FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL - UNIBRASIL PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

MICHLLE CHALBAUD BISCAIA HARTMANN

A JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE: LIMITAO AO MNIMO EXISTENCIAL?

CURITIBA 2010

MICHLLE CHALBAUD BISCAIA HARTMANN

A JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE: LIMITAO AO MNIMO EXISTENCIAL? Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao, como requisito parcial para a obteno do grau de mestre em Direito, pelo Programa de Mestrado das Faculdades Integradas do Brasil Unibrasil. Orientador: Prof. Dr. Paulo Ricardo Schier.

CURITIBA 2010

H333 Hartmann, Michlle Chalbaud Biscaia. A judicializao do direito fundamental sade: limitao ao mnimo existencial?/ Michlle Chalbaud Biscaia Hartmann. Curitiba: UniBrasil, 2010. 209p. ; 29 cm. Orientador: Paulo Ricardo Schier. Dissertao (mestrado) Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil. Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia, 2010. Inclui bibliografia. 1. Direito Dissertao. 2. Direitos fundamentais. 3. Direito sade. I. Faculdades Integradas do Brasil. Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia. II. Ttulo. CDD 340
Bibliotecria Responsvel Elizabeth Capriglioni CRB-9/330

TERMO DE APROVAO

MICHLLE CHALBAUD BISCAIA HARTMANN

A JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE: LIMITAO AO MNIMO EXISTENCIAL? Dissertao aprovada como requisito parcial obteno do grau de Mestre, pelo programa de Ps- Graduao em Direito da UniBrasil Faculdades Integradas do Brasil, pela seguinte banca examinadora: Orientador: ____________________________________________ Prof. Dr. Paulo Ricardo Schier Programa de Mestrado em Direito, Faculdades Integradas do Brasil - UniBrasil Membros: ____________________________________________ Prof. Dr. Marco Aurlio Marrafon
________________________________________________

Prof. Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha

Curitiba, 08 de julho de 2010.

Aos meus pais, Jane e Antnio, pelo apoio, carinho e compreenso durante toda a minha jornada acadmica.

AGRADECIMENTOS Para alcanar meus objetivos muitos foram os desafios enfrentados, particularmente pela necessidade de aprofundamento nas Teorias de Direito Constitucional e dos Direitos Fundamentais. Trabalho rduo, mas gratificante. Lapidador de uma nova viso do Direito, para uma acadmica formada no interior do Paran e que pouco contato tinha com os grandes catedrticos. claro que essa caminhada no foi solitria, motivo pelo qual tenho muito a agradecer a todos os professores do Curso de Mestrado da UniBrasil, que em suas disciplinas me trouxeram mais do que respostas, inquietudes e muita leitura, indispensveis para construo de arrimo seguro, os embasamentos tericos. Em especial, so os agradecimentos ao meu orientador Professor Paulo Ricardo Schier que, na conduo cientfica, no mediu esforos para me incentivar na pesquisa sobre o tema desta dissertao, viabilizou o acesso a materiais, fez suas crticas e me proporcionou segurana para seguir em frente na estruturao do conhecimento. Aos professores Marco Aurlio Marrafon e Marcos Augusto Maliska, que na condio de avaliadores, na banca de qualificao, com o intuito de aperfeioar o trabalho, trouxeram importantes contribuies em suas observaes. Doutora Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, ilustre Ministra do Supremo Tribunal Militar, grande estudiosa do Direito Constitucional, pelo tempo gentilmente dispendido na leitura e avaliao desta dissertao e pela confiana depositada. Seus apontamentos me honram. Aos meus colegas de turma, pelos conhecimentos e experincias compartilhadas nos intensos debates e cujo desafio da convivncia quase que diria ajudou a superar o cansao das extenuantes horas de leitura, elaborao de trabalhos e fichamentos. Aos meus amigos (que sabem quem so!), por dividirem comigo as dificuldades, angstias e os nervosismos, que compreenderam as minhas ausncias e iro comemorar sempre as minhas vitrias.

E, por fim, a todos aqueles que direta ou indiretamente possam ter colaborado para o aperfeioamento deste trabalho, estimulando o cumprimento de mais essa meta. No conseguiria sem a colaborao de todos vocs.

(...) Pelo amor de Deus algum me ajude! Eu j paguei o meu plano de sade mas agora ningum quer me aceitar E eu t com d, dot, num sei no que vai d! Emergncia! Eu t passando mal V morrer aqui na porta do hospital Era mais fcil eu ter ido direto pro Instituto Mdico Legal Porque isso aqui t deprimente, doutor Essa fila t um caso srio J tem doente desistindo de ser atendido e pedindo carona pro cemitrio E a, doutor? V se d um jeito! Se pra ns morr ns qu morr direito Me arranja a um leito que eu num peo mais nada Mas eu num sou cachoro pra morrer na calada Eu t cansado de bancar o otrio Eu exijo pelo menos um veterinrio Me cansei de lero lero D licena mas eu vou sair do srio Quero mais sade Me cansei de escutar(...) Sem Sade Gabriel Pensador

SUMRIO RESUMO .............................................................................................................. ABSTRACT .......................................................................................................... INTRODUO..................................................................................................... 1. O MNIMO EXISTENCIAL PARA A SADE: UM DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL................................................................................ 1.1.A ESTRUTURA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS................. 1.2 PANORAMA DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE.......................... 1.3 APROXIMAES CONCEITUAIS AO MNIMO EXISTENCIAL............ 1.4 O MNIMO EXISTENCIAL COMO CONTEDO ESSENCIAL DOS DIREITOS SOCIAIS OU DIREITO AUTNOMO? ........................................... 2. DOUTRINA SOBRE A IMPLEMENTAO JUDICIAL DO DIREITO SOCIAL SADE ............................................................................................. 2.1 CONSIDERAES SOBRE A EFICCIA E A APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS .......... 2.2 ARGUMENTOS CONTRRIOS EFETIVIDADE JUDICIAL................. 2.3 ARGUMENTOS FAVORVEIS EFETIVIDADE JUDICIAL ................. 2.4 QUAL O CAMINHO A SEGUIR?.................................................................. 3 JUDICIALIZAO DO DIREITO SADE: O PANORAMA NACIONAL DA JURISPRUDNCIA............................................................... 3.1 PERSPECTIVAS DOS JULGADOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ............................................................................................................. 3.2 ALGUNS PARMETROS PARA LIMITAR A EFETIVAO JUDICIAL DO DIREITO SADE ...................................................................................... 3.3 SEDIMENTANDO A JUDICIALIZAO DO DIREITO SADE .......... CONCLUSES .................................................................................................... REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS............................................................... i ii 01 05 08 30 46 67 83 85 94 111 144 153 155 172 183 191 198

RESUMO O ativismo judicial e a judicializao do direito sade esto na esfera de enfrentamento da crise de efetividade que assola os direitos sociais e so o cerne das preocupaes aqui desenvolvidas sob o vis do Direito Pblico. que o direito sade, mesmo positivado na Constituio e dotado de aplicabilidade imediata, para efetivar-se concretamente exige a leitura do texto a partir da noo de garantia, visando promoo da dignidade humana e do livre desenvolvimento do bem-estar social. Assim, diante da estrutura principiolgica dos direitos sociais, impem-se o tratamento da sade como direito complexo e prima facie e no como direito absoluto, no sentido de que se deve ponderar os interesses e valores envolvidos no caso concreto, a fim de se estabelecer o seu contedo definitivo. Portanto, visando quantificar o dever Estatal para com a sade individual e coletiva, explora-se as limitaes externas impostas pela reserva do possvel e a garantia de direitos mnimos, sedimentando-se o entendimento de que, apesar do custo de todos os direitos, o que corresponde ao mnimo para uma vida digna, com liberdade e qualidade o Estado tem o dever de garantir em nvel mximo, destinando recursos no oramento e criando polticas pblicas mais eficazes. Caso os poderes originariamente legitimados sejam omissos ou ineficientes, atribuir-se- ao Judicirio a competncia para resolver o problema, de modo que o ativismo seja racional, criterioso e fundamentado. Deste modo, no Estado contemporneo, o Judicirio, em novo arranjo da separao dos poderes, representa o guardio da Constituio e cria condies para a democracia. Logo, partindo da confrontao terica entre os contrrios e os favorveis implementao judicial do direito sade, outra no poder ser a concluso seno admiti-la, o que aparece nas decises do Supremo Tribunal Federal, constatando-se a ocorrncia de uma judicializao sistemtica, fomentadora da segurana jurdica. Visando solucionar a fundo a concretizao real da sade, finalmente, aponta-se para a valorizao de instrumentos de democracia participativa, a reestruturao do sistema econmico e financeiro do Estado e a adoo de instrumentos jurdicos coletivos. Palavras chave: judicializao; direito sade; mnimo existencial; custo dos direitos.

ABSTRACT The judicial activism and the judicialization of the right to health is in the sphere of confrontation of the effectiveness crisis that devastates the social rights and is the core of the concerns here developed under the bias of the Public Law. The right to health, even been in the Constitution Law and endowed with immediate applicability, to accomplish itself concretely demands the interpretation of the text from the guarantee notion, aiming the promotion of the human being dignity and the free development of the social welfare. Thus, facing the principle structure of the social rights, it is imposed the treatment of the health as a complex right and prima facie and not as an absolute right, in the sense that it must be pondered the involved interests and values in the concrete case, in order to establish its definitive content. Therefore, aiming to quantify the States duty to the individual and collective health, one explores the external limitations imposed by the reserve of the possible and the guarantee of minimum rights, consolidating the agreement of that, although the cost of all the rights, what corresponds to the least for a worthy life, with freedom and quality the State has the duty to guarantee in a maximum level, predetermining resources in the budget and creating more efficient public politics. Being the case where the power originally legitimated are negligent or inefficient, the Judiciary will be attributed the competence to solve the problem, once the activism is rational, judicious and fundamental. In this way, in the contemporary State, the Judiciary, in a new arrangement of Power separation, will represent the guard of the Constitution and will create conditions for the democracy. Therefore, starting from the theoretical confrontation between those who are against and for the judicial implementation of the right to health, there could be no other conclusion but to admit it, what appears in the decisions of the Supreme Federal Court, evidencing the occurrence of a systematic judicialization fomenting the legal security. Aiming to deeply solve the real concretizing of the health, finally it points to the valuation of instruments of a more participative democracy, the reorganization of the economic and financial system of the State and the adoption of collective legal instruments. Key words: judicialization; right to health; existential minimum; cost of rights.

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INTRODUO Nos ltimos anos, o Poder Judicirio tem se deparado com uma avalanche crescente de processos, em sua maioria, individuais e alguns poucos coletivos, envolvendo a concretizao dos direitos sociais abstratamente previstos no texto constitucional. que, apesar de consagrados na Constituio Federal de 1988, atualmente, os direitos sociais passam por um momento de crise de efetividade, pois esses exigem uma atuao positiva ou negativa do Estado visando garanti-los e muitas so as justificativas da administrao pblica para no implementar polticas sociais, alm, claro, das omisses ou insuficincias legislativas. Essa realidade fica mais evidente quando se trata do direito sade, na especificidade do fornecimento de medicamentos ou tratamentos mdicos no cobertos pelo Sistema nico de Sade ou que, mesmo previstos nos protocolos, deixam de ser realizados em razo da ausncia de verbas oramentrias, atendimento de outras prioridades, manuteno da estrutura bsica do sistema de sade, dentre outras. Sendo assim, ser possvel constatar que muitos so os argumentos para justificar a inao ou ineficincia governamental na implementao dos direitos sociais ou, de outro turno, para se admitir uma postura ativista do Poder Judicirio. Neste cenrio, urge doutrina enfrentar o problema da efetividade dos direitos sociais com toda a sua complexidade. Em especial, com relao perplexidade de se estar inserido em um Estado Democrtico de Direito e no se ter garantido e organizado o exerccio do direito sade na maior medida possvel, de acordo com os recursos existentes, conjugando as melhores tcnicas, os menores custos e a eficincia dos resultados. Pois, o direito sade direito fundamental social de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas, desenvolvidas pelos poderes pblicos, visando tanto a reduo dos riscos de doenas, como o acesso universal e igualitrio s aes e servios visando a sua promoo, proteo e recuperao (artigo 196, CF/88). Veja-se que da perspectiva normativa constitucional, imperiosa a proteo integral da sade de toda a populao.

Contudo, como o avano das cincias biolgicas e da medicina rpido, muitos so os benefcios oferecidos para a recuperao da sade e para a preveno de doenas de grandes populaes, gerando infinitas necessidades, porm limitada a capacidade do Estado para financiar esse sistema pblico de sade institudo. E como o texto constitucional prev a universalizao desse direito como um dever do Estado para com todos os cidados e a igualdade de acesso s prestaes de sade, o que se observa um conflito entre a garantia individual da prestao necessria para manuteno da vida e da integridade fsica, psquica e social do cidado e a distribuio coletiva, para toda a sociedade, de assistncia bsica. Deste modo, estabelece-se a grande controvrsia jurdica objeto de investigao desta pesquisa, o limite da atuao judicial para a implementao do direito sade, pois evidente que h que se reconhecer a legitimidade de se buscar a tutela judicial quando o Estado nega a prestao ao direito, seja porque a poltica pblica no executada; ou porque h poltica pblica, mas ela insuficiente e no acompanha as inovaes mdicas; ou porque no h uma poltica pblica definida. Com efeito, as perguntas cujas respostas se constituiro o cerne desta investigao so trs: (i) o ativismo judicial estaria restrito garantia do mnimo existencial? ou (ii) tal ativismo teria um campo maior de atuao? ou (iii) estaria a atuao do Judicirio limitada pela escassez de recursos, fator este que exigiria do juiz a adoo da prtica de, ao examinar o caso concreto, contrapor reserva do possvel versus mnimo existencial? Todas essas nuances sero analisadas a partir do pilar da Teoria dos Direitos Fundamentais e esto limitadas, por questes metodolgicas, aos ditames do Direito Pblico. Destarte, para embasar toda a discusso do direito sade no Brasil, primeiramente traz-se colao a estrutura dos direitos sociais para estabelecer o seu tratamento jurdico como direitos subjetivos prima facie, afastando-se o carter absoluto. Na sequncia, delineando-se o panorama do direito sanitrio, com seu contedo, titularidade, fundamentalidade, caractersticas e tratamento normativo, procura-se conformar uma medida para esse dever estatal, o que conduzir para o que se consagrou por mnimo existencial. Sendo assim, depois de percorrer todo o

caminho visando estabelecer uma aproximao conceitual ao que seria o mnimo existencial, como algo alm do que vital, segue-se a noo de garantia pelo Estado, por meio de prestaes positivas e, em alguns casos, negativas, de ao menos um mnimo de bens necessrios e essenciais para se ter uma vida digna, firmando-o como um direito autnomo. Num segundo momento, sero realizados alguns esclarecimentos sobre as normas constitucionais que instituem os direitos fundamentais, no que toca sua eficcia e aplicabilidade. Assim, a partir de uma viso de efetividade que representa a possibilidade de realizao do direito em concreto, visando cumprir a sua funo social, tem-se que o direito sade norma imediatamente aplicvel/exigvel, mesmo quando h certa variao no grau dessa efetividade, refletindo-se no fato de ao menos no que tange ao mnimo existencial o Poder Judicirio poder implementar. Superadas tais premissas, aponta-se sistematicamente os posicionamentos contrrios e favorveis implementao judicial do direito sade encontrados nos debates doutrinrios modernos, a fim de se tentar determinar, com base na discusso filosfica entre o substancialismo e o procedimentalismo, qual o caminho a seguir diante da realidade jurdica e social brasileira. Restando demonstrados os principais posicionamentos e firmada uma nova teoria para a separao dos poderes, finalmente, passa-se a explorar os reflexos de toda essa complexa discusso nas decises do Supremo Tribunal Federal. Observando-se nas fundamentaes, os avanos e eventuais retrocessos para a concretizao do direito sade e a tendncia a uma maior proteo do mnimo existencial em detrimento de questes oramentrias no fundamentadas. Alm de se elucidar a noo de que no se est a conceder tudo a todos, mas que a atividade judicial deve ser fundamentada e baseada em certos critrios, que limitam o ativismo a uma racionalidade. Demonstrando-se, desta maneira, que o Supremo Tribunal Federal sistematicamente vem garantindo o direito sade individualmente, concretizando a norma constitucional, at porque esta Corte sem dvida a guardi da fora normativa da Constituio e fomentadora da segurana jurdica aos cidados. Mas, sem se descuidar que a soluo ao problema da efetividade vai mais a fundo e deve ser

buscada na promoo de uma democracia participativa, no desenvolvimento de instrumentos oramentrios e de gesto e na maior adoo de instrumentos processuais coletivos, para que o direito abstratamente previsto se torne uma garantia para a coletividade, privilegiando a universalidade e o tratamento igualitrio exigidos pelo texto constitucional.

1 O MNIMO EXISTENCIAL FUNDAMENTAL SOCIAL.

PARA

SADE:

UM

DIREITO

Aps longo perodo do constitucionalismo, em que as preocupaes residiam principalmente nas garantias dos direitos individuais e na sua positivao nos ordenamentos jurdicos, hodiernamente se est s voltas com os problemas relacionados com a efetivao dos direitos fundamentais, em especial no que tange aos direitos sociais1, pois alm da dimenso meramente defensiva, compreendem uma dimenso prestacional, que exige do Estado uma conduta, uma ao, no sentido de implement-los. Com efeito, considerando que a mera positivao do contedo dos direitos fundamentais em uma carta constitucional no resolve o problema da sua eficcia jurdica e material, torna-se necessria uma leitura do valor da Constituio enquanto garantia dos direitos fundamentais, de modo que os valores e bens nela contidos sejam tidos como uma pauta mnima que vincula a todos, at mesmo o Estado, deixando a Carta Magna de ser considerada mera carta de intenes ou programa de governo2. Diante deste novo panorama constitucional, em que se privilegiam os direitos fundamentais e se tem na dignidade da pessoa humana a base do Estado e da sociedade o objetivo maior a ser alcanado, faz-se mister efetivar esses direitos e garantias ao menos em nveis bsicos. Aqui importante fazer um parnteses para apontar algumas diferenas conceituais entre os direitos e as garantias, isto com o intuito de propiciar uma maior preciso terminolgica. A Constituio ao estabelecer princpios e positivar valores jurdicos, atribui aos indivduos direitos que, por terem certo grau de abstrao, esto sujeitos a diversos graus de concretizao e a condies fticas e jurdicas. J a

Certamente os direitos sociais iniciam sua fase de positivao ainda no momento do constitucionalismo. Mas no mbito do neoconstitucionalismo que se desenvolvem as estratgias relacionadas com sua efetivao. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle constitucional das leis restritivas de direitos fundamentais. 3.ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. p. 94
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situao decorrente de uma garantia diferente, pois meio de defesa de um direito, modo de torn-lo eficaz3. Deste modo, como assevera Paulo Bonavides a garantia se coloca diante do direito, no podendo ser com ele confundida. Havendo impropriedade ao se conectar diretamente a noo de garantia com a Constituio, pois dizer que no foi preservada uma garantia, no o mesmo que afirmar a inexistncia de um direito. A garantia justamente acionada quando houver violao de um direito4. Partindo dessas premissas, pode-se afirmar que no texto constitucional, as disposies declaratrias estabelecem a existncia de direitos e as disposies assecuratrias limitam o poder, protegendo e garantindo o direito. seguindo esta esteira que se pode reafirmar que de nada valeriam os direitos ou as declaraes de direitos se no houvesse pois as garantias constitucionais para fazer reais e efetivos esses direitos5. Na mesma linha acima exposta aponta J.J. Gomes Canotilho, que sustenta que as garantias, apesar de poderem ser consideradas como direitos, possuem tambm um carter instrumental, no sentido de proteo dos direitos. Portanto, elas representam o direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteco dos seus direitos e o reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade6.

AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Critrios Jurdicos para Lidar com a Escassez de Recursos e as Decises Trgicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 23 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 526-527. No mesmo sentido, segue explicitando a diferena entre direitos e garantia: Direito faculdade reconhecida, natural ou legal, de praticar ou no praticar certos atos. Garantia ou segurana de um direito, o requisito de legalidade, que o defende contra a ameaa de certas classes de atentados de ocorrncia mais ou menos fcil (Ibidem, p. 528). Ibidem, p. 532. Ao encontro desta noo de que no h que se falar em direito se no existir um meio de faz-lo existir, ou seja, uma forma jurdica de garanti-lo o pensamento de Luiz Verglio Dalla-Rosa. (DALLA-ROSA, Luiz Verglio. O direito como garantia: pressupostos de uma teoria constitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003. p. 71) CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 396. No se pode olvidar que, ao mesmo tempo que Canotilho traa uma distino classificatria genrica entre direitos e garantias (como referido no corpo deste trabalho), faz tambm diferenciao entre o regime geral dos direitos fundamentais e o regime especfico dos direitos, liberdades e garantias, em razo desses estruturarem o Estado Democrtico de Direito, (Ibidem, p. 415 e ss), apontando alguns traos deste regime diferenciado como: a aplicabilidade
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Destarte, adentrando-se na significao do vocbulo garantia , concebe-se a ideia de proteo direta e imediata dos direitos fundamentais, atravs dos remdios jurisdicionais prprios, previstos na prpria ordem constitucional, que uma das perspectivas que podem ser estudadas dentro do problema da judicializao dos direitos sociais. Destaque-se, porm, que aqui se est a fazer a diferenciao entre direito e garantia simplesmente para se cumprir uma finalidade didtica, devendo ser ressaltado contudo, que no cabe neste momento o aprofundamento nem no conceito de garantia, nem nas garantias constitucionais propriamente ditas caso contrrio, captulos teriam de ser dedicados a instrumentos processuais como o mandado de segurana, o de injuno e o habeas corpus, por exemplo e c isto no ter lugar repita-se. A problematizao est focada no direito social especfico, a sade e no nos remdios processuais adequados para garanti-los e efetiv-los, razo pela qual, num primeiro momento ser demonstrada a estrutura dos direitos fundamentais sociais na ordem constitucional, verificando se foi superada a ideia de que tais direitos sejam meras normas programticas, apontando a inadequao do seu uso como direitos subjetivos definitivos. O estudo analisar tambm o direito social em sua dupla dimenso objetiva e subjetiva - para, ao final, trazer colao a ideia dos direitos fundamentais sociais como direitos subjetivos garantidos prima facie. Na sequncia, traa-se um panorama genrico sobre o direito social sade, buscando estabelecer se h uma medida para esse dever estatal, conduzindo a discusso para a teoria do mnimo existencial. Sendo assim, destaca-se a relao existente entre o contedo mnimo dos direitos sociais bsicos e a noo de mnimo existencial, realizando-se algumas digresses a respeito do mnimo existencial, apontando-se as tentativas doutrinrias de uma aproximao conceitual, sua natureza e fundamentao jurdica, concluindo tratar-se de direito autnomo, com contedo aberto.

imediata das normas que o reconhecem, consagram ou garantam; a vinculao das entidades pblicas e privadas; reserva de lei para a sua restrio; salvaguarda do ncleo essencial; dentre outros.

1.1 A ESTRUTURA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS. Historicamente, os direitos sociais foram erigidos categoria de direitos fundamentais exigveis pelo indivduo do Estado, nos Estados Sociais e consagrados nas constituies dos Estados Democrticos de Direito aps a superao das ideias liberais-abstencionistas de estrita separao entre Estado e sociedade, onde o Estado estava preocupado em proteger apenas as liberdades individuais. Nessa nova perspectiva de Estado Democrtico de Direito, comprometido com a dignidade da pessoa humana, verifica-se uma mudana no papel do Direito, que passa a ser instrumento de transformao social7. No se trata de afirmar que no haviam direitos sociais (como, por exemplo, sade, moradia, trabalho, educao) antes da sua consagrao nos textos constitucionais dos Estados Sociais ou Democrticos de Direito, mas to-somente que estes no tinham a fora normativa suficientes para serem garantidos e exigidos8. Por esta razo que um breve estudo histrico do processo de reconhecimento e afirmao dos direitos fundamentais deve ser feito, relacionado-o com o papel atribudo a estes direitos e com a forma como o Estado se organiza e exerce as suas funes. Isso porque tais direitos traduzem as concepes filosfico-jurdicas aceitas por determinada sociedade em dado perodo histrico, de modo que estes valores, ao mesmo tempo em que fundam o Estado, representam os fins da sociedade e os direitos dos seus indivduos9.
Sobre o papel da transformao e emancipao do Direito, consultar: SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Sergio Fabris Editores, 1999; principalmente os captulos 1 e 2. Sobre a fora normativa da Constituio vide o posicionamento de Konrad Hesse. A Constituio adquire fora normativa na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia (...). Afigura-se altamente precrio pretender conceb-la com base, exclusivamente, nos princpios da razo e da experincia. (...) Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional - , no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). (HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris Editores, 1991. p. 16-19) BARROS, Suzana de Toledo. Op.cit., p. 132. Ainda sobre esse processo de construo histrica dos direitos fundamentais vide o panorama geral traado por Jorge Miranda. (MIRANDA,
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Em decorrncia dos embates entre a forma do Estado e os valores preponderantes na sociedade, que a concretizao dos direitos fundamentais nos ordenamentos jurdicos est estritamente ligado com a poltica, relacionando-se com as esferas de interveno e das liberdades individuais10. Destarte, a partir do estudo dessa correlao que se podero identificar os direitos fundamentais como garantia das liberdades individuais ou dever de prestao estatal e a melhor forma de atuao da jurisdio constitucional. Em outras palavras, quando se analisar o Estado de Direito Liberal, ficar ntida a preocupao com os direitos subjetivos de liberdade voltados contra ingerncias Estatais, e quando se falar em Estado Social poder-se- identificar, somada a essa dimenso individual, uma maior preocupao com o bem-estar social e com a dignidade humana, exigindo-se aes e prestaes estatais. Primeiramente, sobre o pensamento liberal-burgus do sculo XVIII, de cunho individualista, lembra Ingo Wolfgang Sarlet que este surgiu e se firmou como direito do indivduo diante do Estado, delimitando uma zona de no interveno estatal e uma esfera de autonomia individual. Configurou-se como absteno dos poderes pblicos de intervir na esfera individual, apresentando-se como direito de resistncia ou oposio ao Estado11. O surgimento dos direitos dos cidados ocorreu, em grande parte, devido ao papel exercido pelo Poder Legislativo na conformao dos direitos fundamentais, pois representava uma segurana para as relaes dos indivduos a positivao das
Jorge. Direitos e deveres fundamentais do homem. NIMA Revista eletrnica do curso de direito da OPET, Curitiba, v.2, n. 2, p. 369-392, 2010). PALMEIRA, Marcos Rogrio. Direitos fundamentais: regime jurdico das restries. Disponvel em: < http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/direitos%20fundamentais.pdf> Acesso em: 10/10/08. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9.ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 54. No mesmo sentido: Estefnia Maria de Queiroz Barboza aduz que, o Estado era responsvel apenas pela segurana das relaes sociais, de forma a proteger a liberdade dos indivduos. (...) os cidados possuam, assim, somente direitos correlativos a prestaes negativas (dever de absteno). (BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 138)
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liberdades. Tinha-se como elemento bsico do Estado de Direito o princpio da legalidade, ou seja, a lei como nica fonte do direito, atribuindo-se ao Poder Judicirio o mero dever de aplicao e execuo das normas vigentes12. Nesse sentido, o Estado Liberal remete primazia da lei sobre a administrao, jurisdio e sobre os cidados, caracterizando-se por ser um Estado legislativo, no qual vige o princpio da legalidade, de maneira que este princpio expressa a ideia de que a lei suprema e irresistvel at mesmo em relao s demais fontes do Direito, o que representa uma verdadeira derrota das tradies jurdicas do absolutismo13. Ademais, nesta forma de Estado de referncia positivista, as leis eram formuladas mediante pressupostos fticos abstratos, destinadas a valer indefinidamente14, portanto, tudo o que pertencia ao mundo do direito (o direito e a justia) estava resumido na lei, cabendo ao jurista somente aplic-la de forma subsuntiva15. Deste modo possvel identificar que o Estado de Direito Liberal, de cunho eminentemente racionalista, visava romper com o regime absolutista e tinha como principais caractersticas: a limitao do poder estatal e a garantia formal dos direitos individuais, sem preocupao com valores como justia; o predomnio da lei sobre a prpria Constituio; a separao entre Direito e moral, porque a abertura a certos padres de justia poderia reconduzir aos padres absolutistas; a primazia da lei, visto que a lei decorria da vontade geral do Parlamento; o predomnio das ideias positivistas de mera subsuno da lei ao caso concreto, sem interpretao pelo aplicador do

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BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio constitucional: entre... Op. cit.,

p.139. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 2007. p. 24
14 13

Ibidem, p. 29. Ibidem, p.33.

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Direito, porque a lei era o padro de justia; e o predomnio das regras e do procedimentalismo16. No obstante, diante do novo cenrio social e econmico decorrente do perodo industrial, no bastava a garantia formal dos direitos de defesa diante do Estado para tutelar e proteger os interesses dos indivduos e da sociedade, razo pela qual comea a se delinear o Estado Social, preocupado em atingir uma igualdade ftica, onde os direitos sociais seriam um instrumento para alcan-la, permitindo que todas as pessoas usufrussem dos demais direitos antes consagrados17. Sobre o surgimento deste modelo de Estado, o social e categoria de direitos, os direitos prestacionais, destaca Luis Roberto Barroso que eles visavam justamente equilibrar as distores sociais geradas pela crise econmica do perodo industrial, garantindo direitos ligados segurana social, ao trabalho, ao salrio digno, educao, ao acesso sade e cultura, entre outros18. Pois, alm das antigas preocupaes com a limitao do poder estatal sobre a autonomia privada, agora h necessidade de prestaes positivas pelo Estado, a fim de viabilizar melhores condies de vida para os cidados e promover a liberdade e a igualdade material19. Outrossim, a partir do Estado Social aparecem mais mudanas. Como na perspectiva do Poder Judicirio, deixa o juiz de ser mero aplicador do direito e passa a interpretar e ponderar as normas diante do caso concreto, procurando adequar a lei s necessidades da sociedade, o direito passa a ser compreendido como um conjunto normativo, abrangendo normas e valores morais e o Poder Executivo passa a ter papel
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de Direito: do Estado liberal ao Estado social e democrtico de direito. Coimbra: Coimbra Editora, 1987, especialmente captulos 2 e 3. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental sade: parmetros para sua eficcia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 23. Conforme a linha seguida pela autora somente a partir do Estado Social que se adotou a ideia de que os direitos humanos s seriam respeitados quando o Estado proporcionasse aos indivduos os recursos necessrios para preservao dos direitos. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 9.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 101
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BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio constitucional: entre...Op. cit., p.

