limitaes impostas pelos artigos 16 e 124 do Estatuto; (iii) os dois ltimos parmetros de jurisdio - pessoal e territorial - aplicam-se alternativamente. Vale dizer, basta que se cumpra um dos dois para que o TPI possa exercer sua jurisdio: (a) ratione personae, conforme os artigos 1, 25 e 26 do Estatuto de Roma, segundo os quais o Tribunal tem jurisdio apenas sobre pessoas naturais. Ademais, de acordo com o pargrafo 2 letra b) do artigo 12, a competncia pessoal do Tribunal limitada ao exerccio da jurisdio pessoal ativa, ou seja, quando a pessoa acusada seja nacional de um Estado-Parte ou nacional de um Estado que tenha aceitado a jurisdio do Tribunal segundo o pargrafo 3 do artigo 12. Isso no se aplica aos casos em que a situao tenha sido remetida ao Procurador pelo Conselho de Segurana das Naes Unidas, de acordo com o artigo 13 letra b); e (b) ratione loci, regulamentada pelo artigo 12 do Estatuto. Segundo o pargrafo 2 do artigo 12 do Estatuto, quando uma situao em que um ou mais crimes sob jurisdio do Tribunal tenha sido remetido ao Procurador por um Estado-Parte ou o Procurador tenha iniciado diretamente uma investigao nos termos do artigo 15, a jurisdio do Tribunal estar confinada aos crimes cometidos no territrio de um Estado-parte ou no territrio de um Estado que tenha aceitado a jurisdio do Tribunal de acordo com o pargrafo 3 do artigo 12 do Estatuto. Quando os crimes tenham sido cometidos a bordo de uma embarcao ou de uma aeronave, o Estado de matrcula do veculo deve ser um Estado-Parte ou um Estado que tenha aceitado a jurisdio do Tribunal. O pargrafo 1 do artigo 12 prev o efeito lgico de se transformar em um Estado-Parte do Estatuto: implica aceitar a jurisdio do Tribunal. Adicionalmente, segundo o pargrafo 3 do artigo 12, um Estado que no seja Parte do Estatuto pode aceitar voluntariamente a jurisdio do Tribunal. Como no caso anterior, o pargrafo 2 do artigo 12 no pode ser aplicado quando a situao de crise tenha sido remetida ao Procurador pelo Conselho de Segurana das Naes Unidas. Em tais situaes, o Tribunal ter competncia para processar qualquer crime sob sua jurisdio material, tenham ou no sido cometidos no territrio de um Estado-Parte, ou por nacionais de um Estado-Parte. A nica limitao jurisdio ser a temporal, j que o Tribunal no pode conhecer de fatos ocorridos antes da entrada em vigor do Estatuto de Roma. 19 Os conceitos de situao (tambm chamada de situao de crise) e caso distinguem-se claramente um do outro. Uma situao envolve eventos que ocorreram ou esto ocorrendo em um determinado territrio, durante um perodo de tempo especfico, no qual possvel presumir que um ou mais crimes sob a jurisdio do Tribunal foram ou esto sendo cometidos. Um caso , por sua vez, compreende aes especficas que constituem um ou mais crimes sob a jurisdio do Tribunal, supostamente cometidos por um ou mais sujeitos j particularmente individualizados. Ver, a esse respeito, Salinas Cerda, Ania e Sloan, James (2012) The impact of the Distinction Between Situations and Cases on the Participation of Victims in the International Criminal Court . In: The Public in Law, Representations of the Political in the Legal Discourse, Michelon, C at al. (eds.), (Ashgate Publishing Limited), pp. 236-237. 20 The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06-772, Judgment on the Appeal of Mr. Thomas Lubanga Dyilo against the decision on the defence challenge to the jurisdiction of the Court pursuant to article 19 (2) (a) of the Statue of 3 October 2006 , (Cmara de Recursos, 14 de dezembro de 2006), pargrafos 21-23.

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efeito, podemos extrair das disposies relevantes que as normas relativas complementaridade em sentido estrito encontram-se reguladas nos artigos 17(1)(a) e (b), (2) e (3), 18 e 19 do Estatuto. Os demais impedimentos que retiram um caso ou situao da jurisdio do Tribunal posto tambm sejam fontes de inadmissibilidade no se referem exclusivamente ao regime da complementaridade em sentido estrito, mas tambm a questes cujas distines so especficas. Com efeito, os artigos (17)(1)(c) e 20 do Estatuto traduzem o princpio do ne bis in idem; e, por sua vez, o artigo 17(1)(d) do Estatuto regulamenta o chamado patamar de gravidade . A jurisprudncia do Tribunal referiu-se anlise das fontes de inadmissibilidade em sua totalidade como um teste de admissibilidade , indicando que o teste composto de duas partes. A primeira, que se refere a investigaes e processos judiciais nacionais incluindo, assim, tanto a complementaridade no sentido estrito como o princpio do ne bis in idem e a segunda, que se refere patamar de gravidade21. Existe, ainda, um teste adicional que permite afastar do conhecimento do Tribunal certas questes que, em princpio, estariam sob sua jurisdio e seriam admissveis; trata-se do chamado teste do interesse da justia, regulamentado no artigo 53(1)(c) e (2)(c) do Estatuto22. Sem ignorar a extrema importncia desse tema, em razo da limitada extenso deste artigo, adiante sero feitas referncias somente ao que identificamos como complementaridade em sentido estrito. Vale dizer, no nos referiremos aqui ao princpio do ne bis in idem, ao patamar de gravidade, nem ao teste do interesse da justia. Nessa linha, de acordo com o princpio da complementaridade disposto no Estatuto, a condio para que o Tribunal exera sua jurisdio a inrcia, incapacidade ou falta de vontade dos Estados para levar a cabo, realmente - ou genuinamente , para utilizar a terminologia contida na verso oficial em ingls23 - a investigao ou o processo dos crimes de competncia do Tribunal. Desta forma, o ponto de partida a admissibilidade. Uma situao que se enquadre nos parmetros pessoais, territoriais e temporais que determinam que uma situao de crise seja includa nos limites da jurisdio potencial do Tribunal ser, em
21 The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06-8-Corr, Decision on the Prosecutors Application for a warrant of arrest, Article 68 , (Sala Preliminar I, 10 de fevereiro de 2006), pargrafo 29. 22 De acordo com a poltica da Procuradoria, o teste dos interesses da justia deve ser considerado apenas quando tenham sido feitos juzos positivos tanto em relao jurisdio quando admissibilidade. Ver: The Office of the Prosecutor. Policy Paper on the Interests of Justice [online]. Tribunal Penal Internacional, setembro de 2007, A Haia, acesso em: 10 de dezembro de 2007. Disponvel em: http://www. icc-cpi.int/library/organs/otp/ICC-OTP-InterestsOfJustice.pdf, p.2. 218 23 Ver nota de rodap n 39.

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princpio, de sua competncia e, portanto, ser admissvel at que se prove existir uma fonte de inadmissibilidade. 24 A admissibilidade , assim, a regra e no a exceo. Somente em casos excepcionais, o Tribunal poder determinar que certas situaes ou casos so inadmissveis. A seguir, analisaremos as fontes de inadmissibilidade de acordo com o regime de complementaridade disposto no artigo 19 do Estatuto, segundo o qual o Tribunal, alm de dever se certificar se tem jurisdio sobre o caso, pode determinar sua admissibilidade de ofcio.

3. FONTES DE INADMISSIBILIDADE ORIUNDAS DO REGIME DA COMPLEMENTARIDADE


De acordo com o artigo 17(1)(a) e (b) do Estatuto, uma situao ou caso que se enquadre dentro dos parmetros materiais, temporais e territoriais ou pessoais que determinam a jurisdio do Tribunal ser, de toda sorte, inadmissvel quando: (a) O caso for objeto de inqurito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha jurisdio sobre o mesmo, salvo se este no tiver vontade de levar a cabo o inqurito ou o procedimento ou, no tenha capacidade para o fazer. (b) O caso tiver sido objeto de inqurito por um Estado com jurisdio sobre ele e tal Estado tenha decidido no dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a menos que esta deciso resulte do fato de esse Estado no ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para o fazer.

3.1 INVESTIGAO OU PROCESSAMENTO ATUAL


Como dito anteriormente, e diferentemente do que ocorria, por exemplo, com os tribunais ad hoc, a prioridade no processamento dos crimes de competncia do Tribunal dos sistemas penais nacionais. Assim, se um Estado est investigando ou levando a cabo um processo judicial em relao a alguma das condutas sujeitas competncia do Tribunal, a jurisdio ser exercida
24 Cardenas Aravena, C. (2006) The admissibility test before the International Criminal Court under special consideration of amnesties and truth commissions , In: Complementary views on complementarity. Proceedings of the international roundtable on the complementarity nature of the international criminal court-Amsterdam, 25/26 june 2004, Eds. Kleffner, J.K. & Kor, G. (The Hague, The Netherlands), T. M. C. Asser Press, p. 116.

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PBLICO NA APRESENTAO DO ESPETCULO FILHA DA ANISTIA, TEATRO NACIONAL, BRASLIA/DF , 13 DE SETEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

pela corte nacional e o caso ser inadmissvel perante o TPI, a menos que se configurem as excees que essa mesma norma contempla. Consequentemente, os requisitos para que se opere essa hiptese, ficando o Tribunal impossibilitado de atuar, so: (i) a existncia de uma investigao ou processo judicial; (ii) que tal investigao ou processo judicial tramite em um Estado que tenha jurisdio sobre o caso; e (iii) que no seja possvel imputar ao Estado falta de vontade ou capacidade para levar a cabo a investigao ou processo judicial. A falta de vontade ou capacidade, por ser uma exceo comum s hipteses das letras a) e b) do artigo 17 do Estatuto, ser analisada mais adiante. O primeiro requisito , portanto, a existncia de uma investigao ou processo judicial em curso na qual, como veremos a seguir com maiores detalhes, o Tribunal tem adotado, at agora, um standard de interpretao deveras restritivo, impondo a necessidade de que os procedimentos nacionais se refiram aos mesmos sujeitos e, de maneira especfica, aos mesmos incidentes. Tal posicionamento exsurge particularmente a partir da deciso da Sala Preliminar I que, no
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caso Lubanga, indicou que conditio sine qua non para que um caso no seja admitido que

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os procedimentos nacionais se refiram tanto ao mesmo agente quanto mesma conduta sob exame pelo Tribunal. 25. Recentemente, nos casos do Qunia, a Cmara de Recursos indicou que o sentido das palavras seja objeto de uma investigao deve ser entendido no contexto no qual tal norma se aplica.26Quando da aplicao dos artigos 15 ou 53(1) do Estatuto aos procedimentos iniciais de investigao de uma situao de crise, ou do artigo 18 do Estatuto aos procedimentos preliminares de impugnao do exerccio da jurisdio por parte do Tribunal, os limites dos casos posteriores ainda so desconhecidos. Por outro lado, quando se trata de sua aplicao em relao impugnao da admissibilidade de casos concretos (nos termos do artigo 19 do Estatuto), os limites dos casos j se encontram definidos quanto aos indivduos e condutas imputadas. Portanto, as investigaes nacionais devem cobrir os mesmos indivduos e substancialmente as mesmas condutas que aquelas imputadas nos procedimentos perante o Tribunal. 27. Quanto ao segundo requisito, conforme o texto do Estatuto, as investigaes ou processos iniciados por qualquer Estado que tenha jurisdio, seja ele parte ou no do Estatuto, a princpio, inibem a ativao e o exerccio da jurisdio por parte do Tribunal28. Um ponto importante a ser destacado que a norma somente indica que o respectivo Estado deve ter jurisdio sobre o caso de que se trata e no a limita especificamente pelo princpio da territorialidade nem pela personalidade, seja ela ativa ou passiva. A ausncia de tal limitao, tanto no artigo 17(1)(a) e (b) como no artigo 18(1) e (2) do Estatuto, poderia ser interpretada como um reconhecimento de que o exerccio da jurisdio universal por qualquer Estado inibiria a atuao do Tribunal. Nesse particular, uma vez que nem o texto do Estatuto nem as Regras de Procedimento e de Prova (Regras) no acolhem nem rejeitam expressamente tal interpretao, h quem se

25 ICC-01/04-01/06-8-US-Corr, pargrafo 31. Ver tambm: The Prosecutor v. Ahmad Muhammad Harun (Ahmad Harun) and Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman (Ali Kushayb), ICC-02/05-01/07-1 (27 de abril de 2007), Decision on the Prosecution Application under Article 58(7) of the Statue, pargrafo 24; ICC-01/04-01/07-55 (05 de novembro de 2007), Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Germain Katanga, pargrafo 20. 26 The Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, ICC-01/09-02/11-274. Judgment on the appeal of the Republic of Kenya against the decision of Pre-Trial Chamber II of 30 May 2011 entitled Decision on the Application by the Government of Kenya Challenging the Admissibility of the Case Pursuant to Article 19(2)(b) of the Statute (Cmara de Recursos, 30 de agosto de 2011), pargrafo 38. 27 28 ICC-01/09-02/11-274, pargrafo 39. A. Cassese, Lineamenti di diritto internazionale penale. II. Diritto processuale (Societ editrice il Mulino, Bologna 2006), p. 42. 221

pronuncie a favor29 e quem, embora sem se declarar explicitamente contrrio prevalncia do exerccio da jurisdio universal, interprete o sistema de modo distinto. E entenda que o Estatuto, diversamente, estabelece uma subsidiariedade entre a atuao do Tribunal e o exerccio da jurisdio universal, tambm chamada complementaridade reversa. 30 No obstante o afirmado anteriormente, fundamental compreender que os procedimentos devem ser levados a cabo pelos Estados o que implica dizer que as investigaes ou processos judiciais conduzidos por outros sujeitos de direito internacional pblico, como as Naes Unidas ou organizaes no governamentais de qualquer tipo, no podem ser reconhecidas como geradoras de inadmissibilidade31.

3.2 INVESTIGAO FINALIZADA COM A DECISO DE NO INICIAR A AO PENAL


A hiptese da letra b) do artigo 17 difere da anterior porque, neste caso, trata-se de uma investigao realizada antes do incio dos procedimentos perante o Tribunal, por um Estado com jurisdio sobre a questo, e que decidiu por no inaugurar a respectiva ao penal contra o sujeito responsvel. Dessa forma, os requisitos para que se verifique esta hiptese de inadmissibilidade apresentam algumas nuances distintas da anterior. As condies so as seguintes: (i) a existncia de uma investigao prvia ao incio dos procedimentos perante o Tribunal; (ii) realizada por um Estado com jurisdio; (iii) que esse mesmo Estado tenha decidido no dar incio ao penal contra o sujeito responsvel; e, (iv) que no seja possvel reputar ao Estado falta de vontade ou incapacidade de levar adiante a investigao ou o processamento judicial. Em relao ao segundo requisito, fazemos meno ao que j foi dito previamente. Mas o quarto requisito ser analisado adiante, conjuntamente para ambas as hipteses. No tocante exigncia da necessidade de uma investigao prvia, alguns crem que ela seria cumprida apenas por meio de uma pesquisa sistemtica, no interior do sistema de justia penal

29 Ver, por exemplo, M Delmas-Marty (2006), Interactions between national and international criminal law in the preliminar phase of trial at the ICC, 4 Journal of International Criminal Justice 6; United Nations Secretary-General, Report of the International Commission of inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General. Pursuant to Security Council Resolution 1564 of 18 September 2004 (United Nations Secretary-General, Geneva, 25 January 2005), pargrafo 610; International Criminal Court, Informal Expert Paper: The principle of complementarity in practice (Tribunal Penal Internacional, Gabinete do Procurador, 2003), pargrafo 75. 30 E Malarino (2006), Evaluacin comparativa.Implementacin y dificultades de implementacin del Estatuto de Roma a la luz de la experiencia latinoamericana, In: Dificultades Jurdicas y Polticas para la ratificacin o implementacin del Estatuto de Roma de la Tribunal Penal Internacional, Ed. K Ambos, E Malarino y J Woischnik, (Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., Montevideo), p. 489; F Razesberger (2006), The International Criminal Court. The Principle of Complementarity (Peter Lang GmbH Europischer Verlag der Wissenchaften, Frankfurt am Main 2006), p. 38. 222 31 Crdenas, op. cit., p. 117.

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do respectivo Estado, capaz de cobrir todas as circunstncias que configurariam um fato tpico de um crime internacional sob a jurisdio do TPI32. Embora o texto do artigo, nesta parte, no se refira a inquritos judiciais33, a norma deve ser interpretada de acordo com seu objeto e finalidade, em relao a seu contexto34, observando-se o disposto nos nmeros 2 e 3 do mesmo artigo 17 , que regulamentam as excees de falta de vontade e incapacidade especificamente no que se refere a processos judiciais e a condies dos sistemas de justia nacional. Alm disso, h registros dos trabalhos preparatrios que indicam que as disposies sobre complementaridade do Estatuto fazem referncia a investigaes criminais. Logo, quando tais investigaes no existem, o Tribunal est livre para agir. 35. Mas, ainda que se presuma que as investigaes devem ser levadas a cabo dentro do sistema de justia penal, surgem dvidas sobre a suficincia da investigao realizada, por exemplo, somente pela polcia36 ou se necessrio sempre interveno judicial ou da Procuradoria do pas37. Outra parte da doutrina, minoritria, entende que uma investigao conduzida, por exemplo, por uma Comisso da Verdade poderia ser uma fonte suficiente de inadmissibilidade38. Em relao necessidade de que, uma vez terminada a investigao, seja o prprio Estado que decida no iniciar a ao penal, existem importantes questes ainda sem resposta. Porquanto, at o presente momento, no foi submetida nenhuma situao em que o Tribunal tenha delimitado com preciso o verdadeiro alcance deste requisito. Entre outras, surge a dvida se bastaria que a deciso de no iniciar a ao penal parta do poder executivo (no caso de anistia, por exemplo) ou se sempre necessria uma deciso judicial ou aprovao do Parlamento. Parece, em todo caso, importante salientar que a norma expressamente requer uma investigao prvia deciso de no iniciar a ao penal. Como consequncia, em princpio, um acordo de
32 A. Salinas (2009). Principio de Complementariedad en la Poltica Persecutoria del Fiscal de la Tribunal Penal Internacional. In: Rule of Law and Fundamental Rights of Citizens: The European and American Conventions on Human Rights. European Law Series SCIII (Esperia Publications Ltd., Londres), p. 294. 33 O termo inqurito judicial utilizado aqui sem a pretenso de definir sua natureza, sob a perspectiva da existncia, na doutrina e no Supremo Tribunal Federal, de inquritos de natureza criminal judiciais (conduzidos pelo magistrado) e policiais (conduzidos pela polcia e encaminhados ao Ministrio Pblico). Exclui-se, por bvio, o inqurito judicial falimentar e o trabalhista, previstos no Direito brasileiro. 34 35 Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, art. 31. Holmes, op. cit., p. 77.

36 Na situao do Qunia, por exemplo, a fim de demonstrar que existiam investigaes pendentes, o Estado apresentou, no procedimento de admissibilidade perante a Sala Preliminar II, uma carta que instrua a polcia a iniciar as investigaes. A Sala no se manifestou sobre a validade de tais investigaes, porquanto a carta foi enviada posteriormente ao incio dos procedimentos de inadmissibilidade, mas, no futuro, tal situao pode ocorrer. Ver The Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, ICC-01/09-02/11-96. Decision on the Application by the Government of Kenya Challenging the Admissibility of the Case Pursuant to Article 19(2)(b) of the Statute (Sala Preliminar II, 30 de maio de 2011), pargrafo 62. 37 Alm da existncia de algumas aes diretas de inconstitucionalidade tramitando junto ao Supremo Tribunal Federal, foi reconhecida a repercusso geral no RE n 593.727, em que se discute a constitucionalidade da realizao de procedimento investigatrio de natureza penal pelo Ministrio Pblico. 38 Ver, por exemplo, Crdenas, op. cit., p. 129. 223

paz, em que se outorguem anistias sem a existncia de investigaes, no cumpriria com os requisitos do artigo 17(1)(b) do Estatuto. E, portanto, no tornaria o caso inadmissvel perante o Tribunal.

4. EXCEES S FONTES DE INADMISSIBILIDADE


Como dito anteriormente, as duas fontes de inadmissibilidade oriundas do regime da complementaridade tm como exceo comum o fato de esse Estado no ter vontade de dar incio aos procedimentos criminais ou sua incapacidade real para o fazer39. Conciliando os diversos textos originais do Estatuto, levando-se em conta o objeto e a finalidade deste, diremos que as excees se configuram quando o Estado carece de vontade ou incapaz de levar adiante as investigaes ou processos judiciais. Veremos, a seguir, com maiores detalhes, cada um dos elementos que configuram estas excees.

4.1 FALTA DE VONTADE


A determinao do conceito de vontade40 do respectivo Estado, tal como expresso nesta exceo de inadmissibilidade, foi tida como complexa desde o incio. Com efeito, em razo do forte contedo subjetivo que o conceito de vontade encerra, as negociaes durante a Conferncia de Roma foram direcionadas em dessubjetivar a referida exceo. Entendia-se necessrio reduzir ao mximo a discricionariedade do Tribunal para determinar a falta de vontade dos Estados e buscar critrios objetivos, nos quais o TPI pudesse fundamentar suas concluses41.

39 Sem prejuzo do valor da interpretao dos textos originais em diversas lnguas, especialmente neste ponto, fundamental ter em mente o texto do Estatuto, ao menos em suas verses oficiais em ingls e em francs. O texto em ingls prescreve: State is unwilling or unable genuinely to carry out the investigation or prosecution; em seu turno, o texto em francs indica: tat nait pas la volont ou soit dans lincapacit de mener vritablement bien lenqute ou les poursuites. O original em espanhol foi assim redigido: ste [Estado] no est dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo. Em portugus, no Brasil, Estado no ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para o fazer. Em portugus de Portugal: Estado no ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade efectiva para o fazer. O original em espanhol, assim como as verses em portugus, seja a brasileira (Decreto n 4.388/02), seja a portuguesa (Decreto do Presidente da Repblica n 2/02), do a entender que apenas a incapacidade de proceder com as investigaes deve ser tida por real ou efetiva, e no a vontade. Fazendo o devido cotejo com os originais em ingls e francs, percebe-se que o legislador originrio no diferenciou a efetividade ou a real aparncia para os elementos de vontade ou de incapacidade, como ser visto mais adiante. 40 O texto original em espanhol foi redigido com o termo falta de disposicin, apesar de as demais tradues oficiais do Estatuto sempre apresentarem o equivalente, em portugus, falta de vontade. A diferena entre esses termos, de acordo com o dicionrio da Real Academia Espaola, reside no fato de que, apesar de denotarem uma relao de consequencialidade, a vontade o elemento subjetivo anterior e necessrio para que exista a disposio, que se traduz no ato por meio do qual se executa a vontade. 224 41 Holmes, op. cit., pp. 52-56.

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Assim, decidiu-se por estabelecer determinadas condies precisas e objetivas que observassem a necessidade de se ajustarem s normas do devido processo legal reconhecidas pelo direito internacional como critrio imparcial e orientador das definies de tais circunstncias42. O pargrafo 2 do artigo 17 foi, portanto, redigido nos seguintes termos: 2. A fim de determinar se h ou no vontade de agir num determinado caso, o Tribunal, tendo em considerao as garantias de um processo eqitativo reconhecidas pelo direito internacional, verificar a existncia de uma ou mais das seguintes circunstncias: a) O processo ter sido instaurado ou estar pendente ou a deciso ter sido proferida no Estado com o propsito de subtrair a pessoa em causa sua responsabilidade criminal por crimes da competncia do Tribunal, nos termos do disposto no artigo 5; b) Ter havido demora injustificada no processamento, a qual, dadas as circunstncias, se mostra incompatvel com a inteno de fazer responder a pessoa em causa perante a justia; c) O processo no ter sido ou no estar sendo conduzido de maneira independente ou imparcial, e ter estado ou estar sendo conduzido de uma maneira que, dadas as circunstncias, seja incompatvel com a inteno de levar a pessoa em causa perante a justia. Entretanto, apesar dos esforos para evitar ao mximo a subjetividade, as referidas excees ainda do ensejo a diversas possibilidades de interpretao. Por exemplo, ainda pende de definio o verdadeiro alcance do termo subtrair a pessoa em causa sua responsabilidade criminal . Poder-se-ia, por exemplo, considerar que uma pena muito baixa implica subtrair a responsabilidade penal de um sujeito? A mesma situao ocorre com termos como demora injustificada e at que ponto tal demora pode ser tida como incompatvel com a inteno de levar a pessoa em causa perante a justia . Da mesma forma, a determinao dos limites da independncia e imparcialidade de um processo judicial pode ensejar diversas interpretaes. Alm disso, h hipteses que no foram contempladas no texto legal e que podem gerar dvidas adicionais. Com efeito, pode-se apresentar como exemplo uma situao em que existam diferentes graus de vontade dentro de um mesmo Estado ou diferenas entre os Poderes de um Estado. Seria o caso hipottico em que o Poder Judicirio entende que o processo deve seguir adiante, frente a um Poder Executivo que determine o trmino dos procedimentos, nos casos
42 Idem, ibidem. 225

importante salientar que, apesar de no ser diretamente rejeitada, tal interpretao no foi, at o presente momento, confirmada pela Cmara de Recursos, nem seguida por outras Salas do Tribunal.

em que o regime legal do Estado permita essa interveno entre os dois Poderes. Dessa forma, a falta de vontade em um dos poderes do Estado pode gerar inabilidade em outro, que pode estar promovendo esforos genunos para investigar ou processar. Em todo caso, como sugerem alguns, a fim de alcanar a to aspirada objetividade, a anlise dos elementos de inadmissibilidade deve focar estritamente em questes procedimentais e institucionais, e no em resultados substantivos43.

De acordo com o que ficou decidido pela Sala de Julgamento III, a inabilidade ou falta de vontade que relevante aquela do Estado (em oposio aos juzes das cortes nacionais)44. Aqui, a melhor interpretao aponta para a concluso de que Estado deve ser entendido como a autoridade nacional, nica capaz de dialogar diretamente com o TPI, cujo papel geralmente exercido pelo Poder Executivo. Cabe apontar que tal entendimento permanece, no tendo sido, ainda, reanalisado pelo Tribunal. Em uma interessante interpretao das disposies mencionadas, a Sala de Julgamento II, no caso contra Germain Katanga, assinalou que a falta de vontade refere-se ausncia de inteno por parte do respectivo Estado em trazer a pessoa em causa justia45. Ademais, a Sala indicou que a falta de vontade no se manifesta somente na disposio de obstruir o curso dos procedimentos a nvel nacional, mas tambm existiria uma segunda falta de vontade, que no est expressamente disposta no artigo 17 do Estatuto. Trata-se da vontade de um Estado de que a pessoa seja posta disposio da justia perante suas cortes nacionais, mas que, ao mesmo tempo, permite e encoraja que seja julgada por outros tribunais. Portanto, a Sala de Julgamento II indicou que Um Estado que decide no investigar ou processar uma pessoa perante suas prprias cortes, mas que tem plena inteno de ver a justia feita, deve ser considerado como carente de vontade nos termos do artigo 17 . 46. importante salientar
43 Idem, ibidem.

44 The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-802, Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges , (Sala de Julgamento III, 24 de junho de 2010), pargrafo 246. 45 The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07-1213. Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the Case (Article 19 of the Statute) , (Sala de Julgamento II, 16 de junho de 2009), pargrafo 76. 226 46 ICC-01/04-01/07-1213, pargrafo 77.

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que, apesar de no ser diretamente rejeitada, tal interpretao no foi, at o presente momento, confirmada pela Cmara de Recursos, nem seguida por outras Salas do Tribunal.

4.2 INCAPACIDADE OU INABILIDADE


A incapacidade ou inabilidade de um Estado para, efetivamente, levar a cabo investigaes e processos encontra-se delimitada no pargrafo 3 do artigo 17 , que, a seguir, se transcreve: A fim de determinar se h incapacidade de agir num determinado caso, oTribunal verificar se o Estado, por colapso total ou substancial da respectiva administrao da justia ou por indisponibilidade47 desta, no estar em condies de fazer comparecer o acusado, de reunir os meios de prova e depoimentos necessrios ou no estar, por outros motivos, em condies de concluir o processo. Neste ponto, o Comit de Assessores Especialistas da Procuradoria do TPI, em seu informativo do ano 2003, assinalou que, apesar da avaliao de inabilidade ser provavelmente menos complexa do que a determinao da falta de vontade, ela pode ser igualmente sensvel caso as autoridades do respectivo Estado entendam ser capazes de levar a cabo os procedimentos e tm a vontade de faz-lo48. O mesmo informativo sugere que o colapso ou a falta de disponibilidade dos sistemas judiciais deve ser entendido em sentido amplo, e tambm se configuraria naqueles casos em que o Estado no capaz de fazer comparecer acusados e testemunhas, nem colher provas,ou ainda quando no est em condies de levar o processo adiante. Fatos e evidncias relevantes para determinar esse tipo de incapacidade podem ser, por exemplo, a falta de pessoal, de juzes, de investigadores ou de procuradores em quantidade suficiente; a falta de infraestrutura judicial; a falta de legislao penal material ou processual que implemente o Estatuto; a falta de acesso aos recursos legais; a obstruo da justia por elementos alheios ao controle do Estado; e, a existncia de anistias ou imunidades49. A Procuradoria, ademais, indicou, em seu informativo sobre poltica do ano de 2003, que o que esta norma considera so casos de falta de governo central ou estado de caos devido aos
47 Aqui tambm se pode ver o problema existente entre as diversas verses oficiais e tradues do Estatuto, j que, na opinio das autoras, unavailability of nacional judicial system refer-se mais incapacidade do sistema judicial nacional em levar adiante uma ao penal do que sua indisponibilidade, como consta da traduo para o portugus. em razo da incapacidade em sentido estrito, e no de eventual colapso do sistema judicial ou sua indisponibilidade que a existncia, por exemplo, de legislao de implementao dos crimes do Estatuto, ou a concesso de anistias, impediriam o sistema judicial nacional de atuar. 48 49 Office of the Prosecutor.The Principle of Complementarity in Practice, p. 15. Idem, ibidem. 227

conflitos, crises ou desordem pblica que leva ao colapso dos sistemas nacionais, o que impediria o Estado de se desincumbir de seus deveres de investigar e processar os crimes sob a jurisdio do Tribunal. 50. assim importante levar em considerao que, de acordo com o texto do Estatuto, apesar de a capacidade do Estado relacionar-se precipuamente com a capacidade fsica ou de facto, pode existir, ainda, uma incapacidade jurdica ou de iure no caso de alguns Estados. Mais precisamente, no caso em que estes pertencerem a uma tradio que reconhece o princpio estrito da legalidade em matria penal, poderiam se achar impedidos de atuar quando suas legislaes internas no contemplem os tipos penais do Estatuto51.

Durante os dez primeiros anos de funcionamento do Tribunal, a incapacidade dos sistemas nacionais para lidar com crimes internacionais tem sido, sem dvida, a principal fonte de ativao da jurisdio do Tribunal. Com efeito, a incapacidade foi a hiptese que os prprios Estados reiteradamente invocaram para remeterem ao Tribunal em aplicao norma do artigo 13(a) do Estatuto situaes em que se sabia que um ou mais crimes de competncia do TPI tenham sido cometidos. Ainda que tais Estados contassem com sistemas judiciais em funcionamento, alegaram que se encontravam incapacitados de perseguir os responsveis pelos crimes de competncia do Tribunal. Nesse sentido, na comunicao por meio da qual o Presidente da Repblica Democrtica do Congo, Joseph Kabila, remeteu ao Procurador a situao dos diversos crimes ocorridos em seu pas desde julho de 2002, est assinalado que: Em razo da situao particular por que passa meu pas, as autoridades competentes no esto, infelizmente, em condies de levar a cabo investigaes sobre os crimes mencionados acima, nem de iniciar os procedimentos necessrios sem o auxlio do Tribunal Penal Internacional. 52. Do mesmo modo, na situao de Uganda, a Sala Preliminar II, ao exarar os mandados de priso de Joseph Kony, Vincent Otti, Raska Lukwiya, Okot Odhiambo e Dominic Ongwen, cita diversos pargrafos de um documento trazido pela Procuradoria na solicitao da ordem, denominado:
50 51 Office of the Prosecutor.Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor, p. 4. Ver Fronza, op. cit., p. 45. Ver tb. nota 47.

