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A Teoria Geral do Estado e seu objetivo. A questo do mtodo 1.

Introduo Antes de comearmos nosso estudo sobre Teoria Geral do Estado necessitaremos da distino entre Direito Constitucional e Cincia Poltica. Aquele estuda a organizao de um Estado determinado, e da termos Direito Constitucional brasileiro, ou francs, ou italiano, etc. A Cincia Poltica estuda o Estado em geral, nos seus elementos permanentes, indaga-lhe a origem e a finalidade, descreve a estrutura e o funcionamento de seus rgos. O Direito Constitucional tem por objetivo um Estado determinado, o estudo da organizao de um Estado como fato histrico, singular, concreto. Demos Cincia Poltica a designao que melhor lhe cabe de Teoria Geral do Estado e assentemos que seu objetivo o estudo do Estado em geral, do Estado como fato social, que se repete uniformemente, quanto natureza intrnseca, no tempo e no Espao, a cincia que investiga e expe os princpios fundamentais da sociedade poltica denominada Estado, sua origem, estrutura, formas e finalidade. Comumente se denomina Poltica orientao especfica do Estado em determinado assunto: poltica econmica, poltica educacional, etc. Por isso, sempre que se tenha por objeto o estudo do Estado, se deve dizer Cincia Poltica, para eliminar confuses. 1.Teoria Geral do Estado 1.1. Conceito Os tratadistas franceses consideram a Teoria Geral do Estado ou como o complemento terico do Direito Constitucional ou como sua parte geral. Assim Carr de Malberg, quando afirma que a Teoria Geral do Estado tem por objeto o estudo da idia que convm fazer-se do Estado, esclarece: No se creia, no entanto, que a Teoria Geral do Estado seja a base inicial, o ponto de partida ou a condio preliminar do sistema do Direito Pblico ou do Direito Constitucional. Ao contrrio, ela - pelo menos enquanto teoria jurdica - a conseqncia, a concluso, o coroamento do Direito Constitucional. A idia de Estado no deve ser uma concepo racional, a priori, mas decorrer dos dados fornecidos pelo Direito Pblico positivo. Alguns autores brasileiros oferecem contribuio direta conceituao da Teoria Geral do Estado principalmente depois que ela se erigiu em disciplina fundamental nas Faculdades de Filosofia. PEDRO CALMON conceitua Teoria geral do Estado como estudo da estrutura do Estado, sob os aspectos jurdico, sociolgico e histrico. QUEIRS LIMA considerava-a parte terica do Direito Constitucional. MIGUEL REALE assim se exprime: Embora o termo Poltica seja o mais prprio aos povos latinos, mais fiis s concepes clssicas, inegvel que, por influncia germnica, j est universalizado o uso das expresses Teoria Geral do Estado e Doutrina Geral do Estado para designar o conhecimento unitrio e total do

Estado. A palavra Poltica conservada em sua acepo restrita para indicar uma parte da Teoria Geral, ou seja, a cincia prtica dos fins do Estado e a arte de alcanar esses fins. ORLANDO CARVALHO, depois de acentuar as divergncia terminolgicas, sintetiza seu esplndido trabalho: "A Teoria Geral do Estado tem por objeto o estudo sistemtico do Estado". PINTO FERREIRA define Direito Constitucional como a "cincia positiva das Constituies", e Teoria Geral do Estado como a cincia positiva do Estado . SOUSA SAMPAIO diz que, em sua acepo ampla, uma cincia que estuda os fenmenos polticos em seu trplice aspectos - jurdico, sociolgico e filosfico - e que melhor lhe caberia a designao de Cincia Poltica, a political science dos autores de lngua inglesa. MACHADO PAUPRIO considera a Teoria Geral do Estado como a estrutura terica do Direito Constitucional e Poltica sua aplicao prtica. GALVO DE SOUSA inclina-se para encarar a Teoria Geral do Estado como a parte terica do Direito Constitucional. ADERSON DE MENEZES, prope: "a Teoria Geral do Estado a cincia geral que, na anlise dos fatos sociais, jurdicos e polticos do Estado, unifica esse trplice aspecto e elabora uma sntese que lhe peculiar, para estud-lo e explic-lo na origem, na evoluo e nos fundamentos de sua existncia". 1.2. Objetivo A Teoria Geral do Estado ou a Cincia Poltica tem por objetivo o estudo do fato poltico supremo, que o Estado, e de todos os outros fatos polticos. 1. 3. O mtodo da Teoria Geral do Estado A Teoria Geral do Estado tem sido tratada e ensinada sob dois pontos de vista distintos. Para alguns, a preocupao do aspecto jurdico predomina; para outros, prevalece a orientao sociolgica e poltica. Se a anlise jurdica da organizao do Estado necessria, no menos necessrio conhecer o aspecto social e poltico, como nascem e evoluem as diversas instituies, qual a influncia das idias e sentimentos, atravs da histria, sobre essa construo h um tempo delicada e poderosa que o Estado. O mtodo da Teoria Geral do Estado tem de ser complexo. Ao lado dos processo lgicos empregados pela cincia jurdica, ter de usar tambm os peculiares Sociologia: a observao, a induo e a generalizao. Sem exageros, em silogismo que levam aos sofismas.

Miguel Reale define poltica como: A Cincia Prtica dos fins do Estado e a arte de alcanar esses fins.

D. NATURAL PBLICO D.POSITIVO

INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO PENAL PROCESSUAL CIVIL

Geral (TGE) Especial

PRIVADO COMERCIAL

2. Os modos de surgimento do Estado 2.1. Formao natural do Estado

Estado e poder so fatos diversos, que surgiram sucessivamente e no concomitantemente, pelo menos na maioria das sociedades primitivas. Aceitamos a noo de Estado segundo a qual ele se forma de trs elementos: territrio, populao e governo. Quando as sociedades primitivas, que eram nmades, compostas j de inmeras famlias, possuindo uma autoridade prpria que as dirigia, fixaram-se num territrio determinado, passaram a constituir um Estado. Este nasce com o estabelecimento de relaes permanentes e orgnicas entre os trs elementos: a populao, a autoridade (ou poder poltico) e o territrio. A vida sedentria determina a explorao sistemtica da terra, o aparecimento de atividades econmicas mais complexas, o surgimento das primeiras cidades. A vida urbana marca o incio da histria e da civilizao, termo cuja raiz civitas, cidade. Por isso tambm poltica, a cincia do Estado, tem a sua raiz em polis. S um fato permanente e dele promanam outros fatos permanentes: o homem sempre viveu em sociedade (Ubi societas, ibi jus). A sociedade s sobrevive pela organizao, que supe a autoridade e a liberdade como elementos essenciais, a sociedade que atinge determinado grau de evoluo, passa a constituir um Estado. Para viver fora da sociedade, o homem precisaria estar abaixo dos homens ou acima dos deuses, como disse Aristteles, e vivendo em sociedade, ele natural e necessariamente cria a autoridade e o Estado.

2.2. Formao histrica do Estado So trs os modos pelos quais historicamente se formam os Estados: a) a) MODOS ORIGINRIOS, em que a formao inteiramente nova, nasce diretamente da populao e do pas, sem derivar de outro Estado preexistente (Ex. Frana). b) b) MODOS SECUNDRIOS, quando vrios Estados se unem para formar um novo Estado, ou quando um se fraciona para formar outros (Ex. EUA). c) c) MODOS DERIVADOS, quando a formao se produz por influncia exteriores, de outros Estados (Ex. Israel).

2.3. Formao jurdica do Estado

Segundo Carr de Malberg, desde o momento em que a coletividade estatal se organiza e possui rgos que querem e agem por ela, o Estado existe. No influem sobre a sua existncia as transformaes posteriores de Constituio e forma de governo: o Estado nasce e permanece atravs de todas as mudanas. Outros preferem considerar como nascimento jurdico do Estado o momento em que ele reconhecido pelas demais potncias, o que matria de Direito Internacional. No entanto, os dois pontos de vista so teis e no se contradizem.

Origens do Estado (Teorias a respeito) 2.4. Teoria da origem familiar do Estado As mais antigas teorias sobre a origem do Estado vem nele o desenvolvimento e a ampliao da famlia. A sociedade em geral, o gnero humano, deriva necessariamente da famlia, fora de toda dvida e por isso se diz com razo que a famlia a clula da sociedade. No se pode, porm, aplicar o mesmo raciocnio ao Estado. Sociedade humana e sociedade poltica no so termos sinnimos. Exatamente quando o homem, pela maioridade, se emancipa da famlia, que de modo consciente e efetivo passa a intervir na sociedade poltica. Esta tem fins mais amplos do que a famlia e nos Estados modernos a autoridade poltica no tem sequer analogia com a autoridade do chefe de famlia. O Estado, alm disso, sempre a reunio de inmeras famlias.

