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FICHAMENTO DO LIVRO: MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Eugnio Ral Zaffaroni & Jos Henrique Pierangeli PARTE GERAL 2 BIMESTRE

Segunda Parte: TEORIA DO DELITO

3 12 AULA 19/05/03 TTULO I ESTRUTURAO DA TEORIA DO DELITO CAPTULO XIII NECESSIDADE DA TEORIA DO DELITO I - UTILIDADE DA TEORIA DO DELITO 175 - INCUMBNCIA DA TEORIA A teoria do delito a parte da cincia penal que se ocupa em explicar o que delito em geral. uma construo dogmtica que nos proporciona o caminho lgico para averiguar se h delito em cada caso concreto. Mas o que quer dizer isto? Quando um promotor ou um juiz analisam a conduta de quem se apoderou de uma jia numa loja, tem de averiguar se essa conduta crime ou no. delito, porque se ajusta figura tpica do art. 155. Mas pode ocorrer que ela se apoderou daquela jia pensando ser a sua, ou por engano, ou porque precisava de dinheiro para pagar uma cirurgia de um filho etc. O sujeito continuou cometendo um delito nesses casos ou no? a teoria do delito que vai responder. Vamos decompor o delito em certas perguntas. Essas perguntas e respostas devem ocorrer em certa ordem. a teoria do delito que vai nos proporcionar fazer essas perguntas e nos dar a ordem. II - NECESSIDADE DE ESTRATIFICAR A TEORIA DO DELITO 176 - CONCEITO DE ESTRATIFICAO H vrias perguntas para responder se quisermos resolver se uma conduta delito ou no. Quando queremos averiguar se o que temos diante de ns uma zebra, antes devemos saber quais as caractersticas desse animal, compararmos com o animal que temos diante de ns para afirmarmos: zebra. Se afirmarmos: pato, no est certo, porque essas caractersticas no correspondem a de um pato. As perguntas surgem em certa ordem, a partir de um conceito estratificado, ou seja, o conceito de zebra tem estratos, um corresponde ao carter genrico (animal) e outros a caractersticas especficas (cavalo listrado etc.). A primeira pergunta portanto geral: animal? Se for animal partimos para outras mais complexas: parece com um cavalo? Tem listras? Diz-se de conceito estratificado em analogia com a geologia, em que os estratos so as capas minerais de densidade uniforme que constituem os terrenos sedimentrios (substncia depositada, pela ao da gravidade, na gua ou ao ar). O contrrio de conceito estratificado o conceito unitrio. Ao invs de definirmos zebra de modo estratificado, poderamos simplesmente dizer: zebra aquilo que a zoologia define como zebra. Aqui no se admite estratos. O primeiro conceito nos permite averiguar se o que estamos vendo uma zebra, enquanto o segundo no. um conceito formal. S saberemos se uma zebra quando penetrarmos no contedo da zoologia. O conceito unitrio formal, o conceito estratificado analtico (quais so as caractersticas que apresentam os animais que a zoologia chama de zebra e em que ordem devemos tom-los em considerao).

4 177 - TEORIA ESTRATIFICADA E TEORIA UNITRIA DO DELITO Houve quem quisesse dar um conceito unitrio de delito: delito uma infrao punvel (zebra aquilo que a zoologia define como tal). Este conceito no deixa de estar correto, mas para o jurista isto no basta: deve-se perguntar quais as caractersticas de uma infrao punvel, sob pena de cair num conceito formal, que no define nada e, em ltima anlise, com conseqncias prticas funestas. Nazismo, ditaduras. Delito quilo que eu falo o que . Hoje se trabalha com conceito analtico, estratificado do crime. 178 - ESTRATIFICADO O CONCEITO OBTIDO PELA ANLISE, NO O DELITO Quando dizemos que zebra um cavalo listrado, afirmamos no plano geral que um animal, depois, que um cavalo, depois que listrado. Portanto, s o conceito que estratificado e no a zebra. A zebra uma unidade, os planos no esto na zebra, mas na sua anlise, da qual obteremos o conceito. Com o delito a mesma coisa. Ele um s. Para darmos o seu conceitos que procedemos s suas caractersticas analiticamente obtidas. CAPTULO XIV ESBOO ESTRUTURAL I - OS NVEIS ANALTICOS DA TEORIA DO DELITO 179 - COLOCAO GERAL Quando perguntamos o que delito, fatalmente teremos de abrir o Cdigo Penal, que vai nos dar a caracterstica geral e as especficas de um delito. A primeira afirmao que delito um conduta humana. Mas no so todas as condutas humanas que constituem delito. Para distinguirmos as condutas recorremos Parte Especial do CP s so delitos aquelas condutas ali descritas como crime, s quais se associa uma pena como conseqncia, por isto penal. Provisoriamente, afirmamos que delito uma conduta humana sancionada com uma pena. Chamamos esses elementos da parte especial que servem para especificar a conduta de tipo. A conduta humana que tenha os seguintes elementos: matar algum constitui o tipo do art. 121, que se chama homicdio. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel o tipo de furto do art. 155. Quando uma conduta se ajusta a um tipo penal chamamos de conduta tpica, ou seja, tem as caractersticas do tipo penal. J temos, portanto, duas caractersticas do delito: a) conduta humana (geral) b) tpica (especfica uma espcie do gnero conduta). Mas s a tipicidade no suficiente para caracterizar uma conduta humana como delito. E isto porque na Parte Geral do CP art. 13 a 28 , vemos que a lei diz que no a crime porque no h conduta, outras vezes h conduta, mas no tpica. Por vezes, mesmo havendo conduta tpica, no h delito. Se pararmos no art. 23 (devemos memorizar), veremos que existem permisses para a realizao de aes tpicas: estado de necessidade, legtima defesa, e estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito. Tecnicamente dizemos que nesses casos h uma causa de justificao que exclui o carter de delito da conduta.

5 Quando a conduta tpica no est permitida, diremos que, alm de tpica ela contraria a ordem jurdica como um todo, porque no existe nenhum preceito em nenhuma lei justificando essa conduta. A isto se chama de ANTIJURIDICIDADE. Dizemos que delito, ento, um conduta tpica e antijurdica. Se continuarmos a ler os arts. 13 a 28, veremos que h hipteses em que se deduz que mesmo uma conduta tpica e antijurdica no delito, porque se referem a condutas que so claramente tpicas, para as quais no existe nenhuma permisso no ordenamento, e mesmo assim no so delito. Ex.: loucos. O louco realiza uma conduta tpica e antijurdica, mas que no delito. A doutrina chama uma conduta tpica e antijurdica de INJUSTO PENAL (conduta + tipicidade + antijuridicidade), reconhecendo que esse injusto no ainda um delito. Para ser um delito necessrio que seja reprovvel, ou seja, que o autor de uma conduta tpica e antijurdica tenha tido a possibilidade exigvel de se comportar de outra maneira. A esta caracterstica chamamos de culpabilidade. Assim: a) carter genrico: conduta Delito b) caractersticas especficas injusto a) tipicidade penal b) antijuridicidade c) culpabilidade

nesta ordem que devemos formular as perguntas para saber se houve delito ou no. Se no houve conduta humana, no tem sentido perguntar se ela tpica. Ex.: cavalo que mata algum. Se ela atpica, no faz sentido perguntar se antijurdica. Ex.: acidente sem vtima. Se ela no um injusto penal, no faz sentido perguntar se culpvel. Ex.: legtima defesa. 181 - O CRITRIO SISTEMTICO QUE SURGE DA ESTRUTURA ANALTICA Toda anlise orienta-se por um critrio analtico, de anlise. Para analisar uma laranja podemos partir da casca para as sementes, das sementes para a casca, ou parti-la em duas metades. Esses critrios analticos so critrios sistemticos quando nos toca construir um conceito de laranja a partir da anlise: a laranja pode ser descrita como: um fruto com sementes de tal forma... e casca de outra; um fruto com casca de tal forma... e sementes de outra; ou como uma metade direita x e com uma esquerda y. O conceito de delito como conduta tpica, antijurdica e culpvel elabora-se conforme um critrio sistemtico que corresponde a um critrio analtico que primeiro analisa a conduta e depois o seu autor: delito uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela a sua proibio (tpica), que por no estar permitida em nenhum preceito jurdico (causa de justificao) contrria ordem jurdica (antijurdica) e que, por ser exigvel do autor que agisse de maneira diversa diante das circunstncias, reprovvel (culpvel). O injusto (conduta tpica e antijurdica) revela o desvalor que o direito faz recair sobre a conduta. A culpabilidade uma caracterstica que a conduta desvalorada adquire por uma especial condio do autor (pela reprovabilidade que do injusto se faz ao autor). III - EVOLUO DA TEORIA DO DELITO 184 - INJUSTO OBJETIVO CULPABILIDADE PSICOLGICA (VON LISZT) A dogmtica do incio do sculo XX tinha uma marca: entendia o injusto como objetivo e a culpabilidade como subjetiva. O injusto era a causao fsica do resultado e a culpabilidade era a causao psquica do mesmo resultado, que podia ser dolosa (quis causar o resultado antijurdico) ou

6 culposa (imprudncia, impercia ou negligncia). Devia-se investigar dois nexos causais para saber se houve delito: a) um fsico a conduta causou o resultado? b) Um psicolgico h uma conduta psicolgica entre a conduta e o resultado? Como dentro do injusto no se distinguia a tipicidade da antijuridicidade, havia muitas condutas antijurdicas e culpveis que no eram delitos. Havia necessidade de se criar outro requisito para evitar essa caracterizao insuficiente do delito. Agregou-se a imputabilidade antijuridicidade e culpabilidade. O delito era uma conduta antijurdica, culpvel e punvel. a) conduta vontade exteriorizada que colocava em marcha a causalidade; b) antijuridicidade causao de um resultado socialmente danoso; c) culpabilidade relao psicolgica entre a conduta e o resultado em forma de dolo ou culpa; d) punibilidade submisso a uma pena das hipteses de uma conduta injusta e culpvel. 185 - DISTINO (BELING)
DENTRO DO INJUSTO ENTENDIDO OBJETIVAMENTE: A TIPICIDADE

Era estranho verificar a antijuridicidade e a culpabilidade de uma conduta e averiguar que a lei no a comina com uma pena. Por isto, em 1.906, Beling anunciou a sua concepo do tipo penal, sem alterar o esquema analtico objetivo-subjetivo, onde distinguia dentro do injusto o tipo da antijuridicidade: a) a proibio era de causar o resultado tpico; b) a antijuridicidade era o choque desse resultado com a ordem jurdica, que se comprovava com a falta de permisso para causar o resultado. O delito passou a ser definido como uma conduta tpica, antijurdica e culpvel. Alguns consideravam ainda a punibilidade: a) conduta vontade de por em marcha a causalidade; b) tipicididade proibio de causar um resultado; c) antijuridicidade contradio entre a causao do resultado e a ordem jurdica; d) culpabilidade relao psicolgica entre a conduta e o resultado em forma de dolo ou culpa. 186 - A RUPTURA DO SISTEMA OBJETIVO-SUBJETIVO Ainda no incio do sculo XX viu-se que o conceito de conduta que o DP manejava no correspondia realidade, porque o contedo da vontade da conduta ia parar na culpabilidade, e uma vontade sem contedo inimaginvel. Verificaram-se algumas contradies que fizeram esse esquema acabar: a) Viu-se que em alguns delitos no havia relao psicolgica entre a conduta e o resultado. Isto acontecia nos casos que chamavam de culpa inconsciente. Ex.: um vizinho vai ao teatro e deixa o gs da calefao aberto. A casa explode e atinge um vizinho que se machuca. No h relao psicolgica entre a conduta ir ao teatro e o resultado vizinho ferido. Se isto verdade h delito sem culpabilidade, o que impossvel. Pretendeu-se criar um novo conceito de culpabilidade. Frank, em 1.907, e depois Mezger, passaram a explicar que a culpabilidade contm a relao psicolgica nos casos em

7 que esta existe, mas no uma relao psicolgica, mas sim a reprovabilidade da conduta tpica e antijurdica. E essa reprovabilidade era feita normativamente. No foram alm disso. b) Por outro lado, at 1.910, observou-se que a conduta tpica de certos crimes continha elementos subjetivos, chamados de elementos subjetivos do injusto. Ex.: com o fim libidinoso no rapto. (art. 219, do CP). Isto mostrava que o injusto no s objetivo. Rompeu-se ento o esquema objetivo-subjetivo e o substituram por outro: a) conduta vontade exteriorizada que coloca em marcha a causalidade; b) tipicidade proibio de causao de um resultado que, eventualmente, tambm leva em conta elementos subjetivos; c) antijuridicidade contradio entre a causao do resultado e a ordem jurdica; d) culpabilidade entendida como reprovabilidade, mas contendo tambm o dolo e a culpa. 187 - O TIPO COMPLEXO E O FINALISMO Nos ltimos anos da dcada de 20 se observou que a culpabilidade, como juzo de reprovabilidade do autor, no podia conter a relao psicolgica, ou seja, o contedo da vontade. Percebeu-se que era incoerente julgar um ato como contrrio ao direito sem levar em conta o contedo da vontade com que este ato se realizava. Hellmuth von Weber e Alexander Graf zu Dohna incorporaram o contedo da vontade ao tipo, tornando a culpabilidade s reprovabilidade e incorporando o dolo e a culpa ao tipo. A partir da dcada de 30 Hans Welzel comea a trabalhar essas estruturas e parte de que a vontade no pode ser separada de seu contedo, de sua finalidade, posto que toda conduta humana voluntria e toda vontade tem um fim. Esta chamada teoria finalista da ao, que se contrape teoria causalista: a) conduta ao voluntria (final); b) tipicidade proibio de conduta em forma dolosa ou culposa; c) antijuridicidade contradio entre a conduta proibida com a ordem jurdica; d) culpabilidade a reprovabilidade. 188 - A TEORIA DO DELITO NO BRASIL A doutrina brasileira sustentou a teoria causalista (tipo objetivo e dolo e culpa na culpabilidade) em quase todas as obras publicadas durante a vigncia do CP/40. Nelson Hungria, Anbal Bruno, Basileu Garcia, Magalhes Noronha, Paulo Jos da Costa Jr., e outros). J no caso do fim do CP/40 surge a estrutura finalista como melhor metodologia analtica. Embora no adotem um nico ponto de partida, a maioria dos autores hoje so finalistas: Heleno Fragoso, Mirabete, Assis Toledo, Damsio de Jesus, Luiz Regis Prado, Cezar Bittencourt etc.). 189 - A DISCUSSO DOS LTIMOS ANOS a) Volta para o neokantismo Muitos autores na Alemanha, dentre eles, Jeschek, Wessels, Chnck-Scrder, entre outros, que formam a doutrina dominante nas obras gerais, no aceita o conceito final da ao e tambm a teoria das estruturas lgico-reais. Aceitam, porm, na maioria, que dolo e culpa fazem parte do tipo, aceitando a maior inovao finalista. Roxin chama essa corrente de neoclssica-finalista.

8 Zaffaroni diz que so sistemas eclticos (formado de elementos colhidos em diferentes gneros ou opinies), orientados para um funcionalismo limitado (orientam-se por uma funo facilitadora das solues de casos. No tem maiores preocupaes quanto aos marcos mais amplos do DP). b) Ps-finalismo O debate acerca da natureza do injusto e a polmica entre o desvalor do ato e do resultado constituem conseqncia da estrutura do tipo na sistemtica finalista. Abriram-se dois caminhos: 1) O funcionalismo criou a teoria da imputao objetiva; 2) Outra teoria do desvalor puro do ato tira o resultado do tipo e reduz este resultado a uma condio de maior punibilidade. Assim, o conceito geral de delito o mesmo para o crime consumado e tentado. Por caminhos diferentes tentaram chegar a um conceito de delito de perigo concreto, mesmo nos casos de crime de resultado. No geral, estas teorias tem sido rejeitadas. No encontraram correspondncia na legislao e tendem descriminalizao de muitas condutas tentadas. c) Sistemtica funcional-sistmica A partir dos anos 70 iniciou-se um ensaio de sistematizao funcional, que admite que no so conceitos cientficos e que dependem de sua finalidades penais, polticocriminais, ou polticos em geral. No so impostos por dados nticos ou pela natureza, mas so construdos a partir de conceitos penais pr-estabelecidos. Tem por base o funcionalismo sistmico sociolgico que tem por maiores expoentes Roxin e Jakobs com obras gerais e outros com obras sobre assuntos especficos. Roxin constri um sistema baseado no neokantismo, mas substitui as normas de cultura pela orientao poltico-criminal de conformidade com os fins da pena. Chama este sistema de funcional, ou racional segundo objetivos. Sustenta duas caractersticas para o seu sistema: 1) A imputao a tipo objetivo Diz que nas sistematizaes anteriores o tipo fica reduzido causalidade, propondo a sua substituio pela produo de um risco no permitido no mbito protetor da norma. Com isto, a categoria lgica da causalidade fica substituda por uma regra de trabalho, orientada por valores jurdicos. Seus antecedentes esto nas pesquisas do neokantismo de Honig e do neo-hegeliano Larenz. 2) A culpabilidade ampliada. Alm de responsabilizar o agente com uma pena, ela s faz isto quando h necessidade preventiva geral e especial da pena, ou seja, a culpabilidade fica limitada pela preveno geral e especial e a preveno fica limitada pela culpabilidade. Jakobs radicaliza mais a construo funcional. Constri um conceito de culpabilidade que est fixado na dependncia exclusiva da necessidade de preveno positiva (reforo na confiana no direito), deixando de lado a inexigibilidade de conduta diversa. Tambm so conceitos neokantianos. Estas construes que sistematizam o crime a partir das funes determinadas pena (preveno-integrao em Roxin, e preveno positiva, em Jakobs) so um retorno ao neokantismo idealista, mas com um grau mais profundo de estudo e adoo de perspectiva sociolgicas mais modernas (Persons e Merton, em Roxin, e Luhmann, em Jakobs). d) Valorao geral dos ltimos desenvolvimentos So teorias novas que esto sendo desenvolvidas e merecem um estudo mais aprofundado, partindo do conhecimento principalmente das teorias do delito por ns j mencionadas.

9 13 AULA 27/05/03 TTULO II A CONDUTA CAPTULO XV CONCEITO E FUNO DA CONDUTA I - O DIREITO PENAL NO ALTERA O CONCEITO DE CONDUTA 190 - ATO DE VONTADE E ATO DE CONHECIMENTO O ato de vontade se dirige ao objeto, alterando-o. Ex.: escrevo uma carta, pinto um quadro, dou um presente. Em todos esses casos o objeto alterado. No ato de conhecimento no cria-se nada. Limita-se a fornecer dados ao observador sem alterar o objeto enquanto matria do mundo. Ex.: o estudante gradualmente vai conhecendo o DP, mas no o altera. Esta distino importante para o realismo, que entende que os objetos existem fora de ns e antes do nosso conhecimento. No importante para o idealismo, porque o primrio, aquilo que real, a idia que eu tenho do objeto. Como enquanto no tenho o conhecimento, no tenho a idia, o conhecimento que cria o objeto. 191 - O DIREITO E A CONDUTA HUMANA Quando o direito penal desvalora uma conduta ele s realiza a seu respeito um ato de conhecimento. O legislador no cria a conduta, s a desvalora, a qualifica de m. Do ponto de vista realista, a conduta j existia, e o fato do legislador cham-la de m no agrega nada ao ser da conduta. Ex.: se vemos um quadro de Renoir podemos cham-lo de feio ou bonito. Ele vai continuar pendurado na parede sem nenhuma modificao do seu ser por causa disto. Quando o legislador decide que conduta de matar m, ele no agrega nada a esta conduta, s a valora. O desvalor no altera o objeto, porque se o altera estar desvalorando algo distinto do objeto. Ex.: se queremos nos precaver dos lobos e ao mesmo tempo queremos que o desvalor ignore a caracterizao zoolgica do lobo, querendo que por lobo se entenda um animal lanudo, com chifres, e que solta balidos, vamos acabar nos precavendo das ovelhas. O direito s uma ordem reguladora de condutas. Para isto tem de respeitar o ser da conduta, ou o que chamamos de estrutura ntica. Por isto o conceito desse ser ontolgico. Se quisermos expressar que o conceito ontolgico corresponde a um ser entendido realisticamente dizemos que o conceito ntico-ontolgico, ou seja, o conceito nticoontolgico de conduta o conceito cotidiano e corrente que temos da conduta humana. O DP limita-se a agregar um desvalor jurdico a esse conceito realista, mas em nada muda o ntico da conduta. 192 - NO H DELITO SEM CONDUTA O direito pretende regular conduta humana, no podendo o delito ser outra coisa seno uma conduta humana. Se admitirmos que o delito algo diferente de uma conduta, o DP pretenderia regular algo diferente de uma conduta e, portanto, no seria direito, pois romperia o atual horizonte de projeo de nossa cincia.