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52 ICC-01/04-01/06-32-US-Exp-AnxA1 (3 de maro de 2004). Letter from Mr. Joseph Kabila . Disponvel em: http:// www2.icc-cpi.int/ iccdocs/doc/doc191858.pdf

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(...)Carta de Jurisdio de data 28 de maio de 2004, por meio da qual o governo de Uganda declarava que tinha sido incapaz de prender as pessoas que podiam ter a maior responsabilidade pelos crimes na situao referida; que o TPI era o foro mais apropriado e efetivo para a investigao e processamento daqueles considerados mais responsveis por esses crimes; e que o governo de Uganda no conduziu nem pretende conduzir procedimentos nacionais em relao s pessoas mais responsveis53. Da mesma forma, no caso da Repblica Centro-Africana, o Procurador, ao comunicar sua deciso de abrir investigaes em 22 de maio de 2007 , deixou expresso que, durante o extenso exame preliminar realizado pela Procuradoria logo aps a situao de crise ter sido remetida ao Tribunal pelo prprio governo do pas em 22 de dezembro de 2004 daria seguimento investigao por parte do TPI, mesmo diante da existncia de processos em curso perante os tribunais nacionais. Sua deciso foi fundamentada em uma declarao da Corte de Cassao do referido pas, que afirmou que as autoridades nacionais eram incapazes de levar adiante os procedimentos criminais necessrios, especialmente em relao a coleta de provas e deteno do acusado. 54. Uma questo importante, que as Salas devero definir no futuro, diz respeito relao entre os conceitos de capacidade e vontade dos Estados. Com efeito, at agora a vontade de referir situaes ao Tribunal tem sido aceita como hiptese suficiente para ativar sua jurisdio, no obstante a existncia de dvidas sobre a existncia objetiva, a nvel nacional, de capacidade para lidar com essas situaes. Entretanto, no caso da Lbia, por exemplo, o cenrio que se prev exatamente o oposto, ou seja, um Estado que demonstra sua vontade de exercer a jurisdio, mas cuja real capacidade de levar a cabo os procedimentos est por ser analisada. Do mesmo modo, as Salas tambm devero se posicionar quanto ao equilbrio entre as determinaes de capacidade e de vontade dos Estados e os direitos e interesses dos acusados e/ou suspeitos. possvel prever a possvel ocorrncia da situao de um Estado com capacidade e vontade de investigar ou processar determinado indivduo, mas, que por razes alheias a tal capacidade ou vontade risco de aplicao de pena de morte ou outras, por exemplo , o acusado prefira optar por ser julgado perante o TPI.

53 The Prosecutor v. Joseph Kony et al., ICC-02/04-01/05-53, Warrant of Arrest for Joseph Kony Issued on 8 July 2005 as amended on 27th September 2005 (Sala Preliminar II, 27 de setembro de 2005), pargrafo 37; The Prosecutor v. Joseph Kony et al., ICC-02/04-01/05-54, Warrant of Arrest for Vincent Otti , (Sala Preliminar II, 8 de julho de 2005), pargrafo 37; The Prosecutor v. Joseph Kony et al., ICC-02/0105-55, Warrant of Arrest for Raska Lukwiya , (Sala Preliminar II, 8 de julho de 2005), pargrafo 25; The Prosecutor v. Joseph Kony et al., ICC-02/04-01/05-56, Warrant of Arrest for Okot Odhiambo , (Sala Preliminar II, 8 de julho de 2005), pargrafo 27; e The Prosecutor v. Joseph Kony et al., ICC-02/04-01/05-57, Warrant of Arrest for Dominic Ongwen , (Sala Preliminar II, 8 de julho de 2005), pargrafo 25. 54 Office of the Prosecutor, Background Situation in the Central African Republic, ICC-OTP-BN-20070522-220-A_EN, de 22 de maio de 2007, disponvel em: http://goo.gl/L4wFX.

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Em sentido oposto, pode ocorrer a situao em que o Estado, tendo a capacidade para levar a cabo uma investigao ou processo, decide remeter a situao ao TPI. Mas o acusado, a fim de manter contato com sua famlia ou cultura, por exemplo, prefere ser julgado na esfera nacional por seu juiz natural. Novamente, as respostas a possveis dilemas no se encontram no marco legal nem do Estatuto, nem das Regras. Sero, portanto, definidas pela jurisprudncia do Tribunal.

4.3 ALCANCE DO CONCEITO GENUINAMENTE


Um ponto importante que merece o devido relevo trata das implicaes que a incorporao do termo genuinely no original em ingls, vritablement no original em francs, realmente no original em espanhol e real ou efectiva nas verses em portugus do Brasil e de Portugal, respectivamente, traz sobre as excees s hipteses de inadmissibilidade. Em todos os textos referidos, o termo mencionado logo aps a referncia capacidade ou habilidade do Estado de levar a cabo a investigao ou a ao penal55. Apesar disso, o termo parece referir-se a ambas as hipteses de inadmissibilidade, vale dizer, tanto falta de vontade como falta de capacidade. A Procuradoria tem interpretado o conceito como uma forma de restringir as categorias de procedimentos nacionais que demandam deferncia por parte da Corte. Assim, existiria uma exigncia de qualidade objetiva para com os procedimentos nacionais, porquanto eles no poderiam ser considerados genunos se tiverem sido feitos de maneira extremamente inadequada56. Para alguns autores, a incluso do termo genuinamente nesta norma implicaria que os Estados estariam compelidos a assegurar, a nvel nacional, que se cumpram os standards mnimos de investigao e processamento requeridos pelo Estatuto, devendo incorporar em seu sistema interno normas e procedimentos consistentes com seus objetivos; do contrrio, os Estados incorreriam em responsabilidade internacional. 57 Para outros, o Estatuto no contm nenhuma obrigao precisa a esse respeito. Os Estados no esto obrigados, mas apenas recebem um incentivo a fim de manter sua competncia para conhecer os crimes previstos no Estatuto para ajustar suas legislaes e procedimentos aos standards internacionais. Os Estados continuam sendo livres para decidir a oportunidade e forma como faro tal ajuste, sujeitos to-somente ao risco de que a falta ou
55 56 Ver nota de rodap 35. Office of the Prosecutor.The Principle of Complementarity in Practice, p. 8.

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57 Ver Jensen, R. Complementarity, Genuinely and article 17: assessing the boundaries of and effective ICC . In: Complementary views on complementarity. Proceedings of the international roundtable on the complementarity nature of the International Criminal Court - Amsterdam, 25/26 June 2004 , Jaan K. Kleffner & Gerben Kor (A Haia, Pases Baixos), Asser Press, pp. 147-170.

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insuficincia dessa adequao possa ser considerada inabilidade ou falta de vontade, privandolhes, assim, de sua jurisdio primria para reprimir tais ilcitos58. Se, por outro lado, o advrbio genuinamente se refere tambm hiptese de falta de vontade de um Estado em atuar genuinamente, h que levar-se em conta, tambm, se a investigao ou julgamento pelas instncias nacionais atendem aos standards mnimos exigidos pela prpria legislao nacional. Assim, se a investigao ou julgamento fogem s regras processuais vigentes; ou se o juzo encarregado do caso no o juzo natural; ou se a demora no processamento injustificada em face das circunstncias; possvel concluir-se pela existncia do denominado sham trial , ou julgamento de fachada, o qual se destina muito mais subtrair o acusado de sua responsabilidade penal do que a levar a cabo uma investigao ou um processo penal justo. Portanto, confirma-se uma hiptese de falta de vontade genuna de atuar, mais detalhadamente explicitada no pargrafo 2 e alneas do artigo 17 .

5. APLICAO DAS REGRAS DE COMPLEMENTARIDADE DURANTE OS PRIMEIROS DEZ ANOS DE VIGNCIA DO ESTATUTO
Como se viu claramente na anlise das normas referidas anteriormente, a complexidade do sistema de complementaridade estabelecido pelo Estatuto representa um enorme desafio para a sua aplicao prtica. As dvidas superam as certezas e caber jurisprudncia do Tribunal determinar os parmetros para a sua aplicao. A seguir, faremos um breve apanhado das diversas situaes e casos e das circunstncias concretas de cada um deles nas quais a regra da complementaridade tenha sido aplicada durante os dez primeiros anos de funcionamento do Tribunal. Durante esse perodo, o Tribunal iniciou investigaes em sete situaes de crise: Uganda, Repblica Democrtica do Congo (RDC), Darfur-Sudo, Repblica Centro-Africana (RCA), Qunia, Lbia e Costa do Marfim. Trs destas situaes (Uganda, RDC e RCA) so oriundas de autoremessas feitas pelos prprios Estados afetados59. Em relao a outras duas (Darfur - Sudo
58 Salinas, op. cit., p. 303.

59 De acordo com os artigos 13(a) e 14 do Estatuto. Em relao situao de Uganda, em dezembro de 2003, o Presidente de Uganda, Yoweri Museveni, remeteu ao Procurador do Tribunal a situao relativa ao grupo rebelde Lords Resistance Army (LRA). Em 29 de julho de 2004, o Procurador do Tribunal decidiu abrir uma investigao a respeito da situao relativa a Uganda do Norte , quer dizer, no somente em relao aos crimes cuja prtica fora imputada ao LRA, mas tambm em relao a toda a situao de crise. ICC, Press Releases,

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e Lbia), o Conselho de Segurana da ONU valeu-se de seu poder para remeter60 ao Tribunal as situaes em que crimes de sua competncia foram alegadamente cometidos em ou por nacionais de Estados que no fazem parte do Estatuto61. Por ltimo, o Procurador foi autorizado a abrir investigaes proprio motu em relao a outras duas situaes de crise (Qunia e Costa do Marfim)62. Na situao de Uganda, em julho de 2005, a Sala Preliminar II emitiu cinco mandados de priso contra os mais altos membros do grupo rebelde Lords Resistance Army (LRA)63, os quais ainda no foram cumpridos. Tendo em vista as notcias sobre a existncia de negociaes de paz entre

2004: President of Uganda refers situaton concerning the Lords Resistance Army (LRA) to the ICC [online], ICC-20040129-44 [acesso em 26 de agosto de 2012], disponvel em: http://goo.gl/YsdDH; e Prosecutor of the International Criminal Court opens an investigation into Northern Uganda [online], ICC-OTP-20040729-65 [acesso em 26 de agosto de 2012], disponvel em: http://goo.gl/x6EdM. Em relao situao da Repblica Democrtica do Congo (RDC), datada de 3 de maro de 2004, o Presidente da Repblica, Joseph Kabila, remeteu la situacin qui se droule dans mon pays depuis le 1er juillet 2002, dans laquelle il apparat que des crimes relevant de la comptence de la Cour Pnale Internationale ont t commis, ver: ICC-01/04-01/06-32-Anx1. Em 23 de junho de 2004, o Procurador do Tribunal decidiu dar incio primeira investigao do Tribunal, em relao aos graves crimes supostamente cometidos no territrio da RDC desde 1 de julho de 2002. ICC, Press Releases, 2004: The Office of the Prosecutor of the International Criminal Court opens its first investigation, ICC-OTP-20040623-59 [acesso em 29 de agosto de 2012], disponvel em: http://goo.gl/XrIRA. Em relao situao da Repblica Centro-Africana (RCA), em 7 de janeiro de 2005, o Procurador do Tribunal acusou o recebimento de uma carta do governo da RCA remetendo ao Tribunal a situao dos crimes cometidos em qualquer lugar do territrio daquele pas a partir de 1 de julho de 2002. ICC, Press Releases, 2005: Prosecutor receives referral concerning Central African Republic, ICC-OTP-20050107-86 [acesso em 29 de agosto de 2012], disponvel em: http://goo.gl/ RjO6R. Em 22 de maio de 2005, o Procurador do Tribunal decidiu uniciar uma investigao na RCA. ICC, Press Releases, 2005: Prosecutor opens investigation in the Central African Republic, ICC-OTP-20070522-220 [acesso em 29 de agosto de 2012], disponvel em http://goo.gl/ mJBPO. 60 Apesar de o Decreto n 4.388/02 utilizar o verbo denunciar para denotar esse tipo de situao, preferimos utilizar o vocbulo remeter e suas variaes, tendo em vista que no se trata de uma denncia propriamente dita, no sentido tcnico-jurdico do termo. 61 De acordo com o artigo 13(b) combinado com o artigo 12(2) do Estatuto. Em relao situao no Sudo, por meio da Resoluo n 1593, de 31 de maro de 2005, o Conselho de Segurana das Naes Unidas remeteu ao Procurador do Tribunal a situao em Darfur sobre eventos ocorridos a partir de 1 de julho de 2002. Ver documento disponvel em: http://goo.gl/cYV3H. Em 6 de junho de 2005, o Procurador do Tribunal decidiu iniciar investigaes sobre a situao em Darfur, Sudo. ICC, Press Releases, 2005: The Prosecutor of the ICC opens investigation in Darfur, ICC-OTP-0606-104 [acesso em 29 de agosto de 2012], disponvel em: http://goo.gl/kWRJy. Em relao situao na Lbia, por meio da Resoluo n 1970, de 26 de fevereiro de 2011, o Conselho de Segurana das Naes Unidas remeteu ao Procurador do Tribunal a situao na Lbia sobre eventos ocorridos a partir de 15 de fevereiro de 2011. Ver documento disponvel em: http://http://goo. gl/gYK4Z. Em 3 de maro de 2011, o Procurador do Tribunal anunciou a abertura de investigaes na Lbia. ICC, Press Releases, 2011: ICC Prosecutor to open an investigation in Libya [acesso em 29 de agosto de 2012], disponvel em: http://goo.gl/njdNy. 62 De acordo com os artigos 13(c) e 15 do Estatuto. Em relao situao no Qunia, em 26 de novembro de 2009, pela primeira vez na histria do Tribunal, o Procurador solicitou autorizao da Sala Preliminar para iniciar uma investigao sobre a situao da Repblica do Qunia em relao violncia ps-eleitoral dos anos 2007-2008. Ver: Situation in the Republic of Kenya, ICC-01/09-3, Request for authorization of an investigation pursuant to Article 15 , (Gabinete do Procurador, 26 de novembro de 2009). A Sala Preliminar II autorizou, em 31 de maro de 2010, a abertura das investigaes em relao aos crimes de lesa-humanidade sob a jurisdio do Tribunal cometidos entre 1 de junho de 2005 e 26 de novembro de 2009. Ver: Situation in the Republic of Kenya, ICC-01/09-19-Corr, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya (Sala Preliminar II, 31 de maro de 2010. Em relao situao da Costa do Marfim, em 18 de abril de 2003, o Ministro das Relaes Exteriores, Mamadou Bamba, atuando em representao ao governo, aceitou a competncia do Tribunal, nos termos do artigo 12(3) do Estatuto, ou seja, sem ser um Estado Parte, em relao aos crimes cometidos em seu territrio a partir de 19 de setembro de 2002. A aceitao foi feita com perodo indeterminado e com efeito imediato a partir do envio da correspondncia. Ver documento disponvel em: http://goo.gl/mxcTM. Da mesma forma, o novo governo da Costa do Marfim, em 14 de dezembro de 2010, confirmou a aceitao da competncia do Tribunal e comprometeu-se a cooperar, em particular em relao aos crimes cometidos a partir de maro de 2004. Ver documento disponvel em: http://goo.gl/lqhVS. Em 23 de junho de 2011, o Procurador solicitou autorizao da Sala Preliminar para iniciar uma investigao sobre a situao da Repblica da Costa do Marfim em relao violncia ps-eleitoral a partir de 28 de novembro de 2010. Ver: Situation in the Republic of Cte dIvore, ICC-02/11-3, Request for authorization of an investigation pursuant to Article 15 , (Gabinete do Procurador, 23 de junho de 2011). A Sala Preliminar II autorizou o incio das investigaes em 3 de outubro de 2011, em relao aos crimes sob a jurisdio do Tribunal cometidos a partir de 28 de novembro de 2010. Ver: Situation in the Republic of Cte dIvore, ICC-02/11-14, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Cte dIvoire (Sala Preliminar III, 3 de outubro de 2011). Posteriormente, e em considerao s informaes adicionais trazidas pelo Procurador, a Sala Preliminar III ampliou o marco da autorizao para compreender os crimes sob a jurisdinao do Tribunal cometidos entre 19 de setembro de 2002 e 28 de novembro de 2010. Ver: Situation in the Republic of Cte dIvore, ICC-02/11-36, Decision on the Prosecutions provision of further information regarding potentially relevant crimes committed between 2002 and 2010 (Sala Preliminar III, 22 de fevereiro de 2012). 63 Situation in Uganda, ICC-02/04-01/05-1, Decision on the Prosecutors Application for warrants of arrest under Article 58 (Sala Preliminar II, 8 de julho de 2005).

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No dispe o Estado de faculdade para impor limitaes ao Procurador no sentido de que este possa investigar somente certos crimes, ou crimes cometidos por determinadas pessoas ou, ainda, antes ou depois de determinada data [...].

o governo e os rebeldes, ao final do ano de 2008, a Sala Preliminar II deu incio aos procedimentos para determinar a admissibilidade do caso contra os acusados64. Aps a anlise das informaes relevantes, a Sala Preliminar II determinou que, mngua de implementao concreta dos acordos de paz, a situao de total inrcia por parte das autoridades nacionais competentes se mantinha. E, portanto, decidiu que no existiam razes para revisar o juzo positivo sobre a admissibilidade do caso, de acordo com o artigo 17 do Estatuto65. A Cmara de Recursos, no acrdo da apelao

interposta contra esse julgamento, decidiu que no lhe competia interferir no exerccio das faculdades discricionrias da Sala Preliminar para determinar a admissibilidade do caso conforme o artigo 19(1) do Estatuto. Neste ponto, a Cmara de Recursos apontou que somente poderia intervir no exerccio dessas funes da Sala Preliminar quando se houver demonstrado que a deciso contenha vcio por erro de direito, erro de fato ou erro processual e, em tal caso, somente se o erro tiver afetado materialmente a deciso. 66. Na situao da RDC, at o momento, foram iniciados cinco casos contra seis acusados67, dois dos quais (Bosco Ntaganda e Sylvestre Mudacumura) ainda no foram presos. No caso contra Callixte Mbarushimana, a Sala Preliminar I determinou que no havia fundados motivos para crer que ele cometera os crimes que lhe foram imputados e decidiu no confirmar as acusaes68. Ainda assim, durante o procedimento preliminar, o ru impugnou a jurisdio do
64 The Prosecutor v. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo and Dominic Ongwen, ICC-02/04-01/05-320, Decision initiating proceedings under article 19, requesting observations and appointing counsel for the Defence (Sala Preliminar II, 21 de outubro de 2008). 65 ICC-02/04-01/05-377, pargrafo 52.

66 The Prosecutor v. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo and Dominic Ongwen, ICC-02/04-01/05-408, Judgment on the appeal of the Defence against the Decision on the admissibility of the case under article 19(1) of 10 March 2009 (Cmara de Recursos, 16 de setembro de 2009), pargrafo 80. 67 Thomas Lubanga Dyilo, Bosco Ntaganda, Germain Katanga, Mathieu Ngudjolo, Callixte Mbarushimana e Sylvestre Mudacumura.

68 The Prosecutor v. Callixte Mbarushimana, ICC-01/04-01/10-465-Red, Decision on the confirmation of charges (Sala Preliminar I, 16 de dezembro de 2011), pargrafo 340. Nota: nos termos do Estatuto, decision on the confirmation of the charges prevista no artigo 61(7) do Estatuto, traduzido para o portugus como procedncia da acusao . Essa deciso equivale, de certa maneira, deciso de pronncia ou de impronnica, exarada nos procedimentos de competncia do Tribunal do Juri em nossa legislao, j que a deciso pela qual se remete ou no um suspeito a julgamento.

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Tribunal, alegando que no existia o nexo causal necessrio entre as acusaes e o marco da situao de crise pela qual a jurisdio havia sido ativada69. A Sala Preliminar refutou o argumento apresentado por Mbarushimana sustentando, para tanto, que a situao de crise pela qual se ativa a jurisdio do Tribunal inclui, no somente aqueles crimes cometidos anteriormente ou durante o momento da remessa da situao ao Tribunal, mas tambm aqueles crimes cometidos aps tal evento desde que estes sejam, de qualquer maneira, ligados situao de crise que se desenvolvia no momento da remessa70. Nesse sentido, a Sala especificou que o fator fundamental para se determinar se um crime faz parte, ou no, do contexto de uma situao de crise a existncia de um vnculo entre os respectivos crimes e a crise que desencadeou a jurisdio do Tribunal, no momento em que tais eventos tenham ocorrido71. Ademais, a Sala decidiu que, de acordo com os artigos 13 e 14 do Estatuto, um Estado Parte pode remeter ao Procurador apenas uma situao de crise em sua totalidade. No dispe o Estado de faculdade para impor limitaes ao Procurador no sentido de que este possa investigar somente certos crimes, ou crimes cometidos por determinadas pessoas ou, ainda, antes ou depois de determinada data, uma vez que desde que crimes sejam cometidos dentro do contexto de uma situao de crise que ativou a jurisdio do Tribunal, as investigaes e processos podem ser iniciados. 72. Thomas Lubanga Dyilo, o primeiro indivduo julgado e condenado a 14 anos de priso pelo TPI73, impugnou a jurisdio do Tribunal no ano de 2006, logo no incio dos procedimentos. O recurso foi interposto nos termos do artigo 21(3) do Estatuto74, fundamentado na teoria do abuso do processo, sob o argumento de que o Tribunal estaria obrigado a exercer sua jurisdio de maneira consistente com os princpios gerais de direitos humanos. E, portanto, em caso de

69 The Prosecutor v. Callixte Mbarushimana, ICC-01/04-01/10-290, Defence Challenge to the Jurisdiction of the Court (Equipe da Defesa, 19 de julho de 2011), pargrafo 12. 70 The Prosecutor v. Callixte Mbarushimana, ICC-01/04-01/10-451, Decision on the confirmation of charges (Sala Preliminar I, 16 de dezembro de 2011), pargrafo 16. 71 72 ICC-01/04-01/10-451, pargrafo 41. ICC-01/04-01/10-451, pargrafo 27.

73 Ver The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Judgment pursuant 1 to Article 74 of the Statute , 14 de maro de 2012, ICC-01/0401/06-2842 e Decision on Sentence pursuant to Article 76 of the Statute , 10 de julho de 2012, ICC-01/04-01/06-2901, pargrafo 107. 74 Tal norma indica que A aplicao e interpretao do direito de acordo com o presente artigo devero ser compatveis com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, sem qualquer distino fundada em questes de gnero, definido pargrafo 3 do artigo 7, idade, raa, cor, idioma, religio ou credo, opinio pblica ou de outra ndole, origem nacional, tnica ou social, posio econmica, nascimento ou outra condio.

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EXPOSIO NA CONFERNCIA INTERNACIONAL MEMRIA: AMRICA LATINA EM PERSPECTIVA INTERNACIONAL E COMPARADA, PUC/RJ RIO DE JANEIRO/RJ, 14 DE AGOSTO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

existncia de srias violaes aos direitos humanos de um acusado, o exerccio dessa mesma jurisdio configuraria abuso de processo75. A Sala Preliminar I decidiu que, de acordo com os paradigmas de direitos humanos, qualquer violao aos direitos humanos de um acusado em relao sua deteno e cometido anteriormente data de sua transferncia para o Tribunal deveria ser examinada somente caso se comprove que houve uma ao concertada entre o prprio Tribunal ou seus agentes e as autoridades nacionais que cumpriram o mandado de priso e entregaram o acusado76. Ademais, a Sala consignou que, posto no haja tal ao concertada, a teoria do abuso do processo outorga uma garantia adicional aos direitos do acusado no sentido de que o Tribunal declinar o exerccio da jurisdio quando estiver demonstrado que o indivduo tenha sido sujeito a tortura ou a srios maus tratos durante o processo de deteno e de transferncia.77 A Cmara de Recursos, quando da confirmao da deciso da Sala Preliminar I, esclareceu que o abuso de processo por graves violaes aos direitos humanos de um acusado no uma das
75 The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06-197. Conclusions suite lordonnance du 13 juillet 2006 (Equipe de Defesa, 17 de julho de 2006). 76 The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06-512. Decision on the Defence Challenge to the Jurisdiction of the Court pursuant to article 19(2)(a) of the Statute (Sala Preliminar I, 3 de outubro de 2006), p. 9. 77 ICC-01/04-01/06-512, p. 10. 235

fontes de inadmissibilidade, pelas quais o Tribunal pode deixar de exercer jurisdio no caso concreto78. Ao contrrio, a Cmara de Recursos indicou que o conceito de abuso do processo um princpio associado com a devida administrao da justia, que confere ao Tribunal a faculdade de suspender os procedimentos judiciais e de se negar a exercer a jurisdio no caso concreto, quando tal exerccio implicasse um mau uso da administrao da justia e um desvio do propsito para o qual tenha sido estabelecida79. Germain Katanga, cujo processo encontra-se em vias de concluso, impugnou a admissibilidade de seu caso em 2009 e, desta vez, fundado diretamente no princpio da complementaridade, nos termos do artigo 19(2)(a) do Estatuto. A impugnao, basicamente, discutia o teste de admissibilidade aplicado pelo Tribunal, a interpretao e a aplicao dos conceitos de falta de vontade e de falta de capacidade do artigo 17 do Estatuto. O argumento utilizado questionou se a determinao de admissibilidade de um caso deveria levar em considerao a situao no momento da expedio do mandado de priso contra o acusado80. O acusado impugnou aquilo que identificou como renncia complementaridade , por meio da qual tinha sido convertido em espcie de vtima da diviso de funes entre a Procuradoria do Tribunal e o governo da RDC. Em acrscimo, ele sustentou, que o seu direito de desafiar a competncia do Tribunal converteu-se em algo meramente terico ou ilusrio81. A Sala Preliminar II refutou os argumentos e considerou o caso admissvel82. De fundamental importncia para a deciso, foi a postura do governo da RDC que, claramente, indicou no estar disposto a julgar Germain Katanga em seu prprio territrio83. Tendo isto em mente, a Sala Preliminar aduziu que uma forma adicional no contemplada no Estatuto de falta de vontade pode ser aquela em que um Estado, apesar de no tentar obstruir o curso do processo, pretende e espera que a pessoa seja posta disposio da justia, mas

78 79

ICC-01/04-01/06-772, pargrafo 24. ICC-01/04-01/10-772, pargrafos 26-27.

80 The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07-949. Motion challenging the Admissibility of the Case by the Defence of Germain Katanga, pursuant to Article 19(2)(a) of the Statute (Equipe da Defesa, 10 de fevereiro de 2009), pargrafo 28. 81 The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01-04-01/07-1008. Defence Reply to Prosecution Response to Motion Challenging the Admissibility of the Case by the Defence of Germain Katanga, pursuant to Article 19(2)(a) (Equipe da Defesa, 30 de maro de 2009), pargrafo 26. 82 The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07-1213-tENG. Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the Case (Article 19 of the Statute) (Sala de Primeira Instncia II, 16 de junho de 2009). 83 The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07-T-65-ENG. Hearing Open Session (Sala Preliminar II, 1 de junho de 2009), pgina 90. Ver tambm The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07968.Observations de la RDC sur lexception dirrecevabilit souleve par la dfense de Germain Katanga (Equipe da Defesa, 14 de maro de 2009).

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no diante de seus tribunais nacionais84. Dessa forma, logo aps concluir que existia uma clara e explcita expresso da falta de vontade por parte do governo da RDC para levar a cabo o processamento do feito, decidiu que o caso era admissvel perante o Tribunal. E rejeitou a impugnao da defesa85. A Cmara de Recursos confirmou a admissibilidade do caso, mas no a totalidade dos argumentos esposados pela Sala de Primeira Instncia II.86 Com efeito, o rgo indicou que a admissibilidade de um caso deveria ser determinada com base em fatos. Levando-se em considerao a forma como se apresentam quando do procedimento de impugnao, uma vez que a inadmissibilidade de um caso, nos termos do artigo 17 do Estatuto, depende das atividades investigativas e do processamento dos Estados com jurisdio, as quais podem variar no tempo.87 Seguindo este raciocnio, e de acordo com a linguagem clara das letras a e b do pargrafo 1 do artigo 17 do Estatuto, a anlise da vontade e da capacidade de um Estado somente se torna relevante quando, em razo de investigaes ou de processamento em curso, ou j concludos o caso parece ser inadmissvel88. Dessa forma, quando houver inrcia por parte dos Estados no momento dos procedimentos de impugnao, a pergunta sobre a vontade ou a capacidade dos Estados no deveria sequer surgir. Porquanto, a inrcia transforma o caso em automaticamente admissvel pelo Tribunal89. Ressalte-se o fato de a Cmara de Recursos ter deixado claro que o termo deciso de no iniciar a ao penal do artigo 17(1)(b) do Estatuto no compreende as decises de um Estado de encerrar certos procedimentos judiciais contra um acusado, a fim de que este seja entregue para julgamento pelo TPI90. Na situao de Darfur-Sudo, foram expedidos, at o presente momento, mandados de priso contra quatro acusados Ahmad Harun, Ali Kushayb, Omar Al-Bashir e Abdel Hussein e citaes para comparecimento para outros trs Bahar Idriss Abu Garda, Abdallah Banda e Saleh Jerbo.

84 85

ICC-01/04-01/07-1213-tENG, pargrafo 77. ICC-01/04-01/07-1213-tENG, pargrafo 95.

86 The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07-1497. Judgment on the Appeal of Mr. Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case (Cmara de Recursos, 25 de setembro de 2009). 87 88 89 90 ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 56. ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 75. ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 78. ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 83. 237

Nenhum dos mandados de priso foi cumprido, mas todos os sujeitos citados para comparecer o fizeram voluntariamente. No caso de Barhar Idriss Abu Garda, a Sala Preliminar I determinou que no existiam fundados motivos para crer que ele havia cometido os crimes que se lhe imputaram. E, assim, decidiu no confirmar as acusaes contra ele91. A Sala rejeitou o pedido de autorizao para recorrer, interposto pela Procuradoria92, e o processo, por ora, est arquivado93. No caso de Abdallah Banda e Saleh Jerbo, as acusaes foram confirmadas e os acusados enviados a julgamento94. At o presente momento, nenhuma impugnao jurisdio do Tribunal ou admissibilidade dos casos foi apresentada em relao situao no Sudo95. Na situao da Repblica Centro-Africana (RCA), somente um caso foi aberto contra apenas um acusado, Jean-Pierre Bemba Gombo, o qual se encontra, atualmente, em julgamento. No comeo da fase de julgamento, em fevereiro de 2010, antes do incio da apresentao de provas por parte da Procuradoria, o acusado impugnou a admissibilidade do caso, nos termos dos artigos 17 e 19(2) do Estatuto, com fundamento no princpio da complementaridade, no princpio do ne bis in idem e na ausncia da necessria gravidade do caso, bem como no fato de que existiria abuso do processo em seu desfavor96.
91 The Prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, ICC-02/05-02/09-243-Red. Decision on the Confirmation of Charges (Sala Preliminar I, 8 de fevereiro de 2010). 92 The Prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, ICC-02/05-02/09-267. Decision on the Prosecutions Application for Leave to Appeal the Decision on the Confirmation of Charges (Sala Preliminar I, 23 de abril de 2010). 93 O caso poder ser reanalisado se a Procuradoria trouxer novas provas, de acordo com o artigo 61(8) do Estatuto.

94 The Prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, ICC-02/05-03/09-121-Corr-Red. Corrigendum of the Decision on the Confirmation of Charges (Sala Preliminar I, 7 de maro de 2011). 95 Aqui importante levar em considerao que, em relao situao no Sudo, j atendidos os pedidos de cooperao para a expedio de mandados de priso contra o presidente em exerccio, Omar Al Bashir, existe uma forte oposio dos Estados Africanos e da Unio Africana a qualquer tipo de cooperao que possa resultar no cumprimento da ordem e na transferncia do acusado. Ver: African Union, Decision on the meeting of African States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court , 3 de julho de 2009, Doc. Assembly/AU/13(XIII), Assembly/AU/DEC.245(XIII), pargrafo 10, no qual a Unio Africana instrui seus Estados-Partes a no cooperar com o TPI, de acordo com o artigo 98 do Estatuto, e deixar de proceder priso ou transferncia do Presidente Omar Al Bashir. Da mesma forma, logo aps duas decises da Sala Preliminar I, determinando que os Estados do Chade e Malaui haviam deixado de cumprir com suas obrigaes de cooperao perante o Tribunal ao permitir que o Presidente do Sudo, Omar Al Bashir, viajasse a seus territrios e no fosse preso (The Prosecutor vs. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09-140, Decision pursuant to article 87(7) of the Rome Statute on the refusal of the Republic of Chad to comply with the cooperation requests issued by the Court with respect to the arrest and surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir (Pre-Trial Chamber I, 13 December 2011) and The Prosecutor vs. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09-139-Corr, Corrigendum to the Decision Pursuant to Article 87(7) of the Rome Statute on the Failure by the Republic of Malawi to Comply with the Cooperation Requests Issued by the Court with Respect to the Arrest and Surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir (Pre-Trial Chamber I, 13 December 2011)). a Unio Africana novamente condenou a ao do Tribunal, indicando que, conforme sua interpretao, o Estatuto no capaz de remover as imunidades outorgadas pelo direito internacional a autoridades que no fazem parte do Estatuto de Roma, porquanto Estados no podem ser privados dos direitos que ordinariamente possuem por meio de um tratado ao qual no aderiram. Ademais, o Chade e Malaui foram ordenados pela Unio Africana a no dar cumprimento aos mandados de priso, e o artigo 23(2) do Ato Constitutivo da Unio Africana obriga seus Estados-Partes a cumprir as decises e polticas do rgo. Ver: African Union, Press Release No. 002/2012, Addis Ababa, 9 de janeiro de 2012, On the decision of Pre-Trial Chamber I of the International Criminal Court (ICC) pursuant to article 87(7) of the Rome Statute on the alleged failure by the Republic of Chad and the Republic of Malawi to comply with the cooperation requests issued by the Court with respect to the arrest and surrender of President Omar Hassan Al Bashir of the Republic of Sudan . 96 The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-704-Red-3. Requte en vue de contester la recevabilit de lAffaire conformment aux articles 17 et 19(2)(a) du Statut de Rome (Equipe da Defesa, 25 de fevereiro de 2010), p. 3.