Finalmente, a teoria patriarcal puramente conjectural, no tem confirmao alguma na experincia, e do ponto de vista lgico, radica no equvoco a que aludimos: confunde-se a origem da humanidade com a origem do Estado.

2.5. Teoria da Origem contratual do Estado

O Estado, a sociedade poltica, se originou de urna conveno entre os membros da sociedade humana. Rousseau entende que o contrato deve ter sido geral, unnime e baseado na igualdade dos homens. Rousseau funda o Direito e o Estado exclusivamente na igualdade dos homem, sem admitir nenhum princpio ou norma permanente que limitasse a vontade geral. O problema para ele : "Encontrar uma forma de associao que defenda e proteja com toda a fora comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um, unindo-se a todos, no obedea no entanto seno a si mesmo e permanea to livre como antes." A origem contratual do Estado tem ainda menos consistncia que as anteriores. uma pura fantasia, no constitui sequer uma lenda ou mito das sociedades antigas. e o Estado fosse uma associao voluntria dos homens, cada um teria sempre o direito de sair dela, e isso seria a porta aberta dissoluo social e anarquia. Se a vontade geral, criada pelo contrato, fosse ilimitada, seria criar o despotismo do Estado, ou melhor, das maiorias, cuja opinio e deciso poderia arbitrariamente violentar os indivduos, mesmo aqueles direitos que Rousseau considera inviolveis, pois, segundo o seu pitoresco raciocnio, o que discorda da maioria se engana e ilude, e s livre quando obedece vontade geral.

2.6. Teoria da origem violenta do Estado

Jean Bodin, o velho jurista filsofo, admitia que o Estado ou nasce da conveno, ou da "violncia dos mais fortes".

Quase todos os socilogos, inspirados nas idias de Darwin, vem na sociedade poltica o produto da luta pela vida, nos governantes a sobrevivncia dos mais aptos, na estrutura jurdica dos Estados a organizao da concorrncia. O darwinismo poltico seria a expresso cientfica do maquiavelismo, pois insensivelmente inclui no conceito de fora no s violncia mas tambm a astcia.

ORIGEM DOS ESTADOS

TEORIA DA FORA

A teoria da fora, tambm chamada da origem violenta do Estado, afirma que a organizao poltica resultou do poder de dominao dos mais fortes sobre os mais fracos. Dizia Bodin que o que d origem ao Estado a violncia dos mais fortes. Glumplowicz e Oppenheimer desenvolveram amplos estudos a respeito das primitivas organizaes sociais, concluindo que foram elas resultantes das lutas travadas entre os indivduos, sendo o poder pblico uma instituio que surgiu com a finalidade de regulamentar a dominao dos vencedores e a submisso dos vencidos. Franz Oppenheimer, mdico, filsofo e professor de cincia poltica em Frankfurt, escreveu textualmente: "o Estado inteiramente, quanto sua origem, e quase inteiramente, quanto sua natureza durante os primeiros tempos da sua existncia, uma organizao social imposta por um grupo vencedor a um grupo vencido, destinada a manter esse domnio internamente e a protegerse contra ataques exteriores". Thomas Hobbes, discpulo de Francis Bacon, foi o principal sistematizador dessa doutrina no comeo dos tempo modernos. Afirma este autor que os homens, no estado de natureza, eram inimigos uns dos outros viviam em guerra permanente - bellum omnium contra onnes. E como toda guerra termina com a vitria dos mais fortes, o Estado surgiu como resultado dessa vitria, sendo uma organizao do grupo dominante para manter o poder de domnio sobre os vencidos. Note-se que Hobbes distinguiu duas categorias de Estados: real e racional. O Estado que se forma por imposio da

fora o Estado real, enquanto o Estado racional provm da razo, segundo a frmula contratualista. Essa teoria da fora, disse Jellinek, apia-se aparentemente nos fatos histricos: no processo da formao originria dos Estados quase sempre houve luta; a guerra foi, em geral, o princpio criador dos povos. Ademais, essa doutrina parece encontrar confirmao no fato incontestvel de que todo Estado representa, por sua natureza, uma organizao de fora e dominao. Entretanto, como afirma Queiroz Lima, o conceito de fora como origem da autoridade insuficiente para dar a justificao, a base de legitimidade e a explicao jurdica dos fenmenos que constituem o Estado. Ressalta evidncia que, sem fora protetora e atuante, muitas sociedades no teriam podido organizar-se em Estado. Todos os poderes, inicialmente, foram protetores. Para refrear a tirania das inclinaes individuais e conter as pretenses opostas recorreu-se, a princpio, criao de um poder coercitivo, religioso, patriarcal ou guerreiro. E tal poder teria sido o primeiro esboo do Estado. Segundo um entendimento mais racional, porm, a fora que d origem ao Estado no poderia ser a fora bruta, por si s, sem outra finalidade que no fosse a de dominao, mas, sim a fora que promove a unidade, estabelece o direito e realiza a justia. Neste sentido magnfica a lio de Fustel de Coulanges: as geraes modernas, em suas idias sobre a formao dos governos, so levadas a crer ora que eles so resultantes exclusivamente da fora e da violncia, ora que so uma criao da razo. um duplo erro: a origem das instituies sociais no deve ser procurada to alto nem to baixo. A fora bruta no poderia estabelec-las; as regras da razo so impotentes para cri-las. Entre a violncia e as vs utopias, na regio mdia em que fazem as instituies que decidem sobre a maneira pela qual uma comunidade se organiza politicamente.

matriarcal Teorias da origem familiar patri arcal Origem do Estado Teoria patrimonial (contratual)

Teoria da fora

Passaremos, a seguir, ao estudo das teorias que justificam o Estado, as quais envolvem e englobam mesmo, necessariamente, o problema da origem.

MODO DE SURGIMENTO DOS ESTADOS

FORMAAO NATURAL DO ESTADO FORMAO HISTRICA DO ESTADO - MODOS ORIGINRIOS: BRASIL - MODOS SECUNDRIOS: URSS - MODOS DERIVADOS: ISRAEL

FORMAO JURDICA DO ESTADO

ORIGENS DO ESTADO (TEORIAS) 1a) TEORIA: TEORIA DA ORIGEM FAMILIAR DO ESTADO 2a) TEORIA: TEORIA DA ORIGEM CONTRATUAL DO ESTADO 3a) TEORIA: TEORIA DA ORIGEM VIOLENTA DO ESTADO

ORIGEM CONTRATUAL DO ESTADO ou ORIGEM CONVENCIONAL DO ESTADO ou ORIGEM PACTUAL DO ESTADO

"O Estado origina-se num acordo entre os homens, justificando-se seu poder com base no mtuo consentimento de seus participantes."

FILSOFOS E SUAS TEORIAS:

1o) Thomas Hobbes - Gerao do Estado

"Ante a tremenda e sangrenta anarquia do estado de natureza, os homens abdicaram em proveito de um homem ou de uma assemblia os seus direitos ilimitados, submetendo-se onipotncia da tirania que eles prprios criaram."

2') John Locke - Sociedade Poltica

"Baseado no consentimento de todos a aceitar o principio majoritrio, dando nascimento Sociedade Poltica."

3') Jean Jacques Rousseau - Pacto Social

"Contrato ou Pacto Social deve ter sido - geral, unnime e baseado na igualdade dos homens, cuja funo seria defender com toda a fora comum a pessoa e seus bens, mas que permanea obedecendo seno a si mesma, continuando to livre como antes."

Concluso: Teoria Contratual Teoria sem consistncia devido ao estado de natureza ser uma hiptese falsa, devido a que se o Estado fosse uma associao voluntria, cada um teria direito de sair dela Dissoluo social e anarquia.

AS TEORIAS DA VIOLNCIA

As teorias que consideram o Estado nascido da violncia e da fora so quase contemporneas das teorias contratuais.

Bodin, velho jurista filsofo, admitia que o Estado ou nasce da conveno ou da " VIOLNCIA DOS MAIS FORTES." Quase todos os socilogos, inspirados nas idias de Darwin, vem na sociedade poltica o produto da luta pela vida nos governantes a sobrevivncia dos mais aptos, e no Darwinismo poltico, a expresso cientfica do maquiavelismo, inclui insensivelmente no conceito de fora no s violncia como tambm a astcia.