10 Se fosse eliminado o princpio nullum crimen sine conducta, o delito poderia ser qualquer coisa, abarcando a possibilidade de penalizar o pensamento, a forma de ser, as caractersticas pessoais etc. Se quisermos um direito penal que defenda um mnimo de respeito dignidade da pessoa humana, no podemos deixar de afirmar que a conduta, no conceito ntico-ontolgico a base do direito penal. 193 - TENTATIVAS DE DESCONHECIMENTO DO NULLUM CRIMEN SINE CONDUCTA Algumas tentativas em se desconsiderar a conduta: Pretenso de punir as pessoas jurdicas: Pretende-se punir pessoas jurdicas, principalmente sociedades mercantis, sob o argumento poltico-criminal que estamos no auge da delinqncia econmica. Buscam fundamento em Kelsen formalismo que diz que as pessoas fsicas e jurdicas no so mais do que feixes de direitos e obrigaes, pontos de imputao. Este no um ponto de vista realista. Uma sociedade comercial diferente de um homem, so entes distintos em sua estrutura. A conduta de um homem no equivalente a uma conduta de uma empresa. Revisando o CP, veremos que ele s trata de condutas humanas. No h vontade, no sentido psicolgico, num ato de pessoa jurdica, o que exclui a possibilidade de conduta humana. A pessoa jurdica no pode ser autora de delito, porque no tem capacidade de conduta humana no seu sentido ntico-ontolgico. Os argumentos para se sustentar a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, so argumentos de efeito: a) seus diretores e administradores ficariam impunes mentira. s apurar a responsabilidade deles pelo fato. Alguns sero responsabilizados, outros no; b) a pena poderia ser uma sano administrativa para isto no precisa do direito penal, basta a ao civil pblica. Essas sanes poderiam ser aplicadas pelo prprio juiz penal num processo penal contra seus diretores. A CF repudiou a teoria da fico jurdica da personalidade das pessoas jurdicas, aceitou a teoria organicista e admitiu a responsabilidade desses entes no que diz respeito a ordem econmica e financeira (art. 173, 5) e ao meio ambiente (225, 3). Os arts. 3 e 4 da Lei 9.605/98 regularam essa disposio:
Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato. Art. 4 Poder ser desconsiderada a personalidade jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente.

um absurdo legislativo sob o ponto de vista realista, pois o legislador atribui capacidade de vontade psicolgica a uma pessoa jurdica, que s se encontra no ser humano. O direito penal de autor considera a conduta como um simples sintoma de uma personalidade inimiga ou hostil ao direito. O delinqente um ser perigoso.

11 A nica conduta penalmente relevante a conduta tpica A conduta est no centro da teoria do tipo e no num plano anterior ao da tipicidade. Se quisermos nos referir conduta s no tipo, deixamos para traz um importante passo analtico: primeiro vem a conduta, depois a desvalorao tpica. Ex.: 1) um fato de um animal no conduta. Portanto, ela nem chega a ser analisada no plano da tipicidade. 2) H certos delitos que requerem uma conduta do sujeito passivo, como o rapto consensual. E a ao da raptada no tpica. uma conduta relevante que no tpica. II - A QUESTO TERMINOLGICA 194 - CONDUTA, AO, ATO, FATO H autores que dividem assim: ato ao e omisso. No plano analtico da conduta antes da tipicidade no h ao e omisso. Todas as condutas so aes. Da que Zaffaroni no faz a distino entre ato e ao. Vamos utilizar a distino do Cdigo Civil: Fatos: da natureza do homem involuntrios voluntrios (condutas) III - CONDUTA IMPLICA VONTADE 195 - VONTADE E DESEJO Toda conduta deve ser voluntria. O problema esclarecer esse contedo. Separam-se: a) vontade diferente de desejo; b) querer diferente de desejar. Conduta est ligada ao querer (voluntrio), que muda algo, e no ao desejar, que passivo e no pe em movimento nada e no muda nada. Aquele que quer tem vontade movimenta-se em direo ao resultado. Aquele que deseja, apenas espera o resultado e ficar alegre se ele sobrevier. Podemos ter vontade sem desejo e desejo sem vontade. Exemplo: a) A quer obter uma soma de dinheiro mediante uma ao violenta contra B, mas pode no ter desejado esta ao, pois foi coagido; b) A quer a morte de um tio rico para receber a sua herana, mas nada faz para mat-lo: no h vontade, conduta. 196 - VONTADE E FINALIDADE Quem tem vontade, tem vontade de alguma coisa. No existe vontade de nada ou para nada. Por isto, o contedo da vontade a finalidade. Com isto todos concordam. O problema que: a) Os finalistas dizem que esse fenmeno inegvel em qualquer conceito de conduta humana; b) Os causalistas dizem que DP pode elaborar conceito de conduta humana diferente da realidade e dizer que a conduta voluntria sem investigar o contedo da vontade.

12 Uma vontade sem contedo no vontade. filha de uma viso idealista, porque sob o aspecto realista absurda. Fica claro que: para uma anlise do delito que toma como base o realismo, a vontade implica finalidade, de tal forma que a expresso vontade final resulta tautolgica. Como no existe conduta sem vontade e a vontade sem finalidade, a conduta requer sempre uma finalidade. 197 - VONTADE E VONTADE LIVRE Ao voluntria no implica em vontade livre. O querido nem sempre livremente querido. Ex.: o louco tem capacidade para praticar uma conduta. Portanto, tem vontade e tem finalidade. Mas sua conduta no livre, por causa de sua incapacidade psquica. E isto um problema da culpabilidade, e no da conduta, ou seja, do quarto escalo do delito. IV - ESTRUTURA DA CONDUTA 198 - A ANTECIPAO BIOCIBERNTICA No existe elementos da conduta, porque ela no composta de elementos. Mas existe aspectos da conduta que podemos distinguir: a) Aspectos internos 1) proposio de um fim Nos propomos a ir a Paris. 2) a seleo dos meios para obteno desse fim selecionados os meios para chegar l: navio, avio etc. Sempre que nos propomos para um fim, retrocedemos mentalmente, desde a representao do fim, para selecionar os meios com os quais pr em marcha a causalidade para a produo do resultado querido. Nessa seleo tambm representamos os resultados concomitantes (por navio demorar mais tempo do que por avio); b) Aspectos externos: 3) passamos exteriorizao da conduta, consistente no desencadeamento da causalidade em direo produo do resultado colocamos em marcha a causalidade para chegarmos a Paris. Tomamos o meio escolhido: avio ou navio. No campo da causalidade s h um processo cego que vai ao infinito. No campo da cincia e nexo da causalidade no tem uma direo. A finalidade sempre vidente, tem um sentido e assenta sobre a previso da causalidade. O nexo de finalidade toma as rdeas da causalidade e a dirige. A biociberntica se prope a fazer a ponte entre a cincia fsica com a biologia e revela que em toda conduta h uma programao, a partir de uma antecipao do resultado. Da que Welzel tambm chama a ao final de antecipao biociberntica do resultado. O que interessa que a estrutura ntica da conduta deve ser respeitada pelo DP. 199 - A
ESTRUTURA DA CONDUTA SEGUNDO O CONCEITO NTICO-ONTOLGICO E SUA TRADIO

O que temos explicado que no h um conceito jurdico-penal de conduta, mas uma completa identidade entre o conceito ntico-ontolgico da conduta e a conduta penal. A sua origem aristotlica. Depois S. Toms de Aquino toma essa idia para dizer que no h causalidade, mas sim finalidade, distinguindo entre a natureza como fato e a natureza como razo: posto que o humano tende a seu fim de forma causal, o homem deve procurar o seu fim e alcan-lo.

13 Hoje todas as correntes filosficas sustentam a correspondncia entre vontade e finalidade, de modo que esse pensamento no corresponde hoje a determinada corrente filosfico, mas a todas. At o idealismo, dizendo que a ao criada pelo DP com caractersticas muito semelhantes ao conceito ntico-ontolgicos, no se afasta dessa idia, muito embora seja cmoda desvirtu-la para fazer essa afirmao (veremos adiante). 200 - LOCALIZAO DO RESULTADO E DO NEXO CAUSAL O problema estabelecer a posio que devem ocupar o resultado da conduta e o nexo da causalidade que a une ao resultado. Ex.: um sujeito dispara um tiro no outro para mat-lo (conduta homicida), e este morre 3 dias depois, em conseqncia dos disparos, h uma relao de causa e efeito entre a conduta homicida e o resultado morte. Esta a relao ou o nexo de causalidade. Segundo Zaffaroni devemos fazer aqui algumas distines: a) Devemos distinguir a previso da causalidade do nexo de causalidade. A previso pertence conduta e dela no pode ser separada porque sobre ela armada a finalidade. A previso aqui se refere a uma causalidade futura, imaginada pelo autor. J o nexo de causalidade algo passado, histrico, que o juiz comprova depois do fato, no momento de julgar. b) Por isto, a previso do resultado pertence a conduta e o nexo de causalidade e o resultado esto fora da conduta. Ex.: a ao de lanar uma bomba sobre Hiroshima e Hiroshima arrasada so coisas diferentes. Hiroshima arrasada no pertence ao de lanar a bomba, mas apenas o seu resultado. Alguns tericos se aperceberam desse fenmeno, ou seja, de que o nexo causal e o resultado no formam parte da conduta. Buscaram um vocbulo para englobar a ao, nexo de causalidade e resultado. 1) Chamaram de fato, o que inadequado (ver n. 194); 2) Os italianos chamaram de evento, palavra que em portugus desvirtua o que eles quiseram falar, porque empregada com um contedo de contingncia; 3) Zaffaroni chama de pragma, que na filosofia quer dizer a ao, incluindo o que por ela foi alcanado, o procurado no procurar. O certo que o resultado e o nexo causal no fazem parte da conduta, mas a acompanham inseparavelmente. Esses trs conceitos podem ser substitudos pela palavra pragma. Mas o certo mesmo que no nvel pr-tpico a causalidade e o resultado no so um problema do DP. O DP no ignora que toda conduta tem resultado. Mas o problema penal no este, mas sim na forma que o DP releva o resultado e a causalidade para o efeito da proibio legal da conduta. E isto tarefa da teoria do tipo. Ex.: no homicdio o que interessa ao DP investigar que o tipo, para considerar proibida uma conduta como tpica de homicdio, requer que se tenha produzido o resultado morte da vtima, como termo de uma relao causal iniciada pela exteriorizao da conduta homicida do autor. A causalidade e o resultado, em seu ser como integrantes do pragma , no so um problema jurdico e sim fsico. V - A CONDUTA COMO CARTER GENRICO COMUM A TODAS AS FORMAS TPICAS 201 - CARTER COMUM PARA AS FORMAS TPICAS DOLOSAS E CULPOSAS Para testarmos o conceito de conduta temos de comprovar que a ao serve de base para todas as formas que os tipos adotam para individualizar suas proibies, ou seja, os tipos sempre probem condutas respeitando esta estrutura do ser da conduta:

14 a) dolo probem condutas, tendo como objeto da proibio o procurar pelo fim da conduta, isto , o proibido o desencadeamento da causalidade em direo ao fim tpico (morte de um homem, dano na propriedade). A proibio atende aos movimentos 1 e 3 (ver n. 198); b) culpa probem condutas atendendo forma de selecionar os meios para obter o fim, e no em razo do prprio fim. A proibio atende aos movimentos 2 e 3 (ver n. 198). A seleo dos meios para obter qualquer fim deve ser feita de acordo com certo dever de cuidado, que resulta violado quando podendo prever-se que a causalidade posta em movimento pode afetar outro, no se faz esta previso, ou quando, tendo sido feita, confiase que a leso no sobrevir. Aqui (culpa) o tipo tambm probe uma conduta final, s que, em lugar de proibila em razo do fim, o faz em virtude da forma defeituosa com que este fim procurado. 202 - CARTER COMUM PARA AS FORMAS TPICAS ATIVA E OMISSIVA a) Tipos ativos so aqueles que descrevem a conduta proibida. b) Tipos omissivos so os que descrevem a conduta devida. Ex.: art. 135. final tanto a conduta que o tipo ativo probe, como a que o tipo omissivo probe. A circunstncia de que um selecione o proibido, descrevendo-o, e outro o faa por comparao com uma descrio do devido em nada altera a estrutura ntica-ontolgica das condutas proibidas. CAPTULO XVI OUTROS CONCEITOS DE CONDUTA E SUA CRTICA I - A TEORIA CAUSAL DA AO 203 - CONCEITO GERAL DE CONDUTA PARA O CAUSALISMO distintos: O causalismo tem duas bases filosficas em que se apia em dois momentos

a) Apoiou-se no positivismo mecanicista Fsica de Newton. Tudo so causas e feitos, dentro de um grande mecanismo que o universo. A conduta, como parte do universo, tambm uma sucesso de causas e efeitos. Esta a base do sistema construdo por von Liszt e Beling. A ao uma enervao muscular, isto , um movimento voluntrio, no reflexo, mas no qual irrelevante o fim a que esta vontade se dirige. Ex.: havia uma ao homicida se um sujeito disparava sobre o outro com a vontade de pressionar o gatilho, sem que fosse necessrio levar em conta a finalidade a que se propunha ao apertar o gatilho, porque esta finalidade no pertencia conduta. A ao era um movimento feito com a vontade de mover-se, que causava um resultado, querido ou no. A omisso era um no fazer caracterizado exteriormente pela distenso muscular e, interiormente, pela vontade de distender os msculos. Beling conceituava conduta assim: Deve-se entender por ao um comportamento corporal (fase externa, objetiva da ao) produzido pelo domnio sobre o corpo (liberdade de enervao muscular, voluntariedade) (fase interna, subjetiva da ao); isto , um comportamento corporal voluntrio, consistente em um fazer (ao positiva, movimento corporal) ou em um no fazer (omisso), ou seja, distenso dos msculos. Hoje est claro que conduta no s um comportamento corporal ou a distenso dos msculos, porque no existe conduta sem vontade e esta sem finalidade. Ex.: quando movo um dedo no o fao s por um movimento corporal, mas com a finalidade de brincar, tocar, coar etc. A vontade sem contedo no vontade.

15 Este conceito ficou abalado quando o positivismo mecanicista comeou a revelarse como falso. O mundo no era s um conjunto de causas e efeitos. O conceito naturalista (mecanicista) de ao j no era to natural. Era uma inveno que nada tinha a ver com a realidade da ao, especialmente com relao omisso como exteriorizao de uma distenso muscular. Ex.: a me que deixa de alimentar o filho, para que morra de fome e sede, no distende qualquer msculo, se na hora que deixa de dar comida ao filho passa a fazer ginstica. Era fcil fazer teoria do delito natural. Num esquema em que o conceito naturalstico de conduta escondia unicamente um processo causal, resultava fcil conceber o injusto como a causao objetiva de um resultado danoso e a culpabilidade como a sua causao subjetiva. Mas se a conduta deixava de ser um processo causal como no caso da omisso porque se reconhecia um contedo vontade, o processo desmoronava. (v. n. 183). Quando este conceito comeou a fazer gua, porque no correspondia realidade, os autores descartaram a realidade (o conceito de conduta no realstico), mantiveram o mesmo esquema, criaram um conceito de conduta que diziam no ser natural, mas elaborado para uso domstico do direito penal. Esta corrente foi a do neokantismo. b) Apoiou-se, depois, no neokanismo de Baden (ver n. 149). A primeira foi chamada de estrutura clssica do delito. Esta de neoclssica, desenvolvida por Mezger. A conduta como conceito final no era uma conduta humana em sua realidade, era um conceito voluntrio, como no mecanicista, desprovido de contedo. Como fizeram isto? Afastando-se da realidade, indo para o idealismo, caminho bem conhecido do pensamento humano. O conceito causal de ao passou a ser sustentado pelo idealismo. O neokantismo, que tributrio das teorias do conhecimento em que este cria o objeto que conhece, veio em socorro do conceito causal da ao. Se o universo um caos e a ordem jurdica nele pe ordem, isto implica o desconhecimento de outras ordens realidade e nada obsta a que, ao pr ordem, a vontade fique sem contedo. H um profundo desprezo pela realidade em prol de uma viso idealista. 204 - CRTICA DO CONCEITO A teoria do delito um edifcio, em que o alicerce constitudo pelo conceito de conduta. Qualquer alterao no alicerce implica numa alterao do edifcio. Desde que o alicerce lanado sabemos o que ele pode suportar e a distribuio da carga que se far. A teoria causalista pretende que haja um conceito de conduta que prprio do direito penal, um conceito jurdico-penal de conduta humana. A finalidade da conduta humana realista s tomada em conta na culpabilidade e que nada muda se assim procedemos. Este argumento falso e s pode ser sustentado dentro de uma teoria idealista. Se no levamos em conta a finalidade da conduta no tipo e na antijuridicidade, claro que concebemos essas estruturas como causais, o que um absurdo. O ncleo do injusto causal e isto contradiz a essncia do direito. O direito no uma ordem reguladora de condutas, mas de processos causais. E o direito no probe nem permite outra coisa alm de condutas humanas, pois do contrrio deixa de ser direito, ao menos como o conhecemos hoje. II - AS TEORIAS SOCIAIS DA CONDUTA 205 - OS SEUS DIVERSOS SENTIDOS A chamada teoria social da ao pretendeu ser uma ponta entre o causalismo e o finalismo. Afirma que no qualquer ao que pode ser proibida pelo direito penal, mas s aquelas que tm sentido social, isto , atingem terceiros, fazendo parte do interacionar humano. Aquelas que ficam no mbito individual no interessam ao DP (escovar os dentes etc.).

16 Mais tarde afirmaram que s tem relevncia penal as aes que perturbam a ordem social e que faz parte do interagir humano. A inteno liberal, limitar o legislador. Ao s aquilo que socialmente perturbador. Esqueceram-se de que o suicdio, a destruio de coisa prpria etc., tambm so aes. Aes que no transcendem o sujeito, no so delitos; no porque no so aes, mas porque no afetam bens jurdicos. um problema de tipicidade e no de conduta. Esta teoria coloca problemas de tipicidade no nvel pr-tipicidade, raciocnio que leva concluso que o conceito de conduta elaborado de acordo com os requisitos tpicos. Existem vrios conceitos sociais de conduta. Wessels criou a relevncia social tpica etc. A partir desse incio, todos esses autores partem para separar o injusto objetivo ou complexo e da culpabilidade subjetiva ou normativa, num conceito nebuloso que conceitua a conduta a partir das exigncias sistemticas dos tipos. 207 - ESTERILIDADE DO CONCEITO SOCIAL No possvel extrair qualquer conseqncia desta teoria que por nebulosa se tem pretendido que sirva de base a todas as estruturas do delito. Uma conduta uma conduta muito embora no seja socialmente lesiva. De outro lado, a lesividade social da ao no plano pr-tpico no pode ser outra coisa alm de um juzo tico, o que em uma sociedade pluralista extremamente difcil e perigoso. III - AS TENTATIVAS DE ESTRUTURAR O CONCEITO DE CONDUTA A PARTIR DE EXIGNCIAS SISTEMTICAS 208 - O
IDEALISMO GNOSIOLGICO NO POSSIBILITA APENAS O CONCEITO CAUSAL DE CONDUTA

A teoria do conhecimento segundo a qual o conhecimento que cria o objeto (idealismo gnosiolgico) alimenta a teoria causal da ao, mas tambm alimenta outras teorias da ao que, deste modo, multiplicam-se quase ao infinito. Se o conhecimento cria o objeto, o tipo (proibio) que cria a conduta. A conduta ser segundo a forma tpica (forma de proibir). Ex.: se o tipo requer um resultado, a conduta ser integrada com este resultado; se o tipo requer uma finalidade, a conduta ser integrada com a finalidade etc. A partir da se pode sustentar que a conduta causal ou que se aproxima do conceito ntico-ontolgico, embora sem incorporar todos seus caracteres. Assim, apercebendo-se de que por razes sistemticas era necessrio descartar a teoria do injusto objetivo e, por conseguinte, colocar o dolo na tipicidade, vrios autores fizeram esta mudana, embora sem ligar-se ao conceito ntico-ontolgico da conduta, mas incorporando conduta os caracteres que, segundo eles, exige o tipo em cada uma de suas formas. Seguem, assim, uma sistemtica finalista do delito, ainda que no aceitem em sua totalidade o conceito finalista de ao. Por este caminho, ao ao realizadora do tipo, com o que a tipicidade passa para o primeiro plano e o conceito de conduta com carter genrico e pedra angular de todo o sistema se torna secundrio. So critrios que no podem ser admitidos do ponto de vista realista. A conduta no nos pode dizer coisa alguma acerca da proibio da conduta (como pretendem os partidrios da teoria social), mas to-pouco a proibio nos pode dizer algo sobre o ser da conduta (como pretende o conceito sistemtico), e sim apenas a respeito dos caracteres de certas condutas que so proibidas.