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Em relao complementaridade, o ru alegou que investigaes e procedimentos efetivos sobre as mesmas acusaes perante o TPI foram conduzidos junto Justia da RCA, a qual tinha jurisdio sobre a matria. Ademais, o acusado aduziu que as autoridades da RCA sempre demonstraram irrefutvel vontade e seus tribunais contavam com a habilidade requerida para levar os processos a cabo97. A defesa alegou que a razo pela qual os procedimentos em desfavor do acusado foram suspensos pela RCA era unicamente poltica. E no devido inabilidade das autoridades judicirias, uma vez que o processo foi arquivado a fim de evitar conflitos com a RDC98. A Sala de Julgamento rejeitou a impugnao99, seguindo a jurisprudncia da Cmara de Recursos no caso Katanga, no sentido de que a deciso de que um caso deveria ser remetido ao TPI, ao invs de prosseguir perante as Cortes nacionais, no equivaleria a uma deciso de no iniciar uma ao penal100. A Cmara de Recursos confirmou a deciso da Sala de Julgamento III, sob o argumento de que a deciso do governo da RCA de encerrar a investigao, antes iniciada perante as autoridades locais a fim de transferir o caso contra o ru para o TPI, no pode ser considerada uma deciso de no se iniciar a ao penal , nos termos do artigo 17(1)(b) do Estatuto101. Do contrrio, chegarse-ia absurda concluso de que o encerramento das investigaes e a subsequente ausncia de ao penal a fim de remeter o caso para o TPI, tornaria este mesmo caso inadmissvel102. Na situao ocorrida no Qunia, foram emitidas seis citaes para comparecimento contra seis indivdos. E todos se apresentaram, voluntariamente, ao Tribunal. A Sala Preliminar II confirmou as acusaes somente contra quatro deles William Ruto, Joshua Sang, Francis Muthaura e Uhuru Kenyatta e decidiu no receber a denncia contra os outros dois: Henry Kosgey e Mohammed Hussein Ali103. No curso do procedimento de confirmao das acusaes, pela primeira vez na histria do Tribunal, um Estado impugnou a admissibilidade dos casos, alegando que estavam sendo investigados os
97 98 99 100 Idem, ibidem. ICC-01/05-01/08-704-Red3-tENG, pargrafos 81-90. ICC-01/05-01/08-802. ICC-01/05-01/08-802, pargrafos 240-241.

101 The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-962. Judgment on the appeal of Mr. Jean-Pierre Bemba Gombo against the decision of Trial Chamber III of 24 June 2010 entitled Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges (Cmara de Recursos, 19 de outubro de 2010), pargrafos 73-74. 102 Idem, ibidem.

103 The Prosecutor v. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, ICC-01/09-01/11-373, Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute (Sala Preliminar II, 23 de janeiro de 2012) e The Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, ICC-01/09-02/11-382-Red. Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute (Sala Preliminar II, 23 de janeiro de 2012).

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Assim, deve o Estado prover as evidncias com grau de especificidade e valor probatrio suficientes para demonstrar que o caso encontra-se, efetivamente, sob investigao, sendo considerada insuficiente a mera afirmao de que h investigaes em curso.

fatos relacionados situao de crise que originou a ativao da jurisdio do TPI104. A Sala Preliminar II rejeitou a impugnao, com base no teste mesmo indivduo mesma conduta , porquanto no se havia demonstrado, na impugnao, a existncia de aes concretas que constitussem investigaes pendentes contra nenhum dos acusados105. Com efeito, tendo em vista que o Governo do Qunia se ofereceu para, futuramente, apresentar um informativo sobre o progresso das investigaes e a forma pela qual estas seriam estendidas aos mais

altos nveis , de modo a comear pela investigao e o processamento dos perpetradores de menor nvel at chegar queles de mais alto nvel que puderem ser responsabilizados ,a Sala considerou que existiam apenas propostas de reforma judicial e promessas de futuras investigaes, mas nenhuma ao concreta em relao aos acusados e, portanto, a situao de inrcia se mantinha106. A Cmara de Recursos confirmou tal deciso indicando que, como os casos encontravam-se claramente definidos nas citaes de comparecimento, eles seriam inadmissveis perante o TPI, apenas se ficasse demonstrado que os mesmos indivduos estavam sendo investigados no Qunia. E, ainda, substancialmente, pelas mesmas condutas107. Nesse contexto, a Sala definiu que o termo objeto de investigao do artigo 17(1)(a) do Estatuto108 implica que foram tomadas aes concretas direcionadas a determinar se os acusados foram, ou no, responsabilizados pelas condutas que se lhes imputam, nomeadamente, se foram realizados
104 The Prosecutor v. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey, Joshua Arap Sang and The Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, ICC- 01/09-01/11-19 and ICC-01/09-02/11-26, Application on behalf of the Government of the Republic of Kenya pursuant to Article 19 of the ICC Statute (Governo da Repblica do Qunia, 31 de maro de 2011). 105 ICC-01/09-02/11-96, pargrafo 56 e The Prosecutor v. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey, Joshua Arap Sang, ICC-01/0901/11-101, Decision on the Application by the Government of Kenya Challeging the Admissibility of the Case Pursuant to Article 19(2)(b) of the Statute (Sala Preliminar II, 30 de maio de 2011), pargrafo 60. 106 ICC-01/09-02/11-96, pargrafos 57-66 e ICC-01/09-01/11-101, pargrafos 61-70.

107 The Prosecutor v. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey, Joshua Arap Sang, ICC-01/09-01/11-307. Judgment on the appeal of the Republic of Kenya against the decision of Pre-Trial Chamber II of 30 May 2011 entitled Decision on the Application by the Government of Kenya Challenging the Admissibility of the Case Pursuant to Article 19(2)(b) of the Statute (Cmara de Recursos, 30 de agosto de 2011) e The Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, ICC-01/09-02/11-274, pargrafo 40. 240 108 O caso for objeto de inqurito na verso do Decreto n 4.388/02.

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interrogatrios com testemunhas ou com os prprios acusados, colhidas provas documentais ou feitas anlises forenses. Dessa forma, a simples preparao para levar adiante tais aes, ou a investigao de outros suspeitos, no se configura como um requisito suficiente. que, somente se as investigaes se referirem aos mesmos indivduos, pode-se estimar que o mesmo caso est sendo investigado pelas cortes nacionais e pelo TPI; do contrrio, no existe nenhum conflito de jurisdio109. Alm disso, a Cmara de Recursos sublinhou que recai sobre o Estado, que impugna a admissibilidade de um caso, o nus de demonstrar que o caso , de fato, inadmissvel. Assim, deve o Estado prover as evidncias com grau de especificidade e valor probatrio suficientes para demonstrar que o caso encontra-se, efetivamente, sob investigao sendo considerada insuficiente a mera afirmao de que h investigaes em curso110. Na situao da Lbia, em junho de ano 2011, a Sala Preliminar I expediu mandados de priso contra trs indivduos: Muammar Gadaffi, Saif Al-Islam Gaddafi e Abdullah Al-Senussi111. Muammar Gadaffi foi assassinado e seu processo foi arquivado em novembro de 2011112. De acordo com as informaes disponveis, os outros dois acusados esto atualmente detidos na Lbia. O Estado lbio impugnou a admissibilidade do caso contra Saif Al-Islam Gaddafi113. E foi autorizado pela Sala Preliminar I a deferir o cumprimento do mandado de priso emitido pelo TPI at que se decidisse referida impugnao, at hoje pendente114. A fim de autorizar a suspenso da execuo do mandado de priso, a Sala indicou que o artigo 95 do Estatuto era aplicvel aos pedidos de cooperao para a priso e entrega de presos para o Tribunal. O que significa que, enquanto estiver pendente uma impugnao admissibilidade de uma causa junto ao TPI, a Sala que
109 110 ICC-01/09-01/11-307 e ICC-01/09-02/11-274. ICC-01/09-02/11-274, pargrafo 61.

111 Ver Situation in the Libyan Arab Jamahiriya (atualmente Situation in Libya), ICC-01/11-01/11-1, Decision on the Prosecutors Application Pursuant to Article 59 as to Muammar Mohammed Abu Minyar GADDAFI, Saif Al-Islam GADDAFI and Abdullah AL-SENUSSI (Sala Preliminar I, 27 de junho de 2011). 112 Ver The Prosecutor v. Muammar Mohammed Abu Minyar Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, ICC-01/11-01/11-28, Decision to Terminate the Case Against Muammar Mohammed Abu Minyar Gaddafi (Sala Preliminar I, 22 de novembro de 2011). 113 The Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, ICC-01/11-01/11-130-Red, Application on behalf of the Government of Libya pursuant to Article 19 of the ICC Statute (The Government of Libya, 1 May 2012). importante que se considere que, data da impugnao, somente se havia confirmado a priso contra Saif Al Islam Gadaffi, por parte das autoridades lbias (Abdalah Al-Senussi estava detido na Mauritnia) e, por esse motivo, a impugnao referiu-se principalmente ao primeiro acusado, o que foi aceito pela Sala Preliminar I. Ver: Carta do Conselho de Transio da Lbia, de 23 de novembro de 2011, ICC-01/11-01/11-34; ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafo 73; e The Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, ICC-01/11-01/11-134, Decision on the Conduct of the Proceedings Following the Application on behalf of the Government of Libya pursuant to Article 19 of the Statute (Sala Preliminar I, 4 de maio de 2012), pargrafo 8. 114 The Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, ICC-01/11-01/11-163 Decision on the postponement of the execution of the request for surrender of Saif Al-Islam Gaddafi pursuant to article 95 of the Rome Statute (Sala Preliminar I, 1 de junho de 2012).

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emitiu a ordem de priso tem autoridade para decidir se um Estado pode adiar a execuo de tal mandado115. Alm disso, a Sala anotou que tal suspenso pode ser temporria. E estar em vigor at que se exare deciso sobre a impugnao da admissibilidade do caso. O mandado de priso, portanto, permanece vlido e o Estado deve assegurar que durante a suspenso sejam tomadas todas as medidas necessrias a fim de garantir a imediata execuo do requerimento de transferncia do indivduo, quando da eventual deciso de admissibilidade do caso116. Na impugnao da admissibilidade do caso, o governo da Lbia argumentou que estava investigando o custodiado, tanto por acusaes de corrupo e outros crimes financeiros, como por crimes que, conforme as alegaes, foram cometidos durante a revoluo ocorrida a partir de 17 de fevereiro de 2011117. Nos termos do afirmado na acusao, no curso de tais investigaes, o Procurador-Geral da Lbia j havia comeado a analisar provas, particularmente discursos e conversas telefnicas, e a entrevistar potenciais testemunhas com conhecimento direto dos crimes imputados118. Assim, a investigao abrangeria, no apenas os incidentes fticos descritos no mandado de priso emitido pelo TPI, mas tambm outras imputaes por graves crimes119. Referindo-se, pois, ao mesmo indivduo e cobrindo substancialmente as mesmas condutas que embasam o prprio mandado de priso120. A Lbia, inclusive, sustenta dois importantes pontos que tm sido fonte de discusso doutrinria e que devero ser assentados pela jurisprudncia do Tribunal. Em primeiro lugar, a Lbia argumenta que, embora as investigaes em andamento estejam baseadas na caracterizao de condutas tipificadas como crimes ordinrios e no internacionais, isto no seria determinante para a concluso de admissibilidade do caso. J que, para isso, bastaria reconhecer que a investigao refere-se substancialmente mesma conduta , em termos de contexto e de gravidade. Nesse sentido, a qualificao legal de tais condutas seria irrelevante para a determinao da admissibilidade, porquanto esta seria uma questo de forma e no de direito121.
115 116 117 118 119 120 242 121 ICC-01/11-01/11-163, pargrafo 37. ICC-01/11-01/11-163, pargrafo 40. ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafos 42-44. ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafo 44. ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafo 46. ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafos 83. ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafos 84-86.

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Em segundo lugar, o governo lbio alega que, apesar de o Estado que impugna a admissibilidade do caso sustentar o nus da prova de demonstrar que no est inerte, no lhe cabe fornecer provas adicionais para demonstrar que o sistema de justia nacional no carece de vontade. Nem, tampouco, que incapaz de levar adiante investigaes e processo, uma vez que o sistema da complementaridade estaria baseado na presuno de que os Estados agem de boa-f122. A deciso impugnao da admissibilidade est por ser proferida. Na situao da Costa do Marfim, expediu-se um mandado de priso contra o ex-Presidente Laurent Gbagbo123, j detido e transferido ao Tribunal e, atualmente, sujeito aos procedimentos de confirmao das acusaes. Em maio de 2012, a defesa de Gbagbo impugnou a jurisdio do Tribunal124, sob o argumento de que a declarao de sua aceitao, feita pelo governo em 18 de abril de 2003, definiu a jurisdio do Tribunal. E, ainda, que as cartas posteriores de confirmao de tal competncia no possuem nenhum valor jurdico125. A Sala Preliminar I indeferiu o pedido, fundamentando a deciso no fato de que, apesar de os Estados terem a opo de consentir, ou no, com o exerccio de jurisdio do TPI, por meio de uma declarao feita nos termos do artigo 12(3) do Estatuto, o mbito de aplicao de tal declarao pr-determinado pelo marco legal do Tribunal126. Em razo disso, mesmo que os Estados possam delimitar as margens da aceitao da jurisdio, tal determinao no pode estabelecer parmetros arbitrrios situao de crise, porquanto esta deve compreender todos os crimes que lhe so relevantes; caber, ainda, em ltima anlise, ao Tribunal definir se o mbito fixado para a aceitao da jurisdio, na declarao do Estado, ou no consistente com os parmetros objetivos da situao sob exame127. Por ltimo, de acordo as informaes disponveis at o momento, a Procuradoria est atualmente realizando investigaes preliminares128 no Afeganisto, na Gergia, na Guin,
122 ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafos 90-92.

123 Situation in the Republic of Cte DIvore, ICC-02/11-01/11-1, Warrant of Arrest for Laurent Koudou Gbagbo (Sala Preliminar II, 23 de novembro de 2011). 124 The Prosecutor v. Laurent Gbagbo, ICC-02/11-01/11-129-Corr-tENG, Corrigendum of the challenge to the jurisdiction of the International Criminal Court on the basis of articles 12(3), 19(2), 21(3), 55 and 59 of the Rome Statute filed by the Defence for President Gbagbo (Equipe da Defesa, 29 de maio de 2012). 125 ICC-02/11-01/11-129-Corr-tENG, pargrafo 73.

126 The Prosecutor v. Laurent Gbagbo, ICC-02/11-01/11-212, Decision on the Corrigendum of the challegenge to the jurisdiction of the International Criminal Court on the basis of articles 12(3), 19(2), 21(3), 55 and 59 of the Rome Statute filed by the Defence for President Gbagbo (ICC-02/11-01/11-129) , (Sala Preliminar I, 15 de agosto de 2012), pargrafo 59. 127 ICC-02/11-01/11-212, pargrafo 60.

128 Investigaes preliminares podem ser entendidas como uma etapa anterior deciso do Procurador de abrir investigaes nos termos do artigo 15 do Estatuto. Nesta fase, o Procurador deve analisar a validade das informaes recebidas acerca de uma potencial situao de crise. Para tanto, poder requerer informaes dos Estados, organismos internacionais, entre outros, a fim de embasar o pedido

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na Colmbia, em Honduras, na Coria do Sul, na Nigria129 e em Mali130. Alm destes, j se decidiu no proceder com investigaes em relao s situaes comunicadas no Iraque, na Palestina e na Venezuela131.

6. OS DESAFIOS FUTUROS DO SISTEMA DE COMPLEMENTARIDADE DO TPI


Como visto ao longo deste breve estudo, em seus dez primeiros anos de exerccio, o Tribunal enfrentou diversos desafios na interpretao e determinao dos limites de sua jurisdio e do princpio da complementaridade. Em resposta a uma srie de questes no contempladas no Estatuto, nem nas Regras de Procedimento e Prova, os rgos judiciais do Tribunal tm contribudo com a produo de importante jurisprudncia sobre a matria. A seguir, faremos breve anlise sobre alguns assuntos que, apesar de j contarem com pronunciamento judicial do Tribunal, e terem sido recentemente analisados, merecem ateno especial. Sero abordados aspectos particulares, nos quais as respostas originalmente oferecidas podem parecer insuficientes para os desafios que o Tribunal atualmente enfrenta.

6.1 A VALIDADE DO TESTE MESMO INDIVDUO MESMA CONDUTA


Como indicado anteriormente, as normas de complementaridade do Estatuto pareciam indicar que, nos casos de total inrcia por parte dos Estados, o Tribunal seria imediatamente competente. A jurisprudncia tem assim interpretado, indicando que a questo da falta de vontade ou inabilidade do Estado que tem jurisdio sobre o caso torna-se relevante apenas quando, em face de investigaes ou processos passados ou atuais, o caso parece ser inadmissvel. 132.

de abertura de uma investigao. 129 The Office of the Prosecutor, Report on Preliminary Examinations activities , 13 de dezembro de 2011, acesso em: 25 de outubro de 2012, disponvel em: http://goo.gl/A94cr. 130 ICC, Press Release (18.07.2012) ICC Prosecutor Fatou Bensouda on the Malian State referral of the situation in Mali since January 2012 , ICC-OTP-20120718-PR829, acesso em: 25 de outubro de 2012, disponvel em: http://goo.gl/P9Emr 131 Ver pgina eletrnica do TPI, Communications, Referrals and Preliminary Examinations , acesso em: 25 de outubro de 2012, disponvel em: http://goo.gl/ibpRK. 244 132 ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 75.

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Assim, em casos de total inrcia por parte dos Estados, no existiria nenhuma necessidade de que as Salas analisassem as questes de admissibilidade do artigo 17 do Estatuto133. Com efeito, o Tribunal no atua somente em casos de falta de vontade ou incapacidade; ao contrrio, no sequer necessrio provar a ocorrncia de algum dos dois requisitos para que o TPI possa atuar em casos de total inrcia. facultado ao Tribunal exercer a jurisdio sempre e em qualquer caso em que exista inrcia por parte dos Estados. Como indicado pela Cmara de Recursos, em casos de inrcia, a questo da falta de vontade ou inabilidade no se apresenta; inrcia por parte do Estado que tem jurisdio [...] faz com que o caso seja admissvel perante o Tribunal, sujeito ao artigo 17(1)(d) do Estatuto. 134. Mas o que se entende exatamente por inrcia? No exerccio do poder de definir os limites do direito aplicvel, e, levando-se em considerao as circunstncias concretas do caso, a Sala Preliminar I, no caso Lubanga, interpretou de maneira estrita o conceito de inrcia, concebendo o teste conhecido como mesmo indivduo - mesma conduta . Segundo tal teste: uma conditio sine qua non para que um caso que surge de uma investigao seja inadmissvel, que os procedimentos nacionais refiram-se tanto a um indivduo como conduta objeto do caso perante o Tribunal135. Como veremos adiante, o teste tem por objetivo demonstrar que apenas as aes do Estado voltadas investigao ou persecuo do mesmo acusado e, substancialmente, pelas mesmas condutas perante o TPI podem configurar fonte de inadmissibilidade como exposto at aqui. Seguindo tal precedente, ao requerer os primeiros mandados de priso na situao em Darfur, Sudo, o Procurador argumentou que a existncia isolada de procedimentos em nvel nacional no seria motivo suficiente para determinar a inadmissibilidade. Em particular, se os procedimentos nacionais no compreendem os mesmos incidentes ou abrangem um rol de condutas significativamente limitado, ainda que se refiram aos mesmos sujeitos, no haveria obstculo para a admissibilidade perante o TPI136. Tal interpretao ainda pode dar margem concluso de que o Tribunal se reserva, em qualquer circunstncia, o poder de julgar indivduos por determinadas aes especficas, mesmo que existam processos, no nvel nacional, contra esses mesmos indivduos, mas por fatos distintos. Isso se torna mais relevante no caso em que as condutas especficas pelas quais
133 134 135 ICC-02/04-01/05-377, pargrafo 52. ICC-02/04-01/05-377, pargrafo 78. ICC-01/04-01/06-8-Corr, pargrafo 31.

136 Situation in Darfur, Sudn, ICC-02/05-56, Prosecutors Application under Article 58 (7), (Gabinete do Procurador, 27 de fevereiro de 2007), pargrafos 253-267.

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o Tribunal reclama seu poder punitivo poderiam ser objetivamente consideradas como menos relevantes, em termos da gravidade da conduta, nvel de participao ou, inclusive, em relao s consequncias provocadas. No caso Lubanga, por exemplo, no momento em que o mandado de priso foi expedido pelo Tribunal, o ru estava detido na Repblica Democrtica do Congo, em virtude de dois outros mandados de priso, um por acusaes de genocdio e crimes de lesa-humanidade, e, o outro, por crimes de homicdio, crcere privado e tortura137. Ainda assim, como nenhuma das acusaes referia-se diretamente ao recrutamento, alistamento ou utilizao de menores de 15 anos para participar ativamente das hostilidades a nica acusao que a Procuradoria do Tribunal apresentou contra Thomas Lubanga o caso foi considerado admissvel138. Da mesma forma, no caso Katanga, quando da expedio do mandado de priso em seu desfavor, o ru encontrava-se detido na RDC, em razo de um mandado expedido pelas autoridades congolesas, datado de 19 de maro de 2005, por acusaes de crimes de lesa-humanidade139. Apesar disso, como a informao provida pela Procuradoria dava conta de que tais acusaes no incluam o ataque vila de Bogoro ocorrido em 24 de fevereiro de 2003 nico ataque pelo qual o ru est sendo processado o caso tambm foi considerado admissvel140. Essa interpretao restritiva tem sido seguida pela jurisprudncia das demais Salas do Tribunal141, particularmente durante o perodo em que a Cmara de Recursos ainda no havia enfrentado a questo142. Nos acrdos das apelaes contra as impugnaes admissibilidade dos casos oriundos da situao no Qunia, a Cmara de Recursos pronunciou-se, pela primeira vez, a respeito do teste, indicando ser necessrio levar-se em conta que o artigo 17 do Estatuto est destinado a resolver conflitos de jurisdio entre o Tribunal e os Estados. Portanto, e particularmente em relao ao artigo 17(1)(a) do Estatuto, no se trata apenas de determinar se existem investigaes ou processos em abstrato, mas se o mesmo caso est sendo investigado por ambos, Tribunal e jurisdio nacional143.
137 138 139 140 141 ICC-02/05-56, pargrafo 33. ICC-02/05-56, pargrafos 37-40. ICC-01/04-01/07-55, pargrafo 18. ICC-01/04-01/07-55, pargrafos 20-21. ICC-01/09-02/11-96, pargrafo 51; ICC-01/09-01/11-101, pargrafo 55.

142 No caso Katanga, a Cmara de Recursos deixou claro que no estava se pronunciando sobre a validade do teste. Ver ICC-01/04-01/071497, pargrafo 81. 246 143 ICC-01/09/02/11-274, pargrafo 36.

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necessrio, apesar disso, ter em mente que os parmetros do artigo 17 aplicam-se no somente em relao a casos concretos. Mas tambm em relao a decises de admissibilidade preliminares como as dos artigos 15 e 53(1) do Estatuto nas quais os contornos dos casos futuros ainda esto por ser definidos144. Dessa forma, e somente em relao admissibilidade de casos concretos, nos quais o indivduo e a conduta j esto definidos seja pelo mandado de priso ou pela citao de comparecimento emitidos pela Sala, seja pelas acusaes trazidas pelo Procurador as investigaes nacionais a que se refere o artigo 17(1)(a) devem se referir concretamente ao mesmo indivduo e substancialmente mesma conduta a que se referem os procedimentos perante o Tribunal. 145. Este sutil esclarecimento feito pela Cmara de Recursos que as investigaes devem se referir substancialmente mesma conduta permitir, caso seja necessrio, adotar, no futuro, uma interpretao menos restritiva do teste. Isto pode contribuir para um melhor enfrentamento das novas circunstncias, diferentes daquelas existentes no incio do funcionamento do Tribunal, nas quais suas atividades resultaram principalmente da auto-remessa de situaes por parte dos prprios Estados afetados. E, ainda, com a cooperao destes, sobretudo em relao deteno e entrega dos suspeitos ao Tribunal. Com efeito, no cenrio atual, no qual Estados como o Qunia e a Lbia impugnam a competncia do Tribunal, os desafios que se apresentam so claramente distintos. Na situao no Qunia, apesar de esta ter sido considerada admissvel pela Sala Preliminar II, apresentou-se o dilema conceitual sobre se o teste anteriormente referido deveria, ou no, ser aplicado de maneira igualmente estrita em relao a sistemas judiciais estveis146. Na Lbia, a situao ainda mais complexa. Em primeiro lugar, existe uma clara divergncia entre as posturas da Procuradoria que apoiou a moo da Lbia de levar adiante os processos diretamente no nvel nacional e da Sala Preliminar I que at agora tem insistido na obrigao da Lbia de entregar os acusados. Ademais, necessrio levar-se em considerao que ainda existe uma srie de questes sem resposta no Estatuto e nas Regras para as quais uma interpretao estrita do teste mesmo indivduo-mesma conduta possa resultar insuficiente. Em especial, podemos mencionar, por exemplo, o conflito entre a classificao legal das condutas como crimes ordinrios no nvel
144 145 ICC-01/09/02/11-274, pargrafo 38. ICC-01/09/02/11-274, pargrafo 39.

146 Stahn, C. (2012) Libya, the International Criminal Court and complementarity: a test for shared responsibility en Journal of International Criminal Justice, 10(2), p. 338.

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interno e no como crimes internacionais, como seria a hiptese de atuao do TPI. Outra questo diz respeito real necessidade de que os elementos contextuais sejam incorporados como parte integrante da conduta em questo147. Em conseqncia disso, como destacado pela Sala Preliminar II nos casos do Qunia, ilustrando o que foi decidido pela Cmara de Recursos no caso Katanga, a Procuradoria e as Salas no devem perder de vista que a ratio fundamental subjacente ao conceito de complementaridade visa a conseguir um equilbrio entre a salvaguarda da primazia dos procedimentos nacionais vis--vis o Tribunal, de um lado, e o cumprimento do objetivo do Estatuto de Roma de por fim impunidade, por outro lado. 148.

6.2 MOMENTO DE APLICAO DO TESTE DE ADMISSIBILIDADE


Outro aspecto muito importante, que no est claramente definido no Estatuto ou nas Regras, e a respeito do qual a jurisprudncia do Tribunal tem apontado, at o momento, para uma interpretao restritiva, a determinao do momento no qual devem estar cumpridas as condies requeridas pelo teste de admissibilidade. No caso Katanga, a defesa impugnou a admissibilidade do caso posteriormente deciso de confirmao das acusaes, alegando que, no momento da emisso do mandado de priso, a Procuradoria no havia apresentado Sala a informao que reconhecia que os crimes cometidos na vila de Bogoro (nico ataque pelo qual se est processando o ru) faziam parte do processo que tramitava na RDC149. De acordo com os argumentos da defesa, a determinao de admissibilidade do caso deveria dar-se no momento da expedio do mandado de priso, e no no momento da impugnao da admissibilidade da causa150. A Cmara de Recursos indicou que a admissibilidade deve ser determinada com base nos fatos no momento do procedimento de impugnao da admissibilidade151. De igual modo, no caso de Uganda, a Sala Preliminar II ressaltou que a determinao de admissibilidade de um caso encontra-se sujeita a mudanas em razo das circunstncias. E, portanto, o marco legal dos artigos 17 , 18 e 19 do Estatuto pressupe que a determinao de admissibilidade seja um
147 148 149 150 248 151 Idem, ibidem, pp. 338-340. ICC-01/09-02-11-96, pargrafo 40; ICC-01/09-01/11-101, pargrafo 44 [livre traduo das autoras]. ICC-01/04-01/07-1213-ENG, pargrafo 16. ICC-01/04-01/07-1213-ENG, pargrafo 9. ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 56.

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processo em desenvolvimento durante a fase preliminar, cujo resultado est sujeito reviso dependendo da evoluo ftica do respectivo cenrio152. Tal interpretao, apesar de fundada no texto do Estatuto, foi seguida levando-se em conta as circunstncias de cada caso no momento da impugnao153. Dessa forma, adotando-se uma interpretao sistemtica e teleolgica do Estatuto, as Salas tm garantido o cumprimento do objetivo central desse texto: exercer sua jurisdio com o objetivo de pr fim impunidade e de assegurar que os crimes mais graves que afetam a comunidade internacional, em seu conjunto, no fiquem impunes.

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152 ICC-02/04-01/05-377, pargrafos 27-28.

153 Ver, por exemplo: ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 82. No momento de transferir o Sr. Katanga para o Tribunal, a Repblica Democrtica do Congo deu por terminados os processos em tramitao contra o acusado.

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OS DESAFIOS DO PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE. UM BALANO DOS 10 ANOS DA ENTRADA EM VIGOR DO ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL SYLVIA STEINER
Juza do Tribunal Penal Internacional desde 2003. Foi membro do Ministrio Pblico Federal de 1982 a 1995, e Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 3. Regio de 1995 a 2003. Mestre em Direito Internacional pela Universidade de So Paulo (USP). Especialista em Direito Penal pela Universidade de Brasilia (UNB). Visiting Professor da Human Rights Academy da American University, Washington. Membro da delegao brasileira na Comisso Preparatria do Tribunal Penal Internacional de 1999 a 2002. Associada fundadora do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim) , e membro de sua primeira Diretoria. Membro da Associao Juzes para a Democracia (AJD). Membro da International Association of Women Judges (IAWJ).

ANIA SALINAS CERDA


Assessora Legal da Diviso de Salas Preliminares e da Sala de Julgamento III do Tribunal Penal Internacional. Mestre em Direito Pblico pela Universidade de Concepcin, Chile. Doutoranda pela Universidade de Glasgow, Esccia. Mestre em Direito Publico Europeu pela Academia de Direito Publico Europeu, Atenas, Grcia. Research Fellow da Universidade de Trento, Italia. Research Fellow da Queens University, Belfast, Irlanda. Membro do Grupo Europeu de Direito Pblico ( EGPL).
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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE E AS ESTRATGIAS DE ATUAO DA CORTE PENAL INTERNACIONAL NA FASE DE EXAME PRELIMINAR: POR QUE A CORTE PENAL INTERNACIONAL MANTM SEU EXAME PRELIMINAR, MAS NO INICIA UM INQURITO SOBRE A SITUAO NA COLMBIA?
Hctor Olsolo Alonso
Presidente do Instituto Ibero-Americano de Haia para a Paz, os Direitos Humanos e para a Justia Internacional (IIH). Professor Titular de Direito Internacional da Universidade do Rosrio (Colmbia)

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1. INTRODUO: IMPORTNCIA DO TPI NO MBITO DA COMUNIDADE INTERNACIONAL E O PRINCPIO DE COMPLEMENTARIDADE


No seu dcimo aniversrio, o Tribunal Penal Internacional (TPI), enfrenta um dos momentos mais crticos de sua histria. Foram detidos, na Lbia, em 7 de junho de 2012, vrios integrantes de uma delegao do escritrio de apoio defesa, enviada para informar a Saif Al-Islam Gaddafi (que, desde o ano passado, permanece detido pelas autoridades do Conselho Revolucionrio da Lbia) sobre seus direitos no processo atualmente aberto em sua contra na TPI.1 Tal incidente manifestou a relevncia assumida, nos ltimos dez anos, pela TPI, no marco da Comunidade Internacional, como consequncia de mais de 9.000 comunicaes recebidas, at hoje, os exames preliminares sobre as situaes de crise no Afeganisto, Colmbia, Coria do Sul, Gergia, Guin, Honduras, Iraque, Nigria, Palestina e Venezuela, e os inquritos sobre as situaes na Costa do Marfim, Darfur (Sudo), Qunia, Lbia Repblica Centro-Africana, Repblica Democrtica do Congo, e Uganda2 alm das situaes relacionadas violncia sistemtica e a grande escala desatada, desde o ano de 2006, no Mxico, a raiz da chamada guerra contra os cartis do narcotrfico , esto localizadas no estgio prvio para o exame preliminar propriamente dito, como atesta a comunicao recebida pela Promotoria em 25 de novembro de 20113. Fazendo uma rpida reviso dos numerosos conflitos armados e situaes de violncia sistemtica ou a grande escala em que se desenvolveram, nos ltimos dez anos, no mundo, a relevncia da funo da TPI era s uma questo de tempo. Ela leva em considerao seu mandato e o objetivo de acabar com a impunidade dos responsveis por aqueles delitos que, mais gravemente, afetam a Comunidade Internacional, como o genocdio, os delitos de lesa humanidade e os crimes de guerra. No entanto, ningum podia esperar que, em 2002, a TPI se tornasse, em poucos anos, um ator de relevncia num nmero to significante de situaes ocorridas ao longo da geografia
1 Veja, http://www.icc-cpi.int/NR/exeres/64EFE7B7-5951-4102-BF03-B1C758EB1AD0.htm.

2 Veja, http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Communications+and+ Referrals.htm. 3 Veja, http://ww.bbc.co.uk/mundo/ultimas_noticias/2011/11/111125_ultnot_mexico_solicitud_corte_penal_internacional_investigacion_ calderon_jrg.shtml.