OS SOCIOLGOS:

GUMPLOWICZ, OPPENHEIMEII, LESTER WARD e CORNEJO, estes socilogos vem na sociedade poltica o produto da luta pela vida, e nos governantes a sobrevivncia dos mais aptos e na estrutura jurdica dos Estados a organizao da concorrncia.

ESTADO SOBERANO (Segundo Profa. Margarida Cantarelli)

Estado: pedao de terra, pedao da humanidade pedao de terra, punhado de gente

Definies de acordo com a concepo do autor ou enfoque que deseje dar (fenmeno de fora; ordem sociolgica; finalista, jurdico, orgnica ou organicista)

"O Estado a nao politicamente organizada" "O Estado o conjunto de servios pblicos coordenados e hierarquizados" populao fenmeno poltico-social Elementos do Estado territrio governo

interna fenmeno jurdico {soberania (= autonomia) externa (independn cia)

Populao:

povo + estrangeiros residentes em carter permanente

Povo = conjunto de indivduos ligados ao um Estado pelo vnculo poltico-jurdico da nacionalidade

Caractersticas do povo: permanncia e continuidade

originria (grupo tnico nascido em um territrio determinado - NATUS) Nao derivada ( sociedade ou organizao poltica)

Mancini:

A nao uma sociedade natural de homens a quem a unidade de territrio, de origem, de costumes e de idioma levam a uma comunidade de vida e de conscincia social"

Quais as caractersticas para que se reconhea que um Grupo

Humano pode ser considerado uma NAO?

concepo objetiva - funda a comunidade nacional em elementos de fato, determinados pela etnologia - raa, lngua, religio, cultura, etc concepo subjetiva - produto de uma conscincia comum a todos os membros que compem um grupo determinado.

Renan:

"uma nao uma alma, um princpio espiritual

Bergson: " nao uma misso" Que valor convm atribuir ao Princpio das Nacionalidades?

Interno SELF-GOVERNMENT (Direito Duplo contedo de escolher a forma de governo que lhe convenha)

Internacional SELF-DETERMINATION

negativo ( Direito independncia) positivo ( Direito Secesso direito a separar-se do Estado a que

pertence ou incorporar- se a outro Estado autnomo)

TERRITRIO

Sentido da palavra x Conceito jurdico O Estado moderno uma corporao de base territorial ( Hauriou)

Caracterstica do Territrio no Estado Moderno: estabilidade delimitao

Natureza jurdica do Territrio 1a) Teoria do Elemento Constitutivo do Estado (Geopoltica)

2a) Teoria do Territrio-Objeto: objeto do poder estatal


Direito real de propriedade- dominium Estado Patrimonial (Rui Barbosa) Direito real de soberania - imperium 3a) Teoria do Territrio Limite:

o limite material da ao efetiva dos governos(Duguit) o marco dentro do qual se exerce o poder estatal (Carr de Malberg)

4a) Teoria da competncia - o territrio uma poro da superfcie terrestre onde se aplica, com efetividade de execuo, um determinado sistema de normas jurdicas. O territrio a esfera de competncia espacial do Estado, o marco dentro do qual tem validez a ordem estatal.

5a) Teoria do Espao Vital - Terceiro Reich - 1933-1945 Tratado Germano-italiano 22/5/39

Competncia territorial - a que o Estado dispe, relativamente s pessoas que habitam em seu territrio, as coisas que nele se encontram e a fatos que no mesmo ocorrem.

Caractersticas: plenitude do seu contedo exclusividade do seu exerccio Composio do territrio:


Domnio terrestre

solo ( ilhas ocenicas, fluviais ou lacustres) subsolo - forma de delimitao

Domnio Fluvial - rios nacionais - rios internacionais - rios sucessivos ( cortam mais de um Estado) - rios contguos ( separam Estados) - linha mediana - talvegue ( thalweg - "caminho no vale")

Domnio Martimo ( Conveno de Montego Bay -1982)


guas interiores - Portos e baias Mar territorial Zona Contgua Plataforma continental Mares internos e lagos Estreitos e canais

Domnio Areo ( espao areo)


Territrio ficto: Embaixadas Navios e Aeronaves pblicas- Civis ou militares privadas - Comerciais ou particulares

Situaes especiais:

Alto Mar A Zona Econmica Exclusiva

3.3. GOVERNO Este o terceiro e ltimo elemento constitutivo do Estado. o governo que "d forma ao Estado" (Legon). o conjunto de poderes pblicos que tem a seu cargo a direo poltica de um

Estado, ou seja, uma definio de governo seria: o conjunto das funes necessrias manuteno da ordem jurdica e da administrao pblica. No entanto, alguns autores como o Professor Sampaio Dria inclui "soberania"' como sendo o terceiro elemento estatal, o que na viso de outros autores um pouco ilgico essa incluso, pois, soberania justamente a fora geradora e justificadora do elemento governo; o requisito essencial independncia, tanto na ordem interna como na ordem externa. E se o governo no

independente e soberano, como a Irlanda e o Pas de Gales, o que teremos um semi-Estado. E com isso, nos esclarece que na noo de Estado perfeito est implcita a idia de soberania; e que faltando uma caracterstica de qualquer um dos trs elementos o que sempre teremos ser um semi-Estado. No poderamos deixar de citar o grande filsofo

Aristteles que classificou o governo de duas maneiras. A primeira divide o governo em formas puras e impuras, conforme a autoridade exercida tendo em vista o bem geral ou somente os interesses dos governantes. Moral ou poltica a base desta classificao. J a segunda classificao sob um critrio numrico, conforme o governo esteja nas mos de um s homem, de vrios homens ou de todo povo. Combinando o critrio moral com o numrico, obtm-se a seguinte classificao: FORMAS PURAS: FORMAS IMPURAS:

- Monarquia - Aristocracia - Democracia

- Tirania - Oligarquia - Demagogia

No discurso La Politique, livro III, cap. V, Aristteles faz uma sntese de toda a sua concepo em relao as formas de governo: Pois que as palavras constituio e governo significam a mesma coisa, pois o governo a autoridade suprema nos Estados, e que necessariamente essa autoridade suprema nos Estados, deve estar nas mos de um s, de vrios ou da multido, segue-se que quando um s, vrios ou a multido usam da autoridade tendo em vista o interesse geral, a constituio pura e s; e que, se o governo tem em vista o interesse particular de um s, de vrios ou da multido, a constituio impura e corrompida. Governo o prprio Estado em funcionamento, o conjunto dos indivduos que tem a elevada funo de dirigir as coisas pblicas. Pinto Ferreira.

OS OBJETIVOS DO ESTADO E AS TEORIAS JUSTIFICATIVAS DO PODER ESTATAL

FINALIDADES DO ESTADO
-

OBJETIVAS SUBJETIVAS

1 - OBJETIVAS DIZEM RESPEITO AO PRPRIO PAPEL DESEMPENHADO PELO ESTADO

TEORIAS:

- TEORIAS DETERMINISTAS: PLATO E ARISTTELES

- TEORIAS ORGANICISTAS: O ESTADO COMO FIM EM SI MESMO, SEM FINALIDADE OBJETIVA

- TEORIAS MECANICISTAS: MATERIALISTAS

TEORIA DOS FINS PARTICULARES: RESULTANTE CIRCUNSTNCIAS EM QUE SURGIRAM E SE DESENVOLVERAM

DAS

2 - SUBJETIVAS - O OBJETIVO SUPREMO DO ESTADO A REALIZAO DE INMEROS FINS PARTICULARES DE FORMA A CHEGAR A UM OBJETIVO GERAL

OBJETIVOS DO ESTADO DO PONTO DE VISTA DO RELACIONAMENTO COM OS INDIVDUOS

- FINS EXPANSIVOS

- FINS LIMITADOS

- FINS RELATIVOS

1 - FINS EXPANSIVOS O CRESCIMENTO DEMASIADO DO ESTADO EM RELAO AO INDIVDUO A TEORIA QUE ORIGINOU OS ESTADOS TOTALITRIOS

TEORIA UTILITRIA: A FINALIDADE BSICA DO ESTADO O DESENVOLVIMENTO MATERIAL HTEORIA TICA: O ESTADO COMO FONTE DA MORAL

2 FINS LIMITADOS O ESTADO COMO VIGILANTE DA ORDEM SOCIAL TEORIA DO ESTADO-POLCIA: OBJETIVO DE PRESERVAR A SEGURANA DOS INDIVDUOS - TEORIA DO ESTADO LIBERAL: OBJETIVO DE PRESERVAR A LIBERDADE DOS INDIVDUOS - TEORIA DO ESTADO DE DIREITO: OBJETIVO DE EXERCER A SOBERANIA BASEADO NA VONTADE QUE EMANA DO POVO. (DERIVADA DA TEORIA CONTRATUALISTA DE FORMAO DO ESTADO).
-

3 - FINS RELATIVOS BASEADO NA IDIA DA SOLIDARIEDADE.