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fundamental na concretizao dos direitos fundamentais, por meio da implementao de polticas pblicas20. Por sua vez, a valorizao e os avanos na atuao do Judicirio so mais sentidos na perspectiva do Estado Democrtico de Direito21, havendo uma vinculao maior vontade de Constituio, afastando-se da estrita legalidade, de modo que o Direito passa a encerrar valores morais e a moral apresenta virtudes jurdicas, representando a superao da mera aplicao da lei por subsuno, pois reconhece-se o tratamento das normas constitucionais como princpios, aplicadas pelo mtodo ponderativo22. Ademais, o Judicirio pode agora atuar em casos de ineficincia administrativa ou omisses legislativas. Portanto, do deslocamento do eixo normativo da ordem jurdica do mbito liberal individual de proteo da autonomia individual para a noo de garantia de direitos fundamentais a toda uma coletividade, observada neste sucinto histrico, que se pode extrair a perspectiva objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais. No sentido de que, representam posies jurdicas subjetivas dos seus titulares, as quais limitam os poderes pblicos e os valores comunitrios, bem como garantem a sua exigibilidade, numa dimenso objetiva23.
nesse sentido as lies de Susanna Pozzolo (POZZOLO, Susanna. Um Constitucionalismo Ambguo. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. p. 187-210); Gustavo Zagrebelsky (ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit., p. 33-41); dentre outros. Registre-se, aqui, que no plano dos modelos de Estado, o presente trabalho adotou a proposta de Lenio Luiz Streck e Jos Luis Bolzan de Morais, que apresenta trs tipos bsicos: o Estado liberal, o Estado social e o Estado Democrtico de Direito. (STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do estado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 87-99). FIGUEROA, Alfonso Garcia. La teoria del derecho em tiempos de constitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. p. 164-168. Sobre a valorizao do poder judicirio no Estado Democrtico de Direito afirma Lenio Luiz Streck: Inrcias do Poder Executivo e falta de atuao do Poder Legislativo podem ser supridas pela atuao do Poder Judicirio, justamente mediante a utilizao de mecanismos jurdicos previstos na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico de Direito. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 20) BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p.132. Sobre essa dupla dimenso dos direitos fundamentais destaca J.J. Gomes Canotilho que, os direitos sociais so compreendidos como
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Destarte, os direitos fundamentais deixaram de se limitar condio de meros direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do poder pblico ou ainda garantias negativas dos interesses, para, alm disso, constiturem decises valorativas de natureza jurdico-objetiva da Constituio, com eficcia em todo o ordenamento jurdico e que fornecem diretrizes para os rgos legislativos, judicirios e executivos24, ou seja, como um conjunto de valores que dirigem a ao positiva dos poderes pblicos. Assim sendo, na atual ordem jurdica constitucional os direitos fundamentais, como valores a serem protegidos e concretizados, constituem um catlogo de direitos e garantias da pessoa, que pode demandar uma ao ou omisso por parte do Estado ou at mesmo de particulares (direitos subjetivos individuais) e deve ser valorada do ponto de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade, visando concretizao de uma igualdade material e efetiva entre os cidados. nesse sentido que se coloca Ernst-Wolfgang Bckenfrde, para quem os direitos fundamentais vigem como princpios supremos do ordenamento jurdico, no s na relao do indivduo com o poder pblico atuante de forma imperativa, afetando a relao recproca dos particulares e limitando a autonomia privada, tampouco como simples normas de defesa da liberdade, mas tambm como mandados de atuao e dever de proteo por parte do Estado25. Assim, da compreenso histrica da formao dos modelos de Estado e dos direitos fundamentais, num primeiro momento, pode-se firmar a premissa bsica de que, estruturalmente, os direitos fundamentais podem ser reduzidos a dois grandes grupos: os direitos de defesa, que exigem uma omisso do

autnticos direitos subjectivos inerentes ao espao existencial do cidado, independentemente da sua justiciabilidade e exequibilidade imediatas (...). Nem o Estado nem terceiros podem agredir posies jurdicas reentrantes no mbito de proteco destes direitos. (...) Porquanto, a dimenso objetiva pode ser moldada de duas formas: imposies legiferantes ou fornecimento de prestaes aos cidados, que densificam a dimenso subjetiva destes direitos. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., p. 476).
24

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia ... Op. cit., p.159.

BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. BadenBaden: Nomos Verl.-Ges, 1993. p. 95

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Estado, e os direitos prestacionais, que requerem, por sua vez, uma ao positiva para sua concretizao26. No que tange estrutura dos direitos fundamentais e na tentativa de superar a ideia de meros direitos prestacionais e de defesa, Martin Borowski27 baseando-se na teoria universal dos direitos fundamentais, parte de trs posies jurdicas bsicas para justificar a existncia de direitos fundamentais: os direitos a algo, as liberdades e as competncias. Os direitos a algo e as liberdades poderiam ser reconstrudos levando-se em considerao a relao entre o titular do direito ou liberdade, o seu destinatrio e o objeto do direito ou a conduta que deveria ser realizada ou omitida, e por sua vez, as competncias teriam como caracterstica uma determinada conduta do titular da competncia poder modificar uma situao jurdica. No obstante, o que tem mais relevncia no mbito dos direitos fundamentais sociais mesmo o direito a algo28. O direito a algo, com base nas lies de Robert Alexy e ressalvadas algumas controvrsias, pode ser compreendido como pretenses; ou seja, como a pretenso, o direito a algo se dirige sempre contra algum e seu objeto uma ao ou uma omisso, podendo representar tanto uma ao negativa quanto uma ao positiva29. Neste sentido, para os direitos fundamentais importante o estudo dos direitos a algo, porque estes se referem tanto s aes ou omisses dos entes pblicos quanto dos entes privados, extraindo-se da a diferenciao entre os direitos a no

Observa-se aqui, que apesar de posicionamentos distintos e mais complexos a respeito da estrutura dos direitos fundamentais e que sero explorados ao longo deste item no pensamento de Jellinek e Alexy, - se partir do carter funcional dos direitos fundamentais na linha de Ingo Wolfgang Sarlet, a fim de no pecar pela incompletude das demais classificaes. Em face de sua abrangncia e elasticidade, no fundo e para o que importa para este trabalho, os direitos fundamentais podem se resumir direitos a prestao ou direitos de defesa. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia ... Op.cit., p.179) BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colmbia: Bogot, 2003. p. 24
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Ibidem, p. 25.

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales: Madrid, 2002. p. 186

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impedimento de ao ou no eliminao de posio jurdica e os direitos a pretenses positivas. Assim, no mbito dos direitos a algo, segundo o objeto da pretenso, podemse diferenciar os direitos negativos e positivos, de modo que, no tocante aos direitos em relao ao Estado, os direitos a aes negativas correspondem aos direitos de defesa e os direitos a aes positivas correspondem parcialmente aos direitos a prestaes30. Deste modo, os direitos de defesa contra o Estado em suas aes negativas podem ser compreendidos como direitos dos cidados a que o Estado no impea ou obstaculize determinadas aes, no atue em determinadas situaes e no elimine determinadas posies jurdicas do titular do direito31. Por sua vez, os direitos a aes positivas contra o Estado podem ser divididos em dois grupos, dos quais um tem como objeto uma ao ftica e o outro tem como objeto uma ao normativa. No primeiro, a satisfao de um direito independe da forma jurdica da realizao da ao, o importante o titular do direito receber a ajuda estatal, que se fundamenta num direito a um mnimo vital; no segundo, esto os direitos aos atos estatais de imposio da norma32. Em todo o caso, porm, como afirma Robert Alexy, quando se fala em direitos a prestaes, de modo geral se faz referncia s aes positivas fticas, podendo esses direitos chamarem-se direitos a prestaes em sentido estrito; j quando se fala em direitos a aes normativas, esses direitos a prestaes poderiam ser chamados de direitos a prestaes em sentido amplo33. Partindo-se de tais premissas tericas, pode-se dividir sistematicamente o estudo dos direitos fundamentais nas categorias supra citadas: os direitos fundamentais

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Ibidem, p. 188. Ibidem, p. 189-193. Ibidem, p. 195. Ibidem, p. 195-196.

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como direitos de defesa e os direitos fundamentais como direitos a prestaes34. O primeiro grupo pode ser subdividido em direitos a no impedimentos de aes, direitos a no afetao e direitos a no eliminao de posies jurdicas, e o segundo se constitui de direitos a prestaes em sentido amplo, compreendendo os direitos a proteo e os direitos participao na organizao e no procedimento e direitos a prestao em sentido estrito, entre os quais se encontrariam os direitos sociais35. Por sua vez, observa-se que no direito constitucional lusitano, os direitos fundamentais podem ser classificados, segundo a arrumao constitucional, em dois grupos, com regimes jurdicos diferenciados: (i) os direitos herdados da tradio liberal, ou seja, os direitos, liberdades e garantias, que possuem fora jurdica maior, como as clusulas ptreas, aplicabilidade direta e vinculao das entidades pblicas e privadas; e (ii) os direitos econmicos, sociais e culturais, que dependem da atividade do legislador para serem aplicveis, pois seguem um regime especial36. Ao estabelecer dois regimes diferenciados para os direitos fundamentais, a constituio portuguesa pressupe a existncia de dois tipos de direito: aqueles cujo contedo principal essencialmente determinado ou determinvel ao nvel das opes constitucionais e aqueles cujo contedo principal ter de ser, em maior ou menor medida, determinado por opes do legislador ordinrio, ao qual a Constituio confere poderes de determinao ou concretizao37. Assim, o que se tem naquela ordem jurdica, segundo o posicionamento dos doutrinadores mais conservadores, diversamente do que ocorre no Brasil, que os
Apesar de reduzir a estrutura dos direitos fundamentais em duas categorias e que o raciocnio tenha partido de Alexy e Borowski, o estudo no desconhece que a discusso da estrutura dos direitos fundamentais complexa e teve incio com os modelos de Carl Schimitt e Jellinek. Todavia, para os contornos do presente trabalho, a delimitao conceitual conferida suficiente. Essa classificao dos direitos fundamentais seguida por autores como Ingo Wolfgang Sarlet e Luiz Fernando Calil de Freitas. (SARLET, Ingo Wofgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. e FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos fundamentais limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.) ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 183. No mesmo sentido: CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 415 e ss.
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Ibidem, p. 187.

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direitos sociais no possuem aplicabilidade imediata, pois, em geral, dependem da atividade do legislador ordinrio, a quem cabe densificar o dispositivo constitucional; ou seja, exige-se uma explicitao do contedo dos direitos econmicos, sociais e culturais pelo legislador para que sejam exigveis. Deste modo, os direitos sociais a prestaes como, por exemplo, habitao, sade, educao, cultura, assistncia social, que dependem da existncia e da disposio de recursos estatais, sofrem influncia direta de questes como desenvolvimento econmico e social e as interdependncias na dinmica das relaes e dos fenmenos coletivos; por isso a escolha depende de um sistema que leve em conta todos esses fatores, no cabendo Constituio fazer essa opo ou dizer qual o contedo exato da prestao, matrias que so de competncia do legislador ordinrio, que poder constitudo38. Todavia, este posicionamento no unssono pois, Jorge Reis Novais sugere que em virtude do objetivo de promover a justia social que o Estado se revela como um Estado Social, preocupando-se com a distribuio e a redistribuio do produto social, com a garantia de condies de existncia aos cidados e com a prestao de bens, servios e infraestrutura material como condio para o exerccio dos direitos fundamentais39. Em relao aos direitos fundamentais, especialmente aos sociais, defende que o Estado deve garanti-los em alguma medida, como meio de viabilizar as relaes sociais40. Desta maneira, numa viso moderna, deve-se levar em considerao que os direitos fundamentais sociais tanto devem conceber medidas visando afastar comportamentos que violem a esfera de autonomia individual dos cidados (dimenso
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Ibidem, p. 191. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo..., Op. cit., p. 193-194.

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E, segue o pensamento destacando que, o Estado deve, na medida comportada pelas circunstncias objetivas, procurar garantir: os servios e os sistemas essenciais ao desenvolvimento das relaes sociais na complexidade da sociedade atual, (...) um conjunto de prestaes sociais tendentes a garantir uma vida digna e protegida, independentemente da capacidade ou viabilidade da integrao individual no processo produtivo, dos imponderveis das condies naturais ou das desigualdades sectoriais ou regionais. (Ibidem, p. 196)

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negativa) quanto se vinculam criao de condies para o livre e igual desenvolvimento da personalidade individual e para a preservao da dignidade da pessoa humana (dimenso positiva). Assim no se pode dizer que os direitos sociais estejam limitados, no tocante sua efetividade, ao legislador infraconstitucional, pois, segundo Jorge Reis Novais, o princpio da legalidade assume nova configurao. H uma tendncia de se desvalorizar o sentido material da lei, ou seja, uma instrumentalizao e politizao da lei como decorrncia do papel intervencionista do Estado social, privilegiando-se uma concordncia material e formal da lei com as normas e princpios constitucionais41. Somando-se a isso, h uma maior independncia e valorizao do Poder Judicirio, configuradas em uma justia constitucional que no apenas supre as insuficincias administrativas, mas, sobretudo, constitui uma resposta perda de confiana na racionalidade e na justia da funo legislativa42. Porquanto fica evidente que, seguindo outra linha, Novais prope uma relativizao da viso dicotmica do tratamento dos direitos fundamentais, afastando a ideia de regimes diferenciados para os direitos, liberdades e garantias e os direitos econmicos, sociais e culturais, fazendo aflorar a de direitos fundamentais como trunfo contra a maioria43. Portanto, no tem como se sustentar, diante do princpio da
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Ibidem, p. 215. Ibidem, p. 219.

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Jorge Reis Novais aprofunda a ideia de Dworkin de que ter um direito fundamental, em um Estado de Direito, equivale a ter um trunfo num jogo de cartas, pois representaria posies jurdicas individuais em face do Estado e condies para o regular o funcionamento da democracia, uma vez que os direitos fundamentais servem para afastar qualquer pretenso estatal de impor ao indivduo restries em sua liberdade e autonomia individual em favor da obteno de um bem de uma comunidade como um todo. Afirma que, O princpio da dignidade da pessoa humana acaba, assim, por constituir o fundamento da concepo dos direitos como trunfos, porque dessa igual dignidade de todos que resulta o direito de cada um conformar autonomamente a existncia segundo as suas prprias concepes e planos de vida que tm, luz do Estado de Direito fundado na dignidade da pessoa humana, o mesmo valor de quaisquer outras concepes ou planos de vida, independentemente da maior ou menor adeso social que concitem. Da resulta a inadmissibilidade de a maioria poltica, mesmo quando formada democraticamente, impor ao indivduo concepes ou planos de vida com que ele no concorde, por mais valiosas que essas concepes sejam tidas pela maioria. Essa tentativa seria, no apenas moral e politicamente inaceitvel, como, sobretudo, e para o que aqui nos importa, juridicamente vedada, j que constituiria uma restrio do livre desenvolvimento da personalidade

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dignidade da pessoa humana, a supremacia do Poder Legislativo para concretizar os direitos sociais, pois o que deve ser relevante so os interesses da comunidade e os direitos de cada um para concretizar seus planos de vida. Ademais, mesmo seguindo uma linha conservadora, em que as normas que preveem direitos sociais so normas impositivas de legislao, indicando ao Estado que tome medidas para a maior satisfao ou realizao dos bens protegidos, no conferindo aos seus titulares verdadeiros poderes de exigibilidade, mas pretenses a direitos, isso no significa que se trate de meras normas programticas ou organizatrias, porquanto so normas dotadas de fora jurdica e vinculam efetivamente os poderes pblicos, impondo um dever de legislao44. Destaca-se que essa discusso quanto ao regime jurdico diferenciado dos direitos fundamentais efetuada a partir do que consta na Constituio portuguesa, para demonstrar que, mesmo l, onde o texto constitucional faz essa diferenciao, os doutrinadores modernos preocupados com a justia social expem a necessidade de se reconhecer que, ao menos em nveis mnimos, os direitos sociais devem ser garantidos, pois so eles trunfos contra a maioria. No de outro modo, no Brasil tambm no se sustenta qualquer tentativa de diferenciar o tratamento jurdico dos direitos de liberdade individual e dos sociais, pois as normas constitucionais que dispem sobre os direitos fundamentais conferem aos seus titulares posies jurdicas subjetivas (a aes positivas ou negativas), com aplicabilidade imediata, inclusive para o caso dos direitos sociais. No se podendo olvidar a ressalva feita por Ingo Wolfgang Sarlet de que,
(...) os direitos negativos (notadamente os direitos no interveno na liberdade pessoal do Estado e da sociedade) apresentam dimenso positiva (j que a sua atuao efetivao inadmissvel luz do princpio da dignidade da pessoa humana e, enquanto tal, constitucionalmente rejeitada. (NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 28-31) ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 387. Em relao a programaticidade da normas de direitos sociais, em especial do direito sade, J.J.Gomes Canotilho vai mais alm, destacando que, o direito sade um direito social, independentemente das imposies constitucionais destinadas a assegurar a sua eficcia (...) e das prestaes fornecidas pelo Estado para assegurar o mesmo direito (...). (CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., p. 477)
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reclama uma atuao positiva do Estado e da sociedade) ao passo que os direitos a prestaes (positivos) fundamentam tambm posies subjetivas negativas, notadamente quando se cuida de sua proteo contra ingerncias indevidas por parte dos rgos estatais, de entidades sociais e tambm particulares45.

Isto quer dizer que o fato de os direitos fundamentais, como direitos de defesa (direitos a aes negativas do Estado), visarem garantia de um espao de autodeterminao do indivduo, ou seja, buscarem o resguardo da livre manifestao da personalidade, na qual o Estado no pode interferir indevidamente, no significa a plena garantia do seu exerccio. Inferindo-se da que, algumas vezes, preciso uma prestao positiva para que o indivduo possa gozar dessa liberdade46. Evidenciando-se a partir deste exame que, no mbito do direito de defesa podem aparecer situaes que exigem uma atuao do Estado ou da sociedade para garanti-lo, da mesma forma que no mbito dos direitos prestacionais podem ocorrer casos em que a absteno estatal que o far efetivar-se, sem que isso represente qualquer contradio, por conta da multifuncionalidade47 dos direitos fundamentais.
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial e direito privado: breves notas sobre alguns aspectos da possvel eficcia dos direitos sociais nas relaes entre particulares. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (orgs.) Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 555 justamente isso o que destaca Cludia Perotto Biagi, influenciada pelas lies de Konrad Hesse, visto que a liberdade dos indivduos no mais pode se efetivar simplesmente por meio de uma liberao da interveno estatal, pois, diante das relaes atuais, o indivduo para alcanar um modo de vida fundado na autonomia e liberdade, depende essencialmente de uma srie de condies que no esto sua disposio. (BIAGI, Cludia Perotto. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005. p. 46). Dispara Konrad Hesse que, Sem garantia, organizao e limitao jurdica pelo Estado e sem proteo jurdica, os direitos fundamentais no estariam em condies de proporcionar ao particular um status concreto, real de liberdade e igualdade, e de cumprir sua funo na vida da coletividade, e sem a conexo com as partes restantes da ordem constitucional, eles no poderiam tornar-se reais: primeiro na instalao na ordem total democrtica e estatal-jurdica, constituda pela Constituio, e como seu elemento essencial, no como status natural, pode o status particular, garantido pelos direitos fundamentais, ganhar configurao e realidade. (HESSE, Konrad. Elementos do Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Fabris Editores, 1998. p. 232) Como assevera o constitucionalista portugus J.J. Gomes Conotilho aos direitos fundamentais no poder hoje assinalar-se uma nica dimenso (subjectiva) e apenas uma funo (proteo da esfera livre e individual do cidado. Atribui-se aos direitos fundamentais uma multifuncionalidade, para acentuar todas e cada uma das funes que as teorias dos direitos fundamentais captam unilateralmente. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., p. 1402)
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Assim, cabe ainda uma referncia doutrina de Jellinek sobre os quatro status, a qual, feitas as devidas atualizaes, mostra-se adequada tambm para tratar dessa multifuncionalidade dos direitos fundamentais, pois representou a superao da ideia de esfera individual destes direitos, constatando que o indivduo tambm faz parte de uma esfera pblica, enquanto membro da comunidade poltica, na qual o Estado lhe reconhece direito de participao, com a atribuio de personalidade48. Ademais, essa teoria dos status evidencia o fato de os direitos fundamentais representarem um conjunto de todas as normas jurdicas fundamentais que atribuem aos cidados diferentes posies jurdicas frente ao Estado, pois, embora individualmente descritas estas posies, na realidade, podem se apresentar intrincadas, de maneira a conferir ao indivduo feixes de prestaes e obrigaes que ho de ser analisadas em cada caso concreto49. Segundo esta teoria, h quatro situaes jurdicas ou status, cada um dos quais representa uma, dentre as quatro situaes, em que o indivduo pode se encontrar perante o Estado, a que se encontra vinculado como titular de direitos ou sujeito de deveres. Essas quatro situaes so o status passivo50, o status negativo51, o status positivo52 e o status ativo53.

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BIAGI, Cludia Perotto. Op. cit., p.42. BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p.137.

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O status passivo ocorreria quando o indivduo se encontrasse subordinado aos poderes estatais como detentor de deveres, sem garantia de direitos subjetivos, j que o Estado tem a competncia de vincular juridicamente o cidado por meio de mandamentos e proibies. (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 139) O status negativo decorre do fato de o indivduo ser dotado de personalidade. Esse status situa-se na esfera individual de liberdade, na qual o Estado no pode exercer o seu poder de imprio, configurando-se como um espao em que no pode haver ingerncias dos poderes pblicos, pois o poder do Estado seria juridicamente limitado. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia ... Op. cit., p. 173.) No status positivo (ou status civitatis) o indivduo teria assegurada juridicamente a possibilidade de valer-se dos institutos do Estado e de exigir-lhe determinadas aes positivas, constituindo-se assim no espao em que se poderiam enquadrar os assim denominados direitos a prestaes estatais. Aqui o indivduo dotado de capacidade para pretender que o Estado aja em seu favor. (Idem)
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Diante desta perspectiva estrutural dos direitos fundamentais, depreende-se que os direitos sociais esto inseridos, em princpio, no status positivo, pois asseguram juridicamente a possibilidade de exigir do Estado aqueles direitos que garantem ao seu titular a obteno de uma ao positiva. Mas tambm pode inserir-se no status negativo. Cumpre, no obstante, destacar que ainda que os direitos a prestaes positivas tenham uma inegvel conotao econmica, social ou cultural, a denominao direitos sociais no pode ser entendida como absolutamente sinnima da dimenso prestacional positiva54, pois na linha da Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy, os direitos sociais so direitos a prestaes materiais ou direitos prestacionais em sentido estrito, representando os direitos dos indivduos perante o Estado a algo que poderia ser exigido dos particulares, desde que estes tivessem condies financeiras suficientes para adquiri-lo ou o encontrassem em abundncia no mercado55. Este posicionamento coloca os direitos sociais como direitos atinentes ao status positivo ou status civitatis, j que implicam numa atuao positiva do Estado56, ou melhor, outorgam ao indivduo a garantia de pretenses positivas. Essa garantia de prestaes positivas concretizada a partir do momento em que o Estado atribuiu ao indivduo um status de civilidade, ou seja, quando garante ao cidado pretenses ligadas s suas atividades e lhe facilita meios jurdicos para a sua realizao57. Todavia e, ao mesmo tempo que se reconhece a preponderncia dessa dimenso positiva aos direitos sociais, h que se considerar que muitas vezes eles
O status ativo aquele em que o individuo alado condio de cidado e torna-se titular de competncias que lhe garantem a possibilidade de participar ativamente na formao da vontade estatal, atravs do exerccio de direitos polticos. (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 140)
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FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Op. cit., p. 72 ALEXY, Robert. Op. cit., p.482. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia ... op. cit., p.209. ALEXY, Robert. Op. cit., p. 256.

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representam meio de se garantir a prpria liberdade individual, motivo pelo qual, no fundo, tambm exige aes negativas. Exemplifica-se com o direito sade: numa dimenso positiva, direito prestacional positivo quando exige do ente pblico o fornecimento de medicamentos para um determinado tratamento e, ao mesmo tempo, pode ter reflexos negativos ao impedir que o Estado obrige, fora, uma determinada populao a tomar vacina ou ao se impedir que o Estado retroceda na prestao de uma assistncia, anteriormente garantida. Por fim, no se pode deixar de apontar e fazer referncias s formulaes de J.J. Gomes Canotilho, quanto a funo de prestao social dos direitos sociais, dividindo-os em originrios e derivados. Seriam originrios aqueles direitos que a partir da sua garantia constitucional, se reconhece o dever do Estado em criar condies materiais para o seu exerccio efetivo e faculta ao cidado poder exigi-lo imediatamente58, ou seja, os direitos dos cidados ao fornecimento de prestaes estatais, independentemente da existncia de um sistema prvio de ofertas destes bens e/ou servios por parte do Estado59. Isto significa que, alguns direitos sociais originrios no requerem a existncia prvia de normas ou de um sistema organizado e pr-constitudo para fornec-los, pois so direitos deduzidos diretamente das normas constitucionais, segundo as quais o cidado tem direito a exigir prestaes materiais do Estado. O que implica em certos problemas de efetivao desses direitos (reserva do possvel) e na interpretao das normas constitucionais em conformidade com a constituio social, econmica e cultural. Alm do que a eventual inrcia Estatal pode ensejar inconstitucionalidade por omisso60. Por outro lado, os direitos sociais so derivados quando considerados como direitos dos cidados a igual participao nas prestaes estatais concretizadas por lei

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CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., p. 477 BIAGI, Cludia Peroto. Op. cit., p. 47. CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., p. 478

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segundo as capacidades existentes61, ou ainda, de outro ponto de vista, quando so posies jurdico-subjetivas no deduzidas diretamente das normas constitucionais definidoras de direitos a prestao62. Isso porque, aos poderes pblicos incumbe desempenhar tarefas a fim de assegurar prestaes existenciais aos cidados, resultando da, o direito de igual acesso, obteno e utilizao das instituies e direito de igual participao nas prestaes fornecidas pelos servios ou instituies comunidade63. Nessa linha, portanto, quando se fala em direitos prestacionais sociais existem duas situaes diferenciadas: aqueles direitos que so extrados diretamente das normas constitucionais e por essa razo no dependem de atuao legislativa para que o indivduo possa imediatamente desfrut-lo, tratando-se de verdadeiro direito prestacional e os direitos que dependem da atividade mediadora do poder pblico. Por fim, destaca-se o posicionamento adotado por Ingo Wolfgang Sarlet, que no considera os direitos sociais como meros direitos fundamentais prestacionais, abragendo tambm um status negativus socialis ou status libertatis socialis, em virtude do princpio da isonomia, da vedao de discriminaes e das posies jurdicas que podem ser reconduzidas aos direitos de defesa64. Para ele, os direitos fundamentais sociais prestao objetivam assegurar, mediante a compensao das desigualdades sociais, o exerccio de uma liberdade e igualdade real e efetiva, que pressupem um comportamento ativo do Estado, j que a igualdade material no se oferece simplesmente por si mesma, devendo ser devidamente implementada65. Assim, como pressuposto para a garantia da liberdade e igualdade efetiva dos cidados, deve o Estado que queira dizer-se social preocupar-se em dirimir as desigualdades sociais por meio da efetivao dos direitos sociais e da instituio de
61 62

Ibidem, p. 479. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia ... Op. cit., p. 207. CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., p. 479 Ibidem, p. 217. Ibidem, p. 218.

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polticas pblicas, com o intuito de que essa garantia seja feita de forma isonmica e universal. Avanando-se neste estudo, percebe-se que duas podem ser as opes de interpretao dos direitos sociais. Uma, seguida em geral pela doutrina estrangeira, a de que os direitos sociais restringem-se garantia de uma prestao material do Estado, estando ligada ideia de justia social e dependente de atuao legislativa; e a outra, seguida por Ingo Wolfgang Sarlet, a de que os direitos sociais no se restringem atuao estatal, mas so tambm um instrumento de compensao de desigualdades fticas e um modo de assegurar um patamar mnimo para uma vida digna66. No entendimento de Jos Afonso da Silva, os direitos sociais constituem uma dimenso dos direitos fundamentais do homem, que requer prestaes viabilizadas direta ou indiretamente pelo Estado, constando de normas constitucionais voltadas proviso de melhores condies de vida aos hipossuficientes e ao equilbrio das situaes sociais67. Enfim, tambm os considera como direitos que criam condies materiais para se atingir uma igualdade real e esto intimamente ligados ao exerccio dos direitos de liberdade. H ainda quem pondere, como Edilson Pereira de Farias, que os direitos sociais prestacionais, por no seguirem o mesmo regime jurdico dos direitos de defesa, so posies jurdicas prima facie, que exigem uma prestao material do Estado que leve em conta as condies fticas e os recursos disponveis. Deste modo, existindo condies materiais e jurdicas para o Estado satisfazer aos interesses do cidado, passam os direitos sociais a ser definitivos e vinculantes68.

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SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos ... Op. cit., p. 557.

SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 285 FARIAS, Edilson Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996. p. 92
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Cumpre considerar que, do ponto de vista do texto constitucional ptrio, no se pode sustentar uma diferenciao entre o regime jurdico dos direitos de defesa e dos direitos prestacionais, como j demonstrado, pois o tratamento dos direitos fundamentais deve ser mais complexo, levando-se em considerao que tanto as liberdades individuais quanto os direitos sociais devem ser tidos como direitos prima facie, suscetveis de ponderao no caso concreto, at porque, os direitos de defesa do mesmo modo que os direitos sociais, podem ser negativos ou positivos69. Observa-se, ento, que os direitos sociais so, indiscutivelmente, direitos fundamentais dentro da ordem jurdico-constitucional ptria, seguindo o mesmo regime jurdico dos direitos de defesa e no podendo ser considerados como meras normas programticas70 espera de serem regulamentadas para produzir efeitos. No se pode dizer que numa Constituio existam proposies ociosas, sem fora cogente. Contemporaneamente no h como se afastar a fora vinculante das normas programticas e, por conseqncia, a aplicabilidade e eficcia das normas constitucionais. O que certo que, a programaticidade das normas serve para inserir a instncia poltica dentro da Constituio, renovando o contedo dos valores vigentes na sociedade71. Com efeito, as normas programticas no devem ser consideradas ineficazes ou providas apenas de valores diretivos ou de guia e orientao ao intrprete. No obstante, cabe ainda ressaltar que existem outras linhas de argumentao que sustentam a inconsistncia dos direitos sociais como direitos fundamentais, o que resulta na excluso de sua aplicabilidade direta e imediata e da garantia da clusula

Destaca-se que, o pressuposto dos direitos fundamentais como direitos prima facie ser melhor explicado em momento posterior deste trabalho. Como explica Canotilho, a relevncia das normas programticas essencialmente poltica, servindo de presso poltica para os rgos competentes concretizar os direitos sociais. Alm disso, atravs das normas programticas pode obter-se o fundamento constitucional da regulamentao das prestaes sociais e, por outro lado, as normas programticas, transportando princpios conformadores e dinamizadores da Constituio, so susceptveis de ser trazidas colao no momento de concretizao. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., p. 474)
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BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 236.

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ptrea, tornando-se normas programticas, limitadas reserva do possvel ou restritas a um padro mnimo social72. Essas ideias se opem de Estado Democrtico de Direito, no podendo os direitos sociais ser apenas meios de reparar situaes injustas e estar subordinados a outros direitos, pois no esto em situao hierrquica inferior dos demais direitos civis e polticos. Devem ser entendidos como igualdade material e exerccio de liberdade real, pois possuem carter de exigncia moral como condio de normatividade73. Assim, o que se denota nos argumentos que pretendem desconsiderar o carter de fundamental dos direitos sociais como o de que eles seriam direitos de segunda importncia e subsidirios aos direitos civis e polticos, de que no estariam relacionados com uma dimenso substancial da sociedade, violando as liberdades individuais e a propriedade, de que predomina a ideia de liberdade formal como garantia da aplicao da lei, de que eles so promessas vazias, etc. sua inconsistncia, pois quando se considera os direitos sociais como fonte de igualdade material e liberdade real, possvel compreende-lo como fonte substantiva dos direitos fundamentais, ou seja, eles deixam de apenas equilibrar as desigualdades e passam a ser ncleos integradores e legitimadores do bem comum74. Surgem da alguns problemas e dificuldades enfrentados na doutrina envolvendo os direitos sociais, referentes ao seu contedo e sua dupla fundamentalidade formal e material; porm essas questes no sero enfrentadas nesta pesquisa, pois parte-se da premissa de que o texto constitucional consagrou os direitos sociais como direitos fundamentais, estando eles expressos ou implcitos dentro do ttulo Dos direitos e garantias fundamentais, esparsos na Constituio, ou mesmo localizados nos tratados internacionais firmados pelo Brasil.
BARRETTO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os Direitos Sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 112
73 72

Ibidem, p.110. Ibidem, p.119.