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[...] se pode afirmar que, uma vez aceita a sistematicidade, ou grande escala da conduta punvel, a anlise requerida na fase de exame preliminar ir focar se esto presentes as condies necessrias para que o TPI exercite sua jurisdio, levandose em conta seu carter complementar.

africana, latino-americana e asitica. De fato, ainda possvel lembrar aqueles tempos no muito distantes, quando, em 2004, a Promotoria da TPI tinha dificuldades em iniciar sua primeira investigao, centrando-se apenas nos delitos cometidos em Ituri, uma provncia perifrica da Repblica Democrtica do Congo com uma populao de menos de quatro milhes de pessoas. A relevncia do papel assumido pela TPI no marco da Comunidade Internacional, em seus dez primeiros anos de existncia, e as numerosas situaes

nas quais atua, de maneira direta ou indireta, fez com que a prpria TPI, e, em particular, sua Promotoria, desenhasse um plano de ao a respeito de cada uma delas, dependendo de suas principais caractersticas e da finalidade ltima do mandato da TPI: Da que em 20034, 20065 e 20076 a Promotoria apresentou trs documentos relativos a diferentes aspectos de sua poltica criminal, alm de documentos sobre exames preliminares em 20107. Depois que a Promotoria do TPI percebeu a dimenso das funes que lhe tinham sido encomendadas (e, em particular, da relevncia do exame preliminar das diferentes situaes de crise com o objetivo de terminar a procedncia de iniciar um inqurito sobre os delitos cometidos nelas), preparou, em maio de 2010 um documento sobre os exames preliminares , no qual se afirma que, para distinguir aquelas situaes em que se justifica a abertura de um inqurito de outras que no se justifica, a Promotoria estabeleceu um processo de filtragem que inclui quatro fases. So elas: (a) A Fase 1 proporciona uma valorizao inicial de toda a informao recebida sobre supostos delitos conforme o artigo 15 (comunicaes), para filtrar as informaes relativas a delitos que se encontram manifestamente fora da jurisdio da Corte;
4 Promotoria do TPI, Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor, 1-9, ICC-OTP 2003 (Set. 2003), disponvel em www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/1FA7C4C6-DE5F-42B7-8B25-60AA962ED8B6/143594/030905_Policy_Paper.pdf 5 Promotoria do TPI, Report on Prosecutorial Strategy, 1-11 (Set. 14, 2006), disponvel em http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/ D673DD8C-D427-4547-BC69-2D363E07274B/143708/ProsecutorialStrategy20060914_English.pdf. 6 Promotoria do TPI, Policy Paper on the Interests of Justice, 1-9, ICC-OTP 2007 (Set. 2007), disponvel em http://www.icc-cpi.int/NR/ rdonlyres/772C95C9-F54D-4321-BF09-73422BB23528/143640/ICCOTPInterestsOfJustice.pdf 7 Promotoria do TPI, Minuta de Polticas sobre Exames Preliminares , 4 de outubro de 2010, disponvel em: http://www.icc-cpi.int/NR/ rdonlyres/E278F5A2-A4F9-F3D7-38D2-6A2C9CF5D7D7/282515/OTP_Draftpolicypaperonpreliminaryexaminations04101.pdf.

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(b) A Fase 2, que representa o incio formal do exame preliminar, consiste em uma anlise de toda a informao sobre supostos delitos, incluindo as comunicaes que no foram rejeitadas durante a Fase 1, a informao sobre as remissas de um Estado-Parte ou do Conselho de Segurana, as declaraes realizadas conforme o artculo 12 (3), informao de fontes pblicas, bem como as declaraes recebidas na sede da Corte; a. Na Fase 2(a), a anlise foca as questes relativas jurisdio pessoal, temporal ou territorial da Corte; b. Na Fase 2(b), a anlise tem como objetivo os supostos delitos dentro da jurisdio material da Corte. (c) A Fase 3 foca na anlise de admissibilidade; (d) A Fase 4 examina a questo dos interesses da justia para, desta maneira, realizar uma recomendao final sobre a existncia de uma base razovel para iniciar-se um inqurito8. Destas quatro fases, a terceira implica uma anlise de admissibilidade por meio da aplicao dos critrios recolhidos no art. 17 do ER, independente da situao ter sido remitida instncia do Conselho de Segurana das Naes Unidas, de um Estado Participante, ou por qualquer outra pessoa jurdica ou fsica atravs de uma comunicao9. Mesmo assim, se considerarmos que o art. 53 (1) e (2) ER requerem uma anlise exclusivamente negativa dos chamados interesses da justia (de maneira que a abertura de um inqurito no requeira que a mesma sirva para promover os interesses da justia, mas suficiente para identificar qualquer fator em particular que no recomende comear a investigar uma situao num determinado momento)10, se pode afirmar que, uma vez aceita a sistematicidade, ou grande escala da conduta punvel, a anlise requerida na fase de exame preliminar ir focar se esto presentes as condies necessrias para que o TPI exercite sua jurisdio, levando-se em conta seu carter complementar. Neste sentido, o princpio de complementaridade (no de subsidiariedade como alguns autores descreveram), desenvolvido pelos arts.1, 17 , 18, 19 e 20 ER, fundamentado num sistema
8 Ibid, par. 86.

9 Ibid, pargrafos 51-72. Em 2011, o Promotor anunciou a abertura de um inqurito sobre a base da remisso por parte do Conselho de Segurana da ONU da situao na Lbia desde o dia 15 de fevereiro de 2011, aps concluir que depois de um exame preliminar da informao disponvel [] um inqurito est justificado . Veja o comunicado da imprensa da Promotoria do TPI, O Promotor do TPI abrir um inqurito na Lbia , 2 de maro de 2011. 10 H. Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos objeto de procesos de justicia de transicin ante el Tribunal Penal Internacional , em H. Olsolo Alonso, Ensayos sobre Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia), p. 86 [adiante: Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos].

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de soberania partilhada entre o TPI e as jurisdies nacionais11. Conforme este princpio, o TPI constitui uma jurisdio de ltima ratio que s pode ser ativada e exercida perante a inao, a falta de disposio ou a falta de capacidade das jurisdies nacionais12. Da sim, pode-se afirmar a primazia formal das jurisdies nacionais sobre o TPI, com a que se pretende promover, em nvel nacional, os inquritos e os ajuizamentos dos crimes mais graves de transcendncia para a Comunidade Internacional no seu conjunto com pleno respeito aos princpios de justia previstos no Estatuto de Roma (ER)13. Ao mesmo tempo, pode-se observar, tambm, como o princpio de complementaridade inclui um segundo aspecto consistente na primazia material do TPI, pois ela quem tem a ltima palavra sobre a possibilidade de, luz da atuao das jurisdies nacionais, uma situao vir a ser admissvel perante o TPI. A primazia material do TPI visa terminar com a impunidade naqueles supostos processos que tenham conseguido impedir o inqurito e ajuizamento pelas jurisdies nacionais dos supostos responsveis dos delitos previstos no Estatuto de Roma14. Desta forma, conforme o artigo 17 (1) ER, o TPI poder exercer sua jurisdio s se (i) as autoridades nacionais esto inativas, tm falta de disposio ou tm falta de capacidade, e (ii) a situao/caso se trate de assunto suficientemente grave15. A primeira parte desta anlise refere-se aos inquritos e ajuizamentos desenvolvidos pelas jurisdies nacionais. Assim, o art. 17(1)(a) a (c) do ER, estabelece que o TPI no pode exercer sua jurisdio por problemas de admissibilidade porque a situao de que trate: (i) esteja sendo realmente investigada ou ajuizada por um estado que tem competncia sobre a mesma, (ii) tenha sido realmente investigada por um estado que tem competncia sobre a mesma e tal estado tenha decidido no ajuizar pessoa de que se trate; ou (iii) a pessoa de que se trata j foi realmente ajuizada pela conduta a que faz referncia a denncia e um juzo na Corte violaria o princpio um bis in idem16. A partir destes pressupostos, s quando possvel verificar-se a existncia de um problema de falta de disposio, ou de falta de capacidade das jurisdies nacionais dos estados afetados, caber declarar-se a situao admissvel e proceder-se a abertura do inqurito17.
11 H. Olsolo Alonso, De los Riesgos y las Precauciones necesarias en la Aplicacin del Principio de Complementaridad por el Tribunal Penal Internacional: El Estudio de la Determinacin das Penas como Objeto de Anlisis de Admisibilidad , em H. Olsolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia), p. 128. 12 13 14 15 16 260 17 Ibid, p. 119. Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos (supra n. 10), pp. 60-61. Ibid, p. 61. Idem. Ibid, pp. 61-62. Idem.

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Segundo o art. 17(2) ER, estamos diante da suposta falta de disposio das jurisdies nacionais, mesmo no caso em que estejam investigando, ou tenham investigado e/ou ajuizado, quando, luz dos princpios de um processo com todas as garantias reconhecidas pelo direito internacional, seja possvel afirmar-se que as atuaes nacionais: (a) realizamse, com o propsito de tirar o acusado de sua responsabilidade penal por crimes da competncia da Corte; (b) sofrem uma demora injustificada, que incompatvel com a inteno de fazer comparecer a pessoa perante a justia; ou (c) no so substanciadas de maneira independente ou imparcial, e no resultam compatveis com a inteno de fazer comparecer a pessoa perante a justia18. Por sua parte, o artigo 17 (3) ER define os pressupostos da falta de capacidade como aqueles aos quais as jurisdies nacionais afetadas, devido ao colapso total ou substancial de sua administrao de justia ou pela carncia da mesma , no podem fazer comparecer o acusado, no dispem das provas ou das testemunhas necessrias ou no esto em condies de finalizar o juzo oral. Trata-se, definitivamente, de pressupostos excepcionais que podem ter lugar, por exemplo, num contexto de ausncia de governo central, de uma guerra civil ou de um desastre natural que provoque um colapso total ou substancial na administrao da justia19. Finalmente, a segunda parte da anlise de admissibilidade refere-se gravidade do assunto. O art. 17(1)(d) do ER estipula que uma situao inadmissvel quando no de gravidade suficiente para justificar a adoo de outras medidas pelo TPI20, o que, segundo as decises para autorizar a abertura do inqurito nas situaes do Qunia e da Costa de Marfim, requer a aplicao de critrios como o nmero de vtimas, o tipo de delito, a maneira como foi cometido ou o impacto provocado nas comunidades afetadas21.

18 S.A. Williams, Article 17. Issues of Admissibility , em O. Triffterer (coord.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, pp. 383-394, p. 394; y T. Holmes, The Principle of Complementarity , em R.S. Lee (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, Kluwer International Law, 1999, pp. 41-78, pp. 54-55. Logicamente, nos casos do art. 17 (1) (c) ER nos quais as jurisdies nacionais emitem sentena firme, no cabe falar-se de uma demora injustificada no desenvolvimento de atuaes nacionais j concludas. Por isso, nestes casos, o art. 20 (3) ER se refere unicamente s atuaes nacionais que se realizam com o propsito de tirar o acusado de sua responsabilidade penal por crimes da competncia da Corte; ou (b) no tenham sido substanciadas de maneira independente ou imparcial, nem sejam compatveis com a inteno de fazer comparecer a pessoa perante a justia. Na opinio do autor, este procedimento deveria ter sido dado aos supostos do art. 17(1)(b) ER que se caracterizam porque as autoridades nacionais concluram sua investigao e decidiram no exercer a ao penal. De outra maneira, uma vez que se toma a deciso de no iniciar a ao penal, as atuaes nacionais adolescero necessariamente de uma demora injustificada porque dita deciso provocar o arquivo das atuaes. Veja a respeito, H. Oroslo, Corte Penal Internacional: Dnde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja Espaola, Valencia, 2003, pp. 219-221. 19 Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos (supra n. 10), p. 62.

20 H. Olsolo Alonso & E. Carnero Rojo, Aplicacin prctica del anlisis de admisibilidad de situaciones: la situacin en la Repblica de Kenia , em H. Olsolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito da Colmbia), p. 98 [em diante: Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia]. 21 Situacion in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situacion in the Republic of Kenya, ICC-01/09-19, 31 de maro de 2010, par.. 60-62 e 188. Veja tambm, Situacion in Cote dIvorie, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Cote dIvorie, 3 de outubro de 2011.

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2. APLICAO DO PRINCPIO DE COMPLEMENTARIDADE ATRAVS DA ANLISE DE ADMISSIBILIDADE DE CASOS: CONSIDERAES PARA AFIRMAR A ADMISSIBILIDADE DOS CASOS ANTE O TPI CONTRA GERMAIN KATANGA, JOSEPH KONY E JEAN PIERRE-BEMBA
A anlise de admissibilidade realizada em dois momentos diferentes. Em primeiro lugar, na fase de exame preliminar, tem-se o objetivo de decidir-se sobre a pertinncia de iniciar-se, ou no, uma investigao sobre uma determinada situao de crise (anlise da admissibilidade de uma situao)22. Posteriormente, quando aberta a investigao, e chega-se ao resultado da mesma, ditada uma ordem de apreenso ou de comparecimento contra uma pessoa, por sua suposta interveno na execuo de certos delitos (anlise de admissibilidade de um caso)23. A jurisprudncia do TPI examinou, primeiro, as anlises de admissibilidade de casos, afirmando que neles se observa, alm da gravidade da conduta imputada ao suspeito, a participao dos rgos jurisdicionais nacionais em relao possvel responsabilidade penal do suspeito nos delitos que lhe so imputados perante o TPI, aos efeitos de determinar a ao ou a inao das autoridades nacionais e, em caso de se terem desenvolvido atuaes judiciais a nvel nacional, analisar se elas no sofrem de uma falta de disposio ou de capacidade24. Somente a posteriori, o TPI definiu a anlise de admissibilidade de situaes durante a fase de exame preliminar, afirmando que essa anlise deve realizar-se em casos potenciais, definidos por categorias de pessoas e tipos de delitos, que centraro a investigao da Promotoria do TPI caso seja aberta a investigao25. Desta maneira, a TPI entende que atuaes judiciais foram feitas sobre o grupo de casos potenciais da situao de crise em exame preliminar, sob efeito de
22 23 24 262 25 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), pp. 94 a 97. Idem. Idem. Ibid, pp. 107-110.

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determinar a participao, ou no, das autoridades nacionais, e, no seu caso, sua possvel falta de vontade ou capacidade26. No referente aplicabilidade prtica, as primeiras anlises da admissibilidade foram realizadas nos casos da Uganda, da Repblica Democrtica do Congo e a da Repblica Centro-Africana. Assim, no processo contra Joseph Kony e vrios comandantes do mais alto escalo do Exrcito da Libertao do Senhor (grupo armado de oposio ao governo desde 1985), a Sala de Questes Preliminares II concluiu que o Acordo sobre Responsabilidade e Reconciliao entre a Repblica da Uganda e o Exrcito de Resistncia do Senhor e seu correspondente Anexo (redigidos aps a emisso das ordens de apreenso contra os imputados) no mudam o cenrio de inao do estado pela ausncia de investigaes e ajuizamento contra Joseph Kony e seus comandantes, pelos delitos aos quais lhes foram imputados perante a TPI27. A Sala de Apelaes no encontrou nenhum erro nesta deciso28. No caso contra Germain Katanga e Mathieu Ngudjolo Chui, a Sala de Primeira Instncia afirmou a admissibilidade do caso com base, entre outros fundamentos, na deciso do governo da Repblica Democrtica do Congo de no investigar ou ajuizar os delitos supostamente cometidos por ele, e deixar, assim, que o TPI o fizesse em seu lugar, de forma que no dava lugar a nenhuma das causas de inadmissibilidade enumeradas no art. 17(1) (a) a (c) do ER, e era coerente com o princpio de complementaridade29. Esta interpretao foi confirmada pela Sala de Apelaes30. Por sua vez, a Sala de Questes Preliminares III concluiu que Jean-Pierre Bemba no estava sendo ajuizado na Repblica Centro-africana (RCA) pelos delitos alegados pela Promotoria da TPI. E que as autoridades judiciais desse estado tinham abandonado toda e qualquer tentativa de julg-lo, devido ao reconhecimento de sua imunidade como vice-presidente da RDC31. Outrossim,
26 Idem.

27 Ibid, p. 100. Veja tambm The Prosecutor vs Joseph Kony et al. Pre-Trial Chamber II., Decision on the admissibility of the case under article 19(1) of the Statute, ICC-02/04-01/05-377, em 10 de maro de 2009. 28 The Prosecutor. Joseph Kony et al., Appeals Chamber, Judgment on the appeal of the Defense against the Decision on the admissibility of the case under article 19 (1) of the Statute of 10 March 2009, ICC-02/04-01/05-408, de 16 de setembro de 2009. 29 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), pp. 100-101. Veja tambm, The Prosecutor vs Germain Katanga, Pre-Trial Chamber I, Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Germain Katanga, ICC- 01/04-01/07-4, 6 de julho de 2007, pargrafos 17-21; The Prosecutor vs Mathieu Ngudjolo Chui, Pre-Trial Chamber I, Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-02/07-3, 6 de julho de 2007, pargrafos 17-22; e The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Trial Chamber II, Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the Case (Article 19 of the Statute), ICC-01/0401/07-1213-tENG, 16 de junho de 2009, pargrafos. 77-79. 30 The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Appeals Chamber, Judgment on the Appeal of Mr. Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case, ICC-01/04-01/07-1497, 25 de setembro de 2009, pargrafos. 85-86. 31 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), p. 101. The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Prosecutors Application for a Warrant of Arrest against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-

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a Sala de Primeira Instncia concluiu que a RCA no tinha tomado uma deciso de no ajuizar o caso contra Jean-Pierre Bemba no sentido do art. 17(1)(b) do ER, mas que tinha promovido que seu ajuizamento fosse feito pelo TPI32. A Sala tambm concluiu que o sistema judicial nacional da RCA era incapaz de realizar esse julgamento porque no tinha a capacidade de encarar a complexidade e a amplitude do caso contra o acusado, e, portanto, esse sistema no estava disponvel devido sua falta de capacidade (art. 17(3) do ER). Esta interpretao tambm foi posteriormente confirmada pela Sala de Apelaes33.

3. A APLICAO DO PRINCPIO DE COMPLEMENTARIDADE NO EXAME PRELIMINAR, A FUNO DO MESMO NA ATUAO DAS JURISDIES NACIONAIS E NO FORTALECIMENTO DO ESTADO DE DIREITO
Em relao anlise da admissibilidade de situaes, destaca-se diferente forma de proceder nas situaes da Lbia, do Sudo, do Qunia e da Colmbia. Com relao situao da Lbia, o Conselho de Segurana das Naes Unidas, na resoluo 1970, do 26 de fevereiro de 2011, definiu a situao de crise existente na Lbia, desde 15 de fevereiro desse ano, como consequncia da reao das foras de segurana do regime de Gaddafi s manifestaes que, desde aquela data, estavam ocorrendo nas principais cidades do pas (Trpoli, Misrata e Benghazi). S cinco dias depois, em 3 de maro de 2011, a Promotoria conclua seu exame preliminar e anunciava a abertura de um inqurito, conforme o artigo 53 (3) (i) ER. Uma dinmica semelhante aconteceu no caso da abertura da investigao em Darfur (Sudo). Em sua resoluo 1593, de 31 de maro de 2005, o Conselho de Segurana das Naes Unidas encaminhou a anlise da situao dos trs estados de Darfur da Repblica de Sudo Promotoria
01/05-01/08-14, 10 de junho de 2008, pargrafo 21. Esta deciso sobre a admissibilidade do caso no foi modificada pela Sala de Questes Preliminares II na sua deciso, confirmando os cargos contra Jean-Pierre Bemba em 2009. Veja, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424, 15 de junho de 2009, par. 25-26. 32 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), p. 102. Veja tambm, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges, ICC-01/05-01/08-802, 24 de junho de 2010, par. 241-249. 33 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), p. 102. Veja tambm, Jean-Pierre Bemba Gombo against the decision of Trial Chamber III of 24 June 2010 entitled Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges , ICC-01/0501/08-962, 19 de outubro de 2010, par. 74 and 107-109.

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do TPI, solicitando o incio de uma investigao sobre o delito de genocdio, lesa humanidade e crimes de guerra supostamente l cometidos. Aps dois meses de exame preliminar, em 6 de junho de 2005, a Promotoria anunciou a abertura da investigao. Notadamente diferente, foi o comportamento da Promotoria do TPI antes do incio da investigao, que s aconteceu quase dois anos aps a abertura do exame preliminar como consequncia das primeiras comunicaes sobre os delitos de lesa humanidade que foram cometidos, supostamente, aps as eleies presidenciais de dezembro de 2007 , em seis das oito provncias do Qunia34. Assim, em fevereiro de 2008, a Promotoria do TPI emitiu um comunicado divulgando que iria realizar um exame preliminar da violncia ps-eleitoral no Qunia. Qunia um Estado-Parte do Estatuto de Roma. A Promotoria considera, cuidadosamente, toda informao referente a crimes dentro de sua alada, supostamente cometidos no territrio de estados-partes ou por nacionais de estados partes, sem levar em conta as pessoas ou o grupo que, presumidamente, tenham cometido o crime35. Um ano aps, a Promotoria ratificou que estava examinando a situao no Qunia e esclareceu que continuava monitorando o desenvolvimento de processos nacionais em relao violncia ps-eleitoral do comeo de 200836. O Promotor tambm indicou que, desde janeiro de 2008, vinha recebendo comunicaes de indivduos e organizaes no governamentais, a respeito do art. 15 do ER37. Em julho de 2009, o Promotor reuniu-se na sede do TPI com uma delegao do governo queniano. Este ltimo acordou passar para o Promotor um relatrio sobre as investigaes e os ajuizamentos que ocorreram no Qunia referentes violncia ps-eleitoral, e, assim, informoulhe que o parlamento queniano estava debatendo o estabelecimento de um tribunal especial ou outro mecanismo judicial para investigar e ajuizar os responsveis pela violncia de 2008. Ambos acordaram que o governo do Qunia encaminharia a situao ao Promotor, conforme o art. 14 do ER, caso no alcanasse um acordo parlamentar para conseguir o final da impunidade dos mximos responsveis pelos crimes mais graves nos doze meses seguintes38.
34 35 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), pp. 105-108. Promotoria do TPI, Declarao em relao aos acontecimentos no Qunia , 5 de fevereiro de 2008.

36 Folha informativa da Promotoria do TPI, O Promotor reafirma que seu escritrio segue observando a situao no Qunia , 11 de fevereiro de 2009. 37 38 Idem. Promotoria do TPI, Atas do Acordo da reunio entre o Procurador Moreno Ocampo e a delegao do Governo do Qunia , 3 de julho 265

Como consequncia do acordo com o governo do Qunia, o Promotor do TPI recebeu um relatrio do Promotor Geral do Qunia sobre delitos cometidos durante a violncia ps-eleitoral39. Alm disso, a Comisso de Investigao sobre a Violncia Ps-Eleitoral no Qunia (Comisso Waki) tambm entregou Promotoria materiais que tinha recolhido, junto com um envelope selado, contendo uma lista de pessoas que poderiam estar implicadas no desenvolvimento da violncia40. Aps a recepo destes materiais, o Promotor da Corte afirmou que: Consideraremos, especialmente, a existncia de procedimentos nacionais. As autoridades quenianas esto discutindo opes para estabelecer uma corte nacional que julgue tais casos. Segundo o Estatuto de Roma, a responsabilidade principal para a investigao e o ajuizamento destes crimes do Qunia. As concluses da Comisso Waki so importantes, mas no vinculantes para meu escritrio; devo ter uma concluso imparcial41. Aps manter consultas com o governo do Qunia, em setembro de 2009, a Promotoria do TPI sugeriu uma abordagem de trs vias para tratar a violncia ps-eleitoral de 2008 no Qunia. O TPI ajuizaria os mais responsveis; processos nacionais estabelecidos pelo parlamento do Qunia se encarregariam de outros responsveis; e uma Comisso de Justia, Verdade e Reconciliao seria criada no Qunia para esclarecer toda a histria dos acontecimentos passados e para sugerir mecanismos de preveno de delitos similares no futuro42. Em novembro de 2009, no houve qurum suficiente no parlamento queniano para discutir a proposta do estabelecimento de um tribunal nacional especial para a violncia ps-eleitoral, apesar de o governo do Qunia ter decidido no encaminhar a situao do Qunia Promotoria do TPI. Em reao, a Promotoria do TPI, aps informar s autoridades quenianas, notificou o Presidente do TPI que tinha inteno de pedir autorizao judicial para comear a investigar a situao no Qunia, segundo o disposto no art. 15(3) do ER43, e informou, publicamente, s vtimas, a respeito da possibilidade de apresentar suas observaes Sala de Questes

de 2009. 39 Comunicado de imprensa da Promotoria do TPI, O Promotor do TPI recebe materiais sobre a violncia ps-eleitoral no Qunia , 16 de julho de 2009. 40 Comunicado de imprensa da Promotoria do TPI, A lista de nomes preparada pela Comisso Waki est na mo do Promotor do TPI , 16 de julho de 2009. 41 Comunicado da imprensa da Promotoria do TPI, O Promotor do TPI recebe materiais sobre a violncia ps-eleitoral no Qunia , 16 de julho de 2009. 42 Comunicado da imprensa da Promotoria do TPI, O Promotor do TPI Apoia um Enfoque de Trs Vias para a Justia no Qunia , 30 de setembro de 2009. 43 Folha informativa da Promotoria do TPI, As autoridades do Qunia mostram-se comprometidas em cooperar com o TPI quando o Promotor do TPI lhes informa que em dezembro pedir aos juzes do TPI a abertura de uma investigao sobre a violncia ps-eleitoral ,5 de novembro de 2009.

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A Promotoria sustenta que os casos que surgiram de sua investigao da situao seriam admissveis, nesse momento, porque no tinha aberto investigaes ou processos nacionais contra os mximos responsveis pelos delitos anteriormente mencionados.

Preliminares. Em acrscimo, questionou se deveria abrir, ou no, uma investigao sobre a violncia ps-eleitoral sofrida no Qunia entre dezembro de 2007 e fevereiro de 200844. Uma vez que a situao no Qunia foi assinada junto Sala de Questes Preliminares II45, a Promotoria do TPI apresentou, no dia 26 de novembro de 2009, perante a Sala, a petio de autorizao para a abertura da investigao. Sobre a base de relatrios pblicos das autoridades quenianas, da

ONU e de vrias ONGs, o Promotor argumentou, na sua petio, que os atos cometidos no territrio de Qunia, no final de 2007 e comeo de 2008, eram constitutivos de delitos de lesa humanidade. E os que o TPI tinha competncia para tratar (assassinato, estupro e outras formas de violncia sexual, deportao ou deslocamento foroso da populao e outros atos desumanos, todos eles supostamente cometidos em um estado-parte aps sua ratificao do ER)46. A Promotoria sustenta que os casos que surgiram de sua investigao da situao seriam admissveis, nesse momento, porque no tinha aberto investigaes ou processos nacionais contra os mximos responsveis pelos delitos anteriormente mencionados. A Promotoria declarou que, segundo os relatrios das autoridades quenianas, s um pequeno nmero de procedimentos penais por delitos menos graves tinha comeado no Qunia, na relao com os delitos supostamente cometidos durante a violncia ps-eleitoral. A Promotoria tambm considera que a informao disponvel, nesse momento, no indicava a existncia de procedimentos nacionais em outros estados com competncia sobre a violncia ps-eleitoral (art. 17(1)(a) a (c) do ER)47. O Promotor tambm afirmou que estes delitos eram o suficientemente graves, levando-se em conta o nmero de vtimas, organizao e planejamento e impacto sobre as comunidades locais (art. 17(1)(d) do ER)48.
44 Situacion in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situacion in the Republic of Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1-Anexo, 6 de novembro 2009; Anncio pblico da Promotoria do TPI, As vtimas da violncia ps-eleitoral no Qunia tm 30 dias para apresentar observaes TPI em Haia , 23 de novembro de 2009. 45 Situacion in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situacion in the Republic of Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1, do 6 de novembro de 2009. 46 Situacion in the Republic of Kenya, Offi ce of the Prosecutor, Request for authorisation of an investigation pursuant to Article 15, ICC-01/09-3, 26 de novembro de 2009. 47 48 Ibid, par. 55. Ibid, par. 56-59. 267

66a CARAVANA DA ANISTIA, PBLICO NA SESSO DE JULGAMENTO, MEMORIAL DA RESISTNCIA, SO PAULO/SP , 8 DE DEZEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

Antes de decidir sobre a petio da Promotoria, a Sala de Questes Preliminares II procedeu anlise da admissibilidade da situao. Em resposta, em fevereiro de 2010, a Sala solicitou informao adicional Promotoria sobre (i) os episdios que provavelmente seriam o centro de sua investigao; (ii) os grupos de pessoas comprometidas que, presumivelmente, seriam investigados, e (iii) as investigaes nacionais existentes, caso tivesse alguma, em referncia direta aos casos potenciais conformados pelos dois elementos anteriores49. Sobre a base da

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49 Situacion in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Decision Requesting Clarification and Additional Information, ICC-01/09-15, 18 de fevereiro de 2010, par. 11 e 14.

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informao proporcionada pela Promotoria e as observaes recebidas de supostas vtimas50, em 31 de maro de 2010, a Sala de Questes Preliminares autorizou a abertura de uma investigao sobre a situao no Qunia51. O diferente tratamento dado pela Promotoria, durante a fase de exame preliminar s situaes da Lbia, de Darfur (Sudo) e do Qunia, est estreitamente relacionado ao potencial dos exames preliminares da Promotoria para incentivar as autoridades nacionais dos estados afetados a pr fim aos delitos e dar encaminhamento investigao e ao ajuizamento. Da que, frente ao desafio da legitimao do TPI e negativa das autoridades da Lbia e do Sudo em proceder de maneira independente e imparcial, num prazo razovel investigao dos supostos responsveis por genocdio, delitos de lesa humanidade ou crimes de guerra que ali estavam sendo cometidos, a resposta imediata da Promotoria foi a abertura de um espao de dias, ou semanas, da investigao (mxime depois que o Conselho de Segurana das Naes Unidas acordara solicitar Promotoria do TPI que procedesse a investigao de tais delitos). Por outro lado, no caso do Qunia, a atitude mais receptiva das autoridades locais, e sua inicial disposio para a criao de um tribunal especial em nvel nacional que reconhecesse a violncia sistemtica e a grande escala ocorrida aps as eleies de dezembro de 2007 , foi fazer com que a Promotoria tratasse de iniciar, enquanto parecia uma opo vivel, a criao deste tribunal ou de outro mecanismo de justia alternativa em nvel nacional, antes de solicitar Sala de Questes Preliminares II a autorizao para a abertura da investigao. De fato, s depois da constatao da ausncia de uma vontade real das autoridades nacionais de estabelecer os instrumentos necessrios para iniciar a investigao e o ajuizamento dos responsveis pela campanha de violncia, que a Promotoria, quase dois anos depois do incio do exame preliminar, decidiu apresentar a solicitao de autorizao para a abertura da investigao. Neste sentido, importante dizer que, apesar da falta de resultados positivos da estratgia da Promotoria em promover, o quanto antes, o estabelecimento dos instrumentos necessrios em nvel nacional para que a jurisdio queniana se encarregasse da investigao e ajuizamento dos delitos objetos da violncia ps-eleitoral de dezembro de 2007 e janeiro/fevereiro de 2008, esta forma de operar no est na contramo do princpio de complementaridade do TPI. E nem apresenta, em todas as ocasies, resultados to pouco positivos como no caso da situao no Qunia.

50 Situacion in the Republic of Kenya, Registry, Public Redacted Version of Corrigendum to the Report on Victims Representations, ICC-01/09-17-Corr-Red, 18 de maro de 2010. 51 Situacion en la Repblica de Kenia, Sala de Questes Preliminares II, Deciso Conforme o Artigo 15 do Estatuto de Roma relativa Autorizao de uma Investigao da Situao na Repblica do Qunia, ICC-01/09-19, 31 de maro de 2010.