17 As condutas no se tornam condutas por estarem proibidas, mas, por estarem proibidas entre outras coisas por serem condutas. REALISMO IDEALISMO GNOSIOLGICO GNOSIOLGICO O conhecimento no altera o O conhecimento cria ou quase cria o objeto. objeto O desvalor (a proibio O desvalor (a proibio tipicidade) cria ou quase cria a tipicidade) no altera a conduta conduta No h conceito jurdico H um conceito jurdico penal de conduta, distinto do nticopenal de conduta distinto do ontolgico ntico-ontolgico Conceito finalista de Conceito causalista de conduta: Conceitos sistemticos conduta: conduta um fazer voluntrio; a de conduta: Conduta um fazer vontade pode separar-se da Os caracteres da conduta voluntrio, vontade implica finalidade; conduta um fazer final, so dados pela tipicidade. finalidade, conduta um mas nela no se considera a Crtica: para averiguar fazer final finalidade. que caracteres da conduta Crtica: a antijuridicidade recai sobre pertencem ao injusto, um processo causal, porque um fazer necessita-se perguntar ao privado de finalidade fica privado de injusto o que a conduta vontade e no uma conduta Conceito social de conduta: conduta somente a que tem relevncia social; por tal se entende a que transcende a outro (alguns requerem que seja em forma socialmente lesiva). Crtica: carece de unidade; a relevncia social um requisito da tipicidade e no da conduta 14 AULA 02/06/03 CAPTULO XVII AUSNCIA DE CONDUTA I - PANORAMA 209 - ENUMERAO DAS HIPTESES Resumindo o que foi dito at agora acerca da conduta, temos que a conduta cumpre a funo de alicerce da estrutura terica do delito, tem uma funo de seleo prvia. Assim, alguns fatos sequer chegam a ser considerados condutas e por isto no teria sentido perguntar-se pela tipicidade da conduta. O tipo traz uma proibio e s se pode proibir condutas. Vamos ver agora os casos em que no h conduta, como: a) os fatos da natureza, porque o homem no participa deles; b) os fatos de pessoas jurdicas, que no tm vontade final. Nosso exame vai ficar nos acontecimentos em que o homem toma parte fatos humanos. Mas nem todos eles constituem condutas. J dissemos que para o DP s interessa fatos humanos voluntrios. O estudo ento ser sobre fatos humanos involuntrios e fatos humanos voluntrios, para o fim de descartarmos os primeiros. So fatos humanos em que no h ao por faltar vontade:

18 1) Casos de fora fsica irresistvel a) fatos humanos em que age uma fora que provoca movimentos sem o controle da vontade; a) fatos humanos provocados por uma fora que impede a realizao de movimentos de conformidade com a vontade. 2) Casos de involuntariedade: a) fatos em que a pessoa se encontra em estado de incapacidade psquica, que so os casos de inconscincia. O CP no traz os casos de fora fsica irresistvel e de involuntariedade, justamente porque ele respeita o plano ntico da conduta. Isto quer dizer que o DP reclama a existncia de uma conduta humana voluntria e isto independe de qualquer demonstrao jurdica, porque a conduta no jurdica, mas sim humana. um pressuposto ntico do delito, e no jurdico. Parte da doutrina brasileira considera o caso fortuito como ausncia de conduta. Mas na verdade o caso fortuito pressuposto do resultado e no da conduta. E j vimos que o nexo causal e o resultado esto fora da conduta, esto no tipo. No caso fortuito h conduta voluntria e final, que no punida por atipicidade: falta de dolo ou culpa. Ex.: vou plantar uma rvore e detono uma bomba que estava enterrada. Bebo gua e nela tem uma substncia que no conheo e que perturba minha conscincia. II - FORA FSICA IRRESISTVEL 210 - DELIMITAO A doutrina chama a fora fsica irresistvel de vis absoluta: so hipteses que opera sobre o homem uma fora de tal proporo que o faz intervir como uma mera massa mecnica. Exemplos: a) No h delito de dano (art. 163), quando um sujeito que est diante de um armrio cheio de cristais empurrado contra ele, quebrando o que ali estava guardado; b) No h homicdio (art. 121) quando o sujeito empurrado contra uma anci, por um grupo de 50 pessoas, de tal forma que ela fica pressionada entre a parede e ele, morrendo asfixiada; c) No h leses leves quando um sujeito que est sentado borda de uma piscina recebe um empurro, que o faz cair dentro dgua, com isto causando leses a uma banhista; d) No h homicdio culposo por parte de um condutor de um veculo a quem a acompanhante agarra as mos, fazendo desviar o volante, com isto provocando a morte de um pedestre; e) No h leses se o sujeito tem o brao agarrado e arremessada contra uma pessoa, causando-lhe leses; f) No h difamao daquele que tem o brao forado a escrever uma carta difamatria. Mas no devemos confundir a fora fsica irresistvel com a coao do art. 22, que sempre constitui uma limitao da vontade. H vontade, mas limitada. Exemplos: a) ameaa-se incendiar o automvel de um indivduo se ele se recusar a quebrar uma vidraa; b) o indivduo aperta a anci contra a parede, pois, do contrrio, seriam ambos derrubados e pisoteados pelas 50 pessoas; c) o indivduo joga-se na piscina porque um cachorro enraivecido investe contra ele; d) o indivduo joga o seu veculo contra outro para evitar bater de frente com um caminho.

19 Nestes casos o indivduo dirige a vontade, que motivada por uma ameaa. A conduta no est livremente eleita, mas constrangida pela ameaa. H vontade e, portanto, conduta. Trata-se nestas hipteses de causas de justificao ou de excluso da culpabilidade, e no de ausncia de conduta. 211 - HIPTESES DE FORA FSICA IRRESISTVEL A fora fsica irresistvel pode vir da natureza e de um terceiro: a) da natureza: a.1) O indivduo arrastado pelo vento, por uma correnteza, empurrado por uma rvore que cai etc. b) ao de um terceiro: b.1) Exemplos j mencionados. Quando provm de um terceiro, h ausncia de conduta s para aquele que sofre a fora fsica irresistvel. O terceiro exerce uma conduta, pois opera com vontade. autor de uma conduta, cuja tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade tem de ser averiguadas para saber se h delito. Exemplos: a) H ausncia de conduta daquele que empurrado contra o armrio, mas h conduta de quem empurrou; b) H ausncia de conduta de quem pressionado contra a anci, mas h conduta de quem o empurrou; c) H ausncia de conduta daquele que teve seu brao puxado e causou o acidente, mas h conduta de quem puxou-lhe o brao. Devemos tambm distinguir o seguinte: a ausncia de conduta limita-se causao do resultado, mas colocar-se sob o efeito de uma fora fsica irresistvel uma conduta e, portanto, deve ser averiguada sua tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade. Exemplos: a) O sujeito que causou a morte da anci por asfixia era um fotgrafo que postou-se diante da multido enfurecida para tirar fotos. Realizou uma conduta: colocou-se diante da multido que avana. tpica na forma culposa (veremos ainda); b) O sujeito que conduz o veculo e tem como acompanhante um bbado agressivo, sabendo dessa circunstncia, realiza uma conduta que se revelar como culposa na tipicidade; c) O sujeito que est na borda da piscina est participando de um jogo de empurra com outras pessoas e por isto veio a cair na piscina, lesionando o banhista; d) O sujeito se coloca em frente a uma cristaleira para que outro o empurre e quebre assim os cristais. Haver conduta de dano. 212 - FORA FSICA IRRESISTVEL INTERNA Na maioria das vezes a fora fsica irresistvel exterior. Mas tambm h casos de fora fsica que tem uma causa interior, ou seja, tem por origem o prprio corpo do indivduo, como o caso dos movimentos reflexos e respiratrios, por exemplo. a) No realiza uma conduta o sujeito que se esconde num armrio com outra pessoa para se esconder do homicida que quer matar o outro e l espirra, denunciando a presena do companheiro, que vem a ser morto; b) No realiza uma conduta a pessoa que num movimento reflexo dor, levanta o brao e vem a empurrar uma pessoa num rio e este vem a morrer.

20 III - INVOLUNTARIEDADE 213 - CONCEITO E DELIMITAO A involuntariedade a incapacidade psquica de conduta, ou seja, o estado em que se encontra quem no psiquicamente capaz de vontade. Esta incapacidade psquica de conduta no deve ser confundida com outros casos de incapacidade psquica, que fazem desaparecer a caracterstica do delito, como o caso da inimputabilidade (art. 26). Como a anlise do delito estratificada, em vrios estratos encontramos requisitos subjetivos e a cada um desses estratos corresponder uma determinada capacidade psquica que, no ocorrendo, faz desaparecer aquele estrato (conduta, tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade). soma das trs chamamos capacidade psquica do delito. Por ora nos ocuparemos da capacidade psquica da vontade e sua ausncia: Exemplo: a) Um sujeito a quem o ladro derruba no cho, golpeando-lhe a cabea, permanece estendido no pavimento, sem sentidos. Os movimentos que realiza neste estado no so movimentos voluntrios, porque sua conscincia est anulada. Encontra-se num estado de incapacidade psquica de vontade. b) Ao contrrio, um sujeito que mata seu vizinho acreditando que ele era um bandido de filme de faroeste, acreditando ser ele prprio o mocinho, realiza uma conduta, porque atua com decidida vontade de matar. Mas aqui sua vontade no livre, porque se trata de um alienado mental. Mas esta incapacidade psquica vai ser analisada na culpabilidade (inimputabilidade). Haver uma conduta voluntria final, mas apenas sua vontade no livre por causa da doena mental. 214 - ESTADO DE INCONSCINCIA Existe vrias definies de conscincia. O sentido que se usar aqui o clnico. Neste aspecto pode-se dizer que a conscincia o resultado da atividade das funes mentais, o resultado do funcionamento das funes mentais. A conscincia pode esta perturbada: perguntamos a um sujeito que dia hoje e ele nos responde que 20 de janeiro de 1.940. Neste caso no h ausncia de conduta, porque no desaparece a vontade final do sujeito = responder que dia hoje. Quando a conscincia no existe, no se pode falar em vontade e a desaparece a conduta. Exemplo: a) Um sujeito que se encontra desmaiado em virtude de um acidente vascular-cerebral, encarregado de controlar o cruzamento de linhas frreas, deixa de fechar o caminho por uma linha a um trem e sobrevm um acidente; b) Um sujeito em crise epilptica que, com movimentos descoordenados, causa dano; c) Um sujeito que delirando por causa de febre muito alta profere palavras injuriosas. Em todos esses casos no h conscincia e portanto no h vontade e portanto conduta. 215 - CASOS PARTICULARES DE INCONSCINCIA Existem outras incapacidades psquicas de delito no to profundas como a inconscincia. S h inconscincia quando no fato no intervm os centros superiores do crebro ou quando o fazem de forma altamente descontnua e incoerente. H certos estados do sujeito nem todos patolgicos cuja natureza no campo da neurologia muito discutvel, estando ainda sob investigao. Exemplos:

21 a) sonho fisiolgico; b) Transe hipntico; c) Sonambulismo. Ante a dvida mdica, que beneficia o ru, devemos concluir que nestes casos h ausncia de conduta. Quanto aos narcticos, produziro uma incapacidade que dever ser analisada caso a caso: a) Se h privao de conscincia, no h conduta; b) Se h s perturbao da conscincia haver conduta e se trata de incapacidade psquica de tipicidade da conduta ou de culpabilidade. 216 - A INVOLUNTARIEDADE PROCURADA O indivduo que deliberadamente procura um estado de incapacidade psquica de conduta realiza uma conduta (a de procurar este estado), que pode ser tpica, dependendo das circunstncias. Exemplos: a) O sinalizador da estrada de ferro que toma um narctico para dormir e causar um acidente, vale-se de si prprio em estado de inconscincia; b) O motorista que conhece os sintomas de epilepsia e aos senti-los continua dirigindo e provoca um acidente. Nestes casos a conduta de procurar a incapacidade causa direta do resultado lesivo, pois o indivduo vale-se do seu corpo como se fosse uma mquina, j que, neste estado, s existe causalidade. As solues so idnticas para os casos de indivduos que se colocam sob efeito de uma fora fsica irresistvel. 217 - AUSNCIA DE CONDUTA NA OMISSO s vezes, na omisso, a pessoa no pratica a ao devida, por causa de uma incapacidade de conduta: a) Sujeito fica paralisado em razo de um choque emocional num acidente e no pode prestar socorro s pessoas. IV - IMPORTNCIA DA DISTINO COM OUTROS ASPECTOS NEGATIVOS DO DELITO 218 - EFEITOS DA AUSNCIA DE CONDUTA sumamente importante distinguir os casos em que ocorre ausncia de conduta daqueles em que tampouco h delito, devido falta de algum dos caracteres restantes. A ausncia de conduta tem alguns efeitos prticos imediatos: a) Aquele que, para cometer um delito, se vale de um sujeito que no realiza conduta, , em geral, autor direto do delito. O que no realiza conduta jamais autor; b) possvel atuar em estado de necessidade contra os movimentos de quem no se conduz, mas no cabe opor legtima defesa; c) No se pode ser partcipe dos movimentos de quem no realiza conduta; d) Nos tipos em que se faz necessria a interveno de uma pluralidade de pessoas, no se computa a pessoa que no pratica conduta.

22 15 AULA 03/06/03 TTULO III A TIPICIDADE CAPTULO XVIII ESTRUTURA DOS TIPOS PENAIS E SUAS RELAES COM A ANTIJURIDICIDADE I - CONCEITO DE TIPO E TIPICIDADE 219 - DEFINIO DE TIPO PENAL O tipo penal um instrumento legal, logicamente necessrio e de natureza predominantemente descritiva, que tem por fora a individualizao de condutas humanas penalmente relevantes (por estarem penalmente proibidas). a) O tipo pertence lei a lei parte especial do CP e leis especiais que individualiza as condutas, atravs de tipos, que a lei penal probe. Ex.: arts. 155, 121. b) O tipo logicamente necessrio Porque sem o tipo nos poramos a averiguar a antijuridicidade e a culpabilidade de uma conduta que, na maioria dos casos, resultaria sem relevncia penal alguma. Ex.: vamos analisar a conduta de quem deixa de pagar uma parcela da prestao da compra de sua mquina de lavar loua. Se no houvesse o tipo, veramos que h conduta humana, que ela antijurdica, que ela culpvel ( exigvel que quem deve pague) e s por ltimo resultaria que essa conduta antijurdica e culpvel no delito porque no sancionada com uma pena pelo direito penal. Nisto que o tipo logicamente necessrio para a averiguao racional da delituosidade da conduta. c) O tipo predominantemente descritivo So descritivos porque os elementos descritivos so os mais importantes para individualizar uma conduta. Dentre eles o verbo o principal, porque conota uma ao. Mas, s vezes o legislador agrega ao tipo conceitos que so sustentados por um juzo valorativo jurdico ou tico. 1) Quando o art. 213 refere-se mulher. Precisar o que mulher no requer valorao alguma. Mas quando o art. 215 (posse sexual mediante fraude) refere-se mulher honesta, um conceito que obrigatoriamente tem de se estabelecer de acordo com a tica social; 2) Quando o art. 155 fala em subtrair coisa alheia mvel, obrigatoriamente temos de conceituar o valor de mvel e veremos que ele ser dado pelo Cdigo Civil. Esses elementos valorativos que s vezes aparecem nos tipos se chamam de elementos normativos do tipo penal. d) A funo dos tipos a individualizao das condutas humanas que so penalmente proibidas A necessidade lgica do tipo ditada por esta funo.

23 220 - TIPO E TIPICIDADE O tipo a frmula legal que pertence lei. A tipicidade pertence conduta. a caracterstica que tem a conduta em razo de estar adequada a um tipo penal: a) Tpica a conduta que apresenta a caracterstica especfica de tipicidade (atpica a que no apresenta); b) Tipicidade a adequao da conduta a um tipo; c) Tipo a frmula legal que permite averiguar a tipicidade da conduta. 221 - OUTROS USOS DA PALAVRA TIPO Na prtica vemos em vrios autores vrias expresses usando tipo. Zaffaroni critica esse abuso dizendo que a palavra vai perdendo o sentido. O modo que ele usa o tipo se chama de fundamentador ou sistemtico. Outras expresses com a palavra tipo: a) Tipo-garantia quer dizer o princpio da legalidade; b) Tipo de injusto conota a tipicidade de uma conduta antijurdica; c) Tipo de delito quer-se abarcar todos os caracteres do delito; d) Tipo de culpabilidade diz-se para designar que a culpabilidade deve obedecer tipicidade da conduta; e) Tipo permissivo Este o Zaffaroni usa o que surge do preceito permissivo (causa de justificao). II - MODALIDADES TCNICO-LEGISLATIVAS DOS TIPOS 222 - TIPOS LEGAIS E TIPOS JUDICIAIS Hoje praticamente no se utiliza mais deixar ao juiz a tarefa de especificar tipos judiciais. Existem leis prevendo que condutas so tpicas. O que temos de ter presente que, em virtude de ser infinita o nmero de situaes que se podem apresentar, o legislador no consegue prever todos os casos tpicos, de forma que se utiliza muitas vezes de tipos abertos (particularmente os culposos e omissivos imprprios) e mesmo assim permanece muitas vezes a dificuldade de separar atos preparatrios de atos executivos (tentativa). 223 - TIPOS ABERTOS E FECHADOS Seria inconstitucional fere o princpio da legalidade um tipo que dissesse assim: so proibidas todas as condutas que ferem o interesse comum. Seria o juiz quem teria a tarefa de individualizar cada conduta proibida. Mesmo assim, h casos em que o legislador no individualiza totalmente a conduta proibida, de forma que cabe ao juiz fechar o tipo, recorrendo a pautas ticas ou sociais ou regulamentares que esto fora do tipo. Exemplo: a) quando a lei reprime o homicdio culposo, exige do juiz que frente ao caso concreto determine qual era o dever de cuidado que necessitou trazer ao tipo, vinda de outro contexto (outras partes do mesmo ordenamento, pautas ticas, atividade regulamentada como cortar rvores etc.).

24 Esses tipos so chamados de tipos abertos (121, 3), por oposio aos tipos fechados, como o do art. 121, por exemplo em que a conduta est perfeitamente individualizada. Porque inconstitucional o exemplo do interesse comum? Porque tratando-se de sistema de tipo legal, obrigao do legislador extremar os cuidados para chegar perto do tipo legal, embora muitas vezes tenha de trabalhar com tipos abertos. Ao falar do interesse comum o legislador no tomou o menor cuidado em precisar condutas proibidas. Inversamente, no art. 121, 3 existem infinitas variveis impossveis de serem previstas pelo legislador, obrigando-o a fazer um tipo aberto. 224 - OUTRA FORMA DE ABERTURA TPICA s vezes impossvel ao legislador precisar no tipo a gravidade ou a entidade de determinado conceito, que depende de cada caso concreto. Por isto obrigado a deixar ao juiz a tarefa de fechar o tipo. Exemplo: o art. 171 diz que crime obter para si ou para outrem vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. A lei poderia dizer em erro mediante qualquer meio fraudulento. Mas a lei no pode ampliar a punio atravs de qualquer meio fraudulento, mas s nos meios fraudulentos dotados de gravidade semelhantes ao artifcio ou ardil. 226 - A LEI PENAL EM BRANCO So leis penais em branco as que estabelecem uma pena para uma conduta que se encontra individualizada em outra lei. Exemplo: a) Art. 268 diz: infringir determinao do poder pblico destinada a impedir a introduo ou propagao de doena contagiosa. A norma no pode ser deduzida do tipo da lei penal, havendo necessidade de se recorrer a outras disposies legais. Regulamentos, decretos etc. A lei ou regulamento que completa a lei penal em branco, integra o tipo penal, de modo que se a lei penal em branco remete a uma lei que no existe, no ter vigncia at que a lei que a completa seja sancionada. Ex.: lana perfume como droga. III - CONCEPES COMPLEXA E OBJETIVA 227 - A CONCEPO OBJETIVA DO TIPO PENAL At 1.906 no havia uma teoria do tipo penal, que neste ano foi enunciada por Ernest von Beling, respeitando a sistemtica do delito fundada na ciso entre injusto objetivo e culpabilidade subjetiva. Ele introduziu a distino entre antijuridicidade e tipicidade, categorias que continuavam objetivas.

O tipo era objetivo, abarcava s a exterioridade da conduta, prescindindo de todo externo.

25 Em alemo chamou-se tatbestand, que significa hiptese do fato que vinha do latim medieval facti species, e que se traduziu para o italiano como fattispecie e para o portugus como tipo. Vamos recordar que essa construo do tipo, que se traduz na proibio da causao de um resultado, tem o inconveniente de no limitar a causalidade de forma convincente (no h dolo nem culpa no tipo). Alm disto suporta o peso de uma concepo naturalista da conduta, entendida tambm como um processo causal cego (sem finalidade) posto em movimento pela vontade de mover um msculo. 228 - A CONCEPO COMPLEXA DE TIPO PENAL O descobrimento de elementos subjetivos no tipo por volta de 1.910 e da culpabilidade normativa em 1.907, bem como da dificuldade que se deparava a teoria objetiva do tipo, fizeram com que se pensasse que o dolo vontade do resultado deveria ser localizado no tipo. Assim fez von Weber em 1.929 e Grafh zu Dohna em 1.936. Weber no fazia distino entre a tipicidade e justificao, de modo que participava de uma concepo bipartida do delito:

Dohna mantinha a diviso tripartida, mas acreditava que a antijuridicidade recaa sobre o aspecto objetivo do tipo e a culpabilidade sobre o subjetivo.

Welzel, na dcada de 30 aperfeioa o conceito de tipo complexo, ou seja, com um aspecto objetivo e outro subjetivo, dentro do marco de uma teoria do delito tripartida: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. ( a posio de Zaffaroni). A localizao do dolo no tipo resolve uma srie de problemas: a) O problema da causalidade, que fica limitada pela vontade. b) A tentativa claramente distinguida, porque o querer do resultado (dolo) passa a ser problema tpico. O tipo probe uma conduta e no uma causao. c) O querer do resultado dolo que no esquema causalista estava em A, passa a B.

