JORGE CARDOSO ISAZA Miembro de nmero de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Titular de la materia en la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. APUNTES SOBRE OBLIGACIONES CIVILES Y MERCANTILES Segunda edicin Bogot 1986 Colombia

;right Jurdicas Wilches, 1986. Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro, por medio de cualquier proceso, reprogrfica o fnica, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimegrafo. (Ley 23 de 1982). Esta edicin y sus caractersticas grficas son propiedad de Editorial y Librera Jurdicas Wilches. Derechos reservados para esta edicin conforme a la ley. Librera Jurdicas Wilches Cra. 6N? 10-56 - Tel.: 2414991- Apdos. 39142- 12653 Bogot, D.E. Colombia ABREVIATURAS USADAS EN ESTE LIBRO art artculo C. C Cdigo Civil C. de Co Cdigo de Comercio C. de P. C Cdigo de Procedimiento Civil C. P Cdigo Penal Const. Nal Constitucin nacional G. J. Gaceta Judicial inc. . . inciso num numeral ord ordinal sent sentencia INTRODUCCIN En varias facultades de derecho el curso de obligaciones, dadas su importancia y su extensin, se desarrolla en dos aos. Esta obra, que es el resultado de mi experiencia en esa ctedra, recoge los temas que generalmente se examinan en el primer ao. Bien se comprende que su orientacin es exclusivamente didctica. Por esa razn no se puede esperar que aqullos estn tratados in extenso. Mas, sin embargo, si lo estn en forma completa, lo cual permite que se pueda tener con claridad una visin general de cada uno. Adems, se ha tenido el cuidado de conservar un orden de exposicin riguroso, para que los alumnos, al estudiar la materia, tengan una adecuada apreciacin del conjunto. La obra, si bien no tiene grandes pretensiones, permite tambin a profesionales y jueces efectuar consultas rpidas. Es frecuente, en el ejercicio profesional y en la judicatura, la necesidad de ubicar con premura los aspectos ms sobresalientes sobre los cuales se

requiere pronta informacin. Considero que este trabajo cumple a cabalidad ese cometido. Por lo dems, el editor ha tenido el buen cuidado de elaborar una presentacin adecuada, teniendo en cuenta los fines que la publicacin se propone. Ambos nos daramos por satisfechos si en grado aceptable tales fines se consiguen. JORGE CARDOSO ISAZA. INDICE GENERAL Pg. Abreviaturas V Introduccin IX Parte primera FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Ttulo primero CONCEPTO DE OBLIGACIN. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES CAPTULO 1 DERECHOS PATRIMONIALES, EXTRAPATRIMONIALES, REALES Y PERSONALES LA PROPIEDAD INCORPORAL 1. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales 5 2. Derecho real y derecho personal. Propiedad incorporal 6 xii UCIE CAPTULO I Pg. CONCEPTO DE OBLIGACIN OBLIGACIONES DE DAR, HACER, NO HACER, DE MEDIO Y DE RESULTADO 1 . Concepto de obligacin i 8 Elementos que la integran:a) Unsujetoactivo 9 E) tJn sujeto rzrivo 9 c) Unoljeto 9 ci) Un vnculo jurdico . . 9 2.Obligacionesdemedioyderesultado 10 3.Evolucin del concepto de obligacin 10 CssfruLo Iii CLASIFICACIN DE LAS FUEJTES DE LAS OBLIGACIONES 1. (Zoiice,to .. 12 2. Crticas 14 Ttulo segundo EL ACTO JURDICO C&pfiuw 1 DEFINICIN DE ACTO JURDICO. ETAPAS DE SU FORMACIN LA OFERTA Y SU ACEPTACIN

1 . 1)definicin del acto jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Por razn de su formacin . . . . . . . . . . . . . . . . 19 INDICE GENERAL XIII Pg. Por razn de las obligaciones que genera 19 2. Etapas de formacin del acto jurdico plurilateral 20 3. La oferta o propuesta y su aceptacin 21 1) S es oferta de mercaderas con indicacin de precio 25 2) Si se trata de oferta hecha por comerciante en las vitrinas 25 3) Si la oferta es pblica de uno o ms gneros determinados 25 CAPTULo II PRECONTRATO, PROMESAS Y PACTO DE PREFERENCIA 1. El precontrato 28 2. La promesa de negocio jurdico mercantil 31 3. La promesa de celebrar un contrato de derecho civil 32 4. La promesa unilateral u opcin 36 5. El pacto de preferencia 39 CAPTULO III EL CONTRATO Y LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 1. El contrato 41 2. La autonoma de la voluntad 43 3. Clasificacin de los contratos 46 XIV INDICE GENERAL Pg. i 1) Unilaterales y bilaterales 46 2) Onerosos y gratuitos 48 3) Solemnes, consensuales o reales 49 4) Principales y accesorios 49 5) Nominales e innominados 50 6) De ejecucin instantnea y de ejecucin sucesiva 51 CAPTULO IV 1. Elementos esenciales 52 2. Las cosas accidentales 53 CAPTULO V ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO 1. LA CAPACIDAD 1. Definicin 54 2. Clasificacin 55 CAPTuLo VI ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO II. EL CONSENTIMIENTO Y SU FORMACIN. VALOR JURDICO DEL SILENCIO 1. El consentimiento 56 2. Formacin del consentimiento en los actos jurdicos plurilaterales 58 3. Valor jurdico del silencio 59 INDICE GENERAL Xv CAPTULO VII

Pg. CONTRATOS ENTRE PRESENTES Y CONTRATOS ENTRE AUSENTES III. INTERPRETACIN DEL CONSENTIMIENTO 1. Contratos entre presentes y contratos entre ausentes 62 2. Interpretacin del consentimiento en los contratos 65 CAPTuLo VIII LA REPRESENTACIN 1. Concepto de representacin 66 2. Actos en los cuales no tiene cabida la representacin 67 3. Origen de la representacin . . . 68 La legal 68 La convencional 69 La representacin judicial 72 La representacin testamentaria 72 4. El autocontrato 72 5. El mandato aparente 76 CAPTULO IX LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 1. Concepto 78 2. Su eficacia 78 XVI INDICE GENERAL CAPTULO X LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Pg. 1. EL ERROR 1. Concepto 80 2. Error de hecho y error de derecho 82 3. El error de hecho 82 Los errores-obstculo: 1) Sobre el objeto (error in corpore) 82 2) Sobre la causa de la obligacin (error in causa) 83 3) Sobre la naturaleza del acto (error in negotio) 83 Los errores-nulidad: 1) Sobre la sustancia (error in substantia) 83 2) Sobre la persona (error in persona) . 84 Los errores indiferentes 86 4. El error de derecho 87 5. El error comn (error comunis facit jus) 90 CAPTuLo XI LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO II. LA FUERZA 1. Concepto 92 2. Requisitos que debe reunir la fuerza para que sea vicio del consentimiento 93 3. Circunstancias indiferentes 95

INDICE GENERAL XVII Pg. 1) No importa la naturaleza del acto 95 2) No interesa el origen de la violencia 95 3) El procedimiento utilizado tambin es indi ferent 96 4) Tampoco importa la incidencia del peligro . 96 CAPTuLo XII LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO III. EL DOLO 1. Nocin 97 2. Actos susceptibles de ser viciados por dolo . . . 98 3. Requisitos del dolo como vicio del consentimien t 98 1) Que la vctima haya sufrido el engao sin culpa suya 99 2) Que el dolo sea reprensible 99 3) Que sea determinante 100 4) Que sea obra de una de las partes 101 5) Que cause un perjuicio 103 4. Condonacin del dolo 104 5. El dolo no se presume 105 6. Consecuencias jurdicas del dolo 106 CAPTULO XIII LA LESIN 1. Nocin 107 2. Actos jurdicos anulables por lesin 109 BQbl gaciones XVIII INDICE GENERAL Pg. 1?) En la aceptacin de una herencia 109 2?) En la particin 109 3?) En la clusula penal 111 4?) En la compraventa de bienes races, por am ba partes 112 5?) En la permuta 112 6?) En la estipulacin de intereses 113 7?) Eniahitoteca 113 8?) En la anticresis 114 9?) En el censo 114 CAPTuLo XIV ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO EL OBJETO 1. Nocin 115 2. Requisitos del objeto para la validez del acto ju rdic 116 a) Debe existir 116 b) Debe ser determinado o determinable 117 c) Debe ser comerciable 119 d) Debe ser lcito 120 e) Debe ser !sica, moral y jurdicamente posible 121 f) Debe tener un inters para el acreedor 122 CAPTuLo XV

ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO LA CAUSA 1. Nocin 123 2. La causa intrnseca 125 INDICE GENERAL XIX Pg. 3. Caractersticas de la causa intrnseca 125 4. Proceso analtico de la causa 126 a) La causa es real y lcita 126 b) Hay ausencia de causa 126 c) La causa es falsa 126 d) La causa es ilcita 127 5. Sanciones legales para los casos precedentes . . 127 6. Prueba de la causa 127 7. Crtica de la teora de la causa 127 Es falsa 128 Es intil 128 8. Refutacin a la crtica de la teora de la causa . . 130 9. La causa impulsiva y determinante o mvil indi vidua 131 a) Nocin 131 b) Diferencias con la causa intrnseca 132 c) Importancia de la causa impulsiva y determi nant 132 d) Aplicacin de la teora 133 e) Prueba de la causa impulsiva y determinante 134 CAPTULO XVI SANCIN DE LOS ACTOS JURDICOS IRREGULARES 1. Inexistencia del acto 135 2. Nulidad del acto y rescisin 140 3. Inoponibilidad del acto 148 XX INDICE GENERAL CAPTULO XVII Pg. RATIFICACIN O CONFIRMACIN DE LOS ACTOS JURDICOS IRREGULARES 1. Concepto 150 2. La ratificacin puede ser expresa o tcita 150 3. Sus efectos 152 Ttulo tercero EL HECHO ILCITO CAPTULO 1 NOCIN DE HECHO ILCITO. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. La ilicitud 135 2. El hecho ilcito 133 3. Elementos de la responsabilidad extracontractual 157 CAPTULO II

LA CULPA Y EL ABUSO DEL DERECHO 1. Nocin de culpa 158 2. El abuso del derecho 159 CAPTuLO III EL DAO O PERJUICIO 1. Nocin 165 1) Debe ser directo o por oposicin a indirecto 163 INDICE GENERAL XXI Pg. 2) Debe ser actual 166 3) Debe ser cierto 166 2. Clasificacin del dao 167 3. Regulacin del dao moral 168 4. Regulacin del perjuicio material 180 a) El dao emergente 181 b) El lucro cesante 182 CAPTULO IV LA RELACIN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL SU RUPTURA O ANIQUILAMIENTO 1. La relacin de causalidad 185 2. Circunstancias que rompen o aniquilan .o modifi ca la relacin de causalidad, o la hacen inexis tent 188 a) Concurrencia o compensacin de culpas . . 189 b) Fuerza mayor y caso lortuito 190 c) La intervencin de tercero 193 CAPTULO V RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 1. Principio 195 2. Fundamento legal de la responsabilidad por el hecho ajeno 196 3. Responsabilidad de los padres 198 XXII INDICE GENERAL Pg. 4. Responsabilidad de los guardadores 202 5. Responsabilidad de los directores de los cole gio y escuelas 203 6. Responsabilidad de los empleados 204 CAPTULO VI LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS ANIMALES 1. Explicacin previa 207 2. De la responsabilidad en general 208 3. Concepto 209 CAPTULO VII LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS 1. Distincin 212

2. Recuento legislativo 213 3. Anlisis de las actividades peligrosas 218 4. Responsabilidad por la ruina de un edificio . . . 221 5. Responsabilidad del constructor 224 6. La responsabilidad por el dao causado por cosa que se cae o arroja de la parte superior de un edificio 226 INDICE GENERAL XXIII CAPTULO VIII LA ACCIN INDEMNIZATORIA Pg. 1. Procedimiento 228 2. La demanda 230 3. El demandado 232 4. El demandante 233 5. Influencias recprocas entre lo civil y lo penal . . 234 1) Causas que extinguen la accin 234 2) Causas que extinguen la pena 235 3) Causas que justifican el hecho y que por con siguient impiden la imposicin de la pena 235 6. Prescripcin de la accin 241. Ttulo cuarto EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA CAPTULO 1 ANTECEDENTES Y NOCIN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 1. Antecedentes 245 2. Nocin 246 CAPTULO II LA ACTIO IN REM VERSO REQUISITOS PARA SU EJERCICIO. SUS RESULTADOS 1. Requisitos para su ejercicio 248 Primer requisito 250 XXIV INDICE GENERAL Pg. Segundo requisito 251 Tercer requisito 251 Cuarto requisito 251 Quinto requisito 251 2. Resultados de la actio in rem verso 251 3. El procedimiento 252 Ttulo quinto CUARTA FUENTE DE LAS OBLIGACIONES La ley CAPfruL0 NICO CUARTA FUENTE LA LEY 1. Explicacin 25.5 2. Las obligaciones nacidas de la ley son mltiples . 2.55 Parte segunda

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES Ttulo primero LAS OBLIGACIONES NATURALES CAPTULO NICO NOCIN, NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES 1. Nocin de obligacin natural 261 Teora clsica 261 INDICE GENERAL xxv Pg. Teora moderna 262 Teora mixta 262 2. Las obligaciones naturales en nuestro Cdigo Ci vi 262 3. Divisin de las obligaciones naturales 263 4. Efectos de las obligaciones naturales 265 1. Puede ser causa de un pago 265 2. Puede ser convertida por las partes en obli gaci civil 266 3. Es transmisible a los herederos, activa y pa sivament 266 4. Puede ser caucionada por terceros 266 Ttulo segundo DIVERSAS CLASES DE OBLIGACIONES CIVILES Y MERCANTILES SECCIN PRIMERA OBLIGACIONES CON MODALIDADES DERIVADAS DEL VINCULO JURIDICO CAPTULO 1 DIVERSAS MODALIDADES 1. Nocin 273 2. Trmino, condicin y modo 273 XXVI INDICE GENERAL CAPTULO II Pg. OBLIGACIONES A YRMINO Y OBLIGACIONES CONDICIONALES Y MODALES 1. Obligaciones a trmino 275 a) En favor de quin se establece el plazo . . . 279 b) Exigibilidad de la obligacin 280 e) Los trminos judiciales 282 d) Las moratorias 282 2. Obligaciones condicionales 282 a) Diversas clases de condiciones 282 b) Condicin suspensiva y resolutoria 285 c) Efectos de la condicin 288 Primera situacin 288 Segunda situacin 289 d) La condicin resolutoria ordinaria y la tcita 289 e) Enajenacin de la cosa debida bajo condicin 291 3. Obligaciones modales 292

CAPTULO III OBLIGACIONES CONJUNTIVAS, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS (Obligaciones con objetos mltiples) 1. Obligaciones conjuntivas 295 2. Obligaciones alternativas 296 3. Obligaciones facultativas 297 INDICE GENERAL XXVII CAPTULO IV OBLIGACIONES SOLIDARIAS Pg. (Obligaciones de sujeto mtiple) 1. Nocin 299 2. Obligaciones solidarias 301 3. Solidaridad activa 302 4. Solidaridad pasiva 303 Unidad de objeto 304 Pluralidad de vncuios 304 Idea de representacin 305 Medios de defensa 307 Relaciones de los deudores entre s 309 5. Cmo termina la solidaridad pasiva 309 CAPTULO V OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL 1. Definicin legal 311 2. Facultad de eleccin 312 3. Divisibilidad de la pena 313 4. Mximo de inters permitido 315 SECCIN SEGUNDA OBLIGACIONES CON MODALIDADES DERIVADAS DE SU OBJETO CAPTULO I OBLIGACIONES DE. ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GENERO 1. Obligaciones de especie o cuerpo cierto 319 2. Obligaciones de gnero 322 XXVIII INDICE GENERAL CAPTULO II Pg. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES 1. Concepto 324 2. Clases de indivisibilidad 325 a) Necesaria 325 b) Final 325 c) Solutione tantum 325 3. Efectos de la indivisibilidad 326 a) El vinculum 326 b) El commodum 326

a) Vnculum indivisible 327 b) Commodum divisible 327 CAPTULO III OBLIGACIONES DE MEDIO Y OBLIGACIONES DE RESULTADO 1. Nociones generales 328 2. Responsabilidad subjetiva 329 CAPTULO IV OBLIGACIONES DE DINERO 1. Especies monetarias para el pago 330 2. Los intereses 332 INDICE GENERAL XXIX Parte tercera LA TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES CAPTULO 1 Pg. ANTECEDENTES Y GENERALIDADES DE LA OBLIGACIN 1. Antecedentes 337 2. Modificaciones sucesivas 338 CAPTULO II CESIN DE CREDITOS 1. Concepto 339 2. Formalidades de la cesin 341 CAPTuLo III CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS 1. Objeto directo de la cesin 344 2. Tesis de la Corte 346 3. El retracto 347 CAPTULO IV CESIN DE CRDITOS INCORPORADOS EN EFECTOS NEGOCIA]3LES 1. Definicin y reglamentacin 350 2. De los ttulos nominativos 352 3. Clases de endosos 353 XXX INDICE GENERAL Pg. 1. El endoso en propiedad o endoso pleno . 354 2. Endoso en procuracin 354 3. Endoso en garanta 355 a) Endoso en blanco 355 b) Endoso al portador 355 c) Endoso impropio 356 d) Endoso presunto 356 4. El endoso debe constar por escrito 356 CAPTuLo V CESIN DE DERECHOS VINCULADOS A UNA SOCIEDAD

1. Clasificacin legal 358 2. Cesin de intereses y cuotas 359 3. Requisitos para la validez de la cesin 360 4. Conclusiones 362

APUNTES SOBRE OBLIGACIONES PARTE PRIMERA FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1 Obligaciones TTULO PRIMERO CONCEPTO DE OBLIGACIN. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1. DERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES Toda persona tiene un patrimonio formado por el conjunto de los derechos de carcter econmico de que es titular y por el conjunto de las deudas a su cargo. Unos y otros constituyen una universalidad jurdica, atributo de la personalidad. Los primeros integran el activo patrimonial y las segundas el pasivo. Los derechos de carcter econmico pueden ser reales, personales y la llamada propiedad incorporal a la cual pertenecen los derechos de los autores de obras artsticas, cientficas o literarias, los de los inventores sobre sus inventos y el derecho que tienen los comerciantes sobre su nombre y prestigio comerciales. Todos ellos, por ser estimables en dinero, reciben el nombre de derechos patrimoniales. A su lado, y por contraposicin, se encuentran los extrapatrimoniales, los cuales no son estimables en dinero, carecen de carcter pecuniario y se encuentran fuera del comercio. Se encuentran entre ellos el derecho a la vida, a la integridad, al uso de los bienes comunes a todos como el mar y el aire, los derechos polticos y de familia y en general los derechos de la personalidad. 2. DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL. PROPIEDAD INCORPORAL El derecho real confiere al titular una potestad directa sobre una cosa sin intervencin de otra persona. Por eso los romanos lo llamaron jus in re. El artculo 665 del Cdigo Civil lo define como el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Agrega que son derechos reales el dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. Tambin dice que de ellos nacen las acciones reales. El derecho personal, a diferencia del real, confiere al titular una facultad para exigir de otra persona una prestacin determinada. Los romanos lo llamaron jus d rem.

El artculo 666 del Cdigo Civil los define como los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos, agrega, nacen las acciones personales. La propiedad incorporal, a pesar de su nombre, no es derecho real, pues el artculo 669 del Cdigo Civil circunscribe el dominio o propiedad al que recae sobre una cosa corporal. Sin embargo, en muchos aspectos, la ley la protege de modo parecido. En todo caso, es un derecho patrimonial que surge para los autores e inventores, segn el artculo 72 de la ley 23 de 1982, desde el momento en que la obra o produccin susceptible de estimacin econmica y cualquiera que sea su finalidad se divulgue por cualquier forma o modo de expresin. Los comerciantes adquieren los derechos sobre el nombre comercial por el primer uso, sin necesidad de registro, segn lo dispone el artculo 603 del Cdigo de Comercio. En el curso de obligaciones se efecta el estudio de los derechos personales. Los reales y la propiedad incorporal son ajenos al tema y se estudian separadamente. Es procedente advertir que la teora general de las obligaciones tiene aplicacin no slo en derecho civil, sino tambin en derecho comercial, en el derecho del trabajo, en el administrativo, en el penal y aun en el internacional pblico y en el privado. CAPTULO II CONCEPTO DE OBLIGACIN OBLIGACIONES DE DAR, HACER, NO HACER, DE MEDIO Y DE RESULTADO

1. CONCEPTO DE OBLIGACIN Los romanos, segn las Institutas de JUSTINIANO, definieron la obligacin as: Obligatio est juris vinculum quod necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civilatis jura. (La obligacin es un vnculo jurdico que segn nuestro derecho civil, nos coloca en la necesidad de efectuar para alguien determinada prestacin). Nuestro Cdigo Civil no define la obligacin, pero en cambio da una definicin de contrato en el artculo 1495 que corresponde ms a la de aqulla que a la de ste. Dice que contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Los autores la definen de diverso modo. Pero en general puede decirse, siguiendo a ALVARO PREZ VIVES, que la obligacin es un vnculo jurdico que coloca a una persona determinada, en relacin con otra persona tambin determinada, en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa1. Se deducen de la definicin los elementos que la integran:

a) Un sujeto activo. Es la persona a cuyo favor existe la necesidad de dar, hacer o no hacer algo. Recibe el nombre de acreedor (del verbo latino. craedere = creer, confiar) por ser el titular del derecho de crdito, el cual presupone que para adquirirlo ha credo o confiado en el deudor. b) Un sujeto pasivo. Es la persona que debe efectuar la prestacin consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa en favor del sujeto activo. Recibe el nombre de deudor. c) Un objeto, o sea aquello que debe darse, hacerse o no hacerse. d) Un vnculo jurdico, que es una relacin inmaterial que liga al sujeto activo con el sujeto pasivo. En virtud de la obligacin de dar, el deudor se compromete a transferir la propiedad u otro derecho real. En derecho, dar no es simplemente entregar o donar. Es transferir la propiedad u otro derecho real, lo cual no significa que en la obligacin de dar no vaya envuelta la de entregar materialmente la cosa. Quien se compromete a dar, tambin se compromete a entregar, pero principalmente a transferir. La obligacin de hacer impone al deudor el deber de ejecutar una prestacin positiva distinta de la de transferir el dominio u otro derecho real. Consiste en hacer algo, como ejecutar una obra, suscribir un documento o prestar un servicio. La obligacin de no hacer tiene por objeto abstenerse de hacer algo. Es una prestacin negativa, como la que se de que pacta frecuentemente en los contratos de sociedad, en los que se prohbe a los socios ocuparse de actividades similares a las desarrolladas por la empresa social.

2. OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO La naturaleza de la prestacin determina que la obligacin sea de medio o de resultado. En la primera, el deudor no garantiza un resultado sino la utilizacin de los medios de que dispone, dentro de los necesarios cuidado, diligencia y dedicacin, tendiente a obtener un fin determinado. En la segunda, el objeto est constituido por el fin propuesto, de tal modo que slo se cumple la obligacin cuando se obtiene el resultado pretendido. 3. EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE OBLIGACIN En el derecho romano el concepto de obligacin era esencialmente subjetivo, personal e intransferible. La obligacin y, concretamente el vnculo (vinculum = vnculo, ligamen, atadura), conceda al sujeto activo o acreedor tan amplios derechos sobre la persona del sujeto pasivo o deudor, que en caso de incumplimiento poda hacerlo su esclavo, venderlo como tal o aun matarlo. Por esa razn no poda considerrsela como un ente jurdico, puesto que su existencia dependa esencialmente de las personas del acreedor y del deudor. Importaban stas como cuestin fundamental para la existencia de la obligacin y por tanto ninguna poda ser sustituida o reemplazada por otra.

Actualmente esa nocin primitiva del derecho romano ha quedado superada, hasta el punto de permitirse el cambio de deudor o de acreedor, sin que por ello se afecte la obligacin como ente jurdico. Hoy se la considera como una relacin de patrimonio a patrimonio, en el sentido de que uno debe al otro y no una persona a la otra. El acreedor carece de toda clase de sometimiento material respecto a la persona del deudor, pero en cambio cuenta con la proteccin del Estado, la cual puede invocar y poner en movimiento mediante el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales. CAPTULO III CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
1. CONCEPTO

Segn afirma ALESSANDRI RODRGUEZ, No hay efecto sin causa. Las obligaciones tampoco escapan a esta regla, motivo por el cual debemos estudiar y averiguar cules son las causas que generan las obligaciones, los hechos que producen estos efectos que en el derecho se denominan obligaciones; y este estudio nos lleva necesariamente a investigar cules son las fuentes de las obligaciones. Fuentes de las obligaciones son los hechos que las generan, o las producen, los antecedentes de donde emana una obligacin, las circunstancias que producen una obligacin. La clasificacin de estas fuentes depende del criterio con que se mire la cuestin. Porque si nos remontamos a las fuentes ms remotas o mediatas, no encontramos otra que la ley, ya que toda obligacin no tiene eficacia sino porque la ley se la reconoce o se la da. De manera que los contratos producen efectos porque la ley los reconoce y considera como tales y la prueba de ello es que los simples deberes morales, que no han sido reglamentados ni sancionados por la ley, no son obligaciones. Pero si tomamos en cuenta o atendemos a las causas prximas o inmediatas, podemos hacer una clasificacin ms exacta2. Por tanto, la clasificacin de las fuentes de las obligaciones ha de versar sobre sus causas ms prximas o inmediatas y no sobre las ms remotas. As se entendi por GAYO en el derecho romano con la summa divisio que las agrupaba en las nacidas del contrato, las nacidas del delito, las nacidas como de un contrato (cuasi ex contracta), y, finalmente, las que tenan su origen en casi un delito (cuasi ex delictu), Las ltimas fueron enunciadas por JUSTINIANO. Nuestro Cdigo Civil, siguiendo esos conceptos, expresa en su artculo 1495 que las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia. Por su parte, el artculo 2302 del mismo Cdigo, correspondiente al 45 de la ley 57 de 1887, dice: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.

Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasidelito. Si el hecho es ilcito y cometido con intencin de daar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito o culpa. 2 ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, Teora de las obligaciones, Santiago de Chile, Edit. El Esfuerzo, p. 11 De acuerdo con las disposiciones transcritas, son cinco las fuentes de las obligaciones: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. Ya vimos que el artculo 1495 del Cdigo Civil dice que el contrato es un acto por medio del cual una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, lo cual corresponde mejor al concepto de obligacin. Por su parte, el artculo 864 del Cdigo de Comercio dice que el contrato es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial.... Creemos que se define mejor el contrato as: Un acto jurdico realizado con la plenitud de las formas establecidas por la ley, por medio del cual se pacta el cumplimiento o la extincin de obligaciones. En efecto, la prestacin consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa, se desprende no del contrato sino de la obligacin que ha sido incorporada en l. Y si se trata de la extincin, el efecto se produce no por el contrato sino por el medio extintivo en l incorporado.
2. CRTICAS

Contra la precedente clasificacin de las fuentes de las obligaciones, reaccionaron PLANIOL y BAUDRY LACANTINRIE, diciendo que realmente no existen sino dos fuentes: los contratos y la ley, pues los delitos, cuasidelitos y cuasicontratos producen efectos jurdicos pero por ministerio de la ltima, por lo cual es ella la verdadera fuente de tales obligaciones. Admitieron los contratos como fuente autnoma de las obligaciones por la circunstancia de ser el producto de la voluntad de las partes; pero no tuvieron en cuenta que tambin ellos producen efectos por ministerio de la ley. Crticas como la anterior llevaron a los autores a enunciar nuevas clasificaciones. Pero actualmente la que creemos ms extendida seala como fuentes de las obligaciones las siguientes: 1) acto jurdico; 2) hecho ilcito; 3) enriquecimiento sin causa, y 4) ley. Tienen vigencia estas mismas fuentes para las obligaciones mercantiles por virtud del precepto contenido en el artculo 822 del Cdigo de Comercio, segn el cual los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

El acto jurdico comprende los contratos y los cuasicontratos de la clasificacin del Cdigo, y adems toda clase de convenciones y el acto jurdico de formacin unilateral, como la oferta y el testamento. Pero algunos autores ubican de manera diferente los cuasicontratos de agencia oficiosa, pago de lo no debido y comunidad, enumerados por el artculo 2303 del Cdigo Civil. As, por ejemplo, el de agencia oficiosa lo ubican en esta primera fuente como acto jurdico de formacin unilateral; pero al pago de lo no debido le sealan como fuente el enriquecimiento sin causa. A la comunidad no la ubican en ninguna de las fuentes enumeradas por considerar que se trata de una forma especial o de una manera de ser de la propiedad, de naturaleza plural y a la vez unitaria, como que cada comunero es dueo de su cuota, pero la cosa comn es de todos los comuneros. El hecho ilcito descartamos denominarlo acto porque no siempre se tipifica la voluntad del agente comprende los delitos y los cuasidelitos. El enriquecimiento sin causa es una nueva fuente de obligacin que tuvo su desarrollo entre nosotros por va de doctrina, pero que actualmente se encuentra consagrada por el artculo 831 del Cdigo de Comercio, el cual expresa: Nadie podr enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. La ley es la misma fuente de la obligacin contemplada por el artculo 1494 del Cdigo Civil. TTULO SEGUNDO EL ACTO JURDICO

CAPTULO 1

DEFINICIN DE ACTO JURDICO, ETAPAS DE SU FORMACIN LA OFERTA Y SU ACEPTACIN 1. DEFINICIN DE ACTO JURDICO

Acto jurdico es toda manifestacin de voluntad tendiente a producir un efecto en derecho. Por razn de su formacin, puede ser: De formacin unilateral o de formacin plurilateral, segn que en l intervengan, exteriorizando su voluntad, una o varias personas. Por razn de las obligaciones que genera, puede ser tambin unilateral o plurilateral, segn que de l nazcan obligaciones para una de las partes o para varias.

Por tanto, un acto jurdico puede ser unilateral desde el punto de vista de las obligaciones que genera, pero bilateral por razn de su formacin, si en l intervienen dos personas. Plurilateral si intervienen ms de dos. Por ejemplo, el contrato de depsito gratuito en el cual slo el depositario se obliga a conservar y restituir la cosa depositada, es acto bilateral porque en l intervienen dos personas: depositante y depositario; pero desde el punto de vista de las obligaciones que genera es unilateral porque slo la ltima se obliga. En el acto jurdico de formacin unilateral se manifiesta la voluntad de una sola persona, como por ejemplo en el testamento, en la oferta, en la aceptacin de una herencia o legado y en la estipulacin por otro. En el testamento slo interviene la voluntad del testador, por lo cual es acto jurdico de formacin unilateral. Tiene eficacia jurdica desde el momento en que se otorga, en el sentido de que mientras no sea revocado est llamado a producir los efectos que le son propios. La oferta es una declaracin unilateral de voluntad en la que se propone un proyecto de acto jurdico bilateral o plurilateral para que sea aceptado o rechazado por la persona o personas a quienes se dirige. En la aceptacin de una herencia o legado interviene la sola voluntad del heredero o del legatario. La estipulacin por otro, como dice JOSSERAND, nace de una promesa unilateral inserta en un contrato; nace y es adquirida por el tercero sin que ste haya unido su voluntad a la del promitente y aunque no haya tenido siquiera conocimiento del contrato celebrado entre el estipulante y dicho promitente. 2. ETAPAS DE FORMACIN DEL ACTO JURDICO PLURILATERAL La convencin y el contrato son acuerdos de voluntades. La primera es el gnero y el segundo la especie. Sin embargo nuestro Cdigo, a diferencia del francs, identifica las dos nociones en los artculos 1494 y 1495 al hablar de contrato o convencin. La distincin es vlida, por tanto, para el derecho francs mas no para el colombiano, si se tiene en cuenta que el actual Cdigo de Comercio, que se apart de la definicin dada por el Cdigo Civil, define el contrato en su artculo 864, as: El contrato es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial. Como se observa, la definicin comprende todo acuerdo de voluntades. En la formacin del acto jurdico plurilateral existen dos etapas: la oferta y su aceptacin. Vamos a examinarlas. 3. LA OFERTA O PROPUESTA Y SU ACEPTACIN La oferta, que como vimos es un acto jurdico de formacin unilateral, es adems el proyecto de acto jurdico bilateral o plurilateral que una persona llamada el oferente, somete a la consideracin de otra llamada el destinatario.

El artculo 845 del Cdigo de Comercio dice que debe contener los elementos esenciales del negocio y adems ser comunicada al destinatario, lo cual se entiende cumplido cuando el oferente ha utilizado cualquier medio adecuado para hacerla conocer de aqul. Por regla general la oferta hecha a persona determinada es irrevocable, segn lo precepta el artculo 846 del C. de Co., por lo cual, una vez comunicada, el proponente no puede retractarse, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocacin cause al destinatario. La oferta conserva fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo intermedio entre la expedicin y su aceptacin, salvo que de la naturaleza misma de la voluntad del proponente se deduzca la intencin contraria. Cuando la oferta o propuesta se hace por escrito debe ser aceptada o rechazada dentro de los seis das siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente u oferente; si reside en lugar distinto, a dicho trmino se sumar el de la distancia, el cual se calcula segn el medio de comunicacin empleado por el proponente. Pero ste puede fijar en la propuesta un plazo distinto al de los seis das sealado por el artculo 851 del C. de Co. Si la propuesta se hace entre presentes, verbalmente, debe ser aceptada o rechazada en el acto de orse; y si se hace por telfono se asimila, para los efectos de su aceptacin o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes. La oferta hecha a personas no determinadas recibe el nombre de policitacin y puede revestir diversas formas: la de circular, prospecto o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita; la de exhibicin de mercancas; la de oferta pblica de prestacin o premio, y la de licitacin. De acuerdo con el artculo 847 del C. de Co., Las ofertas de mercancas, con indicacin del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no sern obligatorias para el que las haga. Dirigidas a personas determinadas y acompaadas de una nota que no tenga las caractersticas de una circular, sern obligatorias si en ella no se hace salvedad alguna. A la exhibicin de mercancas se refiere el artculo 848 de la obra citada, as: Las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas, mostradores y dems dependencias de sus establecimientos con indicacin del precio y de las mercaderas ofrecidas, sern obligatorias mientras tales mercaderas estn expuestas al pblico. Tambin lo ser la oferta pblica de uno o ms gneros determinados o de un cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el da siguiente al del anuncio. Pero cuando en el momento de la aceptacin se hayan agotado las mercaderas pblicamente ofrecidas, se tendr por terminada la oferta por justa causa (art. 849). La oferta pblica de una prestacin o premio, dice el artculo 856 del Cdigo de Comercio, ser obligatoria siempre que se cumplan las condiciones en ella previstas. Si no seala trmino para comunicar el cumplimiento de tales condiciones, la obligacin del oferente cesar transcurrido un mes desde la fecha de la oferta, salvo que de la naturaleza de sta se deduzca un trmino distinto.

El artculo 857 regula lo relativo a la revocacin de la oferta pblica. Dice que slo podr revocarse antes del vencimiento del trmino de la misma, por justa causa. Agrega que la revocacin debe ponerse en conocimiento del pblico en la misma forma en que se hizo la oferta, o, en su defecto, en forma equivalente, y que la revocacin no produce efectos con relacin a la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta. Si varias personas cumplen separadamente las condiciones de la oferta, tiene derecho a la prestacin ofrecida aquella de quien el oferente haya recibido primero aviso de su cumplimiento. Y en caso de igualdad en el tiempo, tiene derecho quien haya cumplido mejor las condiciones de la oferta, caso en el cual el oferente, de existir equivalencia, puede partir la prestacin, si es divisible. Si las condiciones son cumplidas por varias personas en colaboracin, la prestacin se divide entre ellas, si su objeto es divisible; en caso contrario, se siguen las reglas del Cdigo Civil sobre las obligaciones indivisibles. En todo caso, el oferente no puede utilizar las obras ejecutadas por las personas excluidas de la prestacin ofrecida, y si lo hace debe indemnizarlas (art. 859). Finalmente, el artculo 860 del C. de Co. dice que en todo gnero de licitaciones, pblicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y que cada postura implica la celebracin de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicacin al mejor postor -prescribe esa norma-, se desecharn las dems. Trtese de oferta apersona determinada o indeterminada, que como vimos recibe el nombre de policitacin, se requiere que contenga los elementos esenciales del acto jurdico que se propone. Y, adems que le sea comunicada al destinatario por un medio apto y, como es obvio, emanar de la voluntad del oferente. Ha de ser entonces: 1) Completa: 2) emanar de la voluntad del oferente; 3) estar dirigida a un destinatario, y 4) ser comunicada a ste por un medio adecuado para hacrsela conocer. Que la oferta sea completa quiere decir que se encuentren en ella los elementos esenciales del acto propuesto, de manera que solo falte la aceptacin del destinatario. No interesa que no contenga los elementos accidentales, es decir, aquellos peculiares del caso concreto, o los naturales, que son los que se desprenden de la naturaleza del acto, pues en tal caso se entiende que las partes se remiten a la costumbre o a la ley. Sera accidental, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento expresar que el precio o canon se debe pagar dentro de los 5 primeros das de cada mes. Natural sera, en el mismo caso, explicar que la cosa que se arrienda se entregar materialmente. Que la oferta emane de la voluntad del oferente es esencial, pues siendo el acto jurdico una manifestacin de voluntad y ya vimos que la oferta es acto jurdico de formacin unilateral-, es indispensable que su contenido provenga de la voluntad del oferente. De lo contrario, no produce efectos jurdicos. Que sea comunicada a un destinatario es elemento propio de su naturaleza sin el cual, como bien se comprende, no podra ser aceptada o rechazada por ste. No interesa que el destinatario sea persona indeterminada, Importa solamente que se dirija y comunique

a un destinatario. Pero su obligatoriedad vara segn sea ste persona determinada o indeterminada, pues como ya vimos, cuando se hace a persona indeterminada se pueden presentar las siguientes situaciones: 1) si es oferta de mercaderas con indicacin del precio, hecha en circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no es obligatoria para el que la hace. 2) Si se trata de oferta hecha por comerciante en las vitrinas, mostradores y dems dependencias de su establecimiento, con indicacin del precio y de las mercaderas ofrecidas, es obligatoria mientras las correspondientes mercaderas estn expuestas al pblico. 3) Si la oferta es pblica de uno o ms gneros determinados de un cuerpo cierto, por un precio fijo, es igualmente obligatoria, pero slo hasta el da siguiente al del anuncio. Con todo, en los dos ltimos casos, cuando en el momento de la aceptacin se han agotado las mercaderas ofrecidas pblicamente se tiene por terminada la oferta por justa causa (art. 894). Pero en la primera de las situaciones enumeradas, si la oferta se acompaa de una nota que no tenga las caractersticas de una circular, es obligatoria, si en ella no se hace salvedad alguna, y queda sometida a las reglas generales establecidas por la ley para la oferta a persona determinada, as: 1) la propuesta verbal entre presentes y la hecha por telfono se debe aceptar o rechazar en el acto de orse, lo cual significa que solo momentneamente obliga al oferente. 2) La hecha por escrito, si el proponente no ha fijado trmino, debe ser aceptada o rechazada dentro de los 6 das siguientes a la fecha que tenga la propuesta si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto se suma a dicho trmino el de la distancia, el cual se calcula segn el medio utilizado por el oferente. 3) Si la oferta contiene un plazo para la aceptacin o los interesados acuerdan uno diferente al legal, su obligatoriedad llega hasta el respectivo vencimiento. Que la oferta sea comunicada al destinatario por un medio adecuado, significa que debe hacrsele verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequvoco, segn lo establecido para el caso por el artculo 845 del C. de Co., en concordancia con el 824 de la misma obra. Las cartas y telegramas corresponden a la forma escrita, si estn firmados por el remitente o si se prueba que han sido expedidos por ste o por orden suya. Una vez conocida la oferta debe ser aceptada o rechazada por el destinatario, si se trata de persona determinada.

El rechazo pone fin a la obligatoriedad de la propuesta porque extingue todo tipo de responsabilidad a cargo del oferente. La aceptacin extempornea, o sea la efectuada despus de vencido el trmino legal, el convencional o el contenido en la propuesta, segn el caso, o en oportunidad distinta a la del momento de orse si se trata de oferta verbal o por telfono, se considera como nueva propuesta y queda sometida a las mismas regulaciones establecidas por la ley para la inicial. La aceptacin condicional, hecha dentro de los trminos u oportunidad correspondientes, se considera tambin como nueva propuesta, por lo cual queda sometida a las prescripciones comunes. La aceptacin incondicional y oportuna puede ser expresa o tcita. Es tcita la manifestada por un hecho inequvoco de ejecucin del contrato propuesto, pero siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho en forma oportuna, o sea dentro de los trminos u oportunidad que hemos mencionado. Esta clase de aceptacin produce los mismos efectos que la expresa. En la oferta hecha a persona indeterminada, como bien se comprende, slo produce efectos la aceptacin. Con el rechazo, con la aceptacin de la propuesta inicial y en su caso con el rechazo o aceptacin de la efectuada extemporneamente o en forma condicional, termina la etapa precontractual, en la cual las partes deben proceder de buena fe exenta de culpa, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen, segn lo prescribe el artculo 863 del C. de Co. La aceptacin de la propuesta inicial hecha en forma inequvoca y categrica, lo mismo que la efectuada extemporneamente o en forma condicional, que como vimos se consideran como nuevas propuestas, dan como resultado una de dos situaciones: 1) un precontrato, o 2) un contrato definitivo. CAPTULO II

PRECONTRATO, PROMESAS Y PACTO DE PREFERENCIA

1. EL PRECONTRATO: El precontrato es una convencin preliminar en virtud de la cual se acuerda la celebracin de un negocio. No es en s mismo una promesa, porque si bien existe en l un acuerdo sobre los elementos esenciales del negocio, hacen falta otros que impiden calificarlo como promesa, como por ejemplo, la poca precisa en que ha de celebrarse el contrato principal a que se refiere la convencin, como cuando alguien ofrece vender un inmueble y otro acepta comprarlo, pero sin expresar cundo se habr de perfeccionar la compraventa.

Una situacin semejante no puede considerarse como promesa a la luz del derecho civil ni del derecho mercantil. Lo primero, porque la promesa, segn el Cdigo Civil, es un contrato que debe constar por escrito, lo cual hace que sea solemne y porque adems debe cumplir los dems requisitos exigidos por el actual artculo 1611 de dicho Cdigo. Lo segundo, porque, como dice la Corte: no obstante la con sensualidad de la promesa mercantil, ella indubitablemente debe fijar la poca precisa en que ha de celebrarse la convencin prometida, como un elemento constitutivo del instante o momento que es menester para ello y como medio certero para establecer el cundo del cumplimiento de esa obligacin de hacer, so pena de que no produzca efecto alguno . Si el aceptante resuelve con posterioridad a la aceptacin de la oferta no comprar el inmueble al cual dicha oferta se refiere, aduciendo que no est vinculado por ningn contrato, bien sea que haya sido requerido o no para que manifieste su voluntad, el oferente puede demandarle la indemnizacin de los perjuicios que le haya ocasionado, apoyndose en el artculo 863 del C. de Co., el cual ordena a las partes proceder de buena fe exenta de culpa en el perodo precontractual. Lo anterior es exacto cuando el contrato convenido es real o solemne. No as cuando se trata de uno consensual, porque en ese caso equivale al contrato mismo y queda perfeccionado por el solo consentimiento. Sin embargo, algunos consideran que existe precontrato cuando hay un pleno acuerdo de todas las condiciones del negocio convenido y no solamente sobre los elementos esenciales del mismo. As, por ejemplo, los OSPINA sostienen: . . . la voluntad en los actos unipersonales solemnes y el consentimiento en las convenciones de la misma ndole (incluyendo las reales) no bastan para el perfeccionamiento de ellos. As, en principio, el descrito proceso de formacin de las convenciones consensuales, mediante el juego de la oferta y su aceptacin, apenas si reviste el papel de preestipulaciones (pourparls) llamadas a entrar en vigor en el momento en que las partes expresen su voluntad negocial por medio de las formas o cauces legales predeterminados. Por consiguiente, surge a este propsito una cuestin delicada: Si dichas partes ya han llegado a un pleno acuerdo acerca de todas las condiciones de su negocio y una de ellas se niega a prestar su concurso para la solemnizacin del acuerdo, so pretexto de no estar todava obligada contractualmente, y ocasionndole perjuicios a la otra parte, qu recurso legal se otorga a sta? El Cdigo de Comercio ofrece la solucin en los siguientes trminos: Las partes debern proceder de buena fe exenta de culpa en el perodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen (art. 863). De esta suerte se da aplicacin al principio de la responsabilidad precontractual (in contrahendo). Creemos que cuando el acuerdo existe sobre todas las condiciones del negocio convenido, siendo ste real o solemne y de naturaleza mercantil, no se configura el precontrato sino una verdadera promesa de negocio jurdico, pues como dice la Corte, si la promesa de celebrar un contrato se refiere a toda clase de convenciones en general, no a un contrato determinado; y si es independiente de la relacin jurdica sustancial prometida, de la cual difiere de su objeto y de las obligaciones que de ella emergen, en la promesa debe estar especificado completa e inequvocamente el contrato prometido, individualizndolo en todas sus partes a travs de los elementos que lo integran, incluido su objeto6.

Vale decir, que cuando el contrato convenido est especificado completa e inequvocamente y cuando se encuentra individualizado en todas sus partes a travs de los elementos que lo integran, incluido su objeto y la poca en que ha de perfeccionarse, se trata de una promesa de negocio jurdico y no de un precontrato, si su naturaleza es mercantil y se trata de contrato real o solemne el prometido. ___________________________ 5 GUILLERMO OSPINA FERNNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA, La validez de los actos jurdicos, Bogot, Edit. Temis, 1980, p. 177. 6 Derecho Colombiano, ni:im. 241, p. 93. En cambio, cuando el negocio convenido es de naturaleza civil y adems real o solemne, slo se podr hablar de precontrato, puesto que en esa materia la promesa es un contrato solemne que requiere de la formalidad del escrito para su validez. 2. LA PROMESA DE NEGOCIO JURDICO MERCANTIL. La promesa de negocio jurdico en derecho comercial es consensual, a diferencia de la promesa de contrato en materia civil, que es solemne. Aqulla no requiere para su validez de la forma escrita y se perfecciona con el simple consentimiento, de lo cual resulta que si la oferta contiene todos los elementos esenciales del acto jurdico propuesto y los dems necesarios para la existencia y validez de todo negocio jurdico, especialmente los exigidos a la promesa civil distintos del escrito, y se acepta en forma pura y simple, la promesa mercantil queda perfeccionada. La Corte sostiene la consensualidad de la promesa mercantil as: El artculo 861 del Cdigo de Comercio coincide en lo fundamental con el anotado proyecto de BELLO, y esa identificacin necesariamente indica que se acogi la idea all plasmada y que reconoce, por tanto, la consensualidad del contrato de promesa, como regla general, ya que es norma especial respecto del artculo 89 de la ley 153 de 1887 [este artculo es el que regula la promesa en el Cdigo Civil y corresponde al artculo 1611 de dicha obra], ordenamiento con el que es incompatible en el campo comercial. Viene de ah que cuando la promesa mercantil se refiere a contratos reales o solemnes adquiere su pleno significado jurdico de manera autnoma, y que indefectiblemente emerge de ella el deber de celebrarlos imponiendo obligaciones de hacer, aunque no est consagrada en un escrito, si por otra parte rene las condiciones de existencia y validez de todo negocio jurdico . _____________________________ 7 Derecho Colombiano, nm. 241, p. 92. El artculo 861 del Cdigo de Comercio otorga validez y obligatoriedad a la promesa mercantil en los siguientes trminos: La promesa de celebrar un negocio producir obligacin de hacer. La celebracin del contrato prometido se someter a las reglas y formalidades del caso. La ltima parte se refiere a los contratos reales y solemnes, no a los consensales, porque como lo explicamos, stos quedan perfeccionados por el solo consentimiento.

3. LA PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO EN DERECHO CIVIL El artculo 1611 del Cdigo Civil, que corresponde al 89 de la ley 153 de 1887, dice: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito. 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artculo 1511 del Cdigo Civil, (Hay un error porque ha debido citarse el artculo 1502). 3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato. 4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa o las formalidades legales. Los trminos de un contrato prometido, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado. Queda derogado el artculo 1661 del Cdigo Civil. Como puede observarse, el escrito se exige para la validez de la promesa, porque si falta sta no produce obligacin alguna. Precisamente la diferencia entre la promesa de contrato en materia civil y en mercantil radica en que en la primera se requiere el escrito, lo cual la torna solemne y en la segunda no, lo cual la hace consensual. Esa circunstancia determina que si se acuerda la celebracin de un negocio jurdico, de un contrato, incluyendo en dicha convencin todos los requisitos del artculo trascrito, excepto el escrito enumerado en primer lugar, no pueda hablarse de promesa a la luz del derecho civil sino de simple precontrato. El incumplimiento de la convencin, del acuerdo, no genera en ese caso responsabilidad contractual sino precontractual, por no existir promesa, la cual s es un contrato. Esa responsabilidad precontractual se traduce en la obligacin de indemnizar perjuicios. Los requisitos a que se refiere el numeral 2 de la disposicin transcrita no son los del artculo 1511 del Cdigo Civil como equivocadamente se indica, sino los exigidos por el artculo 1502 de la misma obra para los actos o declaraciones de voluntad, a saber: 1) que quien se obliga sea legalmente capaz; 2) que preste su consentimiento sin que adolezca de vicio; 3) que recaiga el acto sobre un objeto lcito; y 4) que tenga una causa lcita. Todos son elementos esenciales del acto jurdico. La exigencia contenida en el numeral 3), segn la cual la promesa debe contener un plazo o condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato prometido, tiene por objeto impedir la incertidumbre de las partes, ninguna de las cuales puede quedar indefinidamente sometida a la voluntad de la otra. La condicin debe ser determinada,

por cuanto la ley exige que sea fijada la poca de celebracin del contrato, lo cual no sucede si es indeterminada, porque no se sabe cuando va a ocurrir el hecho del cual depende. Como por ejemplo, digo que vender un inmueble a Juan si se grada de abogado. No se sabe cuando ocurrir el hecho y tampoco si suceder. La determinacin del contrato exigida por el ordinal 4) no solamente debe comprender sus elementos esenciales, sino tambin los accidentales que acuerden las partes y la generalidad de las modalidades que convengan para sus respectivas obligaciones, hasta el punto de que, como dice la ley, slo falte la tradicin de la cosa o las formalidades legales. Y si versa sobre un inmueble, debe describrselo incluyendo todas sus caractersticas y sus linderos, pues la Corte ha declarado ineficaz la promesa cuando falta la alinderacin, por ser ste requisito exigido por el artculo 31 del decreto 960 de 1970 para los inmuebles objeto de enajenacin. Sin embargo, esa tesis fue recogida, en forma que no compartimos, mediante sentencia del 25 de septiembre de 1979, de la cual fue ponente el magistrado HUMBERTO MURCIA BALLN. En ese fallo se dijo: En frente de lo preceptuado por la regla 4 del artculo 89 de la ley 153 citada, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado siempre esa disposicin legal en el sentido de que, cuando la promesa verse sobre contrato de enajenacin de un inmueble, como cuerpo cierto, ste se debe determinar o especificar en ella por los linderos que lo distinguen de cualquiera otro, y cuando se refiere a una cuota o porcin de otro de mayor extensin, debe tambin individualizarse sta en la misma forma, es decir, por sus alindaciones especiales. La razn de esta doctrina, que otrora se haca estribar en el contenido del artculo 2594 del C. C., se encuentra hoy en las ordenaciones del decreto 960 de 1970, segn las cuales los inmuebles que sean objeto de enajenacin se identificarn. . . por su nomenclatura, por el paraje o localidad donde estn ubicados y por sus linderos (art. 31). Y es que tratndose de inmuebles no es admisible otra manera o forma de determinarlos legalmente. 8 Ello no obstante, para que el objeto del contrato exista y pueda ser conocido por las partes no se requiere que en la promesa est determinado, sino que es suficiente que pueda serlo posteriormente; en tal supuesto se habla de cosa determinable, determinabilidad que est expresamente autorizada por el artculo 1518, ejusdem, norma que en su segundo inciso hace permisible tener la cantidad como incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si, pues, la compraventa y por lo mismo la permutacin existen cuando las cosas que se enajenan son determinables (art. 1518), la Corte ciertamente no encuentra razn valedera para que la promesa de venta o de permuta sea ineficaz cuando las cosas prometidas, sin embargo de no aparecer determinadas en aqulla, s son determinables con las bases que para conocerlas con certeza se establecen en el contrato. De que el ordinal 4? del artculo 89 precitado establezca que la promesa de contrato, para su validez, tiene que determinar el contrato prometido, no puede seguirse necesariamente que se excluya la posibilidad de estipular la enajenacin de bienes determinables; la determinacin del contrato futuro, cuando de compraventa se trata, no slo no es incompatible sino que se aviene con la determinabilidad de la cosa que es objeto de la venta prometida.

La determinabilidad del objeto en el contrato de promesa es, por otra parte, criterio admitido por la doctrina universal 8 No compartimos la tesis de la Corte, por cuanto el artculo 89 de la ley 153 de 1887, no solamente exige que se determine el contrato prometido, sino que se determine de tal suerte que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa o las formalidades legales, lo cual excluye que pueda ser determinado posteriormente como se afirma en la providencia transcrita, y tambin porque el mencionado artculo 89 es norma especial que, por serlo, prefiere a la general del artculo 1518 y porque siendo posterior el artculo 1611, que es el que corresponde al 89 de la ley 153 de 1887 y encontrndose ambas disposiciones en un mismo Cdigo prefiere la posterior, segn lo establece el artculo 10 del Cdigo Civil. Por lo dems, la tesis contraria es la que vena siendo sostenida por la Corte en forma reiterada desde 1933. No es menester que la forma escrita exigida por el numeral 1 est formada por un solo documento. Pueden ser varios. Lo importante es que la promesa conste por escrito y que aparezca en ella expresa y claramente manifestada la voluntad de los contratantes. A pesar de que el contrato prometido sea de aquellos para los cuales la ley exige escritura pblica, no es sta necesaria. Slo lo es el escrito, el cual es indispensable aunque el contrato prometido sea de los que quedan perfeccionados por el simple consentimiento. Adems, se requiere que en l aparezca la firma autgrafa de los contratantes, por mandato del artculo 826 del C. de Co., que dispone: Cuando la ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastar el documento privado con las firmas autgrafas de los suscriptores. 4. LA PROMESA UNILATERAL U OPCIN. Nuestra ley no exige para la opcin la formalidad del escrito como solemnidad, de lo cual se colige que no se requiere para su validez. La opcin es un contrato cuyos efectos estn reglamentados por el artculo 23 de la ley 51 de 1918, el cual expresa: La opcin impone al que la concede la obligacin de cumplir su compromiso. Si la opcin no estuviere sometida a un trmino o a una condicin, ser ineficaz. La condicin se tendr por fallida si tardare ms de un ao en cumplirse. Las partes pueden ampliar o restringir este plazo. Como se observa, la ley simplemente seala los efectos de la opcin, pero no la define. ANGEL Ossorio, en su obra El contrato de opcin, comenta algunas definiciones y a su vez da la suya, en los siguientes trminos: De las definiciones ms exactas es la de NIGON, ya transcrita cuando hice el parangn de la opcin con la compraventa. La opcin es un contrato por el cual una persona llamada prometiente se compromete a ceder a otra persona llamada beneficiario, mediante ciertas condiciones determinadas, un bien cualquiera, sin que el beneficiario quede, por su parte, comprometido.

He aqu la de ALONSO MOYA: Contrato preparatorio, consensual, unilateral o bilateral y conmutativo, por el cual una parte concede a otra, de modo exclusivo y por plazo cierto, la facultad de decidir sin otra condicin que su propio juicio, si quiere o no celebrar el convenio anteriormente acordado. En lo de unilateral no estoy conforme. Por los motivos que quedan antes explicados, entiendo que la opcin requiere el concurso de las dos voluntades en cuanto a establecer el trato. Para no insistir, me refiero a lo que consta en las primeras pginas del captulo precedente. Por tanto, las definiciones de NIGN y ALONSO MOYA como la ma (no hay que decir que tambin las otras ms diminutas) carecen de una nota: el compromiso del prometiente a no hacer nada que pueda frustrar la opcin mientras dure. Este es el estrambote necesario. En consecuencia, la definicin completa puede ser sta: Contrato por virtud del cual el propietario de una cosa o derecho concede a otra persona, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad exclusiva de adquirirlo o de transferirlo a un tercero, obligndose a mantener, mientras tanto lo ofrecido a su disposicin en las condiciones pactadas 9. OSORIO expresa su desacuerdo con la caracterstica de unilateral que le da MOYA a la opcin en su definicin. Ello obedece a que omiti distinguir entre acto unilateral por razn de las obligaciones que genera y bilateral por razn de su formacin. Es evidente que la opcin es unilateral desde el primer aspecto y bilateral desde el segundo, cuestin que queda ratificada con la propia definicin dada por aqul, la cual, por lo dems, es muy precisa. La opcin, por tanto, es contrato unilateral, celebrado entre dos partes, un prometiente y un beneficiario, siendo el primero el nico que se obliga, obligacin que tiene por objeto una doble prestacin: la facultad que concede el prometiente al beneficiario de adquirir la cosa sobre la cual recae y la de mantenerla a su disposicin, en las condiciones pactadas, hasta el vencimiento del trmino estipulado o el cumplimiento de la condicin. Y puesto que la opcin es un contrato, est sometida para su validez a que concurran en ella todos los elementos del acto jurdico, o sea los enumerados por el artculo 1502 del Cdigo Civil, a los cuales hicimos mencin precedentemente, y como adems es promesa, es de su esencia que se determine debidamente la cosa o el derecho sobre el cual recae o que se convengan las reglas o el procedimiento para determinarlo. El precio puede estipularse en la opcin o de la misma manera expresar las bases o la forma como pueda ser determinado, pues consideramos que en este caso, tanto para la cosa como para el precio s es aplicable el artculo 1518 del Cdigo Civil, a diferencia de la promesa bilateral regulada por el artculo 89 de la ley 153 de 1887, ya que el artculo 23 de la ley 51 de 1918 no exige para el caso requisitos especiales. ____________________________ 9 NGEL OSORIO, El contrato de opcin, 2 ed,, Mxico, Edit. UTE.HA, 1983, p. 82.