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Assim como foi demonstrado em vrios exames preliminares, includos aqueles relativos s situaes na Gergia52, na Guin53 e na Palestina54, o Promotor, alm de receber testemunhos e buscar informao de diversos tipos de fontes55, pode: (i) enviar misses aos estados afetados; (ii) receber, no seu escritrio de Haia, delegaes de governos nacionais, representantes do poder judicial, lderes da oposio e organizaes no governamentais; (iii) recomendar medidas que devam ser tomadas em nvel nacional para eliminar a ameaa de delitos atrozes; (iv) discutir uma estratgia de preveno com as Naes Unidas, assim como com outras organizaes e estados interessados; (v) trocar informao com atores nacionais e internacionais; e (vi) publicar, nos meios de comunicao, a evoluo dos acontecimentos nos estados afetados, e o grau de cooperao das autoridades nacionais56. A utilizao de canais diplomticos e meios de comunicao permite chamar-se a ateno da Comunidade Internacional para os delitos cometidos e para a impunidade de seus supostos autores. E sublinha, ainda, a possibilidade de as autoridades nacionais evitarem uma investigao e ajuizamento perante ao TPI, se forem tomadas as medidas necessrias para que as jurisdies nacionais cumpram com sua obrigao de investigar e ajuizar esses delitos. Neste sentido, a Promotoria do TPI, em seu relatrio sobre exames preliminares, de 13 de dezembro de 2011, afirmou que, dentro do exame preliminar que se realiza sobre a situao da Colmbia, desde 2005, foram adotadas as seguintes medidas: O escritrio mantm um dilogo constante com o governo da Colmbia e recebeu, recentemente, informao atualizada sobre as atuaes das autoridades judiciais nacionais competentes. Mais recentemente, em 21 de setembro de 2011, o Promotor se encontrou com a nova Promotora Geral de Colmbia, Vivian Morales. As
52 Em relao ao exame preliminar da situao na Gergia, quando o Promotor do TPI torna pblico em 14 de agosto de 2008: (i) o ministro da justia da Gergia visitou o Promotor do TPI em Haia; (ii) 3817 comunicaes individuais foram enviadas ao Promotor do TPI da Rssia (um Estado no parte); (iii) o Promotor solicitou informao aos governos da Rssia e da Gergia em 27 de agosto de 2008, e ambos responderam; (iv) duas visitas a Gergia foram feitas pelo pessoal da Promotoria do TPI em novembro de 2008 e em junho de 2010; e (v) uma visita a Rssia foi feita pelo pessoal da Promotoria do TPI em maro de 2010. Veja, www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/ Office+of+the+Prosecutor/Comm+And+Ref/Georgia/, acessado pela ltima vez em 20 de dezembro de 2010. 53 Em relao ao exame preliminar da situao de Guin, quando o Promotor do TPI tornou pblico em 14 de outubro de 2009: (i) o Promotor do TPI realizou, em janeiro de 2010, consultas com o presidente de Burkina Faso (mediador do grupo de contato para Guin) e com o presidente de Senegal, para ter certeza de que ambos estavam adequadamente informados sobre o trabalho do Promotor; (ii) duas visitas do pessoal da Promotoria a Guin ocorreram em Fevereiro e Maio de 2010 para discutir vrios asuntos com o Ministro de Justia e vrios magistrados. A respeito, veja www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Guinea/, acessado pela ltima vez em 20 de dezembro de 2010. 54 Em relao ao exame preliminar da situao na Palestina, uma delegao da Autoridade Nacional Palestina, e Representantes da Liga rabe visitaram, respectivamente, o Promotor do TPI em 15 e 16 de outobro de 2009, e o 11 de janeiro de 2010. Veja www.icc-cpi.int/ Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Palestine/, acessado pela ltima vez em 20 de dezembro de 2010. 55 Artigo 15 (2) ER, e regras 104 e 105 das Regras de Procedimento e Prova.

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56 Sobre este assunto veja, W. Burke-White, Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice, en Criminal Law Forum, Vol 19 (2008), pp. 59 y ss, p. 61; e C. Hall, Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy, em C. Stahn/G. Sluiter, The emerging practice of the International Criminal Court , Brill, Leiden, 2009, pp. 220 e ss.

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autoridades colombianas transmitiram, posteriormente, nova informao atualizada sobre as atuaes de JPL. O Escritrio interveio em discusses pblicas sobre a aplicao do princpio de complementaridade na Colmbia. Em uma reunio bianual com as ONGs, ocorrida em 20 de outubro de 2010, o Escritrio realiza uma sesso sobre a complementaridade no contexto do exame preliminar na Colmbia, com especialistas que comentaram a resposta das autoridades colombianas diante da luta contra a impunidade. A sesso focou, especificamente, nas atuaes da JPL [...] Em maio de 2011, em Londres, a Promotoria participou de uma conferncia de alto nvel, na qual estiveram presentes especialistas, funcionrios colombianos, magistrados e representantes de ONGs, o que gerou um saudvel debate sobre o papel do Escritrio no fortalecimento do princpio de complementaridade na Colmbia [...] O Escritrio continuar examinando a situao e as atuaes nacionais na Colmbia. Neste contexto, e conforme o princpio de complementaridade positiva adotado, o Escritrio d as boas-vindas aos atuais esforos do governo colombiano em buscar maior apoio internacional para as atuaes judiciais nacionais e de promover a cooperao, como explicou o atual presidente da Colmbia, D. Juan Manuel Santos, durante a nona Assembleia dos Estados-Partes em dezembro de 2010 [...] A nomeao do juiz espanhol Baltasar Garzn, que trabalhou para o Escritrio como assessor na Misso de Apoio do Processo de Paz na Colmbia da Organizao dos Estados Americanos (OEA) um exemplo da cooperao entre os Estados-Partes, as organizaes internacionais e o Escritrio57. Os exames preliminares constituem, portanto, uma potencial ferramenta importante para o estado de direito em nvel nacional, favorecendo a adoo de ferramentas necessrias para que as jurisdies nacionais possam realizar a investigao e o ajuizamento dos delitos da competncia do TPI de maneira independente, imparcial e dentro de um prazo razovel. por isso que a prpria Promotoria do Tribunal Penal Internacional vem sublinhando que, em princpio, no tem uma durao definida, seno que sua extenso depender das circunstncias especficas de cada situao: O exame preliminar da informao disponvel a respeito de uma situao realizado de maneira compreensiva e detalhada. O Promotor obrigado a continuar com o exame at o momento em que a informao mostra que existe, ou no existe, uma base razovel para proceder investigao. Por exemplo, os critrios de complementaridade requerem o monitoramento de certos procedimentos nacionais para determinar se os mesmos se referem aos delitos mais
57 Promotoria do Tribunal Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, de 13 de dezembro de 2011, par. 83-86, disponvel em http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/63682F4E-49C8-445D-8C13-F310A4F3AEC2/284116/OTPReportonPreliminaryExaminations13December2011.pdf

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graves e se so genunos. Em consequncia, o tempo e durao das atividades para serem desenvolvidas durante o exame preliminar tero que se basear, necessariamente, na situao de que se trate58. Neste contexto, todo incentivo s autoridades nacionais para dar fim realizao de genocdio, delitos de lesa humanidade e crimes de guerra devem vir acompanhado de59: (i) Assistncia s autoridades nacionais para que possam cumprir com o dever de investigar e ajuizar os delitos j cometidos (complementaridade positiva)60; e (ii) A partilha com o TPI, sobretudo quando tem-se problemas srios de falta de capacidade, da responsabilidade de investigar e ajuizar esses delitos (complementaridade cooperativa)61. Desta maneira, pode-se afirmar que o apoio aos estados afetados receptivos para que fortaleam seus sistemas nacionais de justia e resolvam suas prprias atuaes, constituise em um elemento essencial do mandato do TPI, enquanto alicerce bsico de seu mandato preventivo62. A este respeito, William Burke-White63 e Christopher Hall64 afirmaram que a Promotoria pode recorrer ao tipo de medida que acabamos de ver para cumprir com este mandato atravs de seus exames preliminares e investigaes. Em particular, o Promotor pode treinar os atores jurdicos
58 Promotoria do TPI, Minuta de Polticas sobre Exames Preliminares , 4 de outubro de 2010 (supra nota 7), par. 83.

59 Tanto a complementaridade positiva como a complementaridade cooperativa parecem ter sido, em grande medida, implicitamente confirmadas pela deciso da Sala de Apelaes de 22 de junho de 2009 no caso Katanga y Ngudjolo. Veja Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision of the Presiding Judge of the Appeals Chamber in the appeal of Germain Katanga against the Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case, Appeals Chamber, ICC-01/04-01/07-1286, de 10 de julho de 2009. 60 Veja W Burke-White, Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice em Criminal Law Forum, Vol 19 (2008), pp. 59 e ss, p. 61; e C Hall, `Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy en C. Stahn/G. Sluiter (coords.), The emerging practice of the International Criminal Court , Brill, Leiden, 2009, pp. 220 y ss. Veja tambm, M.E. Cross/S. Williams, Recent Developments at the ICC: Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui: A Boost for Co-operative Complementarity?, em Human Rights Law Review, Vol 10 (2010), pp. 336 ess, p. 339. 61 A. Cassese, The Rome Statute: A Tentative Assessment, en Cassese et al. (coords.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2002, p.1901 e ss, p. 1906; C. Kress, Self-Referrals and Waivers of Complementarity: Some Considerations in Law and Policy, en Journal of International Criminal Justice, Vol 2 (2004), pp. 944 e ss, pp. 947-948; e F . Gioia, State Sovereignty, Jurisdiction, and Modern International Law: The Principle of Complementarity in the International Criminal Court, en Leiden Journal of International Law, Vol. 19 (2006), pp. 1095 e ss, p. 1115. 62 H. Oroslo Alonso, La funcin de la Tribunal Penal Internacional en la prevencin de delitos atroces mediante su intervencin oportuna: de la doctrina da intervencin humanitaria y de las instituciones judiciales ex post-facto al concepto de responsabilidad de proteger y la intervencin oportuna da Tribunal Penal Internacional , em H. Oroslo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia), p. 50, 52 e 54. 63 W. Burke-White, Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice, em Criminal Law Forum, Vol 19 (2008), pp. 59 e ss, p. 61. 64 C. Hall, Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy en C. Stahn/ G. Sluiter (coord.), The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009, pp. 220 e ss.

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nacionais na investigao e o ajuizamento de delitos atrozes, e apoi-los no estabelecimento de programas de diversa ndole, incluindo programas de proteo a vtimas, testemunhas, e administrao e gesto da informao. Assim mesmo, pode monitorar o desenvolvimento das atuaes nacionais e dar seu parecer a respeito, assim como trabalhar em coordenao com os outros rgos do TPI para incrementar a eficcia das medidas preventivas adotadas. Quanto aos resultados desta forma de operar, e apesar da ausncia, ainda, de provas concludentes, h vrios indcios de que o exame preliminar no Afeganisto contribuiu para que a OTAN, e em particular os Estados Unidos, definissem de maneira mais precisa as condies para o lanamento de bombardeios areos65. Os Estados Unidos tambm parecem ter reafirmado seu compromisso de recorrer a seus prprios mecanismos de investigao e ajuizamento internos66, o que parece ter provocado a abertura, em abril de 2010, de uma investigao em relao s mortes de civis supostamente provocadas pelas foras especiais norte-americanas67. Por sua parte, o exame preliminar no Iraque, que comeou por causa das numerosas comunicaes individuais recebidas pelo Promotor, desde o ano 2003, foi fechado devido s atuaes iniciadas pelo Reino Unido com respeito a todas e cada uma das instncias nas quais britnicos puderam ver-se envolvidos na execuo de crimes de guerra68. Ento, a situao pode ser vista de maneira mais positiva, sobretudo luz das sentenas sobre a vinculao de parlamentares e governadores com os grupos paramilitares na Colmbia, s quais vm sendo promulgadas na Sala de Cassao Penal da Corte Suprema de Justia desde 2009 (Sala de Cassao Penal), as compreensivas sentenas de primeira instncia que, no ltimo ano, foram emitidas pela Sala de Conhecimento de Justia e Paz do Tribunal Superior de Bogot (SJP) sobre a criao, a consolidao e a expanso dos grupos paramilitares na Colmbia. Vejamos, a seguir, a maneira como a estratgia da Promotoria, durante o exame preliminar da situao na Colmbia, vem operando, desde sua abertura, em 2005.

65 Veja D. Schwammenthal, Prosecuting American War Crimes, en The Wall Street Journal, Section Opinion Europa, The Hague, 26 de novembro de 2009. Veja tambm, D. Filkins U.S. Tightens Airstrike Policy in Afghanistan en The New York Times, section Asia-Pacific, 21 de junho de 2009. 66 Veja E. Barbour/M.C. Weed, The International Criminal Court (ICC): Jurisdiction, Extradition, and U.S. Policy, en Congressional Research Service, de 16 de maro de 2010 (disponvel em http://assets.opencrs.com/rpts/R41116_20100316.pdf, acessado, pela ltima vez, em 20 de dezembro de 2010), p. 15. 67 Veja L King, Inquiry puts Spotlight on U.S. Special Forces in Afghanistan The Los Angeles Times (Los ngeles, 9 de abril de 2010), falando de uma investigao de alto perfil aberta pelo exrcito norte-americano em abril de 2010 sobre as supostas mortes de civis causadas pelas foras especiais que, at ento, tinham sido ocultadas ao pblico. 68 Promotoria do TPI, OTP Response to communications received concerning Iraq, de 9 de fevereiro de 2010, disponvel em www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/04D143C8-19FB-466C-AB774CDB2FDEBEF7/143682/OTP_letter_to_senders_re_Iraq_9_February_2006.pdf, acessado pela ltima vez em 20 de dezembro, p. 9.

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4. O EXAME PRELIMINAR DA SITUAO NA COLMBIA E O ATUAR DOS RGOS JURISDICIONAIS (2005-2012)


Esta situao fica evidente ao analisar-se o devir dos acontecimentos na Colmbia, apesar de que as investigaes sobre os paramilitares desmobilizados no pas, a partir do ano 200369, no comearam at que a Corte Constitucional colombiana tivesse se pronunciado, em maio de 2006, sobre a constitucionalidade da lei de Justia e Paz, pea-chave do processo de desmobilizao70. Pouco depois, o Promotor do TPI tornou pblico seu exame preliminar71, e, em outubro de 2007 e agosto de 2008, realizou duas visitas Colmbia72. Posteriormente, no ano de 2010, tanto o Procurador Geral da Colmbia, como uma ampla representao da Sala de Cassao Penal, visitaram a Promotoria da Corte73, e, em setembro de 2011, o Promotor do TPI realizou uma nova visita Colmbia. O encontro foi com a recm-nomeada Procuradora Geral, Vivianne Morales74. S trs meses depois desta ltima visita, a Promotoria publicou seu relatrio sobre atividades nos exames preliminares em que explicava o recebimento das 86 comunicaes sobre a Colmbia, das quais 17 referiam-se a fatos sobre os quais o TPI no tinha jurisdio, sendo que as outras 69 estavam em processo de anlise como parte do exame preliminar sobre a Colmbia, desenvolvido pela Promotoria desde 200575. A seguir, mencionou os principais atores envolvidos no conflito que tem castigado a Colmbia durante dcadas, enfatizando a reduo do poder dos grupos paramilitares, nos ltimos anos, atravs do processo de desmobilizao, patrocinado pela Lei de Justia e Paz, ainda que observasse que alguns desmobilizados tinham voltado a tomar as armas, reconfigurando unidades de menor tamanho e um alto grau de

69 O processo de desmobilizao foi o resultado do acordo de Santo Fe de Ralito firmado em 15 de julho de 2003. Esse acordo foi feito entre o governo nacional da Colmbia e as AUC. 70 Veja a Sentena da Corte Constitucional da Colmbia, C-370/2006, de 18 de maio de 2006. Veja tambm, J.E. Arvelo International Law and Conflict Resolution in Colombia: Balancing Peace and Justice in the Paramilitary Demobilization Process, en Georgetown Journal of International Law, Vol. 77 (2006), pp. 411 e ss. 71 Veja www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Colmbia, acessado pela ltima vez em 20 de dezembro de 2010. 72 73 Idem. Olsolo Alonso, Funcin de prevencin de la TPI (supra n. 62), p. 76.

74 Promotoria do Tribunal Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, de 13 de dezembro de 2011 (supra n. 57), par. 85. 75 Promotoria do Tribunal Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, de 13 de dezembro de 2011 (supra n. 57), par. 61.

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autonomia76. Finalmente, procedia a anlise numrica das atuaes desenvolvidas, nos ltimos anos, pelos rgos jurisdicionais colombianos, em que a Promotoria do TPI sublinhava os seguintes dados: (a) A Colmbia tem um aparato judicial que se encontra disponvel para investigar e ajuizar os delitos de lesa humanidade e crimes de guerra cometidos desde a entrada em vigor do Estatuto de Roma para este estado77. (b) Os rgos jurdicos colombianos esto realizando atuaes contra (i) dirigentes dos grupos armados margem da lei direcionada para os envolvidos nos delitos; (ii) dirigentes paramilitares; (iii) oficiais das foras armadas e da polcia; (iv) polticos vinculados com esses grupos armados; e (v) suspeitos de ter incorrido em casos de falsos positivos78; (c) Um nmero importante do alto comando dos grupos de guerrilhas das Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia (FARC) e do Exrcito de Libertao Nacional (ELN) foi sentenciado ou imputado na ausncia por delitos da alada do TPI79; (d) Foram apresentadas 451 acusaes contra paramilitares desmobilizados no processo de Justia e Paz. E foram condenados onze comandantes paramilitares (contudo, entre setembro de 2008 e maro de 2009, as autoridades colombianas extraditaram 29 membros de grupos paramilitares sendo que, dentre estes, se encontravam dez de seus mximos dirigentes para os Estados Unidos, devido s suas relaes com o narcotrfico; sete dos comandantes paramilitares extraditados foram condenados por delitos comuns em relao aos fatos supostamente constitutivos de delitos da competncia do TPI)80; (e) Desde agosto de 2011, 59 senadores, 48 membros da Cmara de Representantes, 33 governadores, 252 prefeitos e 84 autoridades locais esto sendo investigados por causa das confisses realizadas pelos paramilitares desmobilizados, conforme a Lei de Justia e Paz. Tambm foram emitidas 16 condenaes por formao de quadrilha com os grupos paramilitares e por assassinato, as quais representaram, em alguns casos, penas de 40 anos81;
76 77 78 79 80 81 Ibid, par. 63 e 64. Ibid, par. 74. Idem. Ibid, par. 75. Ibid, par. 76. Ibid, par. 78. 275

(f) Realizam-se aes contra vrios membros e altos escales dos servios de inteligncia civil (Departamento Administrativo de Segurana, DAS) em relao a escutas telefnicas ilegais, falsos positivos e vinculao com o paramilitarismo.;82 (g) Por causa do processo de Justia e Paz, foram iniciadas aes contra 191 oficiais do exrcito colombiano e 57 membros de patente menor, assim como contra 121 oficiais da polcia nacional e 128 integrantes da mesma, mas que tinham patente menor (seis oficiais da marinha tambm foram vinculados aos crimes)83. Contudo, tanto no relatrio da Promotoria do TPI de 13 de dezembro de 2011, como em outros relatrios apresentados pelas organizaes que monitoram o desenvolvimento das aes nacionais na Colmbia (por exemplo, em 31 de maio de 2012, a organizao de advogados sem fronteiras do Canad apresentou o ltimo dos relatrios em uma rodada em Haia, juntamente com os membros da Federao Internacional dos Direitos do Homem), observa-se a falta de anlise detalhada das decises judiciais referidas. Desta maneira, os relatrios esto centrados, em grande parte, na apresentao de cifras sobre o progresso (ou a falta de progresso) das atuaes nacionais, limitando-se apenas a uma espcie de guerra de cifras , em vez de se aprofundarem na anlise jurdica das decises as quais se referem. Em outras palavras, o relatrio deixa de lado a questo relativa ao detalhe e preciso com que essas decises descrevem a composio e o acionamento das estruturas armadas envolvidas, e dos atores polticos, econmicos, militares e administrativos que favoreceram sua criao, consolidao e expanso. Em nossa opinio, tal aproximao nos parece inadequada, pois no passa apenas de uma detalhada contextualizao dos diferentes grupos armados margem da lei, da investigao dos vnculos que eles possam ter com as diferentes administraes pblicas, o que realmente permitir-nos- determinar se as atuaes judiciais nacionais traro luz a forma de organizao, o modus operandi e o apoio externo que permitiu aos grupos paramilitares exercitar, nos princpios dos anos 2000, um controle to amplo sobre uma boa parte do territrio da Colmbia, que o prprio Salvatore Mancuso (comandante do Bloco Norte das Autodefesas Unidas de Crdoba e Urab, ACCU) chegou a afirmar que estas milcias so um estado de fato , exerceram o governo, cobraram impostos, decidiram conflitos e inclusive at o poder eclesistico foi substitudo por ns na zona .84 No mesmo sentido, Ivn Roberto Duque, codinome Ernesto Bez , comandante poltico do Bloco Central Bolvar, foi mais explcito ainda ao dizer que:
82 83 Ibid, par. 77 e 79. Ibid, par. 80.

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84 Conhecimento de Justia e Paz do Tribunal Superior de Justia de Bogot, Deciso de controle de legalidade no caso contra Gian Carlos Gutirrez Surez, El Tuerto (Bloco Calima), caso (radicado), nm. 110016000253200880786, de 30 de setembro de 2010, par. 120 [adiante: controle de legalidade no caso contra el Tuerto].

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As milcias construram uns Estados e, atravs desses Estados, administraram justia, exerceram autoridade, ditaram leis, estabeleceram um sistema impositivo de contribuies, prestaram o servio militar, ou seja, tudo o que se faz em um Estado de direito [] Quando o chefe do Estado, de fato, mandava chamar algum e essa pessoa no se apresentava imediatamente, a ameaa era contundente e clara: ou se apresenta, ou vamos busc-lo85. Por esta razo, desde 2009, a Sala de Cassao Penal da Corte Suprema da Colmbia (Sala de Cassao Penal) sublinhou a importncia de centralizar as investigaes e ajuizamentos relativos a grupos paramilitares em: (i) o padro de delitos de lesa humanidade e crimes de guerra, ao qual a populao civil se viu submetida; e (ii) a estrutura, composio e apoio externo recebido pelos grupos paramilitares que cometeram tais delitos em seu processo de criao, consolidao e expanso86. Estas diretrizes jurisprudenciais esto refletidas no Protocolo para a Apresentao de Meios de Prova, adotado em 23 de agosto de 2010 pela SJP . A partir da, alm das cifras oferecidas por uns e outros, o que realmente relevante, na hora de analisar o funcionamento do princpio de complementaridade, em uma situao como a colombiana, aprofundar-se, na anlise detalhada do contedo das decises emitidas, at o momento, por seus rgos jurisdicionais. precisamente esta tarefa que, apesar das limitaes de espao87, nos propomos realizar nas prximas sees.

4.1 ANLISE DO FENMENO DA PARA-POLTICA NOS FATOS DECLARADOS PROVADOS PELA SALA DE CASSAO PENAL E A SJP
Para desenvolver os critrios de investigao e ajuizamento estabelecidos na sua prpria jurisprudncia, a Sala de Cassao Penal, com base nas confisses (verses livres) realizadas, a partir do ano de 2007 , por membros de grupos milicianos desmobilizados, conforme a Lei 975 de Justia e Paz, vem realizando a investigao e ajuizamento, em nica instncia, dos membros da Cmara de Representantes e do Senado, assim como dos governadores (todos eles com foro privilegiado), que formaram parte, ou contriburam na formao, consolidao e expanso dos grupos paramilitares. Este fenmeno, conhecido como para-poltica , afetou vrios setores da classe poltica local, regional e nacional e foi definido pela prpria Sala de Cassao Penal,
85 Ibid, par. 122.

86 Veja, entre outras, as decises da Sala de Cassao Penal da Corte Suprema da Colmbia nos casos contra: (i) Wilson Salazar Carrascal, codinome, El Loro, Caso Nm. 31539, de 31 de julho de 2009; e (ii) Gian Carlo Gutirrez Suarez, El Tuerto, Caso Nm. 32022, de 21 de setembro de 2009. 87 H. Olsolo Alonso, Para uma anlise mais exaustiva, veja H. Olsolo Alonso, Tratado de Autora y Participacin en el Derecho penal internacional, Tirant lo Blanch/Instituto Ibero-Americano de la Haya (IIH)/Universidades Sergio Arboleda y El Rosario, 2013.

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no auto de 18 de novembro de 2009, e, na sentena de 23 de fevereiro de 2010, da seguinte maneira: Como de pblico conhecimento, o agrupamento paramilitar fixou, como meta, ingressar o maior nmero de candidatos em todas as corporaes pblicas, sendo indiferentes aos partidos polticos ou vertentes representados por eles, sendo que o mais importante era seu compromisso com a expanso do projeto paramilitar88. Isso determinou inslitas alianas entre grupos tradicionalmente opostos, ideologicamente, ou entre acirrados inimigos, que representavam diferentes vertentes de um mesmo partido89. Esta situao levou a Sala de Cassao Penal a declarar que: As evidncias histricas e probatrias, que agora fazem parte dos fatos notrios, nos revelam, de maneira incontestvel, que o grande objetivo era se apossar do Estado como um todo. Isto, mediante a imposio e nomeao de candidatos em diversos cargos pblicos da mais alta hierarquia. importante dizer, financiar, apoiar e controlar as eleies populares nos municpios, nos estados, em nvel nacional. Propsito iniciado atravs dos diferentes pactos delituosos que se firmaram de maneira distribuda por todo o territrio colombiano. Tudo isto ocorreria conforme um plano dirigido para a refundao da ptria, de destruio e construo de um paraestado mafioso90. Por sua vez, a SJP indicou as alianas entre grupos paramilitares e a classe poltica colombiana: As alianas no se limitaram s relaes entre Blocos regionais e as elites locais, incluram tambm acordos de carter nacional, com o objetivo de Refundar o Pas e fazer um novo contrato social , estratgia que pode ser comprovada atravs de evidncia documental, a exemplo do Pacto Santa F de Ralito , assinado h dez anos, no municpio de Tierra alta, Crdoba. O pacto resultou no apoio a lderes nacionais e em campanhas em prol do Congresso da Repblica. Como este pacto, ocorreram diversos acordos firmados entre grupos paramilitares e elites regionais. Conhecidos pela opinio pblica e pelas instncias judiciais, so eles: o pacto de Chivolo, o pacto do Magdalena, o pacto de Granada, o pacto de Puerto Berrio, a denominada Reunio de Coordenao, o pacto da Lorena, o denominado grupo sindicato , os pactos de Pivijay e o pacto do Eixo do Caf e Caldas91.
88 Corte Suprema de Justia, Sala de Cassao Penal, sentena condenatria no caso contra o ex-senador lvaro Alfonso Garca Romero, caso (radicado) nm.32805, de 23 de fevereiro de 2010 [adiante: sentena em nica instncia contra o senador lvaro Alfonso Garca Romero]. 89 90 Idem. Corte Suprema de Justia, Sala de Cassao Penal, auto de 18 de novembro de 2009, inscrio 28540.

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91 Sentena da Sala de Conhecimento de Justia e Paz de Bogot de 16 de dezembro de 2011 no caso contra o comandante do Bloco Elmer Crdenas Fredy Rendn Herrera, El Alemn, caso (radicado), nm 110016000253200782701, par. 487 [adiante: sentena de primeira instncia no caso contra El Alemn], par. 486.

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Referente ao chamado Pacto de Santa F do Ralito , a Sala de Cassao Penal, no caso contra os ex-senadores Juan Manuel Lpez Cabrales e Reginaldo Montes lvarez, afirmou: bem provvel que, no comeo, esse fenmeno foi ao encalo de substituir o Estado democrtico para enfrentar um estado guerrilheiro . Porm, a dinmica do conflito aponta para outro rumo. Em nome de uma concepo fundamentalista da ultradireita, que no permitia a menor dissidncia, de impor ordem , as milcias armadas, decidiram incidir no poltico, no econmico e no espiritual. [] Nesse contexto, cujas manifestaes de violncia so conhecidas, Salvatore Mancuso, codinome Santander Lozada , e outros lderes das milcias, convocaram dirigentes polticos do mais elevado nvel, dirigentes regionais, empresrios e pecuaristas para a reunio de Ralito, realizada em 23 de julho de 2001. Nesta sesso, depois que dois conferencistas estrangeiros publicaram uma viso sobre os conflitos polticos num mundo globalizado, foi assinado um acordo confidencial e secreto que teve, como seus eixos temticos, a refundao da ptria e a pretenso de assinatura de um novo pacto social92. Na reunio de Santaf de Ralito, e, no documento subsequente, pretendeu-se minimizar o impasse com o argumento de que, ali, no se falou nada de diferente sobre a possibilidade de se avanar para um processo de paz. Alm disto, o texto no expressa nada diverso, tambm, referente a um enclave, tal como ocorrera no acordo do Nudo del Paramillo . Porm, o tema da paz um ato de governo , cuja direo corresponde, de maneira exclusiva , ao Presidente da Repblica responsvel pela ordem pblica, razo pela qual o mnimo que se podia esperar da suposta bondade da proposta era que o senador Montes lvarez, membro da Comisso de Paz, tivesse informado ao Governo Nacional sobre isso. E, ainda, que, supostamente, o doutor Lpez Cabrales tambm o fizesse. [] No entanto, no foi por ter escutado alguns dissertarem sobre os conflitos internos em outras latitudes, nem pelas referncias feitas no Prefcio e em outros artigos da Constituio Poltica, que o documento de Santaf de Ralito pode ser considerado como um documento que no se refere promoo de um grupo ilegal. Ao contrrio, alm do elegante toque de filantropia , ao que parece, convidar-nos por meio da referncia a clusulas do ordenamento superior, o qual ali se consigna, um acordo para refundar a ptria . Um acordo firmado entre aqueles que, ao representar a institucionalidade, no tinham por que se comprometer em fazer este trabalho fora de uma poltica de Estado, e grupos margem da lei interessados apenas em que se reconheceram suas aes violentas como atos polticos [] De maneira que o pacto de Santaf de Ralito corresponde a uma ao e uma estratgia das milcias, focadas em conseguir acordos com a classe poltica e em promover a expanso de suas aes. Consequentemente, se os convidados no fossem cidados comuns, sem possibilidades de agenciar com este propsito, mas pessoas com capacidade para atuar em instncias de ordem
92 Corte Suprema de Justia, Sala de Cassao Penal, Sentena contra os senadores Juan Manuel Lpez Cabrales e Reginaldo Montes lvarez, caso (radicado) nm. 26942, de 25 de novembro de 2008. 279

[] no somente a violncia fsica e moral, qual foi submetida a comunidade impedida de optar livremente pela alternativa poltica de suas preferncias, quando dos assassinatos, inclusive de copartidrios do acusado.

nacional ou com possibilidade de fazlo como, de fato, o fizeram Eleonora Pineda, Roco Arias e Miguel de la Espriella , mas, sobretudo, com poder para influenciar, na vida da regio, propiciando, dessa maneira, que o paramilitarismo fizesse o possvel para incidir nas polticas pblicas93. Em relao com o pacto de Pivijay, a Sala de Cassao Penal declarou sua concluso pelo Bloco Norte (comandado,

por codinome: Jorge 40), e polticos do Estado do Cesar, e que beneficiou senadores como lvaro Araujo Castro94. Nas palavras da prpria Sala de Cassao Penal: demonstrado que os resultados eleitorais de 10 de maro de 2002, favorveis a lvaro Arajo Castro, foram produto de acordos celebrados com Jorge 40 , que tinha acordado o mesmo com outros candidatos ao Congresso. Por isso, foi necessrio dividir o estado de Cesar, atribuir zonas aos postulados para benefici-los, e, por sua vez, exercer a intimidao da populao dominada pelo bloco norte das AUC, que equivale, aproximadamente, a 70% desse territrio, para que fossem depositados os votos dos candidatos da respectiva comarca95 [] no somente a violncia fsica e moral, qual foi submetida a comunidade impedida de optar livremente pela alternativa poltica de suas preferncias, quando dos assassinatos, inclusive de copartidrios do acusado. Assim como nos casos das ameaas, deslocamentos e demais atividades ilegais que o grupo armado ilegal executou para atingir o resultado eleitoral pretendido, pois a forma que esse organismo de poder atuava era de conhecimento pblico na regio e, portanto, tambm do acusado. De acordo com a sua prpria verso, o acusado teve a oportunidade de adverti-lo graas os comcios polticos que fazia pelo estado, em sua gesto pblica, inclusive antes de desenvolver sua campanha poltica para o Senado, em 2002, poca em que, igualmente, pode faz-lo sem contratempo, diferente de outros aspirantes que sequer se atreveram a visitar populaes distantes de Valledupar, como indicou Luis Alberto Monsalvo Gnecco, e aqueles que, ao desconhecer as ameaas, por ir contramo do determinado pelo grupo armado, viravam suas vtimas96.

93 94

Idem. Corte Suprema de Justia, caso (radicado) nm. 27.032.

95 Corte Suprema de Justia, Sala de Cassao Penal, sentena no caso contra o ex-senador lvaro Araujo Castro, caso (radicado) nm. 27032, em 18 de maro de 2010. 280 96 Idem.

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A Sala de Cassao Penal tambm afirmou que o Pacto do Eixo do Caf e Caldas foi concludo entre o Bloco Cacique Pipint ligado ao Bloco Central Bolvar e os lderes regionais, beneficiando, entre outros, os representantes Cmara Dixon Ferney Tapasco e Emilio Enrique Rangel97. Segundo explica a Sala: A setorizao, com fins eleitorais, e sua reafirmao, no teria maior relevncia em circunstncias normais; mas, seu desprestgio surge desde o momento em que se reafirma, no com as lideranas do partido, seno com as milcias, o compromisso de garantir a consolidao da fora eleitoral partidria do grupo armado ilegal, que enxergava, no norte de Caldas, uma zona que lhe garantira, no futuro, para a milcia do Bez , a consolidao da linha poltica do paramilitarismo98 [] Assim, pese que a natureza ilcita dos acordos, pela estrutura do tipo penal, no requer que ele se materialize, , sim, essencial, que quando o consenso gira em redor de temas eleitorais, o assunto pode ser verificado atravs de dados objetivos, como falado em outras ocasies99. Nessa ordem, no pode passar despercebido o fato de que Dixon Ferney Tapasco Trivio tivesse aceito, sem maiores discusses, a incluso do estudante Snchez na lista do partido. Algo que, sem dvida, muito difcil de se conceber, dentro da dinmica eleitoral, porque muito mais admissvel a explicao de codinome Diana , segundo o qual foi Ernesto Bez quem lhe ofereceu apoio a um jovem sem maior experincia poltica. E, portanto, sem essa ajuda, seria impossvel que o candidato aspirasse Cmara em uma lista cujo sucesso estava garantido, primeiramente, pelo apoio dos chefes liberais, e, segundo, pelo inconfessvel apetite de poder das milcias100. Com relao ao pacto do Chivolo, a SJP concluiu que ele se realizou em 28 de setembro de 2000, por iniciativa do comandante do Bloco Norte, codinome Jorge 40 , com o objetivo de controlar os estados de Guajira, Cesar e Magdalena e selecionar os candidatos a governadores e prefeitos101. Segundo a Sala, deles foi eleito o governador Jos Domingo Dvila Armenta, que, posteriormente, foi condenado pela Sala de Cassao Penal por seus vnculos com grupos de milcias102. Ento, devido a este fenmeno de conivncia entre grupos milicianos e membros da classe poltica nacional, regional e local colombiana (que, segundo a Sala de Cassao Penal e a prpria
97 Corte Suprema de Justicia, caso (radicado) nm. 26 584.