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No tocante matria, outro no pode ser o entendimento, pois inmeros dispositivos na Constituio Federal de 1988 permitem interpretar os direitos sociais como direitos fundamentais. J no seu prembulo encontra-se a primeira referncia aos direitos sociais, quando se afirma que o Estado Democrtico de Direito, institudo pela Assembleia Nacional Constituinte, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais. Tambm o artigo 1 estabelece que o Estado Democrtico de Direito tem como fundamento a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, demonstrando a proteo social a ser prestada aos cidados. Por sua vez o artigo 3, estabelece como um dos objetivos da Repblica a constituio de uma sociedade livre, justa e solidria, bem como erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Por fim, ressalta-se a questo estrutural do texto constitucional que distribuiu os direitos sociais em captulo prprio, dentro do Ttulo II, Dos direitos e Garantias Fundamentais75. Destarte, no artigo 6 da Constituio Federal possvel verificar um rol, embora no taxativo, do que o constituinte considera como direitos sociais, a saber: a educao, a sade, ao trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados. Assim, no restam dvidas de que os direitos sociais, no Brasil, foram alados condio de direitos fundamentais pelo constituinte de 1988, quando atribuiu ao Estado a funo de garantir aos cidados alguns direitos subjetivos, sem os quais eles no podem exercer a sua esfera de liberdade. O Estado os garante para tentar equilibrar as desigualdades sociais e possibilitar a esses mesmos cidados a condio de real liberdade. Afasta-se, definitivamente, qualquer possibilidade de defesa de que os direitos sociais so meras normas programticas, pois o texto constitucional consagrou a aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais, bem como a relevncia desses direitos para a vida e para a existncia digna dos cidados.

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BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio constitucional: entre... Op. cit., p.

176.

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Ademais, a Constituio consagra a dupla dimenso a objetiva e a subjetiva dos direitos sociais, pois garante ao titular do direito, expresso ou implcito no texto constitucional, poder exigir que o Estado os satisfaa para a garantia de sua dignidade, assegurando-os igualmente coletividade. Isso, porm, no significa que estes direitos sejam direitos subjetivos definitivos: eles so, na verdade, direitos subjetivos prima facie76, seguindo, portanto, a lgica dos princpios. Ocorre que, diante do cenrio de recursos escassos, da existncia de diferentes formas de realizao dos direitos sociais, da primazia conferida pelo legislador efetivao dos direitos atravs das polticas pblicas, do princpio democrtico e da separao dos poderes, no basta que algum

O ponto de partida para compreender a questo do direito sade como direito prima facie passa, invariavelmente, pela teoria dos princpios e a distino entre regras e princpios. Com efeito, na esteira do que prope Virglio Afonso da Silva, o trao distintivo principal entre eles (...) a estrutura dos direitos que essas normas garantem. No caso das regras, garantem-se direitos (ou se impem deveres) definitivos, ao passo que no caso dos princpios so garantidos direitos (ou so impostos deveres) prima facie. (SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros editores, 2009. p. 45). Nestes termos, o direito definitivo quando garantido por uma norma que segue a estrutura de regra, devendo ser concretizada, caso haja total subsuno ao caso concreto. Por sua vez, no caso dos princpios nem sempre h realizao total do que a norma exige, pois pode haver diferena entre o que garantido prima facie e o que garantido definitivamente. Socorrendo-se da noo de princpios como mandados de otimizao de Robert Alexy, extrai-se que os princpios ordenam que algo deve ser realizado na maior medida possvel, tendo em conta as possibilidades jurdicas e fticas, no contendo mandatos definitivos sino slo prima facie. (ALEXY, Robert. Op. cit., p. 99). Portanto, os princpios possuem razes que podem ser afastadas por razes opostas, ao contrrio das regras que exigem que se faa exatamente o que elas ordenam, valendo definitivamente quando h subsuno ao caso concreto, seguindo a lgica do tudo ou nada proposta por Ronald Dworkin (In: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002.) Isso significa, ento, que os princpios podem ser realizados em graus diferentes, podendo ser ponderados conforme os interesses em conflito, restando claro que as regras e os princpios so razes de tipos diferentes. Los princpios son siempre razones prima facie; las reglas, a menos que se haya establecido una excepcin, razoenes definitivas.(ALEXY, Robert. Op. cit., p. 101). Logo, quando houver aparente conflito entre regras a questo se resolve no plano da validade, devendo uma delas ser declarada invlida ou instituda clusula de exceo, podendo ainda haver a resoluo do conflito pela aplicao da mxima lex posterior derogat priori. Por sua vez, quando houver conflito entre princpios se deve fixar relaes condicionadas de precedncia, no sentido de que a realizao de um princpio restringe a realizao do outro, no havendo que se falar em invalidade de nenhum deles ou de instituio de exceo, tudo dependendo do caso sub judice. Finalmente, quando se tratar de coliso de regra e princpio, para o que se pretende neste trabalho, deve-se resolver atravs do sopesamento, entre o princpio em coliso e o princpio no qual a regra se baseia, muito embora no se desconhea que trata-se de uma soluo problemtica e controversa na doutrina (SILVA, Virglio Afonso. Op. cit., p. 47-56).

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alegue a necessidade de um direito social para se concluir que o Estado tem o dever incondicional de prest-lo77. Assim, o que mais prudente e adotado pela maioria da doutrina78 considerar os direitos sociais como direitos subjetivos garantidos prima facie; ou melhor, os direitos sociais so direitos subjetivos que, devido a sua natureza principiolgica, diante do caso concreto demandam a ponderao entre o interesse individual e outros princpios, como o da separao dos poderes, o da democracia e o da dignidade humana, embora isso no exclua a existncia de uma dimenso objetiva. No obstante ao que foi desenvolvido at este momento, permitindo constatar que os direitos sociais so previstos como verdadeiros direitos fundamentais e o seu tratamento como direitos subjetivos prima facie, no que tange ao especfico problema da falta de efetividade de tais direitos que se focam os estudiosos dos direitos fundamentais. Por essa razo e, considerando que o objetivo deste trabalho est limitado a esta problemtica da falta de efetividade no direito sade, se iniciar a concentrao do estudo, apontando, primeiramente, o cenrio geral em que se encontra o direito sade no Brasil. 1.2 PANORAMA DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE. Como apontado, indiscutvel que o direito sade est consagrado na ordem jurdica brasileira como direito fundamental social; porm, apesar desse direito dos cidados estar previsto no artigo 6 e nos artigos de 196 a 200, todos da Constituio Federal, e em outros dispositivos legais, como a Lei 8080/90, a Lei 9313/96, a Lei 9797/99 e as normas da Anvisa e da ANS, atualmente os debates esto voltados ao problema da sua efetividade. que so suscitadas questes complexas relacionadas
SARMENTO, Daniel. A Proteo Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parmetros ticos-Jurdicos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords). Direitos sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 567 Segue a linha dos direitos sociais como direitos subjetivos garantidos prima facie, Robert Alexy, Martin Borowski, Ingo Wolfgang Sarlet, Paulo Gilberto Cogo Leivas, Daniel Sarmento, Virgilio Afonso da Silva, entre outros.
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com o direito sade e a sua plena concretizao pelo ente estatal, o que envolve temas como a escassez de recursos, a preservao da dignidade da pessoa humana, o direito vida, a judicializao e o ativismo judicial, o controle das aes e omisses da esfera administrativa, a legitimidade do Poder Judicirio para intervir nesta seara, os quais vm sendo explorados ricamente pela doutrina nacional. Essas complexidades decorrem de diversas razes, entre elas: o fato de os enunciados normativos que dispem sobre o direito sade visarem proteger e promover um bem da vida que no permite gradaes; a dificuldade de se estabelecer quais as prestaes de sade a que os indivduos tm direito, pois a tecnologia avana a passos largos no campo da medicina, realidade que os recursos pblicos no conseguem acompanhar; as repercusses decorrentes das escolhas trgicas que envolvem a prestao de sade, pois se prioriza determinada situao em detrimento de outra; e ainda o fato de que as aes pertinentes prestao de sade e a sua garantia judicial dificilmente envolvem a sade bsica e so realizadas no plano coletivo79. Outrossim, vivem-se novos tempos, em que os avanos da medicina propiciam um aumento substancial da expectativa de vida, alm de se expandirem os recursos teraputicos. A isso somam-se a questo da limitao dos recursos e o aumento das necessidades humanas, de modo que as discusses que envolvem o direito sade so um dos maiores desafios para a efetividade dos direitos fundamentais, pois o que est em jogo, ao fim, o direito vida, integridade corporal e dignidade humana. Ademais, verifica-se a relevncia desses debates no mbito da jurisprudncia, em vista do crescente nmero de aes judiciais no Pas, em todas as instncias, tendo o Superior Tribunal Federal, inclusive, convocado audincias pblicas80 para debater
BARCELLOS, Ana Paula de. O Direito a Prestaes de Sade: Complexidades, Mnimo Existencial e o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords.) Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em espcie. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2008. p. 803-807 Aqui se faz referncia ao ciclo de Audincias Pblicas realizadas nos dias 27,28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009, onde foram ouvidos 50 especialistas, dentre advogados, defensores pblicos, promotores e procuradores de justia, magistrados, professores, mdicos, tcnicos de sade, gestores e usurios do sistema nico de sade, com o objetivo de auxiliar aquela Corte Suprema na soluo de processos que envolvam o direito sade, fornecendo esclarecimentos de questes
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com diversos especialistas, de forma multidisciplinar, os dilemas que envolvem o direito sade. Assim, antes de adentrar na anlise das questes relativas implementao do direito sade, imprescindvel apresentar o panorama genrico de tal direito consubstanciado em aspectos conceituais, a sua titularidade, a dupla fundamentalidade, o tratamento dispensado no texto constitucional e na legislao ordinria e as suas caractersticas, para na sequncia se explorar o seu ponto de maior divergncia, que a tentativa de quantificao do dever estatal de prestao em matria de sade, questo que levantar discusses sobre o mnimo existencial. A Constituio Federal de 1988, reconhecidamente, elevou categoria de direito fundamental o direito sade com base na nova perspectiva do Estado Democrtico de Direito, que prima pela defesa da igualdade material e liberdade real; destarte, agora o Estado tem o dever de proporcionar aos seus cidados direitos que visem igualizao de situaes sociais desiguais, tanto que essa inteno j vem inserida no prprio prembulo do texto constitucional, ao dispor que a instituio do Estado Democrtico est destinada a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade e a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social(...). Assim, apesar de o prembulo no ser efetivamente uma norma jurdica constitucional, nem ser dotado de fora vinculante, pode ser utilizado como uma diretriz hermenutica, ou seja, pode ser tido como uma carta das intenes, que oferece

tcnicas, cientficas, administrativas, polticas e econmicas que envolvem o complexo julgamento do direito sade, como os Agravos Regimentais nas Suspenses de Liminares n 47 e 64, nas Suspenses de Tutela Antecipada n 36, 185, 211 e 278, e nas Suspenses de Segurana n 2361, 2944, 3345 e 3355, os quais versam sobre o fornecimento de medicamentos de alto custo ou ainda no registrados na Anvisa, o custeio de tratamentos no exterior, utilizao de tcnicas cirrgicas ainda no desenvolvidas no SUS, patente de medicamentos, dentre outros temas; alm da proposta de Smula Vinculante n. 04 e do Recurso Extraordinrio n. 566.471 de relatoria do Ministro Marco Aurlio, em que foi reconhecido a repercusso geral, questionando se uma situao individual pode, sob o ngulo do alto custo, por em risco assistncia global da sade de todos. (Dados disponveis no site oficial do STF: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaSaude>. Acesso em 14.05.2009).

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fundamento poltico s escolhas do Poder Constituinte e institui os fins que o Direito deve buscar de acordo com as necessidades sociais81. Essa conexo entre a constituio poltica do pas e o direito sade , para Germano Schwartz, um dos principais vetores da problemtica sanitria no Brasil, pois o Estado Democrtico de Direito representa um compromisso da sociedade com a busca da justia social, da qualidade de vida e da sade, cabendo-lhe transformar a realidade social. Nesse contexto o citado jurista destaca a necessidade de mudanas para que a sade seja efetivamente aplicada e que seja ela um instrumento de justia social82. Verifica-se, ento, que, na condio de Estado Democrtico de Direito, o Brasil est obrigado a oferecer aes e servios de sade que provoquem essa mudana da realidade social, com o escopo de garantir o bem-estar, a qualidade de vida e a justia social para os seus cidados e dirimir as desigualdades. Alm disso, tem-se que, estruturalmente, o constituinte reservou no texto constitucional um captulo prprio (II), dentro do Ttulo II - Dos direitos e garantias fundamentais, para tratar dos direitos sociais, incluindo expressamente o direito sade no rol do artigo 6; e ao tratar da ordem social (art. 194, CF/88), que tem como objetivos o bem-estar e a justia social, inseriu-o dentro da seguridade social, o que significa dizer que pelo conjunto de aes do Poder Pblico e da sociedade que se assegurar o direito sade, de modo universal e uniforme, selecionando-se os servios, distribuindo-se equitativamente os custos e administrando-se os recursos de modo democrtico e descentralizado. Ainda no arcabouo constitucional, o direito sade est especificado no artigo 196, o qual prev que A sade direito de todos e dever do Estado, garantido
Sobre este tema da utilizao do prembulo da Constituio como elemento interpretativo das normas constitucionais, encontra-se a obra de Jorge Miranda e Uadi Lammgo Bulos. (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Lisboa: Coimbra Editora Ltda, 1991. e BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. So Paulo: Saraiva, 2005.) no sentido de que o prembulo no pertence parte normativa da Constituio, mas que desdobra significado jurdico imediatamente e obrigatrio para os rgos de direo poltica, o posicionamento de Konrad Hesse. (HESSE, Konrad. Elementos... Op. cit,. p. 109) SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito Sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 50
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mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Isso quer dizer que o Estado tem o dever de garantir a todos os que vivem no territrio nacional o direito sade, racionalizando o uso dos recursos existentes, ou seja, primando pela eficincia dos gastos pblicos, mediante a conjugao das melhores tcnicas, dos menores custos e dos melhores resultados, de forma a beneficiar no s o indivduo, mas tambm a coletividade. Dever igualmente tratar as normas que preveem o direito sade como mandados de otimizao, pois requerem a aplicao do princpio da proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). O direito sade, ento, ao ser implementado, deve seguir a lgica do princpio da proporcionalidade83, de forma que a prestao exigida do Estado possa representar o meio mais adequado de garantir o direito vida, a integridade fsica e mental e a dignidade humana dos indivduos sem exceder os limites indispensveis para a sua necessria conservao, em vista da eficincia dos gastos, demonstrando-se que o meio escolhido para a proteo do direito o mais vantajoso e abrange os interesses de toda uma coletividade. Quanto concretizao dessa igualdade das situaes sociais, Bruno Lundgren Rodrigues Arranda aponta que o legislador constitucional pretendeu assegurar a todos que vivem no territrio nacional o mnimo indispensvel sobrevivncia com dignidade, impondo, inclusive, o respeito igualdade, com a finalidade de obstar a excluso de parcela da populao da proteo social que deva ser garantida pela seguridade social84. Isso significa que a busca pela igualdade material e pela liberdade real fica muito evidente no texto constitucional, em virtude de o legislador assegurar, a todos que se encontram no territrio nacional, certos direitos de cunho
LEAL, Rogrio Gesta. Condies e possibilidades eficaciais dos Direitos Fundamentais Sociais: os desafios do poder judicirio no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 154 ARRANDA, Bruno Lundgren Rodrigues. Medicamentos excepcionais - a tica da prescrio sob o enfoque da responsabilidade social. Arquivos do Conselho Regional de Medicina do Paran, Curitiba, v. 25, n. 97, p. 01-18, jan./mar. 2008.
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social cuja prestao se constitui em dever do Estado e sem os quais no se tem cidadania nem liberdade. Assim, o direito sade, alm de um direito individual, constitui um direito coletivo, ou seja, as prestaes de sade devero ser oferecidas pelo Estado aos indivduos, que podero exigi-la, sem se desconsiderar que as polticas pblicas devero atender a sade bsica da populao em geral. Assim, se o indivduo tem direito prestao de sade, o Estado tem o dever jurdico de garanti-lo, e se esse dever existe, no pode limitar-se a um indivduo, mas deve estender-se a todos aqueles que se encontrem na mesma situao85. Nesta perspectiva, a previso do direito sade constitui expressamente o dever fundamental precipuamente estatal de proteo e efetivao do direito sade de forma coletiva, embora no se afaste o dever fundamental do particular de proteg-lo e promov-lo, uma vez que estes se encontram tambm vinculados (na condio de destinatrios) s normas que asseguram direitos e impem deveres fundamentais86. Se no se reconhecer o dever jurdico do Estado e dos particulares, o direito sade ficaria fragilizado, especialmente quanto a sua implementao, de forma que, conquanto a Constituio no tenha referido expressamente o dever dos particulares, estes no podero ofender a sade alheia sob a alegao de no serem destinatrios do direito sade, pois no se pode ofender a integridade fsica e moral de ningum, sendo tal ato punvel civil e penalmente. Por outro lado, afirmar que existe um dever da prpria pessoa para com sua prpria sade pode sugerir uma proteo da pessoa contra si mesma, em observncia ao carter irrenuncivel da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais87.
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BARCELLOS, Ana Paula de. O Direito ..., Op. cit., p.815.

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti. Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 38 SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n. 10, jan. 2002.
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Destarte, o reconhecimento dos deveres fundamentais est diretamente relacionado com a participao ativa dos cidados na vida pblica e com um movimento solidrio de toda a sociedade com vista transformao das estruturas sociais, exigindo um mnimo de responsabilidade social no exerccio das liberdades individuais e a existncia de deveres jurdicos de observncia dos valores constitucionais e dos direitos fundamentais88. Conforme assevera Jos Casalta Nabais, o indivduo, na condio de pessoa, deve ser simultaneamente considerado como ser livre e responsvel, existindo um liame entre os deveres fundamentais e essa responsabilidade, bem como entre os direitos fundamentais e a liberdade em sentido amplo. Dessa maneira, hoje encontramos na base do Estado Social e Democrtico os deveres econmicos, sociais e culturais, que representam uma expresso da soberania estatal, com fundamento constitucional89. No mesmo sentido, destaca Jos Carlos Vieira de Andrade que a concepo de deveres fundamentais surge como forma de superao de uma viso individualista dos direitos fundamentais. Eles representam a defesa da democracia, demandando uma participao ativa dos cidados na vida pblica e um empenho solidrio de todos na transformao das estruturas sociais, pois o homem no existe isoladamente, nem sua liberdade absoluta, de modo que os indivduos so responsveis, nas esferas poltica, econmica, social e cultural, pela segurana, pela justia e pelo progresso da comunidade90. Destarte, o direito sade direito e dever fundamental, pois um direito do indivduo, expresso no texto constitucional, exigir do Estado a sua prestao material, por meio de aes ou servios que visem a sua proteo e recuperao; mas tal direito exige, tambm dos particulares, a sua preservao e promoo. Pela ideia de solidariedade e de responsabilidade social, a sociedade reconhece que o Estado tem o
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia ... Op. cit., p. 241.

NABAIS, Jos Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Apud: FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Op. cit., p. 86.
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ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 160.

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dever de garantir a todos, de forma universal, prestaes de sade, especialmente as relacionadas com a sade bsica, mas por sua vez, os indivduos no tm o direito de ofender a sade alheia91. Destaca-se assim que, conceitualmente, hoje o direito sade mais abrangente. No visa, apenas, ao tratamento e recuperao de doenas, mas tambm possui um aspecto preventivo, de promoo e proteo da sade; o que est tambm em exata consonncia com a evoluo proposta pela Constituio92 da Organizao Mundial da Sade. Cumpre considerar que, se anteriormente considerava-se a sade como um simples estado de ausncia de doena, mas com o passar do tempo e em decorrncia da evoluo da medicina e dos tratamentos mdicos, passou-se a consider-la como um completo estado de bem-estar fsico, mental e social93. Ademais, gozar do melhor estado de sade possvel considerado, no Prembulo da Constituio da OMS, como um direito fundamental de todo ser humano, independentemente da sua condio econmica e social, tendo os governos a responsabilidade pela sade de seus cidados, o que pode ser viabilizado por medidas sanitrias e sociais adequadas.

justamente nesse sentido o que advogam Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner, firmando o entendimento de que a sade, alm de ser um direito, dever fundamental do Estado e dos particulares, pois, alm de o Estado ter o dever de prestar proteo ao direito sade, a prpria pessoa tem o dever para com a sua sade, o que capaz de justificar, no caso concreto, uma interveno judicial visando proteo da pessoa, com base no princpio da dignidade da pessoa humana. (SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Op. cit., p.39). Trata-se efetivamente de uma Constituio, eis que instrumento de criao, instituio, da Organizao Mundial da Sade, onde os Estados que fazem parte dela declaram que alguns princpios so indispensveis para a obteno da felicidade de seu povo, para a harmonia das relaes e para a sua segurana. Consta da Constituio da Organizao Mundial da Sade (OMS/WHO), organismo internacional cujo objetivo alcanar o maior nvel de sade para todos os indivduos, o conceito mais difundido e questionado, do que vem a ser a sade, o qual usamos como ponto de partida na presente pesquisa: A sade um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e no consiste apenas na ausncia de doena ou de enfermidade. (informao no site: <http://www.promocaodesaude.unifran.br/docs/ConstituicaodaWHO1946.pdf>).
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Tambm o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, ratificado pelo Brasil e cujas normas passaram a ter status constitucional94, inseriu no artigo 5, 2 a possibilidade de abertura material do catlogo de direitos fundamentais, indo no mesmo sentido da orientao da OMS, ao dispor, no seu artigo 12, sobre o direito de se desfrutar do mais alto grau possvel de sade fsica e mental95. Com base nestes dispositivos, pode-se dizer que o direito sade passa a ter duas faces: uma de preservao da sade, decorrente do direito de solidariedade portanto genrico, no individualizvel - que tem como contrapartida as polticas que visam a reduo do risco de doenas; e uma que consiste na proteo e recuperao da sade, decorrente do direito fundamental prestao positiva, que direito individual proteo da doena e seu tratamento traduz-se no acesso aos servios e aes destinados recuperao do doente96. Assim sendo, atualmente no basta os poderes pblicos estarem preocupados com a garantia do direito sade no prisma curativo, ou seja, de tratamento de doenas, mas eles devem estar atentos tambm a aes preventivas, de promoo do mais alto grau de bem-estar fsico, mental e especialmente social, no sentido de mitigar as desigualdades sociais, retomando a busca pela igualdade e liberdade material . Mais do que isso, Marta Coelho, ao tratar do conceito de sade, afirma que a sade passou a ser tambm um processo de cidadania, pois a todos os cidados so assegurados direitos e tambm lhes so atribudos deveres pela manuteno da sua
Veja-se que essas normas passam a ter status constitucional por conta do artigo 4, II e artigo 5, 1 e 2 da CF/88 (confirmado com a incluso do 3 ao artigo 5, pela Emenda Constitucional n. 45/04), mesmo porque todo e qualquer veculo introdutor de norma de direito humano deve ser considerado como detentor de estrutura hierrquica magna, independentemente de constar, ou no, no texto formal da Carta escrita (e os pactos internacionais em nada inovam o texto formal constitucional, inovando sim o Constitucionalismo dos direitos humanos e a prpria Constituio material). Artigo 12 do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, ratificado e incorporado pelo Brasil, atravs do Decreto n. 591 de 06.07.1992. RAMOS, Marcelene Carvalho da Silva. O Direito Fundamental Sade na Perspectiva da Constituio Federal. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, v. 22, p. 147-165, out./dez. 2005. p. 153
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sade. Assim, a sade consequncia de aes realizadas na sociedade, o que no exime o Estado, o mdico e outros profissionais de sade de suas responsabilidades, mas agrega uma varivel fundamental de respeito ao indivduo, doente ou sadio, atravs do compromisso social solidrio na consecuo do objeto maior de garantir condies dignas de vida a cada ser humano97. Seguindo a ideia de elemento da cidadania, assinala-se que o ncleo central do conceito de sade est no sentido de promoo da qualidade de vida das pessoas, e como direito de cidadania, consubstancia-se em prestaes difusas e legitimas de curar e evitar doenas e de ter uma vida saudvel, como uma aspirao de toda a sociedade por um conjunto de benefcios que fazem parte da vida na urbe98. Destarte, a qualidade de vida apontada pela doutrina moderna como o aspecto positivo da sade, o elemento que lhe atribui concretude, pois a sade deve ser entendida como parte de um sistema social, como um processo que se constri, no podendo ser conceituada como algo esttico99. Segundo esta corrente sistmica, o direito sade estaria umbilicalmente ligado ao conceito de qualidade de vida, de modo que uma variedade de direitos afins influencia e compe o conceito de direito sade, como o direito ao meio ambiente, educao, alimentao, moradia, saneamento, bem-estar social, trabalho, proteo da famlia, seguridade social, direito sade fsica e psquica, direito ao acesso aos servios mdicos, dentre outros100. Nessa direo de aproximao do direito sade e da qualidade de vida, registra-se a proposta de Anne Fargot-Largeault, para quem a noo de qualidade de vida pluridimensional, por envolver um aspecto individual - representado pelo desejo de no apenas sobreviver, mas de ter uma vida boa, com sade, amor, sucesso,
COELHO, Marta. A evoluo do conceito de sade. <http://www.ceunes.ufes.br/downloads/2/martacoelhotexto%20processo%20saude%20doen%C3%A7a.doc> . Acesso em 06.08.08
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Disponvel

em:

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Op. cit, p . 81. SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Op. cit., p. 39 Ibidem, p.41.

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conforto, felicidade - e tambm um aspecto coletivo, pois compreende prosperidade econmica (nvel de vida e desenvolvimento), bens polticos (liberdade, igualdade e segurana), bens culturais (educao, informao, liberdade de criao) e recursos demogrficos (taxas de natalidade e mortalidade convenientes e sade da populao em geral)101. Assim, em que pese necessidade de conjugao desses diversos fatores para garantia do direito sade e, por consequncia, de um adequado nvel de vida da populao, o que se tem na realidade nacional uma verdadeira no efetividade de tal direito102, pois
no basta a existncia de servios destinados promoo, proteo e recuperao sanitria adequados e em nmero suficiente, nem a existncia de normas legais prevendo todas as hipteses de agravo sade pblica, se o Estado no tiver atingido um nvel tal de desenvolvimento socioeconmico e cultural que lhe permita dispor de todos os recursos tcnicos existentes, atender a todas as necessidades de infraestrutura e possuir uma populao educada para a sade103.

Assim, quando se passa a entender o direito sade em uma perspectiva integral e complexa de exigir as mais variadas medidas de promoo, proteo e recuperao da sade, a fim de se garantir o maior grau de bem-estar fsico, mental e social a todos os indivduos, bem como ao se considerar esse indivduo como cidado que tem obrigao com a sade dos demais, assume-se a ideia de que a sade ao mesmo tempo dever do Estado e da coletividade. Logo, ao se interpretar quais aes e servios de sade devem ser prestados pelo Estado, deve-se considerar a previso do atendimento integral (art. 198, II, CF/88), de modo a abranger preveno e assistncia, ou melhor, tanto os tratamentos bsicos e vitais (que incluem saneamento bsico, alimentao adequada, habitao, dentre outros fatores que contribuem para a qualidade de vida) quanto os que envolvem os meios mais modernos, eficazes e
FARGOT-LARGEAULT, Anne. Reflexes sobre a noo de qualidade de vida. Revista de Direito Sanitrio. v.2, n.2, p. 82-107, jul. 2001. p. 87-88
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SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Op. cit., p.148.

DALLARI, Sueli Gandolfi. Uma Nova Disciplina: o direito sanitrio. Revista de Sade Pblica, So Paulo, v. 22, n.4, p. 327-334, ago. 1988. Disponvel em: <http://scielosp.org.> Acesso em 20.08.2009.

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evoludos para a proteo da sade, pois as normas jurdicas que dispem sobre a sade devem ser dotadas de mxima efetividade, no sentido de que devem cobrir o mximo possvel de aes104. Pode-se verificar aqui uma ntida aplicao da teoria dos princpios aos direitos fundamentais sociais105, pois o direito sade considerado como um direito prima facie, que pode ser exercido da forma mais ampla a priori, estando sujeito a limitaes externas decorrentes da coliso com outros interesses fundamentais, de modo que se devem considerar, no caso concreto, as possibilidades daquele que tm o dever de prest-lo (o Estado). Em outras palavras, direito que est sujeito ponderao do legislador ou interprete judicial, que devem realizar o direito na maior intensidade possvel, cotejando-o com outros elementos jurdicos e fticos, como a solidariedade ou o interesse coletivo. Outra caracterstica marcante atribuda ao direito sade a sua titularidade universal; ou seja, ele no est adstrito aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas, ou apenas aos que contribuem para a seguridade social, mas abrange todos aqueles que se encontram no territrio nacional, pois est diretamente ligado ao direito vida, dignidade humana e integridade fsica e corporal, que possuem natureza de direitos universais. Essa noo de universalidade do servio pblico de sade adveio com a Constituio de 1988, que instituiu o Sistema nico de Sade como forma de suplantar os antigos Institutos de Aposentadoria e Penso (IAPs), que ofereciam
FRANCISCO, Jos Carlos. Dignidade Humana, Custos Estatais e Acesso Sade. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (coords.). Direitos sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 864 Nesse sentido que advoga Lus Roberto Barroso, inspirado na doutrina de Robert Alexy: As categorias da teoria dos princpios, que envolvem direitos prima facie e ponderao com outros direitos, princpios e fatos relevantes, aplicam-se, tambm, aos direitos sociais, que incluem o direito sade bsica e, como decorrncia, o direito obteno de certas categorias de medicamentos. Tambm aqui avulta a idia de mnimo existencial para demarcar a fundamentalidade material do direito e a sua conseqente exigibilidade. Para alm desse ncleo essencial, os direitos sociais, inclusive o direito sade, sujeitam-se ponderao com outros elementos fticos e jurdicos, inclusive a reserva do possvel e as regras oramentrias. (BARROSO, Lus Roberto. Da falta de Efetividade Judicializao Excessiva: Direito sade, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parmetros para a Atuao Judicial. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (coords.). Direitos sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p.880).
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servio curativo de sade s categorias profissionais a que estavam ligados, e o antigo Instituto Nacional de Previdncia Social (INPS), que oferecia atendimento pblico de sade apenas queles trabalhadores com carteira assinada, que contribuam para a previdncia. Nessa condio, tais - institutos mantinham grande parcela da populao excluda do acesso ao direito. nesse sentido que, nos dias atuais, pelo fato de o direito sade ser de todos e de cada um, no se pode defender a tese de que o direito sade direito coletivo exclusivamente. Tampouco se deve afastar a tese de que no cabem demandas individuais, j que, embora todos os direitos fundamentais, e no s os sociais, possuam uma dimenso coletiva, isso no lhes retira a condio de serem direitos fundamentais de cada pessoa. Assim, apesar de alguns problemas que se possa gerar, no se pode afastar a tutela individual, nem a coletiva, do direito sade, pois trata-se de direito complexo106. Essa complexidade pode ser extrada das contribuies de Germano Schwartz, ao afirmar que esse direito compreende todas as geraes de direitos. direito que est conectado com o direito vida, caracterizando-se como um direito absoluto, irrenuncivel, intransmissvel, indisponvel e extrapatrimonial. Por sua vez, tambm garantia de se exigir do Estado prestaes positivas para efetiv-lo, bem como, em certa medida, o direito sade tem titulares indeterminados e o bem jurdico indivisvel. Alm disso, a sade pode ser conectado ao direito de solidariedade, como elemento de cidadania107. Essa caracterstica peculiar do direito sade como direito complexo, fica ntida quando se analisam separadamente os modos da prestao que o satisfazem como esto descritos na norma constitucional, ou seja, o direito promoo, o direito preveno e o direito recuperao108. Mas, que neste trabalho no possuem maior
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SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Op. cit., p.40. SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Op. cit., p. 52-55.