Pero no todos los autores son de la misma opinin. TAMAYO LOMBANA por ejemplo, seala como requisitos para que la opcin sea vlida, los siguientes: 1. Determinacin del objeto, del precio y de todos los dems elementos del posible contrato, como en la promesa bilateral. 2. Estipulacin de un trmino o de una condicin, tambin como en la promesa bilateral. Si es una condicin la que seala el trmino hbil para hacer uso de la opcin, tal condicin deber cumplirse dentro del curso de un ao; de lo contrario se tendr por fallida. 3. Como es lgico, la conformidad de la opcin con las condiciones de validez de todo acto jurdico (art. 1502). 5. EL PACTO DE PREFERENCIA. En el pacto de preferencia el oferente no se obliga a efectuar determinada prestacin. Est en libertad de actuar o no. Pero si se decide a hacerlo debe ser en favor del beneficiario del pacto, es decir, del otro estipulante. El artculo 862 del Cdigo de Comercio dice lo siguiente: El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusin de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, ser obligatorio. El pacto de preferencia no podr estipularse por un trmino superior a un ao. Si la preferencia se concede en favor de quien est ejecutando a virtud de contrato una explotacin econmica determinada, el anterior plazo se contar a partir de la expiracin del trmino del contrato en ejecucin. Todo plazo superior a un ao quedar reducido, de derecho, al mximo legal. CAPTULO III

EL CONTRATO Y LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

1. EL CONTRATO Las promesas mercantil y civil, la opcin y el pacto de preferencia, son contratos. Nuestro Cdigo Civil equipara la nocin de contrato a la de convencin, al hablar en los artculos 1494 y 1495 de contrato o convencin.

En cambio, el Cdigo Civil francs efecta una clara distincin entre uno y otra en su artculo 1101, al expresar que El contrato es una convencin por la cual una o mas personas se obligan para con otra u otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa. De acuerdo con esa definicin, el contrato se concreta a crear obligaciones: dar, hacer o no hacer alguna cosa; y la convencin, a toda clase de acuerdos tendientes a producir efectos en derecho, incluidos los contratos. En ese sentido la convencin es el gnero y el contrato la especie, pues por aqulla se pueden modificar o extinguir las obligaciones, en tanto que por el contrato slo se pueden crear. Pero esa distincin no reviste utilidad en nuestro derecho porque el artculo 864 del Cdigo de Comercio dice que el contrato es un acuerdo de dos o ms partes, para constituir, regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Por consiguiente, se puede definir el contrato como un acto jurdico completo realizado con la plenitud de las formas y requisitos establecidos por la ley, por medio del cual se pacta el cumplimiento, la regulacin o la extincin de obligaciones. S es de los que se perfeccionan con el simple consentimiento, la aceptacin de la oferta puede dar lugar al nacimiento de uno definitivo, lo cual no sucede cuando para su perfeccionamiento requiere de la entrega de la cosa o de formalidades o solemnidades adicionales.
3. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

En el derecho romano antiguo se dio preferencia al formalismo con detrimento del consentimiento. Los contratos verbis (intercambio de determinadas palabras: spondes? spondeo; prorniltis? promilto, etc.), literis (solemnidad del escrito) y re (entrega de la cosa) atendan ms a la forma que al consentimiento. Pero, segn lo explican los MAZEAUD, Los contratos formalistas y reales resultaban suficientes para el cumplimiento de algunos negocios jurdicos usuales en una pequea ciudad que no hubiera rebasado la fase de la vida agrcola; era sencillo, para ambos contratantes, que vivan muy cerca el uno del otro, encontrarse para cumplir juntos las formalidades de los contratos. Pero, por sus conquistas, Roma se convirti muy pronto en una gran ciudad mercantil, en contacto con todo el Mediterrneo. El antiguo sistema formalista apareci como insuficiente para hacer frente a las nuevas operaciones, concertadas con frecuencia entre los no presentes. A fin de responder a las necesidades de la economa, se admitieron entonces cuatro contratos consensuales: la compraventa, el arrendamiento (en todos sus aspectos), el mandato, la sociedad. Su origen es mal conocido; desde luego es necesario hacer constar que las necesidades nuevas impusieron algunos actos jurdicos nuevos al derecho romano; no era necesaria ninguna forma para tales actos, ni ninguna entrega de la cosa. Despus de una larga evolucin, Roma haba descubierto as el principio del consensualismo para las cuatro operaciones ms importantes y ms usuales en la vida de los negocios. Por otra parte, aparecen los contratos innominados, en los cuales se perfecciona la obligacin por medio de una datio (transmisin de la propiedad) y de un factum (cumplimiento de un hecho).

Por ltimo, si el pacto es nudo, es decir, el desprovisto de las formalidades requeridas (nudum pactum), deja al acreedor desprovisto de accin civil, se admite que hace que nazca una obligacin natural, que otorga una exceptio, y a veces hasta una actio del derecho pretorio 10 Pero el desarrollo del consensualismo periclit con las invasiones germnicas, las cuales dieron lugar a un formalismo acentuado, en el cual hasta se practicaba la palmada, en virtud de la cual los contratantes, con un apretn de manos sellaban el pacto.

Fue a partir del siglo XII cuando se reaccion nuevamente contra el formalismo con el impulso dado al contrato por el derecho cannico, primero mediante la utilizacin del juramento religioso y despus con el reconocimiento de la validez de la promesa en s misma, independientemente de toda forma o solemnidad Mas sin embargo slo hasta el siglo XVII triunf la regla cannica: nudo pacto actio nascitur (del nudo pacto nace accin). Y un poco ms tarde la del solus consensus obliat (el solo consentimiento obliga), la cual, con posterioridad a la Revolucin Francesa, como consecuencia del enciclopedismo, fue mal interpretada, y entonces se dijo: slo el consentimiento obliga, lo cual condujo a un crudo consensualismo. ________________________________________ 10 JEAN, LON y HENRV MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, parte XI, vol. i, trad. de Luis Alcal-Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica (EJEA), 1960, p. 71. Se dio entonces a las relaciones contractuales un carcter absoluto. Exista plena libertad de contratar y el efecto de los contratos era inmodificablemente obligatorio, lo cual se fundaba en la tesis de que los hombres son libres e iguales y llegan al contrato en igualdad de condiciones. Esa situacin persisti hasta la adopcin y expedicin del Cdigo Civil francs, en el cual se pretendi atemperar el formalismo 37 el consensualismo, ste como regla general y el primero como excepcin. Se consagr el consentimiento como elemento esencial de los actos y declaraciones de voluntad, lo cual hizo que en el artculo 1134, igual a nuestro artculo 1602, se dijera que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Pero al mismo tiempo se puso un lmite a la autonoma absoluta de la voluntad en los artculos 15 y 16, as: Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida la renuncia. 16: No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres. Hay que agregar tambin la implcita prohibicin que trae el artculo 1519, segn el cual Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico de la Nacin La situacin que se deduce de lo anterior persisti hasta fines del siglo pasado, cuando se inici un intervencionismo contractual orientado a corregir las desigualdades que se presentaban en la ejecucin de algunos contratos. Se desarroll as el derecho del

trabajo, con el cual se sustituy el antiguo contrato de arrendamiento de servicios; se intervino en el contrato de arrendamiento mediante normas imperativas e irrenunciables. Y al mismo tiempo fueron configurndose nuevas formas jurdicas que hoy son generalmente reconocidas y aceptadas, como la teora del abuso del derecho, la de la imprevisin, la del riesgo creado, etc. Las dos primeras cuentan con normas especiales en nuestro derecho positivo. As, el artculo 830 del Cdigo de Comercio expresa: El que abuse de sus derechos estar obligado a indemnizar los perjuicios que cause. Y el artculo 868 de la misma obra dice: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin. El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato. Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea. El riesgo se funda en el principio de que quien crea uno para su beneficio debe responder por los perjuicios que ocasione al ejercer la actividad que lo determina. Es una forma de responsabilidad objetiva que inicialmente se consagr en el Cdigo Civil nicamente para la originada en el dao causado por un animal fiero, en los siguientes trminos: El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el dao, ser odo. (Subrayamos). Actualmente se establece para varias y diversas actividades, como posteriormente veremos. Se infiere de todo lo anterior que ha variado sustancialmente el efecto de los contratos. Es mucho ms apreciable ese fenmeno en los pases socialistas, como puede comprenderse, debido al extremo intervencionismo contractual. Es por eso por lo que hoy no puede ser interpretado el contrato en forma exegtica sino consultando las limitantes impuestas por el intervencionismo. Pero, de todos modos, es imperativo buscar siempre una posicin de equidad que consulte la justicia y la tica, pues as se da cabal aplicacin al principio general contenido en los artculos 1603 del Cdigo Civil y 871 del Cdigo de Comercio, segn el cual los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y obligan no slo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a su naturaleza segn la ley, la costumbre o la equidad natural. El Cdigo Civil, en sus artculos 1618 a 1624 y el de Comercio en su artculo 823, consagra diversas reglas atinentes a la interpretacin de los contratos. En su oportunidad haremos un comentario sobre el particular. 3. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS Los contratos pueden ser: 1) Unilaterales y bilaterales.Los primeros generan en el momento de su celebracin obligaciones a cargo de una de las partes. Los ltimos, en ese mismo momento, dan nacimiento a obligaciones a cargo de ambas partes.

El artculo 1496 del C. C. los define as: El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente. Debe distinguirse entre el acto jurdico de formacin unilateral, como la oferta o el testamento, del contrato unilateral. En el primero interviene una sola voluntad; en cambio, en el segundo existe un acuerdo de voluntades en virtud del cual una sola de las partes se obliga para con otra. El contrato bilateral es tambin el resultado de un acuerdo de voluntades, pero se diferencia del unilateral en que crea obligaciones para las dos partes. En l son recprocas las obligaciones o, como dicen los MAZEAUD, interdependientes. As, en el contrato de compraventa, por ejemplo, el vendedor se obliga a enajenar la cosa vendida y el comprador a pagar el precio pactado, de tal modo que cada uno de los contratantes se convierte en deudor y acreedor al mismo tiempo. Esa circunstancia hace que a esta clase de contratos se pueda aplicar la exceptio non adimpleti contractus o excepcin de contrato no cumplido o de inejecucin, y tambin la resolucin judicial y el riesgo. La primera consiste en que el deudor cumplido puede retener lo que deba al incumplido mientras ste a su vez no le cumpla o se allane a hacerlo. La consagra el artculo 1609 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. La segunda permite a la parte cumplida, que ha sido vctima del incumplimiento de la otra, pedir la resolucin judicial del contrato para obtener que se destruya desde su nacimiento, con lo cual las partes quedan liberadas de sus obligaciones, hecha la salvedad de los perjuicios que debe pagar la parte cumplida a la que incumpli, si los ha ocasionado. En virtud del riesgo, la parte que ha sido vctima de una fuerza mayor, es decir, de un hecho imprevisible irresistible, puede oponerlo a la otra, con lo cual sta, a su vez, queda liberada de sus obligaciones. Como veremos luego, cuando el contrato es de ejecucin sucesiva la inejecucin no da lugar a su resolucin sino a su terminacin, o cesacin, o resciliacin, trminos todos anlogos. 2) Onerosos y gratuitosEl artculo 1496 del Cdigo Civil expresa que un contrato es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. Y que es gratuito cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. A su vez los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios. Lo primero cuando las partes conocen de inmediato la prdida e ganancia que van a reportar. Y lo ltimo cuando existe una contingencia de prdida o ganancia, un LEA. El artculo 1498 establece as la diferencia: El contrato es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.

Los contratos onerosos son los ms usuales: compraventa, arrendamiento, permuta, etc. Menos usuales son los gratuitos, cuyo ejemplo tpico es la donacin. En stos tiene especial importancia la persona del beneficiario, pues son actos que se celebran en consideracin a ella, es decir, intuito personae. Si existe error hay lugar a la nulidad del acto, cuestin que slo excepcionalmente se presenta en los onerosos. Adems, la ley es menos estricta en relacin con las obligaciones del deudor en los actos a ttulo gratuito, pues no lo obliga al saneamiento y slo responde de culpa lata. De la misma manera se puede atacar ms fcilmente el acto gratuito que el oneroso, pues es menos rigurosa la prueba del fraude cuando ha existido, lo cual hace ms fcil para los acreedores el derecho de anular el acto mediante el ejercicio de la llamada accin pauliana. Finalmente, observamos que la distincin entre contratos conmutativos y aleatorios tiene utilidad desde el punto de vista de la lesin enorme, la cual no cabe en los ltimos, por ser lo convenido una contingencia incierta de ganancia o prdida, un lea. 3) Solemnes, consensuales o reales.Si un contrato requiere alguna formalidad para su perfeccionamiento; es solemne; por ejemplo, la compraventa de inmuebles que requiere ser hecha por escritura pblica inscrita en el correspondiente registro de instrumentos. Si se perfecciona por el solo consentimiento, es consensual, como sucede en el mandato. Si para su perfeccionamiento requiere la entrega de la cosa, es real, como en el depsito. El artculo 1500 del C. C. los diferencia as: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el slo consentimiento. 4) Principales y accesorios.Son principales cuando no necesitan de otro para subsistir. Accesorios cuando necesitan de la existencia de uno principal para subsistir. Principal es, por ejemplo, la compraventa; accesorio, la hipoteca. El artculo 1499 del Cdigo Civil dice: El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. 5) Nominados e innominados, segn que correspondan a los reglamentados por la ley o que no pertenezcan a ninguno de los contemplados en ella. La ley establece las reglas de ciertos contratos en forma supletoria y a veces imperativa. Tales son, por ejemplo, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la sociedad, etc. Cuando las partes han guardado silencio sobre alguno o algunos puntos, el juez, al interpretar el contrato, acude en forma supletoria a la ley, si se trata de contrato nominado, porque se entiende que a ella han querido remitirse. Cuando el contrato es innominado es ms difcil la interpretacin si existe silencio de las partes. Sin embargo, es frecuente que por ellas se tomen elementos de otros contratos nominados, caso en el cual el juez acude a ellos. As sucede con el leassing, llamado impropiamente arrendamiento de servicios.

6) De ejecucin instantnea y de ejecucin sucesiva, segn se d cumplimiento a las obligaciones en un momento dado o en un periodo de tiempo determinado o indeterminado. Por ejemplo, la compraventa en el primer caso y el arrendamiento en el segundo. Algunos agregan Una categora intermedia que denominan de cumplimiento escalafonado. Tal sera, por ejemplo, la venta por instalamentos o cuotas. La distincin entre contratos de ejecucin instantnea o sucesiva tiene importancia, porque en los primeros se puede obtener la resolucin y la nulidad, cuyos efectos se retrotraen hasta el origen del contrato (ex tunc). En cambio, en los segundos no son viables; procede en ellos la terminacin, llamada tambin cesacin o resciliacin, que produce efectos para el futuro o ex nunc, lo cual se funda en que las respectivas obligaciones se pactan para ser cumplidas en un periodo de tiempo determinado o indeterminado, como sucede en el contrato de arrendamiento o en el de trabajo. Aquello que ya se cumpli, debe quedar como fue cumplido. Los arrendamientos que fueron pagados ingresaron irrevocablemente al patrimonio del arrendador, porque a su vez el arrendatario usufructu la cosa arrendada. Deben agregarse tambin los contratos de ejecucin diferida, en los cuales se pospone el cumplimiento de las obligaciones. Tal sera por ejemplo el mutuo, el cual el mutuario se compromete a devolver lo prestado despus de transcurrido un trmino o de cumplida una condicin. Adems existen otras clasificaciones de menos trascendencia: contratos individuales y colectivos, administrativos, civiles, comerciales, laborales, de adhesin, etc. Cabe resaltar que la naturaleza de la materia a la cual se refiere el contrato es factor de competencia para determinar, en caso de litigio, qu jurisdiccin es la autorizada por la ley para conocerlo. CAPTULO IV

LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO

1. ELEMENTOS ESENCIALES El artculo 1502 del Cdigo Civil dice que Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga sobre un objeto lcito; 4) que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. Son cuatro entonces los elementos esenciales del acto jurdico: 1) Capacidad legal en quien se obliga; 2) Consentimiento exento de vicio;

3) Objeto de la obligacin lcito, y 4) Causa de la obligacin lcita. Son elementos esenciales por razn de la distincin que consagra el artculo 1501 del Cdigo Civil: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales. Si falta alguno de los elementos enumerados, el acto, o no produce efecto alguno, o degenera en otro diferente. As, por ejemplo, si en la compraventa no se pacta precio, no produce como tal ningn efecto y en cambio degenera o puede degenerar en donacin. Las cosas de la naturaleza del contrato no requieren estipulacin, pues aunque nada se diga, se entiende que le pertenecen. No es necesario, por ejemplo, expresar que el vendedor est obligado al saneamiento por eviccin en virtud del cual debe amparar al comprador en el dominio y posesin de la cosa que vende.

2. LAS COSAS ACCIDENTALES Accidentales son las cosas que ni esencial ni naturalmente pertenecen al contrato, como la estipulacin de un trmino o de una condicin, o de la forma como debe efectuarse una entrega o el lugar donde debe hacerse. La ausencia de estipulacin sobre las cosas accidentales o sobre las de la naturaleza no afecta la validez del acto. En cambio, las de la esencia llevan a su nulidad. Algunos autores, como los MAZEAUD, consideran que la capacidad no es elemento del acto jurdico sino un conjunto de reglas establecidas para la proteccin del consentimiento, razn por la cual reducen a los tres restantes los requeridos para su validez, o sea el consentimiento, el objeto y la causa. Sin embargo, por razones didcticas preferimos seguir la enumeracin del Cdigo. CAPTULO V ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO

I. LA CAPACIDAD

1. DEFINICIN

Se ha definido tradicionalmente a la persona como todo ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero nicamente a la persona; fuera de ella no existe ningn otro ser susceptible de ser sujeto de derechos y obligaciones. De suerte que la capacidad es no slo uno de los elementos del acto jurdico, sino tambin un atributo esencial de la personalidad. Por eso, en forma genrica y teniendo en cuenta tanto la facultad de adquirir derechos, (capacidad de adquisicin o de goce) como la de contraer obligaciones exigidas para la validez de los actos jurdicos, (capacidad de ejercicio o de obrar) puede afirmarse que sta es la aptitud de la persona para la vida jurdica. As como los MAZEAUD consideran que la capacidad se concreta a un conjunto de reglas para la proteccin del consentimiento, otros, como JOSSERAND, afirman que la falta de capacidad es vicio del consentimiento. En nuestro derecho la regla general es la capacidad y la incapacidad la excepcin, por lo cual sta debe ser demostrada. 2. CLASIFICACIN Todas las causas que modifican la capacidad tienen su origen en la ley; pero por su naturaleza se pueden clasificar en sociales, naturales y orgnicas. A la primera categora corresponden las que guardan relacin con la organizacin de la sociedad, como la residencia o el parentesco. A la segunda pertenecen todas aquellas producidas por fenmenos propios de la naturaleza en el orden normal, como la edad, por ejemplo. A la ltima, las situaciones subjetivas y anormales que tienen su fundamento en una deficiencia mental u orgnica de la persona. Por ejemplo, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito, el demente. Las incapacidades, por su parte, se dividen en absolutas y relativas. La ley las establece en cada caso. As, por ejemplo, el menor impber es absolutamente incapaz y el menor adulto relativamente. No se deben confundir las causas que modifican la capacidad con las incapacidades, pues son cuestiones diferentes, como que las segundas son consecuencia de las primeras. La falta de capacidad produce consecuencias en el orden de las nulidades y en el de la representacin. Los incapaces tienen que ser representados en la realizacin de los actos jurdicos en que intervienen, a efecto de sustituir o complementar su voluntad, la cual, por s sola y por ministerio de la ley, no produce la plenitud de sus efectos. Por otra parte, la incapacidad da lugar a la nulidad del acto. Hasta 1936 la absoluta produjo nulidad absoluta; pero de ah en adelante la jurisprudencia vari en el sentido de que no siempre la produce. La incapacidad relativa genera nulidad relativa. Es el caso, por

ejemplo, del menor que contrae matrimonio sin autorizacin; el acto es sancionable pero no queda invalidado. CAPTULO VI ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO II. EL CONSENTIMIENTO Y SU FORMACIN VALOR JURDICO DEL SILENCIO 1. EL CONSENTIMIENTO El consentimiento presenta un doble aspecto: uno interno o subjetivo que consiste en la voluntad de obligarse, y otro externo u objetivo que se traduce en la exteriorizacin de dicha voluntad. Desde el punto de vista subjetivo el consentimiento no debe adolecer de vicio y contar con las condiciones necesarias para que pueda producir una violacin, como las de encontrarse la persona en la plenitud de sus facultades mentales, en las fsicas que la ley estime necesarias para poder obligarse vlidamente y existir una causa determinante lcita. Desde el punto de vista externo u objetivo debe haberse manifestado, pues la voluntad interna no exteriorizada no produce efectos en derecho. Y adems, debe estar expresado de tal manera que resulte inequvoca la voluntad de quien lo emite de producir efecto jurdico, pues existen casos en los cuales dicha voluntad no puede deducirse claramente, como cuando se expresa por broma o jocandi causa o cuando se trata de manifestaciones vagas o imprecisas o de cumplidos sociales. Autores franceses como JOSSERAND y los MAZEAUD sostienen que el consentimiento es un acuerdo de voluntades. El primero lo define como el acuerdo de voluntades con el nimo de crear obligaciones y los ltimos como el acuerdo de dos o mas voluntades11 Igual orientacin siguen los autores colombianos como los OSPINA y ALBERTO TAMAYO LOMBANA, entre otros. Consideran que el consentimiento como elemento del acto jurdico solo existe cuando hay concurso de dos o ms voluntades. Para sustentar su punto de vista se apoyan en el artculo 1494 del Cdigo Civil, segn el cual las obligaciones nacendel concurso real de las voluntades de dos o ms personas. No acogen como generacin de obligaciones el consentimiento manifestado o exteriorizado en los actos jurdicos de formacin unilateral, tales como la oferta, los cuales, siendo el producto de una sola persona, generan para ella, en nuestro derecho, determinadas obligaciones. En el caso citado, su irrevocabilidad durante el trmino y en las circunstancias que examinamos. Creemos que la posicin de tan inminentes tratadistas obedece, entre otras razones, a la circunstancia de que en derecho francs la oferta no liga a quien la hace en el sentido de que deba mantenerla por lo menos durante cierto tiempo, y tampoco otros actos unilaterales generan obligacin, lo cual conduce a asumir la posicin mencionada. As refiere JOSSERAND lo relativo a la oferta: Ha de examinarse por el contrario -dice-, con respecto a la oferta, que, a diferencia de la aceptacin, no forma el contrato sino que constituye solamente su iniciacin o planteo. Liga a quien la hace en el sentido de que deba mantenerla, por lo menos

durante cierto tiempo, y la coloque a discrecin contractual del destinatario, que tiene en adelante derecho a la formacin del contrato y pasa a ser dueo de la situacin? La doctrina y la jurisprudencia responden negativamente a la pregunta as planteada; la oferta no compromete al policitante, pues no se concibe que una voluntad pueda ligarse a s misma; no se podra uno comprometer respecto al prjimo por una declaracin unilateral de voluntad Entre nosotros la situacin es diferente. Por eso, con el nimo de abarcar tanto los actos de formacin unilateral como los bilaterales y plurilaterales, podemos decir que el consentimiento es la manifestacin de la voluntad de las personas realizada con el nimo de producir un efecto en derecho. 2. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO EN LOS ACTOS JURDICOS PLURILATERALES La simple intencin interna no llega a producir efectos jurdicos si no llega a manifestarse, de tal suerte que para examinar el consentimiento como elemento del acto jurdico debe considerarse como ya manifestado. La manifestacin de la voluntad puede ser expresa o tcita, verbal o escrita. Es expresa cuando tiene una forma externa inconfundible, y. gr., la persona que sube a un taxi y le dice al chofer que la conduzca a un lugar determinado. Tcita cuando se manifiesta por determinados hechos para los cuales se ha convenido usualmente una interpretacin inequvoca de aceptacin del acto, y. gr., la persona que sube a un bus de lnea y paga el importe sin decir nada, acepta tcitamente la celebracin del correspondiente contrato de transporte. Verbal, la que se hace directamente al destinatario en su presencia, por telfono, por radio, por mensajero. Escrita, la que se hace por telgrafo, por tlex, por carta. Nada dice la ley respecto de la manifestacin hecha mediante cinta magnetofnica, Procedimiento muy extendido en la actualidad por las ventajas que presenta. Consideramos que, teniendo en cuenta que el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil le da el carcter de documento, puede quedar asimilada a la forma escrita, dejando a salvo lo relativo a su autenticidad, cuestin que es materia de estudio en derecho probatorio. 3. VALOR JURDICO DEL SILENCIO Por regla general, el simple silencio no puede interpretarse como manifestacin de voluntad. Probablemente quienes con mayor amplitud examinan el punto son los MAZEAUD: Sin embargo dicen, existen circunstancias excepcionales en las que el solo hecho

de observar silencio debe interpretarse como una manifestacin de la voluntad de aceptar: 1. El legislador asigna a veces expresamente al silencio el valor de una aceptacin. Sucede as en dos contratos de cumplimiento sucesivo, el arrendamiento y el seguro. El Cdigo Civil (arts. 1378 y 1759) dispone que el arrendamiento no denunciado en el momento de su expiracin se renueva por tcita reconduccin si el arrendatario contina en su goce. El artculo a79, parg. 2, de la ley del 13 de julio de 1930, relativo al contrato de seguro, considera como aceptada la propuesta hecha por carta certificada para prorrogar o modificar un contrato o para poner de nuevo en vigor un contrato suspendido, si el asegurador no rechaza esa proposicin dentro de los diez das despus de que la haya recibido. En este ltimo caso, no se trata solamente de una reconduccin, sino tambin de una modificacin posible en las convenciones primitivas. 2. Algunos usos profesionales que tienen fuerza de ley supletoria, toman en cuenta a veces el silencio guardado durante cierto tiempo como si obligara a la persona a la que se le ha dirigido la oferta, y que ha tenido conocimiento de ella. 3. Las partes pueden decidir vlidamente, con motivo de una convencin reguladora de sus futuras relaciones contractuales, que su silencio equivaldra a aceptacin. 4. La jurisprudencia estima que el silencio equivale a aceptacin a) Cuando la oferta se hace en inters exclusivo del destinatario. Al no tener ste ninguna razn para rechazarla, debe presumirse su aceptacin, y no su negativa. Sucede as con la oferta hecha por un acreedor a su deudor para una remisin parcial de deuda, oferta que el acreedor haba querido retirar a continuacin, por pretender que no haba sido aceptada. b) Cuando las partes mantienen relaciones de negocios. Pero en este caso la Corte de Casacin deja la mxima amplitud a los tribunales, que resuelven si las relaciones comerciales son suficientemente ntimas como para justificar esa presuncin. El silencio tendra una significacin particular si fuera guardado a continuacin de una oferta hecha peridicamente, y nunca rechazada hasta entonces; se debern tener en cuenta igualmente algunos usos profesionales, costumbres de los comerciantes, sobre todo su comportamiento anterior en las mismas circunstancias. Los tribunales, por encontrarse en una esfera excepcional, no podran dar pruebas sino de demasiada prudencia. Sobre todo, no deberan apartarse de ello ms que cuando se tratara de probar la aceptacin de las clusulas accesorias de un contrato. Los comerciantes suelen hacer que figure en su correspondencia una mencin impresa que atribuye competencia, en caso de conflicto, a tal tribunal o a ciertos rbitros, y esta ltima es la clusula compromisoria. Se comprende que los tribunales consideren que tal clusula se acepta tcitamente por el silencio del contratante, si figuraba en la correspondencia cambiada en el momento de la formacin del contrato. En cuanto al ltimo punto, cabe observar que entre nosotros la clusula compromisoria debe constar en documento privado autntico o en escritura pblica, para que sea vlida.

Tanto el compromiso como la clusula compromisoria son entre nosotros actos solemnes. _________________________________________________ 3 JEAN, LON y HENRY MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, parte ir, vol. i, trad. de Luis Alcal-Zamora y Castillo, Buenos Aires, EJEA, 1960, p. 157.

CAPTULO VII

CONTRATOS ENTRE PRESENTES Y CONTRATOS ENTRE AUSENTES

III. INTERPRETACIN DEL CONSENTIMIENTO

1. CONTRATOS ENTRE PRESENTES Y CONTRATOS ENTRE AUSENTES Contrato entre presentes es aquel que se celebra por las partes, encontrndose cada uno de los contratantes fsicamente presente uno enfrente del otro, o cuando por alguno de ellos o por ambos se ha suplido su presencia por el medio jurdico apto de la representacin. Cuando esas condiciones no se cumplen, el contrato se reputa celebrado entre ausentes. Tiene importancia la anterior distincin para determinar el tiempo de la celebracin del contrato, si se trata de contrato consensual, pues el solemne requiere para su perfeccionamiento de las formalidades legales correspondientes, y el real, de la entrega de la cosa. A su vez, el tiempo de celebracin del contrato reviste inters para determinar, en ausencia de pacto expreso, dnde deben ser cumplidas las obligaciones que de l dimanan, lo cual tiene alguna utilidad para determinar la competencia del juez en caso de litigio, porque el Cdigo de Procedimiento Civil vigente dispuso, en el numeral 5 del artculo 23, que de los procesos a que diere lugar un contrato son competentes, a eleccin del demandante, el juez del lugar de su cumplimiento y el del domicilio del demandado. El lugar de cumplimiento del contrato, en ausencia de estipulacin expresa, se establece aplicando las reglas contenidas en los artculos 1645 a 1647 del Cdigo Civil y 876 del Cdigo de Comercio. De acuerdo con esas disposiciones, el pago, vale decir, el cumplimiento de las obligaciones originadas en el contrato, debe hacerse primeramente en el lugar designado por la convencin, y si no se ha sealado y se trata de cuerpo cierto, en el lugar donde ste se encontraba en el momento de haber sido contrada la obligacin. Si es cosa distinta de cuerpo cierto, en el domicilio del deudor. Pero si ste o el acreedor se han mudado durante el tiempo de celebracin del contrato y el del pago, ste debe hacerse siempre en el lugar en donde sin esa mudanza correspondera, salvo estipulacin en contrario.

El artculo 876 del Cdigo de Comercio dispone que la obligacin que tenga por objeto una suma de dinero, se debe cumplir en el lugar del domicilio que tenga el acreedor al tiempo del vencimiento, salvo pacto en contrario. Y agrega que si dicho lugar es distinto del domicilio que tena el acreedor al contraerse la obligacin, y por ello resulta ms gravoso su cumplimiento, el deudor puede hacer el pago en el lugar de su propio domicilio, previo aviso al acreedor. El tiempo de celebracin del contrato consensual entre presentes es el mismo del acto respectivo. En cambio, el de celebracin del contrato entre ausentes, segn lo dispone el artculo 864 del Cdigo de Comercio, es el del momento en que el oferente recibe la aceptacin de la propuesta, hecho que se presume si el destinatario prueba la remisin de ella dentro de los trminos sealados en los artculos 851 a 853 de la misma obra, en los cuales hay que computar tambin el trmino de la distancia, calculndolo segn el medio de comunicacin empleado por el proponente. Desde luego que si se trata de contrato solemne o real, se tendr como tiempo de celebracin el del cumplimiento de las formalidades o el de la entrega. La regla contenida en el citado artculo 864 del Cdigo de Comercio concili los dos criterios que tradicionalmente fueron enunciados para determinar el tiempo y lugar del perfeccionamiento del contrato: 1) El de la informacin, segn el cual el contrato queda perfeccionado desde el momento y en el lugar donde el oferente ha recibido la aceptacin de la oferta. Por ejemplo: dos personas desean contratar; una se encuentra en Bogot y otra en Medelln. La primera dirige su oferta a la segunda, la cual la acepta, comunicando su aceptacin por carta al oferente. El acto se considera perfeccionado en Bogot en el momento en que el oferente conoci la aceptacin. 2) El de la declaracin, que sostiene el perfeccionamiento del acto en el momento en que el aceptante da respuesta al oferente o la emite, aunque no haya llegado al conocimiento de ste. En el ejemplo, el acto quedara perfeccionado en el momento y en el lugar donde el aceptante puso su carta al correo. Como puede verse, ambos criterios tienen cabida en la regulacin del artculo 864. En cuanto a los contratos por telfono,.. Cabe resaltar que el Cdigo de Comercio puso fin a la discusin de los doctrinantes relativa a establecer si se trata o no de contratos celebrados entre presentes, pues el artculo 850 estatuy que la propuesta hecha por telfono se asimila, para efectos de su aceptacin o rechazo, a la verbal entre presentes. De ello resulta que el momento y lugar de perfeccionamiento del contrato, siguiendo la regla establecida por el artculo 864, los determina el momento en que se realiza la conferencia telefnica en que se expresa la aceptacin y el lugar donde se encuentra el oferente. 2. INTERPRETACIN DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS Existen dos tendencias: la intencionalista o de la voluntad, segn la cual debe primar la intencin interna de los contratantes sobre la voluntad declarada, o sea sobre la forma externa; y la literalista, conforme a la cual la voluntad declarada de los contratantes debe tener preponderancia sobre la intencin.

Ninguna de las dos puede ser aplicada independientemente de la otra, sin peligro de caer en error. Nuestro Cdigo Civil, en el artculo 1618, establece el sistema que debe seguirse en nuestro derecho, cuando dice: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse ms a ella que a lo literal de las palabras. Se pretende conciliar as las dos tendencias. CAPTULO VIII

LA REPRESENTACIN

1. CONCEPTO DE REPRESENTACIN El artculo 1505 del Cdigo Civil dice que Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. Se ha criticado esta disposicin por incompleta, en el sentido de no expresar que la representacin tiene cabida nicamente en los actos jurdicos. Sin embargo, cabe advertir que est colocada en el ttulo V del libro 4, que trata De los actos y declaraciones de voluntad, razn por la cual no consideramos vlida la objecin. En la representacin existen dos personas: el representante y el representado. El primero es el que aparece interviniendo en la celebracin del acto jurdico, pero a nombre del segundo, el cual no interviene personalmente. Con todo, los efectos del acto se producen en relacin con ste y no con el primero, el cual, cumplida la representacin, desaparece. El vnculo o vnculos jurdicos nacen entonces entre la otra u otras partes y el representado. En el derecho romano antiguo no tuvo lugar la representacin en la forma como hoy se la conoce. Inicialmente no se la admita por razn del principio nihil per extraneam personarn no bis adquiritur. Posteriormente y ya en poca de JUSTINIANO, se permiti que algunos actos ejecutados por quienes se encontraban in potestate pudieran producir algunos efectos respecto del dominum. Y finalmente se la acept en relacin con los actos no solemnes, pero teniendo al representante no como tal sino como intermediario, quien con posterioridad deba transmitir al representado los derechos y obligaciones que para l haba adquirido o contrado. 2. ACTOS EN LOS CUALES NO TIENE CABIDA LA REPRESENTACIN La regla general consiste en que la representacin es admisible en los actos jurdicos. Pero existen algunos que por excepcin no pueden ejecutarse sino directamente por quien interviene en ellos. As, por ejemplo, el testamento slo puede ser otorgado por el testador personalmente. As lo dispone el artculo 1060 del C. C., cuando dice que La facultad de testar es indelegable. Igual sucede en el matrimonio respecto de la mujer, la cual no puede celebrarlo por representante, segn se desprende del artculo 11 de la ley 57 de 1887: Puede contraerse matrimonio no slo estando presentes ambos contrayentes, sino tambin por apoderado especial constituido ante notario pblico por

el varn, hal1ndose ste ausente, debiendo mencionarse en el poder la mujer con quien ha de verificarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocacin no surtir efecto si no es notificada la mujer contrayente antes de celebrar el matrimonio. Tampoco es admisible la representacin en el reconocimiento de hijos extramatrimoniales ni en la revocacin del testamento, lo mismo que en toda clase de actos jurdicos que mediante interrogatorio de parte puedan ser demostrados por confesin, pues el artculo 204 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que a la diligencia de interrogatorio deber concurrir personalmente el absolvente. La ley, en cada caso, va sealando cundo no puede actuarse mediante representante, y en caso de que no exista prohibicin, puede hacerse uso de la representacin. 3. ORIGEN DE LA REPRESENTACIN El artculo 1505 del Cdigo Civil solamente distingue, por su origen, dos clases de representacin: la legal y la voluntaria o convencional. Pero lo cierto es que con idntico criterio se pueden distinguir otras dos: la judicial y la testamentaria. La legal, como su nombre lo dice, la instituye la ley en favor de determinadas personas. As, por ejemplo, la que establece en favor de los padres del menor de dieciocho aos no emancipados, a la cual se refiere el artculo 1 del decreto 2820 de 1974, que modific al antiguo artculo 62 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos: Las personas incapaces de celebrar negocios sern representadas: 1. Por los padres, quienes ejercern conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 21 aos (hoy 18 aos). Si falta alguno de los padres, la representacin legal ser ejercida por el otro. Cuando se trate de hijos matrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio. Igualmente podr el juez, con conocimiento de causa y a peticin de parte, conferir la patria potestad exclusivamente a uno de los padres, o poner bajo guarda al hijo, si lo considera ms conveniente a los intereses de ste. La guarda pondr fin a la patria potestad en los casos que el artculo 315 contempla como causales de emancipacin judicial; en los dems casos la suspender. La convencional tiene su origen en el contrato de mandato definido por el artculo 2142 del Cdigo Civil, as: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario. La ley somete a las reglas del mandato los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra

persona (C. C., art. 2144). Y segn la Corte, es indudable que las profesiones de mdico, ingeniero y abogado estn sometidas a las reglas del mandato, por ser de las que suponen largos estudios 14. El mandato, si comprende uno o ms negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo ser igualmente si se da para todos, con una o ms excepciones determinadas (art. 2156). El mandato es contrato consensual por naturaleza y el encargo que es objeto de l puede hacerse por escrito, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra. Pero el que se confiere para la atencin de procesos debe constar por escrito, segn lo dispone el artculo 65 del Cdigo de Procedimiento Civil: Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, slo podrn conferirse por escritura pblica. En los poderes especiales, los asuntos se determinarn claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. __________________________________ 14 Casacin del 29 de octubre de 1930, G. J., t. XXXVIII, p. 243. El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pblica o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda.

En el mandato deben aparecer debidamente establecidos sus elementos esenciales para que no se lo considere como simple recomendacin de negocios ajenos, la cual no es en general mandato, segn lo estatuye el artculo 2147 del C. C. Para que exista verdadera representacin se requiere que el mandatario exprese a la otra parte que no acta en su propio nombre sino en el de su representado, pues si no lo hace, el acto produce efectos en su patrimonio y no en el del ltimo. Sin embargo, en nuestro derecho se admite la llamada representacin imperfecta o mandato sin representacin, que consiste en que el mandante autoriza al representante para actuar por cuenta suya, mas no a nombre suyo. Pero como bien se comprende, el mandatario, en cuya cabeza se producen los efectos del acto jurdico respectivo, debe posteriormente hacer pasar o trasladar los efectos del mismo a su representado. JOS ALEJANDRO BONIVENTO explica muy bien el punto, as: El mandatario, en cumplimiento de la gestin, puede celebrar el contrato frente al tercero de dos maneras: 1. En nombre del mandante, o sea poniendo en conocimiento del tercero la calidad con que acta, esto es, en nombre y representacin del mandante. 2. En su propio nombre, es decir, omitiendo frente al tercero su calidad de mandatario, o no dando a conocer los poderes suficientes con que acta. Es decir, el tercero al contratar con el mandatario lo hace en consideracin a la persona misma del mandatario, no a su condicin de tal.

Frente a esa doble forma de contratar, los efectos que se derivan de la ejecucin y del cumplimiento son diferentes. Vemoslos: 1) Si obra en nombre del mandante. Este es el tpico caso de representacin. El mandatario no hace otra cosa que transmitir la voluntad del mandante, por lo cual el tercero al celebrar el contrato respectivo conoce la calidad real del mandatario y de la persona que se obliga, que es el mandante, quedando comprometida frente a ese tercero su rbita patrimonial, ya que los resultados jurdicos y econmicos se entienden para el mandante, tanto en sus aspectos activo como pasivo. El patrimonio del mandatario queda libre de cualquier pretensin del tercero. La responsabilidad se radica en el mandante, exclusivamente, para el cumplimiento posterior del contrato. 2) Cuando el mandatario contrata en su propio nombre, los efectos que produce su gestin tienen que enfocarse de distinta manera: a) frente a los terceros, y b) frente al mandante. a) Frente a terceros: si al obrar el mandatario oculta su condicin frente al tercer contratante, y ste desconoce esa calidad, la responsabilidad de aqul queda plenamente comprometida, esto es, en su propia rbita jurdica se fijan los efectos por el acto realizado. Esa omisin de la verdadera declaracin de voluntad va a incidir en las relaciones del mandatario y el tercero, pero sin comprometer al mandante. De ah que el tercero no pueda alegar pretensin alguna contra el mandante, quien a pesar de querer lo realizado, no ve comprometida su responsabilidad, por cuanto el tercero contrata con el mandatario, no en la condicin de representante de aqul, sino en su propio nombre. b) Frente al mandante: si el mandatario procede en cumplimiento del poder conferido, el mandante puede obligar al mandatario a la transferencia de los efectos del contrato celebrado por ste. Al mandante, en consecuencia, le asiste el derecho de obtener del mandatario el cumplimiento de su gestin, a pesar de que hubiera obrado en su propio nombre frente al tercero, ya que no es necesario, para los efectos internos del mandato, la consideracin de que el mandatario acte frente al tercero en nombre del mandante, sino que haya cumplido con el encargo encomendado. Y comoquiera que el inters del mandante se satisface por la gestin del mandatario, obviamente debe procurar dar cumplimiento al mandato. De no hacerlo, correr con los perjuicios consiguientes 15 La representacin judicial, o para pleito o ad litem, como dice el artculo 583 del C. C., es la que resulta del nombramiento que como curador especial hace el juez en ciertos casos. (Curador ad litem para el ausente, para el demente, etc.). Y, finalmente, la representacin testamentaria es la que surge del nombramiento de tutor o curador hecho por el padre o la madre legtimos con arreglo a las normas contenidas en los artculos 444 a 455 del Cdigo Civil. 4. EL AUTOCONTRATO Se lo denomina tambin contrato consigo mismo y se presenta en todos los casos en que el representante interviene en un acto jurdico no slo en nombre de su representado sino tambin en su propio nombre. En el derecho francs, la jurisprudencia ha extendido a todos los asistentes de incapaces, como los curadores, la prohibicin de contratar con ellos. En nuestro derecho se admite el contrato consigo mismo, pero teniendo en cuenta determinadas reglas consagradas por la ley, para el caso de los guardadores o para la celebracin de ciertos actos,

atendida su naturaleza. El autocontrato se puede celebrar no porque est regulado en la ley, sino siguiendo el principio general de que todo lo que no est prohibido est permitido. ____________________________ 15 Jos ALEJANDRO BONIVENTO, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, 6 ed., Bogot, Edlit, Librera del Profesional, 1983, p. 426.

El artculo 501 del Cdigo Civil establece la siguiente regla general: Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legtimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos legtimos o naturales, o de sus consanguneos o afines legtimos hasta el cuarto grado inclusive, o de su padre y madre adoptantes o hijo adoptivo, o de alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales que no estn implicados de la misma manera, o por el juez o prefecto en subsidio. Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes legtimos o naturales, padres adoptantes o hijo adoptivo. La norma transcrita, como lo vemos, tiene carcter general y con ella pretende evitarse el conflicto de intereses que de ordinario podra presentarse entre el representante y el representado, al hacer prevalecer el primero su propio inters sobre el del segundo, cuestin que tienen en cuenta otras legislaciones, como la alemana y la suiza, para prohibir el autocontrato cuando se trata de guardadores. En relacin con la compraventa, el artculo 906 del Cdigo de Comercio consagra prohibiciones de naturaleza especial, as: No podrn comprar directamente, ni por interpuesta persona, ni aun en pblica subasta, las siguientes personas: 1) Los cnyuges no divorciados, ni el padre y el hijo de familia, entre S; 2) Aquellos que por la ley o por acto de autoridad pblica administran bienes ajenos, como los guardadores, sndicos, secuestres, etc., respecto de los bienes que administran; 3) Los albaceas o ejecutores testamentarios, respecto de los bienes que sean objeto de su encargo; 4) Los representantes y mandatarios, respecto de los bienes cuya venta les haya sido encomendada salvo que el representado, o el mandante, haya autorizado el contrato; 5) Los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento pblico, respecto de los que les hayan sido confiados a su cuidado;

6) Los empleados pblicos, respecto de los bienes que vendan por su ministerio, y 7) Los funcionarios que ejerzan jurisdiccin y los abogados, respecto de los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio. Las ventas hechas en los casos contemplados en los ordinales 29, 3? y 4? sern anulables; en los dems casos la nulidad ser absoluta. (El subrayado es nuestro). Por su parte, el artculo 839 del mismo Cdigo dice que No podr el representante hacer de contraparte del representado o contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa autorizacin del representado. En ningn caso podr el representante prevalerse, contra la voluntad del representado, del acto concluido con violacin de la anterior prohibicin y quedar obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado De las normas transcritas se desprende que cuando la representacin es convencional y el representado autoriza expresamente al representante, puede ste celebrar con aqul, actuando como representante suyo y adems en su propio nombre, el contrato de compraventa. En caso de que el representado no autorice el contrato, segn lo expresa la misma disposicin, el acto es anulable, sancin que tambin se establece para las compraventas celebradas por quienes por disposicin legal o por acto de autoridad pblica administran bienes ajenos, y para los albaceas o ejecutores testamentarios respecto de los bienes objeto de su encargo. La anulabilidad del acto presupone la existencia de una nulidad relativa, criterio que fue el adoptado por el Cdigo de Comercio para la compraventa celebrada mediante autocontrato por los guardadores, es decir, por los tutores y curadores. Ese criterio, en razn de la norma transcrita, es el que rige para ese contrato cuando se trata de bienes muebles. Mas no para los inmuebles porque, como vimos, el inciso final del artculo 501 prohbe al tutor o curador comprar bienes races del pupilo o tomarlos en arrendamiento, prohibicin que hace extensiva a su cnyuge, a sus ascendientes o descendientes legtimos o naturales, y a los padres adoptantes e hijo adoptivo. En este caso la nulidad sera absoluta, por cuanto el artculo 1742 del Cdigo Civil expresa que la nulidad producida por un objeto ilcito es nulidad absoluta, y el artculo 1523 de la misma obra dice que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. Puesto que el referenciado inciso final del artculo 501 prohbe al tutor o curador y a las dems personas que menciona, comprar bienes races del pupilo o tomarlos en arrendamiento, en esos contratos, compraventa y arriendo, habra objeto ilcito, circunstancia que configurara una nulidad absoluta. 5. EL MANDATO APARENTE El mandatario debe ceir sus actos a las facultades conferidas por el mandante, sin extralimitarse, pues no podra oponerlos a ste y, adems, en lo relativo a su extralimitacin se configurara una agencia oficiosa, segn lo explica la Corte: En los casos de extralimitacin de funciones del mandatario, no ratificados por el mandante, cuando la gestin redunda en provecho de ste, hay agencia oficiosa que

obliga al interesado ante terceros. En los dems casos (cuando la gestin redunda en provecho del mandante), el acto es ineficaz y no puede obligarlo. Por faltarles a los actos excesivos el consentimiento del dueo, necesariamente tienen que desplazarse a otra construccin jurdica, porque ya no son negocios o gestiones, como los llama la ley, que el mandante haya confiado al mandatario; constituyen con propiedad una verdadera administracin de negocios ajenos sin mandato, figura que en el lenguaje legal se llama agencia oficiosa. Pero hay casos en los cuales, aun a pesar de la extralimitacin, queda el mandante obligado, bien sea porque el poder no est concebido en trminos suficientemente explcitos susceptibles de evitar todo error en el tercero que contrata con el mandatario, o porque ste hizo uso de un mandato que en el momento de ejercerlo era aparente. La ley protege la buena fe, lo cual explica as el texto del artculo 2199 del Cdigo Civil: ___________________________ 16 Casacin del 13 de noviembre de 1942, G. J., t. LXV bis, p. 400.

En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido, y dar derecho a terceros de buena fe, contra el mandante. Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario, sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el mandatario le indemnice. Cuando el hecho que ha dado lugar a la expiracin del mandato, hubiere sido notificado al pblico por peridicos o carteles, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia, absolver al mandante. (Las cursivas son nuestras) A contrario sensu, en los casos en que pareciere probable la ignorancia del tercero, el juez no podr absolver al mandante. Se sigue de esto que si el poder est concebido en trminos que, observando mediana diligencia y cuidado, han podido inducir en error al tercero, deber el juez amparar su buena fe declarando que el acto respectivo obliga al mandante. CAPTULO IX LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 1. CONCEPTO Ya vimos que para examinar el consentimiento como elemento esencial del acto jurdico se requiere que haya sido exteriorizado o manifestado. Y que tambin ha de ser emitido por persona capaz o por intermedio de su representante cuando adolece de incapacidad y, adems, que debe estar exento de vicio.