TEORIA SUSTENTADA POR JELLINEK, CLVIS BEVILQUA E ALEXANDRE GROPALLI

O OBJETIVO DO ESTADO SEGUNDO ESTA TEORIA CONSERVAR, ORDENAR E AJUDAR A IGUALDADE JURDICA DOS INDIVDUOS NAS CONDIES INICIAIS DA VIDA SOCIAL.

OUTRAS CLASSIFICAES DO OBJETIVO DO ESTADO

FINS EXCLUSIVOS OU ESSENCIAIS FINS CONCORRENTES, COMPLEMENTARES OU INTEGRATIVOS

1 - FINS EXCLUSIVOS OU ESSENCIAIS S DEVEM CABER AO ESTADO; COMPREENDEM A SEGURANA INTERNA E EXTERNA

2- FINS COINCIDENTES, COMPLEMENTARES OU INTEGRATIVOS O ESTADO COMO FAVORECEDOR DO DESENVOLVIMENTO E DO PROGRESSO SOCIAL

CONCLUSO: O OBJETIVO DO ESTADO, COMO SOCIEDADE COMUM, ASSIM DEFINIDO PELO PAPA JOO XXIII DE TODAS AS CONDIES DE VIDA SOCIAL FAVOREAM O DESENVOLVIMENTO INTEGRAL HUMANA". POLTICA O BEM COMO "O CONJUNTO QUE CONSINTAM E DA PERSONALIDADE

O BEM COMUM DE UM CERTO POVO, SITUADO EM UM DETERMINADO TERRITRIO, SOB UM DETERMINADO GOVERNO, VISANDO O DESENVOLVIMENTO INTEGRAL DA PERSONALIDADE DOS INTEGRANTES DESSE POVO.

TEORIAS JUSTIFICATIVAS DO PODER ESTATAL

O PODER O ELEMENTO ESSENCIAL DO ESTADO

TEORIA DE BOURDEAU:

O PODER DO ESTADO SURGIU PARTIR DOS CHEFES DE GRUPOS SOCIAIS QUE DESEJAVAM LEGITIMAR E ASSEGURAR A AUTORIDADE

TEORIA DE JELLINECK:

DIVISO DO PODER EM NO-DOMINANTE E DOMINANTE

1 - PODER NO DOMINANTE

EXISTENTES EM SOCIEDADES NO CONSTITUDAS COMO ESTADO.

NO EXISTE A IMPOSIO OU A COAO PARA A OBEDINCIA LEIS.

2 - PODER DOMINANTE

TEM COMO PRINCPIO FUNDAMENTAL A ORIGINARIEDADE E A IRRESISTIBILIDADE.

O PODER DO ESTADO, QUE EXERCIDO DE FORMA COERCITIVA

O PODER JURDICO, POR ESTAR CONTIDO NA NORMA JURDICA

HANS KELSEN CARACTERIZA O PODER DO ESTADO COMO PODER JURDICO

JELLINEK DIZ QUE A NOTA ESSENCIAL DO PODER DO ESTADO A SOBERANIA

A SOBERANIA , PORTANDO, A EXPRESSO MAIS ALTA DO PODER JURDICO DO ESTADO

TEORIAS JUSTIFICATIVAS DO PODER SOBERANO:

- TEORIAS TEOCRTICAS - O PODER EMANA DE DEUS, QUE CONCEDE AO REI O DIREITO DE GOVERNAR

- TEORIAS DEMOCRTICAS - A SOBERANIA ORIGINA-SE DO PRPRIO POVO

CONCLUSO: O PODER ESTATAL O PRPRIO ESTADO COMO EXPRESSO ORDENADA DA IDIA DE CONVIVNCIA QUE PREPONDERA NO GRUPO.

A INSTITUCIONALIZAO DO PODER POLTICO PODER POLTICO uma fora nascida da vontade social, destinada a conduzir o povo na obteno do bem comum, e capaz quando necessrio, de impor aos indivduos a atitude que ela determinar. O poder poltico a possibilidade efetiva que tem o Estado de obrigar os indivduos a fazer ou no fazer algo, e seu objetivo deve ser o bem pblico, pois quando o poder no seu exerccio no visa o bem pblico, no mais o poder do Estado,

no mais um direito, no mais obrigao jurdica e moral; apenas a fora, a violncia de homens que esto no governo. Esta afirmao teoricamente indiscutvel causa na vida poltica problemas graves. Afinal, a quem cabe decidir se o poder estatal ou no visando o bem pblico? O poder poltico essencialmente uma vontade, nas democracias ele vontade da maioria para realizar o bem pblico. Nas democracias clssicas essa vontade a que os governantes, escolhidos pelo povo, realizam de acordo com a Constituio, o que eles prprios entendem por bem pblico. Nas democracias contemporneas a vontade de que os governantes, eleitos pelo povo, realizem o que o prprio povo entende de ser o bem pblico. Nas ditaduras a vontade dos governantes sem a obedincia a qualquer Constituio ou lei elaborada pelo povo atravs de seus representantes. Como sempre difcil autenticar a vontade social, dentre as diversas correntes de opinio mesmo nas democracias, o objetivo imediato do poder depende em grande parte da vontade dos governantes. A FORMAO SOCIAL DO PODER A essencialidade do poder nos grupos humanos um fato. Homem, Sociedade e Poder um trinmio indestrutvel. Sempre existiu e provavelmente existir sempre. To longe no passado quanto possa atingir nosso conhecimento, encontramos o homem vivendo em sociedade e submetido a um poder, seja qual for seu nome, forma ou finalidade. Isso todavia no desaconselha ou impede de indagar as causas, a formao e o objetivo do Poder. Citaremos de incio palavras de Maurice Duverger: "Lembremos que o problema aqui examinado sob o ngulo dos fatos e no das teorias. Procuraremos descrever e analisar os fundamentos concretos da autoridade, esse problema fundamental da cincia poltica dos mais difceis se ele fosse resolvido e plenamente elucidado teramos atingido o objetivo essencial, que o de conhecer a natureza do poder. Estamos ainda longe disso". Para alguns, a origem do poder a fora para outros so circunstncias comuns a todas as sociedades humanas, e inmeras teorias sugerem como causa eficiente a necessidade natural, o hbito, o medo, a vontade de Deus, a vontade de um Homem excepcional etc. Sem demasiado ecletismo talvez se possa dizer que todos tm um pouco de razo, pois como disse Maurice Duverger: "o que os homens pensam do poder um dos fundamentos essenciais do poder" . Isto quer dizer que o poder, em grande parte o que dele os homens desejam ou aceitam. A opinio exata no que respeita forma e ao exerccio do poder. Quanto essncia, ela existe, queiram ou no queiram os homens, pelo menos at onde se pode vislumbrar o passado e o futuro das sociedades. A formao do poder pode ser separada em trs fases progressivas: Poder Difuso, Poder Pessoal (Personalizado) e Poder lnstitucionalizado. Essas trs fases no se extinguem definitivamente, uma se prolonga na outra com maior ou menor intensidade, conforme as condies sociais e culturais, havendo tambm casos de reverso, no sendo raro o Poder Institucionalizado ser substitudo pelo Poder Personalizado. O PODER DIFUSO