98 Corte Suprema de Justia, Sala de Cassao Penal, caso contra o ex representante cmara Dixon Ferney Tapasco Trivio, caso (radicado) nm. 26584, em 3 de fevereiro de 2010. 99 100 101 102 Idem. Idem Sentena de primeira instncia contra codinome El Alemn (supra n. 91), par. 486, rodap 246. Idem. 281

SJP , se estendeu por boa parte do pas), que afetou pessoas com foro privilegiado, as quais, por razo de seu cargo, s poderiam ser investigadas e ajuizadas pela Sala de Cassao Penal, no pode surpreender a enorme relevncia de: (i) A funo deste rgo jurisdicional na exposio perante a sociedade nacional e internacional deste fenmeno; e (ii) A jurisprudncia gerada em relao s formas de responsabilidade penal de quem, na poltica, trabalhou lado a lado com grupos de milicianos (e, inclusive, em alguns momentos, formou parte de seu aparato poltico).

4.2 ANLISE DO FENMENO DA PARA-ECONOMIA NOS FATOS DECLARADOS PROVADOS PELA SALA DE CASSAO PENAL E DA SJP
Os trabalhos feitos pela Sala de Cassao Penal e pela SJP , raiz das confisses apresentadas, desde 2007 , pelos milicianos desmobilizados, refletem o notvel impacto que tiveram os grmios econmicos e grupos empresariais nacionais, assim como multinacionais de terceiros pases, na promoo e financiamento dos grupos paramilitares (fenmeno conhecido como paraeconomia). Por no ter foro privilegiado, nem ter desmobilizado, conforme a Lei 975 de Justia e Paz, as atuaes frente aos integrantes destes grmios, grupos empresariais e multinacionais no so julgados pela Sala de Cassao Penal, nem pela SJP . Isso faz com que os processos se encontrem, ainda, em estado incipiente. O atraso nas atuaes no significa, no entanto, que, de acordo com os fatos declarados provados pelas duas Salas, a para-economia no tenha sido uma coluna essencial para a constituio, o desenvolvimento e a consolidao dos grupos paramilitares na Colmbia. De fato, sem os recursos provenientes da para-economia o paramilitarismo na Colmbia no teria alcanado o grau de expanso que teve entre 1999 e 2005. Um bom exemplo desta situao descrito pela SJP , no que diz respeito relao com a Frente Jos Pablo Daz do Bloco Norte das ACCU, que operou na cidade de Barranquilla e arredores. Segundo a SJP , depois de um perodo inicial de financiamento direto pela Casa Castao (Carlos e Vicente Castao comandantes das ACCU), esta Frente recorreu s seguintes fontes de financiamento: (i) A cobrana de porcentagem de participao sobre contratos pblicos; assim, em
282

diferentes arquivos dos computadores recolhidos com o codinome Don Antonio

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(comandante da Frente Jos Pablo Daz), foi encontrada informao sobre as mltiplas irregularidades cometidas na contratao pblica nos estados de Atlntico, Magdalena e Bolvar, cometidos por governadores, prefeitos, hospitais, empresas prestadoras de servios de sade (IPSs, EPSs e ESEs), abatedouros e outras empresas de servios pblicos103; notveis porcentagens do valor dos contratos (relacionados em particular com obras pblicas e sade) foram parar, segundo a SJP , nos cofres desta Frente paramilitar, que infiltrou-se completamente nas finanas de centros como o hospital materno infantil do municpio de Soledad104; (ii) As contribuies causa paramilitar, exigidas a comerciantes, funcionrios pblicos, pecuaristas e agricultores (estes ltimos, com base no nmero de cabeas de gado que tinham ou na extenso de suas fazendas); e (iii) O imposto s operaes do narcotrfico realizadas na rea de influncia da Frente105; em particular, o imposto sobre o peso das drogas e substncias ilcitas que atravessavam municpios da regio, como Puerto Colmbia, Juan de Acosta, Tubara e Pioj106. Outro exemplo de para-economia encontrado no Bloco Elmer Crdenas das ACCU, que atuava na regio de Urab nos estados de Antioquia, Crdoba e Choc. A respeito dele, a SJP de Bogot sublinhou que esse Bloco recebeu, desde o ano de 2000, um forte incentivo em suas fontes de financiamento, devido aos recursos dos impostos sobre o narcotrfico, o contrabando e o corte ilegal de madeira107, de forma que as contribuies dos pecuaristas (incluindo os impostos sobre terras) deixaram de ser uma principal fonte de financiamento108. Em particular, a SJP explica como, ao tirar o controle dos territrios de coca dos grupos da guerrilha, os ingressos do Bloco aumentaram consideravelmente109, convertendo-se as atividades relacionadas com o narcotrfico no fator de maior importncia em seu crescimento, que aconteceu entre 1995 e 2006 (gerando ingressos de 70 milhes de dlares, equivalente a 80% de seus ingressos, dos quais 25% do arrecadado era enviado aos irmos Castao)110.
103 Sala de Justia e Paz de Bogot, sentena em 7 de dezembro de 2011, no caso contra o comandante do Bloco Norte, Edgar Ignacio Fierro Flores, codinome Don Antonio, Radicado 110016000253-200681366, par. 13 [em diante: sentena de primeira instncia no caso contra Don Antonio]. 104 105 106 Idem. Ibid, pars. 12 y 21. Ibid, par. 15.

107 Sala de Justia e Paz de Bogot, sentena de primeira instncia de 16 de abril de 2012 no caso contra Orlando Villa Zapata, Radicado 110016000253200883280, par. 419 [adiante: sentena de primeira instncia no caso contra Orlando Villa Zapata]. 108 109 110 Ibid, par. 422. Ibid, par. 421. Ibid, par. 441. 283

A SJP tambm indicou que, alm do narcotrfico, havia outras fontes de financiamento do Bloco Elmer Crdenas. Entre estas, destacam-se os pedgios nas estradas da regio (cobravam pedgio aos motoristas de toda classe de veculos automotores que circulassem pela via)111. Aplicaram um imposto entrada e sada de mercadorias da zona de operaes do Bloco. Impuseram um imposto ao comrcio (cobrado no centro do municpio) e aos estabelecimentos de apostas e bilhares112. Cobravam, tambm, tributo pelo gs. A partir de 2001, ficou institudo que todas as empresas que se dedicavam a este negcio no norte de Antioquia e na regio do Urab (como Cartags, Intergs, Corona, Gs de Urab e Batigs)113, finalmente, passaram a integrar o tributo tambm a madeira (sendo Madeiras do Daren o principal contribuinte) e as atividades de contrabando. Segundo a SJP , foram particularmente importantes as relaes econmicas deste Bloco com as multinacionais, especialmente as exportadoras de Bananas114. Desde 1997 , as ACCU, lideradas por Carlos Castao, se reuniram com importantes executivos de multinacionais do setor para acertar os mecanismos de segurana e normalizao ou pacificao trabalhista na regio115. Charles Kaiser, diretor general de Banadex S.A. e os grupos paramilitares operativos na regio (os Blocos Elmer Crdenas e Bananeira das ACCU) acertaram uma contribuio da multinacional de trs centavos de dlar por cada caixa exportada, o que significou um ingresso, em sete anos, de um milho e setecentos mil dlares116. Em troca, a indstria bananeira, segundo a SJP , foi beneficiada pela funo de pacificao de conflitos trabalhistas e manuteno da segurana desempenhada pelos grupos paramilitares. A SJP deu credibilidade s declaraes de codinome H.H. (comandante do Bloco das Bananeiras), quando afirmou que medida que fomos tomando o controle desta zona, todos os benefcios trabalhistas foram-se perdendo, que creio que nossa atitude trouxe, sim, prejuzo para o funcionrio das bananeiras e beneficiou, enormemente, os empresrios117. A SJP sublinhou, tambm, que o Bloco Elmer Crdenas foi um agente facilitador no desenvolvimento de projetos agroindustriais da Folha de palma na rea do Baixo Atrato e Norte de Choc118. Segundo a SJP , este Bloco teve um papel substancial na consolidao deste tipo

111 112 113 114 115 116 117 284 118

Ibid, par. 422. Ibid, par. 425. Idem. Idem. Ibid, par. 426. Idem. Ibid, par. 427. Ibid, par. 428.

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de projetos vinculados a circuitos internacionais em prejuzo de comunidades afrodescendentes que possuam, historicamente, milhares de hectares de terra na regio119. Parte do territrio abandonado pelas comunidades, devido violncia exercida pelo Bloco Elmer Crdenas (3.406 hectares segundo cifras da Federao Nacional de Cultivadores de Palma de Azeite), foi invadida por empresrios de empresas cultivadoras de palmeiras e madeiras, com o objetivo de desenvolver projetos agroindustriais e arrendar a terra para que os donos, sem vnculo algum com os territrios histricos das comunidades do norte do Choc120, pudessem recoloniz-los. Este despejo permitiu, tambm, a entrada de capitais privados nacionais e internacionais para financiar tais projetos121. Um terceiro exemplo o Bloco Montes de Maria, que operava nos departamentos de Sucre e Bolvar. Vejamos o que a SJP de Bogot afirmou a respeito: Este bloco foi financiado, como foram os demais, sob o comando da famlia Castao, com: 1) tributos cobrados dos proprietrios de fazendas, uns $10.000 por hectare, uma vez ao ano, em troca de segurana; 2) extorses a lojistas, transportadores, postos de gasolina (contribuio cobrada em combustvel), do comrcio em geral, de empresrios (como por exemplo, Postobn, que pagava $10.000.000 mensais), contratistas de Ecopetrol e com a empresa de gs encarregada da instalao das redes de gs domiciliares, contratistas encarregados da manuteno de estrada pavimentada, dinheiro das transferncias indgenas e em cidades como Cartagena, cobrana aos comerciantes do mercado de bazurto; e 3) o que realmente se converteu na principal fonte de financiamento deste bloco: o narcotrfico, que a partir de 2000 contribuiu com 75% do valor dos gastos gerados em cada uma das frentes, segundo informao fornecida pelo postulado Cobos Tllez. Uma amostra clara desse processo so as cifras fornecidas por aqueles que, de maneira direta, recebiam o valor do imposto de sada da droga (codinome Diego Vecino) que diz ter entregue, s trs frentes deste bloco, de junho de 2004 a julho de 2005, como subsdio para os gastos, um total de 3,9 bilhes de pesos, a quatrocentos e vinte e trs milhes e oitocentos mil pesos ($423.800.000.), recebidos das diferentes prefeituras municipais; e setecentos noventa e trs milhes e oitocentos e oitenta e quatro mil pesos ($793.884.000.) de outras contribuies. Este dinheiro foi utilizado no pagamento da Folha, aos integrantes das trs frentes; aos informantes, durante esse mesmo tempo, foram pagos dois bilhes, novecentos e sessenta milhes e novecentos seis mil pesos ($2.960.906.000.); quatrocentos e setenta e sete milhes e cem mil pesos ($477.100.000.) foram destinados ao pagamento das autoridades que colaboraram; e um bilho e quinhentos
119 120 121 Idem. Ibid, par. 438. Ibid, par. 439. 285

trinta e dois milhes cento noventa e trs mil pesos ($1.532.193.000.), aproximadamente, foram gastos com logstica122. Mesmo que, segundo a SJP , este Bloco no tenha sido criado especificamente com fins de manter o narcotrfico, teve uma estreita relao com este tipo de comrcio. De maneira que o narcotrfico constituiu-se em um fator determinante em seu financiamento, devido ao grande valor dos benefcios que se obtinham dele123. A este respeito, o Grupo de Memria Histrica da Comisso Nacional de Reparao e Reconciliao (Grupo de Memria Histrica) afirmou, no relatrio sobre o conhecido massacre do El Salado: Os interesses que marcam relacionamentos muito prximos entre as milcias e os narcotraficantes voltam a coincidir e se sobrepor. O dispositivo estratgico da expanso nacional dos paramilitares, centrado em criar um corredor que unisse Urab a Catatumbo, e, logo, consolidar a regio Caribe como zona de retaguarda estratgica e, coincidentemente aparece como funcional para os arranjos dos interesses dos narcotraficantes, que se viram afetados pela poltica de erradicao de cultivos ilcitos do governo Samper com as fumigaes areas em Putumayo, Caquet e Guaviare realizadas desde 1996. A poltica no sofreu modificaes no governo de Pastrana (1998-2002). Ao contrrio, consolidou-se com o Plano Colmbia, a partir de 1999 [] nesse contexto que a guerra territorial pela regio do Sul de Bolvar, uma das zonas de importncia estratgica para os atores armados pela expanso dos cultivos ilcitos, instaurada. O controle paramilitar da regio do Sul de Bolvar mudou a percepo sobre a importncia estratgica dos Montes de Maria: com o controle da zona de produo e processamento da cocana no Sul de Bolvar, a questo relevante volta-se para o acesso zona de exportao. Nesse momento, os Montes de Maria assumiram uma importncia estratgica por servirem de corredor entre o Sul de Bolvar e o Golfo de Morrosquillo. O desenlace da guerra, nessa regio, agravou ainda mais a guerra dos Montes de Maria, pois aumentou o conflito entre os atores armados por um territrio no qual se concentram interesses vinculados com o negcio do narcotrfico124. O Bloco Catatumbo das ACCU, operativo junto fronteira da Venezuela com o estado de Norte de Santander (municpio de Ccuta e arredores), o quarto exemplo do fenmeno da para-economia. Segundo a SJP , a principal fonte de ingressos era a comercializao de substncias alucingenas

122 Deciso de controle de legalidade da Sala de Conhecimento de Justia e Paz de Bogot, de 25 de janeiro de 2010, no caso contra o comandante paramilitar do Bloco Heris dos Montes de Mara, Edgar Cobos Tllez, codinome Diego Vecino , e da Frente Canal del Dique, Uber Enrique Bnquez Martnez, codinome Juancho Dique, par. 91 [adiante: controle de legalidade no caso contra codinome Diego Vecino e codinome Juancho Dique]. Veja, tambm, a sentena proferida pela Sala de Justia e Paz de Bogot, nesse caso, em 29 de junho de 2010, par. 66, rodap 31. 123 Controle de legalidade no caso contra codinome Diego Vecino e codinome Juancho Dique , (supra n 122), par. 170.

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124 Citado com aprovao pela Sala de Justia e Paz de Bogot, no controle de legalidade no caso contra codinome Diego Vecino e codinome Juancho Dique , (supra n. 122), par. 170.

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Em todas as guerras isso aconteceu, algo normal, no mundo todo, se extorque gente, apesar de alguns comandantes terem abusado disso [...] por isso eu, em 2003, dei a ordem de que se colocasse um imposto aos refrigerantes, cerveja, ao gado e gasolina para ser manejado por mim, sendo que isso o faziam todos os blocos do pas.
de petrleo Caolimn128.

produzidas nessa rea de operao125, o que constitua um emprio econmico nas mos das ACCU126. A tal ponto chegou a interveno deste Bloco no trfico de drogas que, segundo a SJP , participou em todos os nveis do negcio da cocana: os cultivos de plantaes localizados em nove municpios, laboratrios para o processamento em Tib, Aguachica, Sardinata, rea metropolitana de Ccuta, e a comercializao pelo rio Magdalena, o litoral Atlntico e a fronteira colombovenezuelana127. Mas o narcotrfico no foi a nica fonte de financiamento do Bloco Catatumbo. Segundo a SJP , tambm receberam bonificaes, em troca de segurana, de muitas empresas representativas Termotasajen, da regio, tais como: de Cootransccuta, Tejar

Pescadero, Norgas, Gaseosas la Frontera (Postobn), Posto de Servios San Rafael,

Arrocera Glvez, Carbones la Mirla, Ferretera El Palustre, Inducarga, Colminas e o reservatrio

Assim, segundo a Sala, a frente urbana que operava na cidade de Ccuta foi financiada por: parcelas obrigatrias que eram impostas aos centros comerciais como San Andresito ou a Alexandria (eles contriburam com uma porcentagem de duzentos mil pesos mensais por espao), os mercados da Sexta avenida, Cenabastos, mercados de bairros, a Praa das Frias. Tambm houve cobrana de motoristas de taxis, nibus clandestinos e transporte formal. Somase a isto as empresas de vigilncia que tinham de entregar uma porcentagem semanal do total arrecadado pela vigilncia noturna129.
125 Deciso de controle de legalidade de 7 de dezembro de 2009 no caso contra Jorge Ivn Laverde Zapata, codinome El Iguano, Sala de Conhecimento de Justia e Paz de Bogot, caso (radicado) nm. 2006 80281, par. 4.2.3 [adiante: controle de legalidade no caso contra El Iguano]. 126 127 128 129 Idem. Idem. Ibid, par. 4.3.2. Idem. 287

TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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O quinto exemplo da para-economia encontrado no Bloco Vencedores de Arauca das ACCU, que age no departamento de Arauca, tambm na fronteira com a Venezuela. A respeito deste Bloco, a SJP frisou que os gastos com a folha de pagamento, durante o tempo de operaes do Bloco, eram de, aproximadamente, sete milhes de dlares130, mais 525.000 dlares com gastos de intendncia131 e 2.25 milhes de dlares de gastos com alimentao132. O Bloco destinou uma verba para o pagamento de informantes da Polcia Nacional. E, entre os quais, estava o Comandante da Estao de Polcia do Tame e o Chefe do Posto Operativo dos servios de inteligncia (DAS)133. Em consequncia, os gastos estimados por funcionamento e sustento do Bloco, durante seus cinco anos de atividade, chegava a 10.5 milhes de dlares134, o que significa um gasto mensal de 250.000 dlares135. Segundo o comandante do Bloco Vencedores de Arauca, Miguel ngel Meja Munera, os recursos originrios das atividades do narcotrfico que ele e seu irmo realizavam, foram destinados ao financiamento do Bloco para, assim, equip-lo da logstica necessria e pagar a folha de pagamento de seus membros136. Esta foi a nica forma de financiamento durante os anos 2001 e 2002. Em meados de 2002, o Bloco comeou a realizar outras atividades geradoras de ingressos (embora o narcotrfico continue sendo sua fonte principal de financiamento137). Entre estas novas fontes de ingressos, destacaram as exigncias de cobranas e contribuies arbitrrias. A respeito disso, a SJP deu credibilidade s declaraes de Miguel ngel Meja Munera quando afirmou que em todas as guerras isso aconteceu, algo normal, no mundo todo, se extorque gente, apesar de alguns comandantes terem abusado disso [...] por isso eu, em 2003, dei a ordem de que se colocasse um imposto aos refrigerantes, cerveja, ao gado e gasolina para ser manejado por mim, sendo que isso o faziam todos os blocos do pas .138

130 Sala de Conhecimento de Justia e Paz do Tribunal Superior de Justia de Bogot, Deciso de Controle de Legalidade no caso contra Jos Rubn Pea Tobn, alia Lucho, e Jos Manuel Hernndez Calderas, codinome Platino, de 12 de agosto de 2011, caso (radicado) nm 2008-83194; 2007-83070, par. 168 [adiante: controle de legalidade no caso contra Jos Rubn Pea Tobn] 131 132 133 134 135 136 Ibid, par. 175. Ibid, par. 183. Ibid, par. 184. Ibid, par. 185. Ibid, par. 188. Ibid, par. 186.

137 As diferenas surgidas entre ele e Carlos Castao durante as negociaes no Alto Comissionado de Paz foram de carter pessoal (em particular o assassinato de codinome Tolima), e no porque Carlos Castao condenou o fato de que fossem narcotraficantes. Veja, controle de legalidade no caso contra Jos Rubn Pea Tabn (supra n. 130), par. 188 e 189; e Sala de Conhecimento de Justia e Paz do Tribunal Superior de Distrito de Bogot, Deciso de controle de legalidade no caso contra Orlando Villa Zapata (Bloco Vencedores de Arauca) de 12 de dezembro de 2011, radicado 110016000253200883280, par. 210 [adiante: controle de legalidade no caso contra Orlando Villa Zapata]. 290 138 Controle de Legalidade no caso contra Jos Rubn Pea Tobn (supra n. 130), par. 234.

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Em consequncia, como a SJP tem sublinhado, a partir de 2002, o Bloco estabeleceu impostos por: (i) cada fazenda e cabea de gado registrada pelos fazendeiros e produtores das zonas rurais139;(ii) cada produto vendido pelos comerciantes; (iii) cada vez que se utilizavam as vias pelos transportadores de mercadorias; (iv) cada contrato celebrado com a administrao pblica do departamento, incluindo os relacionados construo de obras pblicas (cobrava-se 10% de todos os contratos celebrados com a administrao pblica140); (v) a venda de combustvel e a propriedade dos postos; e (vi) a colaborao com a guerrilha (sistema de multas para os colaboradores da guerrilha)141. Segundo a SJP , para facilitar o pagamento, foram criados canhotos com a identificao do Bloco, o nome de quem efetuava o pagamento, o valor, a data, a srie que correspondia ao nmero do recibo, e o nome de quem cobrava o pagamento142. Aqueles que se negavam a pagar os valores exigidos pelo Bloco eram vtimas de ameaas, intimidaes, retenes e atentados contra a sua pessoa143. Como terceira fonte de ingresso, o Bloco Vencedores de Arauca comeou, a partir do fim de 2001, uma prtica de sequestros extorsivos de membros da populao, roubos de caminhes e motos, furtos de materiais, mantimentos e alimentos em estabelecimentos de comrcio144. Assim, segundo a SJP , foi estabelecida uma poltica encaminhada ao furto de gado como fonte de financiamento do Bloco. Esta poltica alcanou tais propores que a produo pecuria da zona viu-se enormemente afetada, causando uma grave deteriorao na economia departamental145. A SJP sublinha, tambm, a existncia de fontes de ingressos adicionais, como o carto de natal . Institudo no ms de dezembro de 2003, pelo Bloco, o carto foi colocado em circulao entre a populao de Arauca. Tratava-se de uma solicitao por uma contribuio econmica pela temporada natalina, no valor de dois milhes de pesos146. O Bloco Calima das ACCU operava nos estados de Tolima, Cauca, Vale do Cauca, Quindo e Huila, e nos proporciona um sexto exemplo do fenmeno da para-economia . A respeito dele, a SJP afirmou que, no incio de 2000, Carlos Castao enviou a H.H. (at ento, comandante do

139

Ibid, par. 196.

140 A este respeito, na contabilidade do Bloco aparece a verba Contratos Arauca e Multa , com os seguintes trs tens: (i) Cobrana a contratistas pela celebrao de contratos de obras com o Estado de Arauca; (ii) Cobrana a contratistas pela celebrao de contratos de obras com o municpio de Hato Corozal; e (iii) Ingressos por multas a colaboradores da guerrilha e outros , no valor de noventa e dois mil e quinhentos milhes ($92.500.000.) pesos. Veja controle de Legalidade no caso contra Jose Rubn Pea Tabn (supra n.130), pars. 218-220. Veja tambm controle de Legalidade no caso contra Orlando Villa Zapata (supra n. 137), par. 213. 141 142 143 144 145 146 Controle de Legalidade no caso contra Jos Rubn Pea Tobn (supra n. 130), pars. 195 e 212. Ibid, par. 231. Ibid, par. 232. Ibid, par. 195. Ibid, par. 235. Ibid, par. 233. 291

Bloco das Bananeiras) para substituir o codinome Romn como comandante do Bloco Calima, sendo que uma de suas primeiras aes foram as reunies mantidas na fazenda El Corcobado de Cartago Valle. Estas reunies contavam com a participao de empresrios e representantes das agremiaes econmicas da regio, engenhos aucareiros, pecuaristas e comerciantes que tinham sido vtimas das cobranas da guerrilha, assim como com o codinome Ernesto Bez , codinome Don Berna e narcotraficantes que representavam Don Diego, Adolfo Paz e Vicente Castao. Segundo a SJP , nestas reunies, acordou-se apoiar a expanso do Bloco Calima e buscar a colaborao econmica de quem controlava o poder no Vale do Cauca147. A este respeito, a SJP disse que Carlos Castao reuniu-se, nesse mesmo ano, com familiares dos sequestrados pelo ELN, em 30 de Maio de 1999, na Igreja La Maria, do bairro Cidade Jardn da cidade de Cali148. Ali, decidiu-se enviar Hernn Gmez e Carlos Spath (este ltimo, ex-presidente da Avianca) como emissrios, diante de comerciantes e industriais da regio, em busca de apoio financeiro para o Bloco Calima. Segundo a SJP , a delegao enviada se reuniu com empresrios liderados por Edgar Lennis (ex-presidente de Avianca), acordando financiar a ao armada com 250 milhes de pesos mensais149. Bem, como a prpria SJP assinala, uma vez que o Bloco Calima entra em Buenaventura, e se cria frente do Pacfico, a contribuio mensal suspensa porque o Bloco financiado com os ingressos aportados pelos narcotraficantes da regio (que pagavam um imposto de cem dlares por quilo de cocana comercializada) e pelo furto de combustveis150. Sobre isto, a SJP deu credibilidade s declaraes de H.H., segundo as quais a principal fonte de financiamento do Bloco Calima foi o narcotrfico. Quando o Bloco recebeu financiamento de alguns narcotraficantes do Cartel do Norte do Vale151, a contribuio foi temporria e s durou at que o Bloco Calima deslocasse a guerrilha de sua rea de operaes, o que, segundo a SJP , permitiu que se buscasse financiamento cobrando a todos os narcotraficantes um imposto de trnsito proporcional quantidade de droga que se traficava152. Para o controle e a garantia de que toda a droga que saa pelo porto de Buenaventura pagasse o imposto, se organizou um grupo de 16 homens no alto Calima, liderado por Chiquito Malo153.

147 148 149 150 151 152 292 153

Ibid, par. 150. Ibid, par. 169. Ibid, par. 152. Idem. Ibid, par. 476. Ibid, par. 477. Idem.

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Neste contexto, a SJP ouviu as declaraes de H.H., em que afirma que quando se inicia a etapa de cobrana de impostos no Valle del Cauca [] um mtodo que ns implementamos na Costa Atlntica [] quando entramos no Valle [...] fizemos reunies com proprietrios de lanchas e narcotraficantes [] notificamos que devem pagar um imposto sob a ameaa de reter a mercadoria e/ou da morte das pessoas [] ento, sim, foram feitas reunies nas quais deviam participar todos os donos de lanchas, foram programadas em Calima Daren [] quem convocava eram Fino e Mocho [] eu falava com as pessoas [] falei pessoalmente com esses traficantes154. por isso que, para a SJP , o narcotrfico constituiu para o Bloco Calima, assim como para outros grupos paramilitares na Colmbia, um fator determinante em sua existncia, o que no quer dizer que a razo ltima de sua fundao seja o trfico de drogas155. Segundo a SJP , o Bloco Calima foi financiado, tambm, atravs de furto de hidrocarburos. Receberam, ainda, contribuies subministradas por empresas privadas, comerciantes e pecuaristas da regio156, que pagavam cinco dlares mensais por hectare de terra157. Neste sentido, a SJP declarou que realizaram contribuies causa paramilitar, entre outras, as empresas lideradas por Edgar Lennis, Hernn Gmez e Carlos Spa, o Engenho San Carlos, Incopesca, Baha Cupica de Javier Armitanche, Manaba ou Playa Nueva, Timelco, Carnes e Carnes, Galera Pueblo Nuevo, Juancho Transporte, JCM, Gustavo Calle, Milton Meja, Restaurante os Balcones, Vctor Olarte em Tula, Juan Bautista Garca Monsalve, Nstor Fabio lvarez Pereira, Alfonso Luis Cruz, Funeraria San Martn, Graciela Snchez, Hctor Mondragn Jimnez, Piedad Vlez Rengifo, Carlos Alberto Rentera Mantilla, Granero JB, Garca e Hermanos Ltda., Manuel Mosquera, Fernando Piani, Carlos Castro, Bernardo Besna, Andrs Orozco, e a Cooperativa de Ganaderos do Centro do Norte do Valle do Cauca158. Como stimo e ltimo exemplo que, por razes de espao, abordamos neste trabalho, o financiamento dos numerosos grupos paramilitares operativos na rea metropolitana de Medelln e no nor-ocidente de Antioquia (dentre os quais, cabe mencionar o Bloco Metro, o Bloco Cacique Nutibara, o Bloco Heris de Granada e o Bloco Heris de Tolov). Segundo manifestou a SJP , as fontes de ingressos destes grupos variaram notavelmente. Assim, enquanto o Bloco Metro, devido oposio de seu comandante, Rodrigo Doblecero, mantinha relao entre paramilitarismo e narcotrfico, financiada por meio de atividades ilegais como o roubo de combustveis, que no

154 155 156 157 158

Corte Suprema de Justia Sala de Cassao Penal, Processo N 30097, de 25 de janeiro 2010. Controle de legalidad no caso contra El Tuerto, (supra n. 84), par.476. Ibid, par.184. Ibid, par.189. Ibid, par.190. 293

estivessem relacionadas com o narcotrfico (em particular159, o resto de Blocos desta regio, cujo chefe era Don Berna, tinha, no narcotrfico, sua fonte principal de ingressos o que acabou gerando um conflito entre grupos paramilitares, provocando o extermnio, entre os anos 2002 e 2003, dos quase mil e quinhentos homens, que formavam parte do Bloco Metro, naquele momento160. por isso que, como afirmou a SPJ, o Bloco Heris de Granada, criado em 2004, aps a desapario do Bloco Metro e a desmobilizao do Bloco Cacique Nutibara, financiado principalmente pelo narcotrfico, atuava realizando outras atividades ilcitas como o roubo de hidrocarburos, extorses a comerciantes, transportadores e pecuaristas161. O escritrio de Cobrana de Envigado (formado por umas 70 pessoas) tinha, a seu servio, numerosas faces e gangues, com quase 1.160 membros, na zona Metropolitana de Medelln162. Em concluso, como a SJP sublinhou, o fenmeno da para-economia teve um profundo impacto na economia nos diferentes estados do pas, devido a suas numerosas manifestaes negativas, descritas nos seguintes termos pela prpria SJP , em relao com o Departamento de Arauca: [] afetou vrios aspectos, a saber: o estabelecimento de um sistema paralelo de tributao por parte dos atores armados; a restrio da circulao de mercadorias e mo de obra; a reduo massiva do ingresso provocada por uma desativao econmica crtica, derivada do deslocamento forado; dando efeito negativo sobre o ingresso da atividade agropecuria, adicional restrio da passagem de insumos agropecurios, gasolina e cimento; restrio da passagem de mercadorias para o setor rural, incluindo-se os bens de cesta bsica e os remdios, sob a hipteses de que os pequenos produtores so cmplices ou colaboradores da guerrilha, para quem levam mantimentos ou remdios; e finalmente, os altos custos da proviso de bens pblicos na rea rural, pelas falhas na conectividade derivada da presena de grupos armados ilegais, provocando um efeito circular de reduo de ofertas de bens pblicos (construo de estradas, prestao de servios de assistncia tcnica para a produo, etc.), o risco que correm os executores destas atividades incrementa o custo de prestao a nveis que no so pagveis pelo governo local163.
159 Tribunal Superior de Bogot, Sala de Conhecimento de Justia e Paz. Decisso de legalidade de cargos no caso contra Giraldo Paniagua, o Pitufo, de 6 de dezembro de 2011, M.P: Uldi Teresa Jimnez Lpez. Radicado: 110016000253200682222, par. 20 [adiante: controle de legalidade no caso contra Edison Giraldo Paniagua]. 160 161 162 294 163 Idem Ibid, par. 30. Ibid, par. 165 e 171. Controle de legalidade no caso contra El Iguano (supra n. 125), par. 2.4.2.