El artculo 1508 del Cdigo Civil seala cules son los vicios del consentimiento. Dice que Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo 2. SU EFICACIA Estos vicios tienen eficacia cuando los sufre quien se encuentra en posibilidad de eludirlos, atendidas sus condiciones personales. Sobrevienen no por su culpa sino por hechos que le son ajenos, pero que son de tal naturaleza que no pudieron ser evitados en cuanto a su resultado. No deben confundirse con las circunstancias que en determinado momento pueden llegar a anular el consentimiento, por ejemplo la infancia, la locura, la embriaguez, o el defecto de voluntad jurdica de que habla JOSSERAND en los siguientes trminos: Como lo hemos manifestado precedentemente, el contrato no existe sino en tanto en cuanto las partes tuvieron intencin de crear obligaciones jurdicas y no solamente relaciones mundanas, deberes de cortesa; tiene que haber sido celebrado negotii contrahendi causa, con miras a un negocio y con el fin de crear vnculos de derecho; las convenciones mundanas, los acuerdos oficiosos, los buenos oficios, las complacencias y las tolerancias quedan, en principio, fuera del campo del derecho; no se liga uno por un contrato, es decir, por un acto de voluntad, sino en cuanto ha tenido la voluntad de ligarse; como lo observa POTHIER, si un padre promete a su hijo, que estudia derecho, darle algo para que haga, en las vacaciones, un viaje de recreo, en caso de que emplee bien su tiempo, no piensa que asume por ello ningn compromiso jurdico sancionado por una accin de justicia, y habr que decir otro tanto del automovilista que transporte a una persona benvolamente, graciosamente, o que conduzca a una clnica al peatn atropellado por su coche; no se compromete por ello a pagar los gastos de hospitalizacin de la vctima, ya que obedece simplemente a un sentimiento de humanidad 17 Los vicios del consentimiento presuponen entonces la facultad idnea de quien la emite. Lo que pasa, en tal circunstancia, es que ha sido vctima de alguno de los establecidos por la ley: error, fuerza o dolo CAPTULO X LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO I. EL ERROR

1. CONCEPTO Al decir de los MAZEAUD, Cometer un error es tener una opinin contraria a la realidad GUILLERMO y EDUARDO OSPINA sostienen que el error es la falsa nocin de la realidad 19

Otros autores, como DEMOGUE, definen el error como el estado psicolgico de una persona que est en disconformidad con la verdad objetiva. SALEILLES, cuya definicin transcrita por JOSSERAND preferimos, dice que el error implica el defecto de concordancia entre la voluntad verdadera, por consiguiente la voluntad interna, y la voluntad declarada 20 En el error, lo mismo que en el consentimiento, existe un doble aspecto: uno interno y subjetivo de la persona que consiente y que configura la voluntad interna, y otro objetivo o externo que constituye la voluntad declarada. Cuando sobreviene una disconformidad o falta de concordancia entre uno y otro, surge el error. En el terreno puramente filosfico el error difiere de la ignorancia, por cuanto el primero presupone el conocimiento de un concepto, de una idea, en tanto que la segunda implica la ausencia de todo concepto. Ignora quien no ha ledo a GARCA MRQUEZ; yerra quien habindolo hecho lo interpreta mal. Ignora quien no sabe qu es una joya; yerra quien la valora equivocadamente. En el campo de lo jurdico, la ignorancia es equiparable al error, especialmente porque en la mayora de los casos el error se produce como consecuencia de la ignorancia. En tales condiciones, cabe preguntar: hasta dnde el error incide en la voluntad? Puede el error llegar a anular por completo el consentimiento, o simplemente disminuye su eficacia como elemento integrante del acto jurdico? Algunos autores, entre ellos SAVIGNY, TRESCARTES y RIPERT, sostienen que el error en s mismo no anula el consentimiento. Lo que pasa, dicen, es que lo desvan de su objetivo; pero ello no significa que la persona que err no haya querido. S quiso, pero su consentimiento se desvi del objetivo propuesto a causa del error, y esa desviacin del objeto es la que afecta el consentimiento. Otros, como POTHIER, JOSSERAND y los MAZEAUD, sostienen que llega a anular el consentimiento porque suprime la voluntad necesaria para la formacin del contrato, lo cual, segn JOSSERAND, determina la inexistencia del acto. Pero cualquiera que sea la posicin que se asuma, lo cierto es que el error en mayor o menor grado vicia el consentimiento y por consiguiente la validez del acto jurdico, cuestin que produce efectos en el mbito de las nulidades, como adelante veremos. 2. ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO Tanto la ley como la doctrina diferencian entre el error sobre un punto de derecho y el que versa sobre una cuestin de hecho. Del primero dice el artculo 1509 del Cdigo Civil que no vicia el consentimiento, lo cual, como luego veremos, no tiene el carcter absoluto que manifiesta la norma. Del error de hecho se ocupan los artculos 1510 a 1511 del Cdigo Civil. 3. EL ERROR DE HECHO

Los juristas franceses han elaborado una clasificacin tripartita del error de hecho. A determinados errores les dan el nombre de errores-obstculo por considerar que impiden la formacin del acto jurdico, hacindolo inexistente y por tanto absolutamente nulo. Otra categora la designan con el nombre de errores-nulidad. Este tipo de error no produce como el anterior nulidad absoluta sino nulidad relativa. Y por ltimo, distinguen otra categora de errores a la cual le dan el nombre de errores indiferentes, porque no dan lugar a ninguna clase de nulidad. Los errores-obstculo, dijeron, pueden recaer: 1) Sobre el objeto (error in corpore) .En este caso el consentimiento de los contratantes se pronuncia sobre objetos diferentes y por tanto no existe duorum in idem placitum consensus. Por ejemplo, se vende una camioneta y el comprador cree comprar un automvil. De esta clase de error se ocupa el artculo 1510 del Cdigo Civil, as: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae. . . o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese comprar otra. 2) Sobre la causa de la obligacin (error in causa)-- Ocurre cuando el error recae sobre la causa o motivo determinante que ha llevado a los contratantes al acto jurdico. El artculo 1524 del Cdigo Civil dice que no puede haber obligacin sin una causa real, lo cual implica que si se ha incurrido en error sobre la causa creyendo que exista, cuando no exista, o entendiendo que la causa era diversa de la que motiv el acto, el consentimiento queda viciado. Por ejemplo, un heredero que paga un legado establecido en un testamento revocado. 3) Sobre la naturaleza del acto (error iii negotio). Ocurre cuando el error versa sobre las modalidades esenciales del acto, como cuando una persona cree vender y la otra tomar en arrendamiento. Tampoco existe en este caso duorum iii idem piacitum consensus. De esta clase de error se ocupa el artculo 1510 del Cdigo Civil, as: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin... . Los errores-nulidad pueden recaer: 1) Sobre la sustancia (error in substantia). Cuando el error se refiere a la cualidad principal y caracterstica que individualiza el objeto y lo distingue de todos los dems de su misma clase. Por ejemplo, quien compra un caballo creyndolo rabe, o un cuadro creyndolo un Greco autntico. Se ocupa de esta clase de error, en forma muy adecuada, el artculo 1511 del Cdigo Civil: El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de las partes para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

Esta disposicin recoge las dos teoras que existen sobre la materia: la objetiva, de raigambre romana y la subjetiva, que tuvo su desarrollo a travs de la jurisprudencia francesa. Segn la primera, al decir de los MAZEAUD, No se averiguaba si el errans tel contratante que se ha engaado haba sido determinado por su error al celebrar el contrato; sino nicamente si la cosa posea una sustancia diferente de la considerada o si presentaba ciertos vicios catalogados . Conforme a la segunda, el error no slo lo determina la consideracin objetiva de la sustancia si es o no es, sino los motivos que fueron determinantes del acto, tales como la utilidad que pueda reportar el objeto o sus calidades inherentes, como sus cualidades especficas, antigedad, autenticidad, etc. 2) Sobre la persona (error in persona) .De l se ocupa el artculo 1512 del Cdigo Civil. Dice que El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esa persona sea la causa principal del contrato. ALBERTO TAMAYO LOMBANA explica el alcance de la norma transcrita, en los siguientes trminos: Hay una regla general y una excepcin en el texto citado. Regla general: el error acerca de la persona con quien se contrata no vicia el consentimiento. Excepcin: si la consideracin de la persona ha sido la causa principal, el motivo determinante del contrato, el error sobre la persona s vicia el consentimiento. ____________________________________ JEAN, L0N y HENRY MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, parte Ir, vol. i, trad. de Luis Alcal-Zamora y Castillo, Buenos Aires, EJEA, 1960, p. 188. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: EL ERROR 85

Se desprende de lo anterior que el error sobre la persona, como vicio del consentimiento, slo tiene cabida en los actos celebrados en consideracin a ella. No interesa que se trate de actos a ttulo gratuito o de actos a ttulo oneroso, sino solamente que se celebren en consideracin a la persona. Ejemplo de los primeros podra ser la donacin, la cual contiene en s misma el elemento intuito personae, por regla general. Slo excepcionalmente no lo contiene, por ejemplo, cuando se hace por medio de instituciones de beneficencia. El donante, en ese caso, no determina su voluntad por la persona del beneficiario sino por las calidades o condiciones de quienes habitualmente reciben liberalidades de la respectiva institucin. Ejemplo de los segundos sera la contratacin con determinado artista de una obra tambin determinada. Se contrata teniendo en cuenta la persona del artista. Cabe observar que el artculo 1512 diferencia perfectamente el error sobre la identidad fsica de la persona y el error sobre sus cualidades. Uno y otro son vicios del consentimiento y dan lugar por igual a la nulidad del acto, siempre que sean el mvil determinante de la voluntad de alguna de las partes. Pero en cuanto al matrimonio la situacin es diferente, porque el artculo 140 del Cdigo Civil, en su numeral 1, slo contempla como vicio del consentimiento capaz de

anular el matrimonio el error sobre la identidad fsica de ambos contrayentes o de la de uno de ellos. Se descarta el error sobre las cualidades de la persona, con miras a dar mayor estabilidad a la institucin matrimonial. En derecho cannico, por el contrario, se admite la invalidacin del matrimonio cuando la cualidad de la persona es la que se tiene en cuenta al celebrarlo. Tal cosa se desprende del canon 1097 del nuevo Cdigo de Derecho Cannico, el cual reza: 1. El error acerca de la persona hace invlido el matrimonio. 2. El error acerca de una cualidad de la persona, aunque sea causa del contrato, no dirime el matrimonio, a no ser que se pretenda esta cualidad directa y principalmente. (Subrayamos). Los errores indiferentes pueden recaer sobre los motivos que hubieren tenido los contratantes, motivos de naturaleza subjetiva y personal que no son la causa determinante del contrato, como por ejemplo, quien compra un vehculo para el transporte de pasajeros y no le resulta apto para ese servicio, sin que de tal hecho hubiese tenido conocimiento la otra parte o sin que se haya expresado como determinante del acto; o sobre la persona cuando la consideracin de ella no ha sido motivo determinante del contrato, como cuando se conviene la limpieza de un potrero o un acto similar que puede ser ejecutado eficientemente por quien se contrat o por otra persona; o sobre la cualidad no esencial de la cosa, y. gr., cuando alguien compra un aparato elctrico en la creencia de que consume menos energa que otro similar; o sobre el valor, aunque en ciertos casos y cuando se trata de compraventa de inmuebles, puede atacarse el acto pero no por error en cuanto al valor sino por lesin enorme. Los errores de hecho se concretan, segn lo explicado, a los errores-obstculo, los errores-nulidad y los errores indiferentes. Pero esta ltima categora no vicia el consentimiento y, por consiguiente, el acto respectivo no puede ser anulado invocndolos. A diferencia del derecho francs, el cual consagra como sancin para los erroresobstculo la nulidad absoluta, nuestro derecho slo predica, para esa misma categora la nulidad relativa. Y tanto el derecho francs como el colombiano establecen esta misma clase de nulidad para los errores-nulidad. Ello significa que en nuestro derecho tanto el error-obstculo como el error-nulidad slo genera nulidad relativa. Los errores indiferentes no producen ninguna clase de nulidad, por cuanto no son capaces de viciar el consentimiento. Tal es la regla general, que, por serlo, admite excepciones. Como cuando el errorobstculo recae sobre uno de los elementos esenciales del acto jurdico, como el que recae sobre la causa cuando implica la ausencia de este elemento esencial, porque sin ella, segn el mandato del artculo 1524 del Cdigo Civil, no puede haber obligacin. Pero adems de recaer sobre elemento esencial del acto jurdico, el error, para que pueda dar lugar a la nulidad del acto, requiere, segn la Corte 1) Que sea propulsor de la voluntad; 2) Que sea compartido, y

3) Que sea excusable. Que sea propulsor quiere decir que sea el motivo que llev a la parte a contratar, en tal forma que sin l no habra contratado o lo habra hecho de manera diferente. Que sea compartido significa que no sea unilateral sino conocido por el otro contratante. As se descartan los motivos que existieren in mente retenta. Que sea excusable quiere decir que no exista culpa en quien lo padeci. O, al decir de DEMOGUE, que quien lo sufri haya podido con mediana diligencia y cuidado descubrir la equivocacin de que fue vctima. 4. EL ERROR DE DERECHO El artculo 1509 del Cdigo Civil dice que el error de derecho no vicia el consentimiento, y el artculo 99 de la misma obra, que acoge la presuncin juris et de jure de los romanos contenida en el aforismo juris ignorantia non excusat, dice que la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Significa lo anterior que el error sobre un punto de derecho no constituye base suficiente para impugnar la validez del acto jurdico. Pero el alcance de estos principios no es tan absoluto como parece a primera vista, porque en determinados casos puede llegarse a la nulidad absoluta del acto jurdico por haberse incurrido en un error de derecho. Debe considerarse que el consentimiento es tan slo uno de los elementos del acto jurdico y que en este ltimo, adems de aqul, deben concurrir siempre, como elementos esenciales, el objeto lcito, la causa lcita y la capacidad de quienes son parte. Puede suceder que el error de derecho recaiga sobre la causa. En tales condiciones, puede ser vlido el acto jurdico por el solo hecho de preceptuar la ley que el error de derecho no vicia el consentimiento? No. Porque si se prest sobre una causa inexistente o falsa en la creencia equivocada de estar ella contenida en una norma legal, hara falta al acto jurdico ese elemento esencial. No sera atacable el acto aduciendo vicio del consentimiento sino carencia de causa, o falsa causa o causa ilcita, segn los casos. Sin la concurrencia de los cuatro elementos esenciales no puede darse un acto jurdico vlido. Y una causa errnea, que por razn del error de derecho se tuvo como existente o eficaz sin serlo, no puede ser elemento del acto jurdico. Se concluye entonces que cuando el error de derecho recae sobre la causa, a pesar de los preceptos contenidos en los artculos 1509 y 99 del Cdigo Civil, el acto queda afectado de nulidad por ausencia de uno de sus elementos esenciales. Es lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casacin del 19 de septiembre de 1935: En Colombia es absolutamente nula y aun inexistente la obligacin contrada sin ms fundamento que un error de derecho, porque ste no puede aprovechar al que lo alega para hacer una ganancia, si no concurren tambin una capacidad legal, un objeto lcito y

una causa jurdica distinta del error mismo, aunque esa causa no sea civil sino apenas natural En derecho civil francs el Cdigo no establece diferenciacin entre el error de hecho y el de derecho, por lo cual se admite indistintamente uno y otro como vicio del consentimiento. Algunas disposiciones del Cdigo Civil hacen mencin expresa del error de derecho. As, por ejemplo: El artculo 2315 dice: Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural. El artculo 2317 estatuye: Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho Y el artculo 768 precepta: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y de todo otro vicio. As, en los ttulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. 5. EL ERROR COMN (error communis facit jus) Mientras que el error individual vicia el consentimiento y puede constituirse en causal de nulidad del acto, el error comn o colectivo, en vez de anular el acto, lo valida plenamente. El error comn es el padecido por la generalidad de las personas sin su culpa y con la ms absoluta buena fe, Puede presentarse en diversas situaciones. As, por ejemplo, cuando una persona presenta a otra un poder para enajenar un inmueble y dicho poder, a pesar de aparecer suscrito aparentemente por el verdadero dueo, no lo est por haber sido falsificada su firma. Un poder en tales condiciones induce a error al comprador y adems a todas las personas que lo examinen. El error sufrido es entonces colectivo o generalizado, y quienes lo sufren incurren en l sin su culpa y con absoluta buena fe. Recientemente la Corte examin este caso en sentencia del 3 de agosto de 1983, con ponencia del magistrado JORGE SALCEDO SEGURA. El Tribunal declar inexistente el contrato de compraventa como consecuencia de la falta absoluta de voluntad en el vendedor. El comprador se opuso alegando que haba incurrido en un error comn y que por tanto deba ser protegido, pues no poda imputrsele culpa y adems haba procedido con buena fe. Sin embargo, la Corte no cas la sentencia debido a que no se haba demostrado la concurrencia de sus elementos axiolgicos, pues la compraventa se haba efectuado a plazos y no se prob a quin se haba efectuado el pago del saldo del precio: si al apoderado, o directamente a quien era dueo del inmueble.

En la misma sentencia la Corte precisa cules son los requisitos para dar aplicacin a la doctrina del error comn creador de derechos, as: 1. Debe existir una situacin que realmente sea contraria a la normatividad, pero oculta, es decir, que no es fcil advertirla, la cual sea necesariamente ajena a su etiologa y desarrollo a quien eventualmente resultare perjudicado con la apariencia de juridicidad. Es obvio que si quien pretende ser favorecido con la aplicacin de la doctrina tuvo alguna parte en los procesos que determinaron la creacin de la apariencia de derecho, mal puede invocar a su favor la apariencia de legalidad, que en tales condiciones dejara de serlo para ella. 2 Que esa situacin de apariencia de legalidad est respaldada en hechos, situaciones o documentos cuyo vicio no sea posible advertir con diligencia y cuidado propios de un buen padre de familia. 3 Que la conducta de quien result perjudicado con la situacin de aparente legalidad est respaldada por una buena fe del particular no simplemente presunta, sino probada, permanente y no transitoria, paradigmtica, sin sombra de mcula. Es esa buena fe la que permite que se cree el derecho en donde normalmente no exista y, correlativamente, se extinga en quien verdaderamente era su titular 4 Que la situacin no est regulada expresamente por una ley imperativa que imponga soluciones diferentes a las que resultaran de la aplicacin de la doctrina 23 Y en sentencia anterior, la Corte misma haba dicho: La mxima error communis acit jus requiere indispensablemente y con exigente calificacin probatoria, que se demuestre la existencia de un error comn o colectivo, que sea excusable o invencible y limpio de toda culpa y en el cual se haya incurrido con perfecta buena fe. Faltando algunos de estos elementos jurdicamente esenciales, el error no puede ser fuente de derecho contra la ley y la buena fe no puede ser simplemente alegada como motivo suficiente para justificar su contravencin24 23 Derecho Colombiano, ndrn. 261, p. 232. 24 Casacin de julio de 1945, G. J., t. LIX, p. 397. 91 CAPTULO XI

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

II. LA FUERZA

1. CONCEPTO

El artculo 1508 del Cdigo Civil seala la fuerza como el segundo de los vicios del consentimiento. Debe distinguirse entre la fuerza fsica o constreimiento material ejercido sobre una persona y la fuerza moral. La primera excluye completamente el consentimiento, por lo cual conduce a la nulidad absoluta del acto. La segunda es la que constituye vicio del consentimiento y puede dar lugar a su nulidad relativa. La mayora de los autores omiten definirla. Sin embargo, podemos ensayar una definicin diciendo que la fuerza es el constreimiento intenso e injusto de la voluntad de una persona que produce en su nimo, atendidos su edad, sexo y condicin, el temor justo de un mal irreparable y grave. El artculo 1513 del Cdigo Civil dice que la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Y agrega que se mira como una fuerza de ese gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, y que el temor reverencial no basta para viciar el consentimiento. El derecho romano tom un criterio objetivo, abstracto, para determinar si la fuerza poda llegar a viciar el consentimiento: el hombre razonable, de mente sana. Simultneamente con ese criterio se fue desarrollando, con la evolucin del derecho, otro eminentemente subjetivo que tena en cuenta la persona determinada, individualizada, vctima de la fuerza. El Cdigo de Napolen, en su artculo 1112, atemper los dos criterios y estableci que no slo deba considerarse la circunstancia de que la violencia fuese capaz de causar impresin en persona razonable, sino que, adems, era necesario apreciar la edad, sexo y condicin de quien la sufra. Nuestro Cdigo, en el citado artculo 1513, consagr tambin la dualidad objetiva y subjetiva del Cdigo napolenico. Sin embargo, cabe hacer notar la mayor exactitud terminolgica de nuestro estatuto cuando habla de fuerza y no de violencia, como lo hace el Cdigo francs. En realidad, la violencia no es otra cosa sino el resultado de la fuerza. 2. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA FUERZA PARA QUE SEA VICIO DEL CONSENTIMIENTO Dos requisitos son necesarios: uno de naturaleza cuantitativa, que es la intensidad suficiente de la fuerza para que pueda ser considerada como determinante del acto jurdico; otro, de naturaleza cualitativa, que es la injusticia que debe caracterizarla. Vimos cmo puede medirse la intensidad de la fuerza al hacer mencin del criterio seguido por los romanos, objetivo y abstracto, y del subjetivo concreto que le es contrario, atemperados ambos por el Cdigo de Napolen y por el nuestro. Con base en el artculo 1513, se puede apreciar la intensidad de la fuerza analizando si pudo producir vicio del consentimiento en una persona de sano juicio, sin omitir su edad, sexo y condicin. La ley da esa medida y a ella debe ceirse el juez, examinando cada caso en particular.

No existe en cambio una tasacin semejante para determinar la injusticia de la fuerza. Pero se puede decir que es injusta cuando se utiliza un uso irregular de las vas de derecho o una va contraria al derecho. El profesor ALVARO PREZ VIVES, al examinar este aspecto, divide en tres los elementos de estudio: 1. Cuando la amenaza consiste en la ejecucin de un acto ilcito. 2. Cuando esa amenaza consiste en las vas de hecho, y 3. Cuando se trata de temor reverencial. Si la amenaza consiste en la ejecucin de un acto ilcito, no se requiere que ste se encuentre sancionado por la ley penal sino tan slo que consista en una coaccin ilegtima. Al decir que la fuerza es injusta cuando se hace uso irregular de las vas de derecho, se quiere significar que se trata de la amenaza consistente en la ejecucin de un acto ilcito no sancionado por la ley penal; y cuando se habla de va contraria al derecho, se hace implcita mencin, de un acto reprimido por la ley. Para un mejor entendimiento ilustramos el punto con el siguiente ejemplo: Un transportador de caf descubre que la persona a quien le transporta el grano ha adulterado la pesa. El, a su vez, ha comprado caf a la misma persona a quien se lo transporta y, dadas esa adulteracin y su calidad de comprador, resuelve amenazar con que si no le reintegra el caf que dej de recibir, formular la correspondiente denuncia. Aqu puede apreciarse un uso legtimo de una va de derecho, por lo cual la violencia es legtima. Pero resulta que el transportador ya no acta como se dej expuesto sino que pretende aprovechar la situacin y manifiesta a la persona a quien le trabaja que, de no preferirlo para que celebre con l un contrato de arrendamiento, por ejemplo, dar a conocer la adulteracin de la pesa. En realidad, el transportador no pretende un beneficio ilcito sino una simple ventaja con relacin a otros presuntos arrendatarios. Sin embargo, existe un empleo irregular de las vas de derecho. La violencia es injusta. Finalmente, en el mismo caso, el transportador amenaza al vendedor de caf con denunciarlo si no le da determinada cantidad. Trata de extorsionarlo. En tal caso se ejerce una va contraria al derecho. La fuerza es injusta. Nuestro Cdigo no seala a quin se debe temor reverencial, por lo cual debe entenderse que el principio contenido en el inciso final del artculo 1513 es extensivo a todos aquellos casos en que exista sumisin o dependencia. El juez, en cada caso, debe examinar esa situacin. 3. CIRCUNSTANCIAS INDIFERENTES Cuando se trata, tanto de fuerza como de vicio del consentimiento, concurren por lo general otras circunstancias que son indiferentes, a saber: 1) No importa la naturaleza del acto. Todos los actos jurdicos son susceptibles de ser viciados por la violencia, inclusive el matrimonio.

2) No interesa el origen de la violencia. Puede ser ejecutada por el otro contratante o por un tercero. Se ha discutido, sin embargo, si tambin constituye vicio del consentimiento la violencia producida por un hecho independiente de la voluntad de las partes. Parece ser esa la tesis ms aceptada en la actualidad. El punto se estudi detenidamente entre nosotros a raz de la violencia poltica que azot al pas en las dcadas anteriores a los aos sesenta. Para tratar de restablecer el equilibrio patrimonial roto como consecuencia de actos ejecutados bajo ese estado de violencia generalizada, se expidi la ley 201 de 1959, en la cual se consagr, a favor de los damnificados que haban tenido que disponer de sus bienes a menosprecio, una accin rescisoria de los contratos celebrados en tales condiciones. En esa ley se sealaron los elementos axiolgicos de esa accin: a) el acto deba haber sido celebrado bajo la vigencia del estado de sitio decretado por conmocin interior; b) adems, deba haberse celebrado bajo un estado de violencia generalizada, pues en diversas zonas del pas no ocurri esa clase de violencia; 3) del propio acto, en razn de sus desfavorables condiciones, deba ser posible presumir que en condiciones normales no se habra celebrado. Creemos que las razones que entonces se adujeron continan siendo vlidas frente al actual estado de cosas por que atraviesa actualmente el pas. 3) El procedimiento utilizado tambin es indiferente. La fuerza puede estar acompaada de malos tratos, intimidacin, etc. 4) Por ltimo, tampoco importa la incidencia del peligro.Puede recaer sobre la propia persona del contratante, sus padres, sus cnyuges, sus bienes, inclusive sobre la novia o un amigo ntimo, pues la doctrina ha entendido que la enumeracin que hace el artculo 1513 del Cdigo Civil no es taxativa sino meramente enunciativa.

CAPTULO XII LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

III. EL DOLO

1. NOCIN El dolo, como vicio autnomo del consentimiento, reviste dos aspectos: uno, de naturaleza subjetiva, que es el intencional, y otro de naturaleza objetiva, que consiste en las maquinaciones externas, visibles, apreciables, en las maniobras, en el engao, la mentira o el artificio ejecutados por uno de los contratantes para inducir al otro en error. Sin embargo, para que pueda ser considerado como vicio del consentimiento no slo se requiere que existan tales maniobras, maquinaciones o artificios, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos a los que luego nos referiremos.

Para describir el dolo, nuestro Cdigo Civil hizo mencin solamente de su aspecto intencional. El artculo 63, inciso final, dice que El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Pero es claro que la sola intencin, sin la manifestacin externa consistente en maniobras o maquinaciones perceptibles y apreciables, no puede inducir en error al otro contratante. Son stas, como producto de aqulla, las que pueden llevar al otro contratante a pactar equivocadamente.

La nocin de dolo puede darse diciendo que consiste en las maquinaciones, maniobras, engao, artificio, mentira o reticencia ejecutados por uno de los contratantes con intencin de inducir al otro en error, ocasionndole con ste un perjuicio. 2. ACTOS SUSCEPTIBLES DE SER VICIADOS POR DOLO El dolo como vicio del consentimiento tiene recibo en todos los actos jurdicos, excepto en el matrimonio. El artculo 140 del Cdigo no lo menciona como causal de nulidad y tampoco lo hace el artculo 13 de la ley 57 de 1887, la cual dispone en cambio, en su artculo 16, que Fuera de las causas de nulidad de matrimonios civiles enumeradas en el artculo 140 del Cdigo y en el 13 de esta ley, no hay otras que invaliden el contrato matrimonial. Las dems faltas que en su celebracin se cometan, sometern a los culpables a las penas que el Cdigo Penal establezca. Tan notable excepcin tiene su fundamento en el hecho de que, por regla general, el matrimonio es la conclusin de un perodo de noviazgo en el cual habitualmente los futuros contrayentes, como cuestin normal y humana, por lo menos ocultan determinadas situaciones a su pareja o aparentan cualidades que no tienen. Si se admitiese el dolo como vicio del consentimiento para impetrar la nulidad del matrimonio, peligrara la estabilidad de esa institucin, la cual es base de la organizacin familiar. Esa circunstancia hace que deba preponderar el inters general de la sociedad sobre el particular de los cnyuges. 3. REQUISITOS DEL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO Si el dolo aparece estructurado tanto objetiva como subjetivamente, es decir, si el agente ejecuta maniobras o maquinaciones perceptibles de las cuales pueda inferirse la intencin positiva de causar dao a la vctima, o sea al otro contratante, para tenerlo como vicio del consentimiento, es necesario que adems concurran los siguientes requisitos: 1) Que la vctima haya sufrido el engao sin culpa suya El artculo 63 del Cdigo Civil define la culpa leve como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Se deduce entonces que, en el mbito de la celebracin de los actos jurdicos, las personas deben observar una mediana diligencia y cuidado que les evite incurrir en culpa. Cuando la vctima del dolo no observa los suficientes diligencia y cuidado, cuando obra con imprevisin o con negligencia y cuando como producto de ello resulta engaada, es obvio que el engao no puede ser imputado al otro contratante, as ste haya incurrido

en la prctica de maquinaciones o maniobras tendientes a inducirla en error, porque de proceder correctamente habra podido evitarlo. En semejante situacin, slo la propia vctima puede reprocharse a s misma el engao sufrido. Es su culpa y no el dolo de la contraparte lo que genera el error. 2) Que el dolo sea reprensible Esto equivale a que las maniobras y artificios que lo determinan sean contrarias a la moral o a la ley, a las buenas costumbres, a la buena fe o al orden social. No se requiere que lleguen a constituir un delito especfico, pues pueden no tipificarlo y sin embargo ser elemento constitutivo de dolo. Los romanos distinguieron entre el dolo usual, admisible, y el dolo como vicio del consentimiento. Al primero le dieron el nombre de dolus bonus y al ltimo el de dolus malus. Esa distincin subsiste. El dolus bonus de los romanos es aquel que se acostumbra generalmente en el comercio. Consiste en exaltar las bondades de determinado producto para inducir a que se le compre. Es un dolo admisible, porque con l no se induce en error. Simplemente, se mueve la voluntad de uno de los contratantes para que prefiera un objeto en lugar de otro. El dolus malus, por el contrario, tiene como finalidad inducir en un error. Es este el dolo que se puede considerar como vicio del consentimiento y que es reprensible. 3) Que sea determinante Significa que sin su existencia no se habra celebrado el acto jurdico o se habra celebrado uno diferente. Vale decir, que haya obrado como causa determinante del acto. Sobre el particular, la Corte ha dicho: Es de anotar que, en lo general, se miran con tolerancia benvola ciertos actos de que son ejemplo las exageraciones del vendedor sobre las excelencias de su mercanca, los que llegan a lo sumo al llamado dolus bonus y a producir accin de perjuicios; es el dolo malo el capaz de invalidar los contratos. Pero para llegar a tanto es necesario demostrar que sin l no se hubiese contratado; as lo establecen el artculo 1515 del C. C. y el 1616 del francs. De ah que en la distincin entre el dolo principal y el incidental, sea aqul (dolus incausam contractas) el capaz de anular, como si se dijera que da accin de nulidad cuando ha dado causa, en otras palabras, cuando ha sido determinante 25. (Subrayamos). Y en otra sentencia dijo: El quebrantamiento de la buena fe en la celebracin del contrato constituye el dolo, que especficamente considerado consiste en el empleo por uno de los contratantes de maniobras, maquinaciones, artificios o astucias engaosas tendientes a inducir al otro a emitir una declaracin de voluntad que sin aquellos no habra emitido (dolo principal), o la habra emitido pero distinta en algn sentido (dolo incidental). Cuando media dolo, entonces la volicin ha sido perturbada por una motivacin errnea que la otra parte ha

provocado; y si dicha motivacin ha sido determinante de la volicin, sta no ha sido consciente y por tanto es ineficaz 26 (El subrayado es nuestro). 4) Que sea obra de una de las partes Esto se explica porque el dolo se contrapone a la buena fe y es lgico, por tanto, que si la parte contraria a la vctima del dolo no ha cooperado en su formacin, no tiene por qu ser sancionada. BEDARRIDE, transcrito por PREZ VIVES, expone con claridad el punto: Nadie puede responder sino de su propio hecho, de su propia culpa. En consecuencia, si la parte atacada no ha conocido realmente el dolo ni cooperado en las maniobras que lo crearon, su buena fe hace el contrato inatacable y segura su ejecucin 27 Pero si la parte atacada ha tenido conocimiento del dolo y ha guardado silencio teniendo la obligacin o el deber de no hacerlo, tambin se produce el vicio. Sobre el punto se pronunci as la Corte: En cuanto a la naturaleza de los hechos constitutivos del dolo, existe conformidad en la doctrina acerca de que el medio engaoso empleado no ha de consistir necesariamente en actos positivos externos. En este punto es suficiente un comportamiento del agente dirigido a crear o mantener en estado de error al sujeto pasivo, pudiendo tal comportamiento consistir en una simple abstencin. Cuando as sucede, se da la categora especial de dolo conocida con el nombre de dolo negativo u omisivo, una de cuyas formas es la reticencia, cuya consideracin ofrece particular inters en el caso de autos. 26 HCTOR ROA GMEZ, Jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia, t. i, Bogot, Edit. A B C, 1977, p. 333. 27 ALVARO PREZ VIVES Teora general de las obligaciones, Bogot, Edit. Temis, 1966, p. 141. 102 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES En principio, la simple reticencia, es decir, el silencio, no es jurdicamente relevante, y ello tiene que ser as, porque una solucin contraria conspirara contra el sello de firmeza y seguridad que, para fines de conveniencia social, debe revestir toda relacin contractual. Mas cuando por virtud de la ley misma, o de que por las circunstancias especiales del caso adquiera particular operancia la buena fe, uno de los contratantes quede colocado ante el deber de poner en conocimiento del otro hechos de trascendencia relativos al contrato que proyectan celebrar, la reticencia al respecto equivale a un artificio engaoso constitutivo de dolo. Para este efecto, pues, todo depende de que la reticencia est conectada con un deber legal o moral de informacin. Ninguna dificultad ofrece la verificacin de la existencia de ese deber, cuando l est impuesto por la ley, como ocurre, por ejemplo, en los casos contemplados por los artculos 1915, numeral 3, 1922 y 2284 del C. C. y 690, numeral 1, del C. de Co, Ms complejo es deducirlo de las circunstancias especiales de la celebracin del contrato de que se trate, pero en todo caso la apreciacin de tales circunstancias debe hacerse bajo el criterio de que si el dato materia de la reticencia

tuvo de por s entidad suficiente para influir en la voluntad de la parte a quien se oculta, aqul deber exista y por lo mismo la reticencia es dolosa.

28 HCTOR CTOR RoA GMEZ, Jurisprudencia civil..., cit., p. 334.

El requisito que venimos explicando, es decir, el que se concreta a que el dolo sea obra de una de las partes, es el que permite invalidar el acto. Por eso el primer inciso del artculo 1515 dice que el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes. Pero de aqu no se sigue que los terceros no puedan tambin incurrir en dolo. Lo que pasa es que el dolo en que ellos incurren no sirve para demandar la nulidad del acto. Sus consecuencias son diferentes y se equiparan a las de la culpa, pues en realidad aqul no es otra cosa sino la culpa intencional. Por eso el segundo inciso del artculo 1515 del Cdigo Civil dice que en los dems casos, es decir, en aquellos en que el dolo no ha sido obra de una de las partes, da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. Concuerda esto con lo preceptuado por el segundo inciso del artculo 2343: El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado. En esos casos la responsabilidad es de naturaleza extracontractual, pues la accin indemnizatoria se instaura contra terceros, por una parte, y por otra, encuentra su sustento legal y doctrinario en esa teora. 5) Que cause un perjuicio Es indudable que la ley no slo sanciona el dolo como vicio del consentimiento por el mero hecho de serlo, sino con la concreta y especfica finalidad de que por conducto de la accin de nulidad pueda restablecerse el equilibrio patrimonial o meramente contractual roto. El quebranto de ese equilibrio es precisamente uno de los aspectos que justifica el ejercicio de la accin de nulidad, la cual implica las llamadas restituciones mutuas, en relacin con las cuales el artculo 1746 del Cdigo Civil consagra para cada parte la responsabilidad de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena fe o mala fe. Mas no es preciso dice ALVARO PREZ VIVES que el dao sea actual o material; el perjuicio eventual justificara, a la par que el dao moral, la prosperidad de la accin; en el primer caso, para que el autor del dolo suministre todas las seguridades de que el perjuicio temido no se producir; en el segundo evento, para reparar ese perjuicio subjetivo mediante la nulidad del acto que lo caus. As, aquel que ha sido inducido, por medio de artificios, a desprenderse de una propiedad que tena para l

valor de afeccin y de la cual no habra salido sin el dolo, es admisible a solicitar la nulidad del negocio jurdico29. Sin embargo, algunos autores consideran que este requisito no es necesario para tener al dolo como vicio del consentimiento. Se apoyan en que el artculo 63 del Cdigo Civil, al definir el dolo, solamente dice que es la intencin positiva de causar dao, sin exigir que efectivamente se cause.

4. CONDONACIN DEL DOLO El dolo futuro, segn lo precepta el artculo 1522 del Cdigo Civil, no se puede condonar. La condonacin del dolo futuro no vale, dice ese artculo. 29 LVARO PREZ VIVES, ob. cit., p. 143. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EL DOLO 105

En cambio, el dolo pasado s es condonable mediante la ratificacin del acto viciado. De la ratificacin tratan los artculos 1752 a 1756 del Cdigo. ALVARO PREZ VIVES seala los requisitos para que la ratificacin sea vlida, as: 1). Debe emanar de la parte o partes que tienen derecho a alegar la nulidad. 2) El vicio debe ser exclusivamente relativo al inters privado de las partes. 3) El acto debe ser, aunque nulo o anulable, existente. Los actos inexistentes son insusceptibles de ratificacin. 4) La ratificacin puede ser expresa o tcita. 5) La parte que la hace debe ser plenamente capaz. 6) La ratificacin debe provenir de la voluntad libre y consciente de quien la hace. Esto es, debe hacerse con conocimiento del vicio, con la intencin de subsanarlo y sin que dicha ratificacin, a su turno, est viciada de nulidad. 7) La ratificacin, as cumplida, tiene efecto retroactivo 30. 5. EL DOLO NO SE PRESUME De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1516 del Cdigo Civil, el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley, y en Los dems debe probarse. La regla general consiste entonces en que el dolo no se presume. Las excepciones las establece la ley en ciertos casos. As, por ejemplo, en el artculo 964 presume el dolo en el poseedor de mala fe; en el 1025, num. 5, tambin lo presume en el que ha detenido u ocultado un testamento del difunto; en el 1358, en el albacea que lleva a efecto alguna disposicin del testador en lo que fuere contrario a las leyes, y en el 2284, en el que hace la apuesta si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata. _________________________ 30 PREZ VIVES, ob. cit., p. 145.

La prueba del dolo es libre, lo cual significa que pueden ser utilizados los medios de prueba establecidos por la ley que resulten indicados para el caso de que se trate. 6. CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DOLO En nuestro derecho, el dolo produce la nulidad relativa del acto, segn se desprende del contenido de los artculos 1741 del Cdigo Civil y 900 del de Comercio, y da lugar en quien lo sufre al ejercicio de la correspondiente accin, la cual recibe el nombre de accin de rescisin. La primera de tales disposiciones dice que cualquier otro vicio, diferente de la causa y objeto ilcitos, de la falta de las solemnidades exigidas por la ley para ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, y la falta absoluta de capacidad en quienes intervienen en ellos, produce nulidad relativa. Y la segunda expresa que es anulable el negocio jurdico celebrado por persona relativamente incapaz, y el que ha sido consentido por error, fuerza o dolo. El dolo puede ser invocado en accin o en excepcin. La accin, conforme al artculo 1750 del Cdigo Civil, prescribe en cuatro aos; pero segn el segundo inciso del artculo 900 del Cdigo de Comercio, su trmino de prescripcin es de dos aos. Debe entenderse entonces que el primero de tales trminos, o sea el de cuatro aos, se aplica a los actos y contratos de naturaleza puramente civil, y el segundo a los de ndole mercantil. Como excepcin, el dolo puede alegarse en cualquier tiempo, pues la ley nada dispone en contrario. CAPTULO XIII

LA LESIN

1. NOCIN El artculo 1305 del Cdigo Civil francs hace de la lesin una causa general de nulidad de los contratos celebrados por el menor. La jurisprudencia ha entendido que esa regulacin se refiere a los actos cumplidos irregularmente por el menor, es decir, a aquellos que han debido ser celebrados por su tutor o por el menor con la asistencia de su curador. En nuestro Cdigo no se encuentra una disposicin semejante. La lesin slo tiene cabida en los casos en que expresamente la consagra. La ley sigue, para establecer la lesin, un criterio puramente objetivo, dejando de lado toda consideracin de ndole subjetiva. Nada importan las condiciones ni las circunstancias en que el sujeto emiti su declaracin de voluntad. Slo interesa que se haya producido una desproporcin aritmtica entre las prestaciones contractuales de las partes que produzcan un desequilibrio entre lo que se da o se promete y lo que en cambio se recibe, para que el

acto quede expuesto a la nulidad. Interesa nicamente la proporcionalidad en las prestaciones contractuales de las partes, independientemente de la intencin que se tuvo al emitir la declaracin de voluntad y de las circunstancias en que fue emitida. 108 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Es por eso por lo que en nuestro derecho no puede considerarse de ningn modo la lesin como vicio del consentimiento, lo cual s ocurre en derecho francs respecto de los actos del menor. Nuestro Cdigo slo menciona como vicios del consentimiento el error, la fuerza y el dolo. De la lesin slo hace mencin en algunas disposiciones y para ciertos casos. La lesin tuvo su origen en el Bajo Imperio Romano y aun antes, pues fue admitida inicialmente con respecto a los menores de 25 aos, pero su mbito estaba limitado a las compraventas de inmuebles. En la Edad Media, Santo Toms y los telogos desarrollaron la doctrina del precio justo, que prohiba obtener de un contrato un beneficio excesivo con perjuicio del otro contratante. POTHIER, en contra del derecho laico, se mostr partidario de adoptar una concepcin amplia, sealando como fundamento de la lesin la justicia social y la falta de libertad del consentimiento. Pero, durante la Revolucin Francesa, esta concepcin dio lugar a un amontonamiento de pleitos en los tribunales, instaurados por quienes como resultado de actos celebrados en ese perodo revolucionario pretendan obtener, por la accin rescisoria, la anulacin de las ventas de inmuebles. Ello condujo a la expedicin de la ley de 14 de fructidor del ao III, mediante la cual se aboli la rescisin por lesin. Posteriormente, a raz de la redaccin del Cdigo Civil francs, se restableci la lesin en la forma como hemos mencionado, despus de una discusin muy viva, en la cual intervino el propio Bonaparte. La lesin como lo exponen los MAZEAUD no fue admitida como causa general de nulidad sino a favor de los menores; entre mayores de edad, no puede ser invocada ms que excepcionalmente 31 ___________________________ 31 MAZEAUD, ob. cit., p. 234. 109 2. ACTOS JURDICOS ANULABLES POR LESIN Nuestro Cdigo admite la lesin en los siguientes casos: 1 En la aceptacin de una herencia Art. 1291 .La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave, a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla.

Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes. Se entiende por lesin grave la que disminuya el valor total de la asignacin en ms de la mitad. Se nota que, a pesar de la disminucin, el asignatario preferir recibir la asignacin disminuida a no recibir nada. En realidad, la norma tiene cabal aplicacin en el caso de que el asignatario hubiere aceptado sin beneficio de inventario y de que por tal causa tuviere que desembolsar bienes de su propio peculio para atender al cumplimiento de las disposiciones testamentarias que desconoca al tiempo de aceptar. 2) En la particin. Art. 1405. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. En este caso, la accin rescisoria procede respecto de bienes muebles. Las particiones dice la Cortepueden rescindirse por lesin enorme aun cuando los bienes adjudicados sean muebles. El art. 1405 del C. C., al asimilar esta rescisin a la de los contratos, se refiere a las causas generales de la nulidad y no a las peculiares de cada contrato. La disposicin del art. 32 de la ley 57 de 1887, que no permite rescisin por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, no encaja en las particiones, las cuales difieren esencialmente del contrato de compraventa 32

El perjuicio en ms de la mitad de la cuota del asignatario debe establecerse considerando el valor real de los bienes que fueron objeto de particin y adjudicacin, y no el que sirvi para efectuarla, que generalmente es el mismo que aparece en la ltima declaracin de renta del causante. Ese valor, el de la ltima declaracin, no cuenta como prueba en el proceso relativo al ejercicio de la accin rescisoria. En ste, los bienes deben ser avaluados mediante peritos, y la decisin debe tomarse teniendo en cuenta dicho avalo. El perjuicio se demuestra entonces mediante prueba pericial principalmente, aunque tambin es admisible cualquier Otro medio. La prueba debe dirigirse a demostrar el valor de los bienes en el momento de efectuarse y ser aprobada la particin. El perjuicio se establece demostrando que la cuota del demandante en rescisin es inferior en ms de la mitad del valor real del de las cuotas de los restantes asignatarios. Por ejemplo: Son 5 los herederos y el total del valor real no el de la declaracin de renta de los bienes adjudicados es de $ 50.000.000.oo. A cada asignatario deba haberle correspondido $ 10.000.000.oo. Si a alguno de ellos le fueron adjudicados bienes que, a pesar de estar inventariados en la sucesin del causante por esos $ 10.000.000.oo, no valen eso sino $ 4.000.000.oo, habr lugar a la rescisin, pues el perjuicio que ha sufrido es superior en ms de la mitad de su cuota. ___________________________ 32 Casacin del 4 de marzo de 1921 G. J., t. XXVIII, p. 314.

De acuerdo con el artculo 1407 del Cdigo, los dems partcipes, es decir, aquellos que no han sido vctimas de lesin, pueden atajar la accin rescisoria ofrecindole y asegurndole al lesionado el suplemento de su porcin en numerario. La accin de rescisin prescribe conforme a las reglas generales. 3) En la clusula penal Art. 1601. Cuando por el pacto principal, una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. La disposicin anterior no se aplica al mutuo, ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. La disposicin transcrita tiene como finalidad prevenir la estipulacin de clusulas penales excesivas. Debe tomarse en cuenta que los intereses tienen el carcter de indemnizatorios, razn por la cual se considera lesivo estipular clusula penal que exceda al mximo del inters comn que es permitido estipular, y que aqulla no es otra cosa sino la determinacin libre y voluntaria de los perjuicios. Volveremos sobre el tema al estudiar las obligaciones con clusula penal.

4) En la compraventa de bienes races, para ambas partes Art. 1947.El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. 5) En la permuta Art. 1958.Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio.

Si en el contrato de permuta dice la Corte, lo mismo que en el de venta, hay precio; si en tal contrato es posible determinar si el precio fue justo o injusto; si la accin rescisoria por lesin enorme procede no slo en favor del comprador; si en la permuta cada permutante es a la vez vendedor y comprador; y si por lo dicho, la rescisin por lesin no es en manera alguna incompatible en el contrato de permuta, es necesario llegar a la conclusin de que, conforme a lo dispuesto en el artculo 1958 del C. C., las disposiciones de los arts. 1946 y 1947 son aplicables en el contrato de permuta 3 Casacin del 21 de septiembre de 1954, G. J., t. i.xxvni, p. 640.

6) En la estipulacin de intereses Art. 2231 El inters convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, ser reducido por el juez a dicho inters corriente, si lo solicitare el deudor. El inters corriente, segn lo dice el artculo 191 del Cdigo de Procedimiento Civil, se prueba con certificacin de la Superintendencia Bancaria, entidad que lo debe fijar anualmente, o con los informes de bancos, o con copia de las resoluciones de la Junta Monetaria respecto de operaciones especiales que sta regule. De la reduccin de los intereses pactados o fijacin de los corrientes, trata el artculo 442, numeral 11 del C. deP. C. Esa disposicin seala el trmite del proceso verbal para el efecto indicado. Pero tambin se puede pedir la reduccin de intereses durante el trmite del proceso ejecutivo. 7) En la hipoteca Art. 245 5.La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as se exprese inequvocamente, pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto, de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. El deudor tendr derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se har a su costa una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda. Esta disposicin no tiene aplicacin cuando se trata de las llamadas hipotecas abiertas, o hipotecas de valor indeterminado, las cuales se constituyen generalmente para garantizar obligaciones cuyo valor no se encuentra definido en el momento de ser constituidas.

8) En la anticresis

Art. 2466. Las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen estarn sujetos, en caso de lesin enorme, a la misma reduccin que en el caso de mutuo. 9) En el censo Art. 105 de la ley 153 de 1887.Se desprende de lo establecido por esta norma que la lesin puede afectar el censo. Dice as: La razn entre el canon y el capital no podr exceder de la cuota determinada por la ley. El mximo de esta cuota, mientras la ley no fijare Otro, es un cinco por ciento al ao. Hoy el censo no tiene mayor aplicacin. Segn el artculo 101 de la citada ley 153, Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que lo debe, censatario, y su acreedor, censualista. CAPTULO XIV

ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO

EL OBJETO

1. NOCIN El tercero de los elementos exigidos para la validez del acto jurdico por el artculo 1502 del Cdigo Civil es el objeto lcito. Tambin lo exige de manera implcita el artculo 899 del Cdigo de Comercio, en su numeral 2, al preceptuar que el negocio jurdico es absolutamente nulo cuando tiene objeto ilcito. Debe distinguirse entre el objeto del contrato y el objeto de la obligacin. Aqul consiste en crear, regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Este, es la prestacin a que se obliga el deudor, la cual consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en dar por extinguidas las obligaciones a su cargo. En los contratos se incorporan obligaciones a cargo de las partes o se declaran terminadas o extinguidas, y stas, en su conjunto, determinan un tipo de operacin jurdica. Por ejemplo, una compraventa, un arrendamiento. El objeto del contrato es la ejecucin de ese determinado tipo de operacin, el cual se cumple regularmente mediante la ejecucin de las obligaciones a cargo de las partes, que pueden consistir en una prestacin propiamente dicha (dar, hacer), o en una abstencin (no hacer). Genricamente se las designa como prestaciones.

Esas prestaciones se materializan en el bien sobre el cual recaen. As, el objeto de la prestacin del vendedor es la cosa que vende y el objeto de la prestacin del comprador es el precio que paga. Ese bien es lo que constituye el objeto de la obligacin. Y pueden ser objeto todas las cosas, tanto corporales como incorporales. Slo se requiere que se trate de una cosa til y apropiable. Ms para que el acto jurdico sea vlido por razn del objeto, se requiere que rena los requisitos que a continuacin enumeramos y explicamos. 2. REQUISITOS DEL OBJETO PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO a) Debe existir. Esa existencia debe ser por lo menos eventual al momento de producirse la declaracin de voluntad. Este requisito puede dar lugar a varias hiptesis: 1. La cosa existe y conserva su utilidad, No presenta dificultad, pues se comprende que el acto jurdico es vlido por razn del objeto. 2. La cosa no existe y no se espera que exista. La obligacin es inexistente por falta de objeto. 3. La cosa no existe pero se espera que exista. Este supuesto lo contempla el artculo 1518 del Cdigo Civil y recibe el nombre de obligacin de cosa futura. No slo las cosas que existen dice el artculo pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero. La cantidad puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. La validez de la obligacin queda sujeta a que se cumpla la condicin suspensiva consistente en el nacimiento de la cosa, en que algn da exista realmente. Si esa condicin suspensiva no se cumple, la obligacin carece de objeto y, por tanto, es inexistente. Si se cumple, la obligacin es vlida. Pero de todos modos las partes deben fijar un trmino dentro del cual deba cumplirse o no la condicin cuando consista en un hecho cuya ocurrencia es completamente incierta. Tal cosa se desprende del artculo 1539 del C. C.: Se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse o no se ha verificado. 4. La cosa existi pero dej de existir. Si dej de existir completamente la obligacin, es inexistente por carencia de objeto. Pero si se trata de una destruccin parcial, hay que examinar si a pesar de ella la parte a cuyo favor se ha pagado la obligacin hubiese consentido. Si eso sucede, la obligacin es vlida. De lo contrario, puede ser invalidada por carencia de objeto. 5. La cosa existe pero ha perdido su utilidad. Si se encuentra totalmente inutilizada se equipara a la prdida total, a la inexistencia absoluta de objeto. Pero si la falta de utilidad es parcial, debe asimilarse a la prdida parcial.

b) Debe ser determinado o determinable. Del contexto del artculo 1518 del Cdigo Civil se deduce que el objeto debe ser determinado. Ese requisito puede presentar un doble aspecto: 1. El objeto est especficamente individualizado, es un cuerpo cierto. Mediando esa individualizacin no existe dificultad, pues aparece claro que se ha cumplido con su determinacin. 2. El objeto ha sido determinado por su gnero y cantidad. De la misma manera que en el caso anterior, se ha cumplido con el requisito legal. Pero puede suceder que el objeto slo se determine por su gnero; por ejemplo, se pacta la entrega de un animal. Se puede cumplir la obligacin entregando cualquier animal, tericamente hablando, pues el precepto del artculo 1518 hay que armonizarlo con el del artculo 1565, el cual exige que el gnero est determinado. Si no existe determinacin no podra darse aplicacin al artculo 1566, que le permite al deudor entregar cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. En tales condiciones, la obligacin carece de objeto y el acto de validez. Otra cosa es que se determine el objeto por su gnero y cantidad. En tal caso la obligacin es vlida. La Corte hace sobre el particular las siguientes precisiones: En lenguaje jurdico se llama gnero una cosa que se determina nicamente por la clase a que pertenece; y tambin significa la clase de cosas. Por el trmino cantidad se significa ordinariamente cosas determinadas de clase determinada que se designan por su nmero, peso o medida. De suerte que en el lenguaje de los jurisconsultos y de nuestro Cdigo, gnero es lo que los filsofos llaman especie, por ejemplo un caballo, un vestido; y especie es para los jurisconsultos y nuestro Cdigo, lo que los filsofos llaman individuo, por ejemplo, el vestido negro, el caballo blanco. Cantidad, en el lenguaje de nuestro Cdigo, viene a ser el gnero sealado por un nmero, como diez vacas. De modo que no habra objeto en un contrato si el deudor se obligase a entregar una cosa sealada nicamente por el gnero;, es necesario que sta est determinada por su especie, que viene a ser una limitacin del gnero, limitacin que debe ser precisa, porque as, aun cuando el deudor tiene cierta amplitud para el cumplimiento de su obligacin, existen sin embargo ciertas reglas legales que permiten la determinacin, Pero adems de la fijacin del gnero, es indispensable saber la cantidad para que haya objeto del contrato; las cosas indeterminadas de clase determinada deben designarse por su nmero, peso o medida. As, la obligacin carecera de objeto si se dice que el deudor debe caballos, sin determinar su cantidad, sin fijar reglas para determinarla. Todo lo dicho est en armona con el principio general consignado en el art. 1518 del C. C.34. Tambin puede ser el objeto determinable, por ejemplo, cuando las partes convienen en que sea determinado por un tercero o por ellas mismas con posterioridad, o por el juez. En tal caso, si el tercero o las partes no determinan el objeto, carece de l la obligacin y el acto se afecta de nulidad. Y si son las partes quienes han convenido determinarlo y una de ellas no lo hace despus de haber sido requerida, se ver abocada a indemnizar perjuicios a la otra parte.

c) Debe ser comerciable. Por regla general, todos los bienes son comerciables. La incomerciabilidad es la excepcin. Las principales excepciones a la regla general son las siguientes: 1. Las cosas que no han existido y no se espera que existan. 2. Las cosas que existieron pero que ya no existen. 3. Las cosas comunes a todos como el aire, el sol, la luna, la alta mar, etc. 4. Los bienes fiscales nacionales. 5. Con algunas excepciones, los bienes de uso pblico como los ros, caminos, etc. _______________________________________________ 34 Sala de negocios generales, sentencia del 6 de febrero de 1936, G. 3., t. xuir, p. 277,

6. Las cosas que por disposicin legal han salido del comercio, como los derechos llamados personalsimos. V. gr., el uso, la habitacin y las cosas puestas fuera del comercio por orden judicial. Igualmente la sucesin de una persona viva, las universalidades, los derechos que surgen de la calidad de padre, madre, marido, etc. Adems, existen ciertos actos afectados por una incomerciabilidad relativa, como la enajenacin por parte del tutor de bienes races del pupilo sin previo decreto judicial (art. 483 del C. C.), la compraventa entre cnyuges no divorciados y todos los dems enumerados por el artculo 906 del Cdigo de Comercio. d) Debe ser lcito.La licitud del objeto se determina examinando cundo es ilcito. Hay ilicitud en el objeto: 1. Cuando contraviene el derecho pblico de la Nacin, segn lo dispuesto por el artculo 1519 del Cdigo Civil. 2. 2. Cuando choca contra un mandato imperativo de la ley. As lo expresa el artculo 1523 del Cdigo. Por ejemplo, en los casos del artculo 1521, que establece ilicitud en el objeto en la enajenacin de las cosas que no estn en el comercio; de la que se haga de los derechos y privilegios intransferibles; de la de las cosas embargadas y de la de las especies cuya propiedad se litiga. 3. Cuando es inmoral o contrario a las buenas costumbres. Esto se desprende de lo dispuesto por el artculo 1524, que en su ltimo inciso, parte final, dice: . . . la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral tiene una causa ilcita. Puesto que la causa de la obligacin para uno de los contratantes es el objeto de la obligacin del otro, se concluye que tambin ste es ilcito. Al explicar la causa examinaremos el punto con detenimiento.

4. Cuando el contrato est prohibido por las leyes. El artculo 1523 dice: Hay asimismo objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes.

e) Debe ser fsica, moral y jurdicamente posible. La imposibilidad fsica de la prestacin significa que no pueda realizarse en el orden de los fenmenos materiales. Por ejemplo, un contrato de transporte para efectuar un viaje a Marte. La obligacin del transportador carece de objeto, porque le resulta imposible cumplirla materialmente. A la imposibilidad moral ya hicimos referencia en el punto anterior. El objeto es moralmente imposible si versa sobre prestacin inmoral o contraria a las buenas costumbres. En relacin con la posibilidad jurdica, cabe observar que el objeto puede ser moralmente posible pero jurdicamente imposible. En el terreno exclusivamente moral existen actos indiferentes que no violan ninguna norma ni principio, pese a lo cual pueden ser jurdicamente imposibles por afectar derechos individuales que interesan al orden social. Por ejemplo, la promesa de no contraer matrimonio o de abrazar determinada profesin hecha a otra persona no son, en sentido estricto, actos inmorales. Sin embargo, son imposibles jurdicamente porque con ellos se altera el orden social que protege la libertad individual. La ley, como consecuencia de la evolucin de la doctrina y la jurisprudencia, consagr como una forma de imposibilidad parcial de las obligaciones, la teora de la imprevisin. El artculo 868 del Cdigo de Comercio hace mencin a ella. Consiste en que cuando circunstancias posteriores a la celebracin del contrato, imprevista o imprevisible, hagan su ejecucin gravosa para una de las partes, o la alteren en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, puede dicha parte pedir su revisin, siempre que se trate de contrato de ejecucin sucesiva o diferida. Explicaremos esta teora al estudiar el efecto de las obligaciones. f) Debe tener un inters para el acreedor. Algunos autores opinan que dicho inters debe ser apreciable en dinero. Pero la mayora sostiene la tesis contraria, apoyados en que resulta inadmisible que el derecho deje de amparar los intereses morales de la misma manera que lo hace con los pecuniarios. De acogerse la primera opinin, habra que negar la viabilidad de las acciones indemnizatorias por perjuicios morales, lo cual resulta inadmisible. CAPTULO XV

ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO

LA CAUSA

1. NOCIN

El artculo 1524 del Cdigo Civil precepta: No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. Probablemente, quienes ms se han ocupado de la causa en el mbito filosfico son los tomistas. No puede haber efecto sin causa, dicen. El anlisis de causas y efectos los lleva hasta la causa de todas las causas, que es Dios. Pero distinguen en todos los efectos diversas causas, las cuales, aplicadas al acto jurdico, tendran el siguiente significado: Causa eficiente o creadora, que es la que da nacimiento al ser. En el acto jurdico sera el consentimiento, la voluntad de las partes. Causa material o materia de que est constituida la cosa; en el acto jurdico, el objeto de las obligaciones de las partes, aquello que se promete dar, hacer o no hacer. Causa formal o forma del ser; en el acto jurdico, su propia forma. Causa final, o sea el fin perseguido hacia el cual se encamina la voluntad del sujeto movido por la voluntad. Y causa impulsiva o mvil determinante, que sera la causa del acto, aquello que impuls al agente a celebrarlo.

La causa final est integrada en el acto jurdico y forma parte de l. En los contratos bilaterales sera el objeto de la obligacin de la otra parte. As, la causa final de la obligacin del vendedor sera el precio que debe pagarle el comprador, el cual es a un mismo tiempo objeto de su obligacin. La causa impulsiva o mvil determinante est fuera del contrato, es externa, no est integrada en l. Es aquel motivo personal y subjetivo en virtud del cual se celebr el contrato. As expuesto el concepto tomista, se concluye que en el acto jurdico la causa final corresponde a la que JOSSERAND, siguiendo la teora clsica, llama causa intrnseca, y la causa impulsiva o determinante a los mviles concretos, individuales, denominados comnmente motivos que inducen a contratar. Las restantes causas, es decir, la eficiente, la material y la formal, son parte integrante del acto, al igual que la final, pero no interesan, como sta, para nuestro estudio. La nocin dada por el Cdigo no puede admitirse entonces como completa, porque en realidad existen dos categoras de causas o mviles en todo acto jurdico. Una, compuesta por los que forman parte de l, y otra, que le es extraa y que est constituida por los diversos motivos individuales de ndole subjetiva, los cuales integran la causa impulsiva o determinante.

De las causas o mviles que forman parte del acto, que estn integradas en l) nos interesa la causa final, porque es la misma causa intrnseca o mvil intrnseco y abstracto de la teora clsica, al cual pasamos a referirnos. 2. LA CAUSA INTRNSECA Es un ente abstracto, especfico, siempre el mismo para un tipo de contrato, determinado, y es adems uno de los elementos del acto jurdico. Se puede precisar mejor efectuando la siguiente distincin: a) En los contratos a ttulo gratuito, es el animus donandi. Segn la conocida frase de PORTALIS, en ese tipo de contratos es la beneficencia misma. b) En los contratos a ttulo oneroso se presentan dos situaciones: 1. En los contratos bilaterales las obligaciones se sirven recprocamente de causa, o, como lo enunci DOMAT, el compromiso del uno es el fundamento del compromiso del otro. 2. En los contratos unilaterales hay que distinguir: a) Cuando la obligacin del deudor tiene por causa una prestacin que ha recibido del acreedor. V. gr., en el prstamo de dinero. b) Cuando la causa reside en una obligacin preexistente, como cuando un heredero firma un pagar, en provecho de un legatario de una suma de dinero. 3. CARACTERSTICAS DE LA CAUSA INTRNSECA Precisada la nocin de causa intrnseca, se deducen las siguientes caractersticas: a) Es la causa de la obligacin y no la del contrato. b) Est relacionada en una forma tan directa e inmediata con la obligacin, que constituye su causa prxima. c) Es parte integrante del contrato por constituir uno de sus elementos. d) Es siempre la misma para un tipo de contrato determinado, y e) Es especfica, abstracta, intrnseca y tiene un valor orgnico igual siempre a s misma, para una categora jurdica determinada. V. gr., en todos los contratos de compraventa el precio es siempre el precio, y ste es la causa de la obligacin del vendedor de enajenar la cosa que vende. 4. PROCESO ANALTICO DE LA CAUSA Analizada la causa como elemento del acto jurdico integrado en l, la interpretacin del artculo 1524 del Cdigo Civil permite establecer cuatro hiptesis diferentes: a) La causa es real y lcita. Est, por este aspecto, debidamente integrado el acto jurdico, y en consecuencia es vlido por razn del elemento causa.

b) Hay ausencia de causa. Puede ocurrir en casos de difcil imaginacin. V. gr., la persona que se asegura contra un riesgo inexistente. Si no hay causa, el acto es igualmente inexistente. c) La causa es Falsa. Se pueden presentar dos situaciones: 1. La falsedad de la causa se origina en un error de apreciacin de los contratantes. Se la denomina entonces causa putativa y se equipara a la ausencia de causa. 2. Las partes han ocultado a sabiendas la verdad sobre la causa. La causa real y verdadera es distinta de la que se expresa en el contrato. Es ste el caso de la causa simulada. d) La causa es ilcita. El concepto de ilicitud de la causa no slo se debe apreciar examinando si choca contra un mandato imperativo de la ley, sino tambin si contraviene el orden pblico o las buenas costumbres. Por ejemplo, el padre o madre que cobran al hijo menor un estipendio para concederle permiso de contraer matrimonio. 5. SANCIONES LEGALES PARA LOS CASOS PRECEDENTES Cuando hay ausencia de causa, a lo menos putativa, el acto jurdico es inexistente por carecer de uno de sus elementos esenciales. Cuando existe causa ilcita, la sancin consiste en la nulidad absoluta del acto, conforme a las previsiones de los artculos 1741 del Cdigo Civil y 899, numeral 2, del Cdigo de Comercio. 6. PRUEBA DE LA CAUSA El artculo 1524 admite la validez de la obligacin aun cuando no se exprese la causa, de lo cual se colige que se presume a pesar de no haber sido declarada en el instrumento. De esto se infiere que puede ser probada utilizando cualquiera o cualesquiera de los medios probatorios establecidos por la ley. 7. CRTICA DE LA TEORA DE LA CAUSA. La ms importante la formul PLANIOL, quien afirma que la teora de la causa es falsa y es intil. ES Falsa:

1) En los contratos bilaterales nacen simultneamente la causa y el objeto de la obligacin, lo cual resulta inaceptable porque la causa debe preceder al efecto. 2) En los contratos reales se presenta como causa lo que en realidad no es sino el hecho generador.