Por poder difuso se entende que nas sociedades h sempre uma presso externa sobre o indivduo, e que se manifesta sob vrios aspectos, desde a fora material at a persuaso psicolgica. Esta presso, nas chamadas sociedades primitivas que constitui o poder e, em geral, no h nenhum rgo especializado para exerc-la. a tradio, so preceitos, costumes, ritos que se impem inelutavelmente. O indivduo, tal como hoje o concebemos, quase no existia, era uma simples clula no tecido social: seus pensamentos, seus sentimentos, suas crenas, seu conhecimento, no eram dele, eram da sociedade que o absorvia inteiramente. O poder, ilimitado e annimo, procedia diretamente da sociedade, no era exercido por ningum, mas se impunha a todos. O homem primitivo era o reflexo individual da conscincia coletiva. Uma transgresso das leis do grupo tinha como conseqncia a repulsa geral e unnime e a penalidade poderia variar desde reparaes leves da pena, mais graves que a morte, excomunho, que deixava o indivduo s, indefeso e miservel no mundo hostil dos outros homens e da natureza misteriosa e perigosa. As proibies, os tabus eram inmeros, rigorosos e implacveis, porque provinham de supersties remotas. Na realidade o Poder Difuso, fundado nos costumes e na tradio, no to annimo como o descrevem alguns socilogos e cientistas polticos. Em toda sociedade, ainda que sem organizao poltica estvel, uma diferenciao era fatal ante as crianas, as mulheres e os velhos invlidos, os homens adultos eram um grupo dominante, pois se encarregavam dos alimentos e da defesa contra os inimigos. Ainda assim, o que se sabe dos primrdios das sociedades humanas, sugere que o poder foi difuso, sem rgo especial que o exercesse, e mal se pode falar em Poder Poltico. O PODER PERSONALIZADO Quando as pessoas se emancipam do anonimato tribal, quando o trabalho se especializa, quando surge a propriedade privada, quando enfim o grupo se torna heterogneo, torna-se vital a existncia de um rgo de governo, sob pena de desagregar ou ser anexado por um grupo mais forte. Surge ento, o homem que governa, que orienta , que prev e prov as necessidades coletivas. Esse homem pode ser o Sheik, o Cacique, o Prncipe, o Rei, um Chefe militar vitorioso, um Lder eleito pelo povo. O poder personalizado quase sempre tido como propriedade daquele que governa, ou seja, do governante que o conquistou e o exerce. O poder coexiste com as sociedades humanas, sendo as relaes amistosas ou hostis entre os grupos, fator constante para sua personalizao. Como exemplo citamos uma caada onde o caador mais hbil sempre assumia uma autoridade, ainda que transitria, para buscar ou capturar a presa. Outro exemplo so as guerras em diversas tribos. O guerreiro mais valoroso, mais audaz e astuto era escolhido para o chefe, porque sabia-se que sem um lder a tribo sairia derrotada e dizimada pelos inimigos. Com um tempo, percebeu-se a necessidade de se ter uma autoridade tambm no perodo de paz para se resolver conflitos e dificuldades internas. Segundo Hannah Arendt O poder sempre um potencial do poder. Enquanto a fora a qualidade natural de um indivduo isolado; o poder existe entre os homens enquanto eles esto juntos. Todo aquele que por algum motivo se isola e no participa dessa convivncia renuncia ao poder e se torna impotente, por maior que seja a sua fora ou por mais vlidas que sejam suas razes.

O PODER INSTITUCIONALIZADO O Poder institucionalizado, ou seja, tornado institucional, segundo Lapierre, existe quando "H uma estrutura organizada para cumprir a funo social do poder e quando essa estrutura obedece as normas preestabelecidas, independente da vontade prpria dos que exercem o poder ". Ento, as normas so editadas ou aprovadas pelos indivduos que regulam a ao dos governantes e as relaes desses mesmos indivduos entre si. O conjunto dessas normas costumeiras ou escritas o Direito, e a organizao da decorrente o Estado moderno. O poder institucionalizado a etapa mais avanada e mais perfeita da evoluo poltica, pois surge quando o homem se nega a obedecer ao arbtrio de alguns, quando h a conscincia da necessidade de uma ordem estvel e de uma organizao permanente do servio ao bem pblico. PRINCPIO DA LEGALIDADE: O princpio da Legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e vlidas, que fossem obras da razo, e pudessem abrigar os indivduos de uma conduta arbitrria e imprevisvel da parte de seus governantes. Tinha-se em vista alcanar um estado geral de confiana e certeza na ao dos titulares do poder, evitando-se assim a dvida, a intranqilidade, a desconfiana e a suspeita, to usuais onde o poder absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus, onde as regras de convivncia no foram previamente elaboradas nem reconhecidas. A Legalidade nos sistemas polticos exprime basicamente a observncia das leis, isto , o procedimento das autoridades em consonncia estrita com o direito estabelecido. Ou, em outras palavras, traduz a noo de que todo poder e dever atuar sempre de conformidade com a ordem jurdica vigente. PRINCPIO DA LEGITIMIDADE: A Legitimidade tem exigncias mais delicadas, visto que levanta o problema de fundo, questionando acerca da justificao e dos valores do poder legal. A legitimidade a legalidade acrescida da valorao. o critrio que se busca mais para compreender e aplicar do que para aceitar ou negar a adequao do poder s situaes da vida social. No conceito de Legitimidade entram as crenas de determinada poca, que presidem manifestao do consentimento e da obedincia. A Legalidade de um regime democrtico, por exemplo, o seu enquadramento nos moldes de uma Constituio observada e praticada; sua legitimidade ser sempre o poder contido naquela Constituio, exercendo-se de conformidade com as crenas, os valores e os princpios da ideologia dominante, no caso a ideologia democrtica. ESTADO E DIREITO. O PROBLEMA DA PERSONALIDADE DO ESTADO.

CONCEITO: O Estado uma organizao destinada a manter, pela aplicao do Direito, as condies universais de ordem social. E o Direito o conjunto das condies existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar.

Para o estudo do fenmeno estatal, tanto quanto para a iniciao na cincia jurdica, o primeiro problema a ser enfrentado o das relaes entre Estado e Direito. Representam ambos uma realidade nica? So duas realidades distintas e independentes?

No programa da cincia do Estado, este problema no pode passar sem um esclarecimento preliminar. E sendo to importante quanto complexo, daremos aqui pelo menos um resumo das correntes que disputam entre si a primazia no campo doutrinrio. Dividem-se as opinies em trs grupos doutrinrios, que so os seguintes:

TEORIA MONSTICA Tambm chamada do estatismo jurdico, segundo a qual o Estado e o Direito confundem-se em uma s realidade. Para os monistas s existe o direito estatal, pois no admitem eles a idia de qualquer regra jurdica fora do estado. O Estado a fonte nica do direito, porque quem d vida ao Direito o Estado atravs da fora coativa de que s ele dispe. Logo, como s existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma s realidade. Foram precursores do monismo jurdico: Hegel, Thomas Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por Rudolf von Ihering e John Austin, alcanou esta teoria a sua mxima expresso com a escola tcnico-jurdica liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans Kelsen.

TEORIA DUALSTICA

Tambm chamada pluralstica, que sustenta serem o Estado e o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundveis. Para os dualistas o Estado no a fonte nica do Direito nem com este se confunde. O que provm do Estado apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas existem tambm os princpios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmam na conscincia coletiva, que tendem a adquirir positividade e que, nos casos omissos, o Estado deve acolher para lhes dar jurisdicidade. Afirma esta corrente que o Direito criao social, no estatal. O Direito, assim, um fato social em contnua transformao. A funo do Estado positivar o Direito, isto , traduzir em normas escritas os princpios que se firmam na conscincia social. O dualismo (ou pluralismo), partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina de Lon Duguit o qual condenou formalmente a concepo monista, admitiu a pluralidade das fontes do Direito positivo e demonstrou que as normas jurdicas tm sua origem no corpo social. Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalista e corporativistas, e, principalmente, no institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando, afinal, com a preponderante e vigorosa doutrina de Santi Romano, que lhe deu um alto teor de preciso cientfica.

TEORIA DO PARALELISMO

Segundo a qual o Estado e o Direito so realidades distintas, porm necessariamente interdependentes. Esta terceira corrente, procurando solucionar a anttese monismo-pluralismo, adotou a concepo racional da graduao da positividade jurdica, defendida com raro brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia do Direito na Itlia, Giorgio Del Vecchio. Reconhece na teoria do pluralismo a existncia do direito no-estatal, sustentando que vrios centros de determinao jurdica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma graduao de positividade. Sobre todos estes centros particulares do

ordenamento jurdico, prepondera irradiao da positividade.

Estado

como

centro

de

A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista, e ambas se contrapem com vantagem teoria monista. Efetivamente, Estado e Direito so duas realidades distintas que se completam na interdependncia. Como demonstra o Prof. Miguel Reale, a teoria do sbio mestre da Universidade de Roma coloca em termos racionais e objetivos o problema das relaes entre o Estado e o Direito, que se apresenta como um dos pontos de partida para o desenvolvimento atual do Culturalismo.