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4.3 O APOIO ESTRATGICO E LOGSTICO DOS GRUPOS PARAMILITARES DE SETORES DAS FORAS ARMADAS, DA POLCIA NACIONAL, DOS SERVIOS DE INTELIGNCIA (DAS) E DAS ADMINISTRAES PBLICAS
A Sala de Cassao Penal e a SJP tambm destacaram a importncia do apoio estratgico e logstico dos membros das Foras Armadas, da Polcia Nacional, dos servios de inteligncia (DAS) e das administraes pblicas (nestas ltimas, em particular, as reas de educao, sade e justia) na expanso e consolidao dos grupos paramilitares na Colmbia. Em relao s Foras Armadas e Polcia Nacional, e sem nimo de ser exaustivos164, baste, para os fins do presente trabalho, afirmar que as Salas identificaram as seguintes modalidades de cooperao de certos setores destas instituies com os grupos paramilitares: (i) Uma parte importante do comando dos grupos paramilitares (e, inclusive, alguns comandantes de alta patente, como Rodrigo Doblecero) abrangendo-se, ainda, os que dirigiam as escolas de treinamento paramilitar e se encontravam a cargo da compra do material de intendncia e desenho de operativos de certa envergadura foi integrante das Foras Armadas e da Polcia Nacional; (ii) A assistncia na obteno de armamento, munies e outros materiais de uso privativo do exrcito; (iii) O apoio estratgico e operacional perante a expanso dos grupos paramilitares; e (iv) A formao dos novos recrutas dos grupos paramilitares; Quanto colaborao recebida pelos servios de inteligncia do Estado (em particular, pelo Departamento Administrativo de Segurana, DAS), a SJP afirmou que o prprio subdiretor geral da instituio, Jos Miguel Narvez, trabalhou como instrutor nas escolas de formao de paramilitares165. A SJP tambm manifestou a estreita relao das ACCU com o ex-diretor de informtica do DAS, Rafael Garca Torres166. Assim mesmo, a SJP sublinhou, repetidamente, a colaborao com os grupos paramilitares daqueles membros do DAS deslocados para as reas
164 Para uma anlise mais exaustiva, veja H. Olsolo Alonso, Tratado de Autora y Participacin en el Derecho penal internacional, Tirant lo Blanch/Instituto Ibero-Americano de la Haya (IIH)/Universidades Sergio Arboleda y El Rosario, 2013. 165 166 Controle de legalidade no caso contra El Iguano (supra n. 125), par. 4.3.4. Controle de legalidade no caso contra El Alemn (supra n. 91), par. 10. 295

de atuao desses grupos. Sem ir muito longe, este o caso, por exemplo, do subdiretor da regional do DAS em Ccuta, Jorge Enrique Daz y Viterbo, e do investigador do DAS nessa cidade, Efran Morales167. Todas estas decises parecem ter sido um fator relevante na deciso adotada, no ano anterior, pelo atual presidente da Repblica, Juan Manuel Santos, de dissolver o DAS. Em relao ao apoio recebido por autoridades civis e membros das administraes pblicas (em particular, nas reas de educao, sade e justia), basta mencionar alguns dos numerosos exemplos apresentados pela SJP . Assim, a SJP afirmou que o Bloco Norte das ACCU contou com uma estrutura poltica, financeira e armada, que lhe permitiu converter-se em uma macroestrutura criminal, valendo-se da colaborao, por ao ou omisso, de todo tipo de autoridades e funcionrios nos processos de consolidao e expanso168. Em particular, a SJP tem ressaltado que o Bloco Norte chegou a se infiltrar em importantes setores da administrao pblica local e regional, assim como contou com o apoio de um bom nmero de parlamentares nacionais e governadores da costa Caribe169. Segundo a SJP , uma situao semelhante aconteceu no caso do Bloco Catatumbo (e da Frente Fronteiras), que, na opinio da SJP , beneficiou-se da colaborao de um bom grupo de autoridades civis, polticas e de servidores pblicos, entre os quais se encontravam a diretora regional da Promotoria de Ccuta, Ana Mara Flrez, e seu assistente, Magali Yaneth Moreno Vera, o prefeito de Ccuta, Ramiro Surez Corso, o prefeito de Puerto Santander, Ramn Elas Vergel Lzaro, o prefeito de Puerto Santander, Jos Edmundo Mogolln, o prefeito de Salazar de las Palmas, Lus Fernando Valero Escalante, o vereador de Ccuta, Ramn Eder Mendoza Vargas, o vereador de Patios, Carlos Rangel, e o diretor do presdio modelo de Ccuta, Hernn Daro Meja Petrocelli170. De igual forma, a SJP completou que o Bloco Calima, atravs de Carlos Efrn Guevara Cano, conhecido como Fernando, o poltico , recebeu o apoio de autoridades civis da regio como o governador do Cauca, Juan Jos Chaux, o prefeito de San Pedro, Cerlimo Bedoya, o prefeito de Puerto Tejada, Fernando Santa, o prefeito de Santander de Quilichao, a prefeita de Yumbo entre 2002 e 2003 e o prefeito de Buenventura, Flix Ocoro171. Por ltimo, preciso sublinhar que, segundo a SJP , os grupos paramilitares, alm de desviar uma parte muito importante dos recursos pblicos destinados educao e sade, em muitos dos
167 168 169 170 296 171 Idem. Ibid, par. 3. Ibid, par. 10. Controle de legalidade no caso contra codinome El Iguano (supra n. 125), par. 4.3.4. Controle de legalidade no caso contra codinome El Tuerto (supra n. 84), par.191.

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estados do pas, trataram tambm de controlar as universidades das regies onde operavam. Neste sentido, a SJP destacou que o Bloco Heris dos Montes de Maria entrou nas universidades (particularmente nas pblicas), por ordem de Salvatore Mancuso, pois existia informao de que ativistas da subverso se encontravam ali infiltrados. Com isso, alm de cortar as redes de milicianos nas universidades, pretendia-se ter acesso ao oramento das universidades, que, em casos como o da Universidade de Crdoba, era similar ao oramento do Governo do estado. Para isto, segundo a SJP , ordenou-se o assassinato de reitores e docentes vinculados universidade. A prpria SJP acrescentou que no conseguiu reproduzir, em todas as universidades nas quais tentou (veja, por exemplo, o caso da Universidade de Sucre), o mesmo grau de controle que as ACCU chegaram a ter na Universidade de Crdoba172.

4.4 CONCLUSES DO EXAME PRELIMINAR DA SITUAO NA COLMBIA E DA AO DOS RGOS DE JURISDIO NACIONAIS
Ao analisarmos, detalhadamente, o contedo e o alcance das resolues da Sala de Cassao Penal e da SJP sobre a formao, consolidao e expanso dos grupos paramilitares na Colmbia, e o contubrnio poltico, econmico, militar e administrativo que facilitou este processo, observa-se como a profundidade com a que se analisam fenmenos como o da para-poltica ou a para-economia maior que aquela encontrada na anlise de fenmenos semelhantes por tribunais internacionais na relao com os protagonistas armados que intervieram nos conflitos da ex-Iugoslvia, da Serra Leoa, de Ruanda, da Repblica Democrtica do Congo, da Repblica Centro-Africana ou Sudo (Darfur), citando alguns exemplos. Esta situao no surpreendente, se levarmos em considerao que, juntamente com o alto nvel de independncia, mostrado pelos magistrados da Sala de Cassao Penal e da SJP frente aos poderes executivo e legislativo, temos os seguintes fatores: (i) O minucioso entendimento da situao colombiana possudo pelos magistrados, letrados e analistas responsveis pelas decises da Sala de Cassao Penal e pela SJP; (ii) A proximidade da cena dos delitos e o acesso aos elementos de prova (em particular, as confisses dos comandantes paramilitares desmobilizados sobre a maneira como criaram, consolidaram e expandiram as estruturas que eles mesmos dirigiam); e (iii) O alto nvel de capacitao que receberam magistrados, letrados e analistas por parte de formadores com ampla experincia profissional em investigaes e ajuizamentos perante tribunais penais internacionais.
172 Idem. 297

Nestas circunstncias, pode-se entender por que a Promotoria do TPI, em lugar de decidir a abertura da investigao em Colmbia, decantou at o momento por promover o desenvolvimento das atuaes nacionais, apesar de que as mesmas atuaes levam tempo em concretizar, e desenvolveu desde o incio, com notveis dificuldades, como o fato de que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos tenha adotado medidas de proteo a favor da maioria dos magistrados da Sala de Cassao Penal devido s ameaas de morte recebidas como consequncia de atuaes judiciais. Com uma forma peculiar de procedimento na situao na Colmbia, a Promotoria da Corte respondeu tanto desde a perspectiva da extenso temporal de seus exames preliminares, como do contedo da anlise de admissibilidade que foram realizadas antes de solicitar a autorizao para iniciar uma investigao, vejamos: Apesar de ter indcios da independncia e vontade dos rgos jurisdicionais nacionais competentes em resolver as atuaes processais e esclarecer minuciosamente a composio, operaes e apoio recebido pelos autores armados que intervieram na comisso de delitos da competncia do TPI, o inqurito deveria ser aberto quando fosse percebida a existncia de dificuldades notveis no desenvolvimento de tais atuaes? Ou o contrrio, consiste a funo da Promotoria do TPI em manter aberto o exame preliminar para apoiar indiretamente o enfraquecimento dos elementos que obstaculizam o avano das atuaes judiciais nacionais, e respaldar queles outros atores nacionais, que frequentemente arriscam suas vidas, decidem seguir adiante com a investigao e ajuizamento dos principais responsveis desses delitos? Ao optar, no caso de Colmbia, pela segunda opo, a Promotoria do TPI, no s adotou uma posio dirigida ao fortalecimento do estado de direito e s instituies judiciais colombianas, como evitou cair em uma interpretao do princpio de complementaridade que tem o risco de converter esse princpio em uma bonita ideia que no pode ser realmente aplicada na prtica, pois em jurisdies submetidas a processos de violncia massiva de carter sistemtico ou generalizado, durante perodos prolongados de tempo: (i) se produzisse uma ruptura abrupta com o antigo regime (o que normalmente ocorre de maneira violenta e com interveno direta ou indireta de terceiros estados); (ii) ou as autoridades judiciais nacionais enfrentam o problema com os autores dos delitos, ou seus cmplices, que se encontram ainda em situaes de poder, de onde tratam de obstaculizar as investigaes e ajuizamentos que se pretendem desenvolver a nvel nacional. Em consequncia, se a Promotoria tivesse adotado, como critrio de poltica criminal, o comeo de uma investigao quando so apresentadas dificuldades srias na ao dos rgos jurisdicionais
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nacionais, o princpio de complementaridade seria privado de eficcia.

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No caso colombiano, as dificuldades esto centradas, principalmente, em quatro aspectos fundamentais: (i) A lentido com que tramitam os primeiros processos no nvel nacional (em mdia, as SJP necessitaram de trs anos e meio para ditar a primeira sentena condenatria de um comandante paramilitar em 29 de junho de 2010): (ii) A impossibilidade em finalizar os modelos de conduta que tem operado durante dcadas; (iii) A extradio, em 2008, de vrios comandantes paramilitares para os Estados Unidos, com o objetivo de faz-los enfrentar acusaes de narcotrfico; e (iv) A falta de difuso em nvel nacional, regional e local das decises da Sala de Cassao Penal e da SJP , no que se refere ao extenso contubrnio poltico, econmico, militar e administrativo que permitiu a criao, consolidao e expanso dos grupos paramilitares na Colmbia. A respeito do primeiro fator, a lentido nos processos, este reflete bem as dificuldades que a SJP enfrentava na contextualizao das diferentes estruturas paramilitares e do complexo arranjo que as apoiou. Estas dificuldades tm includo, entre outros, os seguintes elementos: (i) A necessidade de receber formao sobre a construo deste tipo de contextos complexos que, mesmo sendo habituais em tribunais penais internacionais, no haviam sido construdos judicialmente em nvel nacional; (ii) A resistncia encontrada nos que intervm em processos de justia e paz aportou ao processo a prova necessria para contextualizar a maneira como operam os grupos paramilitares (razo pela qual a SJP emitiu sentena, em 23 de agosto de 2010, para acolher o Protocolo para a Apresentao de Meios de Prova); (iii) Os problemas resultantes de uma legislao nacional incompleta que, embora tenha introduzido na Lei 599 de 2000 os delitos de genocdio e as infraes graves do Direito internacional humanitrio, no contempla a categoria dos delitos de lesa humanidade (o que , exatamente, o respaldo legal para julgar as aes criminais dos grupos paramilitares). De carter mais estrutural, a questo do tempo necessrio para acabar com formas de comportamento que o pas tem adotado durante dcadas. Neste sentido, importante sublinhar
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[...] destacamos a situao dos operadores jurdicos que atuam fora das grandes cidades; atuam nas zonas rurais do pas, e que, devido falta de estado, ou sua fragilidade frente aos grupos armados operativos dessas regies, e, no geral, para preservar sua segurana.

o fato de que apenas metade dos membros mandantes dos grupos paramilitares (inclusive dirigentes de alta patente, como Vicente Castao) decidiram no desmobilizar-se durante o processo de justia e paz, formando, assim, os chamados Bandos Criminais (BACRIM). Agora, preciso analisar esse fenmeno no contexto de uma situao em que, durante dcadas, a recorrncia violncia organizada para salvaguardar o poder poltico e econmico era frequente. E, ainda, uma grande parte do financiamento dos grupos armados, atravs daqueles que exerciam tal violncia organizada, beneficiou, com ingressos originrios do narcotrfico, do contrabando ou da explorao ilegal de recursos naturais, atividades que ainda continuam existindo no

pas. Em consequncia, no parece razovel esperar-se que haja mudana, de um dia para outro, na cultura de quem vem operando desta maneira e, em uma boa parte do pas, bem como das muitas pessoas, cuja principal profisso foi o assassinato e a extorso nos grupos paramilitares, guerrilhas, ou estruturas do crime organizado. Se bem o objetivo deve ser a reduo progressiva dos nveis de violncia, para isso faz-se necessrio que uma nova gerao, que no tenha absorvido , desde a juventude, tal forma de atuar, chegue ao poder poltico, econmico, militar e administrativo. Assim, possa ser possvel uma verdadeira transio para um modelo no qual o meio para preservar o poder poltico e econmico deixe de ser o recurso violncia. Intimamente relacionado com os modelos de conduta assumidos durante dcadas de violncia massiva na Colmbia, o alto grau de desconfiana das vtimas e de suas associaes diante das medidas de investigao, ajuizamento e reparao promovidas pelo Executivo e Legislativo e dirigidas por grupos polticos, que na melhor das hipteses, so percebidos como no afins , e, no pior deles, como alinhados com os algozes, contribuiram para o agravamento da situao. O dilogo e a busca de consensos so um elemento fundamental para gerar confiana e sair de uma situao inicial de enfrentamento. Porm, o processo de tramitao da Lei 975 de Justia e Paz respondeu, na Cmara de Representantes e no Senado, a um projeto do Executivo, apoiado pela maioria parlamentar, que, na opinio da oposio, teve pouca relevncia. Foi por isso que, apesar das profundas modificaes introduzidas na Lei pela sentena C-370 do Tribunal Constitucional, as vtimas dos grupos paramilitares e as associaes representativas rejeitaram essa lei e,
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portanto, decidiram no participar nas aes judiciais que foram iniciadas a partir de 2007 . As

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pessoas, s com o passar dos anos, incorporam, paulatinamente, o processo de participao nas audincias, servindo como testemunha e oferecendo nova verso sobre os fatos confessados pelos paramilitares desmobilizados. Os modelos de comportamento no afetam s s vtimas e os madantes, representam, tambm, um papel muito importante nos processos jurdicos com competncia para conduzir as investigaes e ajuizamentos. A exemplo disso, destacamos a situao dos operadores jurdicos que atuam fora das grandes cidades; atuam nas zonas rurais do pas, e que, devido falta de estado, ou sua fragilidade frente aos grupos armados operativos dessas regies, e, no geral, para preservar sua segurana (so numerosos os casos de assassinatos de promotores, de defensores pblicos e de juzes que tentaram seguir adiante com suas aes, apesar das ameaas recebidas), decidiram tradicionalmente fazer vista grossa . E arquivaram os processos, ou colaboraram, ativamente, com os grupos armados (s isso explica por que, apesar de mais de duzentos mil assassinatos e desaparecimentos na Colmbia, entre 1991 e 2005, s se tenham tramitado umas dezenas de processos). A criao das condies materiais necessrias para se preservar, nos vrios estados do pas, a segurana de juzes, de promotores, de defensores pblicos e de representantes de vtimas, condio essencial para que estes possam operar com independncia e imparcialidade, precisa de um perodo de tempo razovel e da adoo de medidas que, no necessariamente, tenham uma natureza penal, como a realizao de programas de desvinculao administrativa dos membros das Foras Armadas, da Polcia Nacional, e dos servios de inteligncia e outras administraes pblicas; como afirmam as sentenas da Sala de Cassao Penal e da SJP , o que esses segmentos sociais tm feito promover, financiar ou assistir aos grupos paramilitares realizarem atos de violncia sistemtica contra a populao civil. Contudo, a adoo de medidas legislativas, como as formuladas nos ltimos meses, que prev uma extenso dos j existentes foros de natureza militar, ou que atribuem ao Chefe do Estado a potestade para determinar quem pode ser excludo de um processo penal, no parecem ajudar a fortalecer essas condies materiais, ao contrrio, ajudam no retrocesso; no caminho inverso que, apesar das dificuldades, comeou a caminhar, o que, sem dvida, no pode passar despercebido, nem ser indiferente, a quem, com seu exame preliminar da situao na Colmbia, pretende incentivar as autoridades nacionais para que sigam caminhando pelo caminho iniciado com as investigaes e ajuizamentos da Sala de Cassao Penal e da SJP . Por isso, difcil entender a persistncia do Executivo em querer dar foro privilegiado aos militares. luz da tendncia internacional, respaldada pelas exigncias da jurisprudncia dos tribunais regionais de direitos humanos, para uma progressiva limitao do alcance de uma
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jurisdio excepcional como a jurisdio militar (ainda mais no momento em que as sentenas da Sala de Cassao Penal e da SJP indicam a suposta responsabilidade penal por vinculao com grupos paramilitares de um nmero significativo de mandantes de vrios patentes das foras armadas). Tambm causa preocupao que, atravs do chamado Marco Jurdico para a Paz , se queira atribuir ao Chefe de Estado a competncia para determinar quem no deve ser objeto de persecuo penal num momento em que, depois de vrios anos, as sentenas da Sala de Cassao Penal e da SJP manifestam o amplo contubrnio poltico, econmico, militar e administrativo que facilitou a criao, consolidao e desenvolvimento dos grupos paramilitares. Ademais, no pode passar despercebido, segundo a normativa proposta, que a excluso do processo penal no adotada por uma comisso que garanta independncia e imparcialidade em sua seleo e atuao, nem implique contraprestao (como a contribuio determinao da verdade dos fatos e identificao das pessoas que, dentro ou fora do prprio grupo ou instituio, colaboraram de maneira semelhante), ou consequncia alguma para seus beneficirios (como a entrega de bens para a reparao das vtimas ou a desvinculao administrativa da instituio a qual pertenam). A terceira dificuldade enfrentada pelas investigaes e ajuizamentos desenvolvidos na Colmbia, a respeito dos grupos paramilitares, tem sido a extradio, em 2008, de um nmero significativo de comandantes paramilitares, o que constituiu, para alguns, o golpe de misericrdia num processo de justia e paz que nem acabava de comear. Para quem defende esta posio, as extradies evitavam que os comandantes extraditados pudessem ser ajuizados na Colmbia por delitos de lesa humanidade e crimes de guerra, impedindo, assim, que pudessem contribuir com suas declaraes para esclarecer a verdade (ademais, estes comandantes detm um conhecimento mais prximo dos vnculos com os grupos paramilitares que comandavam de maneira poltica, militar e administrativa em todo o territrio nacional). Contudo, se a gravidade dessas extradies no pode ser avaliada, o certo que o efeito imediato que elas tiveram em muitos dos subordinados diretos dos comandantes extraditados foi a deciso de dar por encerradas as declaraes prvias, ao entender que a extradio de seus superiores era uma traio ao acordado com o Executivo durante o processo de negociao da Lei de Justia e Paz. Um bom exemplo desta situao o caso do El Iguano, comandante do Frente Fronteiras do Bloco Catatumbo. Nas novas declaraes realizadas aps a extradio de seu superior (Salvatore Mancuso, comandante do Bloco Norte das ACCU), ele revelou o contubrnio poltico, econmico, militar e administrativo que favoreceu a formao, consolidao e expanso do Bloco Catatumbo no estado do Norte de Santander. O quarto fator que dificultou as investigaes e ajuizamentos desenvolvidos na Colmbia foi
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a falta de difuso nacional, regional e local das decises da Sala de Cassao Penal e da SJP ,

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no que se refere extensa aliana poltica, econmica, militar e administrativa que permitiu a criao, consolidao e expanso dos grupos paramilitares em Colmbia. Convm sublinhar que, entre as condies materiais necessrias para que os processos penais por delitos de lesa humanidade e crimes de guerra, assim como as atuaes relativas s reparaes s vtimas, avanassem adequadamente, no pas, dentro de um espao de tempo razovel, surgiu como um elemento fundamental: a adequada divulgao nos meios de comunicao sobre os grupos que cometeram esses delitos e que, at hoje, foram minuciosamente recolhidos em vrias sentenas da SJP . Levar luz pblica os diferentes fatores que rodearam, durante anos, situaes de violncia sistemtica, e informar adequadamente sobre eles populao que sofreu essa violncia, um passo fundamental para alcanar os objetivos. E, portanto, deveria ter sido considerada pelo TPI, ao aplicar-se o princpio de complementaridade. No caso da Colmbia, isto significa analisar: (i) os mecanismos e o grau de difuso que tm as decises ditadas pela Sala de Cassao Penal e pela SJP; (ii) os esforos para divulgar na imprensa escrita, nas rdios e nas emissoras de televiso, os fatos provados nas sentenas das Salas (assim como de outros rgos jurisdicionais colombianos que processaram por delitos de lesa humanidade ou crimes de guerra), de maneira que a sociedade colombiana possa ter acesso e conhecer o que realmente aconteceu, as razes pelas quais aconteceram e os dirigentes que promoveram e facilitaram os tais fatos. A esse respeito, convm indicar que, apesar das aes nacionais antes descritas, o nvel de exposio pblica, na Colmbia, dessas aes, muito limitado, tendo-se realizado apenas um esforo neste sentido, em relao primeira sentena ditada pela SJP em 29 de junho de 2010. Foi no caso contra os comandantes paramilitares do Bloco Montes Maria, Diego Vecino e Juancho Dique. Nesta mesma dinmica, esto as universidades colombianas. Os cursos devem abordar a aplicao interna do Direito Penal Internacional na Colmbia. O assunto chama bastante ateno e abordado frequentemente nos seminrios sobre o funcionamento e a atuao do Tribunal Penal Internacional organizada na Colmbia. por isso que devemos estar contentes com a deciso da Universidade Santo Toms de Aquino em abrir a proposta curricular para esta disciplina, unindo-se, desta maneira, Escola Superior de Guerra e Clnica Jurdica de Direito Penal Internacional e Direito Internacional Humanitrio da Faculdade de Jurisprudncia de Nuestra Seora del Rosario, onde h um ano estuda-se esta disciplina regularmente. Apesar das grandes dificuldades enfrentadas pelas aes nacionais na Colmbia, muitas ainda se mantm. Assim como firme a posio da Promotoria do TPI em manter aberto o exame preliminar para, atravs da promoo, enfraquecer os elementos que obstaculizam o avano das atuaes judiciais nacionais. E respaldar os autores que, apesar das dificuldades,
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esto investigando e ajuizando, na Colmbia, os principais responsveis pela violncia massiva expandida pelo paramilitarismo contra a populao civil. A anlise, antes apresentada na jurisprudncia da Sala de Cassao Penal e da SJP , permite afirmar que os esforos genunos destes rgos jurisdicionais esto, finalmente, refletidos nas sentenas ditadas pelos tribunais a partir de fins de 2008 e de 2010, respectivamente. Ainda que essas sentenas no sejam mais que o princpio das que tero, necessariamente, que vir, vista dos contextos que descrevem, milhares de cpias de processos que hoje esto sendo iniciados fora do mbito das atuaes da Sala de Cassao Penal e da SJP ,e das prximas atuaes perante SJP , em relao com os desmobilizados das guerrilhas das FARC e do ELN, certo que, dificilmente, se chegaria a esta situao sem que a Promotoria do TPI tivesse mantido seu exame preliminar sobre a Colmbia, perante ao TPI; e sem que os rgos jurisdicionais colombianos tivessem mostrado o grau de abertura recepo do Direito Penal Internacional como o mostra: (i) a intensa formao solicitada e recebida a este respeito; (ii) a implantao do Protocolo para a Apresentao de Meios de Prova; (iii) a introduo pela Sala de Cassao Penal da categoria dos delitos de lesa humanidade atravs da aplicao do Bloco de Constitucionalidade; e (iv) a aceitao de formas de autoria e participao (como a autoria mediata atravs de estruturas organizadas de poder, a coautoria mediata e tambm a responsabilidade do superior) que so de aplicao habitual nos tribunais penais internacionais mas que no tinham sido previamente aplicadas em todo o territrio nacional da Colmbia173.

5. CONCLUSO
A estratgia que est sendo aplicada pela Promotoria do TPI, no caso da Colmbia, deve-se, em grande medida, a certas caractersticas singulares da situao como: (i) a independncia e operatividade de certos rgos jurisdicionais nacionais colombianos (em particular as Salas de Cassao Penal e a SJP); (ii) a vontade dos rgos jurisdicionais de proceder com as investigaes e o ajuizamento por delitos de lesa humanidade e crimes de guerra, inclusive o enfrentamento com setores polticos, econmicos, militares ou administrativos prximos ao governo de turno; (iii) o alto nvel de acesso aos elementos de prova mediados pelas declaraes realizadas pelos prprios comandantes paramilitares desmobilizados; e (iv) a abertura para criar cursos de formao profissionais com uma ampla experincia profissional no desenvolvimento de investigaes e ajuizamentos perante tribunais penais internacionais.

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173 H. Olsolo Alonso, Problemas de autora y participacin en Derecho penal internacional, Temis, Universidade Sergio Arboleda &Instituto Ibero-americano da Haia para a Paz, os Direitos Humanos e a Justia Internacional (IIH), Bogot, 2012 (no prelo).

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No acreditamos, porm, que esta estratgia possa ser aplicada com sucesso em outras situaes com caractersticas muito diferentes da Colmbia porque (i) no existe um apartado judicial operativo que seja capaz de manter sua independncia frente aos poderes Executivo e Legislativo; (ii) os rgos jurisdicionais nacionais no tm vontade de investigar e ajuizar os principais protagonistas dos grupos armados implicados na comisso de delitos internacionais; (iii) no se tem acesso aos elementos de prova porque a falta de confisses de quem cometeu os delitos, ou colaborou na sua realizao, no se permite o acesso aos arquivos oficiais para poder document-los; ou (iv) devido falta de abertura em receber uma adequada formao na investigao e ajuizamento de delitos como o genocdio, lesa humanidade ou crimes de guerra (especialmente seus elementos contextuais), os casos so fracionados, sem que sejam analisados os padres de conduta e o contexto poltico, econmico, militar ou administrativo e o processo torna-se frgil. Isto ocorreu, precisamente, nas situaes na Lbia e em Darfur, quando, ao iniciar o exame preliminar, foi constatada a falta de independncia de seu aparato judicial, e a atitude desafiante de seus mximos dirigentes (Muammar Gaddafi e Omar al Bashir) perante o mandato, funo e legitimidade do TPI. Uma situao parecida foi a ocorrida na Repblica do Qunia: depois de promover as atuaes nacionais durante quase dois anos, a Promotoria do TPI chegou concluso de que a falta de vontade do governo e do parlamento em adotar as ferramentas necessrias para realizar uma adequada investigao e ajuizamento dos principais responsveis pela violncia acontecida aps as eleies de dezembro de 2007 , enfraqueceu o processo. Por isso, as diferentes estratgias adotadas pela Promotoria do TPI em cada uma destas situaes, longe de serem arbitrrias, como alguns se esforam em apresentar, encontram justificativas que caracterizavam cada uma delas (o relatrio apresentado pela Promotoria, em 13 de dezembro de 2011, no tem relao com o exame preliminar da situao da Colmbia). Faltou a profundidade desejada para o primeiro relatrio sobre o estado desse exame preliminar desde seu incio em 2005. Este fato no afeta, no entanto, a concluso de que hoje, depois dos dez primeiros anos no trabalho do TPI, pode-se afirmar: (i) A importante funo que o TPI comeou a exercer no mbito da Comunidade Internacional (fruto de seu mandato nas situaes em que se produzem delitos de lesa humanidade, crimes de guerra ou genocdio);
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(ii) A constatao de que cada situao sob anlise requer uma estratgia de atuao diferente por causa de suas particularidades e circunstncias; e (iii) A relevncia da fase de exame preliminar para que, atravs dela, sempre e quando as circunstncias da situao sob anlise assim o permitam, promova-se o fortalecimento do estado de direito e dos rgos jurisdicionais nacionais, e que as investigaes e ajuizamentos dos delitos da competncia do TPI sejam feitas em seu territrio ou por pessoas do pas.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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PROMOTORIA DE LA TPI, Policy Paper on the Interests of Justice, 1-9, ICC-OTP 2007 (Set. 2007), disponvel em http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/772C95C9-F54D-4321-BF09-73422BB23528/143640/
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PROMOTORIA DE LA TPI, Report on Prosecutorial Strategy, 1-11 (Set. 14, 2006), disponvel em http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D673DD8C-D427-4547-BC69-2D363E07274B/143708/Prose cutorialStrategy20060914_English.pdf. PROMOTORIA DE LA TPI, Report on the Preliminary Examination Activities, de 13 de dezembro de 2011, par. 83-86, disponvel em http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/63682F4E-49C8-445D-8C13F310A4F3AEC2/284116/OTPReportonPreliminaryExaminations13December2011.pdf. GIOIA, F ., State Sovereignty, Jurisdiction, and Modern International Law: The Principle of Complementarity in the International Criminal Court, en Leiden Journal of International Law, Vol. 19, 2006. HALL, C., Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy, en C. Stahn/G. Sluiter, The emerging practice of the International Criminal Court , Brill, Leiden, 2009. KING, L., Inquiry puts Spotlight on U.S. Special Forces in Afghanistan, The Los Angeles Times (Los ngeles, 9 de abril de 2010). KRESS, C., Self-Referrals and Waivers of Complementarity: Some Considerations in Law and Policy, en Journal of International Criminal Justice, Vol 2 , 2004. OLSOLO ALONSO, H. e CARNERO ROJO, E., Aplicacin prctica del anlisis de admisibilidad de situaciones: la situacin en la Repblica de Kenia, en H. Olsolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia. OLSOLO ALONSO, H., Admisibilidad de situaciones y casos objeto de procesos de procesos de justicia de transicin ante la Tribunal Penal Internacional, en H. Olsolo Alonso, Ensayos sobre Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia).
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_________, De los Riesgos y las Precauciones necesarias en la Aplicacin del Principio de Complementariedad por la Tribunal Penal Internacional: El Estudio de la Determinacin de las Penas como Objeto de Anlisis de Admisibilidad, en H. Olsolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia). _________, Problemas de autora y participacin en Derecho penal internacional, Temis, Universidad Sergio Arboleda &Instituto Ibero-Americano de Haia para a Paz, os Direitos Humanos e a Justia Internacional (IIH), Bogot, 2012 (no prelo). _________, La funcin de la Tribunal Penal Internacional en la prevencin de delitos atroces mediante su intervencin oportuna: de la doctrina de la intervencin humanitaria y de las instituciones judiciales ex post-facto al concepto de responsabilidad de proteger y la intervencin oportuna de la Tribunal Penal Internacional, en H. Oroslo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia). _________, Corte Penal Internacional: Dnde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja Espaola, Valencia, 2003. SCHWAMMENTHAL, D., Prosecuting American War Crimes, en The Wall Street Journal, Section Opinion Europa, The Hague, 26 de novembro de 2009. WILLIAMS, S.A., Article 17 . Issues of Admissibility, en O. Triffterer (coord.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, pp. 383-394, p. 394; y T. Holmes, The Principle of Complementarity , em R.S. Lee (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, Kluwer International Law, 1999.

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O PRINCPIO DE COMPLEMENTARIDADE E AS ESTRATGIAS DE ATUAO DA CORTE PENAL INTERNACIONAL NA FASE DE EXAME PRELIMINAR: POR QUE A CORTE PENAL INTERNACIONAL MANTM SEU EXAME PRELIMINAR, MAS NO INICIA UM INQURITO SOBRE A SITUAO NA COLMBIA?

HECTOR OLSOLO ALONSO


Mestre em Direito pela Universidade de Columbia (Nova York); licenciatura e prmio extraordinrio de doutorado pela Universidade de Salamanca (Espaa); Presidente do Instituto Ibero-Americano de Haya para a Paz, os Direitos Humanos y para a Justia Internacional (IIH); Catedrtico de direito internacional pblico e direito internacional penal e processual e Diretor da rea de justia internacional da Universidad Santo Toms de Aquino (USTA) em Bogot (Colombia); Co-diretor da clnica jurdica sobre direito internacional humanitrio da Universidade de Rosario em Bogot (Colombia); Professor Visitante na Universidade de Cincias Aplicadas de Haya. O autor foi tambm letrado da Sala da Corte Penal Internacional (2004-2010), Membro da Assessoria Jurdica e da Sesso Apelaes do Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslvia (2002-2004); Membro da delegao espanhola na Comisso Preparatria para a Corte Penal Internacional, celebrada na sede da Organizao das Naes Unidas em Nova York (1999-2002); e Catedrtico de Direito Penal e Processual Internacional da Universidade de Utrecht (fevereiro de 2009 a setembro de 2012). O autor escreveu uma dezena de monografas e mais de cinquenta artigos em revistas de reconhecido prestigio, em Espanhol e Ingls.