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Para alguns autores relevante a diferenciao da forma de tutela do direito sade, trazendo-se a questo para diferenciar o tratamento como direitos difusos, coletivos ou individuais. Nessa linha, o direito promoo direito difuso, exercido em face do legislador, de exigir programas (conjunto de aes) voltados promoo de uma vida saudvel; j, o direito preveno um direito

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relevncia, tendo em vista que aqui no se pretende explorar a face da garantia de tal direito (mbito dos instrumentos processuais para efetiv-lo), mas o direito propriamente dito. Assim, com fundamento na classificao adotada pela dogmtica constitucional, pode-se apontar como caracterstica do direito sade a sua dupla dimenso de direitos de defesa e de direitos prestacionais. Nesta perspectiva, ser direito de defesa quando relacionado com a proteo da sade, pois protege o titular do direito contra ingerncias ou agresses que constituam interferncias na sade ou tendam a amea-la; e ser direito prestacional quando relacionado com a realizao de atividades (seja do Estado, seja de particulares) visando assegurar o exerccio desse direito para obteno de um estado de completo bem-estar fsico, mental e social. Analisando esta constituio do direito sade, Ingo Wolfgang Sarlet assevera que, como direito de defesa, o direito sade visa impedir ingerncias indevidas por parte do Estado e terceiros na sade do titular e, como direito prestacional, impe ao Estado a realizao de polticas pblicas que busquem a efetivao deste direito para a populao, tornando, para alm disso, o particular credor de prestaes materiais que dizem com a sade (...), enfim, toda e qualquer prestao indispensvel para a realizao concreta deste direito sade109. Porquanto, quando intimamente ligado com a proteo do direito vida, dignidade humana e a integridade fsica e psquica do cidado, o direito sade direito ligado garantia de condies mnimas para autonomia do indivduo e, por outro turno, quando h uma exigncia de polticas pblicas para efetivao desse direito populao como um todo, trata-se de direito prestacional.

coletivo exercido em face do executivo, consistente no poder de exigir prestaes positivas e negativas, como a estruturao da rede bsica de sade ou fiscalizao e proibio de certas prticas nocivas sade; e, por sua vez, o direito recuperao um direito individual a prestaes positivas, em face do executivo e da sociedade, de exigir diagnstico e tratamento para doenas. (NASCIMENTO, Rogrio Jos Bento Soares do. Concretizando a Utopia: Problemas na Efetivao do Direito a uma Vida Saudvel. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (coords.). Direitos sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 907)
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SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas... Op. cit., p. 8.

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Relacionar as dimenses defensiva e prestacional dos direitos fundamentais com os aspectos individuais e coletivos da sade tambm a tese de Sueli Gandolfi Dallari, em seu estudo sobre o direito sade, no qual defende que o aspecto individual se conectaria com a ideia de preservao da liberdade individual e o coletivo com a ideia de promoo da igualdade real110. Como direito individual, o direito sade privilegiaria o valor liberdade, garantindo ao indivduo a liberdade de escolha do tipo de relao que ter com o meio ambiente, a cidade onde vive, as prprias condies de trabalho, o tipo de vida que pretende para si. Abrangeria ainda, quando doente, a liberdade de opo do recurso mdico-sanitrio a ser procurado e do tipo de tratamento a que queira se submeter, e implicaria na liberdade do mdico em escolher a teraputica que considere mais adequada ao tratamento do doente. Por sua vez, como direito coletivo, haveria uma prevalncia do valor igualdade, justificando-se a imposio de limitaes a comportamentos humanos, visando preservao da sade de todos os que vivem em sociedade. Enfim, a garantia ou no do direito sade dependeria sobremaneira do grau de desenvolvimento do Estado e da participao dos indivduos nesse processo111. Por fim, com base em algumas anlises feitas anteriormente sobre os direitos sociais, pode-se afirmar que o direito sade tem como ltima caracterstica seguir o regime jurdico da dupla fundamentalidade: material e formal. Tal direito formal porque consiste no expresso enunciado do texto constitucional, que assegura a aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais (artigo 5, 1), ou seja, no est na dependncia de concretizao atravs do legislador infraconstitucional, alm de ser dotado de uma proteo jurdica e normatividade reforada em relao s demais normas constitucionais e at ao poder de reforma da Constituio, atravs das clusulas ptreas. Por sua vez, no que se refere fundamentalidade material, apesar das posies doutrinrias divergentes, consideram-se todos os direitos sociais como direitos
DALLARI, Sueli Gandolfi. O direito sade. Revista de Sade Pblica, So Paulo, v. 22, n. 01, p. 57-63, fev. 1988. Disponvel em: <http://www.scielosp.org>. Acesso em: 20.08.2009
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Idem.

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fundamentais, incluindo-se entre eles o direito sade, pois bem jurdico tutelado pela norma constitucional inserida no Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais, estando diretamente relacionado com outros direitos fundamentais e valores constitucionais, como o direito vida e dignidade humana. nesse sentido que advoga Ingo Wolfgang Sarlet, para quem a fundamentalidade formal est ligada ao direito constitucional positivo, pois os direitos fundamentais esto no pice do ordenamento jurdico, possuindo natureza supralegal. Ademais, esto submetidos a procedimento agravado e s clusulas ptreas, no caso de reforma constitucional, e so normas diretamente aplicveis e vinculadas de forma imediata s entidades pblicas e privadas. Por sua vez, a fundamentalidade material decorre do fato de os direitos fundamentais serem elementos constitutivos da constituio material, cujo contedo a estrutura do Estado e da sociedade112. Diante do exposto, pode-se dizer que a Constituio de 1988 previu o direito sade como um direito fundamental subjetivo, abarcando a sua efetivao como direito de defesa contra leses dignidade humana e ao direito vida e direito a prestaes materiais, alm de guardar correlao com os aspectos individuais e coletivos, ao englobar prestaes materiais que privilegiem a liberdade do indivduo e a sade pblica lastreada pelo valor da igualdade, e de ser dotada de caractersticas orientadoras como a universalidade, a integralidade e a igualdade. Pode-se, ademais, afirmar que o direito sade direito pblico subjetivo, porque, garante a exigibilidade universal de todos os cidados, quer de um comportamento positivo (prestaes materiais do Estado, ou seja, execuo de medidas concretas que efetivem a sade da populao) quer de comportamentos negativos (direitos de defesa que visam proteger o indivduo em sua autonomia pessoal, fazendo com que o Estado se abstenha de praticar atos que prejudiquem a sua sade, ou ainda, que outro indivduo a desrespeite), independentemente de legislao ordinria, admitindo-se recursos judiciais e administrativos para sua implementao. Alm de mero direito subjetivo, o direito sade pode tambm ser considerado como direito subjetivo prima facie e no definitivo, pois no pode seguir a
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia... Op. cit., p.86.

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regra do tudo ou nada, mas sim, o princpio da proporcionalidade, sopesando os interesses individuais e coletivos (da sociedade), buscando o meio que melhor o efetive com os menores gastos possveis e privilegiando aes que abranjam o maior nmero de pessoas, as quais devem demonstrar a sua necessidade para garantia do direito vida e sua dignidade, para se evitar o privilgio de minorias e garantir igualdade de oportunidades. Deste modo, superadas as questes envolvendo o panorama geral do direito social sade, trazidas at aqui por razes metodolgicas, o campo da abrangncia dos direitos a prestaes materiais como dever estatal que se pretende focar, uma vez que as maiores dificuldades doutrinrias e jurisprudenciais esto em determinar os parmetros para a efetividade do direito sade, em outras palavras, se estaria este dever estatal restrito ao mnimo existencial ou se seria mais ampla a sua interpretao. 1.3 APROXIMAES CONCEITUAIS AO MNIMO EXISTENCIAL. A introduo dos estudos sobre o mnimo existencial no Brasil se deve a uma srie de fatores relacionados com a necessidade de concretizar os projetos polticos e sociais estabelecidos na Constituio Federal de 1988, como as dificuldades em efetivar os direitos que requerem uma prestao estatal, pois, diferentemente dos direitos de defesa, no h consenso na doutrina quanto a sua aplicabilidade imediata e justiciabilidade e questo de os direitos sociais seguirem o regime das regras ou dos princpios. A isso se acrescentam a falta de preciso dos dispositivos legais que preveem os direitos sociais e a amplitude de meios para a sua concretizao. Isso foi constatado ao se analisar o direito fundamental sade, pois os maiores dilemas esto na efetivao de tal direito, especialmente no tocante quantificao, medida ou extenso da prestao material que deve ser garantida pelo Estado, por meio das polticas pblicas ou das decises judiciais, o que revela a importncia do estudo sobre o mnimo existencial neste momento. A respeito da questo, sucintamente, de um lado, existem aqueles que defendem ser o direito sade um direito individual relacionado diretamente com o

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direito vida e com a dignidade humana, podendo ser exigida do Estado sua efetivao ampla na esfera administrativa e na judicial, por meio de ao individual do titular do direito, independente das polticas pblicas j adotadas pelo Estado; e por outro lado, h os que pensam o direito sade a partir do direito coletivo, aduzindo que as prestaes materiais devem ser limitadas ao mnimo existencial ou mnimo vital113, como meio de se garantirem os interesses do maior nmero possvel de pessoas, da coletividade, sendo que o que no est ai inserido, dependeria da disponibilizao dos recursos pelos entes pblicos. Ademais, no se pode esquecer daqueles que enfrentam a complexidade do direito a sade, contendo tanto a esfera individual quanto a coletiva. No obstante, em que pese o fato de a Constituio ptria no fazer referncia expressa extenso da garantia do referido direito, mostra-se consentneo com a hermenutica constitucional compreender o direito sade como um direito complexo, que ao mesmo tempo representa um direito individual e coletivo. No se podem afastar as demandas individuais que visam a uma ampla proteo e efetivao do direito individual recuperao da sade, bem como no se pode olvidar o aspecto coletivo, de estender as aes pblicas a toda coletividade, no sentido de as prestaes materiais atingirem o maior nmero possvel de pessoas, com a maior eficincia e o menor gasto, para a promoo e preveno da sade. Germano Schwartz ao tratar sobre os instrumentos de proteo ao direito sade ressalta que, no se pode simplificar a questo da proteo administrativa e
Destaca-se que as expresses mnimo vital e mnimo existencial no podem ser tidas como sinnimas, pois a expresso mnimo vital compreende apenas as prestaes materiais indispensveis para a sobrevivncia do ser humano, ao passo que, a expresso mnimo existencial mais ampla, abrangendo todas as prestaes materiais necessrias para uma vida com dignidade. Nessa linha, Eurico Bitencourt Neto destaca que, o mnimo vital representa o direito garantia de condies mnimas necessrias para que o indivduo tenha uma subsistncia digna. Mas, a ideia de existncia digna reclama outros instrumentos de respeito e proteo. Cabe, portanto, dizer que a existncia digna a vida humana tendo respeitada sua dignidade, o homem preservado como sujeito de direitos e, na medida das limitaes de uma vida em sociedade, senhor da determinao do desenvolvimento de sua personalidade. A existncia digna no significa mera subsistncia ou sobrevivncia, antes postula condies que permitam a fruio dos direitos fundamentais, a fim de possibilitar o pleno desenvolvimento da personalidade. (BITENCOURT NETO, Eurico. O direito ao mnimo para uma existncia digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 118) No mesmo sentido, FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Op.cit., p. 194.
113

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jurdica do direito sade, pois essa proteo no pode ser esttica, sob pena de ineficcia do princpio da sade como direito de todos e dever do Estado. Os sistemas sociais exigem constantemente novas adaptaes em matria sanitria e, por outro lado, encontram-se disposio dos interessados vrias solues para satisfao do referido direito. Assim, por ser direito fundamental, o direito sade dotado de autoaplicabilidade, possui carter negativo e positivo e direito individual e coletivo, podendo ser garantido por tutela individual (direito de petio, habeas corpus, mandado de segurana individual, mandado de injuno individual e outros) ou remdios coletivos (mandado de segurana coletivo, mandado de injuno coletivo, ao popular, ao civil pblica e outros)114. De antemo j se pode perceber que, surge aqui um dos pontos principais a serem explorados, que o mnimo existencial ou vital como instituto que visa soluo do problema da efetividade dos direitos sociais bsicos, isto , concretizao objetiva, limitao, da forma e do quantum das prestaes materiais pelo Estado para a garantia da dignidade da pessoa humana. Assim, podem-se identificar na doutrina algumas correntes que tratam o mnimo existencial como um dado pr-constitucional e outras que seguem a linha de que o mnimo existencial um direito fundamental decorrente do Estado Social e da proteo da vida, da integridade fsica e corporal, da dignidade da pessoa humana e de outros direitos fundamentais115. Vislumbrando uma maior sistematizao dos estudos sobre o mnimo existencial, pode-se constatar cinco vieses possveis de definio do contedo do
114

SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Op. cit., p. 121.

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Op. cit., p. 188. Aponta, ainda, Eurico Bitencourt Neto a necessidade de uma viso correta sobre o mnimo para uma existncia digna, pois um estudo pontual e sem sistematizao pode legar a duas conseqncias desastrosas: a)o uso da expresso de modo pouco preciso, podendo significar, por exemplo: a exeqibilidade de uma dimenso dos direitos sociais, correspondente a seu ncleo essencial; ou um princpio constitucional estruturante da ordem econmico-social, segundo o qual todos tm direito a um ncleo bsico dos direitos sociais, sempre que constitua standard mnimo de existncia indispensvel fruio de qualquer direito; ou, ainda, direitos originrios a prestaes vinculados aos direitos vida e ao princpio da dignidade da pessoa humana; b) a confuso que muitas vezes se faz entre o direito ao mnimo para uma existncia digna e o regime de eficcia prestacional dos direitos sociais, o que pode levar ao enfraquecimento da Constituio Social. (BITENCOUT NETO, Eurico. Op. cit., p. 20)

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mnimo existencial: (i) o mnimo existencial como instrumento para a garantia da liberdade real; (ii) o mnimo existencial como protetor das condies de democracia; (iii) a garantia das condies materiais mnimas como uma exigncia autnoma de justia; (iv) o mnimo existencial como derivao do princpio da dignidade da pessoa humana; e, (v) o campo de no interveno do Estado (dimenso defensiva do mnimo existencial)116. Os quais sero explorados na sequncia. No que tange a ligao do mnimo existencial com a noo de preservao da dignidade humana e o direito sade, h aqueles que entender ser este direito social uma condio de possibilidade da dignidade da pessoa humana, pois um indicador constitucional parametrizante do mnimo existencial117. Assim, garantir o direito sade , por conseqncia, garantir o mnimo existencial, condies essas indispensveis para a construo do Estado Democrtico de Direito, voltado para alcanar uma sociedade livre, justa e solidria; garantia do desenvolvimento nacional; erradicao da pobreza e da marginalizao, bem como reduo das desigualdades sociais e regionais; promoo do bem estar de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao118. Pode-se identificar nesta linha que, o direito sade constitui uma das dimenses do mnimo existencial para uma vida humana digna, vinculando os comportamentos do Estado e dos particulares, e configura-se como um princpio fundamental da ordem jurdica. Assim, para atingir os fins almejados pelo Estado Democrtico de Direito, deve-se garantir um mnimo de direitos sociais aos indivduos e coletividade. Sem esses direitos - entre os quais se incluem os direitos sade, educao, previdncia, moradia e outros - no se pode falar em existncia com dignidade. Do mesmo modo, Ingo Wolfgang Sarlet reconhece a existncia de um direito fundamental ao mnimo existencial, como decorrncia do Estado Democrtico de
HONRIO, Cludia. Olhares sobre o mnimo existencial em julgados brasileiros. Curitiba, 2009. 306 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran. p. 116
117 116

LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 151. Idem.

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Direito, o qual tem o dever de suprir as necessidades materiais das pessoas, a fim de lhes garantir uma existncia com dignidade. Destaca o citado jurista que no bastam prestaes materiais que visem assegurar a existncia, ou seja, a garantia da vida humana: mais do que isso, preciso, assegurar ao cidado uma vida com dignidade, uma vida saudvel119. Nesse contexto, apesar de ser de difcil definio (em razo de demasiado subjetivismo) o conceito de sade e de vida saudvel, parte-se da dignidade da pessoa humana e do amplo bem-estar fsico, mental e social, para se construir a ideia de que h direitos fundamentais mnimos assegurados pessoa humana, e de que esses direitos constituem dever do Estado, implicando no dever deste de proteg-la contra atos degradantes e desumanos e de garantir-lhe condies existenciais mnimas para uma vida saudvel. O direito dignidade da pessoa humana passa a ser, ento, um meio pelo qual se alcana o completo bem-estar do indivduo e da sociedade e se protege o cidado contra aes nocivas de outros indivduos, de si mesmo e do Estado, estando ligado tambm s noes de liberdade, igualdade e socialidade120. Merece especial referncia s correlaes entre a efetividade do princpio jurdico-constitucional da dignidade da pessoa humana e o mnimo existencial apontadas por Carmen Lcia Antunes Rocha, para quem
a unio desses conceitos firmam-se no sentido de dotar de materialidade objetiva os compromissos da sociedade e do Estado, sem os quais no h como se produzir um ambiente social e poltico propcio efetivao do principio constitucional da dignidade humana. Pelo acolhimento do conceito de mnimo existencial, a ser garantido como direito para a efetivao desse princpio, tem-se por estabelecido um espao juridicamente assegurado e posto a cumprimento obrigatrio, de tal modo que o seu no acatamento pode ser objeto de responsabilizao pelo Estado121. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Novos Direitos na Constituio Federal de 1988: algumas aproximaes. In: MATOS, Ana Carla Harmatiuk. A construo dos novos direitos. Porto Alegre: Nria Fabris, 2008. p. 176-210. No sentido de que a dignidade da pessoa humana, o princpio da igualdade material e da socialidade compem os fundamentos do direito ao mnimo para uma existncia digna, o posicionamento de Eurico Bitencourt Neto. (BITENCOURT NETO, Eurico. Op. cit., p. 99-113 ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O mnimo existencial e a reserva do possvel. Revista Latino-americana de estudos constitucionais, Cear, n.5, p. 439-461, jan./jun. 2005.
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Dizer que o mnimo existencial dota de materialidade objetiva o princpio da dignidade humana significa que ele d efetividade dignidade humana, estabelecendo quanto compete ao Estado e quanto cabe sociedade na responsabilidade de garantir que todos tenham uma existncia com dignidade, ou seja, impe respeito liberdade e autonomia dos indivduos, mas tambm obriga realizao de polticas sociais para dar condies de bem viver populao. Ento, os direitos sociais que exigem uma prestao (entre os quais se inclui o direito sade) esto a servio da igualdade e da liberdade material, visando prover a pessoa das necessidades materiais e garantir-lhes uma existncia com dignidade, o que fundamenta a existncia do direito fundamental ao mnimo existencial122. este o posicionamento de Elmo Jos Duarte de Almeida Junior: sem a garantia e a implementao da dignidade humana, no h que se falar em liberdade e igualdade. Por outro lado, tambm no existem liberdade e igualdade efetivas quando no se observa o mnimo necessrio para a garantia da dignidade humana. O autor segue no mesmo raciocnio: justamente inserida na dimenso positiva do princpio da dignidade da pessoa humana que se encontra a noo de mnimo existencial a ser resguardado pelos direitos sociais de prestao123. Verifica-se que a garantia do mnimo existencial, para quem defende ser ele direito fundamental ligado dignidade da pessoa humana, condio para a liberdade e a igualdade dos indivduos que se encontram inseridos numa sociedade democrtica, pois pressupe a independncia e segurana de cada pessoa. Assim, o mnimo existencial pode ser tido como instrumento para a garantia da liberdade real, pois a ausncia de condies mnimas para a existncia humana

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 96 ALMEIDA JUNIOR, Elmo Jos Duarte. Aspectos relevantes dos direitos sociais de prestao frente ao mnimo existencial. Disponvel em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10357> Acesso em 13/10/2008.
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significa a privao da liberdade e, consequentemente, estabelece a impossibilidade de desenvolvimento social e econmico124. Na esteira de que o mnimo existencial encontra-se baseado na ideia de liberdade segue Fernando Facury Scaff, pois atravs da combinao das capacidades para o exerccio das liberdades polticas, civis, econmicas e culturais que se pode determinar o contedo do mnimo existencial, o qual varivel conforme tempo e lugar, permitindo que o ser humano alcance o desenvolvimento125. Cumpre destacar que em pases como o Brasil, cujo nvel de desigualdade social muito elevado, lastrear o mnimo existencial no primado da liberdade permitiria lidar melhor com as iniquidades, pois s pode exercer com plenitude a liberdade aquele que tem capacidade para exerc-la, e para que seja possvel esse exerccio da liberdade jurdica preciso assegurar a liberdade ftica ou a possibilidade de exercer as capacidades atravs dos direitos fundamentais sociais126. Assim, em vista das inmeras formas de sua realizao e por no ter contedo definido e previso expressa no texto constitucional, o mnimo existencial extrado das ideias de liberdade, igualdade, socialidade e dignidade da pessoa humana, da Declarao de Direitos Humanos, das imunidades e privilgios dos cidados, e

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HONRIO, Cludia. Op. cit., p. 118.

SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. Interesse Pblico, Porto Alegre, ano 7, n. 32, jul./ago. 2005. p. 216 Ibidem, p. 218. justamente isso o que enfatiza Ricardo Lobo Torres em diversas obras sobre o tema por entender estar arraigada ao fundamento do mnimo existencial uma condio para o exerccio da liberdade, partindo da premissa de que uma ofensa liberdade afeta a prpria existncia fsica do indivduo, ficando ntida a metamorfose dos direitos de justia em direitos da liberdade. (TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 03-05). No entendimento do mesmo autor, ao integrar os direitos fundamentais, o mnimo existencial goza do status positivus libertatis e amparado por diversos remdios constitucionais; portanto um direito condio de liberdade, o qual pode ser realizado de diversas formas, como as prestaes de servios pblicos ou a entrega de bens. (TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.) Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 267)
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abrange qualquer direito, pois sem ele no h possibilidade de sobrevivncia do homem, desaparecendo as condies iniciais de liberdade127. Tambm o mnimo existencial estaria diretamente ligado ao conceito de cidadania multidimensional, o que compreende quatro dimenses: (i) temporal que consiste no impedimento de constrio pelo Estado sobre os direitos fundamentais sociais, na entrega de assistncia social aos pobres, de auxlios financeiros a entidades filantrpicas e bens pblicos e os direitos sociais singelos (status negativus e status positivus libertatis)128; (ii) espacial, significando que o mnimo existencial, em geral, garantido no plano nacional e mundial, ao passo que os direitos sociais devem ser garantidos no plano local129; (iii) bilateral, que destaca duas formas distintas de garantia dos direitos sociais e do mnimo existencial, de modo que esse financiado pela arrecadao de impostos que so destinados a financiar as prestaes gratuitas, enquanto aqueles dependem da contribuio dos prprios titulares dos direitos para a sua manuteno130; e, por fim, (iv) conceito processual, em que o processo legislativo instrumento para a concesso dos direitos sociais, pouco se aplicando aos direitos de liberdade e ao mnimo existencial, pois tem natureza pr-legislativa e constitucional, enquanto o processo administrativo implementa os direitos sociais, sujeitando-se s polticas pblicas, sendo importante tambm para o mnimo existencial131. Com efeito, na linha de dado pr-constitucional, trata-se a garantia do mnimo existencial como condio de liberdade, incorporando-o ideia de cidadania, de maneira que resguardar as condies materiais mnimas aos cidados corresponde proteo da sobrevivncia digna do homem, atravs de prestaes materiais do Estado

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TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose... Op. cit., p. 15. Ibidem, p.16. Idem. Ibidem, p.17.

2009. p. 36
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e de garantia da esfera da liberdade individual. Afasta-se, deste modo, o fundamento do mnimo existencial da justia social, ficando ele ligado ideia de liberdade. A identificao do mnimo existencial com o status positivus libertatis, como proposta por autores como Ricardo Lobo Torres132 nada mais do que uma moderna leitura da teoria dos status de Jellinek, que consiste no dever de garantia de prestaes positivas pelo Estado, sem as quais no h que se falar em cidadania. No obstante, o status positivus libertatis, que constitui direito subjetivo do cidado e gera a obrigao de prestaes positivas para a defesa dos direitos fundamentais, no pode ento ser confundido com o status positivus socialis, pois se refere s prestaes estatais que devem ser entregues para a proteo dos direitos sociais e econmicos, como, por exemplo, o fornecimento de servio pblico no essencial (em que se encontra a sade curativa) e as prestaes financeiras aos mais despossudos, na forma de subvenes sociais133. Em que pese s colocaes apresentadas a respeito dessas diferenas entre status positivus libertatis e status positivos socialis, que consideram o primeiro como de obrigatria prestao e ligado ideia de mnimo existencial e o segundo como os demais direitos sociais, no obrigatrios, ligado a prestaes no essenciais, e que por reduzir a jusfundamentalidade dos direitos sociais ao mnimo existencial, no devem prosperar. Adotando-se linha diversa, o melhor entendimento o de que, em princpio, todas as prestaes materiais de direitos sociais bsicos so condies para se falar em

Como analisa Ricardo Lobo Torres: O mnimo existencial exibe as caractersticas bsicas dos direitos da liberdade: pr-constitucional, posto que inerente pessoa humana; constitui direito pblico subjetivo do cidado, no sendo outorgado pela ordem jurdica, mas condicionando-a; tem validade erga omnes, aproximando-se do conceito e das conseqncias do estado de necessidade; no se esgota no elenco do art. 5 da Constituio nem em catlogo preexistente; dotado de historicidade, variando de acordo com o contexto social, indefinvel, aparecendo sob a forma de clusulas gerais e de tipos indeterminados e universal, no sentido de que toca a todos os homens, independentemente de suas nacionalidades ou das classes sociais e econmicas a que pertenam; negativo, pois exibe o status positivus libertatis, que gera a obrigao de entrega de prestaes estatais individuais para a garantia da liberdade e das suas condies essenciais; postula garantias institucionais e processuais que provocam custos gerais para o Estado; plenamente justicivel; independe de complementao legislativa, tendo eficcia imediata. (TORRES, Ricardo Lobo. O direito..., Op. cit., p. 40).
133

132

TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania... Op. cit., p. 296.

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garantia da liberdade dos cidados, pois todos os direitos sociais so direitos fundamentais, da mesma forma que o o mnimo existencial. Existe uma necessidade de equilbrio, pois a imposio decorrente do Estado Democrtico e Social de Direito consiste na garantia do mnimo existencial em sua dimenso mxima e ao mesmo tempo requer a otimizao dos direitos sociais, o que nada mais do que a exigncia da ponderao dos interesses, pois os direitos sociais devem ser tidos como direitos subjetivos prima facie, ou seja, seguem a lgica dos princpios, demandando densificao e ponderao diante do caso concreto. Isso fica ntido ao se analisar a origem dos estudos sobre a garantia de um mnimo indispensvel para a existncia digna, que se deu na Alemanha, em especial com os trabalhos do publicista Otto Bachof134, que sustentava justamente a possibilidade de reconhecimento de um direito subjetivo garantia positiva dos recursos mnimos para a existncia digna, de modo que a dignidade da pessoa humana garantiria a liberdade e um mnimo de segurana social. Essa tese foi incorporada em 1954, por uma deciso paradigmtica do Tribunal Federal Administrativo da Alemanha que
reconheceu um direito subjetivo do indivduo carente a auxilio material por parte do Estado, argumentando, com base no postulado da dignidade da pessoa humana, direito geral de liberdade e direito vida, que o indivduo, na qualidade de pessoa autnoma e responsvel, deve ser reconhecido como titular de direitos e obrigaes, o que implica principalmente a manuteno de suas condies de existncia135.

Somente aps vinte anos desta deciso, o Tribunal Constitucional Federal consagrou o reconhecimento de um direito fundamental a condies mnimas para uma existncia digna, de forma que essas condies mnimas compreendem o contedo essencial do Estado Social e Democrtico de Direito136. Depreende-se da que o desenvolvimento do mnimo existencial na Alemanha se deu pela via jurisdicional, uma vez que cabia ao legislador infraconstitucional, a
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SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos... Op. cit., p. 564 Ibidem, p.565. Idem.

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princpio, a determinao do modo de realizao do mnimo existencial, mas no caso de omisso ou emprego inadequado das verbas pblicas, o Judicirio teve de garantir as condies mnimas indispensveis para uma existncia digna. A Lei Fundamental de Bonn no positivou expressamente direitos sociais tpicos, ou seja, no foram previstos explicitamente condies materiais. Foram priorizados os direitos de liberdade como o direito vida, sade, liberdade de f e conscincia, de opinio, locomoo, profisso, associao137, dentre outros, em virtude dos acontecimentos polticos da poca, os quais exigiram do novo texto constitucional uma proteo da autonomia individual, delimitando-se uma esfera em que o Estado no pudesse intervir. Alm do desenvolvimento jurisprudencial alemo, fartas so as correntes e os argumentos levantados pela doutrina estrangeira, em diversos momentos histricos, para fundamentar a existncia do dever de proteo do mnimo existencial, destacando-se as contribuies de Jonh Rawls, Friedrich Hayek, Michael Walzer, Junger Habermas e Carlos Santiago Nino138. De maior relevncia so os estudos de John Rawls, que esto baseados em uma Teoria da Justia como equidade, ou seja, a Justia compreende princpios pelos quais se organiza e viabiliza a vida humana em sociedade, compondo a sua estrutura bsica. A sociedade, ento, considerada um empreendimento cooperativo visando vantagens mtuas139 e os princpios da justia social fornecem um modo de atribuir direitos e deveres nas instituies bsicas da sociedade e definem a distribuio apropriada dos benefcios e encargos da cooperao social140.
137 138

HESSE, Konrad. Elementos... Op. cit., p. 170.