RELAOES ENTRE O ESTADO E O DIREITO:

Teoria monista (do estatismo jurdico) Teoria dualista (ou pluralstica) Teoria do paralelismo

Na equao dos termos Estado-Direito necessrio ter sempre em vista esses trs troncos doutrinrios, dos quais emana toda a ramificao de teorias justificativas do Estado e do Direito.

O Problema da Personalidade do Estado

A questo teve origem com os contratualistas, pois necessitavam do Estado como Pessoa Jurdica para figurar no Contrato Social. No Sculo XIX, os publicistas alemes passaram a estudar esse problema que de essencialmente poltico passou a ser objeto da dogmtica jurdica. As teorias sobre o terna se dividem em:
1) 1)

Ficcionistas: conceituam o Estado como fruto de uma fico ou artifcio. SAVIGNY: Pessoa Jurdica, sendo o Estado um sujeito artificial.

HANS KELSEN, j no sculo XX, tambm conceituou o Estado como sujeito artificial como a personalizao da ordem jurdica.

2) 2) Realistas: Estadoorganismo biolgico (corpo, tigre, leo,

drago, Leviat) ALBECHT: asseverava em 1837: Ainda nos veremos obrigados a representar o Estado como uma pessoa jurdica.

GERBEN: organicismo tico (moral); no- palpvel.

GIERKE: o Estado atua atravs das pessoas fsicas dos rgos estatais.

LABAND: a capacidade do Estado manifestada pela vontade do governante.

JELLINEK: a unidade coletiva, consistente na associao no fico, mas a forma necessria de sntese de nossa conscincia forma a base das instituies e estas tais unidades jurdicas no so menos capazes de adquirir subjetividade jurdica que os indivduos humanos.

ALEXANDRE GROPPLI: analisando estas teorias chamou de abstrao o processo pelo qual se afirma o Estado como pessoa jurdica explicando que a vontade no tem vida fsica.

OS OPOSITORES A ESSAS TEORIAS SO OS NEGATIVISTAS: MAX SEYDEL: nega a unidade e o organismo estatal. No existe vontade do Estado, mas sobre o Estado.

DONATI: o que a vontade do governante que o portador da soberania e subjetividade estatal.

LON DUGUIT: relao de subordinao entre os que mandam e os que so mandados.

DALMO DALLARI: a pessoa fsica quando age como rgo do Estado, no se confunde com a pessoa natural, s a pessoa tem direitos e obrigaes e o Estado para ter direitos e obrigaes tem de ser reconhecido como pessoa. Tambm para o limite jurdico no relacionamento do Estado com o cidado.

SOBERANIA

1. 1.

Introduo

A exata compreenso do conceito de soberania necessrio para o entendimento do fenmeno estatal, visto que no h Estado perfeito sem soberania. Da a simples definio de Estado como a organizao da soberania.

A soberania se compreende no exato conceito de Estado. Estado no soberano ou semi-soberano no Estado. A soberania uma autoridade superior que no pode ser limitada por nenhum outro poder.
prprio qualificativo de membro afasta a idia de soberania. O poder supremo investido no rgo federal. Foi convencionado na Constituinte de Filadlfia, onde se instituiu o regime federalista, que

No so soberanos os Estados membros de uma federao. O

as unidades estatais integrantes da Unio se denominariam EstadosMembros, com autonomia de direito pblico interno, sendo privativo da Unio o poder de soberania interna e internacional. Alis, mais apropriada a denominao de Provncia, para as unidades federadas. A soberania una, integral e universal. No pode sofrer

restries de qualquer tipo, salvo, naturalmente, as que decorrem dos

imperativos de convivncia pacfica das naes soberanas no plano do Direito Internacional. Soberania relativa ou condicionada por um poder normativo dominante no soberania. autonomia. Denominava-se o poder de soberania, entre os romanos, suprema potestas. Era o poder supremo do Estado na ordem poltica e administrativa. Posteriormente, passaram a denomin-lo poder de imperium, com amplitude internacional. Etimologicamente, o termo soberania provm de superanus, supremias, ou super omnia, configurando-se definitivamente atravs da formao francesa souverainet, que expressava, no conceito de Bodin, "o poder absoluto e perptuo de uma Repblica". Historicamente, bastante varivel a formulao do conceito de soberania, no tempo e no espao. No Estado grego antigo, como se nota na obra de Aristteles, falava-se em autarquia, significando um poder moral e econmico, de auto-suficincia do Estado. J entre os romanos, o poder de imperium era um poder poltico transcendente que se refletia na majestade imperial incontrastvel. Nas monarquias medievais era o poder de suserania de fundamento carismtico e intocvel. No absolutismo monrquico, que teve o seu clmax em Luiz XIV, a soberania passou a ser o poder pessoal exclusivo dos monarcas, sob a crena generalizada da origem divina do poder de Estado. Finalmente, no Estado Moderno, a partir da Revoluo Francesa, firmou-se o conceito de poder poltico e jurdico, emanado da vontade geral da nao. "A soberania uma espcie de fenmeno genrico do poder. Uma forma histrica do poder que apresenta configuraes especialssimas que se no encontram seno em esboos nos corpos polticos antigos e medievos." (Miguel Reale) Deve ser posta em termos de

"A soberania a capacidade de impor a vontade prpria, em ltima instncia, para a realizao do direito justo." (Pinto Ferreira) "Por soberania nacional entendemos a autoridade superior, que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos de direito, a energia coativa do agregado nacional." (Clvis Bevilqua)

2. Fonte do poder soberano

Para as teorias carismticas do direito divino (sobrenatural ou providencial) dos reis, o poder vem de Deus e se concentra na pessoa sagrada do soberano. Para as correntes de fundo democrtico, a soberania provm da vontade do povo (teoria da soberania popular) ou da nao propriamente dita (teoria da soberania nacional). Para as escolas alems e vienense, a soberania provm do Estado, como entidade jurdica dotada de vontade prpria (teoria da soberania estatal). Desdobram-se estes troncos doutrinrios em vrias ramificaes, formando uma variedade imensa de escolas e doutrinas.

3. As principais correntes 3. 1. Teoria da soberania absoluta do rei

Comeou a ser sistematizada na Frana, no sculo XVI, tendo como um dos seus mais destacados tericos Jean Bodin, que sustentava: a soberania do rei originria, ilimitada, absoluta, perptua e irresponsvel em face de qualquer outro poder temporal

ou espiritual.Esta teoria de fundamento histrico e lana suas razes nas monarquias antigas fundadas pelo direito divino dos reis. Eram os monarcas acreditados como representantes de Deus na ordem temporal, e na sua pessoa se concentravam todos os poderes. O poder de soberania era o poder do rei e no admitia limitaes. Firmou-se esta doutrina da soberania absoluta do rei nas monarquias medievais, consolidando-se nas monarquias absolutistas e alcanando a sua culminncia na doutrina de Maquiavel. Bossuet e outros, levaram o absolutismo s suas Os monarcas da Frana, apoiados na doutrinao de Richelieu, Fnelon, ltimas conseqncias, identificando na pessoa sagrada do rei o prprio Estado, a soberania e a lei.

3.2. Teoria da soberania popular

Teve como precursores Altuzio, Marsilio de Padua, Francisco de Vitoria, Soto, Molina, Mariana, Suarez e outros telogos e canonistas da chamada Escola Espanhola. Reformulando a doutrina do direito divino sobrenatural, criaram eles o que denominaram teoria do direito divino providencial: o poder pblico vem de Deus, sua causa eficiente, que infunde a incluso social do homem e a conseqente necessidade de governo na ordem temporal. Mas os reis no recebem o poder por ato de manifestao sobrenatural da vontade de Deus, seno por uma determinao providencial da onipotncia divina. O poder civil corresponde com a vontade de Deus, mas promana da vontade popular - omnis potestas a Deo per populum libere consentientem. Sustentou Suarez a limitao da autoridade e o direito de resistncia do povo, fundamentos do ideal democrtico. E Molina, embora reconhecendo o poder real como

soberania constituda, ressaltou a existncia de um poder maior, exercido pelo povo, que denominou soberania constituinte.