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IV - TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE 229 - PANORAMA DAS DISTINTAS POSIES No pacfica a relao entre tipicidade e antijuridicidade. H 3 posies fundamentais, uma das quais subdividida. a) Teoria do tipo avalorado Quase no mais defendida. A tipicidade no indica coisa alguma acerca da antijuridicidade. O tipo neutro, acromtico. A crtica que desconhece que uma norma est sempre anteposta ao tipo. Quando se afirma que o tipo matar algum, existe uma norma de que matar uma conduta m. Ento o tipo valorado. b) Teoria do tipo indicirio (teoria da ratio cognoscendi) Defendida por Max Ernest Mayer A tipicidade um indcio, uma prova juris tantum da antijuridicidade. A tipicidade se comporta em relao antijuridicidade como a fumaa em relao ao fogo. a preferida de Zaffaroni. c) Teoria do tipo como ratio essendi da antijuridicidade Se divide em duas. Sustentam que o tipo a razo de ser da antijuridicidade. O tipo implica a antijuridicidade: c.1 Teoria dos elementos negativos do tipo Sustentada por Helmuth von Weber Afirmada a tipicidade, resultar tambm afirmada a antijuridicidade. As causas de justificao eliminam a tipicidade, comportando-se como elementos negativos do tipo. A crtica que retroage a teoria do delito ao tempo em que ela era bipartida: injusto e culpabilidade c.2 Teoria do tipo de injusto Sustentada por Paul Bockelmann Diz tambm que o tipo implica a antijuridicidade, mas esta pode ser excluda por uma causa de justificao em uma anlise posterior ao tipo.

27 A crtica que ela no procede racionalmente, porque no coerente que um estrato afirme aquilo que no seguinte pode ser negado, que num estrato se ponha o que no seguinte se tira. 230 - INTERESSE, BEM E NORMA Quando o legislador se encontra diante de um ente e tem interesse em tutel-lo, porque o valora. Essa valorao do ente se traduz em uma norma que eleva o ente categoria de bem jurdico. Quando o legislador quer dar uma tutela penal a esse bem jurdico, com base na norma, elabora um tipo penal e o bem jurdico passa a ser penalmente tutelado. Exemplo: a) O legislador se encontra diante do ente vida humana; b) Tem interesse em tutel-la porque considera que esse ente bom, necessrio, digno de respeito etc.; c) Esse interesse traduzido em uma norma: quando se pergunta como tutelar o ente vida humana se responde: proibindo matar. Esta a norma proibitiva: No matars; d) Essa norma deve ser expressa em leis, e com isto a vida humana se revelar num bem jurdico. Assim, a vida um bem jurdico para a CF, para o Direito Civil etc.; e) Pode ser que o legislador no se contente com esta manifestao da norma e requeira tambm uma tutela penal, ao menos para certas formas de leso ao bem jurdico vida. Elabora, ento, um tipo penal e o bem jurdico vida humana passa a ser penalmente tutelado. LEGISLADOR

JUIZ O tipo pertence lei, mas a norma e o bem jurdico no pertencem lei. Estes so conhecidos atravs do tipo e limitam o seu alcance. 231 - A ANTINORMATIVIDADE O tipo nasce de um interesse do legislador no ente que valora. Eleva-o a categoria de bem jurdico, enuncia uma norma para tutel-lo, a qual se manifesta em um tipo legal. Concluso: a conduta que se adequa a um tipo ser necessariamente contrria norma que est anteposta ao tipo e afetar o bem jurdico tutelado. Exemplo: a) A conduta adequada ao tipo penal do art. 121 ser contrria norma no matars e afetar o bem jurdico vida humana; b) A conduta adequada ao tipo penal do art. 155 ser contrria norma no furtars e afetar o bem jurdico patrimnio. Isto significa que a conduta, pelo fato de ser tpica, necessariamente antinormativa. Mas no se pense que a conduta que se adequa formalmente a uma descrio tpica s por isto tpica. Que uma conduta seja tpica, no significa que antinormativa, ou seja, que esteja proibida pela norma (no matars etc.). O tipo criado pelo legislador para tutelar o bem contra condutas proibidas pela norma. Desse modo, o juiz no pode considerar tpica uma conduta formalmente tpica, mas que realmente no contrria norma e nem lesa o bem jurdico tutelado.

28 A antinormatividade requer um estudo sobre: a) o alcance da norma que est anteposta e que deu origem ao tipo legal; b) a afetao do bem jurdico. Esta investigao uma etapa posterior ao juzo de tipicidade. Uma vez comprovada a tipicidade legal, indaga-se sobre a antinormatividade. Comprovada esta que se pode afirmar a tipicidade penal da conduta. A tipicidade penal pressupe a legal, mas no a esgota. A tipicidade penal requer que a conduta, alm de enquadrar-se no tipo legal, viole a norma e afete o bem jurdico a isto se chama antinormatividade. 232 - TIPICIDADE PENAL: TIPICIDADE LEGAL MAIS TIPICIDADE CONGLOBANTE Tomemos um exemplo: um oficial de justia cumpre um mandado legal de penhora e seqestro de um bem. Por fora legal pede ajuda da polcia e com todas as formalidades legais seqestra o bem do devedor, colocando-o disposio do juzo. O mais elementar bom senso nos diz que isto no crime. Mas por qu? Receberemos como resposta que o oficial agiu de conformidade com o art. 23, III, do CP, em estrito cumprimento do dever legal. Boa parte da doutrina diz que o oficial agiu amparado por uma causa de antijuridicidade. No entanto, para a teoria do tipo indicirio isto impossvel. A tipicidade implica antinormatividade (contrariedade norma) e no podemos admitir que num ordenamento uma norma ordene o que a outra probe. Tem de existir um mnimo de ordem num sistema, num ordenamento, que proba uma norma de permitir o que a outra probe. As normas no vivem isoladas, mas num entrelaamento sistemtico em que umas limitam as outras e no podem ignorar-se. O sistema no um caos, um amontoado de normas, mas uma ordem de proibies, um conjunto de normas que guardam entre si uma certa ordem, que lhe vem dada por seu objetivo geral ou final, qual seja, evitar a guerra civil. Esta ordem mnima probe que uma norma proba o que a outra ordena, como probe que uma norma proba o que a outra fomenta. A lgica nos diz que o tipo no pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta. No caso do oficial de justia, se penetrarmos um pouco mais no alcance da norma que est anteposta ao tipo, a conduta do oficial que se adequa ao tipo legal no pode estar proibida, porque a prpria ordem normativa a ordena e incentiva. O juzo de tipicidade no um mero juzo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que a comprovao da tipicidade conglobante, que consiste na averiguao da proibio atravs da indagao do alcance proibitivo da norma, no considerada isoladamente, e sim conglobada com a ordem normativa. A tipicidade conglobante um corretivo da tipicidade legal, que permite excluir do mbito da tipicidade aquelas condutas que aparentemente esto proibidas, como a do oficial de justia, cuja conduta aparentemente se adequa ao tipo do art. 157, do CP, mas que no alcanada pela proibio no roubars. A funo da tipicidade conglobante reduzir a tipicidade legal dimenso daquilo que a norma probe, deixando fora da tipicidade penal aquelas condutas que somente so alcanadas pela tipicidade legal, mas que a ordem normativa no quer proibir, precisamente porque as ordena ou as fomenta. A tipicidade penal da conduta surge da conjuno da adequao penal e a antinormatividade. Tipicidade penal = tipicidade legal + tipicidade conglobada.

29 233 - ANTINORMATIVIDADE E ANTIJURIDICIDADE A ordem jurdica no se compe s de normas proibitivas. Existem tambm normas permissivas. E isto no uma contradio entre normas, mas pressupem, num jogo harmnico, a existncia de normas permissivas. O preceito permissivo d lugar a uma causa de justificao. A antijuridicidade surge: a) da antinormatividade (tipicidade penal); b) da falta de adequao a um tipo permissivo = a conduta antinormativa no est amparada por uma causa de justificao. A tipicidade penal implica a contrariedade com a norma, mas no implica a antijuridicidade, porque pode haver uma causa de justificao que ampare a conduta. A antijuridicidade pressupe a antinormatividade, mas no suficiente a antinormatividade, pois pode incidir sobre a conduta tpica um tipo permissivo, uma causa de justificao. Neste sentido a tipicidade penal opera como um indcio da antijuridicidade, como um desvalor provisrio. Por isto Max Ernest Mayer expressava a relao entre a tipicidade e a antijuridicidade como a fumaa e o fogo. 234 - ATIPICIDADE CONGLOBANTE E JUSTIFICAO Pode-se afirmar que os casos identificados como atpicos (oficial de justia) tambm poderiam ser resolvidos pela falta de antijuridicidade. H quem afirme que uma conduta atpica o mesmo que uma conduta justificada. Na verdade, Welzel diz, no se pode afirmar, com base no realismo, que d no mesmo a morte de uma mosca e a morte de um homem, ainda que em legtima defesa. A legtima defesa uma permisso outorgada pela ordem jurdica para a realizao de uma conduta antinormativa. Se um indivduo nos agride injustamente, mesmo que tenhamos oportunidade de fugir, no somos obrigados a fugir, porque no somos obrigados a suportar o injusto. O direito nos d uma permisso, sem dar relevncia possibilidade de fuga. Esta permisso no quer dizer que o direito fomente, e muito menos nos ordene semelhante conduta. Simplesmente, num caso dessa magnitude limita-se a permitir a conduta. No quer incentivar o homem a matar. Esta a principal diferena entre a tipicidade conglobante e a justificao . A atipicidade conglobante no surge em virtude de permisses da ordem jurdica, e sim em razo de mandatos e fomentos normativos, ou de indiferena (por insignificncia) da lei penal. Ex.: a lei resigna-se que um vizinho subtraia uma jia valiosa de seu vizinho para pagar a internao do filho gravemente enfermo, mas no fomenta, muito menos ordena, essas aes. IV - OS BENS JURDICOS PENALMENTE TUTELADOS 235 - A IMPORTNCIA DO BEM JURDICO O bem jurdico desempenha um papel central na teoria do tipo, porque d o verdadeiro fim da lei penal. Sem um bem jurdico no h um para que do tipo, e portanto no h possibilidade de interpretao teleolgica da lei penal. No se concebe uma conduta tpica que no afete um bem jurdico, porque os tipos so feitos para tutelar juridicamente esses bens.

30 236 - CONCEITO DE BEM JURDICO Mas o que bem jurdico? Bem jurdico o direito que temos de dispor de certos objetos. No o objeto em si mesmo, mas a relao de disponibilidade do titular da coisa: a) quando algum subtrai uma coisa mvel de nossa propriedade, ele est impedindo nossa relao de disposio daquela coisa como bem entender. No crime doar meus bens a quem bem entender; b) quando algum calunia outra pessoa, est impedindo que esta disponha de sua honra da maneira que bem entender. No crime eu confessar meus pecados publicamente. 238 - A MORAL COMO BEM JURDICO A moral em sentido estrito no pode ser considerada bem jurdico. Se um casal convida os vizinhos para assistirem suas relaes sexuais em casa, isto no afeta bem jurdico algum. Mas se se mantm relao com a janela aberta, isto afeta a moral pblica, ou seja, o sentimento de pudor que a sociedade tem o direito de ter. S neste sentido que se pode falar de moral como bem jurdico. Outro exemplo: o sujeito resolve defecar em via pblica. No ato sexual, mas tambm ofende ao sentimento de pudor pblico. Alm disso, a moral individual. O sujeito pode ter o direito de t-la, mas no de imp-la. 239 - PODE-SE PRESCINDIR DO BEM JURDICO? O tipo implica no dever de abster-se da conduta que a norma probe. Quando no se pergunta porque a norma probe determinada conduta, s nos resta afirmar que o dever se impe por si mesmo, como um ato de autoridade, por capricho, por preconceito. Assim, resultar violado o princpio republicano de governo (art. 1, CF) que impe a racionalidade de seus atos. O bem jurdico tem duas funes: a) uma funo garantidora, que emerge do princpio republicano; b) uma funo teleolgico-sistemtica, que d sentido proibio manifestada no tipo e a limita. 240 - CLASSIFICAO DOS TIPOS PENAIS EM RAZO DOS BENS JURDICOS AFETADOS A doutrina e os Cdigos classificam os tipos de acordo com os bens jurdicos afetados: a) O primeiro critrio de classificao foi o religioso, dado pelo Declogo. Depois foi substitudo pelos delitos contra o Estado. Hoje, a partir do CP da Baviera de 1.813, voltouse a uma classificao personalista. Primeiro protegem-se os delitos contra as pessoas, a honra, o estado civil...; b) Outro critrio de classificao dos tipos quanto a intensidade de afetao dos bens jurdicos. Nesse sentido, podem ser qualificados ou privilegiados, sempre em relao a um tipo fundamental ou bsico. Ex.: art. 121 (bsico), 1 (privilegiado) e 2 (qualificado). c) Outro critrio da agravao ou atenuao do delito em razo de uma maior ou menor culpabilidade. Isto ocorre quando a lei adota como critrio os motivos do crime ou o estado psquico do sujeito, questes que pertencem culpabilidade. Ex.: homicdio por relevante valor social art. 121, 1. d) Por fim, outro critrio pelo nmero de bens jurdicos que o tipo tutela. Fala-se em tipos com bem jurdico simples e complexo. O art. 121 simples. Tutela a vida. O art. 158 (extorso) complexo, porque tutela a liberdade de determinao e o patrimnio.

31 16 AULA 10/06/03 CAPTULO XIX TIPOS ATIVOS DOLOSOS: ASPECTO OBJETIVO I - PANORAMA DA ESTRUTURA DO TIPO DOLOSO 241 - ASPECTO OBJETIVO E SUBJETIVO DO TIPO DOLOSO ATIVO H quatro espcies de tipos penais: dolosos, culposos, ativos e omissivos. Estudaremos primeiro os dolosos ativos, porque configuram a maior parte dos tipos penais, ou seja, a tcnica legislativa a que mais se recorre para proibir condutas relevantes. O tipo doloso ativo tem dois aspectos, um objetivo e outro subjetivo, o que quer dizer que a lei, mediante o tipo, individualiza condutas atendendo a circunstncias que ocorrem no mundo exterior e tambm no mundo interior do indivduo, pertencente ao psiquismo do autor. Quando se diz que o tipo predominantemente descritivo, no se deve entender que os elementos descritivos se limitam exterioridade. O aspecto psquico no pode ser ignorado. Exemplo: a) matar algum no s causar a morte de outra pessoa; b) subtrair no o simples tirar. O tipo doloso implica na causao de um resultado (aspecto externo) e na vontade de caus-lo (aspecto interno) = dolo. O tipo objetivo o aspecto externo do tipo doloso. O tipo subjetivo corresponde vontade. II - A ALTERAO FSICA 242 - O RESULTADO MATERIAL Toda conduta tem uma manifestao no mundo fsico; esta manifestao uma alterao que se manifesta nele. Antes da conduta as coisas estavam num estado diferente daquele que se encontravam depois da conduta: a) antes de ascender um cigarro o fsforo no estava queimado; b) antes de falar as ondas no transmitiam meus sons, nem irritavam o tecido nervoso do ouvinte; c) antes de sentar no havia deslocado uma massa de ar que agora ocupa um outro lugar. Por isto, no importante saber se um crime material ou formal, como por exemplo: a) Art. 121 crime material ou de resultado porque ocorreu o resultado morte; b) Art. 213 crime formal ou pura atividade a ao inseparvel do resultado (da alterao fsica) conjuno carnal est implcita no resultado haver penetrado. c) Art. 147 crime formal s descreve a conduta, admitindo qualquer resultado que afete o bem jurdico. Esta distino no tem sentido, porque toda conduta implica num resultado. Ex.: o resultado de passar uma ponte que antes eu estava de um lado e agora de outro. Todos os tipos requerem um resultado:

32 a) alguns mencionam expressamente qual resultado querem; b) outros vinculam o resultado expressamente conduta. Penetrar a vagina estupro; c) outros limitam-se ao puro resultado da conduta, desinteressando de outro que porventura venha a acontecer. Ameaa. 243 - A RELAO DE CAUSALIDADE Para quem concebe o tipo como tipo objetivo, ou seja, como causao de um resultado, no h alternativa seno buscar um limite para a causalidade. Do contrrio, todos o delitos iriam comear em Ado e Eva, que afinal foram responsveis pelo pecado original. A causalidade como categoria do ser um processo cego, uma cadeia de causas e efeitos. O art. 13, do CP adotou essa teoria: considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. a chamada teoria da conditio sine qua non e a nica que corresponde realidade, ao ser da causalidade como processo fsico. Para quem respeita a estrutura ntica da conduta, partindo de um ponto de vista realista, esta a nica concepo de causalidade que pode ser admitida na teoria do tipo. E isto no acarreta qualquer problema, porque ela est limitada pelo tipo subjetivo, ou seja, pelo querer do resultado. Dentro de uma teoria do tipo concebida com um aspecto objetivo e outro subjetivo, a causalidade pode ser admitida de acordo com sua realidade, porque por si s no fecha o juzo da tipicidade. O dolo restringe sua importncia tpica. Somente relevante a causalidade material dirigida pela vontade de acordo com um fim. (Bacigalupo). Para a teoria causalista que diz que o tipo s objetivo no se pode aplicar a teoria da conditio. Apelaram para um sem nmero de teorias, hoje todas em desuso. Para o art. 13, do CP est adotada a teoria da conditio sine qua non. 244 - A NATUREZA DA RELAO DE CAUSALIDADE A causalidade algo real, uma categoria do ser e no do pensamento. No pode ser criada pelo tipo, nem pelo direito. A nica coisa que o tipo pode fazer dar-lhe relevncia. Para perguntar se uma conduta tpica, o mais elementar perguntar se ela causou o resultado. Se mentalmente imaginamos que a conduta no existiu e mesmo assim o resultado ocorreu, ento essa conduta no causal. Formulamos esse juzo de acordo com a experincia humana e dados experimentais fornecidos pelas cincias naturais. Isto pertence ao conhecimento humano, no a prpria causalidade. O conhecimento est na cabea do juiz e permite a ele julgar a respeito da causalidade. III - OS SUJEITOS, AS REFERNCIAS E OS ELEMENTOS NORMATIVOS 245 - OS SUJEITOS Os sujeitos de delito podem ser ativos e passivos. a) Sujeito ativo o autor da conduta tpica. Normalmente qualquer pessoa. Neste caso, se chamam delitos comuns. Outros requerem caractersticas especiais no sujeito passivo, e do lugar aos delitos chamados de prprios, que obedecem a caractersticas naturais. Ex.: art. 124; ou a requisitos jurdicos (ser funcionrio pblico no art. 312).

33 Segundo o nmero de sujeitos ativos, alguns crimes podem ser cometidos s por um ou por vrios sujeitos. Se podem ser cometidos por um ou vrios sujeitos, chamamos de unisubsistentes. s vezes o tipo exige um nmero maior de pessoas. A se chama de delito plurisubsistente, como o caso do art. 288, o furto em concurso de pessoas etc. b) Sujeito passivo o titular do bem jurdico tutelado. s vezes num crime h dois sujeitos passivos. Roubo de um banco em que o ameaado o gerente. Crime contra a liberdade e contra o patrimnio. 246 - AS REFERNCIAS a) Tipos de formulao livre podem ser cometidos por qualquer meio. Ex.: matar algum; b) Tipos de formulao casustica Exigem determinados meios. Ex.: 121, 2, III; c) Tipos circunstanciados quando h exigncia de circunstncia de; d) tempo 123 durante ou logo aps o parto; e) lugar 164 em propriedade alheia; f) modo 121, 2, IV a traio; g) ocasio 157, 2, III vtima em servio de transporte de valores. 247 - OS ELEMENTOS NORMATIVOS J vimos que h tipos que alm de elementos descritivos, tem elementos normativos, ou seja, para cuja determinao necessrio recorrer a uma valorao tica ou jurdica. Ex.: indevida vantagem no art. 158, 333. Aqui o indevida faz parte do tipo objetivo, como seu elemento normativo. H casos em que expresses genricas no do lugar a um elemento normativo do tipo objetivo, mas so uma exigncia expressa da tipicidade conglobante da conduta. a) Prevaricao art. 319 pune-se o funcionrio por retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio (...). Reclama-se outra norma que estabelea a obrigao de omitir os atos de ofcio. b) Abandono de funo art. 323 utiliza fora dos casos previstos em lei. Essas expresses tem por finalidade sublinhar a necessidade da antinormatividade para a tipicidade penal do ato ou da antijuridicidade para a criminalidade, ficando, assim, fora do tipo objetivo. IV - CLASSIFICAES SECUNDRIAS 248 - SUA IMPORTNCIA E QUADRO GERAL Essas classificaes so importantes (relativa) porque so teis para a anlise do delito, como forma de ordenar as perguntas a formular-se na anlise de cada tipo em particular. Existem outras classificaes, mas esta uma delas, que ser complementada mais tarde (por ora estudamos os tipos dolosos ativos).