Em sua pesquisa Cludia Honrio traz densa anlise doutrinria sobre a construo da fundamentao do mnimo existencial, dando destaque aos citados autores e s evolues das suas reflexes sobre a garantia de condies materiais mnimas. Atribui a John Rawls a defesa do mnimo social; a Michael Walzer, a proteo universal e comunitria de direitos mnimos, a Jnger Habermas, a exigncia de direitos bsicos para se ter autonomia; e, a Carlos Santiago Nino, o mnimo existencial como condies materiais mnimas. (HONRIO, Cludia. Op. cit., p. 13-41) RAWLS, John. Uma teoria da justia. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M.R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 4
140 139

Ibidem, p. 5.

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Somado a isso, tem-se que os princpios de justia acordados inicialmente pelas pessoas livres e racionais, em posio de igualdade, quando da formao da estrutura bsica da sociedade, definem os termos de sua associao, devendo ficar predefinidos os direitos e deveres bsicos de cada um e a forma de diviso dos benefcios sociais141. Em apertada sntese, os dois princpios que formam a justia como equidade asseguram as liberdades bsicas iguais e as desigualdades econmicas e sociais (princpio da diferena); em outras palavras, um exige a igualdade da atribuio de deveres e direitos bsicos, enquanto o segundo afirma que as desigualdades econmicas e sociais - por exemplo, desigualdade de riqueza e autoridade - so justas apenas se resultam em benefcios compensatrios para cada um, e particularmente para os membros menos favorecidos da sociedade142. Assim, a justia est conectada igualdade no sentido de que Todos os valores sociais liberdade e oportunidade, renda e riqueza, e as bases sociais da autoestima - devem ser distribudos igualitariamente a no ser que uma distribuio desigual de um ou de todos esses valores traga vantagens para todos143, sendo que ao final o que se pretende com a admisso das desigualdades que todos estejam em condies melhores do que a inicial. No obstante, h possibilidade de distoro da igualdade de oportunidades, em face da tendncia do homem de acumular riqueza e poder144, motivo pelo qual deve o Estado supervisionar a atividade econmica, garantindo a igualdade de oportunidades e um mnimo social145.
141 142

Portanto, nessa linha de entendimento, o mnimo social

Ibidem, p. 12-13. Ibidem, p.16. Ibidem, p. 66. HONRIO, Cludia. Op. cit., p. 17.

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144 145

John Rawls explica que para se ter uma justia distributiva, o processo econmico e social deve estar dentro de um contexto de instituies polticas e jurdicas adequadas, de modo que os governos democrticos, para alm das despesas sociais bsicas, asseguram oportunidades iguais de educao, cultura, na atividade econmica e na livre escolha do trabalho. E, tambm o governo garante um mnimo social , seja atravs de um salrio-famlia e de subvenes especiais em caso de

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corresponde ao setor de transferncia do governo, cuja ao leva em conta as necessidades sociais, coadunando-as com as demais reivindicaes146, e a sua quantificao no leva em considerao a ideia de riqueza mdia do pas ou a expectativa mdia definida pelo costume, pois pelo princpio da diferena leva-se em conta que os salrios maximizem as expectativas dos grupos menos favorecidos147. Indo um pouco alm, o mnimo social passa a ser elemento constitucional, de forma que, para que se tenha efetiva liberdade e igualdade, h necessidade de se assegurar o mnimo social, pois sem um patamar mnimo de bem-estar material e social no se pode considerar a pessoa como um cidado inserido em uma sociedade148. Assim, pode-se extrair da anlise sobre a teoria de Rawls que o mnimo social um elemento de ordem constitucional, decorrente de um acordo humano inicial para a organizao e viabilidade da vida em sociedade, estando intrinsecamente ligado liberdade e igualdade, e por ele o governo democrtico deve garantir s pessoas um nvel mnimo de bem-estar. Quanto aos trabalhos de Michael Walzer, apesar de o autor no construir especificamente uma teoria sobre o mnimo existencial, a anlise de suas obras permite reconhecer a existncia de um conjunto de direitos mnimos do homem que decorrem da sua prpria humanidade, so de carter universal e sem os quais no se pode falar em cidadania149. que, alm de reconhecer a dimenso individual e universal de cada indivduo, ressalta a existncia de uma dimenso social ou coletiva, formada na comunidade poltica em que o indivduo partilha memrias, valores e perspectivas
doena e desemprego, seja mais sistematicamente por meio de dispositivos tais como um suplemento gradual da renda. (RAWLS, John. Op. cit., p. 304)
146

Ibidem, p. 305. Ibidem, p. 315.

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RAWLS, John. O liberalismo poltico. Trad. Dinah de Abreu Azevedo. 2 ed. So Paulo: tica, 2000. p. 213 BARCELLOS, Ana Paula de. O mnimo existencial e algumas fundamentaes: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.) Legitimao dos direitos humanos. 2 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 125
149

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futuras e a partir disso possvel que, no mbito da comunidade, os indivduos cheguem a um consenso no apenas em relao a um procedimento para atingir um resultado, mas tambm a valores materiais comuns quele grupo social150. Walzer no desenvolveu uma teoria sobre o mnimo existencial, isto , no se refere ao direito a situaes materiais mnimas que tornem o indivduo independente da comunidade, entretanto ele fundamenta os direitos que ultrapassam a garantia da vida e da liberdade na valorao comunitria dos bens sociais151; e ao diferenciar a moralidade em duas camadas - uma mnima, ligada ao aspecto universal do indivduo, e uma mxima, relacionada com a vida em comunidade -, acaba por identificar a mnima com o conjunto de direitos bsicos do homem, no qual se poderiam encontrar as condies materiais elementares que possibilitariam s pessoas participar da vida em comunidade152. Assim, apesar de no falar explicitamente em mnimo existencial, Walzer traz a ideia da existncia de um conjunto de condies materiais elementares que garantiriam pessoa humana a possibilidade de viver em sociedade e participar dela, ou melhor, seriam direitos ligados prpria condio de humanidade e de cidadania. Vislumbra-se desse modo que, desde a tese originria elaborada na Alemanha, a garantia de condies existenciais mnimas aos indivduos est basicamente calcada no Estado Social e na premissa da preservao e promoo da dignidade da pessoa humana, tanto na perspectiva de direito de defesa (campo de no interveno do Estado na liberdade) como na perspectiva de direito prestacional (fornecimento de prestaes materiais que promovam a igualdade e a cidadania). O direito ao mnimo existencial, sob uma perspectiva de defesa, pode ser compreendido como o direito do indivduo a que uma conduta do Estado no afete condies de liberdade e autoconformao, ou seja, bens da vida indispensveis para uma vida digna (por exemplo: a cobrana de tributos); ao passo que, sob uma
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 149
151 150

Ibidem, p. 152. Ibidem, p.153.

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perspectiva prestacional, o direito ao mnimo existencial compreende o dever estatal de prover recursos mnimos existncia digna, atravs da atuao legislativa, bem como provendo os meios materiais propriamente ditos. Diante de tudo o quanto foi exposto, ntido que a ligao entre a garantia do mnimo existencial e a proteo da dignidade da pessoa humana a corrente mais adotada na doutrina ptria, em virtude da dificuldade de se quantificar e pr-fixar a quantidade de prestao material devida, pois sua determinao diretamente influenciada pelas condies econmicas, financeiras, sociais, temporais e espaciais, que so variveis, historicamente e em cada caso concreto. Por essa razo, aduz Ana Paula de Barcellos que o conceito de mnimo existencial uma construo histrica, diretamente relacionada com as circunstncias e possibilidades financeiras, econmicas e culturais da sociedade, de modo que a mudana de perspectiva ao longo do tempo justifica a readaptao do conceito, visando a sua ampliao153. Ademais, pode-se dizer que o conceito de mnimo existencial impe-se como determinante dos comportamentos sociais e das polticas estatais, materializando o princpio da dignidade da pessoa humana, pois nele se contm o conjunto de condies materiais, poltico-econmicas, sociais, culturais e psicolgicas que constitui o ponto de partida com que cada ser humano precisa contar para realizar a sua vocao e bem viver154. Encontra-se no texto constitucional a lista dos direitos fundamentais que asseguram o bem-viver e obrigam o Estado a propiciar o mnimo a todos e a cada um dos cidados. Pode-se conceber o mnimo existencial tambm como o direito satisfao das necessidades bsicas, que so a sade e a autonomia; ou seja, o direito ao mnimo existencial direito a objetos, atividades e relaes que garantem a sade e a

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BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia... Op. cit., p. 344 ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Op. cit.

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autonomia humana e, com isso, impedem a ocorrncia de dano grave ou sofrimento em razo da deficincia de sade ou impossibilidade de exerccio da autonomia155. Para Antonio Carlos Wolkmer, tambm pela noo de necessidades humanas bsicas que se estabelecem os direitos bsicos, os quais abrangem as necessidades sociais ou materiais e as necessidades existenciais (de vida), materiais (de subsistncia) e culturais, logo podem ser compreendidos como o direito s necessidades existenciais (gua, alimento, sade), s necessidades materiais (casa, trabalho, salrio, escola, hospital), s necessidades sociopolticas (cidadania, participao poltica, associao, sindicalizao), s necessidades culturais (educao, religio, lazer), s necessidades difusas (consumo e meio ambiente) e direito/dever de respeito s minorias (mulher, deficientes e idoso) e s diferenas tnicas (ndio e negro)156. Numa definio mais ampla do que mnimo vital, fica evidente que o mnimo existencial compreende os direitos satisfao das necessidades bsicas do ser humano, indispensveis para a conservao de uma vida digna, sendo formado tanto por necessidades fsicas/materiais (preservao da sade, moradia, alimentao) quanto por necessidades culturais (por exemplo, a educao), no sentido de se buscar um completo bem-estar fsico, mental e social, ou seja, uma mxima satisfao das necessidades humanas. Assim, certo que a garantia efetiva das necessidades bsicas e da existncia digna no est limitada a uma garantia da sobrevivncia fsica do indivduo (o mnimo do mnimo), uma vez que a vida humana no pode ser reduzida existncia, mas, nas lies de Heinrich Scholler, a dignidade da pessoa humana apenas estar assegurada quando for possvel uma existncia que permita a plena fruio dos direitos

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Estrutura normativa dos Direitos Fundamentais Sociais e o Direito Fundamental ao Mnimo Existencial. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords.) Direitos sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 300. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. So Paulo: Alfa Omega, 1994. p. 151-152
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fundamentais, de modo especial, quando seja possvel o pleno desenvolvimento da personalidade157. Em outras palavras, afirma Mariana Filchtiner Figueiredo que o mnimo existencial refere-se a uma srie de prestaes sociais capazes de assegurar os pressupostos a uma existncia humanamente digna, e no apenas um mnimo vital, ou o suficiente sobrevivncia pessoal158; logo, nesta perspectiva, o mnimo existencial diz respeito s prestaes sociais necessrias para garantir a existncia digna, a liberdade humana e a qualidade de vida. Assim, utilizando-se a proteo da dignidade da pessoa humana como parmetro para estabelecer a existncia digna do cidado, pode-se afirmar que o contedo do mnimo existencial est alm do mnimo vital, ou alm do mnimo do mnimo, pois a inteno que se tenha vida com qualidade, e no apenas vida pela vida159. Ingo Wolfgang Sarlet assenta posio no sentido de que o mnimo existencial, apesar de no ter sido expressamente previsto no texto constitucional, um direito fundamental, e seu objeto e contedo devero estar em sintonia com uma compreenso constitucionalmente adequada do direito vida e da dignidade da pessoa humana como princpio constitucional fundamental160. Isso remete ideia de que a

SCHOLLER, Heinrich. Die Strung des Urlaubsgenusses eines empfindsamen Menschen durch einen Behinderten Apud SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais..., Op. cit., p.567.
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FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Op. cit., p. 194.

Eurico Bitencourt Neto propugna que a dignidade da pessoa humana exige o continuo desenvolvimento do ser humano, tanto em sede individual quanto na sociedade, podendo-se, ento, identificar duas esferas: uma, a de garantia de que a dignidade da pessoa humana concreta no ser ofendida ou ameaada, pela garantia de um mnimo de recursos que a possa preservar; outra, a da progressiva ampliao dos meios aptos a promoverem o desenvolvimento pleno das pessoas e da sociedade, pela construo de uma sociedade de bem-estar. Deste modo, no primeiro caso tem-se a proteo atravs do mnimo existencial e, no segundo, repousa a idia de que o que extrapola esse mnimo deve ser garantido de forma gradual, na busca do bem-estar social. (BITENCOURT NETO, Eurico. Op. cit., p. 123)
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SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos... Op. cit., p. 572.

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dignidade da pessoa humana somente estar assegurada onde a todos e a qualquer um estiver assegurada nem mais nem menos do que uma vida saudvel161. Deste modo, como o texto constitucional no estabeleceu expressamente o direito fundamental ao mnimo existencial, atravs de alguns direitos sociais, como o direito a sade, educao, moradia, previdncia social, que se pode identificar algumas necessidades para a aquisio de um padro de vida mnimo em uma sociedade, indicando o que indispensvel para a manuteno de uma existncia digna e, por consequncia, se tem a real compreenso do contedo do mnimo existencial, pois este est diretamente relacionado com o conjunto de prestaes necessrias e indispensveis para uma vida saudvel e com dignidade. Ana Paula de Barcellos vai mais alm ao realizar um exame sistemtico da Constituio Federal, e apresenta uma proposta de concretizao do mnimo existencial, destacando ser ele composto por quatro elementos, que corresponderiam ao contedo da dignidade da pessoa humana: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso justia162. A autora explica que a sade e a educao so um primeiro momento da dignidade da pessoa humana, no qual se procura assegurar condies iniciais tais que o indivduo seja capaz de construir, a partir delas, sua prpria dignidade autonomamente; por sua vez, a assistncia aos desamparados um conjunto de pretenses que visam evitar a indignidade em termos absolutos, envolvendo particularmente a alimentao, o vesturio e o abrigo; e por fim, o acesso justia elemento instrumental e indispensvel da eficcia positiva ou simtrica reconhecida aos elementos materiais do mnimo existencial163. V-se que a tese da autora no sentido de estabelecer aprioristicamente e em abstrato um rol de quatro elementos que compem o ncleo do mnimo existencial, ou seja, as condies materiais bsicas para a existncia (a sade bsica, a educao fundamental, a assistncia aos desamparados e o acesso justia), sem as quais no se pode falar em concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Entretanto,
161

Idem. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia... Op. cit., p. 288. Idem.

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esta pr-definio do contedo temerria, por restringir a um rol fechado de direitos subjetivos o mnimo existencial, afastando a possibilidade de satisfao de necessidades essenciais que no estejam diretamente vinculadas s matrias apontadas, de modo que estas condies materiais bsicas podem ser utilizadas como um guia para o intrprete e para os rgos responsveis pela concretizao da garantia do mnimo existencial. Ademais, considerando-se que nem todos os direitos fundamentais tm fundamento direto na dignidade da pessoa humana, os direitos sociais (que no se reduzem ao mnimo existencial nem sua dimenso prestacional) possuem um ncleo essencial, que pode ser identificado com o contedo em dignidade e ser compreendido como constitutivo da garantia do mnimo existencial, embora isso no afaste a necessidade de contextualizao e interpretao tpico-sistemtica em cada oportunidade que se pretender extrair alguma consequncia jurdica concreta em termos de proteo negativa ou positiva dos direitos sociais e do seu contedo essencial, seja ele, ou no, diretamente vinculado a alguma exigncia concreta da dignidade da pessoa humana164. Por esta razo, superando-se a ideia de mnimo vital pela de existncia digna e reconhecendo-se a existncia de um direito fundamental ao mnimo existencial, a todos e a qualquer um so asseguradas prestaes materiais mnimas, ou seja, h um contedo mnimo de direitos sociais que devem ser garantidos, como forma de satisfao das necessidades bsicas - entre eles o direito sade - e sem os quais no se pode compreender a existncia do cidado e da democracia, nem se pode falar em efetivao da dignidade humana, tampouco da existncia de liberdade. Desse modo, essas prestaes materiais mnimas somente permitiro reconhecer a existncia de um direito fundamental definitivo ao mnimo existencial
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos... Op. cit., p.573. Compartilha dessas objees Ana Paula de Barcellos o posicionamento de Paulo Gilberto Cogo Leivas, para quem o mnimo existencial tem natureza de princpio constitucional, em desacordo com a excluso a priori da justiciabilidade dos direitos sociais, que no compem o mnimo existencial, e com a afirmao de que o direito ao mnimo existencial uma regra, pois s regras se chega com o resultado da ponderao dos direitos fundamentais. (LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 133)
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quando no caso concreto os princpios da igualdade, da liberdade, da dignidade da pessoa humana e do Estado Social preponderem sobre os princpios colidentes, como a competncia oramentria do legislador, a reserva do possvel e o direito de terceiros165. Explica-se: em princpio se reconhece a existncia de um direito prima facie aos direitos que visam mxima satisfao das necessidades bsicas, isto , aos direitos que garantem a sade e a autonomia humana; porm, quando as medidas adotadas pelo Estado no se mostrarem adequadas e necessrias para a preservao da vida e da dignidade humana, por ausncia ou mesmo ineficcia das polticas pblicas, surgem os direitos definitivos ou direitos subjetivos pblicos. Esses direitos resultam da ponderao dos direitos fundamentais colidentes, os quais podero ser exigidos aps a identificao das vrias possveis aes que podem ser empregadas para a efetivao do direito existencial. Tais medidas possveis devem ser ponderadas, de modo que o Estado estar obrigado a executar aquela que se mostrar mais adequada e necessria, dentro das condies econmico-financeiras dos entes pblicos, satisfazendo com maior intensidade ao direito existencial166. Assim, o direito ao mnimo existencial um direito prima facie, pois est diretamente ligado garantia das necessidades bsicas e de liberdade do indivduo, todavia, a partir do momento em que no so adotadas medidas que garantam esse nvel mnimo, o direito fundamental ao mnimo existencial transforma-se em direito definitivo, podendo ser exigida do Estado a sua satisfao, que obedecer lgica dos princpios, independente da atuao legislativa ou executiva. Destarte, podem-se identificar duas dimenses do mnimo existencial: uma de no ser privado do que se considera essencial conservao de um rendimento indispensvel a uma existncia minimamente digna e o direito a exigir do Estado as prestaes que traduzam esse mnimo167. Fica evidente que a primeira dimenso
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LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria..., Op. cit., p. 133. Ibidem, p.138. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Op. cit., p. 194.

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defensiva, no sentido de afastar as ingerncias nas condies e na qualidade de vida j alcanadas pelo indivduo, enquanto a segunda uma dimenso prestacional do mnimo existencial, que garante ao indivduo o direito de exigir prestaes materiais. Sobre essa duplicidade de medidas, constitucionalmente previstas para evitar a reduo do valor intrnseco do ser humano, tem-se que:
La dimensin positiva de este derecho fundamenta i presupone que el Estado, y ocasionalmente los particulares estn obligados a suministrar a la persona que se encuentra en una situacin en la cual ella misma no se puede desempear autnomamente y que compromete las condiciones materiales de su existencia, las prestaciones necesarias e indispensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradacin o aniquilamento como ser humano. Por su parte, respecto de la dimensin negativa, el derecho fundamental al mnimo vital se constituye en un lmite o cota inferior que no puede ser traspasado por el Estado, en materia de los recursos materiales que la persona necesita para llevar una existencia digna168 .

Assim, pode-se considerar que o mnimo existencial respalda a pretenso s condies mnimas de vida digna, no sentido de dar ao cidado o mximo possvel para a garantia das suas necessidades bsicas (dimenso positiva), e tambm cria um limite que o Estado no pode transpor, no lhe sendo permitido interferir nos recursos materiais, sob pena de lesar a integridade do indivduo (dimenso negativa). Esta dimenso negativa est intimamente ligada com a ideia do mnimo existencial no campo do direito tributrio, pois compreende uma esfera de no interveno estatal, que impede a onerao de bens mnimos necessrios para uma existncia livre e digna do indivduo e de sua famlia. Esse campo de no interveno do Estado decorre do princpio da dignidade, do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, do princpio da capacidade contributiva, da clusula do Estado Social, da liberdade e da igualdade real e efetiva dos indivduos, bem como do dispositivo constitucional que garante a todo cidado um rendimento suficiente para assegurar a si e a sua famlia uma existncia livre e digna169.

ARAGNO, Rodolfo. El Concepto de Derechos Fundamentales Sociales. Bogot: Legis, 2005. p. 214-215
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HONRIO, Cludia. Op. cit., p. 167.

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Assim, o mnimo isento de ingerncia estatal abrange tanto a esfera de no interveno na vida individual e fsica do indivduo quanto a proteo de sua condio de indivduo social, pois visa ao desenvolvimento da personalidade, o direito vida e sade, assistncia social em caso de indigncia, proteo da famlia, entre outros benefcios170. Nessa linha, para Jos Carlos Vieira de Andrade, apesar de o regime dos direitos fundamentais sociais em Portugal ser diferente do regime dos direitos, liberdades e garantias, porquanto vinculam positivamente o legislador, que possui espao autnomo de conformao poltica para determinao do contedo dos direitos, visando sua realizao consagrada na Constituio171, pode-se defender, ao menos em termos negativos, um direito a no ser privado pelo Estado daquilo que indispensvel a uma existncia condigna172. Assim, em que pese no reconhecer o dever estatal de garantia positiva do mnimo para uma existncia com dignidade, o autor reconhece, numa perspectiva negativa, o direito a no ser privado pelo Estado do mnimo indispensvel a uma vida com dignidade, que se consubstancia no direito no ablao e no tributao do rendimento necessrio ao mnimo de existncia condigna, isso porque se trata de prestaes jurdicas que representam o mnimo dos mnimos173. Por essa razo que se pode defender a existncia de um mnimo existencial representado pelos bens necessrios e essenciais ao ser humano, os quais, alm de serem garantidos pelo Estado por meio de uma atuao positiva, tambm devem ser protegidos atravs da proteo de esferas de autonomia (mbito negativo), no sentido da impossibilidade de tributar aquilo que o indivduo j conquistou e seu mnimo para uma vida condigna.

MANZONI, Ignazio. II principio della capacit contributiva nellordinamento constituizionale italiano. apud HONRIO, Cludia. Op. cit,. p. 171.
171

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ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 399. Ibidem, p. 404. Idem.

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1.4 O MNIMO EXISTENCIAL COMO CONTEDO ESSENCIAL DOS DIREITOS SOCIAIS OU DIREITO AUTONOMO? Segundo o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da Organizao das Naes Unidas, aos Estados signatrios do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais PIDESC - cabe a obrigao de assegurar, ao menos em nveis essenciais, cada um dos direitos econmicos, sociais e culturais, nveis bsicos que estariam relacionados com o ncleo essencial desses direitos, no sentido de garantia do mnimo existencial manuteno de uma vida com dignidade174. Trata-se aqui do mnimo existencial como um limite mnimo absoluto dos direitos fundamentais sociais que o Estado deve necessariamente proteger e garantir, independentemente de quaisquer outros fatores, sob pena de se estar negando um direito fundamental e a prpria dignidade da pessoa humana. Como o direito fundamental ao mnimo existencial no tem previso explicita na Constituio e no possui contedo especfico, ou melhor, no se tem como predeterminar, delimitar, quantificar precisamente o que corresponde s necessidades bsicas de um cidado, pode-se dizer que esse direito abrange qualquer direito em seu ncleo essencial175. No obstante, como observa Virglio Afonso da Silva, essa correlao entre o contedo essencial dos direitos fundamentais sociais e o conceito de mnimo existencial no pode ocorrer de forma automtica e intuitiva, pois o mnimo existencial pode ser usado pela doutrina em diversos sentidos, representando: (i) o que garantido pelos direitos sociais, no sentido de que eles garantem apenas um mnimo existencial; (ii) a esfera dos direitos sociais que a tutela jurisdicional pode efetivar para a realizao do mnimo existencial, de modo que o que extrapola atribuio de uma

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FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Op. cit., p.200.

TORRES, Ricardo Lobo. O Mnimo Existencial como Contedo Essencial dos Direitos Fundamentais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords.) Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008. p. 314

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poltica legislativa; e (iii) a correlao do mnimo existencial com o contedo essencial176. Dessa maneira, s h razo de se falar em contedo essencial de um direito social a partir de uma teoria relativa, estando ligado a um complexo de fundamentaes necessrias para a justificao de eventuais no-realizaes desse direito177. Deve-se considerar que os direitos fundamentais tm um suporte ftico amplo, havendo clara distino entre o direito em si e o direito eventualmente restringido. Isto se expressa na distino entre princpios e regras e leva aplicao da regra da proporcionalidade como forma de controle e aplicao dos princpios como mandados de otimizao178. que Virglio Afonso da Silva adota um mtodo dogmtico analtico para estudar os direitos fundamentais e suas restries, seguindo a teoria ampla sobre o suporte ftico179, o qual seria composto por trs elementos: (i) um mbito de proteo amplo, ou seja, o mbito dos bens protegidos pelo direito fundamental; (ii) a interveno estatal, sendo preenchido o suporte ftico somente se o Estado intervier na esfera de liberdade individual; e, (iii) a ausncia de fundamentao constitucional. O autor demonstra que esse modelo de suporte ftico se aplica melhor s questes relativas s liberdades pblicas, ou, em outras palavras, dimenso negativa dos direitos fundamentais ou aos direitos de defesa. Para o caso de direitos que exigem
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SILVA, Virglio Afonso da. Op. cit., p. 204. Ibidem, p. 205. Ibidem, p. 206.

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Para o autor, o suporte ftico nada mais do que o conjunto de elementos fticos que a norma jurdica em abstrato prev e a ele imputa determinada consequncia, produzindo reflexos diretos na forma de aplicao dos direitos fundamentais, na exigncia de fundamentao das suas restries e at mesmo a prpria possibilidade da restrio, bem como sobre a existncia de colises dos direitos fundamentais. (SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., Op. cit., p.68). Segue essa mesma linha Robert Alexy ao tratar do suporte ftico e da restrio dos direitos fundamentais, pois considera a teoria estrita como dbil, pois no constituem a excluso definitiva da proteo jusfundamental como um jogo de razes e contra-razes, ou seja, como o resultado de uma ponderao entre princpios, de modo que os juzos de direito fundamental s podem ser corretos se podem ser resultado de uma ponderao. Portanto, o suporte ftico requer uma teoria ampla, que faz recair sobre o mbito protegido tudo aquilo que esteja relacionado com a proteo do princpio jusfundamental. (ALEXY, Robert. Op. cit., p. 311)

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uma ao estatal, isto , os direitos a aes positivas, as variveis apresentadas merecem readaptao, pois os maiores problemas dos direitos sociais esto relacionados com a sua falta de efetividade180. Assim, para o caso dos direitos sociais, o mbito de proteo, ou aquilo que protegido, compreende as aes estatais que fomentem a realizao desse direito, j, o conceito de interveno deve ser invertido, pois intervir no agir ou agir de forma insuficiente, enquanto o que se deve fundamentar constitucionalmente no uma ao, como no caso das liberdades pblicas, mas uma omisso ou, alternativamente, uma ao insuficiente181. Nessa perspectiva, resgatando-se a ideia de mandado de otimizao, fica claro que um direito social, por seguir, em geral, a lgica dos princpios, no garante direitos de forma absoluta e total, pelo contrrio, pode ser realizado em diversos graus, devendo ser efetivado na maior medida possvel, diante das condies fticas e jurdicas presentes no caso concreto, sendo que o contedo essencial do direito ser justamente aquilo que for realizado. Consequentemente no se excluem, a priori e abstratamente, as situaes, condutas ou prestaes da proteo dos direitos sociais, para determinar o que est inserido dentro da garantia do contedo essencial desse direito, ou ainda o que corresponde ao mnimo existencial, pois se deve ter em conta a condio especfica do titular do direito exigido no caso concreto; ou seja, h um direito prima facie a prestaes que satisfaam as necessidades materiais bsicas, o qual ser confrontado com outros interesses econmicos e sociais antes de sua concesso definitiva. que, partindo-se do pressuposto de um suporte ftico amplo, determinar as condutas e as situaes que esto abarcadas pelo contedo do direito social, como forma de garantia do indispensvel para a existncia humana digna, apenas um primeiro passo, pois tambm preciso haver o sopesamento dos interesses diante da situao concreta, antes de se proteger definitivamente tal direito.

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SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., Op. cit., p. 76. Ibidem, p. 78.

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Destarte, ao se reconhecer que o mbito de proteo aos direitos fundamentais deve ser o mais amplo e identificando-se a existncia de conflito entre tais direitos e a consequente necessidade da ponderao de interesses como mtodo para solucion-lo, exige-se a adoo de uma teoria externa sobre as restries aos direitos fundamentais. Pode-se identificar um processo bifsico de interpretao e aplicao dos direitos fundamentais, em que primeiramente se verifica, no caso concreto, se a situao insere-se no contedo prima facie do direito. Em caso positivo, questiona-se se o direito prima facie foi restringido por limites externos impostos por outros direitos ou princpios constitucionais, de forma a excluir a presena de um direito definitivo182. Jane Reis Gonalves Pereira explica com maior riqueza de detalhes esse processo de determinao do contedo do direito fundamental, asseverando que, na primeira fase, da forma mais ampla possvel, o intrprete deve identificar, luz do dispositivo que assegura o direito, o contedo inicialmente protegido, sem considerar outros direitos individuais ou interesses sociais que eventualmente o afetem ou restrinjam; e na segunda etapa, com base em um raciocnio ponderativo, caberia sopesar o direito prima facie com direitos ou princpios constitucionais contrapostos, visando-se identificar o direito definitivo183. Assim, para se concretizar o direito fundamental ao mnimo existencial preciso tentar identificar o seu contedo, o qual, apesar de no poder ser confundido com o ncleo essencial dos direitos sociais, est relacionado com certas dimenses desses direitos, ou seja, identifica-se com a garantia de um limite mnimo de direitos sociais, sem os quais no se tem como falar em dignidade humana e democracia. Isso se deve a que muitas vezes no possvel identificar em toda a sua extenso o alcance pretendido pelos enunciados constitucionais, mas apenas o seu contedo mnimo; ou melhor, possvel identificar um ncleo de condutas exigveis, consistentes em condies elementares necessrias a uma existncia humana, as quais esto
BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 248 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 147
183 182

e Direitos

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comprometidas com a dignidade humana, o que pressuposto da igualdade real de todos os homens e da democracia184. Cumpre considerar que a identificao de certas dimenses dos direitos sociais para garantia de condies elementares para uma existncia humana com dignidade representa uma forma de concretizao das prestaes que fazem parte do mnimo existencial, isto , so os contedos mnimos dos direitos fundamentais sociais que so oponveis e exigveis dos poderes pblicos constitudos. Explica-se. Apesar de no possuir um contedo, prprio e distinto dos outros direitos fundamentais, o direito fundamental ao mnimo para uma existncia digna direito autnomo, cuja autonomia tem fundamento na necessidade de se assegurar um mnimo de eficcia direta ao princpio da dignidade da pessoa humana185. No se trata de eficcia imediata do contedo essencial dos direitos fundamentais, pois nem todos os direitos fundamentais so meios materiais mnimos para se proteger a existncia digna. Transparecendo-se, em uma anlise perfunctria, que alguns direitos sociais (sade, educao, moradia, alimentao, trabalho, por exemplo) ao menos em seus ncleos essenciais fazem parte do contedo do mnimo existencial. Por essas razes que maior ateno merece ser dada questo do contedo essencial dos direitos sociais, j que, de certa forma, ficou constatada a sua ligao com a delimitao do contedo do mnimo existencial. Em cada preceito de direito fundamental prestacional h a garantia de um contedo jurdico mnimo, embora de natureza principiolgica e carente de desenvolvimento legislativo, o qual, na condio de elemento da ordem constitucional objetiva, determina os fins a serem cumpridos pelo Estado e pela sociedade para se ter um nvel mnimo de convivncia186.
BARCELLOS, Ana Paula de. O Direito... Op. cit., p. 809. Conforme o entendimento de Eurico Bitencourt Neto, em anlise sobre a natureza do direito ao mnimo para uma existncia digna, o direito ao mnimo para uma existncia digna no sendo diretamente estatudo por nenhuma norma jusfundamental, pode ser adscrito a trs normas fundamentais: os princpios da dignidade da pessoa humana, da igualdade material e da solidariedade social. Da decorre que se trata de um direito fundamental autnomo, embora seja formado por posies ativas tpicas de direitos de liberdade e de direitos sociais, sendo seu contedo composto por certas dimenses de outros direitos fundamentais. (BITENCOURT NETO, Eurico. Op. cit., p. 166)
185

184

BITENCOURT NETO, Eurico. Op. cit., p. 173. FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Op. cit., p. 204.