3) En los contratos a ttulo gratuito la causa es el animus donandi, lo cual nada significa ni a nada conduce, pues siendo sta una concepcin abstracta, nunca podra hablarse de nulidad. Es intil: Porque siempre que hay una causa ilcita o deficiente, el acto es anulable o inexistente por otra razn distinta. Generalmente por ilicitud del objeto o por deficiencia en ste. Entre nosotros, han participado y sostenido el anticausalismo diversos juristas, entre ellos GONZLEZ VALENCIA, JARAMILLO ARANGO, CARRIZOSA PARDO, Luis ENRIQUE CUERVO, Jos. J. GMEZ y VALENCIA ZEA. Tambin GUILLERMO OSPINA FERNNDEZ, quien despus de sostener que el nacimiento y la interdependencia propias de los contratos sinalagmticos se explican suficientemente por principios diversos de los que presidieron la formacin de los contratos en Roma, dice con respecto a esa clase de contratos: Por otra parte, la sola naturaleza especfica del moderno contrato bilateral explica la interdependencia de las obligaciones que ste produce, sin necesidad de recurrir a ese extrao y pretendido requisito adicional inventado por DOMAT y sus discpulos y que consistira, segn ellos, en el fin directo e inmediato perseguido por cada uno de los contratantes. Desde el momento mismo en que dos personas celebran un contrato sinalagmtico, quieren que ste produzca efectos para ambas partes y no solamente para una de ellas. Est, pues, en su consentimiento mismo que el contrato se forme como sinalagmtico y que genere efectos como tal. Si se trata, por ejemplo, de la compraventa de una casa, el vendedor, mediante un acto nico e indivisible de su voluntad, consiente en contraer la obligacin de transferir la propiedad de esa casa a cambio del precio estipulado, y es arbitrario suponer en l dos actos intelectuales distintos e independientes, a saber: uno encaminado a la enajenacin de la casa (consentimiento) y otro encaminado a la consecucin del precio (causa). Por consiguiente, basta el anlisis del consentimiento necesario para la formacin de los contratos sinalagmticos para encontrar todo el fundamento y la explicacin de la interdependencia de las obligaciones recprocas que producen, sin necesidad alguna de inventar para el efecto otro requisito distinto de dicho consentimiento: o ambas partes consienten en que el contrato produzca obligaciones recprocas entre ellas (ultro citro que obligatio), o el contrato sinalagmtico no puede perfeccionarse por falta del consentimiento adecuado35. Al examinar el ejemplo dado en el texto transcrito, consideramos que el consentimiento no slo se presta respecto de la enajenacin de la casa, sino tambin del precio. Lo que ocurre es que ste aparece en el contrato como causa de la obligacin de enajenar, en la misma forma que para el comprador aparece como causa de su obligacin de pagar el precio de la casa que se le promete en venta. Parecidos argumentos expone OSPINA FERNNDEZ para sustentar su anticausalismo respecto de otra clase de contratos. En parte, revive los aducidos por PLANIOL.

______________________________________________________________ 3 GUILLERMO OSPINA FERNNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA, La validez de los actos jurdicos, Bogot, Edit. Temis, 1980, p. 278.

8. REFUTACIN A LA CRTICA DE LA TEORA DE LA CAUSA JOSSERAND refuta la crtica de PLANIOL, as: 1) No es indispensable siempre que la causa preceda al efecto. Aqulla puede ser simultnea con ste en el tiempo. Mxime cuando en la obligacin es la voluntad de las partes la que la sita en ambos extremos sobre un mismo plano. 2) En los contratos reales, lo que ocurre es que la causa se confunde con el hecho generador, de tal manera que aqulla es a un mismo tiempo hecho generador y causa. Ningn ordenamiento lgico ni jurdico impide que as suceda. 3) En los actos a ttulo gratuito el animus donandi, que es su causa, es precisamente la caracterstica que los distingue de los actos a ttulo oneroso. Entonces, desde este punto de vista, la causa (animus donandi) desempea un papel definitivo. Agrega que tampoco es intil la teora de la causa: 1) Porque por ella se puede atacar muchos actos que no podran serlo con la sola teora del objeto ilcito. 2) Porque la nocin de causa en los contratos bilaterales es precisamente lo que hace resaltar la interdependencia de las obligaciones que de ellos nacen. Fcil es ver que sin la causa quedara eliminada esa interdependencia, sobre la cual reposan la teora de la resolucin de los contratos bilaterales por razn de la inejecucin de las obligaciones que incumben a una de las partes, la teora de los riesgos y la excepcin non adimpleti contractus. 3) Porque slo acudiendo a la nocin de causa se puede diferenciar un acto a ttulo gratuito de uno a ttulo oneroso. En efecto, desapareciendo en los actos gratuitos el animus donandi que es su causa, resultara difcil imaginar uno de esa naturaleza.

9. LA CAUSA IMPULSIVA Y DETERMINANTE O MVIL INDIVIDUAL a) Nocin Al lado de la causa intrnseca existe una diversidad de motivos individuales y concretos que impulsan o determinan la voluntad de la persona que se obliga. Son externos al acto jurdico y no constituyen, objetivamente hablando, parte de l. V. gr., una persona dona, en primer trmino, por liberalidad, por donar (causa intrnseca) pero al mismo tiempo por afecto, por pasin, o simplemente por gratitud con el donatario (causa impulsiva y determinante).

No es sta la causa del Cdigo Civil sino un mvil individual, subjetivo, cuyo carcter es adventicio al acto, pero cuya trascendencia es de tal naturaleza, que en determinadas situaciones lo afecta hasta invalidarlo. Para explicar la nocin de causa dice la Corte se han propuesto dos doctrinas: la escuela clsica o doctrinaria y la frmula jurisprudencial hoy predominante. Para BONNECASE, en la frmula doctrinaria, la causa es el fin abstracto, inmediato, rigurosamente idntico en todos los actos jurdicos de igual categora; en la jurisprudencia, que establece un principio opuesto a aqulla, la causa es el fin concreto del inters general o de inters privado que los autores del acto se esfuerzan por conseguir ms all de un acto jurdico determinado y por medio de l. Este fin no est necesariamente ligado a la estructura tcnica de un acto jurdico y es, por el contrario, susceptible de variar en los actos de una misma categora. La tesis sostenida por la escuela jurisprudencial francesa ha venido a ser la consagrada por nuestro C. C., cuando en su art. 1511 habla de error de hecho en la calidad del objeto, que vicia el consentimiento cuando esa calidad fue el principal motivo que tuvo una de las partes para contratar y tal motivo fue conocido de la otra parte. Igualmente acepta la misma concepcin cuando en el art. 1524 define la causa como el motivo que induce al acto o contrato. Como consecuencia de la doctrina consagrada en nuestro derecho positivo, la causa no es exclusivamente el elemento mecnico de la contraprestacin, sino que junto a ste hay un mvil indisolublemente ligado a la obligacin. El acto volitivo obedece fatalmente a mviles que han inducido la voluntad y han sido conocidos de las partes 36 b) Diferencias con la causa intrnseca Son principalmente las siguientes: 1. La causa intrnseca se integra en el contrato, es uno de sus elementos. La causa determinante no tiene un valor orgnico, no es especfica, es exterior al acto jurdico y por tanto no constituye uno de sus elementos. 2. La causa intrnseca es siempre la misma para un tipo determinado de contrato. La determinante vara hasta lo infinito, porque est formada por los mviles individuales.

C) Importancia de la causa impulsiva y determinante La sola causa intrnseca no permite la anulacin de los actos jurdicos a ttulo gratuito porque, como vimos, se concreta en ellos a la mera liberalidad, al animus donandi, los cuales, en s mismos, no son reprobables por tratarse de conceptos abstractos. Lo mismo sucede con algunos actos a ttulo oneroso, como el mutuo. Pueden ser __________________________________ 36 Casacin del 7 de octubre de 1938. G. J., t. XLVIL p. 251.

atacados y deprecada su nulidad, pero no con base en la causa intrnseca sino en la

impulsiva y determinante, que es la que puede hacerlos censurables. La donacin o el mutuo no son censurables como tales sino por el fin que con ellos se persigue. V, gr., para que el donatario o el mutuario ejecuten un acto contrario a derecho. Son entonces actos atacables con base en la teora de la causa impulsiva y determinante, desarrollada por la jurisprudencia francesa y por la nuestra, conforme a la cual el mvil individual trasciende al acto y puede afectar su validez. d) Aplicacin de la teora. Hay que diferenciar entre actos a ttulo gratuito y actos a ttulo oneroso. En los primeros, en Los cuales tiene normalmente preponderancia la voluntad del disponente y son, adems, una forma de contrato de adhesin, basta que el fin pretendido por ste sea ilcito. No interesa que el fin sea conjuntamente buscado por las dos partes sino tan slo por el disponente, pues la preponderancia que tiene su voluntad prevalece. En los segundos, que generalmente son obra de ambas partes, es necesario establecer si las dos conocieron el fin propuesto. En caso contrario, no puede atacarse el acto porque la parte que no conoci su finalidad debe ser amparada en su buena fe. As, por ejemplo, un prstamo de dinero realizado de buena fe por el prestamista no puede invalidarse a pesar de que el prestatario lo obtenga para la comisin de un acto ilcito o de un crimen. No puede examinarse aisladamente la voluntad de uno de los contratantes, sino la de todos en su conjunto, para determinar as el fin que se pretende y concretar de esa manera el mvil que los impuls.

e) Prueba de la causa impulsiva y determinante Se puede probar utilizando cualquiera de los medios de prueba establecidos en la ley. La prueba debe versar sobre los mviles individuales que son, precisamente, los que se tienen como causa impulsiva y determinante. Los medios de prueba los enumera el artculo 175 del Cdigo de Procedimiento Civil. CAPTULO XVI

SANCIN DE LOS ACTOS JURDICOS IRREGULARES

La ley protege los actos celebrados con la plenitud de las formas y requisitos en ella establecidos. Les reconoce plena validez jurdica. Pero sanciona aquellos en los cuales no se cumpli con tales formas y requisitos o se cumpli defectuosamente. Tales sanciones se concretan a: 1) La inexistencia del acto. 2) Su nulidad. 3) Su rescisin, y 4) Su inoponibilidad. Las examinaremos por separado:

1. INEXISTENCIA DEL ACTO Algunos expositores la rechazan apoyados en que el Cdigo no la consagr expresamente como sancin. Sin embargo, no cabe duda de su procedencia cuando el acto se ha celebrado sin los requisitos o formalidades que la ley, en consideracin a su naturaleza, prescribe para su validez y cuando falta en ellos alguno de sus elementos esenciales como lo son el consentimiento, el objeto y la causa. Creemos que la falta de capacidad no da lugar a la inexistencia del acto sino a su nulidad absoluta, si de incapaz absoluto se trata. Con todo, otros autores sostienen que tambin se produce en tal caso la inexistencia. El artculo 1741 del Cdigo Civil dice que la nulidad producida por un objeto o causa ilcita y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Lo mismo dice respecto de la incapacidad absoluta. Y agrega que cualquier otro vicio produce nulidad relativa. Ntese que el artculo impone la nulidad absoluta como sancin para el objeto o la causa ilcitos, mas no para la ausencia del uno o de la otra. Qu sucede cuando no son ilcitos sino cuando faltan completamente? No podra entenderse que tal situacin, por ser otra especie de vicio, produce nulidad relativa, porque se pecara contra toda lgica. Entonces, debe concluirse que el acto es inexistente, es decir, que nunca tuvo vida jurdica, ni aun defectuosa. El artculo 898 del Cdigo de Comercio no excluye la incapacidad como factor determinante de la inexistencia del acto, pues en su segundo inciso expresa: Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales. El ex magistrado JORGE SALCEDO SEGURA, por su parte, afirma expresamente que puede darse la inexistencia del acto cuando concurre en alguna de las partes una incapacidad absoluta. As lo sostuvo en su complementacin de la sentencia de casacin del 3 de agosto de 1983, dictada en el ordinario de Rosa Bedoya de Ros contra Urrea Aristizbal Limitada, Confecciones Eva: Se predica la inexistencia de un negocio jurdico cuando ha habido un principio de declaracin de voluntad, rodeada de condiciones tales que sin necesidad de pronunciamiento jurisdiccional, cualquiera puede predicar su ineficacia para producir los efectos que le son propios. El negocio celebrado por un infante es inexistente. La compraventa verbal de un inmueble es inexistente. Ontolgicamente existe algo, la manifestacin del infante, el acuerdo verbal, pero eso que existe es de tan poca entidad en el mundo jurdico, que cualquiera persona puede dar por inexistente el negocio. Habra lugar a deprecar la inexistencia y el juzgador tendra que pronunciarse, cuando quiera que un negocio jurdico est afectado por alguna circunstancia que no estando elevada por la ley a causal de nulidad o rescisin, pero que lgicamente impida la adecuada formacin del negocio, haya empezado, no obstante su precariedad, a producir algunos efectos que, aunque tericamente ineficaces, sea preciso deshacer mediante

pronunciamiento jurisdiccional. Es el caso, por ejemplo, de una compraventa verbal de inmuebles que por solicitud de ambos contratantes haya dado lugar a un registro inslito. El hecho de que ontolgicamente exista algo, como la manifestacin del infante, es lo que nos mueve a sostener que la inexistencia no ocurre ante la falta de capacidad. En ese caso el acto es nulo absoluta o relativamente, segn las circunstancias. Participamos as de la opinin de RICARDO URIBE HOLGUN: En el artculo 1741 se enumeran taxativamente las causas de la nulidad absoluta, que son: la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud de objeto, la ilicitud de causa y la omisin de requisito o formalidad impuesto por la naturaleza misma del contrato. Se puede pues concluir, sin lugar a error, que la falta de _________________________________ 37 Derecho Colombiano nm. 261, p. 263. Consentimiento no genera nulidad absoluta. No se diga que hay sta en el caso de incapacidad absoluta, precisamente porque falta el consentimiento y que de consiguiente debe haberla tambin en todos los dems casos en que esta condicin falte. Si el incapaz manifiesta voluntad de celebrar el contrato, nadie puede negar que consiente en l; lo que ocurre es que la ley no puede menos de tener por invlido un acto o contrato celebrado directamente por persona de facultades mentales anormales o que estn apenas en formacin: debe protegerla, declarando absolutamente nulo un acuerdo de voluntades que s existi. Es indiscutible que el consentimiento es condicin sin la cual no puede existir ningn contrato. Luego el Cdigo Civil no confunde en un solo fenmeno la inexistencia y la nulidad absoluta. Las distingue en ciertos textos implcita pero claramente (artculo 1741 del Cdigo; 2 de la ley 50 de 1936); en otro, expresamente (artculo 1760 del Cdigo). En el inciso final del artculo 1741, se expresa que Cualquiera otra especie de vicio [distinto de los cuatro que generan nulidad absoluta], produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato. Cabra sostener, con base en esta disposicin, que la falta de consentimiento constituya vicio que afecte apenas de nulidad relativa al acto o contrato? Grave error sera sostenerlo. Qu sera lo viciado? Lo que no existe, no puede estar viciado. Y ms adelante agrega: La explicacin de que la Corte tenga por un mismo fenmeno la inexistencia y la nulidad del contrato, reside en que confunde el acto jurdico y la prueba del acto jurdico. Que en una misma escritura se diga que dos personas han celebrado compraventa solemne, no significa necesariamente que la compraventa exista. Si el instrumento es falso, hay contrato? Si los aparentes contratantes jams consintieron en la compraventa, sino en simularla, hay contrato? Y cuando se haya declarado judicialmente la falsedad de la escritura o la simulacin de la compraventa, ser

necesario, como cree la Corte, anular el contrato? Cmo invalidar lo que se ha demostrado que no existe? La Corte cree que as como en el contrato solemne el consentimiento supone la existencia de la solemnidad, as tambin en l la existencia de la solemnidad supone necesariamente el consentimiento. Esto me parece lgica mal aplicada. Lo primero es cierto, mas no lo segundo. Y de lo primero tampoco puede inferirse, como lo hace la Corte, que la inexistencia y la nulidad sean una misma cosa; si slo puede anularse lo que ha quedado probado que existe, es porque nulidad e inexistencia son cosas legalmente distintas. De acuerdo con lo anterior, es incuestionable que la inexistencia es un fenmeno diferente de la nulidad y que la primera tiene eficacia en nuestro derecho, as no lo haya admitido la Corte, cuando el acto adolece enteramente de consentimiento, de objeto o de causa, y cuando no se cumplen las solemnidades que en atencin a su naturaleza ha establecido la ley. Se entiende lo anterior si se observa que los primeros son elementos orgnicos o constitutivos del acto, elementos esenciales, como los denomina el artculo 1501 del Cdigo Civil, y las segundas, requisitos para que el acto produzca efectos jurdicos. Un matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo, por ejemplo, no es un acto nulo sino inexistente, porque carece en parte del objeto que le reconoce y asigna la ley, cual es el de la procreacin, por un lado, y por __________________________________________ 38 RICARDO URIBE HOLGUN, Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos, 2 ed., Bogot, Edit. Temis, 1979, ps. 24 y 25. otro, porque siendo taxativas las causales de nulidad del matrimonio, ese acto resultara inatacable desde el punto de vista de la nulidad. Lo sera, en cambio, por inexistencia. De acuerdo con el artculo 1870 del C. C., La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone que existe y no existe, no produce efecto alguno. Vale decir, no existe. No es acto nulo; es que no existe porque nunca naci a la vida jurdica por falta total de objeto. Y segn el artculo 1760 del C. C., La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico, dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. (Subrayamos). Se mirarn como no celebrados, equivale a tenerlos por inexistentes, pues lo no celebrado es lo mismo que lo inexistente, no produce ningn efecto. Son diversas las disposiciones del Cdigo que implcitamente abren el campo a la inexistencia como sancin de los actos irregulares.

Sin embargo, la Corte slo tangencialmente ha tocado el punto. Creemos que a raz de la vigencia del Cdigo de Comercio actual, va a tener que sealar por va de interpretacin cul es el verdadero alcance del artculo 898 en su 2, inciso transcrito precedentemente. 2. NULIDAD DEL ACTO Y RESCISIN Hemos dicho que, segn nuestro criterio, ratificado en parte por el Cdigo de Comercio vigente en su artculo 898, sobreviene inexistencia del acto cuando hay ausencia o falta absoluta de consentimiento, de objeto o de causa, o cuando no se observan las formalidades establecidas por la ley para ciertos actos en atencin a su naturaleza (ad substantiam actus). La situacin es diferente cuando el consentimiento ha sido prestado pero se encuentra afectado de vicio, o cuando existe un objeto pero es ilcito, o una causa de igual naturaleza, o cuando se cumplen las formalidades o solemnidades establecidas por la ley pero en forma defectuosa, o cuando concurre en alguna de las partes una incapacidad. En esos casos es cuando se origina la nulidad. No de otro modo se puede entender el texto del artculo 1741 del C. C.: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. Segn la norma transcrita y tambin segn lo dispuesto por el artculo 1740, ibdem, la nulidad puede ser absoluta o relativa. Lo primero si se origina en objeto ilcito, en causa ilcita, en la omisin de requisito o formalidad prescrita por la ley para el valor de ciertos actos en consideracin a su naturaleza, o en incapacidad absoluta de alguna de las partes. Lo segundo si se origina en cualquier otra especie de vicio, como la incapacidad relativa, alguno de los vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo) o en la lesin. Se diferencian entonces por razn de la causa que las origina. Pero tambin por otras razones: El artculo 2 de la ley 50 de 1936, subrogatorio del artculo 1742 del C. C., dice: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilcitos,

puede sanearse por la ratificacin expresa de las partes y en todo caso por la prescripcin extraordinaria. En cambio, la nulidad relativa, de acuerdo con el artculo 1743 del C. C., no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, por sus herederos o cesionarios; puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes. Como puede verse, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, o puede ser demandada por todo el que tenga inters, o por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley, y, en cambio, la nulidad relativa no puede ser declarada oficiosamente por el juez, ni puede pedirse por el ministerio pblico que se declare en el solo inters de la ley. nicamente aquellos en cuyo beneficio lo han establecido las leyes, sus herederos y sus cesionarios, pueden alegarla. Mas para que pueda el juez decretar oficiosamente la nulidad absoluta se requieren determinados requisitos, que puntualiza la Corte en los siguientes trminos: El poder excepcional que al juez le otorga el art. 2 de la ley 50 de 1936 para declarar de oficio la nulidad absoluta, no es irrestricto o ilimitado, sino que por el contrario, est condicionado por la concurrencia de tres circunstancias: 1) Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebracin del acto o contrato, muestre o ponga de bulto por s solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2) que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes, y 3) que al pleito concurran en calidad de partes las personas que intervinieron en la celebracin de aqul o sus causahabientes, en guarda del principio general que ensea que la declaracin de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron . En otra sentencia la Corte seala cul es la clase de inters que debe asistir a los terceros para demandar la nulidad absoluta: El inters que debe existir en quien alega la nulidad no puede ser la mera contingencia de sufrir un perjuicio, sino que debe traducrse en un perjuicio actual y no eventual. Es el perjuicio que causa a una persona la celebracin de un acto absolutamente nulo lo que le otorga personera a los terceros para instaurar y alegar ante la justicia dicha sancin Los acreedores personales o quirografarios de alguna de las partes contratantes son terceros y por tanto pueden demandar la nulidad, demostrando su calidad de acreedores. Y como es obvio, puede ser deprecada por las partes, _________________________________________ 39 Sentencia del 22 de octubre de 1952, G. J., t. LXXIII, p. 395. 40 Casacin del 20 de mayo de 1952, G. J., t. LXXII, p. 125. Por sus causahabientes a ttulo universal o particular, como lo seran en el primer caso sus herederos y en el segundo los adquirentes a ttulo singular.

La nulidad puede ser demandada como accin o propuesta como excepcin. Si la nulidad que se demanda es absoluta, la accin recibe el mismo nombre: accin de nulidad; y si es relativa, recibe el nombre de accin de rescisin. La primera prescribe en 20 aos y la segunda en cuatro aos, excepto cuando se intenta en materia comercial, pues en ese caso prescribe en dos aos, segn lo dispone el artculo 900 del C. de Co., contados a partir del negocio jurdico respectivo. El artculo 1 de la ley 50 de 1936 fij los 20 aos de prescripcin para el saneamiento de nulidades absolutas, los cuales se cuentan a partir de la fecha de celebracin del contrato. Y el artculo 1730 del C. C. dice cmo se cuenta la prescripcin de cuatro aos para la accin rescisoria, as: Este cuatrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuatrienio desde el da en que haya cesado esta incapacidad. A las personas jurdicas que por asimilacin a los menores tengan derecho para pedir la declaracin de nulidad, se les duplicar el cuatrienio y se contar desde la fecha del contrato. Todo lo cual se entiende en los casos en que las leyes especiales no hubieren designado otro plazo. En relacin con los menores, el cuatrienio comienza a correr desde que hubieren llegado a edad mayor. Nada dice la ley en cuanto a la prescripcin de la excepcin, lo cual ha servido para que tanto la Corte como los tratadistas sostengan que mientras exista accin se puede proponer la excepcin. Examinemos cul es el alcance de tal afirmacin. Si la accin de nulidad se encuentra prescrita, el acto ha quedado saneado y, por tanto, no es procedente instaurarla. Pero si se ha extinguido el plazo para la prescripcin de la accin y alguna de las partes demanda a la otra para que ejecute las obligaciones estipuladas en el acto nulo, puede sta oponer la excepcin o defensa de nulidad del acto. Tal sera la siguiente hiptesis: La parte que pide la ejecucin de las obligaciones inejecutadas espera a que venza el trmino de cuatro aos sealado por la ley para la prescripcin de la nulidad relativa, y vencido ste demanda, considerando que como y no es posible accionar en nulidad, tampoco lo es oponer la excepcin o defensa correlativa. Sin embargo, su posicin es equivocada porque en tal caso s es procedente proponerla, debido a que se trata de un medio de defensa que puede ser invocado en cualquier tiempo. Por eso se afirma que mientras la accin de nulidad es temporal, la excepcin es perpetua, pues slo es eficaz cuando las prestaciones no se han ejecutado y se pide su ejecucin, a diferencia de la

accin, que tiende a destruir situaciones jurdicas nacidas en virtud de las prestaciones ejecutadas. Tanto la nulidad absoluta como la relativa deben ser declaradas judicialmente, pues en nuestro derecho no existen las llamadas nulidades de pleno derecho, las cuales no requieren pronunciamiento de juez. El Cdigo de Comercio, en su artculo 897, introdujo la figura de la ineficacia de pleno derecho en los siguientes trminos: Cuando en este Cdigo se exprese que un acto no produce efectos, se entender que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial. Pero es evidente que se trata de una figura distinta cuya aplicacin se concreta de modo exclusivo a los casos taxativamente enumerados por ese estatuto. Sin embargo, en caso de controversia, es indiscutible que se debe acudir a la decisin del juez. La nulidad judicialmente declarada produce efectos retroactivos o ex tunc y para el futuro, o ex nunc. Los efectos retroactivos se concretan a la destruccin o aniquilamiento del acto desde cuando se celebr, en tal forma que se entiende que nunca lo fue, razn por la cual tampoco puede producir efectos para el futuro. Pero respecto de contratos de ejecucin sucesiva, como el arrendamiento, la situacin es diferente, pues los efectos producidos antes de la declaracin de nulidad no se pueden deshacer por consistir en hechos cumplidos, imposible de ser destruidos. En tal caso, el decreto de nulidad slo produce efectos para el futuro, o ex nunc. De todos modos, en los dems casos los efectos de la nulidad son retroactivos, pues llevan a colocar a las partes en el estado en que se encontraban antes de la celebracin del acto, o sea al statu quo anterior. En tales condiciones sobrevienen las llamadas restituciones mutuas, cuando las obligaciones han sido ejecutadas. En virtud de aqullas las partes quedan obligadas a devolverse las prestaciones respectivas si ya se haban cumplido, exceptuados aquellos casos en que ha existido objeto o causa ilcitos, pues en ellos no hay derecho de repeticin. La restitucin comprende adems los intereses y frutos y el abono de las mejoras necesarias, tiles y voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes, cada una de las cuales es adems responsable de la prdida de las especies y de su deterioro (C. C., art. 1746).

Pero si el contrato se celebr con una persona incapaz y se declara nulo por falta de los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz, segn lo dispone el artculo 1747, el cual agrega que Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. En cuanto a los terceros, el artculo 1748 dice que la nulidad judicialmente declarada da accin contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales, lo cual significa que contra ellos pasan los efectos de la declaracin de la nulidad, o sea que

afecta los actos en que sean subadquirentes de alguna de las partes. Se demarca as una diferencia entre la resolucin y la nulidad, porque en aqulla la reivindicacin no se autoriza contra terceros poseedores de mala fe cuando se trata de bienes muebles, y cuando se trata de inmuebles slo procede la reivindicacin cuando la condicin resolutoria haya constado en el respectivo ttulo (arts. 1547 y 1548). Esto significa que, tratndose de nulidad, los terceros adquirentes de buena fe slo alcanzan la seguridad de su derecho cuando ha prescrito la accin. En los dems casos slo obtienen como proteccin la de no restituir los frutos cuando son adquirentes de buena fe, pues los que se causen hasta antes de la contestacin de la demanda son suyos (C. C., art. 964, inc. 39). En cambio, cuando se trata de adquirentes de mala fe, no slo deben restituir la cosa y sus frutos sino tambin los que el dueo hubiera podido percibir con mediana diligencia y actividad (art. 964, inc. 1). 3. INOPONIBILIDAD DEL ACTO En virtud de la inoponibilidad, personas ajenas al acto pueden desconocerlo por carecer ste de requisitos formales o de requisitos de fondo. En el primer caso, la inoponibilidad resulta de la falta de autenticidad o de publicidad, segn lo establezca la ley. As, por ejemplo, las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica y las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz que modifican y de la copia en cuya virtud ha obrado una de las partes, son inoponibles a terceros, segn lo dispone el artculo 1766 del C. C.; la cesin de un crdito es inoponible al deudor y a terceros, mientras no se haya hecho la notificacin de la cesin al deudor o ste la haya aceptado (art. 1960); la sentencia por la cual se declara que un bien raz ha sido adquirido por usucapin, y en general todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin, modificacin, limitacin, gravamen, medida cautelar, traslacin o extincin del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes races, salvo la cesin del crdito hipotecario o prendario, son inoponibles a terceros mientras no sean inscritos en el competente registro (decreto 1250 de 1970, art. 2?). Y respecto de documentos privados, los actos que en ellos consten son oponibles a terceros solamente desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el da en que ha sido inscrito en un registro pblico o en que conste haberse aportado a un proceso, o en que haya tomado razn de l un funcionario competente en su carcter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia (C. de P. C., art. 280). En el segundo caso, la inoponibilidad de fondo surge de la ausencia de un requisito de igual naturaleza. As, por ejemplo, el artculo 1871 del C. C. dice que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. Segn lo expresa la Corte, La venta de cosa ajena, vlida en nuestro derecho y origen de un ttulo traslaticio y justo de dominio, constituye, segn lo ensean los civilistas, uno de los fenmenos tpicos inconfundibles en que ocurre el caso de la inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia, inoponibilidad consistente en que para el verdadero dueo de la cosa vendida, no produce efectos el contrato de compraventa, conservando en su patrimonio el derecho de propiedad sobre

ella y sus acciones correspondientes 41, Otro caso: el del mandatario que excede las facultades del mandato. El contrato as celebrado es inoponible al mandante. Como puede verse, la inoponibilidad es una forma de sancin de los actos jurdicos irregulares, porque les impide producir sus efectos entre las partes y contra terceros. _______________________________________ Auto del 18 de diciembre de 1950, G. J., t. LXVIII, p. 762.

CAPTULO XVII

RATIFICACIN O CONFIRMACIN DE LOS ACTOS JURDICOS IRREGULARES

1. CONCEPTO Segn lo dispone el artculo 2 de la ley 50 de 1936, la nulidad absoluta, Cuando no es generada por objeto o causa ilcitos, puede sanearse por la ratificacin de las partes. . . . Del mismo modo puede ser saneada la nulidad relativa. Pero debe tenerse en cuenta que los actos inexistentes no son susceptibles de ser ratificados. Una compraventa de inmueble que conste en documento privado nunca puede ser ratificada, por tratarse de un acto inexistente. En ese caso es necesaria la celebracin del acto observando la plenitud de las solemnidades establecidas en la ley. 2. LA RATIFICACIN PUEDE SER EXPRESA O TCITA De acuerdo con el artculo 1752 del C. C., la ratificacin puede ser expresa o tcita, la expresa, para que sea vlida, debe hacerse con las solemnidades a que por la ley est sometido el acto o contrato que se ratifica (art. 1753). La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada (art. 1754). Mas para que dicha forma de ratificacin tenga efecto, se requiere que la demanda de nulidad no se haya instaurado. Si el hecho constitutivo de la confirmacin o ratificacin tcita del acto nulo dice la Corte se realiza despus de promovido el juicio de nulidad, no se opera la dicha confirmacin o ratificacin tcita, porque siendo la demanda manifestacin expresa de la voluntad del demandante de no sanear la nulidad, este querer expreso debe prevalecer sobre el tcito o presunto. En otros trminos, la presuncin de que el menor llegado a la plena capacidad tuvo intencin de ratificar el acto nulo, se desvanece, en este caso, ante su voluntad expresa de obtener la declaracin de nulidad. Esto es as, porque la ratificacin no es otra cosa que la renuncia a la accin de nulidad, y contra la presuncin de renuncia a esa accin prevalece la voluntad expresa de ejercitarla 42

Para que sea vlida la ratificacin, tanto la expresa como la tcita, se requiere que emanen de la parte o partes con derecho de alegar la nulidad, y que quien la haga tenga capacidad de contratar (arts. 1755 y 1756). Si las dos partes tienen la accin de nulidad, ambas deben ratificar el acto. Si es una de ellas, puede ratificarlo unilateralmente. Pero cuando se trata de nulidad absoluta, la ratificacin debe provenir de ambas partes, pues as lo dispone el artculo 2 de la ley 50 de 1936, teniendo en cuenta que la proveniente de objeto y causa ilcita es insaneable. 42 Sentencia del 21 de julio de 1954, G. J., t. LXXVIII, p. 109. 3. SUS EFECTOS La ratificacin produce efectos retroactivos, en el sentido de que convalida o sanea el acto desde su nacimiento, razn por la cual tambin convalida todos los efectos que hubiere producido en relacin con terceros. Pero si alguno de ellos tena derecho de invocar la nulidad, la ratificacin no le impide promover la accin ni oponer la excepcin.

TTULO TERCERO EL HECHO ILCITO

CAPTULO 1

NOCIN DE HECHO ILCITO. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. LA ILICITUD De modo general, se puede afirmar que un acto o una accin son ilcitos cuando son violatorios de una norma legal. Pero tal entendimiento resulta restringido al observar que son muy diversas las situaciones en las cuales el quebrantamiento no se refiere a determinado precepto sino a un mandato de carcter general, ordinariamente contentivo de una norma de conducta. As, y. gr., implcitamente el artculo 63 del Cdigo Civil impone a toda persona la obligacin de observar en sus actos un cuidado o diligencia mediano u ordinario para no incurrir en culpa. Se sigue entonces que si sobreviene descuido o negligencia y como consecuencia de ella se causa un dao, se configura la ilicitud de la accin o del acto que lo produjo. 2. EL HECHO ILCITO El artculo 34 de la ley 7 de 1887 dice que Si el hecho es ilcito y cometido con intencin de daar, constituye un delito, y que Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito o culpa

Como puede verse, la diferencia entre uno y otro la hace consistir en su aspecto intencional. El nuevo Cdigo Penal, en su artculo 18, dice que los hechos punibles se dividen en delitos y contravenciones, y en su artculo 5 exige, para que la conducta sea punible, que sea antijurdica, vale decir, ilcita, contraria a la ley. Desde luego que tambin tiene que ser tpica y culpable. Lo anterior sirve para demostrar por qu hemos adoptado la nomenclatura de hecho ilcito en vez de la de acto ilcito utilizada por otros autores. Indefectiblemente, la ley habla de hecho y no de acto cuando se trata de situaciones en donde no concurre siempre un proceso pleno y completo del conocimiento de naturaleza similar al que se presenta en los actos y declaraciones de voluntad. En el delito y en el cuasidelito son bien diferentes los lineamientos que se siguen respecto de la cuestin volitiva. De todas maneras, existe una pronunciada analoga entre el delito y el cuasidelito en su aspecto objetivo o material, pues ambos presentan la caracterstica de ser hechos ilcitos, contrarios a la ley, bien sea en sentido estricto o en sentido amplio. La diferencia entre uno y otro reside en su parte interna o subjetiva, por cuanto en el cuasidelito no aparece evidenciada la intencin de causar el dao, pese a lo cual tambin se produce lo mismo que en el delito y que en el abuso del derecho, y ste, como veremos adelante, participa en alto grado de la nocin de culpa cuasidelictual. El delito, el cuasidelito y el abuso del derecho son generadores de un perjuicio, el cual, a su vez, apareja obligacin de indemnizar consagrada por el artculo 2341 del Cdigo Civil, que dice: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. Es ms amplio el Cdigo francs en su artculo 1382, cuando afirma que todo hecho cualquiera del hombre que causa un dao a otro, obliga a aquel por cuya culpa se produjo, a reparar dicho dao. Ni el delito, ni el cuasidelito, ni el abuso del derecho surgen de un acuerdo de voluntades, de un contrato, de una convencin, y, por tanto, la responsabilidad que de ellos se deriva recibe el nombre de extracontractual. Todos ellos son ilcitos y son hechos. Se concluye entonces que la fuente de obligacin es el hecho ilcito. 3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 2341, transcrito precedentemente, son tres los elementos que integran la responsabilidad extracontractual: 1. Un delito o culpa en el autor; 2. Un dao o perjuicio en la vctima, y 3. Una relacin o nexo causal entre aqulla y ste, relacin que resulta del propio texto del artculo: que ha inferido dao a otro y que algunos, sin embargo, sostienen que es elemento de construccin jurisprudencial. Algunas legislaciones, como la uruguaya, agregan como requisito la capacidad para cometer hecho ilcito. El artculo 1320 del Cdigo Civil oriental dice que no son capaces de delito o de cuasidelito los menores de diez aos ni los dementes. En nuestra

legislacin no existe una norma semejante, pues mediante las que regulan la responsabilidad extracontractual se puntualiza quin debe responder por el perjuicio cuando el agente del dao carece de capacidad, solucin que parece ser la ms justa, pese a que en determinados casos entraa una mayor dificultad probatoria. CAPTULO II

LA CULPA Y EL ABUSO DEL DERECHO

1. NOCIN DE CULPA La culpa es un concepto abstracto, relacionado con un tipo ideal de hombre, consagrado por la ley para que el juez lo valore, examinando las circunstancias del hecho. Es una nocin que da idea de violacin de una norma de conducta preexistente, de incuria, de imprevisin, de impericia o de simple negligencia o descuido. Por eso el juez, en cada caso, debe preguntarse si una persona prudente y diligente hubiese obrado como lo hizo el autor del dao, atendidas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon el hecho. Por ejemplo, si un automovilista prudente hubiese obrado como lo hizo quien conduca el vehculo con el cual se produjo el perjuicio, o si un dueo diligente de edificacin habra dejado que amenazara ruina. Los MAZEAUD dan probablemente la mejor definicin de culpa: La culpa es un error tal de conducta, que no se habra cometido por una persona cuidadosa, situada en las mismas circunstancias externas que el demandado . ______________________________________________ JEAN, LON y HENRY MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, parte u, vol. I, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA), 1960, p. 123.

Sin embargo, la culpa, como elemento de responsabilidad, bien se entiende que debe ser relacionada con sus efectos, que son precisamente los que determinan la existencia del hecho susceptible de ser indemnizado. No es suficiente el error de conducta. Adems, se requiere: a) Que la lesin producida no recaiga sobre un simple inters de la vctima sino sobre un derecho. As, por ejemplo, el comerciante de telas no puede pedir indemnizacin al competidor que se establece en la misma calle donde tiene su almacn, porque con ello no le lesiona ningn derecho sino simplemente un inters. Pero debe tenerse en cuenta que la nocin de derecho, en este caso, debe tomarse en su sentido ms amplio: el derecho a la integridad, al honor, a la libertad, etc. b) Que el demandado, autor del hecho, no puede oponer al demandante, vctima de la lesin, un derecho ms fuerte, positivo o negativo. V. gr., toda persona tiene derecho a la consideracin. Sin embargo, ese derecho cede ante las exigencias de la verdad histrica, en aras de la cual se pueden dar a conocer hechos lesivos de aqulla, como los que pueden afectar la memoria de un prcer.

Si existe un error de conducta, si lo lesionado con el hecho es un inters y no un derecho y si el demandado no puede oponer otro derecho ms fuerte, se puede pensar en la existencia de la culpa. Pero, de todos modos, es necesario determinar el alcance del error de conducta en cada caso, relacionndolo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que un hombre prudente y diligente se hubiese desempeado. 2. EL ABUSO DEL DERECHO Quien incurre en culpa generadora de responsabilidad extracontractual, causa perjuicio a otro sin encontrarse en el ejercicio, disfrute o disposicin de un derecho de que es titular. No lo vincula con l un contrato, pues en tal caso la responsabilidad sera contractual o eventualmente post-contractual. Tampoco el perjuicio se produce en la etapa precontractual, y por ello no puede hablarse de esa clase de responsabilidad. Cuando el autor del dao lo causa como resultado del abuso de un derecho del cual es titular, surge para l, por ese hecho, la obligacin de indemnizar, en virtud de que, como veremos, los derechos no permiten en su disfrute, disposicin, uso o ejercicio, la arbitrariedad. En el actual Cdigo de Comercio, en el artculo 830, se precepta: El que abuse de sus derechos estar obligado a indemnizar los perjuicios que cause. Pero mucho antes de la vigencia de esa norma, nuestra Corte desarroll, por va de doctrina, la teora del abuso del derecho, apoyndose en el artculo 2341 del Cdigo Civil, al cual nos referimos antes y aun transcribimos, en concordancia con el artculo 8 de la ley 153 de 1887, que reza: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. Algunos autores fundamentan la teora del abuso del derecho en un criterio tradicionalista, caracterizado por la intencin de perjudicar; otros en la falta de inters legtimo en quien ejerce el derecho; otros en el criterio denominado funcional, segn el cual se incurre en abuso por la utilizacin de los derechos contrariamente a su destinacin econmica o social. Y otros ms aplican la nocin de culpa al abuso del derecho. Precisamente nuestra Corte se vali de ella para desarrollar la teora, repetimos, mucho antes de estar vigente el actual artculo 830 del Cdigo de Comercio. ... el abuso del derecho diceconstituye una especie particular de la culpa aquiliana; por ende, en el abuso puede ir desde la culpa ms grave, equivalente al dolo, en que el agente procede movido por la intencin de causar dao, animus nocendi., hasta el dao ocasionado por simple negligencia o imprudencia no intencionada . Nos separamos de todos Los criterios anteriores, para explicar la teora del abuso desde un punto de vista diferente: siguiendo en lneas generales a DEL VECCHRO, se puede afirmar que el derecho es la coordinacin objetiva de los actos y acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que los determina excluyendo todo impedimento 45. Por ser el derecho la coordinacin objetiva o externa de los actos y acciones posibles entre varios sujetos, a ella se concreta, sin determinar en cada caso cundo tales actos o

acciones estn o no conformes con el principio tico que debe determinarlos. Su previsin llega slo a la coordinacin, aspecto este que implica ante todo una situacin de naturaleza objetiva y externa. Si tal coordinacin no se Quebranta, se dice entonces que el derecho es objetivamente perfecto. Pero puede suceder que subjetivamente no lo sea por apartarse del principio tico superior, propuesto como modo del obrar, que lo determin. Resaltan as los dos grandes sentidos en que puede concebirse el derecho: el objetivo y el subjetivo, cuestin que desde el derecho romano impuso la distincin entre la norma agendi y la facultas agendi. De acuerdo con la definicin adoptada, derecho, en sentido objetivo, es la norma que coordina o regula los actos y acciones posibles entre varios sujetos. Y derecho en ___________________________________________ Casacin del 21 de febrero de 1938, G. J., t. XLVX, p. 60. DEL VEccHIo, Filosofa del derecho, 19 cd., Barcelona, Casa Editorial Bosch, S. A., Tirgel, 51 bis, 1974, ps. 33S y SS.

sentido subjetivo es la adecuacin de la pretensin del titular al principio tico superior que determina su modo de obrar. Ese doble aspecto del derecho permite la posibilidad de que existan actos objetivamente perfectos pero subjetivamente imperfectos, pues no basta que el acto o accin del titular se ajuste a la norma, sino que su pretensin no sea contraria a la regla tica superior propuesta como modo del obrar. Tal regla tica es abstracta pero universal y constante. La pretensin, como elemento esencial del derecho subjetivo, requiere estar supeditada a ella, lo cual genera a cargo del titular obligaciones que le imponen la ejecucin o abstencin de determinados actos o acciones, las cuales, a su vez, constituyen el medio de concordancia o adecuacin entre la pretensin y la norma o regla tica abstracta, universal y constante, de naturaleza superior, a la que debe someterse. La ejecucin de determinados actos o acciones configura un medio positivo de alcanzar la conformidad entre la pretensin y la regla tica, y la abstencin uno negativo, que se traduce en la obligacin de no abusar de nuestro derecho. Si la conformidad entre la pretensin del sujeto y el principio tico que la determina es plena, no se configura el abuso del derecho por ser ste subjetivamente perfecto, situacin que trasciende al terreno de lo objetivo o externo. Dentro de la norma tica superior caben los criterios intencionalista, finalista y funcional, porque todos ellos no son sino la expresin suya efectuada de diferente manera. Todos ellos, lo mismo que la nocin de culpa aplicada al abuso del derecho, solo pretenden, con razonamientos diferentes, explicar la disconformidad entre la pretensin del titular del derecho y el principio tico propuesto como modo del obrar. En efecto, el criterio intencionalista es el que hace consistir el abuso en la intencin nociva o daosa con que se realiza el acto o la accin; el finalista es el que sostiene que el abuso se presenta cuando el derecho excede los fines para los cuales ha sido otorgado,

fines que se traducen en la satisfaccin de necesidades propias de sus titulares, y el funcional hace consistir el abuso en la utilizacin de los derechos contrariamente a su destinacin econmica o social. Los tres sostienen un mismo principio tico enfocado desde diversos puntos, porque para determinar si la intencin de un sujeto es o no daosa, o si se ha excedido en los fines para los cuales se le ha reconocido su derecho, o si no ha quebrantado al ejercerlo la destinacin econmica y social que le es propia, existe la necesidad de acudir previamente a l. Por eso puede decirse que el abuso del derecho es la disconformidad de la pretensin del sujeto con el principio tico propuesto como modo del obrar, dentro de una situacin jurdica objetivamente perfecta. El principio tico propuesto como modo del obrar, conforme lo explicamos, es universal y constante, y por ser abstracto puede concretarse mediante alguno de los criterios expuestos, o de todos, pues la razn de ser de stos estriba en servir de instrumentos para explicar el quebranto de aqul, el cual constituye el fundamento de la obligacin de indemnizar los perjuicios, impuesta por la ley. Lo anterior equivale a sostener que debe existir un nexo causal entre el quebranto y el perjuicio causado, del mismo modo que debe haberlo entre la culpa y el dao cuando se trata de responsabilidad extracontractual, precontractual, contractual o post-contractual. Slo cambia el fundamento jurdico de la obligacin de indemnizar. No se diga que cuando la ley prohbe o sanciona el abuso, como sucede entre nosotros, el derecho no es objetivamente perfecto. Si no lo fuera, la accin no sera La indemnizatoria sino otra diferente, en virtud de la cual podra ser atacado el derecho, precisamente por no ser objetivamente perfecto El abuso se sanciona y se prohbe pero para imponer la obligacin de indemnizar, no para invalidar el derecho del cual se ha abusado, pues ste no es materia de discusin. CAPTULO III

EL DAO O PERJUICIO

1. NOCIN Dao es sinnimo de perjuicio, y sin que exista alguno, no hay accin. Como lo dicen los MAZEAUD, No es necesario definir el perjuicio, porque el sentido jurdico del trmino no es otro que su sentido corriente. En la responsabilidad extracontractual, ya lo explicamos, deben concurrir una culpa, un dao o perjuicio y un nexo causal o vnculo de causalidad entre una y otro. El perjuicio, entendido como elemento de la responsabilidad civil (extracontractual o no), debe presentar las siguientes caractersticas: 1) Debe ser directo por oposicin a indirecto, lo cual equivale a que sea el resultado inmediato de la culpa. Cuando se produce un perjuicio, se genera una cadena de daos.

La cuestin consiste en saber dnde debe detenerse la responsabilidad del autor de la culpa inicial. POTHIER, citado por PREZ VIVES, trae el siguiente ejemplo: Un mercader de ganado comete la culpa de vender una vaca infestada. El animal vendido muere y hace perecer por contagio a todo el hato del comprador. El comprador, 46 MAZEAUD, ob. cit., p. 58. as privado de su ganado, no puede cultivar sus tierras; falto de recursos, no paga a sus acreedores; estos embargan sus bienes y los venden a un precio vil. En esa cascada de prejuicios dnde se detiene la responsabilidad del vendedor? Hasta dnde su culpa es causa de los perjuicios sufridos por el comprador? El vendedor no esta obligado sino por la prdida de la vaca vendida y de los animales alcanzados por el contagio, perjuicios directos; no de la falta de cultivo de las tierras ni del embargo, perjuicios indirectos. 2) Debe ser actual, lo cual quiere decir que es indemnizable cuando existe o ha existido en el momento de intentar la accin de responsabilidad. Como principio general, el dao futuro no es indemnizable. Pero en determinadas circunstancias puede y debe ser indemnizado, segn lo sostiene la corte a PLANIOL y RIPERT: La corte acoge los siguientes conceptos de PLANIOL y RIPERT en su Tratado de derecho civil: Si el perjuicio futuro ha de ser la repeticin o la continuacin de un perjuicio actual, esa circunstancia, que hace posible su evaluacin, permite el pronunciamiento inmediato de una sentencia ordenatoria, evitando al interesado el tener que volver peridicamente ante los tribunales a reclamar daos y perjuicios en razn de los perjuicios sufridos nuevamente47 3) Debe ser cierto.- O sea, segn LALOU, fundado sobre un hecho preciso, no sobre hiptesis. Por consiguiente, las meras posibilidades no son indemnizables. As por ejemplo, los posibles ahorros que hubiera podido hacer la vctima de un accidente, no son materia de indemnizacin. 2. CLASIFICACIN DEL DAO El dao o perjuicio se divide en material y en moral, y este ltimo, a su vez, en subjetivo y objetable. El dao material es el que se ocasiona al patrimonio de la vctima y se determina por el lucro cesante y por el dao emergente. El ltimo es el dao considerado en el mismo momento en que se produce; el lucro cesante es el que est formado por todo aquello que ha dejado de percibir la vctima por causa del dao emergente. Es la falta de productividad o de rendimiento generada por ste.

Dao o perjuicio material dice la Corte- es el que consiste esencialmente en una disminucin o quebranto de un bien en sentido pecuniario, y que puede afectar a una persona en su patrimonio, como construyendo fosos para secar una fuente o destruyendo o desmejorando bienes races o mobiliarios; o en su persona fsica, como un accidente de locomocin, el error de un mdico o de un cirujano o farmacutico, el contagio de una enfermedad, especialmente venrea48 El dao moral consiste en la lesin de un derecho extrapatrimonial, como los derechos polticos, los derechos propios de la personalidad y los que se desprenden de ciertas calidades civiles (esposo, padre, etc.), y, en general, el que consiste en la lesin del sentimiento, la afeccin o los aspectos sicolgicos de la persona. perjuicio moral-dice la Corte- es el que sobreviene de un hecho ilcito que ofende, no los derechos patrimoniales ni de la persona fsica, sino la personalidad moral del damnificado, hiriendo uno de sus intereses legtimos o bienes no econmicos de los que integran lo que generalmente se llama patrimonio moral de la persona. El dao moral puede entenderse de dos maneras, que dan lugar a su subdivisin, en perjuicios morales propiamente dichos, que son los que afectan la parte social del patrimonio moral, como los atentados contra el honor, la reputacin, las consideraciones sociales, protegidos por las leyes que sancionan la calumnia, la injuria, la difamacin; y en perjuicios de afeccin, que son los que hieren la parte afectiva del patrimonio moral, las convicciones y los sentimientos de amor, dentro de las vinculaciones familiares, como la prdida o el dao a personas queridas o a la destruccin o deterioro de objetos materiales representativos de valor de afeccin. Ambas especies de dao moral se han tenido por nuestra jurisprudencia como fuentes generadoras de la obligacin de reparar; la ltima, fundada en un mero inters sentimental o de afecto, que JOSSERAND atribuye al pretium doloris y que RIPERT combate por considerar inconveniente e inmoral ponerle precio al dolor, fue admitida por la Corte a pesar de la evidente dificultad para su apreciacin que siempre resulta arbitraria y a pesar de que carece de naturaleza compensatoria, desde el ao de 1922, en sentencia del 21 de julio, en la que estableci que para la fijacin del quantum debe tenerse en cuenta la posicin social de los interesados y la magnitud del pesar causado . 3. REGULACIN DEL DAO MORAL El perjuicio moral, para la fijacin del quantum, puede ser subjetivo, caso en el cual se traduce en un perjuicio de simple afeccin, u objetivable, si es susceptible de valoracin econmica. Para este caso puede ponerse como ejemplo, citado por varios autores, el del mdico que por haber presenciado la muerte accidental de su hijo sufre un choque squico que lo sita en imposibilidad de ejercer su profesin por determinado tiempo, profesin en la cual habitualmente gana apreciable cantidad de dinero. _____________________________________ 49 Sentencia del 15 de marzo de 1941, G J., t. L, p. 794.

Hasta 1974 la Corte sostuvo que cuando el dao moral es subjetivo, se concretaba, conforme al artculo 95 del entonces vigente Cdigo Penal, hoy derogado, a un tope de indemnizacin de dos mil pesos ($ 2.000.oo). Sin embargo, por sentencia del 24 de septiembre de ese ao, recogi su propia doctrina y admiti que el quantum de la

condena poda ser superior. Por ser de especial inters el respectivo fallo, nos permitimos transcribir los apartes pertinentes: Es asunto averiguado dice la Corte que el dao moral subjetivo difiere sustancialmente del moral objetivado y del perjuicio material, especialmente en cuanto a que el monto de stos es determinable, generalmente por medio de prueba pericial, en tanto que el de aqul, por no manifestarse exteriormente, ya que acta sobre lo ms ntimo del ser humano, y por cuanto no admite mensura en el campo objetivo, puesto que produce todo su efecto en la entraa o en el alma de quien lo padece, no puede ser exactamente justipreciado. El dao moral se confunde con el dolor padecido por la vctima, pero difiere de los efectos que en el mundo exterior puede ste generar, los cuales entraan propiamente los perjuicios morales objetivados. El perjuicio moral subjetivo, en consecuencia, es indeterminable, aunque existe; es inconmensurable, aunque pueda constatarse; y a pesar de que su intensidad tiene grados, no hay medio que permita justipreciar su monto en cada ocasin, pues no se conoce unidad de medida que permitiera valorarlo exactamente en sus distintas manifestaciones. Qu experto podra evaluar con slido fundamento el valor pecuniario del dolor que padecen los padres por la muerte trgica de un hijo? Si se justiprecia en cien mil pesos o en un milln, qu argumentos se daran para que no se dudara de que el real monto sea el fijado y no uno mayor o menor? Qu fundamentos podran esgrimirse, no para demostrar la existencia del dolor que, en tal caso y mientras no exista prueba en contrario, debe presumirse como lo tiene acertadamente declarado la jurisprudencia, sino para traducir en cifras monetarias su indemnizacin o reparacin? No existe medio conocido que satisfaga esta duda inmemorial. No hay manera de satisfacer plenamente este requerimiento de la justicia. Constituyendo ese dolor, empero, un dao cierto, inobjetable, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado la necesidad de repararlo, o mejor, de satisfacerlo. Mas no encontrando modo de alcanzar esa meta en cada caso, se han elaborado distintas teoras, que, en general, parten de la base de que si al autor del dao se le condena aunque sea al pago de una cantidad mnima, con ello se le obliga a expiar su falta y, simultneamente, se concede a la vctima una satisfaccin. En la zona del dao puramente subjetivo y social, la reparacin no se realiza completamente, porque es imposible alcanzarla, porque los sentimientos no se compran ni se venden, porque la estimacin social y pblica no es artculo de comercio y porque el dinero es incapaz de restablecer el equilibrio espiritual alterado por la lesin emanada de esta clase de dao. Admitir el pretum doloris para compensar econmicamente el dao subjetivo, es aceptar un absurdo en lo moral y en lo jurdico. Lo que no implica que el dao puramente subjetivo haya de quedar sin una satisfaccin de orden pecuniario, como as la llama JOSSERAND y con l otros expositores. Y si el campo de accin de ese dolor subjetivo se localiza en la zona de mayor intimidad de la vctima y si solamente sta conoce, por ser quien lo padece, la intensidad de su sufrimiento, nicamente ella podra estar colocada en situacin de hacer una estimacin de su dolor, el cual, por su interioridad, no puede ser apreciado por peritos.