34 17 AULA 16/06/03 CAPTULO XX TIPOS ATIVOS DOLOSOS: ASPECTO SUBJETIVO I - ESTRUTURA DO TIPO DOLOSO SUBJETIVO 249 - TIPOS
SUBJETIVOS QUE SE ESGOTAM NO DOLO E TIPOS SUBJETIVOS QUE RECONHECEM OUTROS ELEMENTOS

a) Todos os tipos dolosos exigem uma congruncia (coerncia, harmonia de uma coisa com o fim a que se destina) entre seus aspectos objetivo e subjetivo; b) H tipos em que basta a congruncia simtrica (correspondncia em grandeza de partes situadas em lados opostos de uma mesma linha), ou seja, o tipo subjetivo contm o querer da realizao do tipo objetivo (dolo); c) H tipos dolosos em que a congruncia assimtrica, ou seja, o tipo exige algo mais que a realizao do tipo objetivo. Esse algo mais chamado de elemento subjetivo do tipo distinto do dolo.

II - CONCEITO DE DOLO 250 - DEFINIO E ASPECTOS o querer do resultado tpico, a vontade realizadora do tipo objetivo. O art. 18, I, do CP fala: quando o agente quis o resultado. Para querer algo o sujeito deve conhecer esse algo. Querer pintar uma igreja implica primeiro em conhecer a igreja. Todo querer pressupe um conhecer. O dolo de homicdio querer matar um homem que pressupe: a) se saiba que o objeto da conduta um homem; b) que a arma causar o resultado (previso da causalidade). Dolo, portanto, a vontade realizadora do tipo objetivo, guiada pelo conhecimento dos elementos deste no caso concreto. No s representao do resultado, nem s vontade do resultado. representao e vontade. Tem dois aspectos: a) o aspecto de conhecimento do dolo; b) o aspecto do querer volitivo do dolo. III - O ASPECTO COGNOSCITIVO DO DOLO 251 AS FORMAS DE CONHECIMENTO Conhecer diferente da possibilidade de conhecer. Conheo efetivamente Campo Grande. Tenho a possibilidade de conhecer Roma. Este ltimo no um conhecimento. um conhecimento potencial.

35 O dolo requer sempre um conhecimento efetivo e no potencial. Ex.: querer matar um homem requer vontade do tipo de homicdio, possibilidade de se conhecer que se mata um homem. Esse conhecimento efetivo pode ser: a) atual o que temos acerca de um objeto, quando sobre ele focalizamos nossa atividade consciente. Ex.: o conhecimento que tenho de vocs agora que estou dando aula efetivo. Vejo quantos tem, onde esto sentados, qual o grau de ateno etc. b) atualizvel o que posso recordar, mas no est focalizado na minha atividade consciente. Ex.: meu conhecimento sobre os versos do hino nacional so atualizveis. Quando focalizo minha atividade consciente sobre eles (penso neles) os atualizo. O dolo requer um certo grau de atualizao do conhecimento. 252 - O GRAU DE ATUALIZAO EXIGIDO PELO DOLO O grau de atualizao requerido pelo dolo pode ser integrado com alguns conhecimentos atualizveis. Ex.: o sujeito que est seduzindo uma mulher, no precisa pensar individualizadamente na idade da mulher, sua honestidade etc., porque evidente que se d conta disto. So contedos de conscincia que acontecem todos ao mesmo tempo em que se pensa e todos so queridos, seno no h conduta. 253 - DOLO E CONHECIMENTO DA ANTIJURIDICIDADE O art. 18, I, do CP estabelece ser o crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Pela nossa lei no h necessidade da conscincia ou do conhecimento da antijuridicidade. Para o dolo basta o conhecimento dos elementos que compem o tipo objetivo. Ex.: dolosa a conduta de quem quer contrair novo casamento sendo casado (art. 235) sem sequer questionar-se e sem importar-se se sua conduta proibida ou no (no comporta o conhecimento da antijuridicidade). 254 - DOLO VALORADO E DOLO DESVALORADO O dolo, para a teoria finalista, est livre de toda reprovao. A reprovao a culpabilidade, um passo posterior averiguao do injusto (conduta tpica e antijurdica). Integra o injusto. O dolo valorado quanto a reprovao e esta se faz num momento posterior, na culpabilidade. 255 - OS CONHECIMENTOS REQUERIDOS PELO DOLO O aspecto cognoscitivo do dolo abrange o conhecimento dos elementos requeridos no tipo objetivo. Isto simples. Mais complexo o conhecimento dos elementos normativos do tipo. Ex.: coisa alheia no furto; funcionrio pblico na corrupo do art. 333). Aqui no se exige que o sujeito tenha um conhecimento tcnico da lei, basta o conhecimento na esfera do leigo. O dolo tambm abarca o conhecimento dos caracteres negativos do tipo objetivo. Ex.: falta de consentimento no estupro (exemplo da dbil mental). Inexistncia do nascimento no art. 241. 256 - PREVISO DA CAUSALIDADE E DO RESULTADO O dolo pressupe que o autor tenha previsto o curso causal e a produo do resultado tpico. Sem esta previso no h dolo.

36 H desvios relevantes do curso causal com relao ao planejado e desvios irrelevantes. Exemplos: a) Um sujeito empurra outro de cima de uma ponte para ele morrer afogado. Antes de chegar no rio bate a cabea numa pedra e morre. irrelevante. b) Um sujeito quer envenenar o outro com arsnico. Pega o pote errado e lhe d um antibitico e a vtima morre porque o remdio nela causa uma reao alrgica. H um desvio relevante do curso causal que eliminar o dolo. Existem casos em que a coisa no to clara assim. 257 - ALGUNS ERROS SOBRE A CAUSALIDADE 1) Aberratio ictus Uma conduta se dirige contra um objeto, mas atinge a outro, com relao ao qual no se queria nem se aceitava a possibilidade de afetar. a) Um sujeito quer acertar o dono, atira e acerta o co. Haver tentativa de homicdio contra o dono. Contra o co no h crime, porque no existe dano culposo. b) Um sujeito quer acertar o co, atira e fere o dono. Haver uma tentativa de dano doloso e uma leso corporal culposa em concurso formal. Acontece a mesma coisa se os objetos forem equivalentes (posio de Zaffaroni). a) Se algum dispara contra outro e acaba matando um terceiro, teremos tentativa de homicdio doloso em concurso formal com homicdio culposo. Boa parte da doutrina afirma que neste caso h homicdio doloso consumado, porque o autor queria matar um homem e matou um homem. Em relao aos crimes contra a pessoa parece ser esta a soluo do legislador no art. 73. Mas o art. 74 torna a questo mais obscura. O art. 73 refere-se a crimes contra a pessoa. O exemplo o seguinte: um sujeito atira em outro querendo mat-lo. Erra o alvo e atinge um terceiro, matando-o. A doutrina diz que h homicdio consumado. Mas a soluo lgica, de acordo com a regra do art. 20, 3, uma tentativa de homicdio doloso em concurso formal com homicdio culposo. A confuso do art. 74 maior ainda. a) Se se interpretar literalmente, nenhuma tentativa ser punida, o que absurdo. b) Como as regras do art. 73 e 74 so de aplicao da pena, sem criar qualquer alterao quanto natureza das tipicidades, no existe razo poltico-criminal que justifique o entendimento da no punio da tentativa. De modo que se pune a tentativa. 2) Erro no objeto O erro no objeto ocorre quando se cr dirigir a conduta contra um objeto, mas na realidade ela se dirige e atinge outro. Quando os objetos no so equivalentes, no h problema, pois desaparece o dolo: a) Algum quer bater no vizinho e por causa da escurido confunde-o com o macaco; b) No h dolo de furto se algum se apodera de coisa prpria acreditando ser alheia; c) No h dolo de adultrio se o sujeito pratica sexo com a prpria mulher acreditando ser outra.

37 Desaparece o dolo porque dolo o querer; a realizao do tipo objetivo com o conhecimento de seus elementos. Na realidade esses elementos no existiram, existindo s na imaginao do autor, o que no punvel. O problema surge quando os objetos so equivalentes. Aqui o desvio resulta irrelevante para o dolo. a) Quem confunde seu vizinho com um inimigo e mata seu vizinho comete homicdio. A diferena com a aberratio ictus que nesta a ao dirigida contra uma pessoa e atinge outra. No erro quanto a pessoa a conduta dirigida contra uma pessoa e consumada contra esta pessoa. O erro quanto ao objeto, quando os objetos so equivalentes para o tipo, um erro de motivao, que pode ser um problema de culpabilidade, mas no para a tipicidade, porque os motivos no alteram a tipicidade. O art. 20, 3 estabelece que o erro quanto a pessoa contra quem o crime praticado no isenta de pena. Muito embora no se estabelea expressamente a irrelevncia de pessoa, isto resulta da conseqncia lgica dos princpios do CP. Na 2 parte, o 3 diz no se consideram, neste caso, as condies ou qualidade da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Isto deve ser examinado com cuidado. a) A lei fala em crime. Portanto, pressupe ter sido praticado um crime. Se a ao dirigida contra uma pessoa que no possui as qualidades tpicas necessrias para que a conduta possa ser considerada crime, muito embora o agente, por erro, considere que essa pessoa tivesse essas qualidades, no existe crime tentado ou consumado. b) Aquele que pretendendo oferecer vantagem indevida a funcionrio pblico, oferece-a a um vizinho deste por erro quanto a pessoa, pratica uma conduta atpica do art. 333. Nem h tentativa porque nada ofereceu a um funcionrio pblico. c) Outra coisa quando a ao praticada contra outra pessoa tambm tpica (especialmente nos tipos simples e qualificados). Temos duas hipteses: a) A ao praticada contra intraneus (o autor quer injuriar um homem determinado e acaba injuriando o Presidente da Repblica por erro), quando a frmula legal tem plena aplicao como decorrncia do dolo, mas que no o dolo do crime mais grave (existe dolo de injria, mas no dolo de injria contra o Presidente da Repblica. art. 140 e no 141, I); b) No caso contrrio a regra do art. 20, 3, inaplicvel. O autor quer injuriar o Presidente da Repblica e por erro injuria o vizinho. Em tal situao no existe o tipo objetivo, ou seja, o Presidente da Repblica no foi injuriado, e por isto no possvel subjetivar um requisito do tipo objetivo. O princpio da legalidade exige, para aplicao de uma pena, que uma ao tpica seja praticada, e neste caso, no se injuriou o Presidente da Repblica A imaginao do autor no pode criar a tipicidade objetiva porque o princpio da legalidade impede a criao de tipos, neste caso, agravantes tpicas. 3) Dolus generalis um erro sobre a causalidade, em que o autor cr que alcanou o resultado, mas na realidade este sobreveio de um curso causal posterior. Exemplo: um sujeito cr ter matado a vtima a pancadas, mas na realidade esta est desmaiada. Para simular suicdio pendura-a numa rvore e ela morre por enforcamento. H dois entendimentos:

38 a) H conduta nica. O erro irrelevante. homicdio doloso consumado. b) H duas condutas e um desvio causal relevante. H tentativa de homicdio em concurso formal com homicdio culposo. Zaffaroni diz que h de prestar ateno em duas hipteses: a) Se na realidade h uma s conduta, irrelevante se a morte se deu por pancadas ou por enforcamento. Aqui necessrio um plano unitrio, uma unidade de deciso. Matar e suspender numa rvore para simular suicdio. b) Se h dois planejamentos sucessivos da causalidade, h duas condutas. O sujeito quer matar a pancadas, e quando pensa j ter causado a morte pendura-a numa rvore, matandoa por enforcamento para simular suicdio. H tentativa de homicdio e homicdio culposo em concurso formal. IV - AUSNCIA DE DOLO POR ERRO DE TIPO 258 - O ERRO DE TIPO: SUA NATUREZA O erro de tipo o fenmeno que determina a ausncia de dolo quando, havendo uma tipicidade objetiva, falta ou falso o conhecimento dos elementos requeridos pelo tipo objetivo. O erro sobre o elemento constitutivo do tipo penal exclui o dolo (art. 20, do CP). Exemplo: a) quem cr atirar num urso e na verdade atira no seu amigo de caada; b) quem se apodera de um casaco que est no guarda roupa de uma festa pensando ser o seu; c) quem cr aplicar uma pomada cicatrizante e na verdade aplica um cido corrosivo e causa leso. Em todos esses casos o erro recaiu sobre um dos elementos do tipo objetivo: a) no primeiro ignora que mata um homem; b) no segundo que a coisa alheia; c) no terceiro que emprega um meio que causar ferida. A conduta final: a) no primeiro caso de caar urso; b) no segundo de levar seu prprio casado; c) no terceiro uma conduta de curar. Em todos esses casos desaparece a finalidade tpica, a vontade de realizar o tipo objetivo. Se no h querer no h dolo. Dolo querer a realizao do tipo objetivo. Quando no se sabe que se est realizando o tipo objetivo este querer no pode existir e, portanto, no h dolo, este o erro de tipo. Mas existe outro tipo de erro: a) quem dispara sobre um homem crendo que este estava prestes a mat-lo e, portanto, est em legtima defesa, tambm age com erro. S que este erro no exclui a vontade de matar (o dolo). o chamado erro de proibio, que problema da culpabilidade. O erro de proibio elimina a exigibilidade de conduta diversa, ou seja, de compreender a antijuridicidade, e por isto sua conduta no reprovvel. S tem sentido esta

39 diferenciao erro de tipo e proibio no marco de uma teoria finalista do delito. Se fosse causalista seria erro de fato e de direito, ambos na culpabilidade. Diferenas: a) O erro de tipo afeta o dolo; o de proibio, a compreenso da antijuridicidade; b) O erro de tipo acontece quando o homem no sabe o que faz. No erro de proibio ele sabe o que faz, mas cr que sua conduta no contrria ordem jurdica; c) O erro de tipo elimina a tipicidade dolosa, o de proibio pode eliminar a culpabilidade. Exemplos: A aciona uma arma crendo que ela estava A cr que vai ser morto por um ladro e descarregada, mas ela estava carregada e nele dispara para defender-se. Na realidade causa a morte de B era seu filho B Uma mulher grvida ingere um tranqilizante Uma mulher grvida, proveniente de um pas que tem propriedades abortivas e acaba em que o aborto no crime, ingere um provocando nela um aborto. abortivo, crendo que no proibido faz-lo. Um estudante d um analgsico a um Uma mulher gorda d um barbitrico a sua companheiro, e na realidade trata-se de um amiga, para emagrecimento, ignorando que barbitrico. proibido. Um cliente de uma loja toca um jarro sem Um indgena quebra um brinquedo em uma saber que serve de apoio a uma prateleira, que loja porque cr de acordo com sua crena despenca e quebra um brinquedo. que tem poderes malficos e que lhe causar a morte. Um sujeito leva o casaco de uma outra pessoa Um sujeito leva um casaco alheio, pensando pensando ser o seu. us-lo e devolv-lo no dia seguinte, crendo que isto no delito. O erro de proibio ser estudado depois, na culpabilidade. 259 - OS EFEITOS DE ERRO DE TIPO Para o direito penal erro e ignorncia se valem. O erro o conhecimento falso acerca de algo. A ignorncia a falta de conhecimento sobre algo. Sempre elimina o dolo. Mas distingue-se o erro evitvel ou vencvel, do erro inevitvel, ou invencvel. evitvel o erro em que se no teria incorrido se a diligncia devida tivesse sido empregada. a) Se o caador tivesse usado a diligncia exigvel para ver se o urso no era seu amigo. inevitvel o erro de quem, embora empregando toda diligncia exigvel, no teria dele escapado. a) Mulher grvida que ingere tranqilizante receitado por mdico e em cujo rtulo no tivesse a advertncia. Assim: Erro de tipo Elimina sempre o dolo pode dar lugar a tipicidade culposa Invencvel ou inevitvel elimina dolo e culpa Vencvel ou evitvel

260 - AS CONCEPES TRADICIONAIS DE ERRO E SUA CRTICA Erro de proibio no um erro quanto a lei, ou quanto a existncia da lei. Desconhecimento da lei no escusa. Conhecimento da lei e conscincia da antijuridicidade

40 so conceitos diversos. Ex.: um chins que chega ao Brasil sabe que matar crime, muito embora nada fale de portugus. Mulher de pas que permite o aborto e faz aborto no Brasil, acha que aqui h norma permissiva e no desconhece a lei. 263 - O ERRO DE TIPO PSIQUICAMENTE CONDICIONADO Existem casos em que o sujeito capaz de conduta e, no entanto, carece de capacidade psquica para conhecer os elementos exigidos pelo tipo objetivo, ou seja, no tem capacidade objetiva de dolo. Neste caso tambm atua em erro de tipo. So os casos de alucinaes (percepo sensorial sem objeto exterior) ou iluses (percepo sensorial que distorce o objeto exterior). Nestes casos estaremos diante de uma incapacidade de conhecer os elementos requeridos pelo tipo objetivo, proveniente de uma causa psicopatolgica, que no deve ser confundida com incapacidade de culpabilidade (inimputabilidade) (veremos no Cap. XXX). V - O ASPECTO VOLITIVO DO DOLO 264 - AS DISTINTAS CLASSES DE DOLO SEGUNDO SEU ASPECTO VOLITIVO: O DOLO DIRETO 1) Dolo direto O autor quer diretamente a produo do resultado tpico, seja como o fim diretamente proposto (dolo direto de 1 grau) ou como um meio para obter o fim (dolo direto de 2 grau). Exemplo: a) Um sujeito quer matar outro e desfere contra ele 5 tiros na cabea = dolo direto de 1 grau. b) Um sujeito quer matar outro. Sabe que ele vai pegar um avio. Coloca um explosivo em sua bagagem e acaba matando todo mundo (dolo direto de 2 grau). As duas categorias esto abrangidas pelo art. 18, I, do CP. 2) Dolo eventual o autor aceita o resultado como possibilidade = art. 18, I = assumiu o risco de produzir o resultado. Quando algum planeja a causalidade para obter uma finalidade, faz uma representao dos possveis resultados concomitantes de sua conduta (ir de avio, trem etc.). Se confia que o resultado no ocorrer, estaremos diante da culpa com representao (veremos depois), mas se admite a possibilidade de que o resultado possa acontecer, haver dolo eventual. No dolo eventual temos: que se ferre, que se incomode, se acontecer, azar, no me importo. No h uma verdadeira aceitao do resultado, mas uma aceitao como possibilidade, como probabilidade. a) Um sujeito que percebe em si sinais de doena venrea e tem dvidas acerca de sua infeco e possvel contgio e, no entanto, tem relaes sexuais sem tomar nenhuma precauo, age com dolo eventual. Aceita a possibilidade ou a probabilidade do resultado infectar outro. b) Quem incendeia um campo para receber seguro e sabe que h uma casa no meio, cuja famlia correr perigo e mesmo assim ateia fogo ao campo, aceita a morte deles como provvel ou possvel. c) Um condutor de um caminho que o deixa estacionado com parte sobre a pista, numa noite escura e sem sinalizao, aceita como possvel um acidente. d) Quem se lana numa competio automobilstica de velocidade, numa cidade populosa, custa da possibilidade da produo de um resultado lesivo, age com dolo eventual de homicdio, ou leses, ou danos, porque aceita esta possibilidade ou probabilidade, que no difcil de acontecer.

41 O difcil estabelecer o limite entre dolo eventual e a culpa com representao. Mas isto questo de prova. O limite dado pela aceitao ou rejeio do resultado. A dvida sempre favorece o ru e desclassifica para culpa. Alguns tipos penais s se concretizam com o dolo direto. o caso da exigncia deliberadamente, intencionalmente, maliciosamente etc. VI - OS ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO DISTINTOS DO DOLO 266 - CONCEITO E LOCALIZAO Vimos que na estrutura dos tipos dolosos h tipos simtricos e assimtricos, conforme os requisitos do dolo excedam o tipo objetivo ou no. Esses requisitos so de duas ordens: a) Ultraintencionais particulares direcionamento da vontade que vo alm do querer realizar o tipo objetivo. Portador de uma inteno que vai mais alm da finalidade de obter o resultado tpico. Exemplo: Ocultar a desonra que deve acompanhar o dolo no tipo do art. 134; b) Particulares disposies internas (do nimo) do sujeito ativo A traio do art. 121, 2, IV (morte com o conhecimento da situao de indefesa da vtima). Max Ernest Mayer desenvolveu esse dolo separado da culpabilidade, o que foi uma revoluo para a teoria causalista: descobriram-se elementos subjetivos no tipo. Esses elementos se chamam de elementos subjetivos do tipo distintos do dolo ou elementos do tipo subjetivo distintos do dolo. 267 - DIFICULDADES QUE ACARRETAM PARA A TEORIA OBJETIVA DO TIPO No deu mais para sustentar que o dolo est localizado na culpabilidade. Mezger tentou localizar o dolo tanto na culpabilidade, quanto no tipo, mas isto j foi abandonado. 268 - CLASSES DE TIPOS COM ELEMENTOS SUBJETIVOS DISTINTOS DO DOLO Com base na observao de que existem delitos em que existem elementos subjetivos distintos do dolo, ultraintencionais ou por disposio interna do sujeito ativo, fez-se uma classificao dos tipos na seguinte ordem: a) Tipos com tendncia interna excessiva ou transcendente requerem que a conduta seja dirigida obteno de um objetivo que se encontra mais alm do puro resultado ou produo da objetividade tpica. Se dividem em dois: 1) Delitos de resultado separado o sujeito realiza a conduta para que se produza um resultado posterior, j sem sua interveno. Homicdio qualificado do art. 121, V cortado de resultado. O autor mata para assegurar a vantagem de outro crime e esse resultado ocorrer posteriormente, sem que nada mais ocorra. A corrupo ativa (art. 333) em que se pune quem promete ou oferece vantagem indevida a funcionrio pblico. Consuma-se com a dao ou promessa e o fato do funcionrio fazer, deixar de fazer ou retardar o ato um resultado posterior que sobrevm sem a participao do autor.