60a CARAVANA DA ANISTIA, MANIFESTAO REALIZADA NAS RUAS, FORTALEZA/CE, 4 DE AGOSTO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL PELO ARTIGO 25(3)(D) DO ESTATUTO DE ROMA


Helosa Estellita
Professora da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas - So Paulo Doutora em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Mariana Tumbiolo Tosi


Bacharel em Direito pela Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas - So Paulo Mestranda em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

1. INTRODUO
Desde a criao dos Tribunais ps-guerra, em especial o Tribunal de Nuremberg, tem-se reconhecido a responsabilidade individual pelos crimes contra a humanidade e crimes de guerra cometidos. A questo da imputao da responsabilidade, contudo, sempre se apresentou como um problema, levantando inmeras dificuldades e calorosos debates que se arrastam at os dias de hoje, mesmo aps a instituio do Tribunal Penal Internacional (TPI). Alm de carregar as mesmas questes problemticas dos sistemas penais nacionais, a imputao da responsabilidade do mbito internacional gera novas dificuldades sobre as quais a doutrina e a jurisprudncia dos Tribunais Internacionais tm se debruado nas ltimas dcadas1. A distncia dos operadores do Direito Penal Internacional do local e do prprio contexto em que os crimes foram praticados, a complexidade e a hierarquia das organizaes criminosas (muitas
310 1 Cf. AMBOS, Kai, 2005.

vezes paramilitares ou parte do aparato armado do prprio Estado), alm do medo e da relao ambgua da populao com esses grupos trazem inmeras dificuldades de produo probatria. Dificuldades que acabam sendo, muitas vezes, contornadas por presunes legais e pela prpria extenso dos limites da responsabilidade individual. Some-se a circunstncia, ainda mais relevante, que diz respeito prpria essncia dos crimes objeto da jurisdio dos Tribunais Internacionais, que fogem s categorias tradicionais de fato, autor e ofendido individualizados e isolados. Trata-se, em verdade, de complexos conflitos culturais e tnicos em que no se pode separar com clareza, na grande maioria das vezes, os perpetradores das vtimas. Outra consequncia da complexidade dos delitos dessa natureza, ainda relacionada problemtica da individualizao dos fatos, diz respeito dificuldade em se estabelecer uma clara relao entre causa e efeito das condutas. A dimenso das violaes, atrelada geralmente ao grande nmero de autores e de vtimas, faz com que no seja possvel aferir com clareza os efeitos de uma conduta isolada. Se, de um lado, o aporte individual de um perpetrador no pode ser considerado condio suficiente para a dimenso de todos os resultados, o grande marco para a imputao da responsabilidade individual foi justamente reconhecer que os crimes contra a humanidade no so meras fatalidades. Mas sim consequncias de atos voluntrios praticados por pessoas naturais que, por eles, devem ser responsabilizadas. Ainda que a complexidade das estruturas de um grupo conduza, muitas vezes, tentao de atribuir a responsabilidade coletiva pelo ato de alguns indivduos, essa alternativa iria de encontro ao prprio princpio da imputao da responsabilidade individual pela culpabilidade do agente. Nas palavras de OHLIN (2007 , p. 70): [C]riminal Law must involve the prosecution and punishment of individuals. To do otherwise would be to engage in guilt by association. It is, therefore, the goal of criminal law theory to apportion blame across the various components of a criminal enterprise. Para buscar enfrentar essas dificuldades se estabelecem novas teorias de imputao individual, estendendo a responsabilidade no mbito internacional. o caso, por exemplo, das teorias de Conspiracy e de Joint Criminal Enterprise2, que alargam o escopo da responsabilizao criminal nos casos de grupos organizados para abranger situaes que, por vezes, no seriam criminalizadas nos sistemas nacionais.
2 Discutiremos brevemente o conceito adiante. 311

O debate torna-se ainda mais intenso quando tratamos no apenas da autoria e da coautoria, mas tambm das diferentes formas de cumplicidade. Os Estatutos dos Tribunais Internacionais para a antiga Iugoslvia e para Ruanda no distinguiam com clareza autoria e participao, criminalizando, no mesmo dispositivo, as condutas de planejar, instigar, ordenar, cometer ou, de qualquer outra forma, contribuir ou auxiliar no planejamento, na preparao ou na execuo de um crime3. A jurisprudncia do Tribunal Penal para a antiga Iugoslvia (ICTY International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia) foi responsvel por delinear os primeiros conceitos dessa forma de atribuio de responsabilidade. No julgamento de Anto Furundzija, em 10 de dezembro de 1998, entendeu o Tribunal que coautoria pressuporia uma cooperao em parte essencial na execuo do delito, enquanto a cumplicidade poderia ser caracterizada como mero apoio psquico4. Concluiu, assim, que, para a caracterizao da cumplicidade (aiding and abetting) seria necessria assistncia prtica, encorajamento ou apoio moral que tenha um efeito substancial na comisso do crime. O intenso debate acerca das diferentes formas de responsabilizao individual precedeu tambm a elaborao do Estatuto de Roma (ER), culminando na redao do artigo 25(3)5, que estabelece diferentes graus de participao na comisso de um crime de forma mais sistemtica e detalhada do que os diplomas legais que o precederam. O dispositivo prev uma escala hierrquica de comportamentos que ensejariam a responsabilidade individual6.

3 Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia. Article 7 Individual criminal responsibility. A person who planned, instigated, ordered, committed or otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in articles 2 to 5 of the present Statute, shall be individually responsible for the crime. Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda. Article 6 A person who planned, instigated, ordered, committed or otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in articles 2 to 4 of the present Statute, shall be individually responsible for the crime. 4 ICTY Procurador v. Furundija (IT-95-17/1), Sentena Condenatria, 10.12.1998, par. 210-217.

5 Artigo 25 Responsabilidade Criminal Individual. 3. Nos termos do presente Estatuto, ser considerado criminalmente responsvel e poder ser punido pela prtica de um crime da competncia do Tribunal quem: a) Cometer esse crime individualmente ou em conjunto ou por intermdio de outrem, quer essa pessoa seja, ou no, criminalmente responsvel; b) Ordenar, solicitar ou instigar prtica desse crime, sob forma consumada ou sob a forma de tentativa; c) Com o propsito de facilitar a prtica desse crime, for cmplice ou encobridor, ou colaborar de algum modo na prtica ou na tentativa de prtica do crime, nomeadamente pelo fornecimento dos meios para a sua prtica; d) Contribuir de alguma outra forma para a prtica ou tentativa de prtica do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum. Esta contribuio dever ser intencional e ocorrer, conforme o caso: i) Com o propsito de levar a cabo a atividade ou o objetivo criminal do grupo, quando um ou outro impliquem a prtica de um crime da competncia do Tribunal; ou ii) Com o conhecimento da inteno do grupo de cometer o crime; e) No caso de crime de genocdio, incitar, direta e publicamente, sua prtica; f) Tentar cometer o crime mediante atos que contribuam substancialmente para a sua execuo, ainda que no se venha a consumar devido a circunstncias alheias sua vontade. Porm, quem desistir da prtica do crime, ou impedir de outra forma que este se consuma, no poder ser punido em conformidade com o presente Estatuto pela tentativa, se renunciar total e voluntariamente ao propsito delituoso. 6 Embora a Corte tenha entendido no julgamento de Thomas Lubanga Dyilo que o art. 25(3) estabelece de fato uma escala de gravidade das condutas, o voto dissidente do Juiz Adrian Fulford frisou que, para ele, essa hierarquia inexiste: Some have suggested that Article 25(3) establishes a hierarchy of seriousness as regards the various forms of participation in a crime, with Article 25(3)(a) constituting the graves example and Article 25(3)(d) the least serious. I am unable to adopt this approach. In my judgment, there is no proper basis for concluding that ordering, soliciting or inducing a crime (Article 25(3)(b)) is a less serious formo f commission than committing it through another person (Article 25(3)(a)), and these concepts self-evidently overlap. Similarly, I am unable to accept that the criminality of accessories (Article 25(3)(c)) is greater than those who participate within a group (Article 25(3)(d)), particularly since many of historys most serious crimes occurred as the result of the coordinated action of groups of individuals, who jointly pursued a common goal . (Cf. Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/06), sentena condenatria, 14.03.2012, par. 996 e par. 8 do voto dissidente do Juiz Adrian Fulford).

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Embora o ER no faa uma distino clara entre autoria e participao em relao aplicao de sanes, o art. 78(1) prev que, na aplicao da pena, dever o Tribunal levar em considerao as condies pessoais do acusado7. E o artigo 145(1)(c) das Regras de Procedimento e Prova (RPP) do Tribunal prev, expressamente, que uma das consideraes na determinao da sentena dever ser o grau de participao da pessoa condenada no crime, razo pela qual o dispositivo pelo qual a responsabilidade imputada dever refletir na pena imposta8. A alnea a dispe sobre as diferentes formas de autoria, ao prever que poder ser punido pelo Tribunal quem cometer um dos crimes previstos no Estatuto (i) individualmente (autoria), (ii) em conjunto (coautoria) ou (iii) por intermdio de algum (autoria mediata). As alneas b e c tratam da cumplicidade, dispondo que tambm poder ser responsabilizado aquele que ordenar, solicitar, instigar a prtica de um crime (quer seja tentado ou consumado), bem como quem, com dolo especfico de facilitar a comisso do crime, for cmplice ou encobridor ou colaborar de alguma outra forma, como ser o fornecimento de meios para a sua prtica. A alnea d, por sua vez, tambm trata da responsabilidade individual por cumplicidade, porm com requisito objetivo significativamente menos exigente do que nas outras hipteses. De acordo com o dispositivo, poder ser punido aquele que (i) contribuir de alguma outra forma e (ii) intencionalmente (iii) para a prtica ou tentativa de prtica do crime (iv) por um grupo de pessoas com um objetivo comum e (v.1) com o propsito de levar a cabo a atividade criminal ou objetivo criminal do grupo ou (v.2) com o conhecimento da inteno do grupo de cometer o crime. O dispositivo suscita diversas questes problemticas a respeito da imputao da responsabilidade individual, as quais sero abordadas adiante. As alneas e e f tratam, respectivamente, dos crimes de incitao ao genocdio e dos crimes tentados, no abordando modalidades diferentes de responsabilizao individual. Em que pese o fato de que cada uma das hipteses de imputao guarde amplo espao para discusso, a questo mais problemtica parece residir no artigo 25(3)(d), que conforme j definiu o Tribunal estabelece o mais baixo requisito objetivo para a imputao da responsabilidade criminal9.
7 Para fins de homogeneizao e referncia, utilizaremos aqui os termos adotados pela traduo oficial do Estatuto, instituda internamente pelo Decreto 4.388/2002, embora reconheamos a existncia de algumas obscuridades e incoerncias tcnicas nessa traduo. 8 Na primeira sentena proferida pelo Tribunal, no caso do Procurador VS. Thomas Lubanga Dyilo, o grau de participao do ru foi considerado na aplicao da pena (Cf. Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/06), sentena condenatria, 14.03.2012, par. 51 a 53). 9 Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/06), deciso de confirmao da acusao, 29.01.2007, par. 337. Procurador vs. William Samoei Ruto e Joshua Arap Sang, situao no Qunia (Caso ICC-01/09-01/11), deciso de confirmao da acusao, 23.01.2012, par. 354.

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O escopo do presente artigo , pois, a anlise dos elementos objetivos e subjetivos estabelecidos pelo dispositivo, as dificuldades de interpretao desses elementos, bem como a forma de aplicao desse dispositivo nas recentes decises do TPI. Em face da indefinio de diversos termos do artigo, analisaremos ainda a possibilidade de uma delimitao razovel da aplicao desse tipo de cumplicidade pela teoria das condutas neutras.

2. O ART. 25(3)(D)
Conforme observado, o artigo 25(3)(d), ER, reflete o mais flexvel requisito objetivo para a imputao da responsabilidade criminal. Com vistas a coibir as violaes praticadas por organizaes criminosas, determina o Estatuto que qualquer contribuio para um grupo de pessoas, agindo com um objetivo comum, pode levar punio. Pela anlise do dispositivo, verificamos que ele estabelece trs requisitos objetivos e dois requisitos subjetivos para a caracterizao da responsabilidade. necessrio que haja, em primeiro lugar, a tentativa ou a comisso de um crime e que essa tentativa/comisso tenha sido levada a cabo por um grupo de pessoas agindo com um objetivo comum. Cumpridos os dois requisitos iniciais para configurar a responsabilidade individual objetivamente, necessrio que haja um aporte de contribuio de alguma outra forma dentre aquelas previstas nas alneas anteriores. Subjetivamente, faz-se necessrio, em primeiro lugar, que a contribuio tenha sido intencional , expresso cuja interpretao j suscita algumas questes problemticas, conforme veremos adiante. Alm disso, a contribuio deve ser dada (i) com o propsito de levar a cabo a atividade ou o objetivo criminal do grupo ou, ainda, com (ii) mero conhecimento da inteno do grupo de cometer o crime. A origem dos termos do dispositivo pode ser remontada, em reproduo quase que literal, ao texto do artigo 2(3)10 da Conveno Internacional sobre a Supresso dos Atentados Terroristas com Bombas, de 15 de dezembro de 199711. Conforme aponta a doutrina, o artigo seria fruto da tentativa de incluir no ER o conceito de conspiracy proveniente da Common Law, segundo o qual punvel o mero acordo entre duas ou
10 De acordo com o art. 2(3)(c) da Conveno, ser responsvel criminalmente quem contribuir de qualquer outra forma na perpetrao de um ou mais dos delitos enunciados nos pargrafos 1 ou 2 por um grupo de pessoas que atue com um propsito comum; essa contribuio dever ser intencional e ocorrer seja com a finalidade de colaborar com a atividade ou o propsito delitiva genrico do grupo, seja com o conhecimento da inteno do grupo de cometer o delito ou delitos de que se trate. 11 Verso em Portugus disponvel em: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/segurancapublica/conv_ int_supressao_terrorismo_bombas.pdf. ltimo acesso em 20.07.2012.

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mais pessoas para a comisso de um crime, independente da tentativa ou da efetiva execuo do ato criminoso12. Enquanto para AMBOS e ESER o artigo 25(3)(d) teria rejeitado esse conceito ao exigir que o crime seja, ao menos, tentado e que haja uma contribuio por parte do acusado ao crime13 para OHLIN (2009, p. 408) os redatores do dispositivo no foram bem sucedidos na tentativa de limitar o amplo conceito de conspiracy14. Alm das semelhanas com o delito de conspiracy, outra importante questo acerca da interpretao do artigo 25(3)(d) diz respeito incorporao (ou no) do conceito de Joint Criminal Enterprise modalidade de responsabilidade individual instituda, pela primeira vez, no julgamento da apelao de Duko Tadi pelo ICTY15 pelo ER. Conforme estabeleceu o ICTY, na ocasio, o conceito de Joint Criminal Enterprise poderia ser dividido em trs modalidades de imputao da responsabilidade individual: JCE I, JCE II e JCE III16. A JCE I seria caracterizada pela situao em que todos os membros do grupo tenham uma inteno e um propsito comuns, sendo que os crimes venham a ser praticados por apenas alguns deles. De acordo com AMBOS, essa modalidade de imputao da responsabilidade constituiria uma forma de coautoria e estaria, portanto, abrangida pelo artigo 25(3)(a) do Estatuto de Roma (2008-B, p. 14). J as modalidades de responsabilizao JCE II e III seriam caracterizadas, respectivamente, como forma sistemtica e forma estendida (AMBOS, 2008-B, p. 05). A primeira forma seria configurada pela situao de um campo de concentrao, no qual todos os membros tm conhecimento do sistema de maus tratos e inteno de promover este sistema, mesmo que no tenham conhecimento especfico acerca de alguns crimes ali cometidos. A JCE III, por sua vez, abrangeria os agentes que tenham aderido ao plano comum, mesmo em relao aos fatos praticados pelos coautores que fujam ao escopo do plano, desde que esses atos constituam consequncia previsvel a partir da execuo do plano (OHLIN, 2007 , p. 75).

12 13 14 15 16

Cf. ESER p. 802; e AMBOS, 2008-A, pp. 760-761. Ibid. As demais crticas do autor a esse dispositivo sero exploradas adiante. ICTY Procurador v. Tadi (IT-94-1), Apelao, 15.07.1999, par. 220. Cf. AMBOS, Kai, 2008-B. 315

Conforme WERLE, como modalidade mais abrangente de imputao de responsabilidade, que cobre quaisquer formas de participao no compreendidas nas alneas anteriores, o artigo 25(3)(d) do ER tambm abrangeria as modalidades criadas pelo ICTY de Joint Criminal Enterprise (p. 970). Esse no o entendimento de AMBOS, segundo o qual as modalidades JCE II e JCE III no poderiam ser encaixadas na alnea d do artigo 25(3). Isto ocorre, de acordo com a sua teoria, porque tanto o requisito mnimo de conhecimento quanto a exigncia de inteno da contribuio pelo artigo 25(3)(d) iriam alm da mera previsibilidade aceita pelas duas formas de Joint Criminal Enterprise (2008-B, p. 14). Nas palavras do autor, o dispositivo seria, na verdade, uma forma de substituir os conceitos de JCE II e III: Art. 25 (3) (d) can rightly be seen as a statutory surrogate of JCE . For the future case law of the ICC, this means that the application of the JCE II (in the broad sense) and III on the basis of Art. 25 and this is the only basis that it has is not possible. This would ultimately mean introducing the law of conspiracy through the backdoor, ignoring the will of the drafters of the Rome treaty and violating the principle of legality (2008-B, p. 14). Sem fazer qualquer juzo definitivo, em maio de 2007 , na deciso de apreciao das acusaes contra Thomas Lubanga Dyilo, a Pre-Trial Chamber I afirmou, lateralmente, que a alnea d do artigo 25(3) seria a mais prxima conexo do ER com o conceito de Joint Criminal Enterprise estabelecido pelo ICTY17. J na apreciao das acusaes contra Callixte Mbarushimana, na situao no Congo, embora reconhecendo as semelhanas entre as duas modalidades de participao, ressaltou o Tribunal que Joint Criminal Enterprise e a responsabilidade estabelecida pelo artigo 25(3)(d) no so idnticas: JCE and 25(3)(d) liability are also not identical, as similar as they may appear. Some relevant differences between JCE and 25(3)(d) liability include: (i) whether a defendant who is found guilty is convicted as a principal or accessory, (ii) whether a defendant must be in the group acting with the common purpose or not, (iii) whether the contribution is to the common purpose or to the crimes committed, and (iv) whether some form of intent or mere knowledge is sufficient for responsibility18.
17 Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/06), deciso de confirmao da acusao, 29.01.2007, par. 335. 18 Procurador vs. Callixte Mbarushimana, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/10), deciso de confirmao da acusao, 16.12.2011, par. 282.

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[...] poder ser considerado criminalmente responsvel quem contribuir de alguma outra forma para a prtica ou tentativa de prtica do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum.

Embora a discusso acerca da compatibilidade dos conceitos de Conspiracy e de Joint Criminal Enterprise no constitua o objeto central desse trabalho, a exposio da controvrsia nos permite concluir que, ao se distanciar mesmo que no radicalmente das definies estabelecidas pelo ICTY (JCE) e por alguns pases de Common Law (Conspiracy), o artigo 25(3)(d) do ER estabelece um novo patamar de anlise de participao na atividade criminosa de um grupo. Introduz um padro que dever ser interpretado e criticado de acordo com as suas prprias limitaes e ambiguidades19.

Relativamente inovadora e consideravelmente complicada, a redao do dispositivo tem sido fortemente criticada por especialistas. Nas palavras de OHLIN, haveria um consenso na Academia quanto ao fato de o 25(3)(d) denunciar a ignorncia bsica de seus redatores em teoria de direito criminal (OHLIN, 2009, p. 416), razo pela qual afirma que a nica soluo possvel seria a reforma do dispositivo: article 25(3)(d) is hopelessly tangled because no coherent interpretation of the provision is possible; the only solution is amending the statute and establishing clear liability rules for joint criminal action (2009, p. 408). AMBOS critica a construo do dispositivo ao afirmar que a provision drafted without regard to basic dogmatic categories will create difficult problems of interpretation for the future ICC (AMBOS apud OHLIN, p. 410). Tambm ESER, ao tratar dos elementos subjetivos no artigo, conclui que the employment of obviously different mental concepts in this provision can hardly hide the lack of expertise in criminal theory when this provision was developed (ESER, p. 803). Exposta essa discusso de fundo, analisaremos agora trs principais complicaes oriundas dos termos empregados pelo Estatuto: (A) o grau de relevncia da contribuio fornecida pelo agente; (B) a intencionalidade da contribuio; e (C) a atribuio indiscriminada de responsabilidade entre os membros de um grupo.

19 Cf. OHLIN, 2007, p. 77: These unique circumstances make it clear that the Tadic case cannot be used, in turn, as a precedent to help interpret the Rome Statutes provisions on joint criminal enterprise. The interpretation of the Rome Statute must remain an issue of first impression for the International Criminal Court when it begins its deliberations.

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2.1 CONTRIBUIR DE ALGUMA OUTRA FORMA...


Conforme descreve o incio do art. 25(3)(d) do ER, poder ser considerado criminalmente responsvel quem contribuir de alguma outra forma para a prtica ou tentativa de prtica do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum . Deixando, por ora, de lado, a questo dos elementos subjetivos, vejamos agora o grau necessrio de contribuio objetiva para a incidncia do dispositivo. Pela leitura literal dos termos empregados pela alnea d, no h qualquer exigncia de que se demonstre o grau de importncia da contribuio para a prtica do crime. Em verdade, conforme j discutiu o prprio Tribunal, trata-se da mais baixa exigncia objetiva para a caracterizao da responsabilidade individual20. Esse parece ser o entendimento de WERLE, para quem o dispositivo abrangeria qualquer contribuio atividade criminosa, como, por exemplo, o financiamento do grupo: The wording explicitly covers any contribution to the group crime (in any other way contributes). This catch-all provision applies to indirect forms of assistance such as financing the group that do not warrant liability for either co-perpetration or aiding and abetting, as they have no substantial effect on the commission of the crime under international law. Thus, contribution to a group crime is best construed as a subsidiary mode of participation yielding the weakest form of liability (WERLE, pp. 970-971). Tambm AMBOS parece aceitar a interpretao no sentido de que, pela redao do dispositivo, no haveria qualquer exigncia de relevncia da contribuio para a atividade criminosa para que se caracterize o elemento objetivo da alnea: Subparagraph (d) establishes, on the one hand, the lowest objective threshold for participation according to article 25 since it criminalizes any other way that contributes to a crime. This seems to imply a kind of subsidiary liability if subparagraph (c) is not applicable (2008-A, p. 761). A literalidade do artigo 25(3)(d) no parece exigir, de fato, qualquer requisito mais especfico acerca do aporte da contribuio por parte do agente, bastando que ele contribua de qualquer
20 Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/06), deciso de confirmao da acusao, 29.01.2007, par. 337. Procurador vs. William Samoei Ruto e Joshua Arap Sang, situao no Qunia (Caso ICC-01/09-01/11), deciso de confirmao da acusao, 23.01.2012, par. 354.

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outra forma para as atividades criminosas de um grupo com um propsito comum. Analisando a modalidade de responsabilidade apenas por este prisma, concluir-se-ia que qualquer contribuio fornecida pelo indivduo poderia dar ensejo responsabilizao individual. Essa no parece ser, contudo, uma interpretao aceitvel, se tomamos em considerao o ER como um diploma legal nico e indivisvel, cuja interpretao deve ser feita de forma sistemtica. Isso porque, logo em seu prembulo, dispe o Estatuto, em seu artigo 17(1)(d), que, para que seja admissvel, o caso levado ao tribunal deve ser suficientemente grave. O dispositivo est em consonncia com o artigo 5(1), que estabelece que a competncia do Tribunal restringir-se- aos crimes mais graves que afetem a comunidade internacional no seu conjunto. Nesse contexto, aceitar que as mais nfimas contribuies (muitas vezes, sem serem, sequer, resultantes da inteno de contribuir), atribudas a um grupo com objetivo criminal comum, sejam objeto da jurisdio do Tribunal reverter a prpria lgica da competncia atribuda Corte: ltimo recurso contra as mais graves violaes dos direitos humanos. Interpretao diversa conduziria a situaes radicais, que certamente fugiriam ao escopo do prprio Estatuto, nas palavras de OHLIN: Many members of the community may provide contributions to a criminal organization despite the fact that they disapprove of the groups criminality. Merchants sell food, water and clothing to criminals; they sell cars and gasoline and repair their vehicles; they rent them office space, apartments and houses. Theses services are no doubt contributions to criminal organizations, since, without them, a conspiracy could not continue (2007 , p. 79). A responsabilidade individual desses atores perante o TPI certamente no pareceria adequada ou natural. No obstante, eles contriburam de alguma forma para as atividades criminais dos grupos, de forma intencional, sabendo dessas atividades21. O que, por si s, caracterizaria a modalidade da alnea d. Reconhecendo o absurdo da situao, o prprio Tribunal, na apreciao das acusaes contra Callixte Mbarushimana, interpretou a alnea de forma restritiva ao afirmar que no basta qualquer contribuio, necessrio que a contribuio seja, pelo menos, significativa22. Tomando como base o j mencionado artigo 17(1), concluiu a Pre Trial Chamber I que no apenas os crimes, mas
21 Os elementos subjetivos sero analisados em seguida.

22 Procurador vs. Callixte Mbarushimana, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/10), deciso de confirmao da acusao, 16.12.2011, par. 283.

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tambm as contribuies devem alcanar certo limiar de significncia para serem abrangidas pela jurisdio da Corte23. A deciso ser discutida, com mais detalhes, adiante. Mas, cumpre ressaltar, por ora, que, nas duas decises posteriores envolvendo a aplicao do mesmo dispositivo24, esse limiar de significncia no foi sequer discutido pelo Tribunal. Sendo que, para o recebimento das acusaes contra Joshua Arap Sang, a Pre Trial Chamber II afirmou que a contribuio prestada no necessitava ser substancial25. Estabelecer um parmetro de relevncia da contribuio para a caracterizao da responsabilidade individual imprescindvel, se se busca estabelecer um Tribunal que respeite o princpio da culpabilidade. E que, alm disto, julgue os agentes, no pelos grupos de que fazem parte, mas pelos atos ilcitos que supostamente praticaram. o que sustenta OHLIN: Culpability must be relative to the contribution involved. A defendant who makes a small contribution is not as guilty as someone who makes a large contribution. To hold otherwise is to violate the principle of the individual moral responsibility (2007 , p. 85). Discutiremos, mais adiante, o problema da responsabilidade indiscriminada a todos os integrantes do grupo, bem como a possibilidade de se restringir o requisito objetivo do dispositivo, fazendo uso da teoria das condutas neutras.

2.2 ESSA CONTRIBUIO DEVER SER INTENCIONAL...


Alm da questo da relevncia da contribuio prestada, os elementos subjetivos dessa modalidade de participao tambm se mostram significativamente problemticos. Prev o dispositivo que a contribuio ser criminalizada se for (i) intencional e se for prestada (ii.a) com o propsito de levar a cabo a atividade ou o objetivo criminal do grupo ou (ii.b) com o conhecimento da inteno do grupo de cometer o crime. Dessa forma, poder ser responsabilizado aquele que contribuir intencionalmente, ou seja, com a inteno de promover as atividades do grupo em geral ou com o conhecimento do
23 Idem, p. 276.

24 Procurador vs. William Samoei Ruto e Joshua Arap Sang, situao no Qunia (Caso ICC-01/09-01/11). Procurador vs. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta e Mohammed Hussein Ali, Situao no Qunia (Caso ICC-01/09-02/11). 25 Procurador vs. William Samoei Ruto e Joshua Arap Sang, situao no Qunia (Caso ICC-01/09-01/11), deciso de confirmao da acusao, 23.01.2012, par. 354.

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crime especfico a ser praticado26. A questo da alternatividade dos requisitos ser tratada adiante. Por ora, cumpre analisar o significado da exigncia de que a contribuio seja intencional . A ao, em si, deve ser intencional (em contraposio negligncia) ou, ainda, intencionais devem ser os efeitos dessa ao (a contribuio da ao para as atividades criminais do grupo)? AMBOS parece adotar esse segundo significado, no sentido de que o requisito seria dirigido aos efeitos da ao. Dessa forma, aps analisar o significado dos termos empregados nas vrias verses do ER e reforar a falta de clareza do dispositivo, conclui que a expresso deve ser interpretada na forma do artigo 30. O que abrange no s a inteno de contribuir com o grupo, mas, tambm, o conhecimento de que a ao poderia gerar as devidas consequncias. Nas palavras do autor: [T]he general mens rea provision (article 30) is based on the distinction between intent and knowledge defining the former in relation to a consequence as means to cause that consequence or as being aware that it will occur; thus, it understands intent in the traditional sense including knowledge. The word intentional in the subparagraph under examination is used in the same general sense. This also follows from the fact that subparagraphs (i) and (ii) contain additional specific subjective requirements(...) (2008-A, p. 762). Diferente o entendimento de OHLIN, segundo o qual o requisito da inteno restringe-se inteno de praticar a ao e no inteno de produzir os efeitos (contribuir com as atividades criminosas). Isto porque, os demais elementos subjetivos presentes no dispositivo referem-se, justamente, aos efeitos da ao (conhecimento do crime ou inteno de promover as atividades criminosas)27. Diante disto, o autor apresenta a principal complicao oriunda do conceito: Of course it seems natural to penalize a contribution that is intentional in the basic sense and is made with the aim of furthering the criminal purpose of the group. The real question is how one justifies criminal liability for an intentional contribution that is not made with the aim of furthering the criminal purpose of the group, but is simply made with knowledge of the intention of the group to commit the crime (2007 , p. 78).

26

Cf. ESER, 2002, p. 803.

27 The provision does not appear to require what one might think it would require, i.e. that the contribution be intentional in the sense of intending the ultimate goal of the criminal conspiracy. That is not what is meant by the word `intentional here because this further element is codified in the next subsection of the Rome Statute. (OHLIN, 2007, p. 79).

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Ao tratar do elemento da intencionalidade da contribuio presente no artigo 25(3)(d), ER, na deciso de recebimento das acusaes contra Callixte Mbarushimana, o TPI adotou ambos os requisitos expostos pelos autores: The Chamber therefore finds that, in order for a person to incur 25(3)(d) liability, the person must both: (i) mean to engage in the relevant conduct that allegedly contributes to the crime and (ii) be at least aware that his or her conduct contributes to the activities of the group of the persons for whose crimes he or she is alleged to bear responsibility28. Em outras palavras, alm da inteno de praticar a conduta, deve o agente ter conhecimento de que as suas aes contribuem com as prticas criminosas do grupo em questo. Importante frisar, a esse respeito, que essa definio no elimina o problema exposto por OHLIN acerca da exacerbada abrangncia do dispositivo. E isso, essencialmente, porque o dispositivo permite responsabilizar criminalmente quem age com a simples cincia de que contribui (mesmo que infimamente) para as atividades criminais de uma organizao, sem que seja necessria a inteno de aportar tal contribuio. O mero conhecimento de eventuais crimes cometidos por um grupo no pode ser suficiente para caracterizar como criminosa uma ao que, em outras circunstncias, seria incua. A esse respeito, discute o autor: The fact that the goal of their conspiracy is publicly known should not be not be legally significant for those who do not share its goals. (...) Knowledge of criminal activity, by itself, is rarely morally significant. Many individuals may be aware of criminal activity but they are not complicit in the conspiracy just because they receive advance knowledge of it. (...) Consequently, mere knowledge of criminal activity with no significant contribution with the intention of furthering the common enterprise, should yield the lowest level of liability (2007 , pp. 79-80). As baixas exigncias dos elementos objetivos e subjetivos da alnea d fazem com que o dispositivo se torne um guarda-chuva das mais diversas condutas, as quais incuas ou no podem acabar sendo criminalizadas por se relacionarem, de alguma forma, mesmo que distante, com as atividades criminosas de um grupo.

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28 Procurador vs. Callixte Mbarushimana, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/10), deciso de confirmao da acusao, 16.12.2011, par. 288.

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66a CARAVANA DA ANISTIA, SESSO DE ABERTURA E DE ANISTIA POST MORTEM DE JOS EDUARDO AUGUSTI, MEMORIAL DA RESISTNCIA, SO PAULO/SP , 8 DE DEZEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

Dessa forma, alm de abranger condutas neutras (o conceito ser discutido mais adiante), o dispositivo acaba por nivelar, no mesmo patamar, agentes com estados mentais e aportes de contribuio substancialmente diferentes.

2.3 ATRIBUIO DE RESPONSABILIDADE E O PRINCPIO DA CULPABILIDADE


A (excessiva) abrangncia dos elementos objetivo e subjetivo do dispositivo permite a persecuo penal de casos que, geralmente pela ausncia de elementos probatrios suficientes, no seriam admissveis sob as categorias tradicionais. OHLIN, ao tratar da Joint Criminal Enterprise, busca assentar essa ampliada responsabilidade individual nos casos da criminalidade de grupo em duas razes principais: uma razo psicolgica e uma razo prtica. Sob o ponto de vista psicolgico, sustenta o autor que, mesmo compreendendo racionalmente que um grupo seja formado por diversos indivduos, tendemos a nos ressentir com o grupo, como um todo, quando ele responsvel por alguma infrao. Consequentemente, surge a perspectiva de responsabilizao dos integrantes desse grupo de forma igual (2007 , p. 87).
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Sob o ponto de vista prtico a nosso ver, mais relevante para a discusso no Tribunal as complexas circunstncias no contexto de crimes internacionais, principalmente no que diz respeito criminalidade organizada, faria com que os altos standards probatrios no pudessem ser alcanados. A partir da, tem-se a ideia de flexibilizar os requisitos