_______________________________ G. J., t. u, p. 434. Cita de la Corte. Sin embargo, por repugnar que la parte misma pueda ser su propio juez, no puede aceptarse la regulacin que ella hiciera. Aunque no es posible entonces reparar completa y justicieramente el dao moral subjetivo, la jurisprudencia colombiana ha insistido en que ese dao, por ser cierto o tener como manantial el acto doloso o culposo, sancionable socialmente conforme a los principios ticos que presiden los actos del hombre, reclama, si no la reparacin total, por lo antes dicho, al menos s una satisfaccin, la que deber sealar el juez a falta de norma que indique otro camino. Tal satisfaccin, en el caso de un perjuicio moral subjetivo irreparable, es indemnizacin suficiente y acompasada con el fin moral y social, pues, como lo expresan los MAZEAUD y TUNC, reparar un dao no es siempre rehacer lo que se ha destruido; casi siempre suele ser darle a la vctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a la que ha perdido. El verdadero carcter del resarcimiento de los daos y perjuicios es el de un papel satisfactorio 51 Ahora bien, como el dao moral subjetivo incide en la rbita de los afectos, en el mundo de los sentimientos ntimos, y como consiste en el pesar que padece la vctima y que slo ella puede medir en su intensidad, resulta claro que ese dao no puede ser evaluado por medio de prueba pericial, de un lado, pues su naturaleza propia lo hace inasible, segn lo tiene dicho la Corte, y, de otra parte, porque la peritacin nicamente es procedente para verificar hechos que requieran especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, segn lo declara expresamente el artculo 233 del Cdigo de Procedimiento Civil. Adems, como todo dictamen debe ser claro, preciso y detallado y ha de expresar los fundamentos tcnicos y ____________________________________ 51 Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual, t. i, vol. i, p. 436. Cita de la Corte. cientficos en que se estriba (art. 273-6, ibdem), pues en su apreciacin por el juez el valor de conviccin depender de su firmeza y de la precisin y calidad de sus fundamentos (art. 241 y siguiente), palmario resulta que si no existe, en el estado actual de la civilizacin, medio para evaluar ese dao moral, el dictamen necesariamente carecer de fundamentos slidos respecto a la fijacin del quantun, por lo cual, en ese punto, ninguna fuerza de persuasin tendra. El dao moral subjetivo sigue siendo inestimable pecuniariamente. Es al juez, pues, a quien corresponde en el caso regular el llamado precio del dolor. Y aunque es claro que por las mismas razones antes expuestas, los jueces no estn situados en mejor posicin que los peritos para fijar ese monto, por lo cual su decisin podra ser tambin, en cierto modo, arbitraria, es evidente que la altura de la misin que se les ha confiado, la cual busca certeramente dispensar a cada uno su derecho (ius summum cuque trbuere), augura y propicia que el pronunciamiento sobre ese punto sea clara realizacin de la justicia al lograr un humano equilibrio entre la equidad y el derecho, como lo ha pregonado GORPHE. Sobre este tema, los hermanos MAZEAUD, han precisado lo siguiente:

Es innegable que el papel del juez (para sealar la cuanta del dao moral) ser ms difcil que en el caso de un dao material. Pero ese papel no es imposible, porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo imborrable sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido. La doctrina relativa a que los jueces civiles, en tratndose de fijar el monto de los perjuicios morales subjetivos, deban aplicar, por analoga, la disposicin contenida en el artculo 95 del Cdigo Penal y que, por ende, en ningn caso estaban facultados para sealar por tal concepto una suma mayor, ya no tiene el patrocinio de la Corte. En efecto, en el fallo del 11 de junio pasado, al tocarse tangencialmente ese tema, la rectora de la jurisprudencia pregon que es imperiosa la modificacin de esa doctrina, al afirmar de paso: La Corte ve la urgencia de modificar su tesis de que no debe condenarse, por daos morales, a pagar suma mayor de $ 2.000.oo a cada lesionado. A lo cual procede, considerando primordialmente que la disposicin contenida en el artculo 95 del Cdigo Penal, es norma excepcional que restringe el poder del juez penal, pues limita su facultad de regular el monto del dao moral ms all de la cifra de $ 2.000.oo para cada lesionado con la comisin de un delito. Cuando no fuere fcil o posible evaluar pecuniariamente el dao moral ocasionado por el delito dice el precepto citado, podr fijar el juez prudencialmente la indemnizacin que corresponde al ofendido, hasta la suma de dos mil pesos. Como bien fluye de la simple lectura del texto, esta limitacin slo tiene cabida en los precisos eventos de regulacin del dao moral ocasionado por el delito; adems, el precepto est dirigido a los jueces penales y no a los de otras jurisdicciones. Esta norma, entonces, debe aplicarse nicamente por los jueces del crimen cuando deban fijar indemnizacin por dao moral, siempre que se den las circunstancias de hecho contempladas en el canon que se comenta. Desprndese de lo anterior que por cuanto las normas que establecen restricciones y son exceptivas, solamente pueden aplicarse a los casos precisos para los cuales fueron dictadas, pues por su propia naturaleza son de interpretacin restrictiva, el artculo 95 del Cdigo Penal ni siquiera por analoga puede hacerse actuar por los jueces civiles y menos tratndose de responsabilidad extracontractual en que es demandada una persona jurdica, de suyo incapaz de ser sujeto pasivo de una accin penal. Motivo por el cual es necesario concluir, acordemente con el sentido de la censura, que el tal artculo 95 fue aplicado indebidamente por el ad quen, por lo cual la sentencia recurrida deber modificarse. Ahora bien, cul debe ser la suma a que ha de condenarse por el aspecto tratado? Considera la Corte que si el ms alto dolor por la muerte de una persona querida, es el que hiere a los progenitores por la de su hijo, o a los hijos por la desaparicin de aqullos, es necesario concluir que, en el caso que se estudia, ha de fijarse el mximo de la suma que sirva para satisfacer el dao moral padecido por el demandante. Esa cantidad ser la de $ 3.000.oo que, teniendo de presente la desvalorizacin de la moneda y el fin perseguido con una condena de satisfaccin y no de compensacin, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad.

Comoquiera, pues, que tratndose de dao moral subjetivo, el derecho lastimado de la vctima se restablece, no propiamente con la cabal reparacin del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfaccin, los jueces, al regular esta especie de dao, tendrn de presente que cuando el perjuicio puede ser de grado inferior por cualquier causa, como cuando es menos estrecho el vnculo de parentesco que liga a los protagonistas, la suma que ha de fijarse para la satisfaccin del dao debe ser prudencialmente menor. La Corte acoge s el criterio de la doctrina moderna de que la condena que tiene manantial en la comisin de un dao moral subjetivo, el llamado pretium doloris, no busca tanto reparar ese perjuicio cabalmente, resarcimiento que es el objetivo de toda indemnizacin, sino procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destrudo, permitiendo a quienes han sido vctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, ms llevadera su congoja. Del fallo transcrito fue ponente el magistrado GERMN GIRALDO ZULUAGA 52 Posteriormente, en sentencia de 1981, la Corte elev el quantum de la indemnizacin por perjuicios morales subjetivos a $ 100.000.oo, aduciendo razones relativas a la desvalorizacin monetaria y otras ms anlogas a las expuestas, que adelante transcribiremos. El Consejo de Estado no acogi el criterio del arbitrium judicis expuesto por la Corte en el fallo cuyos apartes hemos transcrito, y sostuvo otra tesis, despus de dar diversas razones en virtud de las cuales consideraba aplicable el artculo 93 del derogado Cdigo Penal, en los siguientes trminos: Y la sala encuentra equitativo y jurdico que en materia de perjuicios en el campo extracontractual, se atienda a la desvalorizacin de la moneda nacional para mantener el poder reparador de la suma reconocida como indemnizacin, conforme lo predica la moderna doctrina sobre la materia y lo exige la equidad. Empero, en la aplicacin del artculo 95 del Cdigo Penal el problema es ms complejo. En efecto, el actual Cdigo Penal [hoy derogado] fue expedido mediante la ley 95 del 24 de abril de 1936, es decir, hace ms de 40 aos. Para tal poca, el peso colombiano estaba en relacin con el dlar americano en proporcin de US$ 1.oo = $ 1.788, segn datos del Banco de la Repblica y, en realidad, dos mil pesos en aquellos tiempos era una suma respetable, grande, permita adquirir bienes que hoy requieren inversiones 40 o 50 veces superiores a aqulla. Sentencia del 27 de septiembre de 1974, en Derecho Colombiano, nm. 16, ps. 83 y SS. Las estadsticas sobre costo de vida datan de 1938, y por ello hoy sera difcil establecer los trminos reales del poder adquisitivo interno de los dos mil pesos de 1936, o, mejor, establecer la suma actual que tiene el poder adquisitivo de los dos mil pesos de 1936.

Pero, existiendo la relacin diaria oficial, del valor del certificado de cambio o dlar oficial, en relacin con la moneda nacional, puede determinarse, por este medio, la suma que actualmente equivale a aquella de 1936, con lo que se atiende, en gran parte, a la desvalorizacin interna o nominal del peso colombiano y se mantiene, hasta donde es posible, el valor externo o internacional de dicha suma, descontando que no sera fcil cuantificar, a su vez, la desvalorizacin de la moneda norteamericana en esos 40 aos. Conocida la relacin dlar-peso en 1938, para determinar la relacin actual basta la aplicacin de una simple operacin de regla de tres. Sin embargo, esta frmula carece de todo antecedente legislativo en Colombia y su aplicacin resulta poco defensable. Empero, conocido el valor oficial del oro, patrn monetario internacional, que en 1937 era de $ 2.oo el gramo y hoy es de $ 4 9.98, segn datos del Banco de la Repblica, resulta fcil deducir el valor actual de los $ 2.000.oo de que habla el artculo 95 del Cdigo Penal, en trminos de equivalencia con el valor actual del oro. En efecto, la indemnizacin mxima comentada equivaldra en 1937 a 1.000 gramos de oro. Hoy esos 1.000 gramos de oro, al precio oficial, valen $ 49.980.oo, que sera la suma total que podra reconocerse por perjuicios morales 53 Jurisprudencia y Doctrina, t. vI, nm. 76, PS. 253 y 254. Con base en los anteriores argumentos, el Consejo, en esa ocasin, pronunci un fallo condenatorio por perjuicios morales subjetivos, tasndolo en $ 24.990.oo para una de las demandantes y en $12.495 para la otra. En fallos posteriores el Consejo ha reiterado su tesis, pero ya no refirindose al artculo 95 del Cdigo Penal derogado sino a los artculos 106 y 107 del actual Cdigo, los cuales prevn la regulacin del monto de la indemnizacin por perjuicios morales, en moneda nacional, hasta el equivalente, en moneda nacional, de un mil o de cuatro mil gramos oro, segn el caso. Sin embargo, la Corte se ha abstenido de acoger la tesis del Consejo, por las siguientes razones: a) No encuentra la Corte aplicables a este caso los artculos 106 y 107 del Cdigo Penal, pues ellos slo se refieren a indemnizaciones que tienen origen exclusivo en violacin de la ley penal; tambin porque tales disposiciones no regan, para cuando los hechos demandados ocurrieron, y, finalmente, porque haran ms gravosa la situacin de la sociedad demandada ahora, con lo cual se infringira el principio de favorabilidad que est instituido slo en provecho del reo. b) En la especie de esta litis, la Corte no puede prohijar, en punto de bases para regular el dao moral, la tesis acogida ltimamente por el h. Consejo de Estado, porque teniendo como piso fundamental, el precio del gramo de oro, resulta evidente que por las frecuentes, desmedidas y sorpresivas fluctuaciones de su valor, las indemnizaciones resultan ser mayores o menores, segn el precio de ese metal, lo que nada tiene que ver con la intensidad del dao.

Teniendo, pues, muy presente que el precio del oro no guarda simetra con el valor adquisitivo del peso colombiano; que las fuertes alzas y bajas del valor de aqul no guardan correspondencia con el continuo decrecimiento de nuestra moneda, el patrn oro no resulta base segura para estimar el pretium doloris. c) La Corte, entonces, para la satisfaccin del dao moral, no proveniente de infraccin de la ley penal o de casos expresamente considerados en el Cdigo de Comercio o en otras leyes, reafirma su tesis de que para regular el monto de cualquier perjuicio moral subjetivo, los jueces civiles no estn ligados por lo que dispona el artculo 95 del Cdigo Penal, ni por lo que ahora dispone en sus artculos 106 y 107; el monto de ese dao moral, por ser inconmensurable, no puede ser materia de regulacin pericial, sino del arbitrium judicis, que aunque el dao moral subjetivo no puede ser totalmente reparado, s pueden darse algunas satisfacciones equivalentes para hacer ms llevadero el padecimiento sufrido. De otro lado, como segn el certificado del Banco de la Repblica que obra del folio 1 a 4 de este cuaderno, el peso colombiano, de septiembre de 1974 al mismo mes de 1980 perdi un 72.2 de su poder adquisitivo, y como este descenso ha continuado, la Corte estima de conveniencia general elevar a $ 100000.oo el tope que desde hace cerca de 7 aos haba fijado en $ 30.000.oo para la satisfaccin de perjuicios morales subjetivos . Previo examen de toda la situacin expuesta, para absolver una consulta formulada por un juez sobre aplicacin por analoga del artculo 106 del Cdigo Penal para regular el monto de los perjuicios morales subjetivos en asuntos civiles, presentamos a la Academia Colombiana de Jurisprudencia una ponencia que fue aprobada por unanimidad,. cuya parte pertinente dice: ________________________________________________ 54 Sala de casacin civil, auto del 4 de agosto de 1981, en Jurisprudencia y Doctrina, t. x, nm. 118, p. 773. Se concluye entonces, de acuerdo con la argumentacin transcrita, que el artculo 106 del Cdigo Penal slo es aplicable al dao moral subjetivo proveniente de infraccin de la ley penal y que resulta inaplicable para regular el monto de cualquier otro perjuicio moral subjetivo no proveniente de aqulla, an por va de analoga. Se justifica plenamente lo anterior, no solamente por referirse esa disposicin de modo exclusivo al dao ocasionado por el hecho punible, sino por la previsin contenida en el artculo 7 del mismo estatuto, segn la cual, salvo las excepciones legales, queda proscrita toda forma de aplicacin analgica de la ley penal. Pero de aqu no se sigue que si la accin indemnizatoria se instaura directamente ante un juez civil, pueda ste dejar de aplicar los artculos 106 y 107 del Cdigo Penal para fijar el monto de la correspondiente indemnizacin, apoyndose en cambio en su arbitrium judicis, pues la observancia de tales normas depende, no de la jurisdiccin ante la cual se ejercite la accin, sino de la naturaleza del hecho que ocasiona el dao. En otros trminos: la aplicacin de los artculos 106 y 107 del Cdigo Penal depende, no de si la accin civil se ejercita dentro del correspondiente proceso penal o fuera de l, sino de la circunstancia de provenir el dao de infraccin de la ley penal. Si de sta se trata, la regulacin del monto del perjuicio moral subjetivo, en el caso del artculo 106,

debe hacerse dentro de los lmites sealados por esa norma. En caso contrario, debe hacerse por el juez apoyado en su arbitrio, salvo los casos considerados por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales. Dejando de lado consideraciones atinentes a la inestabilidad del precio del oro y apoyada en las de ndole estrictamente jurdica precedentemente expuestas, la Academia concepta: 1) Los artculos 106 y 107 del Cdigo Penal slo tienen aplicacin para la regulacin del monto de perjuicios a cargo, no slo de los calificados por la ley como imputables sino tambin de los inimputables y de quienes conforme a lo preceptuado por el artculo 103 estn obligados a reparar (art. 2357 del C. C.), siempre y cuando que tales perjuicios provengan de la infraccin de la ley penal. 2) Los citados artculos 106 y 107 no son aplicables por analoga a la regulacin del monto de perjuicios originados en hechos no punibles, es decir, en hechos ajenos a la infraccin de la ley penal. 3) La aplicacin de las disposiciones citadas debe hacerse no solamente por el juez penal sino tambin por el juez civil cuando la correspondiente accin se ejercita independientemente del proceso penal. 4) En todos los casos de regulacin de perjuicios morales subjetivos no ocasionados por el hecho punible, salvo los considerados por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales, el juez tiene facultad para sealar su monto apoyado en su propio arbitrio, pero observando los lmites de manifiesta prudencia trazados por la Corte . 4. REGULACIN DEL PERJUICIO MATERIAL Los perjuicios materiales, como ya lo expresamos, son los que afectan el patrimonio econmico del perjudicado y comprenden el dao emergente y el lucro cesante, distincin sta que ha sido tomada y adoptada para la responsabilidad civil extracontractual de los artculos 1613 y 1614 del Cdigo Civil. El tema relativo a la regulacin __________________________________ Agosto de 1982. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, nms. 24050-51, p. 106. del monto de los perjuicios materiales es muy extenso, por lo cual, en razn de la ndole de esta obra, trataremos de hacer una sntesis lo ms completa posible, que permita tener una visin general de la materia. a) El dao emergente.Segn lo expone GILBERTO MARTNEZ RAVE, es el valor que sale del patrimonio del perjudicado para atender las consecuencias del dao . Puede recaer sobre una cosa mueble o inmueble o sobre la integridad fsica de la vctima.

En el primer caso, se puede presentar la destruccin total o parcial de la cosa. Si la destruccin es total o es de tal magnitud que ha dejado la cosa completamente inservible, la reparacin tiene que ser completa, bien sea reemplazndola por otra igual o pagando su valor en dinero. Si la destruccin es parcial, la indemnizacin se concreta al valor total de los gastos efectuados por el perjudicado para volver la cosa a su estado anterior. En el segundo caso, el dao emergente comprende todos los gastos efectuados por la vctima en mdicos, clnicas, enfermeras, exmenes, cirugas, anestesias, especialistas, aparatos ortopdicos u odontolgicos y, en general, todo cuanto hubiese sido necesario para el restablecimiento del lesionado. Si como consecuencia del hecho culposo sobreviene la muerte de la vctima, la indemnizacin puede ser demandada por las personas a quienes la ley les reconoce personera, tales como sus herederos, o quienes sufrieron perjuicio por el fallecimiento de aqulla. En tal caso debe demostrarse que quien demanda sufrag los gastos a que se ha hecho referencia. _____________________________________________ 56 GILBERTO MARTNEZ RAVE La responsabilidad civil extracontractual en Colombia, Medelln, Edit. Seal Editora, 1983, p. 249. b) El lucro cesante.Conforme al artculo 1614 del C. C., es la ganancia o provecho que deja de reportarse como consecuencia, en la responsabilidad extracontractual, de dao emergente, y en la contractual, de no haberse cumplido la obligacin, o cumplindola imperfectamente o retardado su cumplimiento. De manera ms clara es, como dice MARTNEZ RAVE, lo que deja de entrar en el patrimonio econmico del perjudicado como consecuencia del dao En algunas ocasiones es fcil su evaluacin, porque puede determinarse exactamente el monto de aquello que dej de ingresar al patrimonio econmico del perjudicado como consecuencia del dao. En otras la situacin es diferente y, en tal caso, tratndose de dao sobre cosa, se traduce generalmente en el pago de intereses. Cuando el dao recae sobre la integridad fsica de la persona, el monto del lucro cesante debe ser determinado por la incapacidad que le produjo, teniendo en cuenta su productividad habitual y normal. En este punto cabe distinguir, como lo observa MARTNEZ, entre la incapacidad en materia penal y la incapacidad para efectos indemnizatorios, pues la primera se refiere simplemente al restablecimiento de la lesin, independientemente de la funcin especfica cumplida en el perjudicado por aquel rgano o miembro lesionado. Trae al efecto el siguiente ejemplo: Si un pianista recibe un golpe en la mano, puede su incapacidad penal ser de cinco das, tiempo normal de recuperacin de sus tejidos. Pero la contusin puede hacerle imposible la movilidad completa que requiere para atender a su actividad artstica. Por lo tanto, para los fines que pretendemos, no nos interesa la incapacidad para trabajar penal, que generalmente fijan los mdicos legistas, sino la incapacidad concreta, que para la labor especfica va a sufrir el perjudicado. Los conceptos de mdicos industriales

u otros conceptos mdicos al respecto, pueden servir para establecer la incapacidad para trabajar que nos interesa en el campo indemnizatorio 58. Si la incapacidad para trabajar es de por vida o existe en el momento de ser pronunciado el fallo y se proyecta sobre el futuro, el juez debe condenar al pago de la correspondiente indemnizacin, por tratarse de perjuicios ciertos. Pero de lo anterior no se sigue que el factor nico que deba tenerse en cuenta sea el de la productividad de la vctima, puesto que la indemnizacin por perjuicios materiales comprende los dos elementos: el dao emergente y el lucro cesante, y en ellos intervienen otros varios factores muy diferentes. No interesa que la indemnizacin de perjuicios se reclame en proceso penal o en proceso laboral o administrativo, porque de todos modos su fundamento es de naturaleza eminentemente civil. Desde luego que en cada uno de ellos son de aplicacin las disposiciones especiales sobre la materia (arts, 333 a 336 del Cdigo Penal y 203 del Cdigo Laboral). Cuando sobreviene la muerte de la vctima, las personas que con ella han sufrido perjuicio econmico y, en primer trmino sus herederos y parientes a quienes se deben alimentos, pueden demandar la indemnizacin, circunscribindola al monto del beneficio que reportaban del muerto. En este caso tambin se toma como factor de importancia, para la determinacin y valoracin de los perjuicios materiales, la productividad, aun cuando tampoco es el nico. Pero, de todos modos, los diferentes factores deben ser relacionados con la obligacin de la vctima respecto del demandante y de la vida probable de aqulla. Esta ltima se establece mediante aplicacin de una tabla de supervivencia o vida probable aprobada por la Superintendencia Bancaria, mediante resolucin 1439 de 1972, -cuando se trata de indemnizacin futura, y se combina con las llamadas Tablas de Garuffa elaboradas por el ingeniero argentino EGIDIO GARUFFA, a las cuales el Consejo de Estado introdujo algunas correcciones en providencia de 1972, que aparece publicada en la revista Derecho Colombiano, de septiembre de ese ao, y que se puede obtener en copia en esa corporacin. Nos abstenemos, por lo extensa, de efectuar transcripciones. De todos modos, puesto que en cada caso las circunstancias son las que determinan las diversas cuestiones que se requieren para establecer el monto del lucro cesante, es necesario examinarlos individualmente, observando los principios generales expuestos. CAPTULO IV

LA RELACIN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL SU RUPTURA O ANIQUILAMIENTO

1. LA RELACIN DE CAUSALIDAD

No basta la existencia de una culpa y de un dao para que pueda hablarse de responsabilidad. Tambin es necesario que ambos se encuentren ligados por un nexo en virtud del cual el perjuicio aparezca sin ninguna duda como el efecto directo e inmediato de la culpa. Sin embargo, como el nexo resulta de una cuestin de hecho, se ha prestado a que los autores elaboren diversas teoras tendientes a explicar cundo el perjuicio es la consecuencia directa y necesaria del hecho ilcito. Despus de examinarlas, ALVARO PREZ VIVES puntualiza el problema en los siguientes trminos que compartimos: 1) Para que pueda decirse que la culpa de una persona ha sido efectivamente la causa del perjuicio cuya reparacin se demanda, es menester que haya una relacin necesaria entre dicha culpa y el perjuicio. O, en otros trminos, una relacin de tal naturaleza, que si la culpa no hubiera ocurrido, el perjuicio no se habra producido. En este sentido cabe afirmar que la causa debe ser adecuada al efecto. Esto es, debe existir lo que llaman los hermanos MAZEAUD un vnculo cierto de causalidad con la culpa. 2) No existir dicha relacin necesaria entre la culpa y el perjuicio cuando aparezca sin lugar a dudas que el dao, aun sin la intervencin del agente, se habra producido. Es decir, que no obstante estar demostrado el vnculo de causalidad entre la culpa del demandado y el perjuicio, ste se presenta como la consecuencia de otras causas que, existiendo o no el hecho del agente, habran tenido el mismo efecto. 3) Cuando el dao sea producto de varias causas, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas: a) Cuando el hecho sea annimo o cuando no sea posible determinar con precisin la causa prxima adecuada de un hecho, debern admitirse con el mismo carcter de antecedentes necesarios, todas las condiciones adecuadas que se hayan reconocido como causa del dao (equivalencia de las condiciones). b) Cuando el hecho sea el resultado de varias causas, bastar que entre las diversas condiciones cuya concurrencia haya sido necesaria para la produccin del dao, exista una que pueda imputarse a culpa del demandado. Sin que destruya el vnculo de causalidad la circunstancia de que la culpa del agente se haya tornado adecuada slo merced a la intervencin de otra causa ocasional. c) Cuando el dao sea el resultado de varias causas, cada una de las cuales por s sola no sea apta para generar el perjuicio, se considerar que todas son condiciones del dao, y se aplicarn las reglas anteriores. d) Cuando dos causas cada una de las cuales es apta por s sola para producir el daoconcurren o se acumulan (casos de concurrencia necesaria o de causalidad acumulativa) para engendrar el resultado perjudicial, cada uno de los agentes debe ser considerado responsable con independencia del otro, no pudiendo alegar ninguno de ellos que el resultado se hubiera producido tambin sin su conducta. Esta tesis requiere, ntese bien, que las condiciones concurran o se acumulen, es decir, que se presenten

simultneamente o como antecedente necesario la una de la otra, para producir el dao. Porque de no llenarse el requisito anotado, se aplicar el principio dado anteriormente. Pero, repetimos, el dao slo debe indemnizarse una vez; lo cual significa que el demandante no podr pretender, una vez obtenida la reparacin de uno de los agentes, que el otro le indemnice tambin. e) Si el perjuicio es el resultado, en parte de la culpa del demandado y en parte de fuerza mayor, el agente slo responder de una parte del dao. Pero cuando el dao, a pesar de la fuerza mayor, sin la culpa del demandado no se habra producido, habr lugar a una total reparacin. f) Si el perjuicio es efecto de la culpa de la vctima y del acto del demandado, que concurrieron como causas del dao, tendr lugar la aplicacin del art. 2357. 4) No es menester que el nexo causal sea inmediato: basta la causalidad mediata, o sea, poner una condicin ulterior que trae tras s y de modo mediato el dao; o, como lo expresa nuestra Corte, tampoco es necesario, para que existan la relacin de causalidad y la consiguiente obligacin de reparar la integridad del perjuicio causado, que ste sea directo, en el sentido de que haya entre el dao y la culpa proximidad en el espacio y en el tiempo. En la que pudiera llamarse cadena de perjuicios que se derivan de un mismo hecho y que se van alejando de ste cada vez ms, deben ser reparados, por el autor del hecho culpable, todos aquellos de los cuales se puede afirmar lgicamente que, aunque alejados de la culpa en el espacio y en el tiempo, no se habran producido sin la culpa. 5) Para el nexo causal no se requiere la previsibilidad del dao; basta slo que el agente haya previsto o podido prever el primer resultado contrario a derecho; o, en otras palabras, implicando la culpa, por definicin, una conducta equivocada en que no habra incurrido un hombre prudente y diligente, tal hecho conlleva la previsibilidad de la violacin de una norma jurdica y del resultado lesivo que de aqulla se deriva 2. CIRCUNSTANCIAS QUE ROMPEN O ANIQUILAN O MODIFICAN LA RELACIN DE CAUSALIDAD, O LA HACEN INEXISTENTE En algunos casos, el perjuicio se produce por un hecho de la vctima, aunque no haya incurrido en culpa. En tal supuesto el demandado queda libre de toda responsabilidad, porque no existe vnculo o relacin de causalidad entre el perjuicio y el demandado. En otros casos, el dao resulta tanto de la culpa del demandado como de la culpa de la vctima. Uno y otro cometen culpa, o, dicho de otro modo, las dos culpas, la del demandado y la de la vctima, generan el perjuicio. Tambin puede suceder, en otras ocasiones, que el dao no sea imputable ni a la vctima ni al agente por ser el resultado de una fuerza mayor o de un caso fortuito. Y, finalmente, puede ocurrir que el dao sobrevenga como consecuencia de la intervencin de un tercero. ______________________ ALVARO PREZ VIVES, Teora general de las obligaciones, Bogot, Edit. Temis, 1966, p. 281.

Todas las hiptesis planteadas afectan el nexo causal, hacindolo desaparecer completamente o modificndolo en el sentido de no ser el dao el efecto exclusivo de la culpa del demandado. Separadamente nos ocuparemos de cada una. a) Concurrencia o compensacin de culpas Tanto el autor del hecho culposo como la vctima incurren, cada uno, en una culpa y ambas concurren a la produccin del dao. No puede aseverarse en este caso que el autor del dao queda completamente exonerado de responsabilidad, porque de todos modos ha incurrido en culpa, la cual, unida a la de la vctima, han sido concausas del dao. As lo entiende el artculo 2357 del Cdigo Civil, cuando dice que la apreciacin del dao est sujeta a la reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente. La reduccin se explica porque las culpas se compensan mutuamente, y en ocasiones la culpa de la vctima justifica la exoneracin de responsabilidad al demandado. En trminos generales, pueden presentarse las siguientes situaciones: a) La culpa del demandado es ms grave que la de la vctima. Debe examinarse si la culpa del primero fue intencional o si asumi los riesgos, pues en tal caso la de la vctima resulta considerablemente menor y sera injusto pronunciar condena en contra suya. En el supuesto contrario debe tambin responder y, en consecuencia, cabra la reduccin en forma proporcional. b) Las dos culpas son equivalentes.Este caso recibe el nombre de culpa comn y da lugar a la reduccin proporcional del dao, hasta el extremo de que, segn los MAZEAUD, las dos partes deben ser condenadas al pago de la mitad. Desde luego que en situacin semejante sobrevendra la compensacin de deudas. c) La culpa de la vctima es mayor que la del demandado, en tal forma que sin ella no se hubiera producido el perjuicio. En ese caso la culpa de la vctima, por s sola, produce el dao y, por tanto, no podra deducirse responsabilidad a cargo del demandado. En relacin con esta hiptesis, los MAZEAUD puntualizan: En este caso la vctima es la que dirige los acontecimientos, la que se vale de la culpa del demandado como de un simple instrumento. Por ejemplo, la persona que, deseando suicidarse, escoge para arrojarse bajo sus ruedas un automvil que marcha a velocidad excesiva. La velocidad del auto, superior a los lmites de velocidad impuestos por las autoridades competentes, determina la existencia de una culpa en el conductor. Pero si la vctima no se hubiese arrojado al paso del vehculo, el perjuicio no se habra producido. b) Fuerza mayor y caso fortuito El artculo 64 del Cdigo Civil, que corresponde al 1? de la ley 95 de 1890, define la fuerza mayor y el caso fortuito sin establecer entre una y otro ninguna diferencia. Dice: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc..

En cambio JOSSERAND, apoyado en diferentes normas del Cdigo Civil francs, atribuye a la fuerza mayor un carcter de exterioridad y al caso fortuito uno de interioridad. Segn esa distincin la fuerza mayor consistira, por ejemplo, en una tempestad, un terremoto, la niebla, una inundacin, una tromba de agua, lluvias copiosas y persistentes, el estado de guerra, la invasin, el bandolerismo, la revolucin, el motn, el hecho del prncipe (es decir, la orden de la autoridad legtima) y tambin el hecho de los terceros, como si un vehculo se lanza sobre otro y lesiona o mata a los ocupantes de ste. Casos fortuitos seran, por el contrario, el incendio; la explosin de una caldera; la ruptura de una biela y, de modo ms general, las averas de material; la ruptura de una cubierta del automvil; el hielo; la amenaza, para el conductor de un automvil, de una picadura de avispa; el patinazo de un automvil60. Mientras que la fuerza mayor, segn tal distincin, es liberatoria de responsabilidad, el caso fortuito, por s mismo, no lo es, pues de alguna manera ofrece algn grado de previsibilidad, lo cual no obsta para que pueda probarse que ha sido determinado por un acontecimiento exterior, por ejemplo, que el incendio ha sido producido por un rayo o por una mano criminal, circunstancia que lo convierte en un caso de fuerza mayor. Nuestra Corte, en algunas ocasiones ha acogido el criterio expresado y en otras ha optado por equiparar la fuerza mayor al caso fortuito. As, por ejemplo, en sentencia del 7 de marzo de 1939 dijo; Si es verdad que el caso fortuito y la fuerza mayor producen el mismo efecto liberatorio, o sea la exoneracin del deudor, no obstante eso esas dos figuras son distintas y responden en formas tambin muy diversas. La fuerza mayor designa el obstculo a la ejecucin de una obligacin, como resultado de una fuerza extraa, y el caso fortuito el obstculo interno, es decir, el que proviene de las condiciones mismas de la conducta del deudor, del empleado, etc. Por eso en el caso fortuito se ve la imposibilidad relativa de la ejecucin, al paso que la fuerza mayor se considera como la imposibilidad absoluta proveniente de un obstculo insuperable que no permite el cumplimiento de la prestacin, como un terremoto, una tempestad, el abuso de autoridad. 60 Louis JOSSERAND, Derecho civil, t. u, vol. u, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA), 1950, p. 339. 61 G. J., t. XLV]I, p. 707. El elemento relativo que condiciona el caso fortuito, determina que no siempre que existe o se presenta ste, se llegue indefectiblemente a la exoneracin del deudor, la cual no se produce sino cuando militan adems ciertas circunstancias especiales que debe demostrar quien las alega. Por eso el art. 1604 del C. C. ensea que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega, en la forma condicionada que aqu se detalla. Y en sentencia del 24 de febrero de 1974 62, expres: Define el artculo 1 de la ley 95 de 1890: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos [sic] de autoridad ejercidos por un funcionario

pblico, etc.. Dos son, pues, los requisitos esenciales del fenmeno exculpatorio de que se trata: su imprevisibilidad y su irresistibilidad. La misma expresin caso fortuito, idiomticamente expresa un acontecimiento extrao, sbito o inesperado. Por tanto, si el hecho ya exista al tiempo de generarse la obligacin de cuyo incumplimiento se trata, o si tal hecho razonablemente hubiere podido preverse, por ser acontecimiento normal, o, a lo menos, de frecuente ocurrencia, tal hecho no constituye caso fortuito si libera de responsabilidad, bien sea porque el obligado, habiendo podido preverlo, ha incurrido en culpa al no tratar de conjurarlo; o bien porque ha procedido temerariamente al obligarse en tales condiciones. Esta imprevisibilidad del acto fortuito es una cuestin de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situacin, tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o, por el contrario, su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento __________________________________ 62 G. J., t. cxxiv, p. 67, en Jrisprudencia y Doctrina, t. ni, p. 198. es frecuente y, ms an, si suele presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito porque el obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo, o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podra evitarlo; por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma sbita y sorpresiva, hay caso fortuito, porque nadie est obligado a prever lo que es excepcional y espordico. Pero, adems, el hecho de que se trata debe ser irresistible. As como la expresin caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinnimo de aqulla en la definicin legal, relieva esta otra caracterstica que ha de ofrecer tal hecho: el ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. Tampoco hay fuerza mayor o caso fortuito cuando el obstculo, sin impedir el cumplimiento de la obligacin, lo hace ms difcil u oneroso que lo previsto inicialmente. La expresin misma fuerza mayor est indicando que ste debe ser insuperable, que debe hacer imposible el cumplimiento de la obligacin objetivamente considerada y no relativamente a las condiciones y circunstancias particulares del obligado. c) La intervencin de tercero Cuando el hecho de un tercero es causa nica del dao, la indemnizacin se desplaza hacia l si se demuestra esa circunstancia. La intervencin de tercero, en tal caso, tiene pleno poder liberatorio y, por consiguiente, exonera de responsabilidad al demandado. Se pueden citar como ejemplos: Una persona empuja a otra y sta rompe una vitrina; un sujeto empuja a otro al paso de un automvil y lo hace atropellar; un automvil choca con otro y ste, a consecuencia del impacto, lesiona a una persona. Es el hecho del tercero la causa nica del dao, en tal forma que sin su intervencin ste no se habra producido. La responsabilidad se desplaza como consecuencia de su accin y, por tanto, es a l a quien corresponde indemnizar el perjuicio. CAPTULO V

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

1. PRINCIPIO El autor del hecho culposo queda vinculado con su vctima en virtud de una responsabilidad directa. Es l, sin la intermediacin de nadie, quien responde a su vctima por el dao que le ha ocasionado. Pero en ocasiones el causante del dao se encuentra vinculado con otra persona que no intervino directamente y que, sin embargo, la ley le impone la obligacin de responder. Es una responsabilidad indirecta que surge, no de la autora material del hecho, sino de la relacin que lo liga con el autor del perjuicio. Tradicionalmente se seala el fundamento de esa clase de responsabilidad en una culpa del obligado indirectamente, culpa que puede recaer sobre la vigilancia que respecto del agente daoso le impone la ley (culpa in vigilando) o sobre la eleccin que de l hizo (culpa in eligendo). Sin embargo, algunos autores sostienen que es otro el fundamento de esa responsabilidad. JOSSERAND afirma que est en el riesgo que implica el tener personas por las cuales se debe responder. MARTNEZ RAVE, entre nosotros, dice que se apoya en una garanta ante el perjudicado, quien no debe asumir las consecuencias patrimoniales de hechos cometidos por otros. Nosotros seguimos pensando que no existe oposicin entre las diversas maneras de entender el problema, pues de todos modos las normas legales establecen una presuncin en contra del obligado a responder indirectamente, independientemente de su justificacin o explicacin doctrinaria. Como veremos, esa presuncin sita la responsabilidad del obligado indirecto en plano muy prximo al de la responsabilidad objetiva. 2. FUNDAMENTO LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO La responsabilidad por el hecho ajeno encuentra apoyo legal en las siguientes disposiciones del Cdigo Civil: Art. 2347.Toda persona es responsable, no slo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. As, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa (Modificado por el art. 65 del decr. 2820 de 1974). As, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia o cuidado. As, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos mientras estn bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus

aprendices o dependientes, en el mismo caso. (Derogado por el art. 70 del decr, 2820 de 1974). 63 JOSSERAND, ob. cit., j. 178. Pero cesar la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. Art. 2348Los padres sern siempre responsables del dao causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educacin, o de hbitos viciosos que les han dejado adquirir. Art. 234. Los amos respondern del dao causado por sus criados o sirvientes, con ocasin de servicio prestado por stos o aqullos; pero no respondern si se probare o apareciere que en tal ocasin los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenan medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaer toda responsabilidad del dao sobre dichos criados o sirvientes. Ntese bien que el artculo 2347, en su primer inciso, establece una regla general y que, a continuacin, en los siguientes, relaciona por va de ejemplo determinados supuestos. Esa circunstancia nos hace ver con toda claridad y sin ninguna duda que estos ltimos se relacionan con su carcter enunciativo y no taxativo, por lo cual es incuestionable que la regla general del inciso 1 es aplicable a situaciones de igual naturaleza y no nicamente a las relacionadas en los incisos siguientes. Esa regla general contiene una presuncin que en algunas ocasiones se ha sostenido que es de culpa y en otras de responsabilidad, respecto de quien tiene personas bajo su vigilancia y cuidado. Sea lo uno o lo otro, si se prueba la autoridad o subordinacin entre ste y el autor del dao, surge para el primero la responsabilidad, la cual se explica sealando que incurri en una culpa en la vigilancia (culpa in vigilando) o en la eleccin (culpa n eligendo), o en el riesgo, segn lo sostiene JOSSERAND o en la garanta, segn lo expone MARTNEZ RAVE. Para hacer cesar la responsabilidad, el obligado presunto debe demostrar que no pudo impedir el hecho con la autoridad y el cuidado que su calidad le confiere. La opinin ms extendida sostiene que es suficiente para l dar la prueba de la ausencia de culpa, o sea la de la diligencia y cuidado, pese a lo cual sucedi el hecho. Sin embargo, cuando media, adems de la presuncin del artculo 2347, otra de culpa o responsabilidad originada en el ejercicio de actividad peligrosa por el autor del dao, la prueba que ha de darse es la de la causa extraa y no simplemente la de ausencia de culpa, pues de todos modos esa presuncin invierte o traslada la carga probatoria del demandante al demandado, quien para liberarse de aqulla debe destruirla, lo cual no se logra con la simple prueba de la ausencia de culpa. Debe probarse entonces fuerza mayor o caso fortuito, culpa de la vctima o intervencin de tercero.

Ahora bien, puesto que tanto el directa como el indirectamente obligado son responsables, la demanda puede comprenderlos a ambos, y stos pueden ser condenados al pago de la indemnizacin en forma solidaria. En todo caso, por virtud de lo dispuesto por el artculo 2352 del C. C., las personas obligadas a la reparacin de los daos causados por las que de ellas dependen, tienen derecho a ser indemnizadas sobre los bienes de stas, si los hubiere, y si el que caus el dao lo hizo sin orden de la persona a quien deba obediencia y era capaz de cometer delito o culpa, segn el artculo 2346, Es una accin de repeticin o reversin. 3. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES. Los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa, dice el artculo 2347. Actualmente la mayora de edad se adquiere a los 18 aos. En consecuencia, la responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos slo llega hasta cuando stos cumplen esa edad. De ah en adelante son ellos responsables directamente y slo en casos excepcionales lo son sus padres, como cuando alguno de ellos asume respecto de aqul el cargo de curador por razn de demencia, prodigalidad u otra causa. En tal supuesto su responsabilidad deriva, no de su condicin de padre o madre, sino de la curadura, como adelante veremos. Actualmente, en virtud de la modificacin que al texto primitivo del inciso 2 del artculo 2347 le introdujo el artculo 65 del decreto 2820 de 1974, la responsabilidad de los padres es solidaria respecto del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Supone la disposicin, para efectos de responsabilidad solidaria, que los hijos sean menores y habiten en la misma casa de sus padres; y, consecuentemente, que stos convivan, pues si estn separados de hecho o de derecho, la situacin es diferente. En el primer caso se entiende que la responsabilidad solidaria subsiste, porque el artculo 11 del decreto 2820 de 1974, que modific al primitivo texto del artculo 178 del Cdigo Civil, precepta que, salvo causa justificada, los cnyuges tienen obligacin de vivir juntos y cada uno de ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro. La causa justificada requiere calificacin judicial, pues no puede quedar al arbitrio de los cnyuges o de uno de ellos. Y la obligacin legal de vivir juntos no puede ser desconocida o vulnerada al admitir que la responsabilidad slo corresponde al cnyuge en cuya casa habite el menor, porque sera tanto como otorgar proteccin al incumplimiento de una obligacin impuesta por la ley, la de vivir juntos, lo cual es a todas luces inadmisible. En el segundo caso, es decir, si la separacin es de derecho, debe determinarse lo dispuesto por el juez en cuanto a la custodia de los menores, confrontndolo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurri el hecho, pues el artculo 262 del C. C. otorga la facultad de vigilar la conducta de los hijos a los padres o la persona encargada del cuidado personal de los hijos, la cual puede ser alguno de los padres, cuando en derecho separacin de cuerpos, divorcio dejan de convivir. No compartimos por tanto la opinin al respecto de MARTNEZ RAVE, quien sostiene:

Los dos padres responden solidariamente y pueden demandarse conjuntamente en el mismo proceso si se encuentran unidos. Si se han separado, hay que determinar cul tiene la patria potestad para poder vincularlo o responsabilizarlo civilmente por los hechos de los hijos menores. En los casos de divorcio, separacin de cuerpos, separacin de bienes, abandono del hogar, slo se requiere determinar el padre que tiene la patria potestad para vincularlo civilmente 64 No siempre que se produce la separacin de los padres se suspende o termina la patria potestad de alguno de ellos. An es frecuente que se conceda la custodia de los hijos sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad, especialmente en los casos de separacin de cuerpos por mutuo consentimiento. Desde luego que en la sentencia se reglamenta su ejercicio por el juez. Ni la separacin de cuerpos ni el divorcio, por s mismos, ponen fin a la patria potestad de los padres o la suspenden, porque son otras las causas establecidas para ello por la ley. Sin embargo, es claro que cuando alguno de los padres la pierde o se le suspende, la responsabilidad recae en quien la conserva. Para efectos de responsabilidad, la ley no distingue si los hijos son legtimos, extramatrimoniales o adoptivos. Slo se pide que sean menores y que habiten en la misma __________________ 64 MARTNEZ RAVE, ob. cit., p. 182. casa de aqullos. Pero este ltimo es un requisito formal que no puede aducirse como exonerativo cuando sobreviene una separacin de hecho, y. gr. el abandono del hogar de alguno de los cnyuges, o cuando la conducta de alguno de ellos ha motivado el retiro del hijo, o cuando el padre se encuentra bajo banderas, o uno u otro en viaje de negocios. La habitacin en la misma casa de los padres no debe ser considerada entonces como factor determinante de responsabilidad en situaciones similares a las mencionadas, porque prevalece la regla general contenida en el primer inciso del artculo 2347. Distinta es la situacin contemplada por el artculo 2348: Los padres sern siempre responsables del dao causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educacin, o de hbitos viciosos que les han dejado adquirir. En este caso, demostrada la circunstancia de que el dao fue causado por el hijo menor, por una culpa que tiene como fundamento la mala educacin o el hbito vicioso que los padres le dejaron adquirir, la responsabilidad de los padres no tiene posibilidad de ser eludida. Sera el caso, por ejemplo, en que el menor atraca o roba, porque tal situacin entraa una falta de los padres en su educacin, o cuando el hijo incurre en hecho daoso, no necesariamente delictivo, pero bajo los efectos de la droga o del alcohol, vicios que los padres le dejaron adquirir o no remediaron oportunamente. En el supuesto contemplado, la defensa de los padres debe orientarse hacia la demostracin principalmente, de que el dao causado no ha sido consecuencia de culpa del hijo, sino de fuerza mayor, caso fortuito, culpa de la vctima o intervencin de tercero. Subsidiariamente, hacia el hecho de no provenir la culpa del hijo menor de mala

educacin o de hbito vicioso. Pero si no pueden probar ni lo uno ni lo otro, su responsabilidad es ineludible. Por ltimo, recalcamos que en todos los casos ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por el artculo 2346: Los menores de diez aos y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daos por ellos causados sern responsables las personas a cuyo cargo estn dichos menores o dementes, si a tales personas pudiera imputrseles negligencia. No es admisible, entonces, para eludir la responsabilidad de quien debe cuidar de los menores de diez aos o de los dementes, alegar esa circunstancia, si puede imputrseles negligencia. 4. RESPONSABILIDAD DE LOS GUARDADORES El artculo 2347 del C. C. contempla tambin la responsabilidad de los tutores o curadores, despus de consagrar la regla general del inciso 1, en los siguientes trminos: As, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. El artculo 431 dice que estn sujetos a tutela Los impberes, y el 432, que estn sujetos a curadura general los menores adultos que no han obtenido habilitacin de edad; los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Son impberes, segn el artculo 34, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce. Adultos son los mayores de esa edad, hasta cumplir los 18 aos; y mayores los que cumplen 18 aos, segn las previsiones contenidas en la ley 27 de 1977. Puesto que ya no existe habilitacin de edad, se debe concluir que todos los varones mayores de catorce aos y las mujeres mayores de doce estn sujetos a curatela mientras no cumplan la mayora de edad, o sea los 18 aos, siempre que no se hallen bajo patria potestad, pues as se desprende de la definicin del artculo 428, ibdem: Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o marido, que pueda darles la proteccin debida. Las tutelas y curatelas generales dice el artculo 430 se extienden no slo a los bienes, sino a la persona de los individuos sometidos a ellas. Los curadores de bienes, los adjuntos, los especiales y los aci litern, no son curadores generales, por lo cual nada tienen que ver con la vigilancia o cuidado de las personas, circunstancia que lgicamente los excluye de la responsabilidad prevista por el artculo 2347. El fundamento de la responsabilidad de los curadores generales y de los tutores es el mismo de la de los padres. Se presume que son responsables por haber incurrido en falta

contra la vigilancia y cuidado que les corresponde; pero en este caso es admisible la prueba de la ausencia de culpa, pues el supuesto de hecho contenido en la norma legal enuncia claramente la culpa probada. El demandante debe probar el dao causado por el pupilo y la falta de vigilancia o cuidado del tutor o curador, y ste, para eximirse, la de la ausencia de culpa o de la causa extraa, si la hubo. 5. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE LOS COLEGIOS Y ESCUELAS Los directores de colegios y escuelas dice el numeral 4 del artculo 2347 del C. C. responden del hecho de los discpulos mientras estn bajo su cuidado. Aparece aqu, nuevamente, la obligacin de vigilancia. El director responde mientras el discpulo est bajo su cuidado. Pero en este caso nada se dice en relacin con la edad del alumno. Puede ser mayor de edad o menor. Interesa solamente que al suceder el hecho daoso se encuentre bajo su cuidado. Ello nos mueve a pensar, apartndonos de otros autores que sostienen lo contrario, que tambin son responsables los directores de universidad y los decanos de facultad. Es necesario aclarar que la ley, al referirse a los directores, hace mencin a la persona de mayor jerarqua en el respectivo establecimiento, independientemente del nombre con que se la designa. Puede ser, por tanto, rector o director u otro semejante. Cuando el alumno es mayor de edad es directamente responsable, razn por la cual, si la demanda se dirige contra el director, puede ste llamar en garanta al alumno, pues as lo autoriza el artculo 57 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnizacin del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podr pedir la citacin de aqul, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relacin. El artculo que autoriza el reembolso es el 2352 del Cdigo Civil, al cual ya hicimos referencia. Esta responsabilidad se funda en los mismos principios a que nos referimos en el punto precedente. Para defenderse debe el demandado destruir la presuncin en su contra o probar que su alumno no incurri en culpa, destruyendo el respectivo nexo causal. 6. RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADORES El artculo 2347 del C. C. dice que los artesanos y empresarios son responsables del hecho de sus aprendices y dependientes mientras estn bajo su cuidado. Esta regla, como las dems de que ya hemos hablado, no tiene carcter taxativo sino meramente enunciativo, lo cual permite, mediante la aplicacin del inciso 1 del citado artculo 2347, hacer una interpretacin extensiva y sobre todo actual de los trminos utilizados en ella. Evidentemente, la responsabilidad consagrada por la ley comprende a todos los empleadores, llmense patronos, empresarios, etc. Para deducirla slo se requiere una relacin laboral vigente entre el empleador, patrono o empresario y el empleado o dependiente, y que ste haya cometido el hecho daoso en ejercicio o con ocasin del servicio que por razn de aqulla debe prestar.

Para vincular al empleador debe probarse que el dao o perjuicio fue causado por su dependiente, la culpa de ste y la relacin o nexo causal entre aqul y sta y, adems, demostrar la relacin de dependencia que lo vincula con su empleador, patrono o empresario. Si todo esto se demuestra, el patrono, para exonerarse de responsabilidad, debe probar que no pudo impedir el hecho a pesar de la autoridad y el cuidado que su calidad le impone, es decir, debe dar la prueba de la ausencia de culpa mediante la demostracin del cuidado aconsejado por las circunstancias, no obstante lo cual el hecho sucedi. Pero la situacin es diferente si el empresario o patrono desarrolla una actividad calificada por la ley o tenida por la doctrina como peligrosa y el dao es causado o cometido por un dependiente suyo, porque en ese caso no es suficiente, para exonerarse de responsabilidad, la prueba de la suficiente diligencia y cuidado, sino que es indispensable demostrar la ocurrencia de fuerza mayor, caso fortuito, culpa de la vctima o intervencin de tercero, pues hay necesidad de desvirtuar no slo la presuncin que se desprende del artculo 2347, sino tambin la proveniente de estar calificada como peligrosa la actividad desarrollada. A partir de 1962, la Corte recogi la doctrina que consideraba como indirecta la responsabilidad de las personas jurdicas privadas. As lo reiter en sentencia del 28 de octubre de 1961 (G, J., t. CLI, p. 273), reproducida en Jurisprudencia y Doctrina: La Corte, en casacin del 30 de junio de 1962, revalu la doctrina sobre la responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas, privadas y pblicas, al punto de considerar directa y no indirecta, la de las primeras por la conducta de sus agentes, causantes de daos a terceros, cualquiera que fuese la posicin jerrquica de aqullos dentro de la entidad jurdica. En la responsabilidad directa, la entidad moral se redime de la carga de resarcir el dao, probando el caso fortuito, el hecho de terceros o la culpa de la vctima. CAPTULO VI

LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS ANIMALES

1. EXPLICACIN PREVIA Dos son las disposiciones que regulan en el Cdigo Civil lo relativo a la responsabilidad por el hecho de los animales: el artculo 2353 y el 2354. El ltimo se refiere al dao causado por animal fiero, y el primero a los animales que son ajenos a esa condicin. El siguiente es el texto de esas normas: Art. 2353.El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo animal, aun despus que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravo o dao no puedan imputarse a culpa del dueo o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal,

Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salvo su accin contra el dueo si el dao ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado o prudencia, debi conocer o prever, y de que no le dio conocimiento. Art. 2354.El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. 2. DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL El primero de los artculos transcritos consagra la responsabilidad por los hechos daosos ocasionados por animales que no tienen la condicin de fieros. Como puede observarse, la regla general contenida en l establece la responsabilidad no slo para el dueo sino para toda persona que se sirva de un animal ajeno, y en el primer caso seala que dicha responsabilidad va hasta que ste se haya soltado o extraviado. Ello significa que se consagra una presuncin de responsabilidad a cargo del dueo. En el segundo caso se consagra la misma presuncin. Y en uno y otro caso se expresa la manera como el dueo o quien se sirve de animal ajeno pueden liberarse de responsabilidad. S del dueo se trata, debe probar que la soltura, extravo o dao no son imputables a culpa suya o de su dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Y si se trata de persona que se sirve de animal ajeno, se otorga a ella la facultad de llamar al dueo a responder cuando el dao sobreviene por una calidad o vicio del animal de los cuales por negligencia o imprudencia del dueo no fue advertido. Ese llamamiento recibe el nombre de llamamiento en garanta y lo contempla el artculo 57 del Cdigo de Procedimiento Civil. Para exonerarse de responsabilidad, el dueo debe demostrar que la soltura, extravo o dao no son imputables a culpa suya o de su dependiente encargado del animal. No son imputables dice la ley. Por tanto, no es admisible la simple prueba de la diligencia y cuidado, pues debe demostrar el hecho positivo contrario a esa negacin de forma, lo cual slo puede hacerse probando la causa extraa, es decir, el caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa de la vctima o la intervencin de tercero. Como doctrina de la situacin regulada por el art. 2353 del C. C. dice la Corte cabe destacar lo siguiente: a) Los daos causados por un animal, aun despus que se haya soltado o extraviado, comportan una presuncin de culpabilidad para su dueo o para la persona que de l se sirve; b) La referida presuncin nicamente releva a quien la invoca del deber de probar la culpa del dueo o guardin del animal, porque el dao y la relacin de causalidad con el hecho perjudicial debe probarlos en todo caso;

c) Dichos dueo o guardin no pueden exonerarse de la referida presuncin de culpabilidad limitndose a afirmar o a demostrar ausencia de culpa de su parte en la ocurrencia del dao; d) Tal exoneracin o reduccin, segn el caso, de la obligacin de resarcir el perjuicio, de acuerdo con el claro texto del art. 2353, slo tiene cabida en forma total, si el dueo o el guardin demuestran plenamente un hecho positivo y concreto consistente en que el dao causado por el animal obedece a fuerza mayor o caso fortuito o culpa exclusiva de un tercero, y en forma parcial cuando tambin medi culpa de la propia vctima o de un tercero y en proporcin a la influencia determinante que stos hayan tenido en la ocurrencia del dao (art. 2357). Es obvio que si el perjuicio se produjo como consecuencia de culpa exclusiva del damnificado, el dueo o guardin del animal quedan exonerados totalmente de responsabilidad 65 3. CONCEPTO El artculo 2354, a nuestro juicio, consagra implcitamente la teora del riesgo creado. Se responde por tener un animal fiero del cual no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio. 65 Casacin del 11 de marzo de 1976, G. J, t. CLII, p. 64.

Se responde por haber creado el riesgo; no por haber incurrido en culpa. Si se ocasiona el dao surge para quien lo tenga, en forma objetiva, la obligacin de responder, y si alega que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. El demandante slo est obligado a probar el dao, quin lo tena y el nexo causal entre el dao y el hecho del animal. El demandado no puede alegar que no le fue posible evitar el dao, ni siquiera aduciendo la existencia de una fuerza mayor, porque su responsabilidad se origina en haber creado el riesgo. Desde luego que si se trata de animal fiero del cual se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, como un perro bravo, un toro de casta, etc., la situacin es la contemplada por el artculo 2353 y no la que estamos explicando. Aqu se incluyen los animales fieros que no reportan utilidad para la guarda o servicio de un predio, como los tigres, leones y dems animales fieros de circo, por ejemplo. Pero nuestro criterio no lo comparten otros autores. Sostienen que no se trata de riesgo creado sino de presuncin de responsabilidad la establecida por el artculo 2354. En tales condiciones, el demandado puede exonerarse demostrando que no existi nexo causal, es decir, que el dao se produjo como consecuencia de fuerza mayor o caso fortuito, culpa de la vctima o intervencin de tercero. No compartimos este punto de vista, puesto que segn el artculo, el dao causado por el animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga. Vale decir, en todos los casos, aun respecto a la

existencia de una causa extraa. Creemos, por tanto, que el demandado slo puede defenderse probando que el dao no se produjo. Cabe explicar, finalmente, que la responsabilidad debe entenderse referida en primer trmino al dueo del animal, si lo tiene, y no simplemente, como parece desprenderse del texto del artculo, a quien ejerza sobre l tenencia material. La expresin al que lo tenga, comprende a todas las personas que a cualquier ttulo lo hayan sometido o lo vigilen. CAPTULO VII LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS

1 - DISTINCIN El artculo 655 del Cdigo Civil, al definir las cosas muebles, distingue entre las animadas, o sea las que pueden moverse por s mismas como los animales, y las inanimadas. De las primeras ya tratamos en el captulo anterior, por lo cual vamos ahora a hacerlo de las ltimas. Las cosas inanimadas pueden servir como medio o instrumento para el ejercicio de una actividad tenida por peligrosa, como sucede en la conduccin de un automvil; de una aeronave, de un ferrocarril, de un barco, del pago de cheques por los bancos, y como consecuencia de ella se puede causar a otro un perjuicio. En este supuesto la cosa no acta por s sola sino mediante la intervencin del hombre. Asimismo, puede causarse con ellas un dao pero en ejercicio de una actividad que no tiene el carcter de peligrosa, tambin mediante la intervencin activa del hombre. En otros casos, las cosas inanimadas causan un dao sin la intervencin activa del hombre pero s por negligencia, impericia, incuria o falta de cuidado suya, como el originado en la ruina de un edificio. Nos referiremos separadamente a las varias y diversas situaciones que pueden presentarse. 2. RECUENTO LEGISLATIVO Hasta el ao de 1935, pese al desarrollo que ya entonces presentaban determinadas actividades, posteriormente definidas como peligrosas, debido a que el seor BELLO, en el artculo 2347 del Cdigo Civil suprimi la frase contenida en el artculo 2320 del Cdigo Civil chileno, tomada del 1384 del francs, segn la cual se es responsable tambin de las cosas que tengamos bajo nuestra guarda, todo el problema de la responsabilidad por el hecho de las cosas se mantuvo dentro de la teora de la culpa probada, pues se consideraba que en el Cdigo francs, Conforme al referido artculo, poda enmarcarse dentro de la obligacin de guarda de la cosa, la cual, por la supresin mencionada, no tena cabida en nuestro derecho.