3.3. Teoria da soberania nacional

Ganhou corpo com as idias poltico-filosficas que fomentaram o liberalismo e inspiraram a Revoluo Francesa: ao smbolo da Coroa opuseram os revolucionrios liberais o smbolo da Nao. Coroa. Como frisou Renard, a Coroa no pertence ao Rei; o Rei que pertence Este um princpio, uma tradio, de que o Rei depositrio, no proprietrio.A este entendimento, alis, se deveu a convivncia entre a Coroa e o Parlamento, em alguns Estados liberais. Pertence a Teoria da Soberania Nacional Escola Clssica Francesa, da qual foi Rousseau o mais destacado expoente. Sustentaram que a nao a fonte nica do poder de soberania. O rgo governamental s o exerce legitimamente mediante o consentimento nacional. Esta teoria radicalmente nacionalista: a soberania originria da nao, no sentido estrito de populao nacional (ou povo nacional), no do povo em sentido amplo. de cidadania, na forma da lei. aliengenas residentes no pas. A soberania, no conceito da Escola Clssica, UNA, Exercem os direitos de soberania apenas os nacionais ou nacionalizados, no gozo dos direitos No h que confundir a "teoria da soberania popular", que amplia o exerccio do poder soberano aos

INDIVISVEL, INALIENVEL e IMPRESCRITVEL. UNA porque no pode existir mais de uma autoridade soberana em um mesmo territrio.

INDIVISVEL, seguindo a mesma linha de raciocnio que justifica a sua unidade. INALIENVEL, por sua prpria natureza. A vontade

personalssima: no se aliena, no se transfere a outrem. IMPRESCRITVEL, no sentido de que no pode sofrer limitao no tempo. Uma nao, ao se organizar em Estado soberano, o faz em carter definitivo e eterno. No se concede soberania temporria, ou seja, por tempo determinado.

3.4. Teoria da soberania do Estado


Pertence s escolas alem e austraca, as quais divergem fundamentalmente da Escola Clssica Francesa.

Seu expoente mximo, Jellinek, parte do princpio de que a soberania a capacidade de autodeterminao do Estado por direito prprio e exclusivo. A soberania uma qualidade do poder do Estado, ou seja, uma qualidade do Estado perfeito. Dentro dessa linha de pensamento se desenvolveram as inmeras teorias estadsticas, que serviram de fomento doutrinrio aos Estados totalitrios do aps Guerra.

3.5. Escolas Alem e Austraca Para estas Escolas, lideradas, respectivamente, por Jellinek e Kelsen, que sustentam a estatalidade integral do Direito, a soberania de natureza estritamente jurdica, um direito do Estado e de carter absoluto, isto , sem limitao de qualquer espcie, nem mesmo do direito natural cuja existncia negada. S existe o direito estatal, elaborado e promulgado pelo Estado, j que a vida do direito est na fora coativa que lhe empresta o Estado, e no h que falar em direito sem sano

estatal. Negam a existncia do direito natural e de toda e qualquer normatividade jurdica destituda da fora de coao que s o poder pblico pode dar. Portanto, se a soberania um poder de direito e todo direito provm do Estado, o tecnicismo jurdico alemo e o normativismo kelseniano levam concluso lgica de que o poder de soberania ilimitado e absoluto. Logo, toda forma de coao estatal legtima, porque tende a realizar o direito como expresso da vontade soberana do Estado. Em face do princpio de estatalidade do direito, princpio PanEstadstico, no se concede limitao alguma ao poder do Estado. certo que Jellinek chegou a esboar a doutrina da auto-limitao do poder estatal, porm, sem nenhuma significao prtica. Com efeito, se todo direito emana do Estado e este se coloca acima do direito, ressalta a evidncia de que a limitao do poder estatal por regras que dele prprio derivam no passa de mera fico. O Estado no pode criar arbitrariamente o direito; ele cria a lei, o direito escrito, que apenas uma categoria do direito no seu sentido amplo. Como acentua Pontes de Miranda, o Estado apenas um meio perfectvel, no exclusivo, de revelao das normas jurdicas. A lei que dele emana h de corporificar o direito justo como condio de legitimidade. As teorias da soberania absoluta do Estado, malgrado o seu carter absolutista e totalitrio, tiveram ampla repercusso no pensamento poltico universal, inclusive na prpria Frana. Justificaram os Estados nazistas, fascistas e todos os totalitarismos, que conflagraram o mundo por duas vezes, mas foram contidos pela fora superior do humanismo liberal.

3.6. Teoria negativista da soberania

da mesma natureza absolutista, e foi formulada por Leon Duguit que desenvolveu o pensamento de Ludwig Gumplowics. A soberania uma idia abstrata. No existe concretamente. O que existe apenas a crena na soberania. Estado, nao, direito e governo so uma s e nica realidade. No h direito natural nem qualquer outra fonte de normatividade jurdica que no seja o prprio Estado. E este conceitua-se como organizao da fora a servio do direito. Ao conceito metafsico de soberania. Para Duguit a soberania resume-se em mera noo de servio pblico. O conceito de soberania lana razes na filosofia aristotlicotomista: soberania, em ltima anlise, a lei, e esta encontra sua legitimidade no direito natural, que preside e limita o direito estatal. Vale lembrar as palavras com que os constituintes argentinos de 1853 encerraram seus trabalhos: os homens se dignificam perante a lei, porque assim se livram de ajoelhar-se perante tiranos.

3.7. Teoria realista ou institucionalista

Essa teoria vem se destacando bastante em faces das novas realidades mundiais. A soberania originria da Nao, mas s adquire expresso concreta e objetiva quando se institucionaliza no rgo estatal, recebendo atravs deste o seu ordenamento jurdico-formal dinmico. A soberania originariamente da Nao (quanto fonte do poder), mas, juridicamente, do Estado (quanto ao seu exerccio). Se certo que Nao e Estado so realidades distintas, uma sociolgica e outra jurdica, certo tambm que ambas compem uma s personalidade no campo do Direito Pblico Internacional. E neste campo no se projeta a soberania como vontade do povo,

seno como vontade do Estado, que a Nao politicamente organizada, segundo a Escola Clssica Francesa. O Prof. Machado Pauprio tira a concluso de que "soberania no propriamente um poder, mas, sim, a qualidade desse poder; a qualidade de supremacia que, em determinada esfera, cabe a qualquer poder". Fora da teoria anarquista, o Estado sempre a racionalizao do poder supremo na ordem temporal, armado de fora coativa irredutvel, autoridade, unidade e rapidez de ao, para fazer face, de imediato, aos impactos e arremetidas das foras dissolventes que tentem subverter a paz e a segurana da vida social.Embora seja poder essencialmente nacional, quanto sua origem, sua expresso concreta e funcional resulta da sua institucionalizao no rgo estatal. Passando o momento gentico da sua manifestao na organizao da ordem constitucional, concretiza-se a soberania no Estado, que passa a exerc-la em nome e no interesse da NAO. Isso conduz conceituao da soberania como poder relatvo, sujeito a limitaes.

4.1. Limitaes da soberania A soberania limitada pelos princpios de direito natural, pelo direito grupal, isto , pelos direitos dos grupos particulares que compem o Estado (grupos biolgicos, pedaggicos, polticos, espirituais, etc), bem como pelos imperativos da coexistncia pacfica dos povos na rbita internacional. O Estado, proclamou Jefferson, existe para servir ao povo e no o povo para servir ao Estado. O Governo h de ser um governo de leis, no a expresso da soberania nacional, simplesmente. As leis definem e limitam o poder. A autoridade do direito maior do que a autoridade do Estado (Krabbe).

Limitam a soberania os princpios do Direito Natural, porque o Estado apenas instrumento de coordenaro do direito, e porque o direito positivo, que do Estado emana, s encontra legitimidade quando se conforma as leis eternas e imutveis da natureza. Limita a soberania o Direito Grupal, porque sendo o fim do Estado a segurana do bem comum, compete-lhe coordenar a atividade e respeitar a natureza de cada um dos grupos menores que integram a sociedade civil. A famlia, a escola, a corporao econmica ou sindicato profissional, o municpio ou a comuna e a igreja so grupos intermedirios entre o indivduo e o Estado, alguns anteriores ao Estado, como a famlia, todos eles com sua finalidade prpria e um direito natural existncia e aos meios necessrios para a realizao dos seus fins. O poder da soberania exercido pelo Estado encontra fronteiras no s nos direitos da pessoa humana como tambm nos direitos dos grupos e associaes, tanto no domnio interno quanto no internacional. Notadamente no plano internacional, a soberania limitada pelos imperativos da coexistncia de Estados soberanos.