186

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Assim, apesar de existirem restries e limitaes aos direitos fundamentais decorrentes do prprio texto constitucional, , em geral, de competncia do legislador ordinrio a tarefa de concretizar e atribuir contedos aos direitos fundamentais, o que acaba por representar outra forma de restringi-los. Deve-se ento lanar mo da teoria relativa do contedo essencial dos direitos fundamentais para estabelecer uma esfera mnima desses direitos, que no pode ser transposta, suprimida ou limitada atravs da atividade legislativa, sob pena de supresso da garantia do mnimo existencial. Se verdade que o mnimo existencial pode ter seu contedo identificado com parte do contedo essencial dos direitos sociais, o mesmo no se pode dizer quanto a ser ele direito definitivo, pois trata-se de direito subjetivo garantido prima facie, com natureza principiolgica, sujeito a ponderao diante do caso concreto, antes de ser reconhecido propriamente como um direito definitivo. A favor do direito fundamental ao mnimo existencial esto os princpios da liberdade ftica, da dignidade da pessoa humana, do Estado Social e da igualdade ftica, porm existem outros princpios que podem restringi-lo, como a competncia oramentria do legislador, a limitao dos recursos e os direitos de terceiros. Assim, para se poder considerar o direito fundamental ao mnimo existencial como definitivo, os princpios que o fundamentam devem ter um peso maior, no caso concreto, que os princpios colidentes187. Nessa mesma linha de que o mnimo existencial no pode ser assegurado incondicionalmente, por no existir um direito definitivo garantia do mnimo existencial, segue Daniel Sarmento, para quem quanto mais indispensvel for uma prestao estatal para a garantia da vida digna do jurisdicionado, maior deve ser o nus argumentativo imposto ao Estado para superar o direito prima facie garantido (...). Em outras palavras, ao se inserir determinada prestao no mbito do mnimo existencial tende a desequilibrar a ponderao de interesses para favorecer a concesso do direito vindicado188.

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LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Estrutura... Op. cit., p. 299. SARMENTO, Daniel. A Proteo..., Op. cit., p. 579.

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Assim, em princpio, toda ao, estado ou posio jurdica que faa parte do mbito temtico de um direito fundamental deve ser considerada como abrangida por seu mbito de proteo, independentemente da considerao de outras variveis. (...) o que caracteriza a amplitude da proteo189 - o que no representa estar diante de direitos absolutos, pois o que protegido prima facie poder sofrer restrio posterior. A ampla proteo dos direitos fundamentais, incluindo-se aqui o mnimo existencial, no significa que se trata de direitos absolutos e definitivos, pelo contrrio, consequncia justamente da adoo da teoria ampla do suporte ftico, pois no se reduz a priori a abrangncia do que protegido, de modo que apenas no caso concreto, aps a aplicao da regra da proporcionalidade, que se admitir a restrio ao mbito de proteo, como resultado da coliso entre os direitos. Outrossim, toda essa discusso leva necessariamente ao tratamento dado relao entre os direitos sociais e as suas restries, segundo a teoria externa, pois, como as normas que consagram os direitos sociais seguem a lgica dos princpios, garantidos prima facie, somente a partir do paradigma dessa teoria - de que as restries no tm qualquer influncia no contedo do direito, podendo, no caso concreto, restringir o seu exerccio [...] se pode sustentar que, em uma coliso entre princpios, o princpio que tem de ceder em favor de outro no tem afetadas sua validade e, sobretudo, sua extenso prima facie190. Em virtude da natureza principiolgica, as normas de direitos sociais so, num primeiro momento, ilimitadas, exigindo que o direito seja realizado na maior medida possvel, diante das condies fticas e jurdicas existentes, o que traz, por deduo lgica, a ideia de que a realizao de um princpio pode ser restringida pelos princpios colidentes191.
189

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., Op. cit., p. 110. Ibidem, p. 138.

190

a essa concluso que Martin Borowski chega quando faz um estudo pormenorizado da estrutura dos direitos fundamentais, afirmando que los derechos garantizados mediante principios son necesariamente derechos restringibles, que deben entenderse segn la teora externa. Tambin es vlido afirmar, em sentido contrario, que um derecho restringible est necesariamente garantizado em todo caso por um principio, si la restriccin de este derecho es legtima solo si satisface el criterio material que representa el principio de proporcionalidad (BOROWSKI, Martin. Op. cit., p. 77)

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Em virtude da aparente abrangncia das normas de direitos fundamentais, surge ento, como forma de soluo para a coliso desses direitos, a necessidade de restringi-los, pois no se podem admitir no ordenamento jurdico ptrio direitos absolutos. Isso pode ser realizado, basicamente, de duas formas: por meio das regras ou por meio dos princpios192. As restries aos direitos fundamentais geralmente so expressas pelas regras, isto , pela atuao do legislador ordinrio, o qual estabelece regras que probem uma conduta permissvel prima facie por um direito fundamental ou autorizam uma atuao estatal que gera a restrio a um direito fundamental193. As restries tambm podem ocorrer por meio dos princpios, pois quando h coliso entre dois ou mais princpios a soluo implica numa restrio de pelo menos um deles, de maneira que a coliso tanto j pode ter sido objeto de ponderao pelo legislador, como no, cabendo a aos rgos jurisdicionais, diante do caso concreto, decidir sobre a prevalncia de um dos princpios194. Fica evidenciado, desta forma, que adotar uma teoria externa sobre os direitos fundamentais e suas restries reconhecer a existncia de duas coisas distintas: o direito em si, que no est restringido, e o que resta do direito aps a sua restrio, que o direito restringido. Assim, a relao entre o direito e a restrio criada somente mediante uma necessidade externa do direito, de compatibilizar os direitos de diferentes indivduos, bem como os direitos individuais e os bens coletivos. A correo da adoo desta teoria est justamente no fato de considerar as normas de direitos fundamentais como princpios ou posies prima facie195. Deste modo, para definir o mbito de proteo, a forma do exerccio dos direitos fundamentais e assegurar a sua proteo a todos os membros da sociedade, que se faz necessrio reconhecer a interveno normativa do legislador ordinrio, pois
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., Op. cit., p. 141. (No mesmo sentido: BOROWSKI, Martin. Op. cit., p. 79). 193 Idem.
194 192

Ibidem, p.143. ALEXY, Robert. Op. cit., p. 268-269.

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compete, precipuamente, a ele maximizar o cumprimento dos direitos fundamentais e criar as condies para que os direitos se tornem reais e efetivos, o que feito por meio de normas restritivas e conformadoras196. Essa atividade legislativa conformadora dos direitos fundamentais representa a concretizao da Constituio, a sua normatizao, bem como meio de atualiz-la sem que a legislao venha a substitu-la, mas to somente a complet-la, como consequncia de a Constituio ser um sistema aberto e dinmico, que tem os seus momentos estticos concretizados pelo legislador ordinrio197. Por outro lado, como destaca Peter Hberle, para alm da concretizao dos direitos fundamentais, que esto previstos em normas de carter geral, por meio da atuao do legislador ordinrio, tambm incumbe jurisprudncia constitucional a sua efetivao, pois desta forma que a constituio alcana vigncia real198 e os direitos fundamentais se adaptam sociedade. primeira vista, esse posicionamento, para os oposicionistas da teoria externa, poderia gerar uma exacerbao do decisionismo, pela falta de critrios racionais para o sopesamento dos interesses e um aumento da insegurana jurdica, pelo fato de as decises sobre a coliso de direitos fundamentais ficarem na dependncia da subjetividade do juiz - o que, data vnia , no pode prosperar199. Todavia, tomando-se por base as lies de Hans Kelsen sobre a essncia da interpretao, no h como vislumbrar uma forma de excluir por completo a subjetividade da interpretao e da aplicao do direito, pois no se pode falar em apenas uma resposta possvel e correta para os problemas interpretativos200, at porque
196 197

BIAGI, Cludia Perotto. Op. cit., p. 56.

GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. p. 182 HBERLE, Peter. La garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales. Trad. Joaquin Brage Camazano. Madrid: Dykinson, 2003. p. 172-173
199 198

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., Op. cit., p.146-150.

KELSEN, Hans. A teoria pura do direito. Trad. Joo Batista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 247

200

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nenhum mtodo interpretativo capaz de oferecer critrios objetivos segundo os quais os interesses contrapostos possam ser comparados para dirimir os conflitos de interesses201. A interpretao cientfica do Direito meramente cognoscitiva, no sentido de apenas estabelecer as possveis significaes de uma norma jurdica, portanto no autntica. Autntica seria apenas a interpretao realizada pelos rgos aplicadores do Direito, pois representa uma ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha dentre as possveis, criando o Direito202. O que se verifica hodiernamente, e pode ser tido como vlido, ento, uma forma de elevao da racionalidade na interpretao e aplicao do direito por meio da criao de parmetros que permitam um controle maior sobre a argumentao jurdica203. No que tange segurana jurdica, no sentido de dar um maior grau de previsibilidade das atividades judiciais, verifica-se que esta pode ser atingida com um melhor acompanhamento crtico pela doutrina jurdica, procedimento que promove um controle social e faz com que aqueles que decidem tenham maior compromisso com a coerncia de suas decises204. neste sentido que se posiciona Jorge Reis Novais, pois a reduo dos riscos do decisionismo e subjetivismo judicial para o caso concreto est relacionada com a estruturao e a racionalizao dos procedimentos de controle da atuao estatal restritiva, por meio dos chamados limites dos limites dos direitos fundamentais, em outras palavras, pelo princpio da proporcionalidade em sentido lato205. Os elementos de objetividade capazes de reduzir o subjetivismo, o decisionismo e o intuicionismo do recurso ao mtodo da ponderao podem ser colhidos dos princpios da proibio do excesso, inclusive na dimenso da proporcionalidade em sentido lato (adequao,
201

Ibidem, p. 248. Ibidem, p.249. SILVA, Virglio Afonso da. Op. cit., p.148. Ibidem, p.149.

202

203 204

NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 643

205

77

necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), da razoabilidade e da determinabilidade -, do princpio da igualdade, do princpio da proteo da confiana e da reserva de lei206. Ainda assim, mesmo que esses limites dos limites no estabeleam um grau satisfatrio de objetivao e racionalizao ao procedimento de ponderao de bens, apresentaro sempre uma vantagem no processo de controle de constitucionalidade das restries, uma vez que obrigam os tribunais a apresentar, de forma clara e estruturada, em razo da referncia aos limites aplicveis, o sentido e o processo de construo dos juzos de ponderao, o que promove a unidade e a segurana das decises judiciais207. Ademais, alm da questo relativa densificao dos direitos fundamentais por meio da legislao e at mesmo da jurisdio constitucional e da inevitvel limitao de tais direitos, fica evidente que a garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais permite estabelecer tambm as aes positivas para atuao estatal. Em outras palavras, a garantia do contedo essencial no se preocupa apenas em estabelecer uma barreira para a atividade legislativa ou judicial, mas, mais que isso, tambm cria para os poderes pblicos a obrigao de maximizar o exerccio dos direitos fundamentais. Transportando essa discusso para o mbito do direito sade, Ana Paula de Barcellos aponta dois parmetros para tentar diferenciar as prestaes de sade que compreendem o mnimo existencial, ou seja, que representam o contedo essencial do direito social sade (j que a autora considera o mnimo existencial como a esfera mnima dos direitos sociais que devem ser garantidos): (i) relao entre o custo da prestao de sade e o benefcio que ela poder proporcionar para o maior nmero de pessoas, tendo em vista a quantidade daqueles que necessitam dessa espcie de prestao208; e, (ii) incluso prioritria no mnimo existencial daquelas prestaes de

206

Ibidem, p. 727. Ibidem, p.728. BARCELLOS, Ana Paula de. O Direito... Op. cit., p. 810.

207

208

78

sade de que todos os indivduos necessitaram, necessitam ou provavelmente ho de necessitar209. A partir desses dois parmetros, conclui a autora que quatro seriam as prioridades constitucionais do direito sade que corresponderiam ao mnimo existencial: (i) prestao de servio de saneamento, com a captao e derivao da gua, seu tratamento, aduo e distribuio, bem como o esgotamento sanitrio e a efuso industrial; (ii) atendimento materno-infantil, com o acompanhamento pr e psnatal da gestante e da criana; (iii) aes de medicina preventiva, usando-se como parmetro as condies mnimas obrigatrias de atendimento ambulatorial para os planos de sade (Lei 9656/98), como consultas mdicas ilimitadas em clnicas bsicas e especializadas, servios de apoio diagnstico e de tratamento e procedimentos ambulatoriais; e, (iv) aes de preveno epidemiolgica, com o controle de epidemias210. Verifica-se aqui uma tentativa de concretizar o direito ao mnimo existencial em matria de sade, delimitando o contedo essencial desse direito. Pina-se aspectos do direito fundamental sade, criando parmetros para a efetivao de tal direito diante da anlise do caso concreto, para dar maior fundamento s escolhas, com vistas potencializao e maximizao dos benefcios ao maior nmero de pessoas. Ftima Vieira Henriques tambm destaca a necessidade de se estabelecerem critrios pblicos subjetivos, a fim de se desenhar um padro de assistncia mdicosanitria em que a distribuio das prestaes seja feita com justia e equidade211. Com isso a autora assinala a existncia de limites ao direito sade, tanto sob o aspecto da sade coletiva quanto das prestaes individuais de sade212.
209

Idem. Ibidem, p. 813-814.

210

HENRIQUES, Ftima Vieria. Direito Prestacional Sade e Atuao Jurisdicional. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords.) Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008. p. 828 Alm da razoabilidade e da proporcionalidade, a autora aponta a universalidade (todos podem se beneficiar das aes e servios pblicos de sade, previstos na Lei 8080/90, independentemente de filiao a regime previdencirio ou de prvio pagamento de contribuies, o
212

211

79

Fica evidenciado, no caso especfico do direito sade, que se trata de direito diretamente conectado com o direito vida (como condio de direito a ter direitos e pr-condio da dignidade humana) e com a prpria dignidade da pessoa humana (como qualidade inerente da pessoa viva e expresso da sua humanidade), alm de estar atrelado proteo da integridade fsica e mental do ser humano, portanto, marcado pela interdependncia com outros bens e direitos fundamentais213 . Ademais, apesar de vlidas, essas tentativas de fixao de parmetros para se estabelecer o quantum do direito sade corresponde est inserido no contedo do mnimo existencial, no se pode esquecer que, ao longo do tempo, so constantes as evolues no campo da medicina, das tecnologias, das curas e dos tratamentos, bem como as mudanas sociais e as necessidades humanas, de modo que no se pode estabelecer um conceito fechado e limitado a priori, devendo este ser verificado no caso concreto. Diversamente, assevera Jos Carlos Francisco que, apesar de a delimitao do mnimo existencial dever ser feita no caso concreto, h aspectos que objetivamente se caracterizam como mnimo existencial ou essencial em qualquer sociedade contempornea, at porque se mostram como valores ou prerrogativas-meios imprescindveis para a concretizao de outros direitos essenciais vida digna, como o caso do acesso sade e educao, sem os quais no possvel falar em igualdade e em liberdade214. Deste modo, a sade e a autonomia individual, de maneira ampla, so tratadas pelo referido autor como condies sem as quais no se concretiza a dignidade
que no significa oferta a todos livre de qualquer nus), a igualdade (como proibio de discriminao e privilgio, mas tambm como igualdade de acesso e assistncia, no sentido de vedao de concesso de medida individual que no possa ser estendida a todos que se encontrem na mesma situao) e a integralidade (o sistema pblico de sade deve garantir atendimento integral aos usurios, abrangendo aes assistenciais, curativas e preventivas, o que no significa o fornecimento de quaisquer tratamentos ou medicamentos) como critrios que devem ser observados obrigatoriamente para se estabelecer concretamente quais prestaes de sade devem ser concedidas ou no. (Ibidem, p. 829840).
213

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia... Op. cit., p. 343. FRANCISCO, Jos Carlos. Op. cit., p. 860.

214

80

humana, o que por si s j as insere no contedo do mnimo existencial, devendo os operadores do Direito garantir a maior efetividade concreta e eficincia possvel da previso constitucional215. Para Germano Schwartz, em vista de o direito sade ser direito pblico subjetivo oponvel contra o Estado, o cidado tem direito sua imediata prestao efetiva, no estando sua fruio condicionada prvia existncia de condies materiais e institucionais, nem dependente de verba oramentria216, pois o que se est em jogo a preservao da vida humana. O mesmo ocorrendo com o direito ao mnimo existencial, j que responsvel pela garantia da dignidade humana, e, por esse motivo, compreende a garantia do direito a sade e a autonomia individual. Assim, conforme a melhor hermenutica do artigo 5, 1, da Constituio Federal, deve-se dar ao mnimo existencial a maior aplicabilidade e eficcia possveis, buscando-se a sua maximizao no caso concreto atravs de dois critrios: (i) anlise dos valores em jogo, de modo que sempre que o princpio da preservao da vida e do respeito dignidade humana estiver ameaado, o Estado deve agir para estabelecer as mnimas condies existenciais217; e, (ii) o cidado e/ou estrangeiro residente no pas deve ser pessoa necessitada, e que no possa arcar com os custos da manuteno de sua sade sem comprometer seu sustento prprio e/ou de sua famlia218. Desses posicionamentos pode-se extrair que: (i) devem-se maximizar gradualmente a prestao dos direitos sociais, em especial quando estiver em jogo a dignidade humana, o direito vida e o mnimo existencial; (ii) quando houver coliso
Todos os preceitos constitucionais nascem com o compromisso da ampla eficcia, razo pela qual o operador do Direito deve procurar dar a maior efetividade concreta e eficincia aos comandos da Constituio. Portanto, o intrprete das normas constitucionais deve buscar a mxima efetividade e eficincia dos seus comandos expressos e implcitos. Ocorre que, o princpio da mxima efetividade ganha especial relevncia no caso dos direitos e garantias fundamentais, que representam prerrogativas indispensveis realizao da natureza humana, aspecto que evidencia a necessidade de compreendermos os preceitos que dispem sobre esses temas sempre com a maior abrangncia possvel. (Ibidem, p.863)
216 215

SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Op. cit., p. 79. Ibidem, p. 82. Ibidem, p. 83.

217

218

81

de bens constitucionais, em um caso concreto, existir um direito definitivo a prestaes que englobam o mnimo existencial, como decorrncia do resultado da ponderao do direito vida e dignidade humana com os demais interesses, de modo que aquilo que ultrapasse esse mnimo direito subjetivo prima facie, exigindo a comprovao da necessidade do titular do direito; e, (iii) no se pode excluir a priori nenhum direito que esteja no mbito de proteo dos direitos sociais, para se estabelecer o contedo do mnimo existencial, pois isto depende das condies fticas e jurdicas das colises entre os direitos e interesses, na anlise do caso concreto. Destarte, para se determinar qual o contedo do mnimo existencial, preciso haver uma complexa fundamentao que justifique eventuais no realizaes dos direitos sociais, pois os direitos que compreendem o mnimo existencial devem ser realizados na maior medida possvel, diante das condies fticas e jurdicas presentes no caso concreto. Assim, quando ocorrerem situaes em que o direito ao mnimo existencial no esteja protegido, quer por aes ineficientes ou mesmo por omisses dos poderes pblicos, inicialmente legitimados para estabelec-los, no h como se afastar a possibilidade de socorro via judicial. Como autntico e autnomo direito fundamental que , o direito ao mnimo existencial tem aplicabilidade imediata e por essa razo, garante ao seu titular poder exigi-lo, visando dar efetividade ao princpio da dignidade da pessoa humana e concretizao aos direitos sociais consagrados na Carta Constitucional. No tocante a esta questo, cumpre observar que a possibilidade de judicializao das questes envolvendo a efetividade dos direitos sociais, ou mais especificamente, o mnimo existencial que tem seu contedo em parte do contedo essencial dos direitos sociais, tem dividido a doutrina entre aqueles que lhe so favorveis e os que lhe so contrrios, o que ser explorado no prximo captulo.

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2 DOUTRINAS SOBRE A IMPLEMENTAO JUDICIAL DO DIREITO SOCIAL SADE. Com o reconhecimento do direito ao mnimo existencial e com a consagrao constitucional dos direitos sociais como categoria de direitos fundamentais, denota-se uma mudana na perspectiva da discusso desses direitos, pois eles no se limitam mais mera defesa da liberdade individual, mas, sobretudo garantem posies subjetivas prestacionais, de modo que se pode exigir do Estado aes positivas ou negativas, que devem ser valoradas em conformidade com os interesses da coletividade, com vista sua concretizao. Nesta perspectiva e diante do que foi desenvolvido no captulo anterior, o direito sade direito social complexo, intimamente ligado com as formas de dirimir as desigualdades sociais e assegurar uma vida digna, pois pretende garantir a liberdade real dos indivduos e a igualdade material mediante prestaes materiais integrais, que visem tanto ao tratamento e recuperao de doenas como promoo e proteo da sade, com o fim de se atingir o maior grau possvel de bem-estar fsico, mental e social de toda comunidade. Assim, ao se tentar determinar quais prestaes esto inseridas nesse dever estatal de efetivar o direito sade, verifica-se que a cobertura deve ser a mais integral e abrangente, de forma a no se excluir a priori, em abstrato, qualquer medida que interfira na sade individual e coletiva, pois, como visto, deve-se cobrir o mximo possvel de aes, de maneira que apenas nas hipteses concretas, atravs da conjugao de alguns fatores como a necessidade, a adequao da medida e a proporo de sua concesso se poder estabelecer o seu contedo definitivo e, por consequncia, sua efetividade. Nessa ordem de ideias surge para a doutrina a controvertida questo envolvendo a viabilidade da implementao judicial do direito sade e a garantia dos direitos que correspondem ao mnimo existencial. Deste modo, ressalta-se que o problema o da implementao judicial dos aspectos ou dimenses prestacionais nas hipteses em que h omisses ou prestao insuficiente. Pois, na dimenso de direito de defesa ou quando h lei, poltica pblica

83

estabelecida ou prestao satisfatria do direito sade no um problema, vez que eventual atuao do Judicirio ocorrer apenas para cumprir regras j estabelecidas. Nesse diapaso, em geral ser possvel identificar, de um lado, aqueles que so contrrios efetividade judicial do direito social sade com base em argumentos como a diferenciao entre a matriz democrtica e a matriz liberal, o custo dos direitos, a desigualdade no acesso justia, a possibilidade de leso separao dos poderes e os riscos de desorganizao administrativa pelo atendimento de interesses individuais; e de outro, os que se posicionam favoravelmente implementao judicial, lastreando-se em argumentos como a liberdade de conformao do legislador e o princpio democrtico, o custo de todos os direitos, a proibio do retrocesso social, a judicializao como controle da essencialidade das prestaes, a garantia do princpio da dignidade da pessoa humana e do direito vida e a criao de elementos hermenuticos. Por esta razo, se apresentar neste captulo uma compilao desses argumentos contrrios e favorveis efetividade judicial do direito sade nos termos delimitados no objeto deste trabalho, com o intuito de identificar, ao final, se esta concretizao est restrita ao mnimo existencial ou no e qual o melhor caminho a seguir, o que ser possvel a partir dos diversos posicionamentos trazidos pela doutrina ptria, no se podendo olvidar que um mesmo argumento utilizado, ao mesmo tempo, pelas duas correntes, para defender ou afastar tal possibilidade. No entanto, primeiramente, a ttulo de esclarecimento e introduo dessa discusso entre os favorveis e contrrios implementao judicial do direito social sade, impende trazer algumas consideraes terminolgicas sobre as normas constitucionais e sua aplicabilidade, porquanto a aplicabilidade a qualidade do que aplicvel, e a norma constitucional s aplicvel na medida em que capaz de produzir efeitos jurdicos, e nos limites dessa capacidade219. Isso permitir uma maior preciso conceitual do estudo, uma vez que, no desenvolvimento dos presentes escritos, os termos concretizao, efetividade,
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 17
219

84

materializao e implementao so utilizados de modo displicente pela maior parte dos autores, visando representar a consecuo no plano concreto (real) do disposto abstratamente no texto constitucional, ou seja, ao se atribuir contedo ao texto constitucional tambm se materializam as normas a serem aplicadas nos casos concretos, isto para que se cumpra a finalidade da verdadeira concretizao dos direitos fundamentais, muito embora no se desconhea a tese daqueles que defendem a existncia de diferenas entre tais categorias. Konrad Hesse destaca que a realizao ou a materializao das normas constitucionais um passo no processo de soluo dos problemas jurdicos atuais, levando-se em considerao as singularidades das relaes concretas, de maneira que a concretizao ser uma forma de se obter um resultado correto da interpretao constitucional, pois completa o contedo da norma de forma racional, aproximando a Constituio da realidade220. Neste sentido, pode-se interpretar que, a partir do pensamento de Hesse, a implementao judicial do direito sade nada mais do que a concretizao da prpria Constituio, e tal inferncia pode ser complementada pelo postulado interpretativo da mxima efetividade da norma constitucional. Em outras palavras, a interpretao constitucional imprescindvel para a consolidao e a preservao da fora normativa da Constituio (bem como para sua concretizao), estando o ato interpretativo submetido regra hermenutica da tima concretizao da norma constitucional, estando a sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigurando possvel que a interpretao faa dos direitos tabula rasa, com mera aplicao subsuntiva221. 2.1 CONSIDERAES SOBRE A EFICCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. De antemo, possvel observar que no mbito do Direito Constitucional e no da Teoria do Direito h grande preocupao com a classificao das normas
HESSE, Konrad. Temas fundamentais de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 98 e 108.
221 220

HESSE, Konrad. A fora..., Op. cit., p. 22.

85

constitucionais

quanto

sua

eficcia

aplicabilidade,

havendo

algumas

particularidades que devem ser esclarecidas. que os direitos fundamentais tpicos do Estado Social e Democrtico de Direito conferem aplicabilidade imediata s normas constitucionais, no sentido de se reconhecer que o texto constitucional dotado de imperatividade e, por conseguinte, todas as suas normas possuem eficcia, ou seja, capacidade de produzir efeito jurdico. Tal concluso possvel a partir do conhecimento do dogma de que as normas constitucionais, apesar de sua linguagem vaga e aparentemente simplesmente enunciativas de direitos, na realidade comandam o processo de integrao normativa na formao conformao do sistema jurdico: trata-se tal raciocnio da doutrina da fora integrativa da Constituio. Desta maneira, como a concretizao dos direitos fundamentais tambm depende do modelo econmico adotado pelo Pas e, por conta de o Brasil seguir a linha de um Estado Social e Democrtico de Direito, encontra-se ento este pas amplamente comprometido com a realizao e a salvaguarda dos direitos sociais, ou melhor, com a prestao direta pelo Estado de alguns servios pblicos como sade, educao e assistncia social atravs da adoo de polticas sociais e, em casos extremos, at pelos Tribunais222. Essa peculiaridade constitucional, portanto, est intimamente ligada ao fato de o texto constitucional ser composto por normas que, em sintonia com o sistema jurdico infraconstitucional, incorporam-se s condutas humanas na realizao dos fatos juridicamente relevantes. Logo, s haver que se falar em um direito concreto quando houver atuao humana, pois desta forma que ele se realiza, formando e conformando a realidade social, cumprindo a Constituio sua funo na vida comunitria223.
Marcos Augusto Maliska destaca o que representa o Estado Social Democrtico de Direito na atualidade, no pela sua atuao direta ou indireta na economia, mas pelo seu (...) comprometimento constitucional com os direitos sociais, pela definio das atribuies do Estado, ainda, no tocante prestao direita de servios pblicos, quando tais servios sejam de prestao gratuita e universal, como so a sade, educao e assistncia social. (MALISKA, Marcos Augusto. O direito educao e a Constituio. Porto Alegre: Sergio Fabris Editores, 2001. p. 53).
223

222

HESSE, Konrad. Temas..., Op. cit., p. 95.

86

Destarte, essa realizao concreta do direito depende do quanto a Constituio efetivamente motiva e determina a conduta humana, isto , da medida que as suas normas tenham vigncia real, estando isto relacionado com o que Konrad Hesse denomina fora normativa224. A fora normativa est condicionada pela possibilidade de realizao dos contedos da Constituio e pela vontade constante, dos implicados no processo constitucional, de realizar os contedos da Constituio225. Sendo assim, a Constituio no pode estar isolada da realidade e, por este motivo, como suas normas possuem maior ou menor efetividade, necessitam de concretizao. No processo de concretizao das normas constitucionais, o intrprete ganha papel de destaque. Nesse diapaso, visando influir na funo do intrprete da Constituio preciso dar maior ateno a algumas particularidades daquelas normas, no podendo se descurar, como constata Manoel Gonalves Ferreira Filho, que todas as normas constitucionais so dotadas de aplicabilidade imediata226. Com efeito, afirmar que as normas constitucionais possuem aplicabilidade imediata, no implica em tratar da eficcia plena e ampla dessas mesmas normas, j que eficcia e aplicabilidade so coisas distintas227. Sendo assim, imperioso constatar que nem todas as normas constitucionais possuem um mesmo grau de eficcia e, capacidade de incidncia mxima, independente de outras normas infraconstitucionais228.