Pero en ese ao de 1935 llegaron a la Corte varios juristas, tal vez de los mejores que ha tenido el pas, que no solamente en este campo de la responsabilidad por el hecho de las cosas sino en otros muchos, iniciaron una nueva interpretacin de diversas normas de nuestro estatuto civil, lo cual permiti la incorporacin, en nuestra jurisprudencia, de nuevas teoras y conceptos. As, durante el perodo comprendido entre 1938 y 1945, tomando como fundamento el artculo 2356 del Cdigo Civil, abrieron el campo en nuestra jurisprudencia a las presunciones de culpa y de responsabilidad, en virtud de las cuales se facilit la eficacia de la originada en el ejercicio de las actividades peligrosas. El artculo 2356 dice que por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. La Corte entendi que en l .. . no puede menos de hallarse una presuncin de responsabilidad. La carga de la prueba no es del damnificado sino de quien caus el dao, con slo poder ste imputarse a malicia o negligencia. No es que con esta interpretacin se atropelle el concepto informativo de nuestra legislacin general sobre presuncin de inocencia, en cuanto aparezca crearse la de negligencia, sino que simplemente teniendo en cuenta la diferencia esencial de casos, la Corte reconoce que en las actividades caracterizadas por su peligrosidad, de que es ejemplo el uso y manejo de un automvil, el hecho daoso lleva en s aquellos elementos, a tiempo que la manera general de producirse los daos de esta cuenta o ndole, impide dar por provisto al damnificado de los necesarios elementos de prueba. Entendido de la manera aqu expuesta nuestro artculo 2356, se tiene que al autor de un hecho no le basta alegar que no tuvo culpa ni puede con esta alegacin ponerse a esperar que el damnificado se la compruebe, sino que para excepcionar eficazmente ha de destruir la referida presuncin demostrando uno al menos de estos factores: caso fortuito, fuerza mayor, intervencin de elemento extrao. Como caso de esta intervencin, nuestra misma ley presenta en el artculo 2357 del C. C. la imprudencia con que el damnificado se haya expuesto al dao. Quien ejercita actividades en el manejo de mquinas de la industria humana es responsable del dao que por obra de ellas se cause y, por lo mismo, le incumbe, para exonerarse de esa responsabilidad, demostrar la fuerza mayor, el caso fortuito o la intervencin de un elemento extrao que no le sea imputable, de que es ejemplo frecuente la culpa de la vctima66. ______________________________________________ 66 Sentencias del 4 de marzo y 31 de mayo de 1949, G. J., t. XLVI, PS. 216 y 561. A partir de 1945 se descartaron las presunciones de responsabilidad para acoger nicamente las presunciones de culpa. Se sostuvo que frente a ellas el autor del dao deba probar nicamente su diligencia y cuidado y no la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa de la vctima o la causa extraa. Despus se mencionaron en ocasiones las presunciones de culpa y en otras las de responsabilidad, pero sealando que para desvirtuarlas se haca necesario que el reo suministrara esta clase de prueba y que no era suficiente la de la simple diligencia y cuidado. Este criterio es el que en la actualidad informa a la Corte.

As, en 1945 dijo la Corte: De las Dos teoras sobre la responsabilidad civil extracontractual, la fundada en la simple nocin objetiva, en que basta exclusivamente que una persona sufra un dao para que tenga derecho a la indemnizacin correspondiente, y la subjetiva, que requiere como elemento indispensable la culpa o el dolo en el autor del dao, el sistema jurdico colombiano est estructurado sobre la ltima. La culpa es en nuestro derecho el fundamento de la responsabilidad civil. Slo excepcionalmente, como consecuencia del gran desarrollo industrial que ha multiplicado los riesgos sobre el trabajo humano, se ha abandonado la nocin subjetiva para adoptar la ms avanzada del riesgo profesional, que consagra la responsabilidad objetiva, como acontece en el estatuto legal que determina las reparaciones por accidentes de trabajo. De acuerdo con el sistema de responsabilidad que establece el Cdigo Civil, la vctima de un delito o cuasidelito, para poder obtener la indemnizacin del dao que se le ha inferido debe probar la culpa o el dolo del autor del ilcito, como fuente de la obligacin demandada. Lo que pasa es que hay casos en que la ley, como lo tiene establecido la jurisprudencia sobre la interpretacin del artculo 2356 del C. C., tratndose de actividades caracterizadas por su peligrosidad y con el objeto de atenuar las cargas probatorias del sistema de la responsabilidad subjetiva, aliviando la situacin de las vctimas, supone la existencia de la culpa. Esta disposicin slo establece, con efectos circunscritos al onus probandi, una presuncin, lo que vale decir una certidumbre provisional, una culpa presunta, pero sin desconocer el sistema del Cdigo, que se asienta sobre la preexistencia de la culpa, como elemento subordinado de la responsabilidad, ya sea probada o simplemente presumida. La responsabilidad es una consecuencia jurdica que se arraiga en la culpa. Lo que se puede presumir, por consiguiente, es sta, como cuestin de hecho, como error de conducta, y no aqulla, que es su efecto en derecho. Sea por la estrecha vinculacin entre la culpa y la responsabilidad, sea por ambos motivos o por cualesquiera otros, ello es que esos dos vocablos, culpa y responsabilidad, suelen usarse indistinta y promiscuamente, al extremo de establecer entre ellos algo as como sinonimia, a despecho de su incuestionable diferencia. La sala, que en ocasiones ha incurrido en la distraccin de expresarse en forma ocasional a tomar una de estas palabras por la otra, y con ellas las nociones respectivas, en fallos recientes en que ha tenido que disertar sobre estos temas, ha puesto la mayor atencin en distinguir entre la culpa, como generadora de responsabilidad, y sta como su efecto, por donde queda en claro que la presumible dentro del artculo 2356 es la culpa, de la cual, en su caso, habr o no de deducirse la responsabilidad, ya la directa del autor del dao nicamente, ya la indirecta del padre, del guardador, del empresario, etc., por el hecho del hijo, del pupilo, del dependiente, etc. Pero aun en las aludidas sentencias en que analizando el artculo 2356 se dijo que la presuncin contenida en l es de responsabilidad, el contexto mismo de esos fallos haca ver que esa presuncin es de culpa, entre otras razones, porque ellas no dejaron de advertir

la relacin de causa a efecto entre sta y aqulla, de suerte que siempre que hallaron responsabilidad fue en virtud de haber hallado culpa 67

Pese a la explicacin y aclaracin transcrita, la Corte volvi nuevamente, en 1948, a hablar de presunciones de responsabilidad: La interpretacin que se ha de dar al artculo 2356 del C. C., no equivale ni con mucho a la admisin de la teora del riesgo, llamada tambin de la responsabilidad objetiva, la cual no ha sido acogida por nuestras leyes; segn ella, no existe exoneracin de responsabilidad, al paso que en la teora de la culpa y en el caso del artculo 2356, se parte de la presuncin de responsabilidad que pesa sobre el autor del dao; pero que puede ser desvirtuada por la fuerza mayor siempre; por el caso fortuito con ciertos requisitos, puesto que cuando el caso fortuito pudo ser previsto, no excusa y por intervencin de un elemento extrao, dentro del cual puede caber el error de conducta de la vctima Ms recientemente volvi de nuevo a sostener que lo presumido es la culpa: A fin de favorecer a las vctimas de los daos ocasionados en ciertos acontecimientos, la jurisprudencia patria, apoyada en el art. 2356 del C. C., ha admitido un rgimen conceptual y probatorio propio de las denominadas actividades peligrosas, porque cuando el hombre utiliza en su propia labor una fuerza extraa, l aumenta la suya y este aumento rompe el equilibrio que antes exista entre el autor del accidente y la vctima. Se coloca as a los dems asociados por el ejercicio de una actividad de la _______________________________ 67 Sala de casacin civil, sentencia del 4 de diciembre de 1945, G. J., t. LIX, p. 820. Sentencia del 7 de diciembre de 1948, G. J., t. LXIV, p. 745.

naturaleza dicha, en inminente peligro de recibir lesin, aunque se desarrolle observando toda la diligencia que ella exige. El referido rgimen especial consiste sustancialmente en que, cuando el dao se causa en el ejercicio de una actividad peligrosa, se dispensa a la vctima de presentar la prueba, con frecuencia difcil, de la incuria o imprudencia de la persona a la que demanda la reparacin; es decir, que en ese caso se presume la culpa de sta por ser ella quien con su obrar ha creado la inseguridad de los asociados, presuncin que no puede ceder sino ante la demostracin de que el perjuicio fue la resultante de una culpa exclusiva de la vctima, de una fuerza mayor, de un caso fortuito o de la intervencin de un elemento extrao. Para la aplicacin del rgimen propio de esta especie de responsabilidad civil, el carcter peligroso de esa actividad no puede, sin embargo, tomarse con criterio absoluto, sino relativamente a la naturaleza propia del acto y a las precisas circunstancias en que se realiz. La culpabilidad se presume, s, pero en aquellos casos en que el dao proviene de un hecho que la razn natural permite imputar a la incuria o imprudencia de su autor 69 3. ANLISIS DE LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS

En las actividades peligrosas, como puede inferirse, el dao se produce como consecuencia de su ejercicio. No es la cosa o cosas que en ellas se utilizan las que lo causan. Es que con ellas se ocasiona. Por eso se ha propuesto, y con sobrada razn, que al tratarlas se hable ms propiamente de responsabilidad civil por el hecho de cosas utilizadas en actividades peligrosas. Sin embargo, a nuestro ______________________________ Sentencia del 30 de abril de 1976, G. J., t. CLII, p. 108. entender, ms correcto sera: responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas ejecutadas mediante el empleo de cosas. Al fin de cuentas, no son las cosas las que causan el perjuicio, sino quien las utiliza. Es la actividad peligrosa la que hace presumir la culpa en quien utilizando la cosa ocasiona el perjuicio. El fundamento de la presuncin estriba entonces en la clase de actividad que se ejecuta con el concurso de la cosa. No de otro modo puede entenderse el artculo 2356, cuando predica que todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Ahora bien, la circunstancia de ser o no peligrosa determinada actividad, es cuestin que, de acuerdo con las circunstancias y modalidades que ofrezca, debe ser definida por el juez. El artculo 2356 menciona algunos ejemplos: el que dispara imprudentemente un arma de fuego; el que remueve las losas de una acequia o caera, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transiten de da o de noche; el que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o fuente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por el camino. Pero estos ejemplos deben ser entendidos refirindolos a la situacin existente para la poca en que se redact y adopt el Cdigo Civil. Despus de haber entrado en vigencia, el desarrollo de la sociedad hizo que multitud de actividades, que entonces apenas si se tenan por probables, se perfeccionaran. La aeronavegacin, el transporte por ferrocarril, la conduccin de vehculos automotores, son apenas algunos casos. Frente a ellas era necesario permitir que la vctima pudiese probar ms fcilmente la existencia de la culpa en el autor del dao, y esta circunstancia fue la que, distancindose de la jurisprudencia francesa que lleg a conclusiones similares pero apoyada en la obligacin de guarda de la cosa contemplada por el artculo 1384 del Cdigo Civil francs, llev a la Corte a admitir la culpa presunta para las actividades peligrosas. No se presume la responsabilidad, as equivocadamente algunas veces se haya dicho que es sta la que se presume, sino la culpa, porque aqulla es el efecto de sta, del dao y del nexo causal. Se puede presumir uno de los elementos de la responsabilidad, la culpa, mas no todos ellos. El artculo 2356 del C. C., repetimos, es el que sirve de soporte para la responsabilidad originada en el ejercicio de las actividades peligrosas. En cambio, el artculo 2341 es el que de modo general establece la responsabilidad por el hecho ilcito. S la primera se pretende, la accin ha de apoyarse en la primera disposicin; si la indemnizacin se pretende en la teora de la culpa probada, ha de invocarse la ltima.

Pero la situacin es diferente cuando en la produccin del dao intervienen dos actividades igualmente peligrosas, como cuando se produce el choque de dos automviles, pues en tal caso resulta inaplicable el artculo 2356, porque a la culpa presunta de uno de los conductores podra oponerse la culpa presunta del otro, destruyndose ambas. En una hiptesis semejante la situacin habr de resolverse a la luz del artculo 2341, es decir, a la luz de la culpa probada. Pero si alguna de las actividades peligrosas lo es menos que la otra, pesa sobre la de mayor grado la presuncin de culpa derivada del artculo 2356, como cuando la colisin se produce entre un automvil y un ciclista. Si la persona que ejerce la actividad peligrosa se encuentra bajo la dependencia, direccin y vigilancia de otra, como en uno cualquiera de los casos que examinamos al analizar la responsabilidad por el hecho ajeno (menor, chofer, colegial, etc.), la responsabilidad de la ltima, es decir, del vigilante, director, empleador, etc. se puede exigir con base en los artculos 2356 y 2347, pues de ambos se desprende que cuando dicha actividad se ejerce a nombre, por cuenta, por encargo, por orden o bajo su dependencia. Pero si la situacin es la contraria, si esa actividad se ejerce sin que concurran tales circunstancias, la responsabilidad se tendr que deducir por la aplicacin de la ltima de las disposiciones citadas. De lo anterior se infiere que la responsabilidad del artculo 2356 es directa. Muy diferente de la consagrada por los artculos 2347 y 2341. Frente a la presuncin de culpa, el demandado, para exonerarse, debe demostrar el elemento extrao: fuerza mayor o caso fortuito, culpa de la vctima o intervencin de tercero. No es suficiente la prueba de la diligencia y cuidado, segn lo tiene establecido la Corte. 4. RESPONSABILIDAD POR LA RUINA DE UN EDIFICIO La consagran fundamentalmente los artculos 2350 y 2351 del Cdigo Civil, los cuales, en su orden, expresan: Art. 2350. El dueo de un edificio es responsable de los daos que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. No habr responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto. Si el edificio perteneciere a dos o ms personas proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio. Art. 2351. Si el dao causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3 del artculo 2060. Examinaremos en primer lugar la previsin contenida en el artculo 2350 y luego la consagrada por el 2351.

De acuerdo con aqulla, es el dueo el obligado a responder... Y si el edificio pertenece a dos o ms personas, son ellas, a prorrata de sus cuotas de dominio, quienes responden. Pero qu sucede cuando la propiedad se encuentra divisa, como en el caso de los edificios constitudos en propiedad horizontal? Se debe distinguir: si el dao proviene de alguna de las cosas comunes, como las escaleras, patios, paredes maestras, cimientos, etc., a cuyo mantenimiento y conservacin deben contribur todos los copropietarios de acuerdo con su respectivo coeficiente de copropiedad, o si se produce la ruina de todo el edificio por mal estado de sus partes esenciales, es aplicable la regla contenida en el inciso 39 del artculo 2350, pero pueden stos demostrar que la ruina se produjo por culpa de alguno o algunos de ellos y en tal caso la indemnizacin se distribuir entre los culpables en forma proporcional. En cambio, si el dao proviene de alguna de las unidades en que se encuentra dividido el edificio, ser el dueo quien responda, con arreglo a la regla del inciso 1. Si el dominio se encuentra desmembrado, como en el caso de la nuda propiedad, la responsabilidad debe deducirse teniendo en cuenta que las reparaciones mayores son de cargo del dueo, y las de conservacin, de cargo de quien usufructa el edificio, por estar afecto a las expensas ordinarias de tal naturaleza (arts. 856 y 854) en todos los casos en que el dueo llame en garanta al usufructuario, y en que se demuestre la culpa de parte suya, porque de lo contrario la responsabilidad es toda del dueo del edificio, lo cual no le impide hacer uso de la accin de repeticin prevista por el artculo 2352. La ruina puede ser parcial o total. As lo tiene dicho la Corte: La doctrina y la jurisprudencia tienen aceptado que el concepto de ruina se aplica a cualquier desperfecto de un edificio que alcance a producir perjuicios Y el artculo 2350 se aplica de modo exclusivo al supuesto de ruina, pues si el perjuicio se ocasiona como causa del ejercicio de una actividad peligrosa, como el accionamiento de ascensores, de una caldera, de las instalaciones elctricas o de gas, el precepto aplicable es el contenido en el artculo 2336. Y si se trata de los daos ocasionados al ocupante que deriva su derecho de un contrato, como lo sera, por ejemplo, el arrendatario, la situacin debe examinarse a la luz de la responsabilidad contractual. La Corte tiene establecido que el artculo 2350 consagra una presuncin de culpa a cargo del dueo. No ha sido uniforme el concepto de los comentaristas sobre el caso a estudio, pero es la verdad que la Corte, como lo anota el recurrente, ha dictado varios fallos en el sentido de que la culpa por parte del dueo del edificio se presume, catalogando en tres grupos los artculos del Cdigo sobre responsabilidad extracontractual, as: pertenecen al primero los artculos 2341 y 2345, al segundo los artculos 2346, 2347, 2348, 2349 y 2352, y al tercer grupo los artculos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356 que se refieren a la responsabilidad por el hecho de las cosas animadas e inanimadas . Y, dice la Corte: En las dos ltimas agrupaciones se presume la culpa, al paso que en la primera esa presuncin no existe71.

La culpa del dueo se presume. Lo cual significa que el propietario, para exonerarse, debe probar: o que la ruina se debi a fuerza mayor o caso fortuito, o que el dao _________________________________________ 70 Casacin del 16 de diciembre de 1952, G. J., t. LXXIII, p. 775. 71 Sentencia citada.

provino de una causa diferente a la omisin de las necesarias reparaciones, demostrando que dicha causa no es imputable a culpa suya. Slo as puede probar que observ la conducta propia de un buen padre de familia. Las reglas anteriores se aplican cuando la ruina sobreviene como consecuencia de un incendio. Pero si ste se produce como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa, por parte del dueo o de quien con el consentimiento suyo ocupa el edificio, debe acudirse al precepto del artculo 2356 que ya estudiamos. De todos modos, en ambos casos, el demandante slo est obligado a probar el perjuicio, el hecho que lo produjo, o sea la ruina, y el nexo causal entre los dos. Aportada esa prueba, corresponde al demandado exonerarse demostrando alguna de las situaciones a que hemos hecho mencin. 5. RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR La consagra el artculo 2351, precedentemente trascrito. Dice esa norma que si el dao causado por la ruina proviene de un vicio de construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3 del artculo 2060. Esta ltima disposicin dice: Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los diez aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad con el artculo 2041, inciso final.

Existe aqu una manifiesta equivocacin, pues en realidad no ha debido citarse el artculo 2041, que se refiere al arrendamiento de predios rsticos, sino el 2057, relativo a los contratos para la confeccin de una obra material, el cual expresa que la prdida de la materia suministrada para la confeccin de la obra recae sobre el dueo cuando ste la suministra y que el artfice slo es responsable de la prdida cuando perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven, pero que aunque no perezca por su culpa ni por la de dichas personas, no podr reclamar el precio o salario sino en los casos que all mismo enumera, entre los cuales figura el contemplado por el ordinal 3 del artculo 2057, cuyo texto es el siguiente:

Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice, por su oficio, haya debido conocer; o que conocindolo, no haya dado aviso oportuno. Cuando el demandante acciona contra el dueo del edificio, la carga de la prueba corresponde a ste, pues su responsabilidad se deriva de una culpa presunta, como ya lo explicamos. Pero en este caso el dueo puede llamar en garanta al constructor, apoyado en el artculo 57 del Cdigo de Procedimiento Civil, si la ruina se produjo dentro de los diez aos siguientes a la entrega del edificio, y ste, para defenderse, debe probar que la ruina provino de una causa diferente a vicio de construccin, vicio del suelo o vicio de los materiales, pues son stas las tres causas que vinculan su responsabilidad, o, segn el caso, que le fue imposible conocer el vicio del suelo o de los materiales segn el grado de conocimiento exigible a su profesin u oficio, o que se est en el caso contemplado por el numeral 39 del artculo 2057, o, por ltimo, que la ruina se debi a fuerza mayor.

Pero si el demandante acciona directamente contra el constructor, queda sometido a las reglas de la culpa probada (art. 2341 del C. C.) y es l quien debe dar la prueba del vicio de construccin. El del suelo y el de los materiales hacen presumir que aqul, por razn de su oficio, deba conocerlos, razn por la cual debe probar en contrario, demostrando que el grado de conocimientos de su profesin no le permitan conocer tales vicios. 6. LA RESPONSABILIDAD POR EL DAO CAUSADO POR COSA QUE SE CAE O ARROJA DE LA PARTE SUPERIOR DE UN EDIFICIO. La consagra el artculo 2355 del C. C. en los siguientes trminos: El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la mala culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola. Si hubiere alguna cosa que de la parte superior de un edificio, o de otro paraje elevado, amenace cada o dao, podr ser obligado a removerla el dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la remocin. La disposicin se refiere a aquellas cosas que no forman parte del edificio, como las macetas, las astas de banderas, los adornos y dems, porque si se trata de partes del edificio, la responsabilidad incumbe al dueo y se regula por el artculo 2350, como ya lo explicamos. En este caso el responsable es el habitador, no el dueo. La responsabilidad cobija a todas las personas que habitan la misma parte del edificio. Su culpa se presume y de ella solo pueden liberarse demostrando que el hecho se debi a culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, lo cual, como es obvio, exonera a quienes, aun siendo habitadores, no fueron los autores del hecho. Por su parte, el autor del hecho solo puede eximirse demostrando una causa extraa.

CAPTULO VIII

LA ACCIN INDEMNIZATORIA

Cuando como consecuencia de un hecho ilcito se ha producido un dao, si el autor no se aviene voluntariamente a indemnizarlo, la vctima puede demandar la reparacin. 1. PROCEDIMIENTO La accin indemnizatoria por perjuicios se tramita por el procedimiento ordinario sealado por los artculos 396 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, si se trata de mayor cuanta; si de menor cuanta, por el trmite previsto por los artculos 414 a 421, disposiciones que regulan el procedimiento abreviado, y si de mnima cuanta, por el proceso verbal de que tratan los artculos 442 a 449. En la demanda se puede pedir condena por una cantidad determinada, caso en el cual se podr condenar al demandado por ella si la prueba el demandante. De lo contrario el juez, as se pruebe que el perjuicio se produjo en cantidad mayor, no puede condenar sino por lo demandado. Y si demuestra tan slo una cantidad menor a la demandada, slo podr condenarlo por la que resulte probada, segn lo dispone el artculo 305 del C. de P. C. Si el juez procede de manera diferente incurre en incongruencia, la cual puede dar lugar a que se configure la causal 5 de casacin, segn el valor actual de la resolucin desfavorable al recurrente, valor que determina el inters para recurrir, el cual actualmente asciende a la suma de $ 960 000, pues la ley 2 de 1984 lo fij en $ 800.000, pero dispuso que a partir del primero de enero de 1985 se reajustara, cada dos aos, en un 20%. Por lo anterior, resulta ms conveniente demandar la indemnizacin de perjuicios en abstracto o in genere, para que su monto sea regulado con posterioridad a la sentencia, con arreglo al procedimiento sealado por los artculos 307 y 308 del Cdigo respectivo. La segunda de las disposiciones citadas (art. 308 del C. de P. C) seala el siguiente procedimiento: Dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que imponga la condena in genere, o de la notificacin del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior, la parte favorecida deber presentar por escrito, dentro del mismo proceso, una liquidacin motivada y especificada de la cuanta de la respectiva prestacin, con solicitud de las pruebas que pretenda hacer valer. Vencido dicho trmino, caducar el derecho reconocido in genere, y el juez rechazar de plano la liquidacin que se le presente. Presentada oportunamente la liquidacin, se dar traslado por cinco das a la otra parte o a su apoderado, dentro de los cuales podrn stos pedir pruebas. La notificacin se har personalmente en la forma indicada en el artculo 205. El juez aprobar de plano la liquidacin que expresamente acepte la parte obligada. En caso contrario decretar las pruebas pedidas y las que considere convenientes, para cuya

prctica fijar trmino de quince das, vencido el cual resolver lo conducente, y si no fuere posible fijar cuanta alguna por falta de pruebas, declarar extinguida la obligacin. Cuando la condena in genere se hiciere en auto dictado en el curso del proceso, su liquidacin se har independientemente del trmite de ste, por el procedimiento y en la oportunidad sealados en el presente artculo. El ltimo inciso se explica, porque en ciertas ocasiones el Cdigo contempla condenas en abstracto durante el curso del proceso, las cuales se hacen en auto y no en sentencia. Lo dicho hasta aqu nos lleva a examinar algunos aspectos relativos a la demanda. 2. LA DEMANDA Como toda demanda, debe reunir los requisitos exigidos por el artculo 75 del Cdigo de Procedimiento Civil, que se encuentran debidamente relacionados en esa disposicin, por lo cual nos abstendremos de hacer mencin especial. Adems, si versa sobre perjuicios ocasionados en bienes inmuebles, stos deben ser especificados por su ubicacin, linderos, nomenclatura y dems circunstancias que los identifiquen; y si se trata de perjuicios en bien mueble, la determinacin debe hacerse por su cantidad, calidad, peso o medida, o circunstancias especiales que lo identifiquen plenamente. La relacin de los hechos de la demanda, exigida por el artculo 75 citado, debe hacerse en forma especialmente cuidadosa, por cuanto en ella deben incorporarse todos los que configuren el tipo de responsabilidad que se demanda y su naturaleza, y porque esos hechos son los que deben ser probados para la prosperidad de la accin. Si el perjuicio lo han sufrido varias personas, cada una debe demandar, pero sus respectivas pretensiones pueden ser acumuladas en una misma demanda, porque as lo permite el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando los perjuicios provienen del mismo hecho, versan sobre el mismo objeto o tienen entre s relacin de dependencia o deban servirse de las mismas pruebas. En los fundamentos de derecho es imprescindible indicar si la responsabilidad que se reclama proviene de hecho personal del autor del dao, invocando al efecto el artculo 2341 del Cdigo Civil; o si se trata de responsabilidad por el hecho ajeno, los artculos 2346, 2347 o 2348, segn el caso; si de hecho cometido por animales, los artculos 2353 y 2354, tambin segn el caso; de hecho originado en ruina de edificio, el artculo 2350; si de cosa que ha cado de lo alto de un edificio, el artculo 2355, y si de hecho daoso cometido con cosas utilizadas en el ejercicio de actividades peligrosas, el artculo 2356. Igualmente deben sealarse como fundamento de las pretensiones los artculos 1613 y 1614 del Cdigo Civil, sobre perjuicios, y en su caso el artculo 106 del Cdigo Penal. Adems, debe tenerse en cuenta que si el hecho ilcito lo han cometido dos o ms personas, todas son solidariamente responsables, excepto los casos previstos por el artculo 2350, relativo a los daos causados por ruina de edificio, y el 2353, sobre dao

causado por animal pues as lo establece expresamente el artculo 2344. Por consiguiente, la demanda debe dirigirse contra todos los autores del dao, porque si as no se procede, se renuncia tcitamente a la solidaridad. En este caso la demanda, como es obvio, debe ser una y comprender a todos los presuntos responsables. Existen otros aspectos que deben ser observados, pero que son materia del curso de derecho procesal civil, razn por la cual nos abstenemos de mencionarlos. 3. EL DEMANDADO La demanda debe dirigirse contra el autor del dao, o contra los autores, si son varios. Pero en los casos de los artculos 2347, 2348 y 2349, adems del causante directo, autor del dao, se puede demandar al padre, al guardador, al director de escuela o colegio o el empleador, simultnea y solidariamente con aqul. Sin embargo, la demanda puede dirigirse contra una de tales personas directamente, o slo contra el autor del dao. Pero, como se colige, es ms prudente comprender tanto al obligado autor del dao como al tercero responsable. Si el demandado es un incapaz, debe ser demandado por intermedio de su representante legal. Si es una sociedad o en general una persona jurdica, debe ser tambin demandada por conducto de sus representantes. Si el demandado fallece, la obligacin de indemnizar se transmite por pasiva a sus herederos, que son quienes representan la sucesin del difunto. La accin se dirige entonces contra stos, pero en su calidad de herederos, no como personas obligadas a responder, pues si aceptan la herencia con beneficio de inventario, su responsabilidad slo llega hasta los bienes dejados por aqul. Por el contrario, si la aceptacin de la herencia se hizo sin beneficio de inventario, quedan respondiendo no slo con los bienes de la herencia sino con sus propios bienes. Si la demanda debe dirigirse contra una sociedad y sta se ha disuelto, la notificacin del auto admisorio y el traslado se surten con el liquidador, que es la persona que la representa. Y si mientras se pronuncia el fallo la sociedad se liquida, se puede perseguir a los socios hasta concurrencia de los bienes que hubiesen recibido en la liquidacin, si se trata de sociedad en la cual su responsabilidad est limitada, y si no, como sucede en las sociedades colectivas, se los puede perseguir no slo en esa parte de su patrimonio sino en todo, por cuanto dichos socios no tienen limitada su responsabilidad. 4. EL DEMANDANTE Puede demandar la indemnizacin por responsabilidad civil extracontractual toda persona que haya sufrido un perjuicio moral o material. Pero desde el punto de vista procesal, si se trata de menor, o de incapaz, o de persona jurdica, la accin debe ser intentada por su respectivo representante legal, quien debe acompaar a la demanda la prueba de su calidad. Si se trata de representacin legal del menor, debe probarse la condicin de padre o madre; si de incapaz, o de menor

sometido a guarda, la que corresponda segn el caso; y si de persona jurdica, debe ser demostrada con arreglo a la manera como lo disponga la ley. Si el dao ha afectado a varias personas titulares de diferentes derechos, todas pueden demandar separada o conjuntamente, por sus propios perjuicios. As, por ejemplo, el propietario puede demandar por lo suyo y otro tanto puede hacer el inquilino, cuando a ambos, con un mismo hecho, se les ocasiona dao; y ambos pueden acumular sus pretensiones en una misma demanda para servirse de unas mismas pruebas. Tambin pueden acumular sus pretensiones los perjudicados en forma directa e inmediata y quienes lo fueron de manera directa pero mediata. Tal es el caso de quien, como consecuencia de un accidente, sufre una incapacidad de por vida que afecta su normal productividad. Puede reclamar contra el dao que se le ocasion. Pero asimismo quienes de l dependen, pues por razn de dicha incapacidad reciben perjuicios que, si bien no son prximos o mediatos, s son directos, porque se traducen en la falta de la asistencia que derivan del primero y en la angustia que les causa su estado de postracin. Estos son los perjuicios llamados de rebote o de contragolpe. La vctima principal y los lesionados con el perjuicio que a ella se caus, pueden acumular sus pretensiones en una misma demanda, lo cual ofrece la ventaja de servirse de unas mismas pruebas. Pero cada uno debe demandar por sus propios perjuicios, pues en ningn caso se admite que alguien pueda demandar por los que fueron causados a otro, sin que medie entre ambos una relacin jurdica que as lo permita. As, por ejemplo, el heredero de la vctima puede demandar para su sucesin los perjuicios que se le ocasionaron y adems demandar los propios. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la accin de responsabilidad civil es cesible, pero slo en cuanto a los perjuicios materiales, pues los morales, por naturaleza, son personalsimos y por consiguiente intransferibles. Lo cierto es que nadie puede ceder su dolor, su angustia a otro, mediante un acto jurdico. En consecuencia, la cesin es vlida pero no en lo relativo a los perjuicios morales. 5. INFLUENCIAS RECPROCAS ENTRE LO CIVIL Y LO PENAL El artculo 109 del Cdigo Penal dice que las causas de extincin de la punibilidad no comprenden las obligaciones civiles derivadas del hecho punible. Por causas de extincin de la punibilidad han de entenderse aquellas que impiden la imposicin de la pena. De modo general se pueden clasificar as: 1) Causas que extinguen la accin: a) La muerte del procesado. b) El desistimiento de la querella aceptado por el querellado. c) La amnista

d) La prescripcin. 2) Causas que extinguen la pena: a) La muerte del condenado. b) La muerte del inimputable. Respecto de las medidas de seguridad. c) El indulto. d) La prescripcin 3) Causas que justifican el hecho y que por consiguiente impiden la imposicin de la pena: a) La ejecucin del hecho en cumplimiento de un deber legal. b) Su ejecucin en cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. c) Su ejecucin en legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico. d) El ejercicio de la legtima defensa. e) La ejecucin del hecho originada en la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar. Las relacionadas en los dos primeros grupos las consagran los artculos 76, 77, 78 y 79 del Cdigo Penal. Las del ltimo las enumera el artculo 29. Excepto en dos casos, la regla general de que las causas de extincin de la punibilidad no comprenden las obligaciones civiles derivadas del hecho punible, se aplica a los del ltimo grupo. Los dos casos que se exceptan son: a) El cumplimiento de un deber legal, y b) La legtima defensa. Estos casos excepcionales son exceptuados por el artculo 30 del Cdigo de Procedimiento Penal, el cual dispone: La accin civil no podr intentarse ni proseguirse cuando en el proceso penal se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realiz, o que el sindicado no lo cometi, o que obr en cumplimiento de un deber, o en legtima defensa. (Subrayamos).

En ambas situaciones no hay lugar a punibilidad por justificarse el hecho. Pero a ellas no se aplica el artculo 109 del C. P., por cuanto el 30 del C. de P. P. las excepta expresamente. A contrario sensu, en todos los dems casos del ltimo grupo, la accin civil se puede intentar o proseguir. La disposicin transcrita consagra la cosa juzgada respecto de la accin indemnizatoria civil, por fallo absolutorio dictado en asunto penal. La accin civil no puede intentarse o proseguirse no solamente por las dos situaciones que mencionamos, sino tambin porque el juez penal haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realiz, o que el sindicado no lo cometi. La ley se refiere a providencia en firme, porque en el proceso penal se contemplan otras, como el sobreseimiento definitivo o la contemplada por el artculo 163, sobre cesacin de procedimiento, en las cuales el juez puede pronunciarse sobre tales tpicos. Pero adems de la cosa juzgada proveniente de fallo absolutorio o de providencia en firme sobre no ocurrencia del hecho o no autora del sindicado, la ley contempla la proveniente de sentencia condenatoria, as: Cuando el sindicado haya sido condenado en el proceso como responsable de la infraccin, no podr ponerse en duda en el proceso civil la existencia del hecho que la constituye ni la responsabilidad del condenado. (C. de P. P., art. 28). No podr ponerse en duda significa que, en el supuesto contemplado por la norma transcrita, el juez civil tiene que aceptar la existencia del hecho y la responsabilidad del condenado. Naturalmente que ello lo conduce a pronunciar la condena que corresponda a la luz del derecho civil, lo mismo que a regular el monto de la indemnizacin y dems aspectos a los cuales ya nos referimos. En un caso la accin civil no puede intentarse o proseguirse; en el otro no pueden ponerse en duda ni el hecho ni la responsabilidad del autor. De lo dicho hasta aqu se infiere que la accin civil se puede ejercer dentro del proceso penal o fuera de l, pese a que el artculo 24 del Cdigo de Procedimiento Penal dice que La accin civil para el resarcimiento del dao causado por la infraccin de la ley penal, se ejercer dentro del proceso penal por la persona o personas perjudicadas o por sus herederos. Sin embargo, el artculo 27, ibdem, prev la posibilidad de que los perjudicados no intervengan en el proceso penal y que no se conformen con la sentencia en lo tocante a la indemnizacin, lo cual permite que la accin civil sea ejercida en forma simultnea con la penal pero fuera de sta, es decir, sin constituirse en parte civil dentro del proceso penal. El artculo citado precepta: La sentencia ejecutoriada proferida en proceso penal,

prestar mrito ejecutivo ante el juez civil para obtener el pago de la indemnizacin de perjuicios. Pero si los perjudicados por la infraccin no hubieren intervenido en el proceso penal y no se conformaren con la sentencia en lo tocante a la indemnizacin, podrn ejercer ante el juez civil la accin correspondiente; caso en el cual no podrn pedir la ejecucin de la sentencia penal en lo relativo a indemnizacin. Pero claro est que el proceso civil no puede ser fallado antes que el juez decida. La ley estatuye que el proceso puede seguir tramitndose hasta cuando se encuentre en estado de dictar sentencia y que entonces, es decir, previamente a ella, el juez civil debe resolver sobre la suspensin de aqul. El artculo 170, numeral 19, del Cdigo de Procedimiento Civil, ordena suspender el proceso: Cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en ste haya de influir necesariamente en la decisin del civil. No habr suspensin si se trata de posibles ilcitos relacionados con medios de prueba, salvo con las del estado civil en procesos de sucesin. Y el artculo 171 dice que la suspensin a que se refiere el numeral anterior slo se decretar mediante prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el negocio se encuentre en estado de dictar sentencia. La accin civil simultnea con la penal, pero ejercida separadamente del proceso de tal naturaleza, se justifica ampliamente cuando se demanda responsabilidad por el hecho ajeno o por el de las cosas animadas o inanimadas y por el ejercicio de las actividades peligrosas, pues actualmente no existe un criterio uniforme sobre la procedencia de la vinculacin de terceros civilmente responsables al proceso penal. Algunos sostienen que su intervencin no es admisible, debido a que el Cdigo de Procedimiento Penal no la contempla expresamente. Nosotros sostenemos la tesis contraria, por las siguientes razones: Segn el artculo 105 del Cdigo Penal, deben reparar los daos materiales y morales que provengan del hecho punible los penalmente responsables, en forma solidaria, y quienes de acuerdo con la ley estn obligados a reparar. Entre estos ltimos se cuentan los terceros obligados por la ley civil a responder, por ejemplo, el empresario de actividades peligrosas en relacin con el dao causado por su agente o dependiente. Por su parte, el artculo 127 del Cdigo de Procedimiento Penal seala los requisitos que debe reunir la demanda sobre constitucin de parte civil y entre ellos incluye el de indicar el nombre, domicilio y vecindad del presunto responsable, cuando fuere conocido. No se trata aqu solamente del autor del hecho punible, sino de todos aquellos que de acuerdo con la ley estn obligados a reparar, porque la finalidad de la accin civil

consiste, como su nombre lo indica, en la reparacin del dao material y moral, y porque no de otra manera podra interpretarse el artculo 105 del C. P. Es cierto que el Cdigo de Procedimiento Penal no contempla la intervencin de terceros en el proceso penal. Pero tambin es cierto que ese estatuto, en su artculo 8, dice que son aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opongan a lo establecido en l o en leyes especiales, las disposiciones que rijan sobre procedimiento civil. Se consagra as una remisin a dichas normas. Y en tal virtud resulta procedente su aplicacin. El artculo 49 del Cdigo de Procedimiento Civil ordena que al interpretar la ley procesal, el juez deber tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial; y las normas que consagran la indemnizacin de los perjuicios pertenecen a esa categora. Ahora bien, en qu forma puede intervenir el tercero civilmente responsable en el proceso penal? La solucin se encuentra en el inciso 39 del artculo 52 del mismo Cdigo de Procedimiento: Podrn intervenir en un proceso dice------ como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de sta, los terceros que sean titulares de una determinada relacin sustancial a la cual se extiendan los efectos jurdicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso. Si, como vimos, es admisible dirigir la demanda sobre constitucin de parte civil, no slo contra el agente directo sino tambin contra el tercero civilmente responsable, es incuestionable que dicho tercero tiene derecho a intervenir en el proceso como litisconsorte, porque en relacin con l, de ser citado al proceso mediante notificacin del auto que admita la demanda, se extenderan los efectos jurdicos de la sentencia. Es claro que si no se lo cita al proceso la sentencia no produce efecto alguno en contra suya, porque con arreglo al principio constitucional del debido proceso, nadie puede ser condenado sin antes haber sido odo y vencido en juicio y con la plenitud de las formas propias de cada uno. Volviendo a la suspensin del proceso civil, conviene recordar que no puede ir ms all de los tres aos siguientes a la fecha en que empez la suspensin, segn lo establece el artculo 172 del Cdigo de Procedimiento Civil: La suspensin del proceso por prejudicialidad durar hasta que el juez decrete su reanudacin, para lo cual deber presentarse copia de la providencia ejecutoriada que puso fin al proceso que le dio origen; con todo, si dicha prueba no se aduce dentro de los tres aos siguientes a la fecha en que empez la suspensin, el juez a peticin de parte decretar la reanudacin del proceso.

Creemos que la disposicin transcrita, debe entenderse en el sentido de que el fallo del juez penal, si se pronuncia y queda en firme dentro de los tres aos siguientes al decreto de suspensin, obliga al juez civil; si se pronuncia vencido ese trmino, no lo obliga. Apoyamos nuestro criterio en el ltimo inciso del artculo citado: Cuando la suspensin recaiga nicamente sobre el trmite principal, se tendrn en cuenta las disposiciones especiales contenidas en este Cdigo. Sin embargo, existe otra tendencia muy respetable segn la cual, por ser posteriores al Cdigo de Procedimiento Civil y por referirse a materia especial como lo es la indemnizacin de perjuicios causados con el hecho punible, prevalecen las normas pertinentes del Cdigo de Procedimiento Penal, caso en el cual la suspensin del proceso civil se prolongara hasta la decisin de la cuestin penal, sin que interese al efecto si la demanda se ha dirigido contra terceros responsables civilmente. No encontramos acertada esta posicin, porque los ltimos no siempre estn afectos a una responsabilidad indirecta. Casos hay, como el originado en el ejercicio de actividades peligrosas, que configuran una responsabilidad directa. 6. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN El artculo 108 del Cdigo Penal dice que la accin civil proveniente del delito prescribe en veinte aos si se ejerce independientemente del proceso penal, y en tiempo igual al de la prescripcin de la respectiva accin penal si se adelanta dentro de l. Esa disposicin establece dos trminos de prescripcin: el de la respectiva accin penal si la civil se adelanta dentro del proceso civil mediante la constitucin de parte civil, y el trmino de veinte aos si se acciona independientemente del proceso penal. Por otra parte, el artculo 2358 del Cdigo Civil, inciso segundo, dispone que las acciones para la reparacin del dao que puedan ejercerse contra terceros responsables, prescriben en tres aos contados desde la perpetracin del acto. Se pens inicialmente que la prescripcin de tres aos rega para todos aquellos casos diferentes a la responsabilidad directa o personal consagrada por el artculo 2341 del Cdigo Civil. Pero ms tarde la Corte lleg a la conclusin de que la prescripcin de veinte aos se aplica a los supuestos contemplados por los artculos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356, y la corta, la de tres aos, a los previstos por los artculos 2347, 2348 y 2349. Se consider que si bien es cierto que la deducida de las disposiciones primeramente relacionadas no es personal y directa, el hecho vinculante tampoco es cometido por terceras personas sino por cosas animadas, inanimadas o por actividades peligrosas. Es admisible, por tanto, la prescripcin de corto trmino para los casos contemplados en los artculos 2347, 2348 y 2349 y la de veinte aos para las dems, pero teniendo en cuenta la prevista por el artculo 108 del C. P. respecto de los daos ocasionados por la comisin del hecho punible. TTULO CUARTO

EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

CAPTULO 1

ANTECEDENTES Y NOCIN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

1. ANTECEDENTES La teora del enriquecimiento sin causa se abri paso en Francia a partir de un clebre fallo pronunciado por la Corte de Casacin en el ao de 1892, con el cual, despus de haber reconocido que la accin de in rem verso se deriva de un principio de equidad y que no ha sido regulada por ningn texto legal, se le permite un vasto campo de aplicacin. Entre nosotros, con apoyo en los lineamientos trazados por la jurisprudencia francesa, esa teora fue acogida por nuestra Corte Suprema en un fallo del 6 de septiembre de 1935, en el cual se reconoci tambin que no exista ningn texto legal que la consagrara expresamente: Ningn texto de la ley positiva dijo la Corte consagra expresamente la regla general de equidad de que nadie puede enriquecerse sin derecho en perjuicio de otro; sin embargo, se la puede considerar, como lo ha aceptado la jurisprudencia universal, como si estuviera en vigor esa ley, puesto que inspira muchas de las construcciones jurdicas imperantes en la legislacin universal 72. ____________________________________________ 72 Sala de negocios generales, G. J., t. XLI4 p. 605.

Como resultado de la reiterada doctrina de la Corte y de la jurisprudencia universal, el Cdigo de Comercio vigente desde 1972, consagr la siguiente disposicin: Art. 831.Nadie podr enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. Esta norma subsan la ausencia de texto legal expreso, pues es aplicable a toda clase de relacin que d origen a un enriquecimiento incausado, en virtud de la aplicacin analgica contemplada por el artculo 8 de la ley 153 de 1887, disposicin en la cual, precisamente, se apoy la Corte para acoger la teora del enriquecimiento en 1935. En esa ocasin se apoy en las reglas generales de derecho y en los principios de derecho natural mencionados por el artculo 4 de la misma ley como ilustradores de la Constitucin. Ahora lo har invocando la norma transcrita.

2. NOCIN Es la propia Corte la que concreta, con base en el pensamiento de JOSSERAND, la nocin de enriquecimiento sin causa: En la vida de los negocios se observa con frecuencia que uno de los contratantes se enriquece a costa del otro, y de ah que el acrecimiento de un patrimonio implica normalmente la disminucin correlativa de otro patrimonio, pero este fenmeno se justifica tanto en derecho como en equidad, cuando hay un fundamento, una causa legtima procedente de un acto jurdico. Ms algunas veces existe o se presenta un desplazamiento o disminucin de un patrimonio independientemente de toda causa jurdica, como cuando una persona hace un pago a que no est obligada o en algunos casos de accesin. El equilibrio, en casos como los apuntados, queda roto y entonces el remedio para restablecerlo consiste en dar al enriquecedor una accin contra el enriquecido . El Cdigo contempla varios casos de enriquecimiento incausado, como el pago de lo no debido o la accesin, en el caso del artculo 739. Como lo expresa la Corte, el remedio para restaurar el equilibrio patrimonial est en reconocerle al enriquecedor una accin contra el enriquecido. Esa accin es la que recibe el nombre de in rem verso. ________________________________________________ 73 Casacin del 27 de marzo de 1939, G. J., t. XLVIII, p. 128. CAPTULO II

LA ACTIO IN REM VERSO.

REQUISITOS PARA SU EJERCICIO. SUS RESULTADOS

1. REQUISITOS PARA SU EJERCICIO Los puntualiza la Corte as: 1. Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no slo en el sentido de adicin de algo sino tambin en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. 2. Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de ste se haya efectuado el enriquecimiento. Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o a la inversa, la desventaja de ste derivar de la ventaja de aqul. Lo comn es que el cambio de la situacin patrimonial se opere mediante una prestacin hecha por el empobrecido al enriquecido, pero el

enriquecimiento es susceptible de verificarse tambin por intermedio de otro patrimonio. El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensin de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la prdida sea una y sea la misma. 3. Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurdica. En el enriquecimiento torticero, causa y ttulo son sinnimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificacin en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposicin expresa de la ley. 4. Para que sea legitimada en la causa la accin de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra accin originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos. Por lo tanto, carece igualmente de la accin de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdi cual quiera de las otras vas de derecho, El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. 5. La accin de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposicin imperativa de la ley. El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un dao, pero no el de indemnizarlo. Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porcin en que efectivamente se enriqueci el demandado _______________________________________________ Casacin del 19 de noviembre de 1936, G. J., t. XLIV, p. 474. Resumiendo lo expresado por la Corte y siguiendo a JOSSERAND, se pueden concretar as los requisitos exigidos para el ejercicio de la actio in rem verso: a) Un enriquecimiento en el patrimonio de una persona. b) Un empobrecimiento correlativo en el patrimonio de otra. c) Ausencia de causa jurdica en el enriquecimiento, lo cual lo hace injusto, contrario a la equidad. d) Carencia en el enriquecedor de otra accin diferente contra el enriquecido, en razn del carcter de subsidiaridad que tiene la de in rem verso. e) No existir en el demandante nimo de burlar una disposicin imperativa de la ley. Ampliamos, tambin con base en JOSSERAND, lo expuesto por la Corte: Primer requisito. El enriquecimiento puede ser intelectual, material o moral. No es indispensable que siempre represente un valor positivo y pecuniario. Puede ser indirecto

y consistir en un gasto evitado o ser producido por mediacin de otro patrimonio. Como muestra de la primera situacin (gasto evitado), JOSSERAND trae como ejemplo el de la concubina que hace oficio de empleada y ve desvanecerse sus esperanzas matrimoniales. Segn l, puede pedir cuentas a su antiguo compaero del provecho que sac de su colaboracin no retribuida. Como ejemplo de la mediacin de otro patrimonio, el mismo autor expone el caso de el negociante que ha vendido abonos a un granjero, puede, en caso de insolvencia de ste y rescisin de su arrendamiento, accionar contra el propietario, alegando la plusvala con que su fundo se ha beneficiado gracias a su mercanca. _____________________________________________ 7 JOSSERAND Derecho civil, t. u, vol. r, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica (EJEA), 1950, p. 457. Segundo requisito.El empobrecimiento puede ser de cualquier clase y cualquiera que sea su naturaleza. Todo lo que se requiere es que el empobrecimiento del enriquecedor sea obra suya y no del azar o de circunstancias puramente fortuitas. Tercer requisito.La ausencia de causa jurdica es la que da a la teora su fisonoma y su real contenido. Que el enriquecimiento no tenga causa jurdica, significa que no exista un ttulo justificativo, es decir, que no provenga de un acto jurdico o de un hecho ilcito. Es importante tener en cuenta que la causa se presume y que, por tanto, es al actor en la accin de in rem verso a quien corresponde demostrar su ausencia. Cuarto requisito.La accin de in rem verso es subsidiaria. Si el actor tiene una diferente para obtener satisfaccin, aqulla resulta improcedente. Se requiere entonces que el enriquecedor carezca de accin originada en un acto jurdico o en la comisin de un hecho ilcito. Quinto requisito.Que la accin de in rem verso no sea intentada con nimo de burlar una disposicin imperativa de la ley, significa que con ella no se pretenda quebrantar alguna prohibicin expresa como la consagrada en el artculo 1525, que prohbe repetir lo pagado por un objeto o causa ilcitos. 2. RESULTADOS DE LA ACTIO IN REM VERSO En la accin de in rem verso el demandante obtiene una cantidad igual al monto del enriquecimiento o del empobrecimiento, segn el caso. Pero no una indemnizacin plena o total. Puede suceder, aunque generalmente ocurre lo contrario, que el enriquecimiento sea superior al empobrecimiento. En tal caso no puede el actor obtener el valor del enriquecimiento sino la cantidad menor, porque si se admite lo contrario, de enriquecedor pasara a ser enriquecido, situacin que pugna con la finalidad de la accin. Actualmente, con base en los criterios expuestos por la Corte en materia de indemnizaciones, el monto de la cantidad que a ttulo de reparacin corresponda al actor se debe determinar en el momento del fallo o posteriormente a su pronunciamiento, si se

trata de condena in genere, teniendo en cuenta los diversos factores que inciden en el valor de la moneda y a los cuales ha hecho referencia la Corte en varias ocasiones, como tuvimos oportunidad de exponerlo. 3. EL PROCEDIMIENTO Puesto que la actio in rem verso no tiene sealado un trmite especial, se sigue el procedimiento ordinario, al cual nos referimos antes, cuando nos ocupamos de la accin indemnizatoria originada en el hecho ilcito. TTULO QUINTO

CUARTA FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

La ley

CAPTULO NICO

CUARTA FUENTE LA LEY

1. EXPLICACIN Por regla general, si la obligacin no nace de un acto jurdico o de un hecho ilcito o del enriquecimiento sin causa, nace de la ley, la cual es una fuente que, por ser tan amplia y por comprender materias tan variadas, no es susceptible de permitir un estudio metdico. Sin embargo, por va de ejemplo, se pueden mencionar varios grupos de obligaciones que nacen de la ley: 1.El de las originadas en el derecho de propiedad. 2. El de las de los padres para con los hijos, y viceversa. 3. El formado por las obligaciones entre cnyuges. 4. El de las obligaciones inherentes a los guardadores. 5. El formado por las de los particulares para con el fisco, como el pago de impuestos, etc.

2. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE LA LEY SON MLTIPLES

Se puede inferir que las obligaciones nacidas de la ley son mltiples, y como dice el

artculo 2302 del Cdigo Civil correspondiente al texto que lo modific, que es el artculo 45 de la ley 57 de 1887, Las que nacen de la ley se expresan en ella.

PARTE SEGUNDA

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

TTULO PRIMERO

LAS OBLIGACIONES NATURALES

CAPTULO NICO

NOCIN, NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES

Nuestro Cdigo, lo mismo que el francs, divide las obligaciones en naturales y civiles. En este captulo examinaremos las primeras y en los siguientes las ltimas. 1. NOCIN DE OBLIGACIN NATURAL Existe un orden de ideas que nos permite colocar, de un lado, la obligacin civil; de otro, el deber moral, y en un plano intermedio, la obligacin natural. Con base en l y refirindonos principalmente a sus efectos, adoptamos la definicin propuesta por RODRIGO NOGUERA, segn la cual las obligaciones naturales son deberes de conciencia imperfectamente sancionados por el -derecho civil . El valor de la definicin se explica si se examinan las diversas teoras expuestas por los autores en relacin con los efectos de tales obligaciones: Teora clsica.La acogen JOSSERAND, POTHIER, DOMAT Y LAURENT, entre otros. Esa teora sostiene que la obligacin natural se diferencia de la civil en que aqulla _________________________________________ 7 RODRIGO NOGUERA, Estadio de las obligaciones, Bogot, Edit. Temis, 1980, p. 16.

no est provista de accin. DOMAT y POTHIER agregan que, por lo dems, desde el derecho romano, tienen todos los otros efectos de las obligaciones civiles. Segn esto, entonces, la obligacin natural es un vnculo jurdico carente de accin. Teora moderna.La expone principalmente RIPERT. Considera inexacto decir que las obligaciones naturales slo difieren de las civiles en que no tienen accin, pues cree imposible incluir sus dems efectos en el mismo marco de los de las obligaciones civiles. Por eso sostiene que debe abandonarse ese criterio y en su lugar dejar al juez el poder de decidir cundo un deber moral es suficiente para justificar un pago o una convencin. Tambin cree que debe elaborarse una teora especial sobre los efectos de las obligaciones naturales. Teora mixta.Divide las obligaciones naturales en las propiamente dichas e imperfectas. Las primeras tendran iguales efectos que las civiles, exceptuada la accin; seran por tanto las de la teora clsica. Las segundas permitiran atribuir en algunos casos el carcter de acto oneroso al deber moral, con las consecuencias que ello envuelve; pero son diferentes en cuanto a que no todo deber moral es obligacin natural imperfecta. 2. LAS OBLIGACIONES NATURALES EN NUESTRO CDIGO CIVIL Las reglamentan los artculos 1527 a 1529. Segn los incisos 3 y ltimo del artculo 1527, obligacin natural es aquella que no da accin para exigir su cumplimiento, pero que una vez cumplida voluntariamente por quien tiene la libre administracin de sus bienes, no da derecho a repetir lo pagado. Segn el inciso 2? de la misma disposicin, obligacin civil es aquella que tiene accin, vale decir, que se puede exigir coercitivamente su cumplimiento con intervencin del aparato judicial.