42 2) Delitos incompletos de dois atos O agente realiza uma conduta como passo prvio para outra. Quadrilha ou bando (art. 288) em que mais de 3 pessoas se associam para praticar crimes. b) Tipos de tendncia peculiar aos que se configuram com a exigncia de uma tendncia interna do agente, que no se exterioriza de forma completa (chamado de momentos especiais de nimo). Sua multiplicao tem dado lugar ao chamado direito penal de nimo ou de disposio interna, colaborando para a insegurana jurdica. Homicdio de surpresa a surpresa tem de ser aproveitada pelo autor para facilitar a ao; Facilitao da prostituio requer a disposio interna de habitualidade ou profissionalismo. A pluralidade de pessoas pegas se prostituindo num prostbulo no caracteriza o tipo. O que o caracteriza o profissionalismo ou a habitualidade. O curandeirismo do art. 284 idem. 269 - ELEMENTOS
CULPABILIDADE SUBJETIVOS DO TIPO DISTINTOS DO DOLO E COMPONENTES DA

So diferentes dos componentes da culpabilidade. Os motivos sempre so uma questo de culpabilidade e a diferena entre motivo e tendncias internas transcendentes estabelecida tendo presente que os primeiros respondem ao de onde? e as segundas para onde. Exemplos: a) homicdio mediante paga ou promessa de recompensa ou por motivo ftil so referncias culpabilidade. b) Matar para assegurar a execuo, a ocultao ou a impunidade de outro crime so tendncias internas transcendentes. 18 AULA 23/06/03 CAPTULO XXI TIPOS CULPOSOS I - PANORAMA DA PROBLEMTICA DA CULPA 270 - CULPA E FINALIDADE Continuamos com a mesma base: os tipos penais individualizam condutas e no possvel que individualizem outra coisa que no a conduta humana, que final. Comeamos dizendo, ento, que o tipo culposo tambm individualiza condutas humanas. E tambm que a conduta tem um querer, uma vontade, que sempre final. Concluso: o tipo culposo preenchido com uma conduta final, da mesma forma que o tipo doloso. A concluso que tanto o tipo doloso quanto o culposo probem condutas. O que diferencia a forma de proibir. O tipo culposo no individualiza pela finalidade, e sim porque pela forma com que a pessoa atinge sua finalidade ele infringiu um dever de cuidado, ou como diz o art. 18, II, a pessoa, por sua conduta, d causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.

43 O fato do tipo no individualizar a conduta culposa pela finalidade em si mesma, no significa que a conduta no tenha finalidade. Quem dirige um carro em alta velocidade dentro do permetro urbano quer dirigir um carro em alta velocidade por diverso, por pressa etc. A conduta to final quanto a dolosa. O sistema do nosso cdigo o seguinte: s so tpicos os resultados culposos que assim so considerados na parte especial, na forma do art. 18, pargrafo nico, do CP. As formas so: a) imprudncia falta de cuidado no atuar; b) negligncia uma omisso do dever de cuidado, uma falta no atuar; c) impercia desempenho insuficiente de uma profisso. O que interessa no a diferena entre as formas, mas que se infringiu um dever de cuidado. 271 - OS TIPOS CULPOSOS COMO TIPOS ABERTOS Vimos que os tipos abertos so aqueles que devem ser fechados pelo juiz, com uma norma de carter geral que se encontra fora do tipo. Ele insuficiente para individualizar a conduta proibida, como o crime culposo. O juiz precisa recorrer a outra norma que nos indique qual o cuidado objetivo que tinha o sujeito ativo na sua conduta em particular. 272 - A FUNO DO FIM NO TIPO CULPOSO Para se determinar o aspecto objetivo do tipo culposo necessrio um dado prvio que nos vem ofertado por um momento subjetivo: o fim da conduta. Se no soubermos a finalidade da conduta, no saberemos de que conduta se trata e, portanto, no poderemos determinar qual era o dever de cuidado exigido do agente e, consequentemente se a conduta tpica ou no. No h um dever de cuidado geral, mas a cada conduta corresponde um dever de cuidado: dirigir um veculo, demolir uma construo, acender um fogo, serrar uma madeira. Para saber se a conduta de dirigir, demolir, acender ou serrar, devemos saber sua finalidade, porque h condutas que so exteriormente idnticas, que podem causar os mesmos resultados, cuja diferena est s na finalidade e, portanto, exigem deveres de cuidado diferentes: So condutas diferentes porque com fins diferentes, e com deveres de cuidado diferentes: a) Uma pessoa, ao sair da garagem, dirigindo um veculo, lesiona um transeunte que circula por aquela calada. Pode ser: a.1) o motorista que no tomou cuidado ao tirar o carro o dever de cuidado observar se no h transeuntes; a.2) o lavador de carros que sem o dever de cuidado acionou o mecanismo de arranque o dever de cuidado no mexer em mecanismo perigoso. b) um sujeito perfura um cano de gs no apartamento provocando uma exploso e leses em pessoas. b.1) pode ser um tcnico habilitado que agiu com impercia; b.2) pode ser a mulher que furou a parede para colocar um vaso sem tomar cuidado.

44 No tipo culposo a ao proibida no se individualiza pelo fim em si mesmo (a seria dolo) mas sim pela forma de selecionar mentalmente os meios e de dirigir a causalidade para a obteno desse fim. Por isto que o fim deve ser levado em considerao para conhecer a conduta de que se trata, para o efeito de saber se essa conduta foi programada obedecendo o dever de cuidado ou de forma violadora deste. No dolo, o tpico a conduta em razo da finalidade. Na culpa, o tpico a conduta em razo do planejamento da causalidade para a obteno da finalidade proposta. II - O ASPECTO OBJETIVO DO TIPO CULPOSO 273 - A FUNO DO RESULTADO NOS TIPOS CULPOSOS A funo do resultado s delimitar o alcance da proibio. O resultado delimitador da tipicidade objetiva culposa, que Exner chama de componente de azar. a) Dirijo daqui a Corumb a 100 km/h sem me importar com a estrada, que permite menos. Chego em Corumb sem qualquer acidente. No h conduta culposa tpica. b) Com a mesma conduta venho a capotar e lesionar meu acompanhante. Aqui h um componente de azar, que responde a funo garantidora do tipo no sistema de tipos legais. O resultado no pode ser considerado fora do tipo, nem uma condio objetiva de punibilidade como querem alguns. Ele limita o tipo objetivo e est dentro do tipo. Lesionar outrem faltando ao dever de cuidado por imprudncia, ao dirigir em velocidade incompatvel na rodovia esburacada de Miranda a Corumb. 274 - A CAUSALIDADE NO TIPO CULPOSO A relevncia da causalidade para o tipo culposo no reside na sua utilidade para a determinao da tipicidade objetiva, mas apenas para a sua delimitao, porque a conduta que viola o dever de cuidado to causal como daquele que age com sua observncia. a) Dois veculos se chocam num cruzamento, porque o primeiro no respeitou a preferencial. Dizemos que a conduta culposa foi daquele que no respeitou o dever de cuidado de parar e dar passagem a quem ia pela preferencial. Dizemos isto porque ele violou o dever de cuidado e no porque causou o acidente. Ambos causaram o acidente, se o outro veculo no estivesse l no haveria o acidente. Ns vimos que o dolo e a culpa no tipo tem a funo de limitar a causalidade e isto que acontece no tipo culposo. A causalidade desencadeada a partir da falta do dever de cuidado. 275 - A VIOLAO DO DEVER DE CUIDADO O dever de cuidado um componente normativo do tipo culposo, que deve ser violado por uma conduta humana. Os deveres de cuidado so descritos pela lei e tambm esto nas pautas ticas e sociais. a) Direo de veculo tem uma srie de normas administrativas que devem ser seguidas. Mas no porque no se segue uma norma administrativa que objetivamente ele culpado. Isto um indcio da culpa. Ex.: dirigir embriagado e causar um atropelamento. O fato da lei remeter a pautas sociais de cuidado, de modo algum quer dizer que se criou a figura do homem mdio, do homem razovel, do bom pai de famlia. O dever de cuidado deve ser determinado de acordo com a situao jurdica e social de cada homem.

45 a) No so semelhantes o dever de cuidado de quem dirige seu veculo e de quem dirige um coletivo. b) No so semelhantes o dever de cuidado do condutor de veculo e do pedestre, embora todos participem da mesma conduta social: trnsito. Problemas: a) O autor causou o resultado atropelamento porque outro (o pedestre) faltou ao dever de cuidado. Se o condutor no violou nenhum dever de cuidado, no h o elemento normativo do tipo culposo e, portanto, a conduta atpica. b) Se no mesmo caso ambos se houveram com culpa: como no existe dano culposo o pedestre no responder pelo amassado no carro, mas o motorista responder. Veja as seguintes situaes: a) Se o pedestre atravessa fora da faixa de pedestres, no se pode descartar a tipicidade culposa do motorista que o atropela; b) Se uma enfermeira entregou um instrumental sem esterilizao, no se pode descartar a tipicidade culposa do mdico que o utiliza; c) Porque um construtor usou material de qualidade inferior, no se pode descartar a tipicidade culposa do engenheiro que projetou a obra. Qual o critrio para se averiguar a culpa? o chamado princpio da confiana = desenvolve-se de acordo com o dever de cuidado a conduta daquele que, em qualquer atividade compartilhada, mantm a confiana em que o outro se comportar conforme o dever de cuidado, enquanto no tenha razo suficiente para acreditar no contrrio, ou duvidar. Exemplo: a) Se o condutor v a ao culposa do pedestre e mesmo assim segue em alta velocidade, tambm culpado; b) Se o mdico duvidou ou tinha razes para duvidar da conduta da enfermeira; c) Se o engenheiro no fiscalizou a colocao dos materiais, descumprindo sua funo, ou tinha porque duvidar do construtor. 276 - RELAO
DE DETERMINAO ENTRE A VIOLAO DO DEVER DE CUIDADO E A PRODUO DO RESULTADO (CONEXO DE ANTIJURIDICIDADE)

a mesma coisa que dizer que a violao do dever de cuidado deve ser determinante do resultado. a) Quem dirige um carro em alta velocidade por um estrada viola um dever de cuidado, mas no haver homicdio culposo se atropela um suicida escondido que se joga na frente a alguns metros, porque ainda que tivesse em velocidade permitida no haveria como evitar o acidente. b) Aquele que dirige um veculo sem CNH e atropela algum que descuidadamente desce de um nibus e passa pela sua frente, to s por violar o dever de cuidado de dirigir sem CNH no responder por culpa se se comprovar que mesmo assim o acidente teria ocorrido. Essa relao de determinao no a mesma coisa de relao de causalidade. H causalidade no fato de dirigir em alta velocidade e atropelar algum, como em dirigir sem CNH e atropelar. A causalidade se afere a partir da falta do dever de cuidado. A relao de determinao feita por uma operao mental: se ele tivesse habilitao o acidente teria ocorrido? Se tivesse em baixa velocidade o acidente teria ocorrido.

46 E isto exigido pelo art. 18, II, do CP, que requer para a comprovao do dever de cuidado a imprudncia, a negligncia, ou a impercia. III - O ASPECTO SUBJETIVO DO TIPO CULPOSO 277 - SUA NATUREZA No tipo culposo tambm h aspectos objetivos e subjetivos como no doloso. Mas a estruturao do tipo diferente. O tipo no se divide em duas partes, objetivo e subjetivo como no doloso, e ento analisado primeiro o objetivo e depois o subjetivo. Se fala em tipo objetivo e subjetivo do tipo culposo por razes de convenincia do ordenamento jurdico. Para se falar em aspectos que tornam o tipo objetivo a violao do dever de cuidado inevitvel a referncia a aspectos subjetivos, como a finalidade e a possibilidade de previso do resultado (previsibilidade). a) Art. 302 Matar algum pela violao do dever de cuidado (tipo objetivo), consistente na imprudncia de dirigir em velocidade superior permitida em frente a uma escola, onde era previsvel o resultado de causar dano integridade fsica de outros. No aspecto cognoscitivo do tipo culposo h um conhecimento potencial, ou seja, uma possibilidade de conhecimento, no sendo requerido um conhecimento efetivo, como ocorre no dolo. Isto importante: exige-se to s um conhecimento potencial do cuidado devido. 278 - COMPONENTES SUBJETIVOS O tipo culposo tem dois aspectos: a) Volitivo vontade de realizar a conduta final. b) Intelectual ou cognoscitivo a possibilidade de conhecer o perigo que a conduta cria para os bens jurdicos alheios e de prever a possibilidade do resultado em conformidade com esse conhecimento = previsibilidade. H tipo culposo quando o resultado no era previsvel para o autor, seja porque se encontrava alm de sua capacidade de previso (ignorncia invencvel) ou porque o sujeito encontrava-se em um estado de erro invencvel de tipo. a) imprevisvel ao pedreiro o resultado que v cair um tijolo na cabea de um transeunte dali a vinte anos de sua construo. b) H um erro invencvel de tipo que tambm elimina a previsibilidade , quando algum dirige por uma estrada sinuosa, respeitando todas as sinalizaes, mas causa um acidente porque transita na contramo, porque algum trocou as sinalizaes indicativas das placas. c) H erro invencvel de tipo na conduta de quem descarrega fardos de um caminho, na crena que farinha de trigo, e na verdade cocana. Caso fortuito a ignorncia invencvel que elimina a previsibilidade do resultado tpico. A previsibilidade: a) condiciona o dever de cuidado quem no pode prever no pode tomar cuidado. a.1) quem vai acender um interruptor de luz no pode prever que algum ali tenha instalado um detonador de uma bomba.

47 b) deve ser estabelecida de acordo com a capacidade de previso de cada indivduo no h homem mdio ou critrio de normalidade. b.1) um tcnico da Enersul pode prever com maior preciso o perigo que causa um fio solto. 280 - CULPA COM REPRESENTAO E CULPA INCONSCIENTE O problema aqui no confundir culpa consciente com dolo eventual. No dolo eventual eu represento o resultado e digo: que se dane. Na culpa com representao ou consciente, da mesma forma h representao da possibilidade de ocorrncia do resultado, mas o sujeito cr que pode evit-lo ou esse resultado no ocorrer. No dolo eventual o que conta o aspecto volitivo. Na culpa o aspecto cognoscitivo. Na culpa consciente o que se conhece efetivamente o perigo. Na culpa inconsciente ou sem representao no h problema. No h um conhecimento efetivo do perigo. A ao ocorre por imprudncia, impercia ou negligncia e um conhecimento potencial do perigo. Um menino pega a caminhonete e vem esperar a sada das aulas da universidade. Sai em desabalada carreira com o carro para se mostrar para as meninas e atropela algum: a) Dolo eventual viu que a rua estava cheia de gente, representou o resultado e disse: que se lixe, se acontecer, aconteceu. b) Culpa consciente eu dirijo bem e vou acelerar bastante. As pessoas sairo da frente. c) Culpa normal (inconsciente) as pessoas estavam na calada conversando. Tinha certa possibilidade de no acontecer acidente algum. Mas de se exigir que se preveja que nessa situao algum pode entrar na rua. IV - OUTRAS POSIES A RESPEITO DA CULPA E SUA CRTICA 281 - A TENTATIVA DE FUNDAMENTAR A CULPA NA CAUSALIDADE E A PREVISIBILIDADE Zaffaroni faz uma crtica teoria do risco. Ele diz que a causao do resultado e a previsibilidade podem ocorrer em numerosssimas condutas que nada tm de culposas: a) Todo sujeito que conduz um veculo sabe que introduz um certo perigo a bens jurdicos alheios, tanto que faz seguro por dano a terceiros. Mas no h culpa nisso. Afirma que o entendimento correto da culpa como violao do dever de cuidado recente na cincia penal. 282 - LOCALIZAO DA CULPA NA CULPABILIDADE Quando o delito era entendido com um aspecto objetivo e outro subjetivo, o dolo e a culpa eram as formas ou componentes da culpabilidade. Esta era a relao psicolgica entre a conduta e o resultado. O problema que na culpa no h relao psicolgica entre a conduta do agente e o resultado. A relao psicolgica entre ambos se d na cabea do juiz quando averigua a violao do dever de cuidado. O agente responsabilizado justamente porque no fez a relao psicolgica que podia e devia fazer. a) No h qualquer relao psicolgica entre a conduta de quem dirige com um celular e portanto com desateno e o resultado atropelamento de pedestre por desateno. Ele jamais quis o resultado. O problema que ele no fez a relao psicolgica conduzir ao celular e possibilidade de causar acidente.

48 A relao psicolgica est em nossa cabea, quando a posteriori observamos o fato e dizemos esse irresponsvel um perigo pblico, porque qualquer um pouco menos cretino devia ter imaginado que poderia causar um desastre. 283 - CRTICA AO CONCEITO FINALISTA DE TIPO CULPOSO Quando Welzel comeou a desenvolver o conceito finalista sofreu vrias crticas quanto a formulao do tipo culposo. A mais importante e que at feita pelos causalistas que como no tipo culposo a conduta proibida no se individualiza pelo fim em si mesmo, o tipo culposo no individualiza condutas finais. Isto foi depois rebatido por Welzel e por Maurach, que dizem que a conduta tpica culposa to final como qualquer outra. No tipo doloso se exige que a finalidade dirija a causalidade para um resultado determinado. No tipo culposo se exige que a causalidade no foi planejada pela finalidade com observncia ao dever de cuidado que corresponderia ao caso particular. Isto mesmo sem importncia para a nica coisa que essencial na teoria da ao: tanto no fato doloso como no culposo, a vontade governante dirige a manifestao da vontade em determinada direo. 19 AULA 30/06/03 CAPTULO XXII O PROBLEMA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA I - O CHAMADO PRINCPIO DE CULPABILIDADE 284 - CONTEDO DO CHAMADO PRINCPIO DE CULPABILIDADE Quando o delito era dividido em duas partes objetiva e subjetiva e o dolo e a culpa estavam na culpabilidade, significava que no havia delito sem no mnimo culpa. Agora, com o dolo e a culpa no tipo, quer dizer duas coisas: a) A conduta para ser tpica, precisa ser no mnimo culposa; b) A conduta para ser culpvel deve ser reprovvel ao autor. Vamos estudar a tipicidade. A outra fica para a cupabilidade. 285 - VIOLAO DO NULLUM CRIMEN SINE CULPA: A RESPONSABILIDADE OBJETIVA Responsabilidade objetiva a imputao da produo de um resultado fundada s na causao dele (como era antigamente), sem se importar se no mnimo culposo. uma forma de violar o princpio nullum crimen sine culpa. uma terceira forma de tipicidade, que se configuraria com a proibio de uma conduta pela mera causao do resultado, sem exigir dolo nem culpa. Pode ocorrer em dois casos: a) se pune a conduta somente porque causou o resultado (tipo art. 18). b) a pena agravada somente pela causalidade, sem conduta culposa (art. 19). Desse modo, o nosso CP probe a responsabilidade objetiva.

49 II - AS FIGURAS COMPLEXAS 286 - A PRETERINTENO E OUTRAS HIPTESES H casos em que a lei tipifica de maneira complexa uma conduta. uma soluo que o legislador encontrou para tipificar um conduta tpica de dois tipos penais. o caso do: a) concurso formal (art. 70); b) e quando tipifica uma conduta como culposa somente quando resultado da dolosa. Assim tambm temos um concurso formal na figura complexa, mas tipificado num tipo s, sem aluso ao art. 70. Exemplos de figuras complexas, que se no fossem solucionadas pelo legislador, seriam concurso formal: a) aborto (arts. 125 e 126) qualificado pelo art. 127, pelas leses ou morte. Se no houvesse essa regra, deveramos combinar o aborto com o art. 129, 6, ou art. 121, 3. Podem ocorrer outras situaes: Delitos preterdolosos Uma ao, a um s tempo, tpica de um tipo doloso, em razo de sua finalidade tpica, e de um tipo culposo, em face da violao do dever de cuidado na escolha dos meios. Ex.: art. 129, 3, 125 e 126 combinado com o 127; 137, pargrafo nico etc. 287 - DELITOS QUALIFICADOS PELO RESULTADO Parte da doutrina admite na nossa legislao os chamados delitos qualificados pelo resultado. Mas isto impossvel. No pode existir qualificadora ou agravao da pena pela mera causao do resultado sem dolo, nem culpa. O art. 5, II, CF (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei) e o art. 19, do CP probem que um delito seja agravado pelo simples acontecimento causal. III - O VERSARI IN RE ILLICITA E SUAS MANIFESTAES 288 - O PRINCPIO DO NULLUM CRIMEN SINE CULPA E SEU DESCONHECIMENTO Sempre que se pretende violar o princpio do nullum crimen sine culpa se apela para o malfadado versari in re illicita: autor aquele que, fazendo algo no permitido, por puro acidente causa um resultado antijurdico. Funcionaria assim: a) O autor de um furto responsvel pela morte da vtima de infarto por raiva por causa do furto; b) O marido que abandona o lar responsvel pelo suicdio da mulher; c) O que furta um extintor responsvel pelo incndio que causa dano um ano depois. De modo geral (e especfico pelo art. 19) o princpio do versari in re illicita rejeitado pelo CP. Mas setores da jurisprudncia e uma minoria da doutrina parecem aceit-lo por causa da obscuridade do CP. Exemplo: a) aquele que comete um delito em estado de embriaguez completa (inimputabilidade) responsabilizado pelo injusto, sempre que a embriaguez for voluntria e no acidental. certo que houve uma vontade final de embriagar-se e depois de ferir ou matar, mas neste ltimo o injusto no culpvel, em razo da inimputabilidade do agente.