Teoria Geral do Estado

1. Conceito 2. Fonte do Poder Soberano 3. Diversas Teorias

3.1. 3.2. 3.3. 3.4. SOBERANIA

Teoria da soberania absoluta do rei Teoria da soberania popular Teoria da soberania nacional Teoria da soberania do Estado

3.5. Escolas alem e austraca 3.6. 3.7. Teoria negativista Teoria realista ou institucionalista

Direito Natural 4. Limitaes Direito Grupal D. Internacional (coexistncia Pacfica dos Estados)

Poderes, funes e rgos do Estado

Objetivando promover o bem pblico, como sua meta final, o Estado desempenha uma srie de funes atravs dos rgos que o compe, determinando um enorme conjunto de atos e servios variveis de um local para outro e de acordo com a poca analisada.

Essa mltipla atividade gerou a teoria sobre os poderes estatais. No incio concentrada numa pessoa ou coletividade, passou a distribuir-se numa verdadeira diviso de trabalho e atribuies, cujas funes exigem os respectivos rgos com a misso de exerc-las dentro dos limites das correspondentes competncias. Esse exerccio mesmo dentro da unidade estatal obedece a limitaes consagradas, que visam evitar a hipertrofia da autoridade.

Aristteles comeou a discernir as trs partes do governo com as funes por elas exercidas: a assemblia do povo formada pelos cidados em geral, como corpo deliberante e verdadeiro soberano do Estado; a segunda composta de magistrados com ordens especiais encarregados das rendas e defesa do Estado e a terceira integrada por juzes, encarregados do julgamento e da aplicao da justia.

John Locke j falava expressamente nos poderes citando o legislativo, executivo, federativo do estado e a prerrogativa. No confiante na natureza humana considerava perigoso confiar a execuo das leis queles que a tivessem elaborado, convindo separar o poder legislativo do executivo. No tratou do judicirio com especialidade e o poder federativo por outros interpretado como confederativo, correspondia ao direito da paz e da guerra, de formar ligas e alianas e de fazer toda espcie de negociaes com as pessoas e as comunidades estranhas ao Estado. A prerrogativa referia-se ao poder discricionrio que s vezes atingia a arbitrariedade indo de encontro ao bem pblico.

Foi Charles-Louis de Secondat (1689-1755)-Baron de Ia Brde et de Montesquieu que em 1748 elaborou um verdadeiro tratado de Teoria do Estado sob o ttulo De I'Esprit des Lois, quando concluiu que "Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais, ou de nobres, ou do povo, exercessem os trs poderes, o que faz leis, o que executa as resolues pblicas e o que julga os crimes ou as desavenas dos particulares".

Saint Girons distinguia apenas dois poderes: legislativo e executivo, sendo a justia um ramo autnomo independente do executivo.

Benjamin Constant de Rebecque, escritor e poltico francs, admitia cinco poderes: real, executivo, representativo de durao, representativo de opinio e judicirio. Ressalte-se, de logo, que o Brasil na Constituio Imperial, admitiu uma classificao sui generis

com o poder moderador acrescido ao legislativo, executivo e judicirio quando mais se aproximou deste autor, com relao ao poder real.

Segundo Silvestre Pinheiro Ferreira, filsofo e estadista portugus, que escreveu os Princpios de Direito Pblico, Constitucional, Administrativo e das Gentes, os poderes tambm seriam cinco: legislativo, executivo, judicirio, eleitoral e conservador.

Francois Dominique de Reynaud, o Conde de Montlosier, juntamente com Benjamin Disraeli, o Lord Beaconsfield eram contrrios a separao e faziam confuso com esta e o governo misto, afirmavam que os poderes eram: o rei, a cmara dos pares e a cmara dos proprietrios.

Etienne Vacherot, filsofo francs em La Dmocratie, afirmava serem trs os poderes: legislativo, executivo e administrativo, estando a autoridade judiciria compreendida no poder administrativo.

Immanuel Kant, filsofo alemo nos Princpios Metafsicos da Teoria do Direito, viu nos poderes do Estado as trs proposies de um silogismo prtico: a maior que contem a lei de uma vontade; a menor , a ordem de conduzir-se de acordo com a lei; enfim, a concluso, a sentena, que decide o que direito no caso de agir. Estes trs poderes so coordenados (completando-se) e subordinados (independentes). O legislativo irrepreensvel; o executivo irresistvel e o judicirio inapelvel.

Cada rgo, dentro da sua esfera de ao, exerce a totalidade do poder soberano. Em outras palavras: cada ato de governo, manifestado por um dos trs rgos, representa uma manifestao completa do poder.

O Legislativo, o Executivo e o Judicirio, so poderes interdependentes no sentido literal da palavra, j que devem ser harmnicos e coordenados entre si. So rgos de manifestao do poder de soberania estatal, que , na sua essncia uno e indivisvel. Cada um, na esfera da sua funo especfica, exerce a totalidade do poder.

O Estado manifesta a sua vontade, o seu poder atravs desses trs rgos que compem a sua unidade. Cada um dos trs, isoladamente, sem a correlao e a integrao dos dois outros, no chegaria a expressar o poder do Estado. Os trs poderes s so independentes no sentido de que se organizam mutuamente na finalidade essencial de compor os atos de manifestao da soberania estatal, mediante um sistema de freios e contrapesos, na expresso dos constitucionalistas norteamericanos, realizando o ideal de conteno do poder pelo poder.

AS TRS FUNES BSICAS DO ESTADO

No confundir as funes com as finalidades ou objetivos do Estado, que so vrios e de natureza militar, policial, econmica, previdenciria, cultural entre outras. Todavia as funes bsicas do Estado, mesmo com outras palavras ou acrscimos por parte de uns e concentraes por outros permanecem as mesmas desde Aristteles aos nossos dias.

O filsofo grego entendia da seguinte maneira as trs funes basilares da polis:

Consultiva, paz e das leis;

que se pronunciava acerca da guerra, da

Administrativa, atravs do magistrado incumbido dos restantes assuntos do governo.

Judiciria, solucionando as controvrsias;

Modernamente o Estado consolidou estas trs funes que a partir dos pensadores dos sculos XVII e XVIII, passaram a ser exercidas por rgos correspondentes de forma harmnica e interdependente:

Legislativa: estabelece normas gerais e abstratas que regem a vida em sociedade, atravs de manifestao de vontade a ser feita valer toda vez que ocorre o fato descrito na norma. Exemplo: Quem importa mercadoria paga o imposto sobre importao. Esta uma lei.

Executiva: traduz num ato de vontade individualizado a exteriorizao abstrata da norma. Exemplo: Cobrar do importador o tributo na quantidade prevista na lei ato executivo.

Judiciria: Dirime as controvrsias que podem surgir na aplicao da lei. Exemplo: Se o importador dos exemplos acima, considera indevido o tributo cobrado surge uma lide a ser resolvida definitivamente pela funo jurisdicional.

A funo legislativa

O Poder Legislativo o que tem a funo precpua de elaborar, modificar e revogar as leis, para a vida do Estado e conduta de seus jurisdicionados. tambm denominado Parlamento, Congresso ou, simplesmente, Assemblia, porque sempre colegiado, em uma (unicameral) ou duas Cmaras (bicameral), de modo geral formadas periodicamente por representantes do povo, pelo menos uma delas, desde que a outra seja aristocrtica e podendo at mesmo, ser vitalcia.

Nas democracias vigorantes, sendo como , um rgo plural, reflexo direto e legtimo da vontade do povo, representa tanto a maioria como a minoria dos cidados, possuindo ainda altas funes fiscalizadoras, mediante controles internos e externos da legalidade e do cumprimento das determinaes emanadas deste Poder. Desempenha o papel importantssimo de porta-voz da massa governada, em todos os instantes da existncia do Estado e em face dos respetivos atos do governo. J. Pinto Antunes, assim leciona sobre esta funo estatal: O poder legislativo limitado e limitador dos demais poderes. Limitado pela Constituio porque s pode elaborar leis constitucionais; limitador, porque no Estado de Direito no h um poder que possa decidir, a no ser de conformidade com o dispositivo de uma lei anterior. Os membros do legislativo gozam de direitos e possuem garantias para o bom exerccio de suas funes, por outro lado tm tambm deveres que, desrespeitados, podem acarretar at em perda do mandato popular de que titular. O legislativo em geral possui Comisses Permanentes que apreciam a regularidade dos projetos com a Constituio, oramento e outros requisitos e pode criar Comisso Parlamentar de Inqurito para investigar por tempo determinado um assunto especfico, e encaminhar as concluses aos rgos competente