224 225

Ibidem, p. 96. Ibidem, p. 97.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 12 Conforme nos lembra Virglio Afonso da Silva, Jos Afonso da Silva em sua obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais , apesar de fazer certa diferenciao entre os dois termos (eficcia e aplicabilidade), conclui tratar-se de um fenmeno conexo, aspectos de um mesmo fenmeno. Assim, no h naquela obra preciso em tais conceitos, pois se a norma no dispusesse de todos os elementos necessrios para a sua aplicao nos casos concretos, faltar-lhe-ia eficcia e aplicabilidade. (SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., Op. cit., p. 210) TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 8 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 114.
228 227

226

87

Deste modo, mesmo que a Constituio deva ser concebida de forma unitria, com os aspectos econmico, sociolgico, jurdico e filosfico, suas normas devem estar em consonncia com a realidade social, o que lhe atribui contedo ftico e valorativo, afastando-se da noo de Constituio como mera folha de papel229. Por conseguinte, a princpio todas as normas a inseridas devem ser aplicadas na medida em que correspondam aos anseios scio-culturais da comunidade a que se destinam, por conta at da responsabilidade solidria entre o Estado e a sociedade civil na concretizao dos direitos, podendo ocorrer de algumas normas exigirem mais elementos, maior regulamentao por legislao integrativa posterior para que haja plena efetivao dos dispositivos, o que no significa que existam normas nojurdicas no texto constitucional, como pretendem os defensores das normas programticas230. Assim sendo, quando se fala em exigibilidade e/ou aplicabilidade do Direito se est a dizer que as normas constitucionais so vinculantes, imperativas, exigindo-se que todos ajam conforme a prescrio normativa vlida, obedecendo e aplicando aquela determinada norma. De outro turno, a eficcia est ligada ao comportamento efetivo em relao norma jurdica aplicada e o correspondente acatamento que ela
Veja-se que, tanto o Estado como a sociedade civil organizada assume importante papel na concretizao dos direitos fundamentais previstos na Constituio. Pois, O Estado, pela sua prpria natureza, tem a funo de fomentar polticas pblicas que visem incluso social, visto que esta uma das causas principais para o pouco de dignidade que tem uma parcela muito grande da populao brasileira. A sociedade civil, por sua vez, tem como papel fiscalizar e colaborar com os rgos estatais na melhora das condies sociais de vida das pessoas. Esta responsabilizao conjunta pela concretizao dos direitos fundamentais inerente a um pas que se diz democrtico e que assume os desafios da transformao social como desafio de todos, como responsabilidade solidria. Justia social somente possvel com sentimento claro de solidariedade social. Sem um pacto social de solidariedade, o Estado incapaz de propor polticas com vista a transformao social. (MALISKA, Marcos Augusto. A Concretizao dos Direitos Fundamentais no Estado Democrtico de Direito. Reflexes sobre a complexidade do tema e o papel da jurisdio constitucional. In: CLVE, Clemerson Mrlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. (coord.) Direitos Humanos e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 552). SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade..., Op. cit., p. 47. No mesmo sentido, conforme conclui Paulo Ricardo Schier sobre a normatividade das normas constitucionais, a partir do dilogo intertextual das propostas de Konrad Hesse (com a fora normativa da constituio) e Ferdinand Lassale (com a essncia da Constituio nos fatores reais de poder que formam a sociedade) , h (...) a necessidade de se vislumbrar a Constituio em sentido jurdico, formal, dotada de certa normatividade e vinculatividade (ainda que para sua total efetivao devam comparecer outros elementos (...). (SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 76.)
230

229

88

impe. Nesses termos, a primeira uma qualidade do Direito e a segunda decorre do comportamento efetivo em relao norma, motivo pelo qual, coincidindo a vigncia e a obedincia s normas, caracteriza-se a efetividade do ordenamento jurdico. Tratase, assim, da capacidade de uma norma produzir os seus efeitos, isto , como a norma se projeta na sociedade231. Veja-se que por conta da normatividade da Constituio se tem duas coisas distintas: a produo dos efeitos jurdicos e dos efeitos sociais, sendo que a efetividade da norma compreende a realizao do direito, no sentido jurdico quando a norma jurdica possui todos os seus elementos, podendo produzir seus efeitos no mundo ftico (a norma vigente) e no social quando a norma respeitada pela sociedade, com o amplo cumprimento dos preceitos normativos (a norma obedecida). Com efeito, a efetividade representa a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social232. Tal efetividade das normas (no sentido do direito desempenhar concretamente sua funo social) pode verificar-se espontaneamente, pelo poder poltico e por obra de uma sociedade organizada e participativa. Contudo, tal incumbncia tambm caber ao Judicirio, que poder e dever utilizar mecanismos aptos a dar efetividade s normas constitucionais, pois o Direito existe para realizar-se233. Assim, a
HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 2 ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 191-198. BARROSO, Luis Roberto. O direito..., Op. cit., p. 82. Como expe Eros Roberto Grau, inspirado nas lies de Friedrich Muller, no h que se falar em tenso entre o direito e a realidade, pois a interpretao das normas e a concomitante aplicao do direito de ser entendida como a produo prtica do direito. Por isso, a articulao do ser e dever-ser [relao norma-fato] mais do que uma questo da filosofia do direito; uma questo da estrutura da norma jurdica tomada na sua transposio prtica e, por consequncia, ao mesmo tempo uma questo da estrutura deste processo de transposio. A norma produzida, pelo intrprete, no apenas a partir dos elementos que se depreendem do texto [mundo do dever-ser], mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela aplicada, isto , a partir de elementos da realidade [mundo do ser]. (GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 318)
233 232

231

BARROSO, Luis Roberto. O direito..., Op. cit., p. 84.

89

Constituio como norma suprema de um ordenamento jurdico deve ser aplicada, encontrando-se nela prpria a fora normativa e a garantia da eficcia de suas normas, mesmo que decorrente de aplicao judicial coativa, quando essas no so espontaneamente observadas234. que, como um sistema normativo composto de regras e princpios, a Constituio regra e institucionaliza o fenmeno poltico, almejando a sua concretizao no mundo dos fatos. Assim, existe para se efetivar, mas, a efetivao s ocorre quando os valores descritos na norma correspondem aos anseios populares, existindo um empenho dos governantes e da populao em respeitar e em concretizar os dispositivos constitucionais235. A concretizao da norma constitucional passa, assim, por trs planos de interpretao a fim de atingir a plena efetividade de suas regras e princpios. Os valores estabelecidos no texto constitucional (interpretao sinttica) devem estar em consonncia com os anseios sociais (interpretao semntica), devendo existir uma presso popular para que os detentores do poder poltico e econmico cumpram o disposto na Constituio e efetivem os preceitos, princpios e valores nela contidos (interpretao programticas .
236

programtica),

evitando-se

falar

em

normas

meramente

Como assevera Eros Roberto Grau, o Judicirio o aplicador ultimo do direito, motivo pelo qual poder aplic-lo, caso a Administrao Pblica, o particular ou at mesmo o Legislativo, de quem se reclama a correta aplicao do direito, se negue a faz-lo. Desta maneira, (...) Negada pela Administrao Pblica, pelo Legislativo ou pelos particulares a sua aplicao, cumpre ao Judicirio decidir pela imposio de sua pronta efetivao. At porque, o juiz no a boca da lei, (...) Est, ele tambm, tal qual a autoridade administrativa e, bem assim, o membro do Poder Legislativo -, vinculado pelo exerccio de uma funo, isto , de um dever-poder. Neste exerccio, que desenvolvido em clima de interdependncia e no de independncia de Poderes, a ele incumbe, sempre que isso se imponha como indispensvel efetividade do direito, integrar o ordenamento jurdico, at o ponto, se necessrio, de inov-lo primariamente. O processo de aplicao do direito mediante a tomada de decises judiciais, todo ele alis um processo de perene recriao e mesmo renovao (atualizao) do direito. (...). (GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 320-321). No se trata de nenhum modo de atribuir ao Judicirio o poder de estatuir normas gerais e abstratas. SANTOS, Marcos Andr Couto. A efetividade das normas constitucionais: as normas programticas e a crise constitucional. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4731>. Acesso em: 06.04.2010.
236

234

235

Idem.

90

O discurso constitucional deve partir, ento, da ideia de Constituio normativa, no sentido de uma Constituio real e efetiva, que deve ser observada por todos e deve estar integrada na sociedade e a sociedade nela. Por isso como em uma simbiose, o processo poltico do poder dominado pelas normas da Constituio ou, ao menos, deve adaptar-se a elas. E tudo isso visando atingir uma normatividade integral da Constituio, onde o Direito conformar a realidade social e, por meio da hermenutica, se realiza, aprende e atualiza com a realidade237. Desta maneira, s se poder falar em concretizao de uma norma constitucional quando tiver seus elementos estruturais completos, integrados e em consonncia com todo o sistema constitucional; os valores contidos nas normas representem um conjunto de valores da sociedade; havendo atuao forte dos governantes e da sociedade como um todo para cumprir os dispositivos constitucionais, inclusive aqueles que garantam direitos subjetivos independentemente de legislao infraconstitucional. Essa anlise nos remete ao que, nos idos de 1933, com razo, j lecionava Rui Barbosa. Partindo da noo de que No h, numa Constituio clusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies, dessume-se que, Todas tm a fora imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus rgos238. Desta maneira, pode-se afirmar que as normas constitucionais se impem, por serem vinculantes e so imediatamente aplicveis, no podendo ser consideradas meros conselhos ou orientaes. Ao passo que, quanto intensidade dessa efetividade (e no eficcia) as disposies constitucionais, poderiam ser distinguidas em auto-executveis e no auto-executveis. Segundo Rui, as normas auto-executveis so (...) as determinaes, para executar as quais no se haja mister de constituir ou designar uma autoridade, nem criar ou indicar um processo especial, e aquelas onde o direito institudo se ache armado por si mesmo, pela sua prpria natureza, dos seus meios de execuo e
237

SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 96-97.

BARBOSA, Rui. Comentrios Constituio Federal Brasileira. Vol. II. So Paulo: Saraiva, 1933. p. 489.

238

91

preservao239. Outrossim, seriam normas no auto-executveis aquelas que (...) no revestem dos meios de ao essenciais ao seu exerccio os direitos, que outorgam, ou os encargos, que impem: estabelecem competncias, atribuies, poderes, cujo uso tem de aguardar que a Legislatura, segundo o seu critrio, os habilite a se exercerem240. No obstante, tal distino entre as normas auto-executveis e no autoexecutveis se origina na doutrina de origem norte-americana de Thomas Cooley, que em sua tipologia classifica as normas constitucionais em self-executing provisions e not self-executing provisions241, podendo ser, em certa medida, utilizada para tratar do problema da efetividade das normas constitucionais. A primeira dota o seu destinatrio de todos os meios necessrios para que o seu direito seja frudo e resguardado, podendo inclusive tomar medidas de execuo do dever imposto; j as not selfexecuting provisions, por ausncia de meios normativos suficientes para o seu efetivo exerccio, ficaro aguardando que legislao infraconstitucional lhe torne fruvel242. Observa-se que toda essa diferenciao possui grande relevncia para o caso especfico dos direitos fundamentais sociais, em especial para o direito sade. que, como j exposto anteriormente, para haver concretizao dos valores subjacentes ao texto constitucional, exige-se na maioria das vezes uma atuao positiva estatal243, atravs, por exemplo, da implementao de polticas pblicas, da alocao de recursos e da destinao oramentria funes estas que so prprias dos poderes polticos, o que no representa afirmar que tal direito no seja imediatamente aplicvel. Isso porque outros dispositivos constitucionais tornam o direito sade, em alguma

239

Ibidem, p. 488. Ibidem, p. 489.

240

COOLEY, Thomas. A Treatise on the Constitutional Limitations. Boston: Little Brown and Company, 1890. p. 98-99.
242

241

Ibidem, p. 99-100.

Lembre-se que o direito sade, na maior parte das vezes, exige uma atuao positiva do Estado, mas tambm h uma dimenso negativa, no sentido de o Estado no interferir e no retirar do individuo o mnimo para a garantia de sua dignidade. (Vide capitulo 1, item 1.1)

243

92

medida, fruvel, pois trata-se de um direito exequvel por si s (para utilizar a linguagem de Manoel Gonalves Ferreira Filho) ou auto-executvel (para relembrarmos Rui Barbosa e Thomas Cooley), pois geram direitos subjetivos para que as pessoas, individualmente ou de modo coletivo, exijam judicialmente a atuao do Estado para efetivar/concretizar tal direito, ao menos no que compreende o mnimo existencial. Ademais, alm do dispositivo constitucional do artigo 6 que prev o direito fundamental social sade h inmeros outros, ligados ao ttulo Da ordem social, bem como o artigo 196 e seguintes que estabelecem a forma universal e igualitria da prestao do direito a promoo, proteo e recuperao da sade, como um direito de todos e um dever do Estado. Portanto, a forma do seu exerccio est disciplinada no prprio texto constitucional e auto-executvel. Porm, ainda que reste certa incompletude, o ordenamento jurdico no afasta de todo a aplicabilidade dessas normas, em especial quando essas normas definem direitos fundamentais, pois atribuem justamente ao seu aplicador a complementao do contedo244. Em suma, as normas constitucionais que dispem sobre o direito fundamental social sade, quando exigem prestaes negativas, so de aplicabilidade imediata porque implicam em um no fazer do Estado, visando proteger a liberdade individual e, quando ensejar prestaes positivas estatais para satisfao de um interesse ou entrega de um bem tambm, ensejando em inconstitucionalidade sancionvel judicialmente a ausncia injustificada da prestao ou uma prestao insuficiente pelos poderes pblicos. Isto , em caso de injustificvel inrcia dos poderes polticos ou manifesta inadequao das medidas adotadas para efetivar tal direito, tornando-o concreto e adequado s necessidades sociais, deve-se reconhecer a possibilidade de socorro a uma via alternativa, o Judicirio, j que no h como se afastar a fora normativa das normas constitucionais245. At porque, mesmo no havendo atuao dos
244

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 387-388.

neste mesmo sentido que Celso Antnio Bandeira de Melo advoga, pois partindo da premissa de a Constituio no um iderio, mas um conjunto de regras impositivas para o Estado e para os indivduos, afirma no haver normas jurdicas destitudas de eficcia. O que existe que algumas normas investem os indivduos, desde logo, em direitos com maior densidade do que outras.

245

93

poderes pblicos, diga-se Legislativo e Executivo, visando efetivar as normas constitucionais que prevem o direito sade, concretizando tal direito, esse poder ser efetivado ao menos no que tange ao mnimo para uma existncia digna pelo Judicirio. Em ltima anlise, ressalta-se que todas estas particularidades aduzidas sobre a aplicabilidade e eficcia das normas constitucionais eram indispensveis, pois servem de pano de fundo para um estudo mais criterioso dos problemas constitucionais relacionados com a efetividade pela via judicial dos direitos sociais e a sua adequada soluo, como se ver no desenvolvimento a seguir, pela sistematizao dos argumentos contrrios e favorveis interveno judicial. 2.2 ARGUMENTOS CONTRRIOS EFETIVIDADE JUDICIAL. Uma das principais linhas de argumentao decorre da anlise econmica do direito, estando relacionada como custo dos direitos e o limite ftico da reserva do possvel, pois a efetivao dos direitos sociais prestacionais estaria na dependncia da disponibilidade de recursos por parte do Estado, que, ademais, deve ter capacidade jurdica para deles dispor. Alm disso, por meio da atuao do legislador ordinrio h alocao dos recursos pblicos, estabelecendo-se as polticas pblicas. Assim, no pode o Judicirio concretizar polticas pblicas em matria de direitos sociais, pois isso representaria uma afronta separao dos poderes e ao Estado de Direito246.

A partir dessa ideia, ento, possvel examinar a fora jurdica (eficcia) das distintas regras constitucionais, reconhecendo direitos que podem ser efetivamente invocados desde logo pelos seus interessados. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros editores, 2009. p. 11-17). Concluindo o mesmo autor que (...) a impreciso ou a fluidez das palavras constitucionais no lhes retiram a imediata aplicabilidade dentro do campo induvidoso de sua significao. Supor a necessidade de lei para delimitar este campo implicaria outorgar lei mais fora que Constituio (...). (Ibidem, p. 28). Observa-se que Ingo Wolfgang Sarlet pela validade da judicializao, contudo nesta parte de sua obra pesquisada elenca alguns argumentos da doutrina para afastar tal possibilidade. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia... Op. cit., p. 328.
246

94

A partir dessa anlise, para se levar a srio os direitos fundamentais necessrio ter em considerao os seus custos. Assim, partindo de noes bsicas da economia, constata-se que os limitados recursos e bens existentes so insuficientes para satisfazer as ilimitadas necessidades humanas247. Por essa razo, diante da escassez de bens, inevitvel o surgimento de conflitos de interesses individuais, devendo-se valer da ponderao entre princpios para se determinar a soluo, porquanto a alocao de recursos em uma sociedade est sempre associada a um sistema de atribuio de direitos, de modo que alguns direitos sero atendidos e outros no, envolvendo escolhas trgicas248. Assim, inspirado nas ideias centrais do custo dos direitos desenvolvidas por Cass Sustein e Stephen Holmes249 sobre a relao entre o custo de implementao de um direito e a sua significao social, pretende-se demonstrar que todos os direitos fundamentais so positivos e demandam algum tipo de prestao pblica, implicando consequentemente em custos250. Aferir os custos dos direitos permite dar maior qualidade s escolhas pblicas trgicas, isto , permite escolher como e onde se deve gastar os insuficientes recursos pblicos, devendo essa escolha espelhar os valores e anseios da sociedade251. Concluise que o custo dos direitos no algo externo, mas interno ao direito, no podendo ser utilizado como mero bice realizao dos direitos sociais, pois os recursos financeiros so pressupostos que viabilizam a sua realizao252.
GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos Direitos no nascem em rvore. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005. p. 155
248 247

Ibidem, p. 158-159

HOLMES, Sthephen; SUSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 1999. p. 219-222. Nesta obra, os autores americanos apontam que apparentely nonwelfare rights are welfare rights too, ou seja, que os direitos negativos ou de no interveno estatal so tambm direitos positivos (como o subsdio estatal para a educao ou construo de moradia) e, por essa razo all legal rights are, or aspire to be, welfare rights.
250

249

GALDINO, Flvio. Op. cit., p. 198 202. Ibidem, p. 205. Ibidem, p. 234.

251

252

95

Para tanto, prope-se uma reviso do conceito de direito subjetivo para incluir os custos dos direitos, com vista a aproximar o mundo jurdico e as decises judiciais do mundo real. Deste modo, a partir de uma viso pragmtica dos direitos fundamentais (consideraes tica e suas respectivas implicaes prticas), a anlise do custo dos direitos permitiria aprimorar a adequao das normas jurdicas realidade e aos valores, de modo a funcionarem como condicionantes reais dos direitos fundamentais. Assim a justiciabilidade dos direitos fundamentais se tornar dependente da aferio das reais possibilidades oramentrias, de maneira que os benefcios justifiquem os custos253. Denota-se nesse posicionamento que o custo dos direitos est inscrito dentro do prprio conceito de direito fundamental, motivo pelo qual s se reconhece a possibilidade de judicializao dos direitos sociais, ou a sua condio de direitos subjetivos, quando aferida a real possibilidade econmica do Estado em torn-los efetivos254. Justifica-se, assim, a opo por uma teoria pragmtica em virtude de ela ampliar os horizontes no que tange aos beneficiados dos direitos fundamentais, j que diante dessa anlise deve-se ter em conta as consequncias prticas futuras das decises. No se pode admitir que um mesmo direito seja concedido a uns e negado coletividade, pois o objetivo da anlise econmica do direito justamente maximizar os direitos fundamentais para todos (ideia de coletividade), e no para apenas alguns poucos (minorias)255. Denota-se do fato dos recursos pblicos no serem infinitos, uma maior preocupao para que no haja desvirtuamento na prestao dos servios pblicos, j que o Poder Pblico muitas vezes acaba deixando de investir na sade coletiva e de

253

Ibidem, p. 340-342.

Veja-se como expe o autor: A existncia de um determinado direito fundamental, contudo, depende tambm e principalmente da verificao, dentre muitas outras condicionantes fticas e jurdicas, das possibilidades financeiras para realiz-lo em um determinado momento e da justificao em termos de custo-benefcio. (Ibidem, p. 343)
255

254

Ibidem, p. 346.

96

assistir os mais necessitados para arcar com as despesas individuais, muitas vezes desnecessrias e imorais. Assim, ao promover uma distribuio indiscriminada e gratuita de bens na rea de sade, acaba por concentr-los, desnaturando as suas caractersticas, como o acesso igualitrio e universal256. Destarte, apesar de o direito sade ser direito subjetivo quando previsto em lei, ou seja, poder representar uma exigncia em face do Poder Pblico, no pode fazlo de forma incondicionada. Dever ser analisada a condio individual de cada interessado, de modo que as polticas sociais e econmicas visem ao acesso universal e igualitrio, pois a responsabilidade do Estado no imediata, cabendo ao interessado esgotar as demais possibilidades antes de se voltar contra o Estado257, uma vez que o que deve imperar a solidariedade social. Implcitas neste discurso encontram-se tambm a ideia de limitao ao recurso via judicial e a existncia de um princpio da realidade, que exigem a comprovao da hipossuficincia material do interessado para se acolher a pretenso individual, uma vez que as demandas por prestaes de sade pelo Poder Pblico envolvem altos custos e estes esto condicionados reserva do possvel258. De outro ponto de vista da aplicao da reserva do possvel questo da efetivao judicial do direito sade, partindo da concepo de que, apesar de consagrados na Carta Poltica, os direitos fundamentais no so autoaplicveis e autossatisfativos, mas dependentes dos administradores pblicos259, que iro conciliar finalidade e necessidade, observando as suas obrigaes mnimas e essenciais para com o cidado. que, muitas vezes o Estado precisa primeiro zelar pela ordem econmica, para depois custear a concretizao dos direitos econmicos, sociais e
AZEM, Guilherme Beux Nassif. Direito sade e comprovao da hipossuficincia. In: ASSIS, Araken de. (coord.) Aspectos polmicos e atuais dos limites da jurisdio e do direito sade. Porto Alegre: Notadez, 2007. p. 17
257 256

Idem. Ibidem, p. 19.

258

PEREIRA, Flvia do Canto; COELHO, Helenira Bachi. Limites da jurisdio: direito sade limite da obrigao do Estado. In: ASSIS, Araken de. (coord.) Aspectos polmicos e atuais dos limites da jurisdio e do direito sade. Porto Alegre: Notadez, 2007. p. 160

259

97

culturais mnimos para o desenvolvimento digno do indivduo260. Assim, a efetivao dos direitos sociais, mesmo que em nveis mnimos, est subordinada e vinculada realidade oramentria do pas e dependente de regulamentao concreta do legislador, portanto, limitada a critrios materiais objetivos, que se perfazem em limites fticos do possvel261. Por esta razo, entende-se que ao Estado cabe se valer de todos os meios possveis para adequar sua possibilidade as necessidades essenciais dos cidados, considerando a razoabilidade da pretenso individual ou social e a disponibilidade financeira de efetivar a prestao. Uma vez desatendido um destes aspectos, o Poder Pblico pode invocar o princpio da reserva do possvel, para se eximir do seu dever constitucional262. Nessa linha, como o Estado deve equacionar a necessidade dos cidados, os interesses sociais e a disponibilidade dos recursos pblicos, uma vez demonstrada a insuficincia desses, o Estado poder se eximir do dever constitucional de garantir at mesmo os direitos fundamentais mnimos para uma existncia digna, ou seja, no poder o Judicirio determinar a sua concretizao quando o Poder Pblico demonstrar objetivamente que no tem condies econmicas e financeiras de arcar com os custos. Outrossim, a partir da anlise da reserva do possvel e da teoria do direito subjetivo, possvel identificar uma argumentao mais radical: a impossibilidade de se pleitear judicialmente a realizao individual de um direito social genrico e potencial, como o caso do direito sade. No se pleiteia a realizao individual de tal direito, j que este foi concretizado por uma srie de polticas e aes administrativas tomadas pelo Poder Pblico263 que, por sua prpria natureza,
260

Ibidem, p. 161. Ibidem, p. 163. Idem.

261

262

SEVERO, lvaro Vinicius Paranhos; ROSA JNIOR, Faustino da. Os direitos da pessoa humana na CRFB de 1988: os direitos sociais podem ser pleiteados individualmente via procedimento judicial? In: ASSIS, Araken de. (coord.) Aspectos polmicos e atuais dos limites da jurisdio e do direito sade. Porto Alegre: Notadez, 2007. p. 82

263

98

dependem da alocao poltica dos escassos recursos estatais, no sendo da competncia do Judicirio definir como devem ser os gastos oramentrios, mas somente verificar se estes atendem s exigncias legais264. Alm disso, o Judicirio no tem legitimidade para tomar decises polticas, devendo apenas executar o direito constante na legislao. Mais do que isso, torna-se invivel efetivar judicialmente um direito social, pois no h como pleitear a realizao de tais direitos individualmente, j que so direitos devidos coletividade265. Nessa perspectiva, a concretizao desses direitos que concedem prestaes positivas no poderiam ficar a cargo do juiz, pois tratar-se-ia de competncia legislativa. Logo, quando o Poder Judicirio exerce este papel atribuindo tratamento individual ao direito social, subverte a noo de bem comum perseguida pela comunidade poltica brasileira, submetendo-a ao atendimento de uma perspectiva inconstitucional de bem do indivduo266. Todavia, segundo Luciano Benetti Timm, justamente com base na anlise econmica do Direito que melhor se pode trabalhar com essa pretenso individual aos direitos sociais, pois num quadro de escassez de recursos e escolhas trgicas, ela permite uma racionalizao no uso dos recursos pblicos na satisfao dos deveres jurdicos prestacionais em favor da coletividade. Aponta-se ento para o caminho das aes coletivas, se eventualmente o objetivo for a garantia de direitos sociais via atuao da magistratura em situaes excepcionais de correo do processo democrtico (e no como regra)267. Para no colocar em risco a prpria democracia, preciso um novo olhar sobre a questo da efetivao dos direitos sociais, destacando-se a necessidade de analise de
264

Ibidem, p. 87 Idem. Ibidem, p. 88

265

266 267

TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos Fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p.66

99

questes de macrojustia ao se examinarem demandas sociais, ou seja, fora de dvidas que as decises concessivas de prestaes positivas, alm de onerarem o Estado, geram consequncias para alm das demandas individuais268. Assim, para que a efetivao dos direitos sociais no seja reduzida a discurso retrico inconsequente, no sendo adequado analisar o caso concreto isolando, mas um contexto maior que compreenda o exame amplo das repercusses das decises, pois a concesso da garantia de um direito social para um implica na negao de outros direitos sociais igualmente relevantes para outros que no fazem parte daquele processo269. Afasta-se, destarte, a possibilidade de demanda individual por direitos sociais, pois qualidade prpria desses direitos serem devidos coletividade, e no ao indivduo isoladamente considerado. Como so devidos a todas as pessoas que se encontrem em uma mesma situao ftica, pode ser exigida sua implementao pela via judicial, mas apenas em sede de tutela coletiva. Assim, ao se constatar que os direitos econmicos e sociais esto sob a reserva do possvel ou dependem da soberania oramentria do legislador, isto , das leis oramentrias que instituem as polticas pblicas a serem executadas pelo administrador, constata-se que a pretenso do cidado poltica pblica e no adjudicao individual de bens pblicos270. Por outro lado, destacam-se tambm os argumentos relacionados com os riscos decorrentes da judicializao do direito sade para a separao dos poderes e para o Estado de Direito e o problema de se reconhecer o Poder Judicirio como um poder poltico, pois a Constituio de 88 adotou o pensamento jurdico-poltico do liberalismo, o qual pressupe a separao dos poderes, consagra os direitos de defesa e

CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Um Olhar Crtico-Deliberativo sobre os Direitos Sociais no Estado Democrtico de Direito. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (coords.) Direitos sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008. p. 127
269

268

Ibidem, p. 129 - 132. TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial, os direitos..., Op. cit., 81.

270

100

submete o governo s leis271. Desta maneira, no podem os poderes Executivo e Judicirio inovar no ordenamento jurdico, sendo esta funo exclusiva do Legislativo272. Por este motivo, defende-se a corrente procedimentalista da interpretao constitucional como decorrncia do princpio democrtico, argumentando que a atividade jurisdicional deve se limitar a captar o sentido dos preceitos expressos na Constituio ou, pelo menos, nela claramente implcitos, sendo limitada, pois no seu labor interpretativo, pela textura semntica e pela vontade do legislador273. Nessa viso procedimentalista h, tambm, uma valorizao da distino entre a legitimidade atribuda ao legislativo e aquela atribuda ao judicirio, pois aquele poder possui legitimidade conferida pelo povo, atravs do sufrgio, razo pela qual no se pode falar em supremacia do judicirio, que representaria uma afronta ao princpio democrtico e vontade popular274. Jrgen Habermas destaca o papel do procedimentalismo na proteo das condies do procedimento democrtico275, uma vez que a deciso est ligada ao
BESERRA, Fabiano Holz. Apontamentos sobre os limites da jurisdio perante o poder legislativo. In: ASSIS, Araken de. (coord.) Aspectos polmicos e atuais dos limites da jurisdio e do direito sade. Porto Alegre: Notadez, 2007. p.28
272 271

Ibidem, p. 30. Ibidem, p. 31.

273 274

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 01 Adota-se aqui, na mesma linha de autores como Lnio Luiz Streck, a viso de Habermas como procedimentalista. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio..., Op. cit., p. 154-155). Embora no se desconhea que existem autores que relativizam essa posio, como lvaro Ricardo de Souza Cruz (CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.), Marcelo Campos Galuppo (GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena: Estado Democrtico de Direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.), Ilton Norberto Robl Filho (ROBL FILHO, Ilton Norberto. Contribuio Discusso Acerca do Substancialismo e do Procedimentalismo no Brasil ou Democracia e Estado Democrtico de Direito no Sculo XXI: Apresentao do Modelo Paradigmtico de Jnger Habermas e Ponderaes Crticas de Michel Rosenfeld. Anais do XVIII do Encontro Nacional do CONPEDI. Disponvel em: < http://www.conpedi.org/anais/36/06_1288.pdf> Acesso em: 27.04.2010), Marcelo Cattoni de Oliveira (OLIVEIRA, Marcelo Cattoni. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001). Assim, segundo tal linha de entendimento, a proposta procedimental de Habermas no pura, pois parte (...)do pressuposto substancial e tico de que o pluralismo deve ser implementado
275

101

direito e lei, e a racionalidade da jurisdio depende da legitimidade do direito vigente. E esta depende, por sua vez, da racionalidade de um processo de legislao, o qual, sob condies da diviso de poderes no Estado de direito, no se encontra disposio dos rgos da aplicao do direito276. A questo do exerccio da jurisdio constitucional est concatenada, nesse nterim, com a necessidade de se preservar a separao de poderes, no sentido de se observar a legitimidade e competncia de cada rgo e instituio para o exerccio de suas funes, sendo objeto de uma de suas maiores crticas a questo de a jurisdio constitucional estar relacionada com a distribuio de competncias entre o legislador democrtico e a justia. Esse problema da separao dos poderes pode ser analisado em trs perspectivas277: a da transformao do Estado de Direito liberal em um Estado intervencionista e do bem-estar social, no especfico da funo da justia278, a de
universalmente como mtodo de validao das normas de ao em geral e das jurdicas em especial. Portanto, no que Habermas seja taxativamente contrrio concretizao dos direitos fundamentais pelo judicirio, mas defende que (...) em uma sociedade democrtica e pluralista a esfera pblica deve ter um peso substancial tanto nas decises do poder judicirio como do poder legislativo. (ROBL FILHO, Ilton Norberto. Op. cit.). Deste modo, resta claro que, no pode a concretizao de direitos ser atribuio por excelncia do poder judicirio, pois numa sociedade plural e democrtica esses direitos so exercidos pelos seus cidados, que apesar de poderem contar com a garantia judicial, os tem protegidos pelas relaes sociais, ou seja, por meio da esfera pblica que os cidados influenciam na criao de leis e polticas pblicas, com reflexos direitos, no processo de concretizao dos direitos fundamentais. (Idem). HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Trad.: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 297.
277 276

Ibidem, p. 298-299.