Se advierte que la teora clsica se acogi en nuestro Cdigo sin ninguna reserva. Consideramos que, debido a la evolucin del derecho, se debera acoger un criterio mixto, porque existen determinados deberes morales que en condiciones especiales pueden llegar a configurar una obligacin natural y que, en el uso corriente, para sealarles un efecto jurdico, deben ser asimilados, casi siempre, a una donacin. Por ejemplo, el caso de la persona a quien se ha salvado la vida. Si pretende recompensar a su salvador debe acudir a la donacin y no a la eventual existencia de una obligacin natural. En casos semejantes el juez debera estar facultado para calificar el pago como originado en un acto oneroso, la obligacin, y no verse forzado a tenerlo como una donacin. . . Como se comprende, los efectos de una y otra situacin son bien diferentes. Lo mismo puede afirmarse de muchas otras situaciones. V. gr., la persona que acude en ayuda de su hermano legtimo. En este caso no existe obligacin de alimentos, pero si se pagan, debera entenderse que el pago no constituye una donacin. El seductor que repara los perjuicios causados a la mujer seducida y despus abandonada. El administrador que indemniza con base en una culpa de la cual no es civilmente responsable, etc. 3. DIVISIN DE LAS OBLIGACIONES NATURALES

Conforme al artculo 1527 del Cdigo Civil, se pueden distinguir dos grupos de obligaciones naturales: 1. Las resultantes de obligaciones civiles degeneradas. Corresponden a este grupo las prescritas y las que no han sido demostradas en juicio por falta de pruebas. 2. Las obligaciones naturales por nacimiento. Pertenecen a este grupo las adquiridas por relativamente incapaces y las que provienen de actos nulos por falta de las solemnidades prescritas por la ley. RICARDO URIBE HOLGUN sostiene que las prescritas, las carentes de solemnidades y las adquiridas por persona relativamente incapaz pero de suficiente juicio y discernimiento, son todas obligaciones civiles. Con su caracterstica claridad expuso el punto as: Examinando con atencin los tres primeros casos citados en el artculo [el 1527], fcilmente se concluye que ninguno de ellos es de obligacin meramente natural, sino todos tres de obligaciones civiles. En efecto: 1) Cuando persona relativamente incapaz pero de suficiente juicio y discernimiento, que se haya obligado sin la intervencin de su representante de manera voluntaria y siendo ya capaz, ratifica tcitamente el acto o contrato por el cual se oblig (art. 1754 del Cdigo). De consiguiente, antes del pago hubo una obligacin civil y no meramente natural; si el pago fue total, extingui la obligacin civil, y si fue parcial consentido as por el acreedor, se entiende, dej con vida en la parte insoluta la obligacin civil. 2) Cuando, pendiente el trmino de la prescripcin extintiva, el deudor paga total o parcialmente su obligacin, la prescripcin queda naturalmente interrumpida en favor del acreedor (art. 2359). En caso de que el pago haya sido parcial, el deudor sigue obligado civilmente por el resto. Y si habiendo transcurrido el trmino de la prescripcin extintiva el deudor paga su obligacin en todo o en parte, renuncia tcitamente a la prescripcin (art. 2314). Si el acreedor acept el pago parcial, contina habiendo obligacin civil, no meramente natural, por lo que al saldo corresponde. 3) Cuando alguien que se haya obligado por acto o contrato solemne a que falte la solemnidad paga su obligacin, ratifica tcitamente ese acto o contrato (artculos

1754 del Cdigo y 2? de la ley 50 de 1936), a la vez que extingue una obligacin civil. De admitirse pago parcial por el acreedor, la obligacin subsiste por el resto como obligacin civil, no como natural. En los tres casos examinados contina URIBE HOLGUN las obligaciones nacen, viven y mueren como civiles. En todos ellos, el acreedor tiene accin para demandar el pago, comoquiera que mientras no se declare judicialmente la nulidad absoluta o relativa, o la prescripcin extintiva, el deudor est obligado civilmente y el derecho del acreedor es exigible; y ante su demanda, la defensa del deudor no consiste

en que el demandante no tiene accin, sino en oponer la excepcin de nulidad o la de prescripcin, para hacer ineficaz la accin que s tiene el acreedor. Propiedades ambas extraas a la obligacin puramente natural, porque sta no da accin, y si el acreedor demanda el pago, la defensa del deudor no estriba en proponer excepcin alguna, sino en alegar que no hay accin que pueda ejercerse contra l . Sin embargo, consideramos que la argumentacin precedente no modifica el alcance de la norma porque, como puede observarse, en todas las situaciones contempladas se aduce un hecho que conforme a la ley altera la naturaleza primitiva de la obligacin para convertirla en civil, fenmeno que no es extrao a los efectos previstos por la propia ley para las obligaciones naturales. 4. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES Pueden resumirse as: 1. La obligacin natural puede ser causa de un pago. En tal caso, no existe liberalidad en el deudor al _____________________________________________ RICARDO URIBE HOLGUN, Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos, 2 ed., Bogot, Edit. Temis, 1970, p. 71. Efectuarlo porque ese pago es la consecuencia de un acto oneroso (obligacin natural). Consecuentemente, no se puede repetir lo pagado por haber mediado una causa jurdica. 2. La obligacin natural puede ser convertida por las partes en obligacin civil. Por ejemplo, incorporndola en un documento, en una letra, un pagar, o ejecutando algn acto al cual la ley le asigne esa consecuencia. (Interrupcin legal de la prescripcin, por ejemplo, o renuncia tcita). 3. La obligacin natural es transmisible a los herederos, activa y pasivamente, por lo cual, segn el caso, pueden stos recibir el pago o efectuarlo, con base en ella, sin que haya lugar a repetir. 4. La obligacin natural puede ser caucionada por terceros. As lo expresa el artculo 1529 del Cdigo Civil: Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn. Este es un caso inusual, porque lo corriente consiste en que sea el propio deudor quien caucione la obligacin a su cargo. El fundamento de la norma consiste, a nuestro juicio, en que si es el propio deudor quien cauciona, por el hecho de hacerlo reconoce implcitamente efectos civiles a la obligacin a cargo suyo hasta el extremo de que podra el acreedor utilizar accin para exigir su cumplimiento. De otro modo, El otorgamiento de caucin por el propio deudor resultara carente de toda consecuencia prctica. Probablemente el Tribunal Superior de Bogot comparte el mismo criterio al sostener que las obligaciones naturales provenientes de civiles prescritas no pueden seguir

amparadas por las cauciones que originalmente se constituyeron para garantizarlas. En sentencia del 13 de noviembre de 1980, dijo: Una cosa es que las obligaciones naturales puedan ser caucionadas originaria y directamente por terceros, segn la formacin del artculo 1529 del Cdigo Civil, y otra, muy distinta, que en vista de haberse operado la prescripcin respecto de la obligacin principal, subsista la obligacin accesoria pactada en su hora para garantizar aqulla, haciendo extensiva la accesoria a la natural, cuando no fue objeto del consentimiento el que esta ltima se caucionara. Las disposiciones sobre esta materia no permiten tal interpretacin. En otras palabras, lo que pactaron las partes fue una obligacin civil principal garantizada con una real accesoria, mas en nada tuvieron en cuenta ni prestaron su consentimiento sobre obligacin futura imperfecta, vale decir, de carcter natural . ________________________________________________ Tribunal Superior de Bogot, sentencia del 13 de noviembre de 1980.

TTULO SEGUNDO DIVERSAS CLASES DE OBLIGACIONES CIVILES Y MERCANTILES SECCIN PRIMERA OBLIGACIONES CON MODALIDADES DERIVADAS DEL VNCULO JURDICO CAPTULO I

DIVERSAS MODALIDADES

1. NOCIN Por su naturaleza, toda obligacin nace a la vida jurdica en forma pura y simple, lo cual significa que debe ser cumplida en el momento en que se contrae. Mas lo usual consiste en que se retarde su cumplimiento mediante la estipulacin de un trmino suspensivo o que se las someta a una condicin; o tambin que las partes pacten alguna manera especial de pago, como sucede con las obligaciones alternativas y con las facultativas, o que, finalmente, se convenga algn vnculo jurdico que liga a los acreedores o a los deudores cuando son varios, como sucede con las obligaciones solidarias. 2. TRMINO, CONDICIN Y MODO Algunos sostienen que las verdaderas modalidades son el plazo o trmino, la condicin y el modo. Esto ltimo tiene aplicacin en las asignaciones testamentarias y determina las obligaciones llamadas modales. Pero si bien es cierto que slo el plazo y la

condicin retardan, la exigibilidad el primero, y el nacimiento de la obligacin la segunda, no lo es menos que Los pactos relativos al objeto, como sucede en las obligaciones alternativas y facultativas, o los atinentes a los sujetos activo o pasivo, como ocurre en las solidarias, tienen incidencias en su estructura, y producen efectos muy caracterizados que no provienen de la propia obligacin sino de la modalidad a la cual fue sometida por las partes. Por esa razn cabe sostener que tales condicionamientos y variantes se pueden referir: a) A la exigibilidad de la obligacin (obligaciones a trmino). b) A su existencia (obligaciones condicionales). c) A determinada carga que pueda imponerse para su cumplimiento (como sucede en las asignaciones modales). d) Al objeto de la obligacin (como sucede en las obligaciones alternativas y en las facultativas). e) A los sujetos activo o pasivo que integran la relacin jurdica obligacional, cuando uno u otro lo forman diversas personas (as ocurre en las obligaciones solidarias). Con el estudio que por separado haremos de ellas iniciaremos el de las obligaciones civiles, dejando de lado las naturales, no sin antes advertir que su cumplimiento, especialmente en lo relativo a las que provienen de obligaciones civiles degeneradas por haber prescrito o por no haber sido demostradas en juicio, puede dar lugar a los efectos que ya explicamos. CAPTULO II

OBLIGACIONES A TRMINO Y OBLIGACIONES CONDICIONALES Y MODALES

El plazo se refiere a la exigibilidad de la obligacin. La condicin, a su existencia. 1. OBLIGACIONES A TRMINO El plazo consiste en un suceso futuro y de realizacin cierta que suspende la exigibilidad de un derecho o su extincin y que produce sus efectos sin retroactividad. Tres son entonces las caractersticas del plazo o trmino: a) Ser un suceso futuro. b) Ser cierto. c) No ser retroactivo. Sin embargo, nuestro Cdigo no menciona tales caractersticas. En el artculo 1551 dice: El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin.... Desde otro punto de vista, el plazo o trmino, siendo cierto, puede ser determinado o indeterminado. Lo primero: pagar el da 20 de noviembre de 1986. Lo segundo:

constituyo una renta vitalicia a favor de Mara; no se sabe cundo va a morir, pero de todos modos se sabe que ese hecho suceder. Es cierto, pero indeterminado. El plazo puede ser tambin suspensivo o extintivo: lo primero, si retarda la exigibilidad de la obligacin, como cuando Pedro se compromete a pagar una suma de dinero dentro de un ao; lo segundo, cuando pone fin al ejercicio de un derecho, como si se conviene con Juan un comodato por un ao. Vencido ese trmino, el derecho de usar de la cosa se extingue para Juan. Adems, el plazo puede ser expreso o tcito: el primero, cuando las partes lo convienen expresamente; el segundo es el necesario para cumplir la obligacin, por ejemplo, la entrega de una mercanca que se encuentra en lugar diferente de aquel en donde debe ser entregada. Finalmente, observamos que, segn su origen, el plazo puede ser legal, convencional o judicial, segn provenga de la ley, la convencin o el juez. El plazo suspensivo puede ser tcito, conforme a la previsin del artculo 1551, inciso 1, del Cdigo Civil, en el cual se dispone que es el indispensable para el cumplimiento de la obligacin. Pero las partes pueden fijarlo, a lo menos indirectamente, segn lo sostiene la Corte: Al recordar que el plazo tcito es el indispensable para cumplir la obligacin respectiva (C. C., art. 1551), se puede reconocer tambin que las partes pueden fijarlo, as sea indirectamente, en cuanto sus estipulaciones contengan elementos que conduzcan a determinar ese tiempo indispensable para el cumplimiento . Por contraposicin a plazo tcito puede hablarse de plazo expreso y determinado, el cual, por otra parte, es el ms usual. La gran mayora de los plazos, tanto legales como convencionales y judiciales, son determinados. Contrariamente al tcito, el expreso y determinado aparece con toda certidumbre. ______________________________________________ Casacin del 31 de enero de 1936, G. J, t. XLIII, p 544.

Consiste en un perodo de tiempo y puede pactarse en horas, das, meses, aos, etc., y en general, en cualquier unidad de tiempo. En algunas circunstancias puede darse al plazo tcito el carcter de expreso, V. gr. cuando las partes lo convienen expresamente. Se tratar entonces de un plazo expreso pero indeterminado. El cierto, expreso determinado, puede ser pactado en cualquier unidad de tiempo, como vimos, pero es necesario aclarar algunos conceptos: cuando las partes pactan determinado da para el vencimiento de la obligacin, no existe dificultad: puede cumplirse hasta las doce de la noche del da convenido. Pero cuando el plazo se pacta en das, meses o aos, hay que tener en cuenta esa circunstancia para computar debidamente el vencimiento del trmino: Si se ha pactado en das, como lo afirma JOSSERAND, no debe incluirse el dies a quo, es decir, el mismo da en que se contrajo

la obligacin. El plazo, por tanto, comienza a contarse a partir del da siguiente; se incluye el ltimo da del plazo, o sea el dies ad quem. As, quien conviene pagar dentro de diez das y contrae su obligacin el quince de abril, deber pagar el da veinticinco y no el veinticuatro, lo cual ocurrira si en el plazo se incluye el dies a quo. Cuando se pacta en meses o aos, el vencimiento del trmino se produce el mismo da del correspondiente mes o ao. V. gr. si se pacta el 10 de agosto para cumplir la obligacin convenida en el trmino de un mes, el plazo vence el da 10 de septiembre. En este caso se incluyen tanto el dies a quo como el ches ad quem, por cuanto debe contarse el mes calendario, segn lo precepta el artculo 70 del C. C. Si el da que se ha convenido para el vencimiento no existe, se sigue lo dispuesto en el inciso 39 del artculo 67 del Cdigo Civil; el vencimiento tiene lugar el ltimo da del mes en que termine el plazo. V. gr., si la obligacin se contrajo un 29 de febrero, por tratarse de ao bisiesto, para ser cumplida dentro del trmino de un ao, el trmino expira el ltimo da del mes de febrero siguiente, o sea el 28. Lo mismo sucede si se pacta una fecha expresa para el vencimiento, como cuando se estipula que la obligacin se vence el 29 de febrero y en el ao que se menciona all no existe esa fecha. Cabe advertir que el Cdigo Civil dice que la obligacin puede ser cumplida hasta las doce de la noche del da que corresponda y que, en cambio, el Cdigo de Comercio seala nicamente las seis de la tarde del mismo da, como tiempo hbil del da de vencimiento. Debe tenerse en cuenta que cada uno de tales estatutos regula situaciones de naturaleza diferente, la cual determina las normas aplicables. De los plazos se ocupan los artculos 67, 68 y 70 del Cdigo Civil y el artculo 829 del Cdigo de Comercio, disposicin esta ltima que transcribimos, por cuanto trae precisiones que vale la pena resaltar. Dice as: En los plazos de horas, das, meses y aos, se seguirn las reglas que a continuacin se expresan: 1) Cuando el plazo sea de horas, comenzar a contarse a partir del primer segundo de la hora siguiente, y se extender hasta el ltimo segundo de la ltima hora inclusive; 2) Cuando el plazo sea de das, se excluir el da en que el negocio jurdico se haya celebrado, salvo que de la intencin expresa de las partes se desprenda otra cosa, y 3) Cuando el plazo sea de meses o de aos, su vencimiento tendr lugar el mismo da del correspondiente mes o ao; si ste no tiene tal fecha, expirar en el ltimo da del respectivo mes o ao. El plazo que venza en da feriado se prorrogar hasta el da siguiente. El da de vencimiento ser hbil hasta las seis de la tarde. Pargrafo 1Los plazos de das sealados en la ley se entendern hbiles; los convencionales, comunes. Pargrafo 2Los plazos de gracia concedidos mediante acuerdo de las partes, con anterioridad al vencimiento del trmino, se entendern como prrroga del mismo. a) En favor de quin se establece el plazo

Conforme al artculo 1187 del Cdigo Civil francs, el plazo se presume estipulado en favor del deudor, a menos que resulte de la convencin o de los hechos que han sido convenidos en favor del acreedor. Esa presuncin del derecho francs no la consagra nuestro Cdigo. Sin embargo, se ha establecido que tal es la regla general, porque en algunas de sus disposiciones nuestro estatuto seala, en determinados casos, que el plazo se concede en beneficio del acreedor, como sucede en el artculo 2251, relativo a la devolucin de la cosa depositada por el depositario, o en el 2229, referente al pago del mutuario cuando se han pactado intereses, caso este ltimo en el cual se entiende que el plazo se pacta en beneficio de ambas partes, y esto, por contraposicin, indica que en los dems casos en que la ley no lo dice expresamente, el plazo se entiende estipulado en favor del deudor. Por lo dems, el artculo 1553 consagra como regla general la de no poder exigirse la obligacin al deudor antes de expirar el plazo, lo cual indica, sin ninguna duda, que, salvo disposicin en contrario o pacto expreso en tal sentido de las partes, el plazo se establece siempre en favor del deudor. Consideramos, con PREZ VIVES, que el juez puede definir, en ciertas circunstancias, cundo el plazo se ha convenido en beneficio del acreedor o de ambas partes, frente a la ausencia de norma positiva sobre el particular, pero apoyndose en tal caso en las reglas generales que regulan lo relativo a la interpretacin de los contratos. b)Exigibilidad de la obligacin Una obligacin sometida a la modalidad del plazo o trmino puede hacerse exigible por vencimiento del estipulado, su prdida o su renuncia. El vencimiento se produce por el transcurso del tiempo. La renuncia, conforme al artculo 1554 del Cdigo Civil, puede hacerla el deudor, cuando se ha establecido el trmino en su beneficio, o por el acreedor o por ambas partes, segn a quien o a quienes beneficie. La prdida del trmino ocurre en los siguientes casos: a) Cuando sobreviene insolvencia del deudor, no siendo comerciante. b) Cuando el deudor, siendo comerciante, cae en estado de quiebra. c) Cuando las cauciones dadas por el deudor, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. d) Cuando las partes han convenido la llamada clusula de aceleracin. En el caso del punto c), el deudor puede reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. En todas las circunstancias mencionadas la obligacin se hace exigible y, por tanto, puede ser demandada por el acreedor mediante el respectivo procedimiento. Si se trata de vencimiento del trmino o de su renuncia, y el deudor no cumple, la accin es la ejecutiva, si la obligacin consta en documento que provenga del deudor o de su causante, y si constituye plena prueba contra l, con carcter de clara, expresa y

exigible, o se trata de sentencia o providencia de las mencionadas por el artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si el deudor no es comerciante y sobreviene su insolvencia, procede contra l el concurso de acreedores, que puede ser provocado directamente por l, mediante cesin de todos sus bienes, o por cualquiera de los acreedores provisto de ttulo ejecutivo, en la forma establecida por los artculos 569 y siguientes del C. de P. C. Si se trata de comerciante que se sobresee en dos o ms de sus obligaciones comerciales, se produce su quiebra, la cual se declara y tramita conforme a las previsiones del Cdigo de Comercio, artculos 1937 y siguientes. Si las cauciones dadas por el deudor, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han perdido en forma considerable su valor, se produce tambin la prdida del plazo y la obligacin puede exigirse; pero el deudor tiene la facultad de pedir que se le restituya, renovando o mejorando las cauciones. Las llamadas clusulas de aceleracin hacen exigible la obligacin por prdida del plazo cuando se presenta el supuesto en el cual se las hace consistir. As, por ejemplo, es frecuente que en crditos garantizados con hipoteca se pacte que, en caso de ser perseguido el inmueble hipotecado por un tercero, el plazo estipulado se extingue y el acreedor puede demandar la obligacin sin ninguna otra formalidad diferente de la prueba del hecho respectivo. O que se convenga, en obligaciones que deben ser pagadas por instalamentos, que el retardo en uno de ellos hace exigibles los restantes. Estas clusulas son vlidas y dan lugar a la prdida del plazo estipulado en favor del deudor. e) Los trminos judiciales Los trminos judiciales y en general los legales sealados en das por la ley, se entienden hbiles, lo cual significa que de ellos deben ser descontados los das inhbiles por vacancia u otra causa. As lo precepta el artculo 121 del C. de P. C.: En los trminos de das no se tomarn en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho. Los das sbados se contarn aunque slo haya despacho durante la maana. Los trminos de meses y de aos se computarn conforme al calendario. d) Las moratorias Algunos sostienen que son un simple trmino de gracia que no produce los efectos del plazo. Otros afirman que no se trata de plazo ni de trmino de gracia, sino de una prrroga legal que retarda el cumplimiento de la obligacin pero no le quita el carcter de vencida. 2. OBLIGACIONES CONDICIONALES

La condicin se diferencia del plazo en que mientras ste consiste en un suceso futuro, de realizacin cierta, que no produce efectos retroactivos, aqulla versa sobre un acontecimiento que puede suceder o no, y adems producir efectos con retroactividad. La condicin es, por tanto, un suceso incierto y de efectos retroactivos. a) Diversas clases de condiciones El artculo 1531 del C. C. estatuye que la condicin puede ser positiva o negativa; que la primera consiste en acontecer una cosa y la ltima en que no acontezca. El artculo 1534 distingue la condicin potestativa de la causal y de la mixta. La primera es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; la segunda es la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso, y la ltima, la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. Finalmente, el artculo 1536 clasifica la condicin en suspensiva y en resolutoria: la primera, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho y la segunda, al cumplirse lo extingue. Por su parte, el artculo 1532 exige que la condicin positiva sea fsica y moralmente posible. Dice que es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico. Considera tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles. El 1533 dice que si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple: v. gr., s Pedro toca el Sol. S consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho prohibido o inmoral, vicia la disposicin, es decir, la afecta de nulidad. Una condicin puede simultneamente corresponder a varias de las clases de condiciones enunciadas, siempre que no se excluyan entre s, Por ejemplo, puede ser positiva, potestativa y suspensiva a un mismo tiempo. No puede ser positiva y negativa; tampoco potestativa, causal y mixta a la vez. Pero s puede ser suspensiva para una parte y a un mismo tiempo resolutoria para la otra, segn que para la primera suspenda, hasta cuando se cumpla, la adquisicin de un derecho, y para la segunda lo extinga. El artculo 1534 de nuestro Cdigo slo reconoce, a diferencia del francs, como condicin mixta, la que depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. A diferencia del artculo 1171 del ltimo, omiti como mixta la que depende del deudor, de un tercero o del acaso. Esa norma dice: La condicin mixta es aquella que depende al mismo tiempo de la voluntad de una de las partes contratantes y de la voluntad de un tercero. El artculo 1535 seala como nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga, pero reconoce validez a la que consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes. Son nulas dicelas obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.

Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr. La Corte puntualiza el alcance y significado de la disposicin transcrita, as: El tenor exacto del artculo 1535 del C. C. sanciona con la nulidad las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga; pero si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr. Desde la doctrina francesa, pasando por la chilena, se ha explicado el principio anterior, as: hay dos clases de condiciones potestativas: la simplemente potestativa, que supone de parte del interesado no slo una manifestacin de voluntad, sino la realizacin de un hecho exterior; verbigracia, si os casis, si vendo mi casa; la puramente potestativa que depende, nica y exclusivamente de la voluntad y, por consiguiente, se formula de este modo: si voluero, si quiero, si lo juzgo a propsito. La condicin simplemente potestativa es vlida. La obligacin del deudor, si bien depende de un acto de su voluntad, se subordina tambin, en parte, a contingencias de las que no es dueo. La condicin puramente potestativa de parte del deudor no anula tampoco la convencin cuando es resolutoria. En este caso el contrato es puro y simple; las obligaciones nacen inmediatamente, pero cada una de las partes se reserva el derecho de terminarlo cuando quiera. La facultad de resolucin no impide que el contrato produzca sus efectos inmediatamente. Cuando la condicin se somete a un trmino dentro del cual debe cumplirse, recibe el nombre de determinada; en el caso contrario, el de indeterminada. Por ejemplo, si dentro del trmino de dos aos usted se grada de abogado, le dono $ 100.000.oo. Es una condicin determinada. Si no se la somete a trmino, se trata de condicin indeterminada. La condicin debe cumplirse literalmente en la forma convenida (art. 1541). Y una vez verificada la condicin puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, porque se convierte en pura y simple (art. 1542). Se puede repetir lo pagado antes de efectuarse la condicin, porque, como veremos, es en razn de ella por lo que la obligacin surge a la vida jurdica, hasta el punto de que si la condicin no se cumple, se reputa no haber existido aqulla jams. b) Condicin suspensiva y resolutoria Esta es, sin duda, la clasificacin ms importante, por cuanto es de carcter general. Todas las condiciones, positivas y negativas, potestativas, causales y mixtas, determinadas e indeterminadas, son suspensivas o resolutorias. Y, adems, varias instituciones del Cdigo, como la propiedad fiduciaria, el pacto comisorio, el pacto de retroventa, se apoyan en ellas. Como vimos, el artculo 1536 es la norma que las define. Dice: La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. El hecho previsto como condicin es siempre suspensivo para una parte y resolutorio para la otra: le dono mi casa si se grada de abogado. Mientras usted se grada de abogado, la condicin suspende su derecho y yo soy un propietario bajo condicin

resolutoria. Mi derecho de dominio se resuelve por el cumplimiento del hecho estipulado como condicin. El Cdigo establece ciertas reglas para las condiciones suspensivas y resolutorias: Si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr por fallida. A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles. Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales. La condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita (art. 1537) Segn esto, la suspensiva imposible y la ininteligible se tienen por fallidas, y la resolutoria que presente las mismas caractersticas o que induzca a un hecho ilegal o inmoral, se tiene por no escrita. En ambos casos la obligacin se convierte en pura y simple y, por lo tanto, debe cumplirse literalmente. Cuando la condicin no presenta las caractersticas anotadas, se reputa haber fallado, en caso de que haya llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se verific. Lo primero concierne a las condiciones indeterminadas, y lo ltimo a las determinadas. V. gr., si el acreedor condicional fallece antes de haberse graduado de abogado, siendo ste el hecho constitutivo de la condicin. En tal caso, siendo indeterminada la condicin, se sabe que ya no puede cumplirse. En el mismo ejemplo y para la condicin determinada, podra decirse que si se grada dentro del trmino de cinco aos y transcurren mas de cinco sin haberse graduado. Si antes de cumplirse la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin; pero si perece por culpa suya, es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios. Pero si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin, se debe en el estado en que se encuentre y al acreedor aprovechan los aumentos o mejoras que haya recibido, sin que por ellos est obligado a dar ms; y si la cosa ha sufrido deterioro o disminucin, no tiene derecho a que se le rebaje el precio, excepto que se deban a culpa del deudor, caso en el cual podr el acreedor pedir que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. Se entiende que la prdida de la utilidad de la cosa equivale a la destruccin de sta (art. 1543). Si se trata de condicin resolutoria, una vez cumplida la condicin, debe restituirse lo recibido, a menos que aqulla haya sido convenida a favor del acreedor exclusivamente,

en cuyo caso podr ste renunciarla y adems, si se lo exige el deudor, estar obligado a declarar su determinacin (art. 1544). Verificada una condicin resolutoria dice el art. 1545, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. c) Efectos de la condicin En toda obligacin condicional aparecen dos situaciones: Una, pendente conditione, o sea antes de cumplirse la condicin o de haber fallado, la cual comprende un perodo de tiempo que va desde el momento en que se contrae la obligacin y aquel en que se cumple o falla. La otra, cuando la incertidumbre propia de la condicin ha terminado por haberse verificado la condicin o por haber fallado, caso este que puede presentarse por vencimiento del trmino pactado para su verificacin. Primera situacin: Los romanos consideraron que antes de cumplirse la condicin el acreedor slo tena a su favor una expectativa. Pero este entendimiento se aparta de la realidad, porque el ltimo tiene a su favor determinados derechos, como que puede impetrar medidas cautelares, actos conservatorios, y si muere, transmite a sus herederos su derecho (art. 1549). Adems, de acuerdo con el artculo 30 de la ley 153 de 1887, el derecho del acreedor condicional, antes de cumplirse la condicin no puede desconocerse ni cercenarse, lo cual no ocurre con las meras expectativas, que pueden ser abolidas por la nueva ley. Sin embargo, debe reconocerse que la obligacin condicional adolece de imperfecciones, pues el acreedor no puede ejercer, pendente conditione, actos de ejecucin y tampoco la accin pauliana ni la indirecta. Segunda situacin: Caben dos hiptesis: a) Se cumple la condicin. En este caso la obligacin se convierte en pura y simple, como si as se hubiese contrado desde el principio. El acreedor puede, exigir su cumplimiento e intentar la accin pauliana contra los actos celebrados por su deudor en perjuicio suyo mientras estaba pendente conditione y, adems, si el crdito se hubiere garantizado con prenda, hipoteca y otra garanta, se reputan establecidas stas desde cuando se contrajo la obligacin. b) La condicin no se cumple. Sobreviene entonces el efecto retroactivo de la condicin y, por consiguiente, se reputa que la obligacin no ha existido jams. Por eso dice la Corte: Al fallar una condicin, la obligacin no se convierte en pura y simple, sino que desaparece o se extingue d) La condicin resolutoria ordinaria y la tcita La condicin resolutoria ordinaria es la que resulta del pacto de las partes, relativa a un suceso futuro y de realizacin incierta, que no consiste en el incumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes.

Esta condicin obra de pleno derecho, no requiere sentencia judicial que la declare y una vez cumplida hace que la obligacin se convierta en pura y simple. El deudor debe pagar sin otra formalidad y el acreedor puede exigir su cumplimiento. Slo en el caso de que las partes discrepen acerca de su cumplimiento, ser necesaria la intervencin del juez. Al lado de esa condicin, la ley consagra la resolutoria tcita, la cual va envuelta, o sea, que existe aun cuando 80 Sentencia del 18 de agosto de 1954, G. J, t. LXXVIII, p. 342.

no se pacte, en todo contrato bilateral. Esta condicin tiene efecto en caso de que alguna de las partes no cumpla lo estipulado. La consagra el artculo 1546 del Cdigo Civil en los siguientes trminos: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por una de las partes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios. La Corte dice: La condicin resolutoria estipulada expresamente por los contratantes resuelve de pleno derecho el contrato, sin que se requiera declaracin judicial. El artculo 1546 del C. C. se refiere a la condicin resolutoria tcita, es decir, a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o sea a la que libremente hayan estipulado las partes El artculo 1546, trascrito, concede a la parte que no ha incumplido, la accin de cumplimiento o la de resolucin, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios a cargo de la parte incumplida. Ms para que sea viable la ltima se requiere que el otro contratante se encuentre en mora de cumplir, tal como lo observa la Corte: Tanto el art. 1546 del C. C. en general para los contratos bilaterales, como el 1930, especial para la compraventa, requieren la mora para que se produzca la accin resolutoria, al punto de que cuando una de las partes contratantes demanda a la otra para que se declare resuelto el contrato, si tal se declara, esto forzosamente implica que _______________________________________ 81 Casacin del 7 de abril de 1954, G. J., t. LXXVJ1, p. 264.

el juzgador parte de la base y procede en el concepto de estar en mora en sus respectivas obligaciones el contratante demandado82. e) Enajenacin de la cosa debida bajo condicin La ley distingue cuando se trata de bienes muebles y de bienes inmuebles. Respecto de los primeros, el artculo 1547 del C. C. dispone: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. Se protege as la buena fe de los terceros que no han tenido oportunidad de conocer previamente si la cosa que adquieren se debe a plazo o bajo condicin. De acuerdo con la norma transcrita, el acto de enajenacin no resulta afectado por el acaecimiento del suceso en el cual consiste la condicin. En cuanto a los inmuebles, el artculo 1548 prescribe: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. Esta disposicin comprende tanto la condicin expresa como la tcita del artculo 1546. Si del ttulo del enajenante aparece la existencia de una condicin tcita, bien sea por la forma de pago convenida, por ejemplo, el pago a plazos, la norma es aplicable, pues la ley considera ___________________________________________________ 82 Casacin del 9 de junio de 1971, G. J, t. CXXXVIII, p. 379. que el adquirente ha debido verificar previamente si dicha condicin tcita no se encontraba pendiente cuando adquiri, lo cual puede comprobar mediante el simple examen del ttulo. Igual sucede cuando se trata de condicin expresa. Si del ttulo, en este caso inscrito u otorgado por escritura pblica, aparece que la condicin estaba pendiente, la sentencia en donde se decrete la resolucin del contrato que sirve de ttulo al enajenante, pasa contra el adquirente, y en consecuencia afecta el acto en virtud del cual adquiri, acto que tambin quedar resuelto. 3. OBLIGACIONES MODALES En materia de obligaciones modales, nuestro Cdigo se remite a las asignaciones testamentarias, condicionales o modales, reguladas por las disposiciones del ttulo 49 del libro 39, en cuanto no se opongan a las especiales estatuidas para las primeras (art. 1550). Si se asigna algo a alguna persona dice el art. 1147 para que lo tenga por suyo, con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o

sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada. No se trata, como parece desprenderse de la disposicin, de que se aplique la cosa al fin especial, sino de que por el asignatario, o en su caso, por el adquirente condicional, se ejecute el modo, pues ste puede consistir en cosa diferente de la cosa dada en forma modal, como cuando se deja o se enajena una casa a Juan para que entregue a Pedro la suma de $ 1.000.oo, o puede consistir, como en el ejemplo dado, en cosa distinta y de menor valor.

La carga o modo no pende, como la condicin, de un suceso y de realizacin incierta. Sin embargo, a veces resulta difcil diferenciarla. Segn lo afirma CARRIZSA PARDO, tradicionalmente se dice que la condicin se expresa con la palabra si y el modo con la palabra para, criterio que debe rechazarse porque no siempre sirve para establecer la voluntad real del disponente83. Cuando el derecho del adquirente no depende de suceso incierto y futuro pero se encuentra afectado con la obligacin de hacer o dar algo, debe entenderse que se trata de un modo. Y en el caso contrario, de una condicin. Se llegar a ello mediante la aplicacin de las reglas de hermenutica consagradas por la ley. En las asignaciones y obligaciones modales no va envuelta la condicin resolutoria expresa, por cuanto el artculo 1148, inciso 2, la excluye. Pero puede pactarse o imponerse, segn lo admite el inciso 1?, cuando se impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. La cosa adquirida bajo condicin modal no impone al adquirente la obligacin de prestar fianza o caucin para el caso de no cumplirse el modo, y si ste se establece en beneficio exclusivo suyo no le impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria (Art. 1149 y 1150). En cuanto a los efectos de la obligacin modal, se siguen las mismas reglas establecidas para las asignaciones testamentarias de igual naturaleza. No vale la disposicin si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o inmoral o se encuentra concebido en trminos ininteligibles. Pero siendo _________________________________________ 83 CARRIZSA PARDO Las sucesiones 4 ed., Bogot, Ediciones Lerner, 1959, p. 306.

imposible, sin hecho o culpa del adquirente modal, puede cumplirse en otra forma anloga que no altere la sustancia de lo convenido, mediante aprobacin del juez, previa citacin de los interesados. Y si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsiste la adquisicin sin el gravamen (art. 1151).

Cuando no se determina el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, lo determina el juez, pero dejando al adquirente modal un beneficio que ascienda, por lo menos, a la quinta parte del valor de la cosa (art. 1151). Y cuando el modo consiste en un hecho para cuya ejecucin resulte indiferente la persona que lo ejecute, se transmite a los herederos del adquirente modal. Son estas las principales regulaciones atinentes a las obligaciones modales. CAPTULO III

OBLIGACIONES CONJUNTIVAS, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS (Obligaciones con objetos mltiples)

Se entiende mejor el punto, previa la siguiente explicacin: Una cosa est in obligatione cuando forma parte total o parcialmente del objeto de la obligacin en el momento de ser contrada. Por el contrario, si aparece tan slo en el momento en que ha de hacerse el pago, se dice que est in solutione. Pero es claro que si se encuentra in solutione tambin debe aparecer total o parcialmente in obligatione, bien sea como cosa nica o como una de las varias que integran el objeto de la obligacin. Sin embargo, en las obligaciones facultativas, si bien es cierto que en ambos momentos aparece el mismo objeto, en razn de lo pactado el deudor puede liberarse pagando con cosa diferente por habrsele otorgado, en virtud de dicho pacto, una facultatis solutionis. 1. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS En ellas se deben varias cosas y todas han de ser pagadas. Todas las cosas debidas se encuentran tanto in obligatione como in solutione. En virtud de ello el acreedor:

a) Puede demandar el pago de todas las cosas que se encuentran in obligatione, por la sencilla razn de encontrarse tambin todas in solutione. b) Por idntica razn no est obligado a recibir el pago, separadamente, de una de las varias cosas que estn in obligatione o de algunas de ellas. Adems, segn sea la naturaleza de las cosas que se encuentren in obligatione, la obligacin se tiene como mobiliaria o inmobiliaria. 2. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS En ellas se deben varias cosas, pero una sola debe ser pagada. Es decir, que varias cosas se encuentran in obligatione pero slo una in solutione. El artculo 1556 del C. C. define la obligacin alternativa como aquella por la cual se deben varias cosas, de manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras.

La eleccin de pago corresponde al deudor, de tal modo que el acreedor debe recibir la que aqul elija. Pero no puede el deudor obligar al acreedor a que le reciba parte de una cosa y parte de otra. Sin embargo, las partes pueden convenir que la eleccin sea del acreedor, caso en el cual el deudor no puede, mientras llega el momento de efectuar el pago, enajenar o destruir ninguna de las cosas debidas. En el caso contrario s puede hacerlo. Y si alguna de las cosas perece por culpa del deudor, cuando la eleccin corresponde al acreedor, puede ste pedir el pago del precio de la cosa destruida con indemnizacin de perjuicios, o, a su arbitrio, exigir el pago de alguna de las cosas restantes. Si todas las cosas comprendidas en la obligacin perecen sin culpa del deudor, la obligacin se extingue. Pero si perecen por su culpa, el acreedor, cuando la eleccin es suya, puede exigir el pago del precio de la cosa que elija. Si, por el contrario, la eleccin es del deudor, puede ste pagar con el precio de la cosa que escoja, segn su arbitrio. Adems: a) Si una de las cosas estipuladas adolece de ilicitud, la obligacin subsiste sobre las restantes. b) Si alguna de las prestaciones es imposible, tambin subsiste la obligacin. El deudor queda liberado en cuanto a ella concierne, pero no en cuanto a las dems. c) Para determinar si la obligacin es mobiliaria o inmobiliaria se atiende al pago: la cosa entregada determina su naturaleza. 3. OBLIGACIONES FACULTATIVAS El deudor debe una cosa determinada, pero puede liberarse pagando con otra cosa: In obligatione se encuentra la cosa que se debe, pero in solutione existe esa misma cosa u otra, en virtud de la facultatis solutione que se otorga al deudor de pagar con la cosa debida o con otra cosa. El artculo 1562 del C. C. define as la obligacin facultativa: Obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. En la obligacin facultativa, el acreedor slo puede exigir el pago de la cosa que se le debe, es decir, de la que se encuentra in obligatione, la cual, si perece sin culpa del deudor y antes de habrselo constituido en mora, no puede ser demandada por el acreedor, en virtud del principio res perit creditore. Si perece por culpa del deudor, se aplican las reglas de las obligaciones alternativas, lo cual significa que ste queda afecto al pago del correspondiente precio.

Adems: a) Si la cosa que se encuentra in obligatione constituye objeto ilcito, el acto jurdico es absolutamente nulo, de acuerdo con las reglas generales. La facultad de pagar con cosa distinta, la facultatis solutione, no se tiene en cuenta para determinar la validez de la obligacin.

b) Se puede establecer de antemano la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de la obligacin, porque se fija por la cosa que est in obligatione. c) En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa, conforme al mandato del artculo 1564 del C. C. CAPTULO IV OBLIGACIONES SOLIDARIAS (OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE) 1. NOCIN En toda obligacin existen dos extremos: uno, considerado como sujeto activo, que es el acreedor; y otro, reputado como sujeto pasivo, que es el deudor. Pero cada uno de tales extremos puede estar formado a un mismo tiempo por varias personas, lo cual significa que coexisten simultneamente varios deudores y varios acreedores en una misma obligacin, o varios acreedores y un solo deudor, o varios deudores y un solo acreedor. Esas situaciones pueden resultar de convenio de las partes o sobrevenir como consecuencia de algn hecho que modifique el nmero de personas que tengan la calidad de acreedores o de deudores. Dentro de la primera hiptesis cabe, como ejemplo, el prstamo hecho por un acreedor a varios deudores. La obligacin a cargo de cada uno tiene un mismo origen, todos quedan debiendo el todo, pero individualmente slo adeudan una parte del valor total, en forma proporcional al nmero de deudores. Como ejemplo de la segunda situacin puede mencionarse el del causante que al fallecer deja una deuda. Cada uno de sus herederos queda obligado al pago de una parte proporcional, por haberse dividido la obligacin por la muerte del deudor, entre todos ellos. Cada uno queda afecto al pago de la parte que en el total representen sus respectivos derechos hereditarios, si es que aceptan la herencia sin beneficio de inventario, porque si invocan este beneficio, la deuda se paga con el activo sucesoral. Pero debe tenerse en cuenta que para que se presenten situaciones como las mencionadas, el objeto de la obligacin debe ser divisible, pues si no lo es, si el objeto es indivisible, no pueden tener cabida. Se comprende entonces cmo pueden coexistir simultneamente diversos sujetos en una misma obligacin. Son las obligaciones conjuntas de que se habla en derecho francs y a las cuales se refiere nuestro Cdigo Civil en su artculo 1568, en la siguiente forma: En general cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito. Por consiguiente: a) Si se trata de acreedor nico, slo puede demandar a cada deudor la parte proporcional que le corresponde en la deuda. Si no se han expresado cuotas, se entiende dividida por partes iguales entre los deudores.

b) Si son varios los acreedores y un solo deudor, cada uno de los primeros slo puede exigir del ltimo su parte proporcional en el crdito, y si no ha habido fijacin de cuotas, se entiende tambin dividido por partes iguales. c) La constitucin en mora de uno de los deudores no produce efecto respecto de los restantes. d) La culpa de uno de los deudores no se extiende a los dems.

e) En cuanto a prescripcin, la interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de los codeudores perjudica a los otros (art. 2540). f) Si sobreviene insolvencia de alguno de los deudores, su cuota no grava a los dems deudores (arts. 1412 y 1383). 2. OBLIGACIONES SOLIDARIAS A la regla general consagrada por el inciso primero del artculo 1568, trascrito precedentemente, el inciso segundo de la misma disposicin le introduce la siguiente salvedad: Pero en virtud de la convencin, del testamento, o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o in solidum. El inciso tercero agrega: La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley. Se sigue entonces que los efectos relativos a la responsabilidad proporcional en la obligacin son ciertos pero siempre que no se trate de obligaciones afectas a solidaridad, pues en tal caso, lo mismo que cuando se trata de obligaciones indivisibles, cada uno de los deudores debe el todo, si se trata de solidaridad pasiva, y si de activa, a cada uno de los acreedores se debe el todo. Examinaremos en primer trmino las obligaciones solidarias y a continuacin las indivisibles. La solidaridad se opone a la divisin del objeto de las obligaciones. Puede ser legal, convencional o testamentaria, segn su origen. Es ejemplo de solidaridad legal la establecida por el artculo 825 del Cdigo de Comercio para los negocios mercantiles: En los negocios mercantiles,

cuando fueren varios los deudores, se presumir que se han obligado solidariamente. La convencional es la pactada por las partes y la testamentaria la originada en el testamento e impuesta por el testador. Adems puede ser activa, cuando se presenta entre acreedores y pasiva cuando ocurre entre deudores. En una misma obligacin puede haber solidaridad activa y solidaridad pasiva.

La solidaridad activa slo puede ser convencional o testamentaria, no legal, porque no existe norma que la establezca. 3. SOLIDARIDAD ACTIVA Su utilidad consiste principalmente en que facilita al deudor el pago, debido a que puede elegir uno cualquiera de los acreedores para efectuarlo y, al hacrselo, queda liberado, pero siempre que no haya sido demandado, pues en tal caso debe hacerlo exclusivamente al que lo demand, segn lo dispone el artculo 1570: Recibido el pago por un acreedor, debe ste entregar a los dems la cuota o parte que le corresponda en el crdito. Los principales efectos de la solidaridad activa, adems del mencionado, son los siguientes: Cada uno de los acreedores solidarios puede exigir, separadamente, el pago de la deuda y el deudor est facultado para hacerlo al que elija, con la nica restriccin, como se dijo, de no haber sido demandado por alguno. El pago hecho a cualquiera de los acreedores solidarios extingue la obligacin con respecto a los dems. Igual sucede con la compensacin, la condonacin y la novacin de la deuda convenida entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, con tal que uno de stos no lo haya demandado ya (art. 1570).

La interrupcin de la prescripcin obtenida por uno de los acreedores solidarios beneficia y se extiende a los dems, segn lo dispone el artculo 2540. La constitucin en mora del deudor, hecha por alguno de los acreedores solidarios, beneficia tambin a los dems. 4. SOLIDARIDAD PASIVA Es esta la forma de solidaridad ms extendida, pues se utiliza como medio de garanta para el acreedor, debido a que todos los deudores solidarios deben el todo y, como se comprende, cada uno responde con su patrimonio. Se ampla en esa forma la garanta general del acreedor, quien puede demandarlos a todos, o a uno o a varios, a su eleccin, pero haciendo en la demanda la reserva de no renunciar tcitamente a la solidaridad, cuando la demanda no comprenda a todos los deudores. La solidaridad pasiva puede tener origen en la convencin, en el testamento o en la ley. Son diversos los casos en los cuales se establece solidaridad legal para los deudores. Uno de ellos, el contemplado en el artculo 825 del Cdigo de Comercio que transcribimos antes. Otro, la solidaridad del socio gestor en las operaciones que adelante en representacin de la sociedad en comandita. En materia de impuestos son varias las situaciones en las cuales la ley consagra la solidaridad.

Es ms til que la activa, porque el acreedor puede dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el beneficio de divisin (art. 1571). De existir solidaridad pasiva, todos los deudores solidarios se consideran como de primera lnea. Son verdaderos deudores y no pueden invocar, como los fiadores

el beneficio de excusin ni el de divisin. La excusin consiste en pedir que se persiga primero al deudor principal. La divisin, en pagar una cuota-parte de la deuda y quedar as liberado. En la solidaridad pasiva no existen deudores de segunda lnea, los cuales se reservan para la fianza, pues los fiadores corresponden a esa categora. Pueden, por tanto, invocar la excusin y la divisin. La solidaridad pasiva genera dos clases de relaciones: a) Una entre los codeudores y el acreedor; b) Otra entre los codeudores entre s. Esas relaciones se derivan fundamentalmente de tres ideas: 1. La unidad de objeto. 2. La pluralidad de vnculos. 3. La idea de representacin. Unidad de objeto. En la solidaridad pasiva una sola cosa es la que se debe, y por eso cada uno de los codeudores puede ser demandado para el pago del todo. Por consiguiente, existe una res vertitur, en virtud de la cual no se puede exigir al acreedor por ninguno de los deudores solidarios que reciba un pago parcial de la deuda. Pluralidad de vnculos. En virtud de ella puede suceder que los deudores estn colocados en diversas situaciones respecto del acreedor. As, por ejemplo: a) Uno de los deudores puede estar obligado pura y simplemente, mientras que otro disfruta de un trmino y otro ms de una condicin. Como son varios los vnculos, cada uno puede estar subordinado a modalidad diferente, debido al carcter accesorio que sta tiene.

b) Existen causas personales de nulidad y rescisin, determinadas por circunstancias individuales de cada deudor. As, por ejemplo, el acto jurdico puede adolecer de nulidad si uno de los deudores es menor. Pero el vicio slo afecta al acto en lo tocante a dicho deudor, no en lo que respecta a los dems.

c) Algunos medios de extincin que tienen carcter personal pueden hacer que uno de los vnculos desaparezca y que subsistan los dems. d) Otro tanto ocurre con respecto a la cesin del derecho de accin. Se puede ceder respecto de determinado deudor, conservndola en relacin con los dems. e) En razn de la unidad de objeto, el acreedor no est obligado a demandar a todos los deudores, pues debido a la pluralidad de vnculos puede demandar a uno o a varios y excluir a otro u otros, a su eleccin. Idea de representacin. En derecho francs se ha considerado que los codeudores se han dado un mandato recproco en lo relacionado con el pago de la deuda, en cuanto a los siguientes aspectos: a) Si se interrumpe la prescripcin respecto de uno, se interrumpe tambin para los dems. b) Si la mora se produce respecto de uno, se produce tambin para los dems, cuando no existe, en relacin con stos, alguna modalidad especial. c) La culpa de uno de los deudores compromete no slo su propia responsabilidad sino tambin la de los dems. d) Los intereses moratorios corren por igual para todos los deudores, si la mora se presenta respecto de todos. e) El juramento decisorio del acreedor aprovecha a todos los codeudores. En nuestro derecho no existe esa clase de juramento.

En nuestro derecho la situacin es semejante, pero se descarta la idea de la representacin, pese a que en alguna ocasin la Corte la acogi para explicar la naturaleza de la solidaridad. No puede entenderse que entre nosotros sea vlida la idea de la representacin, por cuanto el artculo 1579 del C. C. dice que el deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda. De apoyarse la solidaridad en la representacin, el codeudor que paga tendra una echo mandati, lo cual le permitira sustituir en la integridad de la deuda al acreedor, y esto, como se aprecia, no es posible. Si el fundamento de la solidaridad fuese la representacin, la situacin se regulara por el artculo 1666 del Cdigo Civil, que define la subrogacin como la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero que le paga. El representante, como tal, no es tercero, pues est ntimamente vinculado con el representado. Por consiguiente, no se puede sostener que se le transmiten los derechos del acreedor. Adems de los efectos enunciados, la solidaridad pasiva produce los siguientes: a) El pago hecho por alguno de los deudores solidarios extingue la obligacin respecto de los dems frente al acreedor. Si el pago es parcial, el acreedor queda con la facultad de cobrar el saldo a todos los codeudores solidarios o al que elija,

siempre que dicho pago parcial no constituya renuncia tcita de la solidaridad, de acuerdo con las previsiones del inciso 2 del artculo 1573. b) La novacin de la deuda entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios extingue la obligacin. A la nueva obligacin slo quedan afectos quienes la hayan aceptado (art. 1576).

c) La confusin acaecida entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios extingue la deuda respecto de los dems y frente al acreedor (art. 1727). Pero el deudor con quien se haya producido la confusin puede repetir contra los dems, si cabe. d) La condonacin de la deuda a cualquiera de los deudores solidarios la extingue, pero slo en cuanto al beneficiado con ella. Pero el acreedor, en tal caso, slo puede demandar a los dems deudores con rebaja de la cuota correspondiente al condonado. e) La interrupcin de la prescripcin con respecto a uno de los deudores solidarios produce efectos en relacin con los dems (art. 2540). f) La suspensin de la prescripcin de que trata el artculo 2530 del C. C. es de carcter personal y slo beneficia a las personas enumeradas en esa disposicin, a saber: los menores, los dementes, los sordomudos, quienes estn bajo patria potestad, tutela o curadura, y entre cnyuges y a la herencia yacente. Por lo tanto, la suspensin que ocurra en relacin con alguno de ellos no beneficia a los dems codeudores solidarios. g) La mora de un deudor solidario hace que los dems queden en la misma situacin. h) La culpa de un deudor solidario, cuando la cosa perece, obliga a los dems al pago del precio. Pero la accin de perjuicios a que diere lugar sta o la mora, no puede intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso (art. 1578). Medios de defensaLos deudores solidarios pueden oponer a su acreedor o acreedores, valindose de la va procesal adecuada, determinados medios de defensa, los cuales pueden provenir: a) De un vicio que afecte a la obligacin. b) De una modalidad que la afecte.

c) De un modo de extincin de ella. d) De un hecho personal del deudor. As lo autoriza el artculo 1577 del C. C.: El deudor demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin, y adems todas las personales suyas. Pero no puede oponer, por va de compensacin, el crdito de un codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho.

Las excepciones pueden ser comunes a todos los deudores o personales de uno de ellos. Las comunes afectan la obligacin objetivamente considerada. Las personales tambin la afectan, pero slo en lo referente al deudor que pueda alegarlas. El objeto ilcito, por ejemplo, configura una excepcin comn a todos los deudores. Si prospera y en la sentencia se declara la nulidad del acto, sus efectos benefician a todos los codeudores por igual. Lo mismo sucede con la inexistencia de la obligacin, el pago, la novacin, la prescripcin y la condonacin, cuando tiene carcter general. Personales pueden serlo la existencia de una modalidad convenida con alguno de los deudores, la falta de capacidad, la ocurrencia de algn vicio del consentimiento, la suspensin de la prescripcin en los casos del artculo 2530, entre otras. Las excepciones comunes pueden ser alegadas por cualquiera de los deudores; las personales solamente por aquel en quien concurran. La compensacin, por ejemplo, mencionada por el artculo 1577 trascrito, slo puede oponerse por el deudor solidario en quien concurra, y para que otro pueda oponerla se requiere que por aqul se le haya cedido su derecho.

Tambin existen medios de defensa mixtos, o sea, que sin ser personales del deudor que los opone, lo benefician en una parte del todo de la obligacin. As, por ejemplo, si ha ocurrido una remisin de deuda a favor de uno de los deudores, puede ste oponerla ntegramente, pero los dems slo pueden invocarla en cuanto a la parte del deudor beneficiado por la remisin. As, si son tres los deudores y solidariamente deben trescientos mil pesos, los dos deudores no beneficiados con la remisin, en caso de ser demandados por el total, puede proponerla como excepcin para que se los condene slo por doscientos mil. Relaciones de los deudores entre s.Una vez que el acreedor ha perdido su calidad de tal, esto es, cuando ha finalizado su inters jurdico por extincin de la obligacin con respecto a l por pago u otro medio semejante, la solidaridad termina, y entre los deudores surge una obligacin conjunta, en virtud de la cual cada uno queda obligado con quien hizo el pago a reembolsarle la parte proporcional que le corresponde en la deuda, siempre y cuando todos los deudores hubiesen reportado beneficio, pues en caso contrario, es decir, si la deuda slo interes a uno, de manera que los dems actuaron como simples codeudores sin reportar beneficio, no estn obligados a ningn reembolso. Si el obligado u obligados a hacerlo se abstienen, al que pag le queda la accin de repeticin consagrada en el artculo 1579 del C. C., en virtud de la cual puede exigir a cada uno el pago de su parte en la deuda. Y si en relacin con alguno de ellos sobreviene insolvencia, La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de solidaridad. 5. CMO TERMINA LA SOLIDARIDAD PASIVA

La solidaridad pasiva termina de dos maneras: por renuncia del acreedor, o por la muerte de uno o de varios de los deudores solidarios.

La renuncia puede comprender a todos los deudores solidarios o a uno de ellos, y puede ser expresa o tcita. La expresa ocurre por manifestacin expresa del acreedor. La tcita se puede producir respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos. El acreedor renuncia tcitamente a la solidaridad en favor de uno de los deudores, cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o en la carta de pago, sin la reserva especial de la solidaridad o sin la reserva general de sus derechos (art. 1573). Tambin se renuncia a la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda. Segn el artculo 1574, la renuncia expresa o tcita de la solidaridad de una pensin peridica se limita a los pagos devengados, y slo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo expresa. Finalmente, conforme a la previsin del artculo 1580, los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero es responsable nicamente de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria. As, si fallece Juan, que es codeudor solidario en una deuda de trescientos mil pesos ($ 300.000.oo) con otros dos codeudores, el acreedor, siendo tres los hijos de Juan, los puede demandar a todos por el total de la deuda de los $ 300.000.oo o demandar a cada uno por $100.000.oo. Como se observa, los hijos de Juan pasan a ocupar el puesto de deudor solidario que aqul tena en la deuda. Y si alguno paga el todo, puede repetir contra los otros dos herederos por el exceso pagado, es decir, por $200.000. CAPTULO V

OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL 1. DEFINICIN LEGAL El artculo 1592 del C. C. define la clusula penal como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal.

Conforme al texto trascrito, la pena puede consistir en dar o hacer algo. Pero nada obsta para que las partes puedan convenir que consista en no hacer algo, porque no se contrara con ello ni el orden pblico ni las buenas costumbres. Adems, segn ese texto, la pena se puede pactar para la inejecucin o para el simple retardo en el cumplimiento de la obligacin principal. La clusula penal no tiene el carcter de estipulacin principal. Es de aquellas que ni esencial ni naturalmente pertenecen al contrato y que el artculo 1501, por esa razn, califica de accidentales. Por eso es por lo que, de acuerdo con el precepto del artculo 1593, su nulidad no acarrea la de la obligacin principal, y la de sta, en cambio, s comprende la de aqulla. Sin embargo, en dos situaciones subsiste la clusula penal independientemente de la obligacin principal: cuando se trata de estipulacin por otro, o de estipulacin para otro. En ambas, as no se cumpla lo prometido o la obligacin principal no tenga efecto, la clusula subsiste respecto de quien ha estipulado por otro o para otro. A su cargo queda el pago de la prestacin en que consista la clusula. El acreedor, para poder demandar la obligacin principal o la pena, tiene que constituir previamente en mora al deudor; y antes de constituirlo en mora slo puede exigirle la obligacin principal. Pero si se ha estipulado que la pena se paga por el simple retardo o que su pago no extingue la obligacin principal, despus de haberlo constituido en mora puede demandarlas ambas. El artculo 1594 del C. C. dice que Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligacin principal. 2. FACULTAD DE ELECCIN Puesto que se ha entendido que la clusula penal no es otra cosa sino la estimacin anticipada del monto de los perjuicios que se ocasionen con el retardo o con la inejecucin, el artculo 1600 prescribe que no podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente. Pero esa norma deja al acreedor la facultad de elegir, en todos los casos, es decir, mediando o no estipulacin en contrario, entre exigir el pago de los perjuicios o el de la pena. De lo dicho se desprende la conveniencia de estipular, cuando se pacta clusula penal, que se podr exigir sin perjuicio de las obligaciones principales y de los perjuicios por el incumplimiento, el cual puede consistir en el simple retardo o en la inejecucin. La clusula penal se pacta generalmente cuando se celebra el contrato. Mas nada impide que se haga separada y posteriormente, pero antes que se produzcan los perjuicios, pues si stos ya se han producido se entiende, con arreglo al artculo 1706, que se extingue la obligacin principal. En efecto, esa norma dice que habr novacin desde que el

acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva y no a la estipulacin penal. 3. DIVISIBILIDAD DE LA PENA El artculo 1597 se refiere a la divisibilidad de la pena, en los siguientes trminos: Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible la pena, del mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligacin, incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligacin. Exceptase el caso en que habindose puesto la clusula penal con intencin expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podr entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedndole a salvo su recurso contra el heredero infractor. Lo mismo se observar cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible. Adems, el artculo 1596 dispone que Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esta parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligacin principal. Como se recuerda, uno de los casos de lesin que nuestra ley consagra, se refiere a la pena. El artculo 1601 estatuye: Cuando por el pacto principal, una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. Pero esta regla no es aplicable ni al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, pues en el primero la pena se reduce en lo que exceda al mximum del inters que es permitido estipular, y en las segundas se deja a la prudencia del juez reducirla cuando parece enorme. Por consiguiente, la regla del artculo 1601 transcrita se refiere a los contratos conmutativos en los cuales las prestaciones son ciertas, conocidas y se tienen por equivalentes. En las obligaciones que consten en tales contratos, si uno de los contratantes se oblig a pagar como pena ms del duplo de la obligacin principal, se puede obtener la rebaja de la pena hasta ese duplo. As, por ejemplo, si lo que se debe es un cuerpo cierto que vale $ 5.000.oo y se pacta una multa de $ 150.000.oo, se puede obtener que sta se rebaje a $ 100.000.oo. En los contratos de arrendamiento y, en general, en los de tracto o ejecucin sucesiva, la estipulacin de la pena slo puede obtener su rebaja en cuanto exceda de ese duplo.