50 289 - A TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA O problema da embriaguez deveria ser tratado como um caso geral do CP, como todo caso em que acontece a inculpabilidade. Mas a doutrina europia e latino-americana procura resolver este caso no estrato da tipicidade. Afirma-se que embora o injusto no seja livre no ato (matou por estar bbado), livre na causa (embriagou-se porque quis e cometeu um crime sabendo que poderia cometlo ou no tomou cuidado objetivo para no se embriagar). Surgiu para explicar essa situao de tipicidade a teoria da actio libera in causa: o dolo ou a culpa do injusto devem ser deslocados para a vontade do sujeito, presente no momento em que ele se colocou em estado de incapacidade de culpabilidade. convincente porque resolve situaes: a) Um sujeito bebe para embriagar-se completamente e matar seu inimigo, e o faz, responde por crime doloso. b) Se ele bebe para embriagar-se (vontade final) e sabe que fica violento e comete um homicdio, comete homicdio culposo. c) Se a embriaguez foi acidental, no h dolo nem culpa. Com esta soluo, abandonou-se o versari in re illicita e adotou-se a actio libera in causa, que crticas posteriores dizem que viola o princpio da reserva legal. 290 - CRTICA TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA Pela teoria do crime culposo, aquele que se coloca num estado de inculpabilidade violou um dever de cuidado. No h necessidade da teoria da actio para dizer que se pune o resultado a ttulo de responsabilidade objetiva, ou que quem livre para a causa, responde pelo resultado. a) Aquele que bebe at embriagar-se, sem saber que efeitos o lcool provocar em seu organismo, viola um dever de cuidado. Se causa leso a algum, teremos um crime culposo. No momento em que se embriagava escolhia o meio de se divertir o agente era culpvel. Escolheu o meio errado e causou dano. Por isto responde por ele. No que diz respeito ao dolo, a questo muda. A situao de colocar-se em estado de inimputabilidade no tpica, no tem tipicidade objetiva no CP . um ato preparatrio atpico, porque no h comeo de execuo. a) Quem est num bar bebendo com 15 pessoas e quer tomar coragem para matar o inimigo que chegar no bar, no entrou em atos de execuo de homicdio. Sua conduta em nada se distingue da conduta dos outros 14 companheiros. Se porventura um amigo dele soubesse que ele queria matar o inimigo e convencesse a ir embora, depois de embriagado e enquanto o inimigo no chegou, ningum iria conden-lo por tentativa de homicdio, porque h ausncia de tipicidade objetiva. b) Concluindo esse ato preparatrio o sujeito se torna inculpvel. Pode ser que bbado, decida matar. H dolo, mas sua conduta ser inculpvel se a embriaguez for completa. c) O desejo de embriagar-se para furtar no dolo de furto. H s desejo que pode se tornar realidade ou no. Ningum sabe o que voc, mesmo bbado, ir fazer. Na embriaguez no h domnio do fato. Exemplo: Queria matar o inimigo. Embriaga-se, fica alegre, o inimigo chega, e ele ao invs de matar oferece a namorada que era o piv da briga.

51 Na verdade, para a teoria da actio h culpabilidade sem tipicidade (embriagar-se no tpica), o que absurdo. O que pode acontecer que uma pessoa se coloque em estado de inimputabilidade para cometer um crime. A diferente. Estamos aqui diante da teoria do instrumento. O cuidador de trocar os trilhos do trem se embriaga propositadamente para dormir e no mudar os trilhos. A conduta dolosa. Estudaremos isto melhor na culpabilidade. 291 - O PROBLEMA DA EMBRIAGUEZ NA LEGISLAO BRASILEIRA A embriaguez e o uso de txicos sempre existiu na humanidade e sua causa est ligada a problemas individuais e procura de fuga da realidade, que para aquele pessoa deve ser difcil. No Brasil: a) CP 1.890 estava em sintonia com o critrio liberal clssico livre arbtrio e por isto responde. Adotou a actio libera in causa. b) CP 1.940 O modelo foi o CP italiano, com tendncia repressiva para forar a acumulao de capital. O bbado era um perigo e deveria ser punido de maneira exemplar. Adotou-se a teoria do versari in re illicita e estipulou-se inclusive medida de segurana para o bbado habitual. E a Reforma da Repblica Nova do CP, de 1.984? a) aboliu a embriaguez habitual e a medida de segurana; b) manteve no art. 28 a mesma frmula do art. 24 de 1.940, inclusive a agravao da pena por embriaguez preordenada (art. 61, II, l). A doutrina e a jurisprudncia, na maior parte, entendem que um caso de responsabilidade objetiva fixada pelo CP e que deve ser obedecida como exceo legal, o que possvel. Numa viso realista e dogmtica, a norma no pode ser interpretada isoladamente. O art. 28, embora com a mesma redao do art. 24 do CP antigo, no faz parte do CP de 1.940, mas do CP de 1.984. Assim: a) A responsabilidade objetiva viola o princpio da reserva legal art. 5, II; b) O CP de 1.984 contm expressamente o princpio da culpabilidade no art. 19. c) Portanto, o art. 28 deve ser interpretado de acordo com o art. 5 e 19, o que torna impossvel a exceo. Completa, fortuita ou por fora maior Exclui a imputabilidade Exime de pena (dispe a lei) Embriaguez (infere-se da prpria lei) por lcool ou Incompleta substncia de Voluntria Como se deve apenar? Em efeitos No exclui a completa todos os casos se deve apenar? anlogos imputabilidade So crimes dolosos ou Culposa (dispe a prpria lei) culposos? (a lei no esclarece) incompleta Como no existem respostas s perguntas pela lei, elas devem ser dadas de acordo com os arts. 18 e 19:

52 a) Embriaguez completa, voluntria ou culposa: Quer o agente beba com vontade de ficar bbado ou fique bbado culposamente, nos dois modos imprudente, tanto pela finalidade, como pela maneira como procede. Desse modo, por sua culpa, no pode mais controlar, conscientemente, seus atos posteriores. Trata-se de crime culposo os danos que causar nesse estado. Se no causar dano a ningum, a conduta atpica. Se causar dano, mas sem culpa, no h culpa. b) Embriaguez completa voluntria para a prtica de crime: No se aplica a teoria da actio, porque pune a ttulo de responsabilidade objetiva. A punio a ttulo de dolo, de qualquer agente que embriague para cometer um delito, violaria o princpio da legalidade. O art. 61, II, l, do CP diz que circunstncia agravante ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada. No a mesma coisa que embriagar-se para cometer um crime. Embriagar-se no tentativa de homicdio. S ser delito o embriagar-se quando for instrumento: a pessoa responsvel da estrada de ferro um exemplo. A h a premeditao. CAPTULO XXIII OS TIPOS OMISSIVOS I - NATUREZA DA OMISSO 292 - A OMISSO UMA ESTRUTURA TPICA a) Tipos ativos individualizam uma conduta proibida atravs de descries, que podem ter alguns elementos normativos. Ex.: art. 237. expressa-se por uma norma enunciada proibitivamente (no contrairs...) b) Tipos omissivos individualizam uma conduta descrevendo a conduta devida. proibida qualquer outra conduta seno aquela. Ex.: art. 135. (auxiliars...). expressa-se por uma norma enunciada preceptivamente (preceito)

Ao e omisso so s duas tcnicas diferentes para proibir condutas humanas: uma probe fazer ou manda fazer. 293 - NO H OMISSES PR-TPICAS Antes do tipo no h omisses, s aes. Isto assim porque omisso no um puro no fazer, mas no fazer o que se deve fazer e este dever s poder ser conhecido enquanto no se chega tipicidade. Existem vrias teorias que procuraram explicar a omisso, mas falharam no ver de Zaffaroni. A teoria adotada aqui que h somente aes como nica forma de conduta anterior ao tipo. Teoria do aliud agere, outro agir, do agir diverso (daquilo que a norma manda).

53 Quando se chega ao tipo, vemos que eles, obedecendo norma, criam condutas ativas, proibitivas, e outras omissivas, preceptivas. II - A ESTRUTURA DO TIPO OMISSIVO OBJETIVO 294 - SITUAO, EXTERIORIZAO E POSSIBILIDADE O tipo objetivo omissivo um tipo circunstanciado, ou seja, h sempre a descrio de uma situao. Ex.: art. 135. O agente encontra-se frente a uma pessoa que precisa de auxlio. E o auxlio deve ser fisicamente possvel. A lei no pode determinar nada impossvel. 295 - EQUIVALENTE TPICO DA CAUSAO No tipo objetivo omissivo a conduta no causa o resultado tpico. a) A me que tricota meias ao invs de alimentar o filho, no causa a morte do filho no sentido fsico. A conduta tricotar causa meias e no morte. A morte causada pela inanio processo causal independente. No tipo omissivo no se requer um nexo de causao entre a conduta proibida (distinta da devida) e o resultado, mas sim um nexo de evitao do processo causal. Existe uma probabilidade muito grande de que a conduta devida teria interrompido o nexo causal. 296 - O AUTOR O autor tem uma grande importncia nesses tipos, e d causa a duas classificaes: a) omisses imprprias o autor pode ser qualquer pessoa que se encontre na situao tpica. Ex.: art. 135. So raros no CP. b) omisses prprias o autor prprio. So crimes prprios. O autor tem de ser determinada pessoa, que assuma a posio de garantidor. Ex.: art. 319. 297 - A OMISSO IMPRPRIA E SUA PROBLEMTICA Os tipos de omisso imprpria so gerados por uma converso do enunciado de uma norma proibitiva (no matars) em uma norma preceptiva (respeitars a vida de teu prximo). Mas nesse caso a norma preceptiva tem um alcance muito largo. Ex.: quem nega esmola a um faminto pode violar a norma respeitars a vida de teu prximo. Por isto buscou-se um modo de limitar esse alcance e a doutrina chegou concluso que a limitao deveria vir de um crculo de autores. S so autores de condutas tpicas de omisso imprpria aqueles que se encontram na posio de garante, ou seja, que estejam obrigados a garantir especialmente a conservao, a reparao e a recuperao do bem jurdico penalmente tutelado. Ex.: art. 314, 342 etc. O problema que, como os crimes culposos, nem todos os tipos de omisso imprpria esto descritos na lei. Exemplo: a) A me deixa o filho morrer de inanio. No h tipo especial prevendo esta conduta para homicdio. Poderia ser uma omisso de socorro. So tipos abertos que o juiz tem de fechar, e a se vai quase toda segurana jurdica. A doutrina ainda pesquisa uma forma melhor de limitar esses tipos.

54 298 - AS FONTES DA POSIO DE GARANTIDOR Como se coloca um sujeito na posio de garantidor? Quais so as fontes de que pode surgir essa posio? O art. 13, 2, do CP d a resposta. O dever de agir... Mas isto s um indicador geral de que essas pessoas encontram-se em posio de garantidores. um critrio relativo, que ainda necessita de muita depurao. Os tipos so extremamente abertos. a) Os pais so garantidores com respeito aos filhos mais simples. b) A enfermeira que se obriga a cuidar do enfermo Tambm. c) O guia que se obriga a conduzir com segurana os turistas Idem. Um problema maior surge na terceira modalidade: quem com seu comportamento anterior, criou o risco de ocorrncia de um resultado, que a doutrina chama de conduta precedente do sujeito. a) Quem induz a outro a um empreendimento perigoso, ficaria responsvel por sua segurana? b) Quem causa culposamente um acidente de trnsito e abandona dolosamente a vtima ferida na pista, fugindo, tendo outro assistido a vtima, salvando-a, pratica tentativa de homicdio doloso por dolo eventual? Esses problemas da tipicidade objetiva omissiva no esto resolvidos e so assuntos para teses de doutorado. Resolve-se pelo bom senso e por tipos penais especficos no caso do abandono da vtima de acidente. III - O TIPO OMISSIVO SUBJETIVO: O DOLO NA OMISSO 299 - O DOLO OMISSIVO No aspecto cognoscitivo o dolo requer efetivo conhecimento da situao tpica e a previso da causalidade. No caso da omisso imprpria requer tambm: a) que o sujeito conhea a qualidade ou condio que o coloca na posio de garante (pai, enfermeira, guia etc.), mas no o conhecimento dos deveres que lhe incumbem nessa posio; b) deve conhecer que lhe possvel impedir o resultado, isto , do poder de fato que tem para interromper a causalidade que desembocar no resultado. Exemplo: a) Salva vidas v seu inimigo se afogando. Decide deix-lo morrer afogado. H dolo de homicdio se: a.1) h conhecimento de que a vtima est em perigo; a.2) previso de que a gua lhe causar a morte; a.3) conhecimento de sua condio de salva vidas; a.4) conhecimento de que tem o poder de impedir que a gua cause a morte. No exigvel herosmo. No entanto, h autores que dizem que na omisso no h dolo, e sim um equivalente de dolo, pois no existe a causao do resultado na omisso. Ex.: tricotar meias

55 no causa a morte da criana. Por isto a finalidade no dirige a causalidade (crtica teoria finalista). Zaffaroni diz que h finalidade nos tipos omissivos e nada muda com relao aos demais tipos dolosos, porque, por exemplo, o resultado criana morta: a) no se produz por acaso, mas sobrevm de um processo causal; b) o esquema da conduta j adotado explica essa situao: b.1) a me se prope a um resultado como finalidade; b.2) representa o resultado (criana morta) e seleciona mentalmente os meios de alcan-lo (tricotar para deixar de alimentar); b.3) para que se produza o resultado morte no precisa desencadear um processo causal especfico, basta deixar que continue avanando o curso causal que j est em funcionamento (o beb est com fome e sede). A me tem o domnio causal e efetiva previso da causalidade. O que fundamental para o dolo a previso da causalidade. IV - AS OMISSES CULPOSAS 300 - A CULPA OMISSIVA Basicamente a estrutura dos crimes culposos se aplica omisso, normalmente, com o componente violao do dever de cuidado. Exemplos: a) Na apreciao da situao tpica algum escuta gritos de socorro e no socorre, acreditando se tratar de brincadeira. b) Na execuo da conduta devida se atrapalha e joga gasolina e no gua para apagar o incndio. c) Na apreciao da possibilidade fsica de execuo acha que no pode salvar quem est se afogando, porque muito fundo, mas no comprova o fato. 20 AULA 01/07/03 CAPTULO XXIV A TIPICIDADE CONGLOBANTE COMO CORRETIVO DA TIPICIDADE LEGAL I - A FUNO DA TIPICIDADE CONGLOBANTE 303 - REMISSO Vamos rever os conceitos bsicos da tipicidade conglobante: a) o tipo legal a manifestao de uma norma que gerada para tutelar uma relao de um sujeito com um ente, chamado de bem jurdico; b) a norma proibitiva d lugar a um tipo (e permanece anteposta a ele); c) a norma no est isolada, mas permanece, junto com outras normas, tambm proibitivas, formando uma ordem normativa. Por isto no se permite que uma norma proba o que outra ordena, ou fomenta. A seria s um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas;

56 d) por isto a tipicidade penal no se resume tipicidade legal. A tipicidade conglobante corrige a tipicidade legal, no sentido de que pode reduzir o mbito de proibio aparente que surge se considerarmos isoladamente a tipicidade legal. Veremos agora casos em que, apesar da tipicidade legal, configura-se uma tipicidade conglobante. II - O CUMPRIMENTO DE UM DEVER JURDICO 304 - NATUREZA De acordo com o art. 23, III, do CP no h crime se a pessoa age em estrito cumprimento do dever legal. Alguns autores consideram isto uma causa de justificao, mas vimos que no assim, porque: a) as causas de justificao so geradas a partir de um preceito permissivo, enquanto no cumprimento de um dever jurdico h somente uma norma preceptiva (uma ordem); b) quem no quer agir justificadamente pode no faz-lo, porque o direito no lhe ordena que assim o faa, mas simplesmente lhe d uma permisso; c) por outro lado, quem deixa de cumprir um dever jurdico, punido porque o direito lhe ordena que haja desta forma; d) enquanto no cumprimento de um dever jurdico h uma ordem, na causa de justificao no h sequer um favorecimento da conduta justificada, que s est justificada como um gesto de impotncia diante de uma situao conflitiva. 305 - COLISO DE DEVERES A doutrina alem traz casos difceis em que afirma que colidem deveres de igual hierarquia. Esses casos se resolveriam na culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, pois qualquer um dos deveres que escolha implicar que aja antijuridicamente contra outro. Zaffaroni diz que isto no pode acontecer, ou seja, no h coliso de deveres, porque na ordem jurdica nunca h deveres de igual hierarquia. Se fosse assim o ordenamento teria normas contraditrias. Exemplos: a) Guardar segredo mdico ou evitar uma epidemia; b) Atender o doente contaminado com doena contagiosa, ou avisar a autoridade mais prxima para que tome medidas profilticas; c) Dirigir o trnsito ou guiar o idoso. Se as vezes difcil para a doutrina dizer qual o dever preponderante, imagine para a pessoa no caso concreto. Se a pessoa escolhe o dever cujo cumprimento no preponderante, ocorrer o chamado erro de proibio. A doutrina afirma que h coliso de deveres e apresenta esse exemplo: a) Um pai que, tendo dois filhos correndo igual perigo num incndio, somente pode salvar a vida de um deles. Nesse caso somente poder agir inculpavelmente, pois qualquer que seja sua atitude, omitir salvar o outro e o dever jurdico em relao aos filhos igual. Zaffaroni fala que este um caso de atipicidade, porque o pai s pode salvar um dos filhos. No pode haver omisso com relao ao outro, pois a tipicidade omissiva requer uma possibilidade fsica, que nesse caso no existe. O dever do pai salvar um dos filhos, qualquer um deles e nada mais, porque mais lhe impossvel.

57 a) Um comandante que para desviar o perigo de sua cidade, despista o atacante, fazendo desviar o alvo para um pequeno povoado vizinho, que at aquele momento no corria perigo algum. Tambm caso de atipicidade. Se o comandante no tivesse defendido a cidade agiria antijuridicamente e seria punido. Portanto, est diante de um dever jurdico. A algum quer matar o comandante para salvar o povoado, achando que age em legtima defesa de terceiros. No age em legtima defesa porque no h permisso do ordenamento para atacar quem age cumprindo com seu dever. Se, como quer a doutrina alem, a ao do comandante fosse s inculpvel, a pessoa poderia agir em legtima defesa de terceiros contra ele. E se algum da cidade, sem ter o dever jurdico de cooperar com o comandante para desviar o fogo, coopera. Se a ao do comandante fosse s inculpvel, o terceiro cometeria um crime. Como atpica, pois cumpre um dever jurdico, esse terceiro no pratica crime. E as pessoas do povoado que esto prestes a perder a vida, por causa da ao do comandante em cumprimento de seu dever. Estas pessoas cometeriam um fato tpico e antijurdico, mas inculpvel, pois no exigido de ningum que se deixe imolar. Se houve concurso de pessoas com as pessoas da cidade, quem ajudou comete crime, pois a inculpabilidade ampara s quem se encontra pessoalmente naquela situao. geral. So casos dificlimos, nos quais temos de esgrimir nossos conhecimento de teoria

306 - CONSEQNCIAS DE SUA NATUREZA A afirmao de que o cumprimento de um dever jurdico afasta a tipicidade, por efeito da correo da atipicidade conglobada, impede que cheguemos ao absurdo de afirmar que um policial que detm um suspeito, comete uma privao ilegal da liberdade do criminoso, justificada. III - CASOS PARTICULARES DE ATIPICIDADE CONGLOBANTE DISTINTOS DO CUMPRIMENTO DE DEVER 307 - ACORDO Acordo uma forma de aquiescncia que configura uma causa de atipicidade. diferente do consentimento. o exerccio da disponibilidade que o bem jurdico implica. Se posso dispor de meus bens jurdicos, posso fazer um acordo para dispor deles, sem que a conduta do terceiro que ofende este meu bem seja tpica. H formas de acordo que no so admissveis, levando a doutrina a falar em bens disponveis e indisponveis, o que errado, pois isto uma contradio. O que existe uma proibio de certas formas de acordo, particularmente porque no so racionalmente compreendidas. a) No possvel fazer um acordo para que algum nos tire a vida. b) possvel fazer um acordo para realizao de atividades de alto risco, como a participao em corridas automobilsticas. Portanto a vida no um bem indisponvel. Consentimento tambm uma forma de aquiescncia, mas se d quando um preceito permissivo faz surgir uma causa de justificao que ampara a conduta de um terceiro, quando age com o consentimento do titular do bem jurdico. a) a pessoa que invade a casa de um vizinho para estancar um vazamento de gua que est causando infiltrao e pode vir a derrubar o prdio = estado de necessidade. Mas s pode fazer com o consentimento do dono da casa, que pode ser presumido.