4. MXIMO DE INTERS PERMITIDO En lo relativo al mximo del inters que la ley permite estipular, el artculo 2231 dispone: El inters convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido el inters corriente al tiempo de la convencin, ser reducido por el juez a dicho inters corriente, si lo solicitare el deudor. El inters corriente, segn lo dispone el artculo 191 del Cdigo de Procedimiento Civil, se prueba con certificacin de la Superintendencia Bancaria, entidad que lo fija anualmente mediante resolucin, o con los informes de bancos e instituciones de crdito, o con copia de las resoluciones de la Junta Monetaria respecto de las operaciones especiales que sta regule. SECCIN SEGUNDA OBLIGACIONES CON MODALIDADES DERIVADAS DE SU OBJETO

CAPTULO I OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GNERO Cuando examinamos los requisitos que debe reunir el objeto como elemento del acto jurdico pusimos de manifiesto que, de acuerdo con lo preceptuado por el artculo 118 del C. C., la cosa o cosas que lo constituyen deben determinarse por lo menos en cuanto a su gnero, y que la cantidad debe tambin estar determinada, o siendo incierta, el acto debe contener reglas o datos que sirvan para determinarla. El objeto, por tanto, debe ser determinado o determinable. 1. OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Si en el acto o contrato el objeto se individualiza de tal manera que no pueda confundirse con otro, sealando no slo su gnero y cantidad sino las caractersticas que le son propias, la obligacin es de especie o cuerpo cierto. Se vende, por ejemplo, un inmueble, determinndolo por su nomenclatura, situacin, linderos y cualidades o atributos particulares que sirven para diferenciarlo de los dems, O un automvil, sealndolo por su marca, modelo, placas y dems aspectos que lo individualizan. No reglamenta el Cdigo de manera especial esta clase de obligaciones, pero se refiere a ellas en diferentes textos para atribuirles determinados efectos. As, por ejemplo, el artculo 1605 dice que La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene, adems, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

El 1607 dice que El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega. El 1646 se refiere al pago de un cuerpo cierto. Dice que Si no se ha estipulado lugar para el pago, y se trata de un cuerpo cierto, se har el pago en el lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin. Por su parte, el artculo 1648 precepta que Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes ste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido despus que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor. En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisin del contrato y la indemnizacin de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie o si el deterioro no pareciere de importancia, se conceder solamente la indemnizacin o perjuicios. Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero, autor del dao. El Cdigo de Comercio tambin menciona las obligaciones de especie i/o cuerpo cierto, pero para el solo fin de sealar sus efectos en relacin con las obligaciones del vendedor. Los artculos 928 y 929 estatuyen: Art. 928. El vendedor estar obligado a entregar lo que reza el contrato, con todos sus accesorios, en las mismas condiciones que tena al momento de perfeccionarse; y si la cosa vendida es un cuerpo cierto, estar obligado a conservarla hasta su entrega, so pena de indemnizar los perjuicios al comprador, salvo que la prdida o deterioro se deban a fuerza mayor o caso fortuito, cuya prueba corresponder al vendedor. Art. 929. En la venta de un cuerpo cierto, el riesgo de la prdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponder al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este ltimo caso, deber el comprador el precio ntegro de la cosa. Con mayor detenimiento se ocupan de las obligaciones de especie o cuerpo cierto los artculos 1729 a 1739 del Cdigo Civil, disposiciones que regulan lo relativo a la prdida de la cosa que se debe. Nos ocuparemos de esos preceptos al examinar el efecto de las obligaciones. De lo expuesto hasta aqu se colige que el acreedor slo puede pedir al deudor la entrega de la cosa que debe y no de otra. El deudor tiene la obligacin de conservarla con el

debido cuidado hasta que haga el pago, pero el riesgo de su prdida corre a cargo del acreedor, excepto cuando el deudor ha sido constituido en mora. 2. OBLIGACIONES DE GNERO El artculo 1565 del Cdigo Civil las define como aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado. Debe tenerse en cuenta que, en lenguaje jurdico, gnero es lo que los filsofos llaman especie, por ejemplo un caballo, un automvil, una casa un vestido; especie es lo que los filsofos llaman individuo, por ejemplo, el caballo blanco, el automvil Mercedes, el vestido negro; cantidad, en lenguaje jurdico, es el gnero sealado por un nmero, por ejemplo, diez vacas. Para los filsofos se tratara de especie. En la obligacin de gnero, la cosa debida debe estar determinada a lo menos por su cantidad, bien sea en el acto, o contener ste reglas o datos que permitan determinarla, pues quien se obliga a pagar caf, o dinero, u otro gnero cualquiera, a nada se obliga por la indeterminacin del objeto. Ordinariamente las cosas de gnero son las que se cuentan, se miden o se pesan. Por eso su determinacin debe hacerse expresando la cantidad, bien sea en unidades propiamente dichas, o en unidades de peso o de medida. Por ejemplo, diez bultos de caf, o treinta yardas de tela, o quince vacas. En la obligacin de gnero el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando el nmero de individuos del gnero a que se hubiere obligado, con tal que sean de una cantidad a lo menos mediana, segn lo precepta el artculo 1566. El gnero no perece, genera non pereunt. Por eso la prdida de las cosas de gnero debidas no extingue la obligacin y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras subsistan otras de calidad a lo menos mediana para el cumplimiento de lo que se debe (art. 1567). Por consiguiente, la situacin es la contraria a la que se presenta en las obligaciones de cuerpo cierto, en las cuales la cosa perece para el acreedor cuando la prdida se produce sin culpa del deudor no constituido en mora. De ah el aforismo res perit creditore. Sin embargo, el artculo 929 del Cdigo de Comercio, cuyo texto hemos trascrito, merece estudiarse con algn detenimiento, lo cual haremos ms adelante, al referirnos al efecto de las obligaciones. CAPTULO II

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES 1. CONCEPTO

Mientras que en la solidaridad la indivisibilidad del objeto resulta de la convencin, del testamento o de la ley, en las obligaciones indivisibles es la consecuencia de ser aqul indivisible. De no permitir divisin material ni intelectual o de cuota. Los cuerpos ciertos no siempre son susceptibles de divisin fsica, pero generalmente lo son de cuota, por cuanto varias personas pueden a un mismo tiempo ser titulares en ellos de un mismo derecho. Un caballo de carreras, por ejemplo, puede pertenecer a dos personas, quienes son titulares del derecho de dominio en comn y proindiviso, y cada una, separadamente, puede enajenar su cuota o gravarla. Son muy pocas las cosas que no pueden ser objeto de divisin intelectual o de cuota. El Cdigo trae como ejemplo el de la servidumbre, la cual, o se constituye o no se constituye. No puede imaginarse un cuarto de servidumbre o media servidumbre, porque cada fraccin sera en s misma una servidumbre, por lo cual, si es constituida por varias personas, puede exigirse la totalidad a cualquiera de ellas. Las cosas de gnero, en cambio, son esencialmente divisibles. Pero respecto de ellas y para efectos del pago, se puede pactar la indivisibilidad. Sin embargo, en trminos generales, se puede decir que todo lo que se pesa, mide o cuenta, hace que el objeto de la obligacin sea divisible; y que la obligacin de cuerpo cierto es indivisible, salvo que por razn del fin pretendido se divida. 2. CLASES DE INDIVISIBILIDAD De lo dicho se colige que existen varias clases de indivisibilidad, a saber: a) Necesaria. La indivisibilidad es necesaria en algunos casos. Se presenta cuando el objeto no es susceptible de divisin material ni intelectual o de cuota; por ejemplo, en la constitucin de una servidumbre, como ya lo mencionamos. b) Final Resulta del fin que se proponen obtener las partes, aun a pesar de que el objeto sea de por s susceptible de divisin material o intelectual. Se trata de la indivisibilidad obligatione. Por ejemplo, quien ordena construir una casa puede contratar la mitad con un contratista y el resto con otro, caso en el cual, el fin propuesto que es la casa, lo obtiene el contratante efectuando una previa divisin del todo; pero ese mismo fin lo puede conseguir contratando toda la casa con un solo constructor. El objeto se torna indivisible, obligatione, por razn del fin que se pretende alcanzar. c) Solutione tantum. Es la que interesa slo para el pago. Si se considera el objeto en s mismo, como prestacin debida, es divisible; pero para efectos del pago se torna indivisible, por haberlo convenido as las partes en forma expresa o tcita. Expresamente, como cuando se pacta que varios deudores de una misma prestacin quedan obligados en forma indivisible. Tcitamente, como cuando se manifiesta un fin que debe alcanzar el acreedor con base en el cumplimiento total del deudor. Por ejemplo, si se indica, al prestar dinero, que el acreedor requiere el pago en determinada fecha para cumplir una obligacin a su cargo.

La indivisibilidad solutione tantum, ms que una forma de indivisibilidad, es la derogacin de la regla general que permite dividir el objeto de las obligaciones entre los varios deudores. 3. EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD La indivisibilidad, lo mismo que la solidaridad, es activa o pasiva, segn que sean varios los acreedores o varios los deudores. Cuando existe pluralidad de acreedores, el vinculum permanece indivisible pero el commodum se fragmenta: a) El vinculum, o sea el poder vinculante de la obligacin, es indivisible y por tanto: 1) Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene derecho a exigir el total (C. C., art. 1584). 2.) Cada uno de los herederos del acreedor fallecido puede exigir su ejecucin total (art. 1585). 3) La interrupcin de la prescripcin aprovecha a todos los acreedores. b) El commodum, o relacin entre acreedores, se fragmenta: Siendo dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa (art. 1589). Cuando se presenta la pluralidad de deudores, los efectos son los mismos, pero a la inversa: a) Vinculum indivisible: 1) Uno solo de los deudores es obligado a satisfacer la obligacin en todo, aunque no se haya estipulado solidaridad (art. 1584). 2) La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros (art. 1586). 3) Cada uno de los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en todo (art. 1585) b) Commodum divisible: 1) Demandado uno de los deudores de la obligacin indivisible podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores, a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado desde luego al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le deban (art. 1587). 2) La remisin de la deuda hecha a favor de uno de los deudores, slo a l aprovecha (art. 1589). En la indivisibilidad solutione tantum los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no pueden exigir el pago de la deuda sino a prorrata de sus cuotas (art. 1583, num. 4, inc. final). Los herederos del deudor pueden pagar la cuota que les quepa en la deuda, a menos que se hubiese pactado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes ni aun por sus herederos (artculo citado, num. 4, inc. 2). CAPTULO III

OBLIGACIONES DE MEDIO Y OBLIGACIONES DE RESULTADO

1. NOCIONES GENERALES En las obligaciones de resultado se pretende un fin determinado, especfico, concreto, preciso, sin cuya ejecucin no puede afirmarse que la obligacin se ha cumplido. En cambio, en las obligaciones de medio, el deudor no se compromete a ejecutar un hecho preciso y determinado, sino a poner de su parte la debida diligencia y cuidado y su actividad para que pueda llegarse a ese fin. En las primeras, la prestacin ltima es el fin; en las segundas, es el medio para llegar a determinado fin, que puede obtenerse o no, segn las circunstancias. Las obligaciones de resultado ms importantes son las de dar, no hacer y algunas de las de hacer; las de medio se concretan por lo general a algunas de las ltimas. La obligacin del arquitecto que contrata la construccin de una casa es una obligacin de resultado. Se tiene por cumplida al entregar la casa. En cambio, la del mdico o la del abogado, son obligaciones de medio, porque el primero se compromete a tratar al paciente poniendo a su servicio sus conocimientos, su cuidado, su diligencia, y el segundo a atender un litigio valindose tambin de sus conocimientos, de su diligencia y de su cuidado. Sin embargo, en algunos casos se ha sostenido que la obligacin del mdico puede llegar a ser de resultado y, en otros, que la del abogado tambin adquiere ese carcter, segn la naturaleza de la prestacin. Respecto de algunas intervenciones quirrgicas de ciruga esttica, ha llegado a sostenerse que pueden tener el carcter de obligaciones de resultado. La elaboracin de una minuta o de un documento por parte del abogado, es, tambin, sin duda, una obligacin de resultado. 2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Pero en nuestro derecho, cualquiera que sea la situacin, no tiene cabida sino la responsabilidad subjetiva, la culpa probada, cuando se trata de deducir responsabilidad a cargo del deudor de obligacin de medio, porque como bien lo sostiene OSPINA FERNNDEZ, la responsabilidad que se traduce en dicha indemnizacin supone necesariamente el dolo o la culpa cometidos por el deudor, en forma tal que, faltando ambos elementos morales de la imputabilidad, ste no es responsable. ______________________________________________ 84 GUILLERMO OSPINA FERNNDEZ, El rgimen general de las obligaciones, Bogot, Edit. Temis, 1976, p. 160.

CAPTULO IV OBLIGACIONES DE DINERO

Son las que tienen por objeto, a cargo del deudor, dar o entregar al acreedor una suma de dinero. Revisten inters por razn de las especies monetarias que deben ser empleadas para el pago, por los intereses que debe pagar el deudor al acreedor, o por la prohibicin que en determinados casos consagra la ley en que no hay lugar al pago de intereses. 1. ESPECIES MONETARIAS PARA EL PAGO Cuando se adopt el Cdigo Civil rega en Colombia el sistema del libre cambio monetario, lo cual permita que los particulares pudiesen estipular el pago en cualquier clase de moneda. Esa situacin justifica el texto del artculo 2224: Si se ha prestado dinero, slo se debe la suma numrica enunciada en el contrato. Podr darse una clase de moneda por otra, aun a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relacin establecida por la ley entre las dos clases de moneda; pero el mutuante no ser obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el lmite que las leyes especiales hayan fijado o fijaren. Lo dicho en este artculo se entiende sin perjuicio de convencin contraria. Esta disposicin era aplicable a todos aquellos casos en que se haba estipulado pago en dinero, pues el Cdigo no contiene otra parecida que tenga relacin con la clase de moneda que deba emplearse. Por regla general se refiere a la estipulacin en dinero, pero no a la clase de moneda: en la compraventa y en el arrendamiento de inmuebles, por ejemplo, dice que el precio se debe estipular en dinero. En el ltimo admite que se pueda estipular tambin en frutos naturales. Desaparecido el sistema del libre cambio monetario y adoptado el de la moneda nacional de curso forzoso emitida por el Banco de la Repblica, de naturaleza fiduciaria, respaldada por un encaje en oro y en divisas extranjeras consistentes principalmente en dlares de los Estados Unidos de Norteamrica, resulta inaplicable e inadmisible la previsin del artculo 2224. En la actualidad tiene plena aplicacin el artculo 874 del Cdigo de Comercio, que dice: Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios jurdicos sern en moneda legal colombiana. La moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendr como equivalente de la pactada, cuando sta no se halle en circulacin al tiempo del pago. Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirn en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirn en moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago. Actualmente, todo lo relativo al comercio de divisas y al mercado de capitales (hoy mercado de certificados de cambio), est regulado por el estatuto cambiario, es decir, por el decreto 444 de 1967. Ese ordenamiento, en relacin con el pago de obligaciones adquiridas en moneda extranjera, trae las siguientes dos disposiciones que revisten especial inters:

Art. 248. Las obligaciones en moneda extranjera derivadas de operaciones de cambio exterior, debern cumplirse en la divisa estipulada o en su equivalente en moneda legal colombiana a la tasa de cambio vigente el da del pago. Art. 249. Las obligaciones en moneda extranjera que no correspondan a operaciones de cambio exterior y que se originen con posterioridad a este decreto, se pagarn en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha en que fueren contradas (hoy mercado de certificados de cambio). 2. LOS INTERESES Los intereses que debe pagar el deudor antes de estar obligado al cumplimiento de la obligacin principal, por ejemplo, los que se estipulan para ser pagados durante el plazo estipulado para la devolucin de una cantidad recibida a ttulo de mutuo, reciben el nombre de remuneratorios. En cambio, los que se causan a partir del momento en que el deudor est obligado a cumplir la obligacin principal, reciben el nombre de moratorios. Los primeros corresponden a los frutos civiles del dinero y no tienen carcter indemnizatorio, como s los tienen los segundos, que se regulan por lo dispuesto en el artculo 1617 del C. C., el cual estatuye que si la obligacin es de pagar una cantidad lquida de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora hace que se sigan debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario, sin perjuicio de que en los casos en que as se establezca por la ley, se deban los intereses corrientes. De lo anterior se infiere que la ley distingue entre los intereses convencionales, los legales y los corrientes. Los convencionales, como su nombre lo dice, son los pactados por las partes. Los legales los fija la ley, en el citado artculo 1617, en un 6 9%, y los corrientes los autoriza la ley, pero su monto es fijado por la junta Monetaria y para probarlos debe procederse como lo dispone el artculo 191 del C. de P. C., el cual dice que se demuestran con certificacin expedida por la Superintendencia Bancaria o por informes de bancos o instituciones de crdito o mediante copia de las resoluciones de la junta Monetaria respecto de las operaciones especiales que sta regule. La ley permite la reduccin de intereses cuando han sido pactados en exceso. Consagra as la lesin enorme en esa materia. No se pueden pactar intereses remuneratorios o moratorios superiores a los autorizados por la ley en la poca en que se celebre el contrato. Si se pactan procede su reduccin, si el deudor la pide: los remuneratorios a la tasa del inters corriente y los moratorios a esa misma tasa, ms una mitad. Igualmente, la ley prohbe el anatocismo, o sea el pacto en virtud del cual los intereses causados, a su vez causan nuevos intereses. As lo dispone el artculo 1617 en su regla 3: los intereses atrasados no producen intereses. Y la regla 4 precepta que lo anterior se aplica a toda clase de rentas, cnones y pensiones peridicas. Se ha interpretado y es sin duda el nico y cabal entendimiento, que las normas citadas consagran prohibicin imperativa que no puede ser modificada por pacto de las partes.

Sin embargo, el Cdigo de Comercio permite el anatocismo en el artculo 886, en los siguientes trminos: Los intereses pendientes no producirn intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un ao de anterioridad, por lo menos. Adems, el mismo Cdigo establece el inters que denomina bancario corriente, el cual se aplica cuando las partes no han estipulado inters convencional. Ese artculo (884) dice: Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse rditos de un capital, sin que se especifique por convenio el inters, ste ser el bancario corriente; si las partes no han estipulado el inters moratorio, ser del doble y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perder todos los intereses. Se probar el inters bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria. Respecto de la reduccin de intereses, debe tenerse en cuenta que es tambin aplicable a las operaciones mercantiles, por disposicin del artculo 2 del Cdigo de Comercio, que dice que es procedente la aplicacin de los artculos 2231 y 2232 del Cdigo Civil, segn los cuales se autoriza la reduccin del inters remuneratorio excesivo al corriente o al legal, que al ser equiparados por el Cdigo de Comercio, corresponden al bancario corriente. PARTE TERCERA LA TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES CAPTULO 1 ANTECEDENTES Y GENERALIDADES DE LA OBLIGACIN 1. ANTECEDENTES En el derecho romano, la relacin jurdica denominada obligacin era esencialmente personal, y ello implicaba la imposibilidad de sustituir la persona del acreedor a la del deudor. En razn de dicho concepto, para tratar de resolver los diversos problemas que con l surgan, se adopt la novacin como procedimiento o medio para sustituir al acreedor. Se consideraba entonces que la obligacin primitiva se extingua al ser sustituida la persona del acreedor y que naca una nueva obligacin, con un nuevo acreedor. Ms tarde se opt por la procuratio in rem suam, que consista en entender que la persona a cuyo favor se transmita el crdito se constitua en representante procesal que actuaba en beneficio propio, por lo cual poda recibir el pago, ejecutar la obligacin y declararla extinguida. Pero tena el inconveniente de que el acreedor transmitente poda revocar la procuratio en cualquier momento y, adems, si falleca el cedente, el crdito se extingua. Para obviar esos inconvenientes se concedi al cesionario una action utilis; en virtud de sta, poda evitar la revocatoria e impedir que el crdito se extinguiera con la muerte del cedente.

2. MODIFICACIONES SUCESIVAS La situacin expuesta se fue modificando paulatina y progresivamente. Primero, hasta el punto de acoger la regulacin que para la cesin de crditos consagra nuestro Cdigo Civil, y luego para la reglamentacin de la cesin de crditos incorporados en ttulos valores tales como letras, pagars, cheques y otros del derecho mercantil, como la cesin de cuotas de capital, de partes de inters y de acciones. Nuestro Cdigo Civil no slo contempla la cesin de crditos sino tambin la de derechos litigiosos y la del derecho real de herencia. Examinaremos lo relativo a la cesin de los primeros; no la cesin del derecho real de herencia por ser materia de otro curso. Igualmente examinaremos la cesin de crditos incorporados en efectos negociables, la de cuotas o partes de inters y acciones en las sociedades comerciales, remitindonos a las pertinentes normas del Cdigo de Comercio. CAPTULO II CESIN DE CRDITOS

1. CONCEPTO El derecho personal, visto desde su aspecto activo, se llama crdito, y mirado desde el extremo pasivo, se lo denomina deuda. El crdito representa para su titular un valor de contenido pecuniario, y por esa razn es susceptible de ser cedido o traspasado por ste a un tercero mediante un acto que recibe el nombre de cesin y que en nada perjudica al deudor, pues no altera la obligacin a su cargo. Verificada la cesin, ste contina debiendo la prestacin. La diferencia consiste en que debe ejecutarla a favor de un nuevo acreedor. Para algunos tratadistas, la cesin es un autntico contrato que clasifican como real, porque el artculo 33 de la ley 57 de 1887 exige para su perfeccionamiento que el cedente efecte al cesionario la entrega del ttulo. Sin embargo, existen poderosas razones para sostener que es tan slo el cumplimiento de una prestacin pactada o convenida en un contrato preexistente. En efecto, quien enajena una cosa mueble adquiere la obligacin de transferir el dominio al adquirente por alguno de los medios de tradicin mencionados por el artculo 754 del Cdigo Civil. Del mismo modo, quien vende, permuta o, en general, enajena un crdito, debe efectuar la tradicin del derecho cedido, pero en este caso, con arreglo al artculo 33 de la ley 57 de 1887, mediante la entrega del ttulo. Este ltimo es el documento en el cual consta la cesin, pues la ley da a la palabra ttulo dos acepciones diferentes: una, la de causa jurdica de un derecho; otra, la de documento en el cual consta. Cuando el artculo 33 de la ley citada dice que La cesin de un crdito, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo, usa en la primera parte ese vocablo como sinnimo de acto o contrato; y en la parte final, como equivalente de documento. De esto se sigue que el acto o contrato preexistente celebrado entre cedente y cesionario

constituye el ttulo, entendido como causa jurdica del derecho que ste adquiere, y que la entrega del documento en el cual consta la cesin constituye el modo. Sin la ltima, la tradicin no se efecta. Tal es el alcance del artculo 761 del C. C.: La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro, se verifica por la entrega del ttulo, hecha por el cedente al cesionario. Consideramos la tesis precedentemente expuesta como la ms aceptable y tambin la de mayor acogida. Por lo menos la Corte que sepamos no ha variado su pensamiento desde 1915, cuando dijo: La cesin de un crdito personal puede hacerse a cualquier ttulo y la determinacin de l es cosa que incumbe nica y exclusivamente a quienes celebran el contrato, de modo que el deudor nada tiene que ver con el ttulo que determina a los contratantes a realizar la cesin. En la nota de traspaso no hay para qu expresar el ttulo al cual se hace la cesin 85 ________________________________________ Sentencia del 9 de mayo de 1915, G. J., t. XXVI, p. 312. Si bien es cierto que la ley 57 de 1887 exige, para que se efecte la tradicin, la entrega del ttulo, entendido como documento, el Cdigo de Comercio, en cambio, estima que, tratndose de la cesin de un contrato la cual implica, como es obvio, la de los derechos personales en l incorporados, no se requiere dicha entrega y que la cesin produce efectos entre el cedente y el cesionario desde que aqulla se celebre (art. 894). Y adems precepta que La sustitucin podr hacerse por escrito o verbalmente, segn que el contrato conste o no por escrito (art. 888, num. 1). No cabe duda entonces de que la cesin tiene como causa jurdica un acto de enajenacin que la perfecciona entre cedente y cesionario desde cuando se celebra, y que la entrega del ttulo, exigida por la ley civil, constituye el modo, la tradicin, la cual tambin hay que cumplir en derecho mercantil, como lo veremos luego, aun cuando no se diga expresamente. 2. FORMALIDADES DE LA CESIN La Corte las expuso prolijamente as: El fenmeno jurdico de la cesin de crditos presenta caractersticas que le son propias e inherentes, de las cuales se hacen resaltar las ms importantes, a saber: en la venta se consideran dos personas: el vendedor y el comprador; en la cesin de derechos personales hay que considerar tres personas: el cedente, el cesionario y el deudor. Las relaciones jurdicas entre cedente y cesionario y entre deudor y cesionario son diversas e independientes. Del art. 33 de la ley 57 de 1887, resulta que la tradicin de los crditos personales se verifica por medio de la entrega del ttulo que debe hacer el cedente al cesionario (C. C., art. 761). Al hacer el cedente la entrega del ttulo al cesionario se anotar en el mismo documento el traspaso del derecho, con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente, para que pueda hacer despus el cesionario la notificacin al deudor (art. 1961). En cuanto a las relaciones jurdicas entre el deudor cedido o el tercero cesionario, la cuestin es distinta. Verificada la entrega del ttulo y extendida la nota de traspaso, el cesionario adquiere el crdito, pero antes de la notificacin o aceptacin del deudor slo se lo considera como dueo respecto del cedente y no respecto del deudor y de terceros. En consecuencia, podr el deudor pagar

al cedente o embargarse el crdito por acreedores del cedente, mientras no se surta la notificacin o aceptacin de la cesin por parte del deudor, ya que hasta entonces se considera existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y de terceros (art. 1963). Resulta de lo expuesto que la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no haya sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste (art. 1960). De esta manera tiene el cesionario dos medios para que la cesin produzca efectos en cuanto al deudor: a) la notificacin, y b) la aceptacin. La notificacin es necesaria en los casos en que el deudor no acepta voluntariamente la cesin y debe hacerse con intervencin del rgano judicial. La aceptacin consiste en un hecho que la suponga, conforme a los ejemplos que trae el art. 1962. La ley no fija plazo para hacer la notificacin al deudor, y tal notificacin sirve para dar una fecha cierta a la cesin, en relacin con el cambio de acreedor, tanto respecto del deudor como de terceros. De esto resulta que en el caso de que el cedente haya cedido el crdito a dos o ms personas, produce efectos respecto del deudor y de terceros la cesin que se notific primero al deudor cedido. La cesin de un crdito hipotecario puede hacerse por una simple nota privada, porque no existe disposicin especial que obligue a hacerla por escritura pblica, por lo cual debe aplicarse la regla general sobre cesin que estatuye el art. 1964 del C. C. El deudor puede aceptar voluntariamente la cesin, y entonces no es de rigor acudir a la notificacin judicial. Tal aceptacin puede ser expresa o tcita, segn que comparezca y declare que la acepta o cuando se deduce de algn hecho que la supone, segn lo dice el art. 1962 del C. C. 86. La tesis sostenida por la Corte en la anterior doctrina, en el sentido de que la cesin de un crdito hipotecario puede hacerse por simple nota privada, en nuestra opinin, no admite actualmente discusin alguna, pues el estatuto de registro de instrumentos pblicos (decreto 1250 de 1971), en su artculo 2, exime de la formalidad del registro en forma expresa de la cesin del crdito hipotecario o prendario. No tendra ningn asidero la tesis opuesta, conforme a la cual la cesin de esa clase de crdito debe hacerse por escritura pblica, porque no exigindose la formalidad del registro, el otorgamiento de escritura sera una formalidad extica, en razn de que, para efectos de su prueba, se puede demostrar con idntica validez mediante documento privado autntico. Adems, se debe recordar que, de todos modos, la cesin no produce efecto respecto del deudor y de terceros sino por su notificacin o aceptacin. Y tambin debe tenerse en cuenta que la nica formalidad exigida por la ley para su validez entre cedente y cesionario es la entrega del ttulo o documento, si es que en alguno consta, y que en caso contrario se puede hacer otorgndose uno por el cedente al cesionario. Ninguna de tales formalidades constituye una solemnidad. La cesin es de naturaleza consensual y por tanto puede ser demostrada, incluida la de crdito hipotecario o prendario, mediante la correspondiente nota o documento que la contenga, otorgado con el propsito de preconstituir su prueba entre cedente y cesionario. ________________________________________ 86 Casacin del 2 de mayo de 1941, G. J., t. LI, p. 256.

CAPTULO III CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS

1. OBJETO DIRECTO DE LA CESIN De acuerdo con el artculo 1969 del C. C., Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda. Puesto que el objeto de la cesin es el evento incierto de la litis, forzoso es concluir que si la cesin versa sobre un crdito cierto, determinado en forma clara y expresa y con calidad de exigible, que se cobra ejecutivamente al deudor, no lo ser de derecho litigioso sino de crdito. Y por el contrario, si, en el mismo caso, por haber el demandado propuesto excepciones, se discute alguno de los aspectos mencionados u otros que puedan afectar la certeza o existencia del crdito, y respecto de los cuales no se ha pronunciado decisin en firme, la cesin ser de derecho litigioso. Al primer caso no son aplicables las disposiciones relativas a la de derechos litigiosos, como s lo son al segundo, lo mismo que a todos los dems en los cuales el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis. As se trate de cesin de crdito que se cobra judicialmente, o de cesin de derecho litigioso, lo pertinente es que, tanto el cedente como el cesionario le soliciten al juez que reconozca al ltimo como tal. Actualmente no se requiere solicitarle permiso al juez para efectuar la cesin, como haba que hacerlo antes de haber sido derogado el numeral 49 del artculo 1521 del C. C. por el actual Cdigo de Procedimiento Civil. El juez no puede abstenerse de reconocer como tal al cesionario si la cesin cumple los requisitos de ley. Ejecutoriado el auto correspondiente, el cesionario adquiere la calidad de litisconsorte del cedente, a menos que el deudor o la parte contraria lo acepte expresamente como sustituto, caso en el cual se produce la sustitucin procesal. As lo dispone el inciso 39 del artculo 60 del C. de P. C.: El cesionario o el adquirente por acto entre vivos de la cosa o el derecho litigioso, podr intervenir como litisconsorte del enajenante o cedente. Tambin podr sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente. El litisconsorte tiene en el proceso las mismas facultades de la parte Segn lo estatuye el inciso 3 del artculo 52, ibdem. Se observa que el inciso 2 del artculo 1969 del C. C., trascrito al principio, dice que se entiende como litigioso un derecho desde que se notifica judicialmente la demanda para los efectos de los siguientes artculos. Podra pensarse que si no ha sido notificado el demandado, no puede cederse el derecho. Sin embargo, la Corte ha sostenido acertadamente lo contrario. Pero ha incurrido, a nuestro juicio, en la impropiedad de afirmar que cuando la cesin se efecta antes de notificarse la demanda, lo es tambin de derecho litigioso. En tal caso, estimamos que lo cedido es el derecho de accin, el cual, por constituir no el evento incierto de la litis, sino una prestacin a cargo de la otra parte, requiere que se cumpla la formalidad de la notificacin establecida para la cesin de crditos o la aceptacin por parte del cedido, porque como no existe norma exactamente aplicable al caso, debe optarse por la aplicacin analgica establecida por el artculo 8 de la ley 153 de 1887. La cesin del derecho de accin

envuelve la de la pretensin que puede demandar judicialmente el cesionario. Adems, puesto que el Cdigo seala cundo se tiene como litigioso un crdito para los efectos de los siguientes artculos y en ellos no contempla ninguna previsin sobre la situacin expuesta, creemos que nuestra posicin es la acertada. 2. TESIS DE LA CORTE La tesis de la Corte es la siguiente: Para que un derecho tenga la calidad de litigioso basta que sea controvertido en todo o en parte, aun sin que sobre l se haya promovido jurisdiccionalmente un pleito mediante el ejercicio de la accin respectiva; y, por consiguiente, el titular de ese derecho puede cederlo por venta o permutacin a otra persona, entendindose como tal operacin el traspaso del evento incierto de la litis, conforme a las propias expresiones del Cdigo (art. 1969). Una cesin en tales condiciones obliga plenamente a las personas que en ella intervienen, o sea, al cedente y al cesionario. Otra cosa es que la disposicin citada haya previsto en su inc. 2 lo que debe entenderse por derecho litigioso para los efectos de los artculos siguientes, los cuales se refieren al ttulo de la adquisicin del derecho, a la personera del demandante en el juicio y a la regulacin de la facultad de retracto que corresponde al deudor cedido. De donde se desprende que, si para los fines mencionados en el derecho se tiene por litigioso desde que se notifica judicialmente la demanda, es lgico que para objetos distintos que son todos los dems no expresados en la ley no cabe ni se aplica la misma limitacin y debe darse a la expresin derecho litigioso su sentido obvio y natural. Pero as como puede concebirse el derecho con carcter de litigioso aun antes que se haya trabado la querella jurisdiccional y la accin que se haga vincula directamente a las partes, no pasa lo mismo con respecto a la persona del deudor cedido. En relacin con ste, el pacto de cesin no produce efectos sino despus que se haya notificado la demanda judicial, pues desde ese momento nace para l la facultad de ampararse con el retracto litigioso que reglamentan los artculos 1971 y 1972 del C. C.87. Para que la cesin produzca sus efectos entre cedente y cesionario es indiferente el ttulo a que haya sido hecha. Es indiferente que haya sido hecha a ttulo de venta o de permutacin y tambin que lo haya sido a ttulo gratuito u oneroso. Y tambin es indiferente que sea el cesionario o el cedente el que judicialmente pretende el derecho (art. 1970). Ms no lo es para los efectos del retracto litigioso que puede ejercer el cedido. 3. EL RETRACTO El retracto lo establece el inciso 1 del artculo 1971 del C. C. en los siguientes trminos: El deudor no ser obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor. Por tanto, la norma excluye las cesiones hechas a ttulo gratuito. En virtud del beneficio de que se trata, se otorga al deudor la opcin de efectuar el pago de la prestacin a su cargo o de pagar nicamente lo que el cesionario hubiese dado al cedente por el derecho cedido, con los intereses causados desde que se le notific la cesin.

_____________________________________________ 87 Sala de negocios generales, sentencia del 27 de septiembre de 1947, O. J., t. LXII, p. 468. Tal notificacin no es la misma exigida por el artculo 1961. Se trata, en este caso, de hacer conocer la cesin al deudor por intermedio del juez que conoce del litigio. Naturalmente que si la cesin ha sido hecha antes de ser notificada la demanda, tendr que darse aplicacin a la citada norma previamente. Pero nada impide que en la propia demanda y como una diligencia previa, se solicite que, antes de admitirla, se notifique al cedido. Si la cesin tiene una causa que descarte toda posibilidad de especulacin, el cedido no puede ejercer el retracto, segn se desprende del mencionado artculo 1971. Esta norma excepta del retracto: 1) Las hechas a ttulo enteramente gratuito. 2) Las efectuadas por ministerio de la justicia. 3) Las comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin. 4) Las que un coheredero o copropietario hace a favor de un coheredero o copropietario, de un derecho que es comn a los dos. 5) Las efectuadas a un acreedor, en pago de lo que le debe el cedente, y 6) Las de quien goza en un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. El retracto litigioso debe practicarlo el cedido dentro de los nueve das siguientes a la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia, segn lo dispone el artculo 1972 del C. C. Con arreglo al actual Cdigo de Procedimiento Civil, ha de entenderse que el decreto al cual se refiere el artculo citado debe ser: a) El auto que ordene entregar el inmueble o el mueble que pueda ser habido y que no fue secuestrado, cuando la parte favorecida con la sentencia ha formulado al juez la peticin respectiva dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de aqulla o del auto que ordene obedecer lo dispuesto por el superior. b) La propia sentencia o el auto que ordena obedecer lo dispuesto por el superior, si aqulla ha sido apelada, cuando la primera es nicamente declarativa. c) Si se trata de proceso ejecutivo, la notificacin del mandamiento de pago. No interesa que ste se refiera a una obligacin de dar o de hacer, o que se trate de mandamiento dictado con base en sentencia que ha impuesto condena in genere cuyo monto ha sido debidamente regulado (C. de P. C, arts. 335 y 308). Debe tenerse presente que los nueve das se cuentan a partir de la notificacin y no de la ejecutoria de las respectivas providencias, porque as lo dispone el citado artculo 1972 del C. C.

Si se ejerce el retracto, se debe as manifestar al juez, acompaando al respectivo escrito el comprobante de consignacin idneo. El juez habr de examinar si se cumplieron los supuestos de ley y disponer lo pertinente, segn el caso. CAPTULO IV CESIN DE CRDITOS INCORPORADOS EN EFECTOS NEGOCIABLES Como el estudio de los ttulos-valores es materia de otro curso, nos limitaremos a explicar los aspectos de mayor inters para el cabal entendimiento de nuestro propsito. Se pueden distinguir dos clases de ttulos-valores: los tpicos y los atpicos. Los primeros son aquellos que se encuentran regulados por la ley. Los segundos son los que carecen de mencin especfica. 1. DEFINICIN Y REGLAMENTACIN En el ttulo III del libro 3 del Cdigo de Comercio se definen y reglamentan la letra de cambio, el pagar, el cheque, el bono, el certificado de depsito, el bono de prenda, la carta de porte, el conocimiento de embarque y la factura cambiaria (de compraventa o de transporte). Sin embargo, existen otros documentos que, por razn de lo previsto en otras disposiciones, tienen tambin el carcter de ttulos-valores tpicos, por ejemplo, las acciones de las sociedades annimas y en comandita por acciones. Se diferencian los ttulos-valores de contenido crediticio, llamados por las doctrinas obligacionales, los corporativos llamados tambin de participacin, y los representativos de mercancas o de tradicin. En los primeros, el derecho incorporado es siempre una suma de dinero. Cabales ejemplos son la letra, el cheque y el pagar, en los cuales se consigna una orden o promesa incondicional de pago, el bono de prenda y la factura cambiaria. En los segundos, el derecho incorporado no consiste nicamente en una suma de dinero que se puede cotizar en el mercado burstil como las acciones y bonos, sino tambin otros derechos, como los que la ley otorga a los accionistas de intervenir y votar en las asambleas generales y revisar los libros de contabilidad. Finalmente, en los representativos de mercancas, el derecho incorporado versa sobre una cosa o cosas muebles o mercancas. (Certificados de depsito en almacenes generales, cartas de porte y conocimiento de embarque). De modo especial nos interesan los de contenido crediticio y las acciones de sociedades annimas y en comandita por acciones. Pero stas las contemplaremos en el captulo siguiente. Respecto de los primeros observamos que algunos, segn su naturaleza, reciben el nombre de nominativos, otros se denominan ttulos a la orden y, otros ms, ttulos al portador. Lo usual consiste en que la cesin del derecho de crdito incorporado en ellos se efecte mediante su endoso, el cual no es sino una clusula que coloca el acreedor en el

documento en que consta el ttulo, o en hoja adicional a l adherida (allonge), en virtud de la cual un tercero lo sustituye en sus derechos, en forma limitada o ilimitada. Con todo, tratndose de ttulos a la orden, la cesin puede hacerse de diversa manera, ms el artculo 652 dice que, cuando as se procede, se produce la subrogacin, pero el adquirente queda sujeto a todas las excepciones que se hubieran podido oponer al enajenante. El endoso de los ttulos al portador no requiere clusula especial, pues se perfecciona con su simple entrega. Sea como fuere, cabe observar que, en todos los casos, adems del endoso, se requiere la entrega del ttulo. 2. DE LOS TTULOS NOMINATIVOS Cuando de ttulos nominativos se trata, que son los de ms restringida circulacin, es necesario que el tenedor, o sea el cesionario, para que se considere legitimado en el ejercicio de los derechos en ellos incorporados, debe aparecer (haber inscrito su nombre) en el registro que al efecto debe llevar el creador del ttulo, que lo es el cedido u obligado. As lo precepta el artculo 648 del C. de Co.: El ttulo- valor ser nominativo cuando en l o en la norma que rige su creacin se exija la inscripcin del tenedor en el registro que llevar el creador del ttulo. Slo ser reconocido como tenedor legtimo quien figure, a la vez, en el texto del documento y en el registro de ste. La transferencia de un ttulo nominativo por endoso dar derecho al adquirente para obtener la inscripcin de que trata este artculo. El creador del ttulo no puede negar la anotacin de la transmisin del documento en su registro, salvo justa causa. Si lo negare, la persona a quien se haya transferido podr acudir al juez para que haga la anotacin de la transferencia en el respectivo registro. Excepto, la formalidad anterior, que puede interpretarse como una forma de notificacin, en los dems casos no se requiere notificar el endoso al obligado, porque los ttulos-valores de contenido crediticio son pagaderos a su presentacin. Puede suceder que, en materia de cheques, su creador haya insertado una clusula restrictiva, v. gr. la de no ser negociable, no ser transferible por endoso, o la de pguese al primer beneficiario. En esas condiciones, ni aun notificando al banco librado se puede obtener que el endoso produzca los efectos que le son propios. Sin embargo, tratndose de cesin hecha de manera distinta a la del endoso de ttulos a la orden, creemos que prevalece lo dispuesto por el artculo 652, mencionado antes, y que, por consiguiente, al ser notificada, sobrevienen los efectos de una cesin de crdito ordinaria. El artculo 651 del C. de Co. seala cules son los ttulos a la orden: Los ttulos-valores expedidos a favor de determinada persona, en los cuales se agregue la clusula a la orden o se exprese que son transferibles por endoso, o se diga que son

negociables, o se indique su denominacin especfica de ttulo-valor, sern a la orden y se transmitirn por endoso y entrega del ttulo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 648. Y el artculo 668, ibdem, define los ttulos al portador de la siguiente manera: Son ttulos al portador los que no se expidan a favor de persona determinada, aunque no incluyan la clusula al portador, y los que contengan dicha clusula. La simple exhibicin del ttulo legitimar al portador y su tradicin se producir por la sola entrega. 3. CLASES DE ENDOSOS Existen diferentes clases de endosos, pero no todas transfieren el dominio del ttulo ni el derecho incorporado en l. Tales son: 1. El endoso en propiedad o endoso pleno. En virtud de l el endosante transfiere todos los derechos inherentes al ttulo-valor, tanto los principales como los accesorios. Es la forma ms perfecta, porque mediante l hace el endosante que el endosatario lo sustituya completamente como acreedor. Pero cabe observar que, de acuerdo con lo preceptuado por el artculo 657 del C. de Co, el endosante contrae obligacin autnoma frente a todos los tenedores posteriores, por lo cual la misma norma permite que pueda liberarse de su obligacin cambiaria mediante la clusula sin mi responsabilidad, agregada al endoso, u otra semejante. 2. Endoso en procuracin. Mediante l no se transfiere el dominio sobre el ttulo. El artculo 658 del C. de Co. determina cules son sus efectos: El endoso que contenga la clusula en procuracin, al cobro u otra equivalente, no transfiere la propiedad; pero faculta al endosatario para presentar el documento a la aceptacin, para cobrarlo judicial o extrajudicialmente, para endosarlo en procuracin y para protestarlo. El endosatario tendr los derechos y obligaciones de un representante, incluso los que requieren clusula especial, salvo el de transferencia del dominio. La representacin contenida en el endoso no termina con la muerte o incapacidad del endosante, pero ste puede revocarla. El endosante que revoque la representacin contenida en el endoso, deber poner en conocimiento del deudor la revocatoria, cuando sta no conste en el ttulo o en un proceso judicial en que se pretenda hacer efectivo dicho ttulo. Ser vlido el pago que efecte el deudor al endosatario ignorando la revocacin del poder. 3. Endoso en garanta. Es el que se hace insertando las clusulas en garanta, en prenda u otra semejante. Hace nacer para el endosatario un derecho prendario sobre el ttulo y le confiere, adems de sus derechos de acreedor prendario, las facultades que son propias del endoso en procuracin.

Al endosatario en garanta no pueden oponrsele las excepciones personales que se hubiesen podido oponer a tenedores anteriores. nicamente la primera de las tres clases enumeradas transfiere la propiedad del ttulo al endosatario y el derecho incorporado en l. De otro lado, desde el punto de vista de su forma y oportunidad, la ley contempla otras clases de endoso. Son ellas: a) Endoso en blanco. Ocurre cuando el endosante estampa nicamente su firma en el ttulo-valor. En este caso, si el endosatario pretende ejercer contra el obligado el derecho incorporado en el ttulo de contenido crediticio, debe completar el endoso colocando su nombre. Si, por el contrario, pretende a su vez transferirlo, puede abstenerse de efectuar nuevo endoso, colocando simplemente el nombre de la persona a quien lo enajena. Esta forma de proceder le resulta conveniente porque, no figurando en el ttulo, no puede ejercerse contra l ninguna accin. Desde luego que tambin puede hacer entrega del ttulo sin colocar ningn nombre, caso en el cual debe colocar el suyo el nuevo tenedor. Si el endoso expresa el nombre del endosatario, ste, para transferir el ttulo legtimamente, debe extender un nuevo endoso. b) Endoso al portador. Es aquel en que la firma del endosante va acompaada de la expresin al portador o que no se endosan a persona determinada. De acuerdo con el artculo 634 del C. de Co., produce los mismos efectos del endoso en blanco. C) Endoso impropio. Se presenta cuando el endoso se hace despus de vencido el trmino establecido en el ttulo-valor para su pago. No produce en este caso los efectos propios del endoso sino los de una cesin ordinaria, lo cual hace que quede sometido a las pertinentes normas del Cdigo Civil (C. de Co., art. 660; C. C., arts. 1959 y ss.). d) Endoso presunto. Se lo conoce tambin con el nombre de endoso judicial. Tiene lugar cuando alguien demuestra que se le ha transferido un ttulo a la orden por medio distinto del endoso. Previo el trmite de un proceso de jurisdiccin voluntaria, el juez puede hacer constar la transferencia en el ttulo o en una hoja adherida a l. En tal caso dicha constancia se tiene como endoso (C. de Co., art. 653). 4. EL ENDOSO DEBE CONSTAR POR ESCRITO En todos los casos el endoso debe constar por escrito en el propio ttulo o en una hoja adherida a l, si se ha agotado el espacio disponible para extenderlo. Adems, debe ser puro y simple, lo cual significa que no debe estar sujeto a trmino ni condicin; debe comprender la totalidad de la prestacin debida, porque el endoso parcial se tiene como no escrito y debe llevar la firma del endosante, porque de lo contrario se reputa inexistente.

Sin embargo, para el endoso de cheques entre bancos, es suficiente el sello del endosante. Pero esta clase de endoso slo faculta al banco endosatario para debitar la cuenta corriente contra la cual ha sido librado. Si el endoso se hace por apoderado o mandatario, o de calidad similar, se requiere que se acredite dicha calidad. El endoso debe llevar tambin la fecha en que se hace. Pero esto no constituye un requisito esencial, pues si se omite, la ley presume que su fecha es la misma en que se verific la entrega por el endosante al endosatario. La transmisin por endoso de los ttulos-valores a la orden se diferencia de la cesin ordinaria por los siguientes aspectos: 1. Para que la cesin de crdito produzca efectos respecto del deudor y de terceros, el cesionario debe notificarla al deudor o debe haber sido aceptada por ste, expresa o tcitamente. Si esto no se cumple, se considera que el crdito permanece en cabeza del cedente. 2. En la cesin de crdito se requiere que se designe en el mismo documento la persona a quien se transfiere. En el endoso, esa no es formalidad esencial. 3. Se puede un crdito ceder total o parcialmente. No sucede lo mismo en lo referente al endoso de un ttulo-valor.

4. En la cesin de crdito no se requiere que ste conste en un documento. En cambio, si el crdito est incorporado en un ttulo-valor, debe siempre constar en l, pues todos los ttulos-valores deben revestir la forma escrita. 5. El endoso de ttulo-valor se hace siempre mediante nota puesta en el mismo o en hoja adherida a l. La cesin de un crdito puede hacerse en documento separado.

6. En la cesin de crdito el cedente slo garantiza la existencia del derecho en el momento de la cesin y excepcionalmente, si as se pacta, la solvencia del deudor. Al endosar un ttulo-valor se garantizan las dos cosas. Pasaremos a ocuparnos ahora de la cesin de cuotas de capital, partes de inters y acciones en las sociedades comerciales. CAPTULO V

CESIN DE DERECHOS VINCULADOS A UNA SOCIEDAD

1. CLASIFICACIN LEGAL Nuestro Cdigo de Comercio abandon la clasificacin tradicional de sociedades de personas y sociedades de capital. Adopt, en cambio, la de sociedades por partes de inters, sociedades por cuotas de capital y sociedades por acciones.

A la primera clase corresponde la sociedad colectiva, en la cual las aportaciones de los asociados se traducen en partes de inters de valor que puede ser desigual, por cuanto cada aportacin forma una parte de inters que, no por ser de mayor o menor cuanta, confiere al socio ms o menos derechos, pues las decisiones se adoptan por simple mayora numrica del voto de los asociados; a la segunda clase pertenecen las sociedades de responsabilidad limitada y las en comandita simple, en las cuales el capital se encuentra dividido en cuotas de igual valor que confieren ms o menos derechos a los socios, porque las decisiones se adoptan contabilizando el nmero de cuotas que cada uno posea, teniendo en cuenta que cada cuota de capital da derecho a un voto; y a la tercera pertenecen las sociedades annimas y las en comandita por acciones cuyo capital se representa en ttulos-valores de valor nominal igual, denominados acciones, cada una de las cuales da derecho a un voto. Se debe aclarar que en las sociedades en comandita quien tiene la administracin de la sociedad es el socio gestor o colectivo, y que en esas sociedades existen, por tanto, dos clases de socios: los colectivos o gestores y los comanditarios. Los primeros son titulares de inters social, los segundos, de cuotas de capital. Las partes de inters social en la colectiva, el inters social de los gestores o colectivos en las en comandita, las cuotas de capital en las de responsabilidad limitada y en las en comandita simple, se transfieren por escritura pblica otorgada de acuerdo con la ley y con los estatutos. La transferencia de acciones en las annimas, acciones que, como se dijo, son representativas de partes de capital, lo mismo que en las en comandita por acciones, se efecta por lo regular mediante endoso del ttulo que las representa, aun cuando, de acuerdo con el artculo 406 del C. de Co., se puede hacer por simple acuerdo de las partes. Pero ese acuerdo, para que produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros, debe ser inscrito en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. 2. CESIN DE INTERESES Y CUOTAS Tanto la cesin de partes de inters en las sociedades colectivas, como la cesin del inters del socio gestor en las en comandita y la de cuotas de capital en las limitadas y en las en comandita simple, se tiene como reforma del contrato social, circunstancia que, de acuerdo con el artculo 158, ibdem, obliga al otorgamiento de escritura pblica, pues as debe procederse para todos los actos que impliquen reforma de aqul. Esa escritura se debe inscribir en el registro pblico que lleva la Cmara de Comercio correspondiente al domicilio social, registro en el cual debe aparecer, como es obvio, el acto constitutivo de la respectiva sociedad.

En las sociedades en comandita el socio gestor o colectivo tiene a su cargo el manejo y administracin de la sociedad y es titular del inters social que se deriva de su calidad. Los socios comanditarios son titulares de cuotas de capital y no les corresponde administrar o manejar la sociedad. Pero el gestor, adems de serlo, puede tambin ser titular, al mismo tiempo, de cuotas de capital, circunstancia que le agrega la condicin de comanditario. 3. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA CESIN

La cesin de partes de inters en la sociedad colectiva requiere el voto unnime de todos los socios o de sus delegados, si otra cosa no se dispone en los estatutos. Igual requisito se requiere para la validez de la cesin del inters social del gestor o colectivo en las sociedades en comandita. Y la cesin de cuotas de capital en las sociedades en comandita simple requiere del voto unnime de los dems comanditarios. En cambio, en las sociedades de responsabilidad limitada slo se exige el voto favorable de un nmero plural de asociados que represente, por lo menos, el setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social, para que la cesin de cuotas sea vlida. Tanto en las sociedades en comandita simple como en las de responsabilidad limitada, la escritura de cesin debe otorgarse por el representante legal de la compaa, el cedente y el cesionario. As lo dispone para las limitadas el artculo 362 del C. de Co,, y el 341, ibdem, dice que, en lo no previsto, se apliquen, respecto de los comanditarios, las normas previstas para aqullas. Pero en relacin con ambas se debe establecer si en los estatutos se pact alguna clusula en virtud de la cual no sea aplicable el derecho de preferencia establecido y Regulado por los artculos 363, 364 y 365 del Cdigo de Comercio, porque a falta de tal estipulacin, es de rigurosa observancia la aplicacin de tales disposiciones, cuyo texto es el siguiente: Art. 363. Salvo estipulacin en contrario, el socio que pretenda ceder sus cuotas las ofrecer a los dems socios por conducto del representante legal de la compaa, quien les dar traslado inmediatamente, a fin de que dentro de los quince das siguientes manifiesten si tienen inters en adquirirlas. Transcurrido este lapso los socios que acepten la oferta tendrn derecho a tomarla a prorrata de las cuotas que posean. El precio, plazo y dems condiciones de la cesin se expresarn en la oferta. Art. 364Si los socios interesados en adquirir las cuotas discreparen respecto del precio o del plazo, se designarn peritos para que fijen uno u otro. El justiprecio y el plazo determinados sern obligatorios para las partes. Sin embargo, stas podrn convenir en que las condiciones de la oferta sean definitivas, si fueren ms favorables a los presuntos cesionarios que las fijadas por los peritos. En los estatutos podrn establecerse otros procedimientos para fijar las condiciones de la cesin. Art. 365. Si ningn socio manifiesta inters en adquirir las cuotas dentro del trmino sealado en el artculo 363, ni se obtiene la autorizacin de la mayora prevista, para el ingreso de un extrao, la sociedad estar obligada a presentar por conducto de su representante legal, dentro de los sesenta das siguientes a la peticin del presunto cedente, una o ms personas que las adquieran, aplicando para el caso las normas sealadas anteriormente. Si dentro de los veinte das siguientes no se perfecciona la cesin, los dems socios optarn entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, liquidndolas en la forma establecida en el artculo anterior.

Si nada se ha estipulado en los estatutos o en acto posterior, en relacin con el derecho de preferencia a que se refieren las disposiciones transcritas, debe drseles entonces rigurosa aplicacin. Pero si, por ejemplo, se ha renunciado a ese derecho, la renuncia justifica y permite la libre enajenacin de las cuotas de capital tanto a otro socio como a un tercero. En tal caso la cesin, como bien se comprende, no requiere que est precedida de oferta en la cual se indique, como dice la ley, el precio, plazo y dems condiciones de la cesin. Por consiguiente, sta puede ser la consecuencia de un acto distinto a la compraventa, como por ejemplo una permuta, una transaccin u otro similar. 4. CONCLUSIONES Ahora bien, puesto que la ley, para la transferencia de partes de inters y el ingreso de nuevos socios en las sociedades colectivas slo exige el voto unnime de los socios o sus delegados, si otra cosa no se dispone en los estatutos; en las sociedades en comandita simple el voto unnime de los socios, cuando se trata de cesin de partes de inters de un socio colectivo y del voto unnime de los dems comanditarios cuando se trata de la cesin de cuotas de capital de un socio comanditario, y en las limitadas, cuando por razn de estipulacin entre los socios no hay lugar al derecho de preferencia, el voto del setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social, se puede concluir que la cesin, excepto el caso en que debe ejercerse la preferencia, es acto que puede provenir o no de un contrato previo de compraventa o de otro acto distinto, como podran serlo una permuta o una transaccin, o inclusive un acto a ttulo gratuito, pero teniendo en cuenta en este ltimo caso que por tratarse de acto mercantil, hace presuponer el lucro.

Lo anterior nos lleva a concluir que la cesin es un acto distinto de aquel que la origina, o, lo que es lo mismo, es la ejecucin de una prestacin debida. Se infiere entonces que la cesin no requiere contener el acto que le da origen. Entre otras razones, porque si se trata de inters social de socio colectivo, la estimacin de su valor que de l se haga no modifica, ni puede modificar, la composicin del capital de la sociedad. Y si se trata de socio comanditario en sociedad en comandta simple o de socio de sociedad de responsabilidad limitada, la cesin produce efectos pero remitida al valor nominal, de las cuotas cedidas. En otros trminos, el precio o valor que se seale para la cesin no afecta al capital de la sociedad, pues ste slo puede ser modificado en razn de una reforma estatutaria en la cual se apruebe su aumento o, eventualmente, su disminucin. La cesin no hace que se modifique el capital de la sociedad porque ste se expresa en valores nominales, independientemente de toda consideracin relativa a sus activos o pasivos. Desde luego que stos inciden en la determinacin del estado de la sociedad para efectos de establecer si ha perdido o no la parte de su capital que la llevara a su disolucin. Pero el precio o valor que se seale a la cesin de cuotas no modifica el monto de su capital, el cual es un pasivo interno a favor de los socios que se les debe pagar en el momento de la liquidacin social, despus de haber sido cubierto el pasivo externo. En las sociedades por acciones no interesa el valor de la accin. En las sociedades inscritas en bolsa se puede ver que casi regularmente su precio se encuentra por en cima

de su valor nominal. Esa operacin de transferencia o enajenacin de acciones se hace por su valor en bolsa. Pero en el libro de registro de accionistas que al efecto debe llevar la sociedad, el registro se hace simplemente por el valor nominal de cada accin.

Todo lo anterior sustenta nuestro punto de vista de que la cesin de inters social, cuotas de capital y transferencia de acciones, son fenmenos diversos del pacto o acuerdo a que previamente lleguen las partes. Una cosa es la negociabilidad del crdito, la cual, no necesariamente, debe hacerse a ttulo de compraventa, y otra diferente su cesin.

NOTAS NOTAS
SE TERMIN LA IMPRESIN DE ESTE LIBRO EL DA 20 DE JUNIO DE 1986, EN LOS TALLERES GRFICOS DE EDITORIAL JURDICAS WILCHES. BOGOT, D. E., COLOMBIA