58 Existem problemas no resolvidos com relao ao acordo, porque parece impedir que pessoas gozem de seus bens jurdicos. Isto acontece principalmente nos delitos sexuais: a) manter relao sexual com uma pessoa etiquetada como alienada ou dbil mental estupro. Isto quer dizer que a pessoa etiquetada no pode manter relao sexual com ningum, sob pretexto de tutela? 308 - AS INTERVENES CIRRGICAS Nas intervenes cirrgicas o tipo legal completo. O cirurgio tem o fim de lesionar. Diz-se que o mdico age acobertado por uma causa de justificao, mas isto no coerente, pois cirurgias com finalidade teraputica so fomentadas pela ordem jurdica. Como no pode existir uma norma que proba o que outra fomenta, o problema deve ser resolvido dentro da tipicidade. A atipicidade surge da considerao conglobada da norma anteposta ao tipo de leses, para isto bastando que se busque o fim teraputico. Se houver erro mdico caso de culpa. Intervenes com fins teraputicos so aquelas que perseguem: a) a conservao ou o restabelecimento da sade; b) a preveno de um dano maior; c) a simples atenuao ou desaparecimento da dor. Quando se trata de interveno mutilante, necessria a autorizao do paciente, sob pena de punio administrativa e eventualmente penal, mas de delito contra a liberdade (art. 146, 3, I), e no de leses. Esta exigncia doutrinariamente discutida. Mas existem intervenes cirrgicas no teraputicas: a) plsticas; b) extrao de rgos para fins de transplante (rins etc). Aqui as leses so tpicas, mas esto justificadas dentro de certos limites legtimo exerccio de uma profisso lcita , ou seja, justificada sempre que o mdico exera sua profisso dentro dos deveres regulamentares dele. Neste caso, h necessidade do consentimento do paciente, sob pena de crime de leso. 309 - AS LESES DESPORTIVAS A atividade esportiva fomentada pela ordem jurdica. Portanto, eventuais leses produzidas numa atividade esportiva, desde que o desportista respeite os limites regulamentares, penalmente atpica. Normalmente a ao tpica seria a ttulo de culpa, e se no h respeito ao regulamento, h leso culposa. S no boxe que as leses so dolosas, busca-se atingir certas partes do corpo do adversrio para deix-lo fora de combate por no mnimo 10 ss. Se o golpe for em regio no permitida, teremos leses dolosas e se causar a morte, crime preterdoloso. 310 - AS ATIVIDADES PERIGOSAS FOMENTADAS H muito tempo se observou que h um mbito de risco permitido que no pode dar lugar a delito. Alguns juristas querem que sua prtica esteja dentro das causas de justificao. Zaffaroni faz a seguinte distino: a) Prticas fomentadas so atpicas, porque ficam foram da norma proibitiva. Ex.: dirigir veculos pela via pblica.

59 b) Prticas permitidas so tpicas. No so fomentadas, mas permitidas por causa de um desenvolvimento econmico necessrio. Ex.: instalao de fbrica de explosivos. Se causa acidente a conduta tpica. Pode ser justificada. IV - A AFETAO DO BEM JURDICO COMO REQUISITO INDISPENSVEL DA TIPICIDADE CONGLOBANTE 311 - DANO E PERIGO A afetao de um bem jurdico um requisito da tipicidade penal. Limita a tipicidade legal. Para que uma conduta seja tpica necessrio que tenha afetado o bem jurdico. A afetao do bem jurdico pode ocorrer de duas formas: a) por dano ou leso a relao de disponibilidade entre o sujeito e o ente (bem) foi afetada, ou seja, impediu-se a disposio, seja de forma permanente (homicdio) ou transitria (furto). b) por perigo de dano ou leso a tipicidade requer que a relao entre o bem jurdico e seu titular tenha sido colocada em perigo. Os crimes de perigo tem acarretado problemas de interpretao: a) o perigo s pode ser valorado ex-ante, isto , de um ponto de vista de um observador situado no momento da realizao da conduta, e no ex-post, na hora de julgar. O perigo surge de uma incerteza. Depois da conduta no h incerteza. b) perigo concreto e abstrato Na realidade no h tipo de perigo concreto e abstrato, mas crimes em que se exige a prova efetiva do perigo ao bem jurdico, enquanto no abstrato h uma inverso do nus da prova, pois o perigo presumido com a realizao da conduta, at que o contrrio no seja provado. Tem mais importncia no processo. Exemplo porte ilegal de arma. Se presume o perigo. Cabe ao acusado provar que a arma no funcionava, que no estava carregada etc. 312 - O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA H pouco tempo notou-se que no so todas as afetaes de bens jurdicos que atingem a ordem social de modo relevante. preciso que essa afetao tenha uma certa gravidade: a) quem estaciona seu veculo grudado no meu, no comete um crime de privao de liberdade; b) quem d presentes no final do ano a funcionrios pblicos no comete crime de corrupo; c) quem arranca um fio de cabelo no comete crime de leso, no afeta a minha disponibilidade com meu bem integridade fsica de modo relevante; d) quem subtrai um palito de fsforo de uma caixa no comete furto. A insignificncia exclui a tipicidade, porque: a) toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que a garantia jurdica para possibilitar uma coexistncia que evite a guerra civil; b) a insignificncia s pode surgir luz da finalidade geral que d sentido ordem normativa e, portanto, norma particular infringida, e que nos indica que essas hipteses esto excludas de seu mbito de proibio, o que no pode ser estabelecido simples luz de sua considerao isolada. Exemplo:

60 a) est se pegando o costume de no considerar furto pegar um chinelo do Comper. Mas aqui h significncia, pois se se permitir isto, vai virar uma guerra. b) O furto de pequenos objetos de uma casa com o morador dentro uma coisa, sem o morador pode configurar insignificncia. V - EXCURSUS ESCLARECEDOR 313 - A TEORIA DA ADEQUAO SOCIAL DA CONDUTA O DP s tipifica condutas que tem certa relevncia social. Por isto, h condutas que, por sua relevncia social, no podem ser considerados delitos (Welzel). Esta a tendncia da chamada teoria da adequao social: condutas que se consideram socialmente adequadas, esto excludas do mbito da tipicidade. uma teoria tambm que pretende corrigir o tipo, mas diferente da conglobante, porque remete diretamente tica social, o que perigoso direito moralista. Problemas: a) muito ampla pois no pode ser objetivada, gerando insegurana jurdica; b) remetem a ordem jurdica tica social, o que possvel, pois os crimes culposos assim tambm o fazem, bem como os arts. 216 e 234 etc. O problema que s adequao social muito amplo, torna tipos muito abertos, amplia margem de discricionariedade, diminui segurana jurdica. A adequao social pretende corrigir o tipo a partir da tica social material, enquanto a tipicidade conglobante procura corrigir o tipo a partir de uma concepo normativa. 21 AULA 08/07/03 TTULO IV A ANTIJURIDICIDADE CAPTULO XXV ANTIJURIDICIDADE E JUSTIFICAO I - ANTINORMATIVIDADE E ANTIJURIDICIDADE 314 - ORDEM NORMATIVA E ORDEM JURDICA A ordem jurdica composta de uma ordem normativa, de normas. Esta ordem normativa composta de: a) normas proibitivas; b) preceitos permissivos. O bem jurdico tutelado pelo tipo penal s tutelado provisoriamente. Pode haver casos em que, embora o tipo o tutele, a ordem jurdica o deixe de tutelar, atravs de um preceito permissivo. Ex.: a vida da pessoa um bem jurdico tutelado pela norma do art. 121. Mas deixa de ser tutelado se existir uma norma permissiva.

61 315 - O CONCEITO GERAL DE ANTIJURIDICIDADE A antijuridicidade no surge do direito penal, mas de toda ordem jurdica. Ex.: o hoteleiro que vende a bagagem de um fregus pratica o tipo do art. 168, mas que no antijurdico porque o CC permite essa venda em determinados casos. A antijuridicidade o choque da conduta com a ordem jurdica como um todo, de normas proibitivas e permissivas. Sua essncia a ofensa a um bem jurdico protegido pela norma que se infringe com a realizao da ao. Se no se ofende o bem jurdico, mesmo que aparentemente o fato seja tpico e contrrio norma, ele no antijurdico. Como fazemos para saber se uma conduta antijurdica? Procurando em toda a ordem jurdica se no existe um preceito permissivo. um juzo bifsico: vemos se a conduta tpica. Com relao ao bem jurdico vemos se no existe uma norma permissiva para lesar aquele bem jurdico. 316 - ANTIJURIDICIDADE FORMAL E MATERIAL A antijuridicidade s pode ter fundamento na lei, muito embora, nos casos concretos, eventualmente se deva recorrer a valoraes sociais. Neste aspecto que se pode falar em antijuridicidade material, e neste sentido, toda antijuridicidade material, ou seja, o fundamento legal, mas a interpretao deve levar em conta valoraes sociais do bem jurdico ofendido. Um fato antijurdico no s porque est em antagonismo com a norma (formal), mas tambm porque lesiona ou pe em perigo o bem jurdico cuja relao a norma d proteo (material). II - ANTIJURIDICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA 320 - ANTIJURIDICIDADE E INJUSTO Vejamos primeiro a diferena entre antijuridicidade e injusto: Antijuridicidade a caracterstica que tem uma conduta de ser contrria ordem jurdica; Injusto a caracterstica de uma conduta de ser penalmente tpica e antijurdica. a conduta tpica j caracterizada como antijurdica. Se assim, o injusto no s objetivo. Ele tem elementos objetivos e subjetivos. Mas e a antijuridicidade? a) objetiva no sentido de que se exige do juiz num caso concreto objetive como chegou concluso de que aquela conduta estudada antijurdica, ou antinormativa, ou seja, houve a violao de uma norma jurdica e atingiu-se um bem jurdico; b) Toda causa de justificao implica num elemento subjetivo, a saber, a finalidade de atuar amparado por ela, ou seja, de conduzir-se de acordo com o direito. Ex.: a pessoa que atira no inimigo sem saber que naquele momento este iria mat-lo no age em legtima defesa. No basta a anlise objetiva da legtima defesa. Se ele, no entanto, v que vai ser agredido pelo inimigo e atira primeiro para se defender, h dolo de legtima defesa, muito embora possa ter ficado muito contente de matar o inimigo. c) O elemento subjetivo a vontade de se defender, na legtima defesa e nas outras causas tambm tem. assim porque o CP adota a teoria do injusto pessoal, ou seja, o injusto tem de ser examinado de acordo com cada pessoa que o cometeu.

62 III - OS TIPOS PERMISSIVOS EM GERAL 323 - ESTRUTURA DO TIPO PERMISSIVO A natureza ltima de todas as causas de justificao o exerccio de um direito. Mas quais direitos? Aqueles referidos pelo art. 23. Esses exerccios de direitos dos tipos permissivos no so fomentados pelo Estado, mas apenas concedidos ante a impossibilidade de resolver a situao conflitiva de outra maneira. E qual o fundamento comum a todas as causas de justificao? a teoria do fim, ou seja, a finalidade que a conduta constitui o meio adequado para alcanar o fim de convivncia que o Estado regula. 326 - CLASSIFICAO DOS TIPOS PERMISSIVOS Existem tipos permissivos ou causas de justificao que esto: a) Na Parte Geral arts. 23, 24 e 25; b) Na Parte Especial justificao especial; c) Em toda ordem jurdica so abarcadas pelo exerccio regular de direito do art. 23, III. CAPTULO XXVI LEGTIMA DEFESA I - NATUREZA E FUNDAMENTO 327 - O FUNDAMENTO INDIVIDUAL E O FUNDAMENTO SOCIAL A natureza jurdica hoje inconteste: uma causa de justificao, uma afirmao do direito, uma excludente da antijuridicidade. O problema o seu fundamento. a) Fundamento de conservar a ordem jurdica tem um contedo social. b) Fundamento de garantir o exerccio de direitos tem um contedo individual. Zaffaroni diz que o contedo nico e est no princpio de que ningum obrigado a suportar o injusto. Por isto, a legtima defesa tem uma natureza subsidiria, na medida em que h outro meio de prover a defesa de bens jurdicos no aplicvel o tipo permissivo. 328 - NECESSIDADE E DEFESA A legtima defesa surge de uma situao de necessidade, mas no se confunde com o estado de necessidade. a) No estado de necessidade se faz necessrio um meio lesivo para evitar um maior; b) No estado de necessidade deve ser feita uma ponderao dos males, o que se causa e o que se evita; c) Na legtima defesa se faz necessrio um meio lesivo para afastar uma agresso antijurdica. d) Na legtima defesa no h ponderao de bens, porque uma das agresses j antijurdica. A ponderao de bens na legtima defesa funciona s como corretivo, como limite. Na Alemanha se fala em restries tico-sociais legtima defesa, no caso de agresso

63 de nfima significncia, ou proveniente de menores ou incapazes. Pode ser exercida a legtima defesa, mas s na medida da necessidade. Fora da sequer se fala em legtima defesa. No nosso direito se trabalha com o excesso. A defesa deixa de ser legtima e passa a ser ilegtima, excessiva: a) Paraltico que v uma criana entrar em seu quintal para furtar maas. Pega a espingarda, nico meio a seu alcance, e mata. restrio tico-social ou excesso de legtima defesa, por falta de moderao no uso dos meios. II - CARACTERSTICAS DA LEGTIMA DEFESA 329 - BENS DEFENSVEIS De acordo com o art. 25, a legtima defesa cabe para defender bens prprios e de terceiros. E defender qualquer bem, contanto que no exceda os limites da necessidade e da moderao. a) De um bbado barulhento de madrugada se defende com um balde dgua; b) No estacionamento colocando nosso carro na frente. 330 - A AGRESSO INJUSTA a) Tanto a agresso, quanto a defesa, devem ser condutas. Desse modo, no h legtima defesa contra o ataque a um animal. Contra esse ataque cabe estado de necessidade. b) A agresso deve ser injusta. No precisa ser tpica. c) Deve ser intencional. Na culpa no h conduta final de agresso. d) Quem na legtima defesa atinge um terceiro, com relao a este age em estado de necessidade ou simplesmente de forma no culpvel. Ex.: joga uma granada para se defender do inimigo e mata um terceiro, pratica um fato tpico, antijurdico, ainda que no culpvel com relao ao terceiro. Isto quer dizer que o terceiro podia agir em legtima defesa contra ele. e) No existe legtima defesa contra legtima defesa. f) A agresso pode ser atual ou iminente. A atual est acontecendo. A iminente quer dizer que o agressor pode lev-la a cabo quando quiser. No s requisito temporal. Ex.: estou seqestrado, ameaado com uma pistola. Algum gravou fitas para depois me extorquir dinheiro. Posso destruir as fitas, muito embora no haja ainda crime de extorso. 331 - A QUESTO DA PROVOCAO A provocao no pressuposto da legtima defesa, portanto, s a provocao no autoriza a reao em legtima defesa. Ex.: o marido surpreende a mulher com o amante. morto pelo amante em defesa de sua vida. a) A agresso do marido no injusta. Estava defendendo, mesmo que imoderadamente, sua honra subjetiva. b) Acho que o amante pode defender-se legitimamente do excesso, mas neste caso, com restries ticas do direito de defesa: deu causa agresso e por isto deve ser muito mais cuidadoso. No justifica matar. H excesso.

64 c) Zaffaroni diz que o amante pratica um homicdio culposo. No tomou o devido cuidado objetivo para ter relao sexual com a mulher. 332 - NECESSIDADE DE DEFESA Para ser necessria, preciso que aquele que se defende no estivesse obrigado a realizar outra conduta menos lesiva ou incua ao invs da conduta tpica. a) De uma agresso a socos defende-se com uma metralhadora; b) Dos socos incertos de um bbado, defende-se com um soco certeiro no queixo que o fere gravemente. No h necessidade de uma defesa to contundente. caso de excesso ou de restrio tica do direito de defesa. Zaffaroni diz que excluda a legtima defesa porque a ao no era necessria para neutralizar a agresso. Mas havia agresso injusta, atual, e da? 333 - MODERAO DA DEFESA No pode haver uma desproporo muito grande entre a conduta defensiva e a do agressor, de modo que a primeira cause um mal imensamente superior ao que teria produzido a agresso. H um limite, um corretivo, que exclui a legitimidade da defesa no caso do paraltico por exemplo e faz nascer o excesso. a) Legtima defesa como defesa da propriedade produto do industrialismo. Antes era s para vida, integridade fsica, honra etc. Hoje, com a valorizao da vida da pessoa, duvidoso que h moderao quando se mata um ladro, por causa da desproporo entre os bens. 336 - A DEFESA DO ESTADO Pode se defender o Estado quanto a sua existncia ou a existncia de seus bens, mas nunca o sistema poltico do Estado. Este feito pelas instituies, no exerccio regular de direito. Defende-se o Estado: a) defendendo os bens de uma praa pblica, dentro da moderao; b) no caso de invaso, quando mesmo no sendo soldado, venho a matar o invasor. CAPTULO XXVII OUTROS TIPOS PERMISSIVOS EM PARTICULAR I - A REGULAO LEGAL DO ESTADO DE NECESSIDADE; JUSTIFICAO E EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE 337 - A FRMULA LEGAL Existem dois tipos de estado de necessidade: a) O justificante quando a afetao do bem jurdico que se causa menor do que a que quer evitar, ou seja, quando o mal que se causa menor do que aquele que se evita. b) O exculpante o mal igual ou superior ao que se evita.

65 II - O ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE 341 - CONCEITO A ponderao dos males tem importncia capital. Aquele que sofre mal menor, embora no tenha cometido qualquer ato contra o direito, obrigado a suportar o mal, porque quem o infere est numa situao de necessidade. a) A denuncia B, ao policial C, como sendo o suspeito que o policial procurava, mas a denncia falsa. O policial vai prend-lo. B s pode agir em estado de necessidade na medida do estado de necessidade, ou seja, causando um mal ao policial menor do que o que ia sofrer: empurra-o, foge etc. No pode matar. b) Dois nufragos disputam uma tbua de salvao. estado de necessidade exculpante, porque os bens so de igual valor. Nenhum terceiro pode socorrer um dos nufragos, sob pena de cometer um delito. c) Age em estado de necessidade justificante aquele que arranca uma ripa da cerca do vizinho para defender-se de agresso. O fundamento geral do estado de necessidade justificante a necessidade de salvar o interesse maior, sacrificando o menor, em uma situao no provocada de conflito. 342 - REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE a) Perigo atual O perigo deve estar ocorrendo e alm disso no h outro meio para evitlo. Ex.: atual o perigo de morte de quem est enterrado pelo efeito de um terremoto e derruba os muros para sair, porque havia menos possibilidade de que o socorro chegasse a tempo, mesmo que a morte s viesse ocorrer vrios dias depois. No h nexo temporal. b) Bem jurdico prprio ou alheio Em bem alheio s se pode atuar com o consentimento expresso ou presumido do titular. Ex.: ningum pode entrar na casa do vizinho para fechar a janela quando est chovendo para que a chuva no estrague seu mveis. c) O perigo no pode ser evitado de outro modo indispensvel. Se puder ser evitado de outro modo no h necessidade, nem estado de necessidade. d) O perigo atual deve ser um mal maior do que aquele que se quer evitar Toma-se em conta a hierarquia dos bens em abstrato, tal como esto na Parte Especial do Cdigo. Ex.: pessoa, honra etc., na hierarquia constitucional etc. Obviamente que, se se precisa salvar mil, matando um, no estado de necessidade, porque a vida no tem preo, nem como valorar. e) No ampara a quem tem o dever de arrostar o perigo Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo no pode alegar estado de necessidade, porque dele o dever de ficar e expor seu bem jurdico para ser consumido. f) O reconhecimento da situao de necessidade e a finalidade de evitar o mal maior o aspecto subjetivo desta justificadora. g) O perigo atual no pode ter sido provocado pelo agente claro que quem provocou um resultado tpico. Seno no poderamos socorrer quem houvesse deixado o trabalho e passasse necessidade. III - O EXCESSO NAS CAUSAS DE JUSTIFICAO 343 - O CONCEITO DE EXCESSO Excesso significa passar dos limites. Para isto se requer que em determinado momento voc estivesse estado dentro de uma situao justificante.

66 a) Na legtima defesa pode ocorrer na escolha de meios desnecessrios ou no uso imoderado desses meios = a reao se prolonga mesmo depois que cessou a agresso. Quem age em legtima defesa quer o resultado, age dolosamente, o mesmo ocorrendo no estado de necessidade. Se o sujeito, cessada a situao de legtima defesa ou estado de necessidade, continua atuando, continua atuando dolosamente, ou seja, sabe que no h mais uma situao de defesa, e mesmo assim segue agredindo, com dolo de agresso. O problema est no excesso culposo. Neste, o agente acredita persistirem as circunstncias justificantes. Tratando-se de erro vencvel apreciao imprudente dos requisitos da justificao est presente o excesso culposo. A nica explicao plausvel para o excesso culposo que se trata de uma ao dolosa, mas que, aplicando-se a regra da 2 parte do art. 20, 1, a lei lhe impe a pena de crime culposo.