No que tange ao primeiro aspecto, ressalta o autor que a concretizao de direito constitucional pela via do controle judicial, em ltima anlise, tem o condo de trazer clareza ao direito e dota o ordenamento jurdico de coerncia, de modo que a interpretao correta deve ser encontrada, isto , elaborada numa argumentao racional. Aqui no h que falar em encontro criativo pelo intrprete, tampouco em ampla competncia do judicirio, pois isso ameaaria a estrutura da diviso dos poderes, j que, no modelo liberal, haveria uma ntima ligao da justia e da administrao lei, como garantia contra poderes absolutistas. A insero de valores morais na tnica constitucional, ocorrida a partir do Estado Social, exige uma interpretao construtivista, o que implica em um crescimento de poder para a justia e uma ampliao do espao da deciso judicial, que ameaa desequilibrar a estrutura das normas do Estado clssico de direito, s custas da autonomia dos cidados. Assim, fica claro que os direitos no podem mais ser vistos pela exclusiva tica do Estado Liberal, de proteo negativa e garantia das liberdades individuais, pois com a insero de valores

278

102

equiparao da orientao por princpios com a comparao entre bens279 e a do papel do tribunal constitucional norte-americano em proteger o procedimento democrtico da legislao280. Sendo assim, conclui o jurista que a Constituio no pode ser mais entendida como uma ordem que regula a relao entre o Estado e os cidados, como ocorria no Estado Liberal, mas tambm ela no pode ser vista como uma ordem jurdica global que impe uma forma de vida sociedade. Agora, na perspectiva do Estado Democrtico de Direito, a constituio determina procedimentos polticos, segundo os quais os cidados, assumindo seu direito de autodeterminao, podem perseguir cooperativamente o projeto de produzir condies justas de vida (o que significa mais corretas por serem equitativas)281. Nessa compreenso democrtica, a funo da jurisdio constitucional justamente proteger os direitos relacionados com a autonomia privada e pblica dos cidados, de modo que a compreenso clssica da separao dos poderes no corresponde mais a essa exigncia. Por essa razo que a jurisdio constitucional, na viso de Habermas, deve examinar os contedos de normas controvertidas
morais e a consequente proteo dos direitos fundamentais, o Estado passa a ser devedor de garantias positivas. Tal mudana se reflete na jurisdio constitucional, com a transposio de contedo de direitos subjetivos de liberdade para o contedo jurdico de normas de princpios, formadoras de estruturas e esses conceitos-chaves surgidos das decises so princpios procedimentais. (Ibidem, p.303-308) Quanto ao segundo aspecto, Habermas ressalta a necessidade de uma compreenso correta do construtivismo, segundo a qual os direitos no podem ser assimilados como valores. As normas, sendo vlidas, obrigam todos os seus destinatrios em igual medida, ao passo que os valores so preferncias compartilhadas entre os sujeitos, so preferncias desejadas por uma coletividade. As normas podem ser vlidas ou invlidas, j os valores determinam relaes de preferncias, de modo que um bem pode ser mais ou menos atrativo. Assim, no podem ser aplicados do mesmo modo, luz das normas pode-se determinar o que deve ser feito e luz dos valores, o que recomendvel. Logo, no se admite que o Tribunal Constitucional realize valores constitucionais, pois assim agindo se transformaria numa instncia autoritria, j que os valores no tm uma forte carga de justificao. (Ibidem, p. 316-317) Ainda na opinio de Habermas, na medida em que um tribunal constitucional adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base de sua prpria deciso, cresce o perigo dos juzos irracionais, porque, neste caso, os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos. (Ibidem, p. 322)
281
280

279

Ibidem, p. 326.

103

especialmente procedimentais

no do

contexto processo

dos de

pressupostos legislao

comunicativos Tal

condies

democrtico.

compreenso

procedimentalista da constituio imprime uma virada terico-democrtica ao problema da legitimidade do controle jurisdicional da constituio282. Conclui o jurista que uma compreenso procedimentalista consequente da constituio aposta no carter intrinsecamente racional das condies procedimentais que apoiam a suposio de que o processo democrtico, em sua totalidade, propicia resultados racionais283, e assim possvel entender que a razo que viabiliza a poltica deliberativa. O legislador, ao estabelecer suas polticas, interpreta e estrutura os direitos, ao passo que o judicirio s pode trabalhar com as razes que lhes so dadas na lei, para chegar a decises coerentes com o caso concreto. Nesse sentido, o procedimentalismo protege as condies do procedimento democrtico, pois permite analisar os diferentes tipos de conflito e os cidados passam a participar dos discursos polticos, buscando seus interesses e contribuindo para a consecuo da igualdade284. Infere-se que no cerne do procedimentalismo est a combinao entre a soberania do povo institucionalizada juridicamente e a no institucionalizada, as quais fazem parte da gnese do direito. Assim, o substrato dos direitos est nos fluxos comunicacionais e nas influncias pblicas que procedem da sociedade civil e da esfera pblica poltica, os quais so transformados em poder comunicativo pelos processos democrticos285. Nessa perspectiva, a esfera pblica tida como um estgio anterior ao legislativo e inclui o centro poltico, influenciando os argumentos normativos. Atravs das eleies e de outros meios de participao, a opinio pblica se transforma em

282

Idem. Ibidem, p. 354

283 284

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. II. Trad.: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p.183
285

Ibidem, p. 186

104

poder comunicativo, no sentido de conferir autorizao ao legislador e de legitimao da administrao reguladora286. Logo, a sociedade civil e a esfera poltica pblica so referncias para o processo democrtico e de suma importncia para a realizao do sistema de direitos fundamentais, o que demonstra que o escopo do procedimentalismo a preservao da solidariedade social. Assim, a judicializao das questes envolvendo a implementao dos direitos sociais apenas pode ser decidida nos limites estabelecidos pelas normas jurdicas para se afastar do voluntarismo, no podendo o Poder Judicirio inovar ou sequer substituir uma deciso poltica legislativa ou administrativa, que representa a vontade democrtica da maioria287. Defender a necessidade de adoo da Constituio brasileira como uma constituio dirigente a sada apontada por Lnio Luiz Streck para se evitar os decisionismos e as arbitrariedades interpretativas, uma vez que o Poder Judicirio no pode substituir os demais poderes e realizar as polticas pblicas, e alm de no se poder defender uma judicializao da poltica. que dentro do fenmeno do neoconstitucionalismo se verifica um novo paradigma de nossa Constituio, a sua supremacia e fora vinculante, que condicionam o legislativo e o judicirio, as aes dos agentes pblicos e as relaes sociais, superando-se uma viso meramente positivista do direito. Nessa perspectiva, temos de um lado, as promessas da modernidade (no cumpridas) previstas na Constituio que esperam efetivao a partir dos mecanismos da democracia representativa; de outro, em face da no
286

Idem.

nesse sentido que advoga Ricardo Lobo Torres, pois a judicializao das polticas pblicas em matria de direitos sociais levanta a questo da ofensa ao princpio da separao dos poderes, devendo-se manter a tradio oramentria de excluir da apreciao judicial as escolhas polticas feitas pelo Executivo e Legislativo nessa matria, j que os direitos sociais esto sujeitos reserva de polticas pblicas e s verbas oramentrias. (TORRES, Ricardo Lobo. O Mnimo Existencial como Contedo... Op. cit., p. 328.). Ernest-Wolfgang Bckenfrde tambm aponta que os direitos sociais exigem a adoo de medidas legislativas e administrativas para concretizar o acesso a bens materiais, logo no so realizveis imediatamente ao nvel constitucional, pois os meios de realizaes podem ser muitos e alm disso os meios financeiros devem observar as prioridades e as polticas oramentrias. Assim, primeiro compete ao legislador legitimado democraticamente e, depois ao administrador, fixar os meios para a consecuo do enunciado constitucional. (BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Op. cit., p. 76 e ss.)

287

105

efetividade desses direitos, o aumento das demandas que acabam chegando aos Tribunais e a discusso acerca dos limites de sua atuao288. Assim, imperioso haver um controle rgido dos atos da jurisdio, que, mais do que um controle poltico, deve ser um controle hermenutico, pois o constitucionalismo nesta sua verso social, compromissria e dirigente no pode repetir equvocos positivistas, proporcionando decisionismos ou descricionariedades interpretativas289. Reafirma-se a carncia de interposio legislativa dos direitos sociais prestacionais, pois existem situaes em que no se tem como precisar, em nvel constitucional, o contedo e o alcance da prestao que constitui o seu objeto, alm de situaes em que a prpria norma constitucional atribui ao legislador ordinrio a funo de concretizar o direito fundamental ou estabelecer as polticas pblicas290. Nas lies de Nagibe de Melo Jorge encontra-se a necessria releitura da separao dos poderes e a superao do argumento da falta de legitimao democrtica para a atuao do Poder Judicirio. Afasta, por primeiro, a ideia de sobreposio entre as esferas poltica e jurdica da atuao estatal, no sentido de que o sistema jurdico no pode substituir-se ao sistema poltico na escolha das polticas pblicas, nem pode impor ao poder poltico, em caso de violao aos direitos e garantias fundamentais, uma atuao poltica que importe na imediata escolha e efetivao de polticas pblicas que possam remediar ou estancar a ofensa aos direitos fundamentais de segunda e terceiras dimenses291, e por outro lado destaca que o Judicirio, no

STRECK, Lenio Luiz. O papel da constituio dirigente na batalha contra decisionismos e arbitrariedades interpretativas. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; MORAIS, Jos Luis Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. Estudos constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 179
289 290

288

Ibidem, p. 194. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia... Op.cit., p. 328.

JORGE NETO, Nagibe de Melo. O controle jurisdicional das polticas pblicas: concretizando a democracia e os direitos sociais fundamentais. Salvador: JusPODIVM, 2009. p. 71

291

106

controle das polticas pblicas, funciona como um instrumento de participao popular, e por essa razo implementa e efetiva o princpio democrtico292. No obstante, em virtude da fora normativa da Constituio e da mxima eficcia dos direitos fundamentais, a proteo dos direitos sociais est condicionada adoo e implementao de polticas pblicas por parte do Poder Executivo ou do Legislativo, o que acarreta conflitos entre os seus planejamentos e conformaes e a sua implementao pelo Poder Judicirio, conflitos que podem ser solucionados pela discricionariedade de meios293. O Judicirio jamais poder determinar qual a melhor ou mais adequada maneira de atingir um grau timo de concretizao dos direitos sociais, ou decidir com base em escolhas j efetuadas pelo Executivo ou Legislativo, tampouco poder escolher, planejar polticas pblicas por eles, apenas poder determinar que o poder pblico, em razovel espao de tempo, crie determinada poltica pblica e a implemente294. Nessa perspectiva, os poderes pblicos gozam de extrema liberdade de conformao das polticas pblicas que visam concretizar da melhor maneira os direitos sociais, de maneira que o Judicirio no poder se manifestar acerca da correo dessas escolhas, podendo apenas se valer de argumentos jurdicos para analisar se as polticas pblicas adotadas efetivam os direitos com uma mxima eficincia ou no e, a partir da, estabelecer metas a razovel prazo para os demais poderes. Verifica-se a a uma importante diferenciao entre criar polticas pblicas e realizar o controle de sua execuo. Eduardo Appio destaca essa necessidade de se distinguir entre a criao/formulao das polticas pblicas e a sua execuo, de maneira que a formulao de polticas pblicas, muito embora transite pelo Poder Judicirio atravs de processos de ampliao do debate constitucional (...) no pode partir do prprio judicirio ou mesmo de instituies estatais que estabeleam uma mediao entre a
292

Ibidem, p. 80. Ibidem, p. 97. Ibidem, p. 100.

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294

107

sociedade e o poder poltico295. Evidenciando-se sua averso possibilidade de o Judicirio criar polticas pblicas para a implementao dos direitos fundamentais, uma vez que os argumentos jurdicos no podem ser aceitos para justificar opes polticas, e se o pudessem, estariam rompidos os ideais democrticos. Assim, tambm no se admite a tutela individual dos direitos sociais, por serem eles direitos coletivos, pois, caso contrrio, estar-se-ia rumando para um estado utilitarista, o que no se coaduna com a viso de Estado como um espao pblico onde todos os cidados devem receber o mesmo tratamento j por essa sua condio296. Por esta razo o Judicirio, ao atuar no controle/execuo das polticas pblicas (e no na sua criao), assume uma funo poltica de controle dos atos dos poderes Executivo e Legislativo, tanto no mbito normativo quanto no administrativo, ampliando-se o debate democrtico sobre as decises que afetam os cidados. Assim agindo, por meio das aes coletivas ou pelo controle de constitucionalidade das leis j editadas, o Judicirio retira a discricionariedade plena dos demais poderes297. Cumpre observar que defender essa possibilidade totalmente diferente de aceitar a governabilidade do Judicirio, pois - repisa-se - o Judicirio no detm a atribuio de eleger entre as polticas pblicas a que achar mais adequada, ou seja, no possui legitimidade poltica, apenas pode controlar a execuo das polticas pblicas preconizadas pela Constituio Federal ou estabelecidas em lei298. Nesta perspectiva, o Judicirio jamais poder formular as polticas pblicas, apenas poder controlar a execuo de tais planos dos demais poderes, nos limites das polticas pblicas estabelecidas na prpria Constituio ou na legislao, restringindo-se ao contedo e ao momento da implementao. No poder decidir livremente sobre quais polticas pblicas devam ser concretizadas pelo governo, pois isso seria uma afronta

295

APPIO, Eduardo. Controle judicial das polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, Ibidem, p. 57. Ibidem, p. 66. Ibidem, p. 70.

2005. p. 56
296

297

298

108

democracia, pelo fato de o Judicirio no possuir legitimidade poltica, como os demais poderes, para fazer tais escolhas. Ademais, pela possibilidade de o Judicirio cumprir a funo constitucional de revisar os atos administrativos que se admite seu controle sobre a execuo das polticas pblicas, j que essa execuo ocorre por meio da implementao de programas sociais e econmicos, implicando em nus para os particulares ou benefcios apenas para uma parcela dos cidados, em vista da escassez dos recursos pblicos. Assim, para fazer o controle da execuo, ou seja, o controle dos atos administrativos praticados, o Judicirio ter de decidir por limitar as obrigaes criadas ou estender os benefcios a todos os cidados necessitados, podendo-se inclusive admitir a tutela individual dos direitos ante a ao ou omisso do Estado, pois aqui o juiz no estar formulando polticas pblicas, apenas estar controlando a discricionariedade do ato administrativo299. Destaca-se, porm, que a regra que os direitos fundamentais s podero ser exercidos pela via coletiva, pelo fato de o programa governamental dever atender todos os cidados de forma universal e gratuita. Ainda, a questo do controle judicial da forma pela qual os governos iro distribuir os bens sociais fundamentais remete discusso sobre a democracia, pois, aceitando-se a sua formulao pelos juzes - que no so eleitos, portanto no possuem representatividade e legitimidade - estar-se-ia limitando a vontade dos representantes eleitos da populao. No Brasil, porm, a democracia depende tanto dos instrumentos da democracia procedimental quanto de uma democracia substancial, conjugando-se legitimidade e efetividade das polticas pblicas300. Enfim, como argumento contrrio substituio do legislador e do administrador pblico pelo juiz, no que tange formulao das polticas pblicas, aponta-se a ausncia de legitimidade poltica, pois o Legislativo e o Executivo so poderes eleitos mediante sufrgio universal, para escolher as polticas sociais e
299

Ibidem, p. 110. Ibidem, p. 136

300

109

econmicas a serem implementadas em favor da sociedade, ao passo que o Judicirio no possui condies tcnicas para averiguar as reais prioridades sociais. Alm disso, a atividade-fim do Judicirio a reviso dos atos administrativos praticados pelos demais poderes, e no sua substituio, logo a discricionariedade do administrador no pode ser substituda pela do juiz. Ainda, caso houvesse essa substituio, ela acarretaria um desgaste do Judicirio, enquanto poder poltico, pois teria de suportar todas as crticas decorrentes de suas escolhas eventualmente indevidas, as quais estariam fora do controle de quaisquer outros poderes. Finalmente, a governabilidade judicial autorizaria um maior controle poltico do Judicirio, tornando-se possvel a interferncia direta nas funes judiciais301. Quanto possibilidade de controle na execuo das polticas pblicas pelo Judicirio como forma de controle dos atos administrativos, assente a sua viabilidade; mas como essa reviso s vezes atinge o princpio democrtico, deve ser aceita com uma limitao, sendo necessrio estar baseada nos seguintes pressupostos: 1) a poltica social j se encontra abstratamente prevista na lei ou na Constituio e corresponde outorga de direitos coletivos; 2) o Poder Executivo ainda no implementou a poltica social prevista na Constituio; 3) o Poder Executivo, ao implementar a poltica social, rompeu com o princpio da isonomia302. Transportando-se essa questo da implementao, pelo Estado, das polticas pblicas para o caso especfico do direito sade, o que se observa um aparente conflito entre o direito vida de um cidado que busca a prestao estatal pra sobreviver e o direito vida dos demais cidados, que tambm dependem do oramento pblico, de modo que as decises sobre as prioridades devero ser essencialmente polticas e morais, e no judiciais, pois no se trata, no caso, de direitos individuais, mas de direitos que devem ser protegidos na esfera coletiva e por meio da atividade do administrador303.
301

Ibidem, p. 151-152. Ibidem, p. 168. Ibidem, p. 184.

302

303

110

 por essa razo que o autor afasta mais uma vez a possibilidade da tutela individual do direito social sade at mesmo nos casos mais graves e emergenciais, ou seja, no considera vivel a implementao judicial de polticas pblicas que visem concretizar a disposio constitucional sobre a sade com base no direito vida e no seu reconhecimento como direito pblico subjetivo, pois se trata, na realidade, um dever genrico do Estado para com os cidados, sempre condicionado ao oramento. Em vista do que foi exposto quanto ao direito sade, sua fundamentao no direito vida e a implementao de polticas visando sua concretizao, conclui-se que a proteo do direito vida no pode ser compreendida como um dever do Estado de prover todas as necessidades bsicas da universalidade dos cidados, pois as aes do governo dependem de decises polticas dos governos eleitos a partir dos recursos existentes. Estes tero de optar pelos mecanismos que melhor atendam s necessidades da populao, buscando ampliar, de forma gradativa, o direito que se pretende universal. Qualquer medida judicial que venha a impor uma obrigao especfica, vinculada ao caso concreto, implicar a redestinao de verbas alocadas de acordo com os critrios do administrador. A vida de um poder representar a supresso da vida de muitos, porque os custos dos direitos sociais suportado pelo oramento j aprovado no Congresso304. Por fim, como identificado por Ingo Wolfgang Sarlet h os que sustentam que a garantia dos direitos sociais pela via judicial provocaria uma desintegrao da ordem constitucional, pois dizer que, a priori, qualquer interesse individual pode estar contido na norma constitucional geraria expectativa facilmente frustrvel, utpica, alm do que, poderia ocorrer que tais direitos no cumprissem a sua funo de assegurar as condies materiais para a fruio dos direitos de liberdade305. 2.3 ARGUMENTOS FAVORVEIS EFETIVIDADE JUDICIAL

304

Ibidem, p. 187 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia... Op. cit., p. 329.

305

111

Um dos argumentos de maior peso trazidos pela doutrina identifica a conexo entre a proteo da dignidade da pessoa humana como valor informador de toda a ordem jurdica - que exige e pressupe o reconhecimento e a proteo de todas as dimenses dos direitos fundamentais306, dotando de personalidade jurdica todos os seres humanos - e a garantia do direito vida, pois os direitos sociais prestacionais esto a servio da igualdade e liberdade material, razo pela qual visam proteo da pessoa contra as necessidades de ordem material e garantia de uma existncia com dignidade, fundamentando a existncia de um direito fundamental ao mnimo existencial, que corresponde garantia de uma vida saudvel307. que o argumento da reserva de competncia do Legislativo, assim como o da separao dos poderes, estaria limitado pelo valor da vida e da dignidade humana. Alm disso, quando, na anlise dos casos concretos, constata-se a coliso de bens constitucionais (direitos esses subjetivos e prima facie) e prevalece o direito social prestacional, por estar contido na noo de garantia do mnimo existencial, reconhecese um direito definitivo a prestaes308. Nesses moldes, o princpio democrtico e o da separao dos poderes, que atribuem aos poderes Legislativo e Executivo legitimidade para a conformao e execuo dos direitos sociais, so considerados princpios constitucionais que podem restringir os direitos fundamentais sociais prima facie, mas no podem ser utilizados como obstculos para a concretizao de tais direitos em caso de omisso ou ao insuficiente dos poderes pblicos. Logo, s h que se falar em restrio dos direitos fundamentais sociais aps aplicao da proporcionalidade em sentido estrito, no caso concreto, e aps a concluso de que o princpio democrtico e da separao dos poderes, ou ainda os direitos fundamentais sociais de terceiros, so mais importantes do que os prprios direitos sociais309.
306

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade... Op. cit., p. 88. Ibidem, p. 97. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia... Op. cit., p. 372. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria... Op. cit., p. 95

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308

309

112

Afirmar, ento, que os direitos sociais so direitos prima facie e que dependem da aplicao da regra da proporcionalidade, no caso concreto, significa afirmar que no se podem utilizar arbitrariamente os argumentos da separao dos poderes e do princpio democrtico para se afastar a possibilidade de judicializao das questes envolvendo a efetivao de tais direitos, no sendo admissvel sequer socorrer-se da clusula da reserva do possvel para restringir a efetivao dos direitos sociais, pois em sua origem essa clusula nada mais representa do que a exigncia de ponderao dos direitos sociais com os demais direitos fundamentais. Assim, aquilo que o indivduo possa esperar razoavelmente da sociedade significa, ento, que o indivduo alcana um direito definitivo caso os outros direitos fundamentais, em coliso com o direito fundamental social que lhe assiste, no tenha peso suficiente alto para restringir o seu direito fundamental310. Torna-se assim evidente que a clusula da reserva do possvel no pode representar uma ineficcia ou afastar a aplicabilidade imediata dos direitos sociais, apenas destaca a necessidade de ponderao dos princpios constitucionais. Por consequncia, isso significa que, apesar de haver uma competncia do legislador para estabelecer as leis oramentrias, esta no absoluta, devendo haver uma harmonizao com os demais princpios constitucionais, at porque muitas das vezes no h apenas um meio adequado e necessrio para a concretizao dos direitos sociais. Alm disso, a escassez de recursos para o custeio das prestaes sociais traz tona a ideia de igualdade, de modo que se deve levar em conta, no caso concreto, mais do que a necessidade e adequao das medidas, o tratamento igualitrio dos cidados, observando-se as peculiaridades de cada pessoa e situao, embora em nenhuma hiptese possa o Estado se eximir de efetivar os direitos sociais que compem o mnimo existencial311. Assim, ao menos aquilo que diz respeito ao conjunto de direitos prestacionais mnimos, ou seja, os direitos fundamentais bsicos para se ter uma vida digna e os
310

Ibidem, p. 99. Ibidem, p. 100 e ss.

311

113

direitos sociais negativos (ligados ideia de proteo da autonomia individual), so plenamente judicializveis, pois nesses casos a dignidade da pessoa humana (notadamente quando conectada com o direito vida) assume a condio de metacritrio para as solues tomadas no caso concreto312. Fala-se aqui da proibio da insuficincia. Nesta perspectiva, considerando-se a existncia de um direito fundamental ao mnimo existencial, decorrente da exigncia constitucional da garantia da dignidade da pessoa humana, e levando-se em conta que este direito um direito subjetivo prima facie, que s pode ter o alcance do seu contedo definido mediante a anlise do caso concreto, conclui-se que tambm papel do Poder Judicirio realizar e implementar tal direito, pois, ao fim, o que se quer proteger a vida e a liberdade social do indivduo. Ao passo que se constata uma ampla liberdade nas escolhas polticas para a destinao dos recursos pblicos visando proteo das instncias majoritrias, que ampliam o mbito de proteo dos direitos aos cidados, tambm extrai-se da Constituio uma srie de direitos fundamentais que so de cumprimento obrigatrio para os poderes pblicos, de maneira que, em regra, caber aos representantes do povo equilibrar essa balana para efetivar ao menos um mnimo desses direitos. Caso, porm, esses direitos no sejam observados, a atuao do Judicirio para proteg-los no ser ilegtima, mesmo que produza reflexos na alocao dos recursos pblicos313. No se trata de excluir a necessidade de concretizao legislativa dos direitos sociais prestacionais, mas to somente de reconhecer que todas as normas de direitos fundamentais so dotadas de eficcia e so diretamente aplicveis j a nvel Constitucional, independentemente de intermediao legislativa314, dando-se destaque ao papel do judicirio na implementao de tais direitos, quando relacionados

312

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade... Op. cit., p. 98.

MENDONA, Eduardo. Da Faculdade de Gastar ao Dever de Agir: O Esvaziamento Contramajoritrio de Polticas Pblicas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (coords.) Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 231-232
314

313

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia... Op. cit., p. 313.

114

diretamente com a proteo do direito fundamental ao mnimo existencial, que lastreado na dignidade humana, mas cujo contedo no pode ser limitado e definido a priori, apenas no caso concreto. Ocorre que existem diversas maneiras de se realizar a prestao social, incumbindo, evidentemente, num primeiro momento, ao legislador, a funo de dispor sobre a forma de prestao, o seu montante, as suas condies, ficando a cargo do Judicirio e dos Tribunais a deciso sobre o que corresponde ao padro mnimo existencial quando houver omisso ou desvio de finalidade por parte do Legislativo. Isto se deve a que a liberdade de conformao do legislador est limitada pela garantia das condies materiais mnimas para uma existncia digna315. justamente no mbito do direito sade que se manifesta de forma mais veemente essa vinculao das prestaes materiais com o direito vida e com o princpio da dignidade da pessoa humana, pois
a dignidade , essencialmente, uma qualidade inerente pessoa humana viva, mais precisamente, expresso e condio da prpria humanidade da pessoa. A vida (e o direito vida) assume, no mbito desta perspectiva, a condio de verdadeiro direito a ter direitos, constituindo, alm disso, pr-condio da prpria dignidade da pessoa humana. Para alm da vinculao com o direito vida, o direito sade encontra-se umbilicalmente atrelado a proteo da integridade fsica (corporal e psicolgica) do ser humano, igualmente posies jurdicas de fundamentalidade indiscutvel316.

Numa perspectiva sistmica do direito sade, Germano Schwartz sugere que dever do Estado e garantia constitucional a proteo, defesa e promoo da sade de todos os cidados, o que deve ser feito, em primeiro plano, por meio de polticas pblicas criadas pelo Executivo e Legislativo, pois so eles, afinal, os responsveis pela liberao dos recursos destinados rea sanitria. Como, porm, a sade complexa, caso se deixe a questo to somente para a vontade poltica, pode ser que a sade no seja priorizada, ocorrendo desvios das verbas para outros setores, ou mesmo insuficincia317.
315

Ibidem, p. 341. Ibidem, p.343. SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Op. cit., p. 156-158.

316

317

115

Destarte, a efetivao do direito sade est intrinsecamente ligada ao respeito democrtico pelo ser humano e concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, e ilustra uma sociedade preocupada com a justia social, pois, apesar da exigncia de meios materiais para a sua efetivao, a Constituio, ao atribuir responsabilidade aos entes pblicos na rea da sade, vinculativa e dirigente, no medindo esforos para a consecuo do seu objetivo maior, o respeito dignidade da pessoa humana, em que a sade ocupa lugar de destaque318. Fica ntido que a sade ocupa lugar de destaque e no pode ser condicionada a discursos vagos, promessas polticas vazias e ideologias distorcidas, pois a dignidade da pessoa humana condio sem a qual no h como se desenvolver o regime democrtico. Assim, quando houver ausncia ou insuficincia de polticas pblicas em sade, o cidado poder provocar o Poder Judicirio para corrigir as eventuais desigualdades, de modo que tal atuao ser secundria, em um momento posterior, ao da constatao de que a atuao dos demais poderes no garantiu o direito sade319. No h que falar em uma legitimao exclusiva dos poderes pblicos para a efetivao do direito sanitrio, tampouco em afronta separao dos poderes, pois a atuao do Executivo e do Legislativo ocorre primeiro, e s no caso de sua inao ou omisso, ou mesmo de insuficincia das medidas adotadas, que inviabilizem tornar efetivo tal direito, recorre-se via alternativa, o Judicirio, pois tambm princpio constitucional no se afastar da apreciao do Judicirio qualquer leso ou ameaa de leso a direito. O Judicirio assume ainda o relevante papel de resguardar o Estado Democrtico de Direito, primando pela justia social, pois no h como conceber uma vida digna sem sade; portanto, o dever do Judicirio de garantizao da sade pode tambm ser visto sob o prisma da implementao de uma verdadeira cidadania, em que

318

Ibidem, p. 160. Ibidem, p. 161-162.

319

116

os direitos fundamentais do homem sejam priorizados, quanto mais o respeito vida e dignidade humana que possuem intima e bvia conexo com a sade320. Propugna-se, ento, pela superao de uma viso tradicionalista e liberal do direito, buscando-se compreender a razo de ser da Constituio num Estado Democrtico de Direito, permitindo que o direito seja instrumento de transformao social, pois a Constituio, como lei maior construda pela ao de uma sociedade, deve ser cumprida de acordo com os seus interesses e princpios. No que se refere s questes sanitrias, o Judicirio deve ter como premissas bsicas a dignidade humana, o direito vida e sade como bens maiores dos cidados321. Por esta razo identifica-se, especificamente no caso do direito sade, sua condio de direito social e a sua inter-relao com os demais direitos fundamentais (incluindo-se aqui o mnimo existencial), como o caso da vida, da integridade fsica e psquica, educao, meio ambiente saudvel, moradia, alimentao, segurana, dentre outros, os quais esto diretamente relacionados com a garantia da dignidade humana e a condio do indivduo enquanto sujeito de direitos. Assim, como decorrncia da prpria Constituio e do fato de o Estado ter como valores essenciais a humanidade e a justia, reconhece-se a existncia de um direito originrio a prestaes em matria de sade, garantindo o direito subjetivo a prestaes materiais, de forma universal e em igualdade de condies. Em outras palavras, a Constituio assegura que todos tenham, em princpio, as mesmas condies de acessar o sistema pblico de sade, mas no que qualquer pessoa, em qualquer circunstncia, tenha um direito subjetivo definitivo a qualquer prestao oferecida pelo Estado ou mesmo qualquer prestao que envolva a proteo da
320

Ibidem, p. 166.

Ibidem, p. 168-169. Destaca-se a concluso a que chega o autor no que tange viso sistmica do direito sade: Se a sade um sistema e se ela (a sade) um meio de vida, e, ainda, se essa vida deve ser protegida de modo individual e coletivo, temos que a satisfao de ambas somente poder se fazer com a colaborao de todos, atravs de um processo de conscientizao coletiva do valor da vida como objetivo maior de nossa sociedade, momento em que se construir um Dasein constituio e vida em si mesma includa a sade, alm de dar um certo alvio a expectativas futuras de cunho negativo, o que, dessa forma, levar a uma complexidade social um pouco mais reduzida (Ibidem, p.175-176).

321

117

sade322. Retoma-se aqui a ideia do direito sade como direito subjetivo prima facie, que no segue a lgica do tudo ou nada, mas est sujeito a seguir a regra da mxima eficcia, pela aplicao da proporcionalidade. nessa linha que prope Mariana Filchtiner Figueiredo a implementao judicial dos direitos sociais, em especial do direito sade, atravs do princpio da proporcionalidade, pois ele harmoniza o aparente conflito entre um direito fundamental e os demais direitos, valores, princpios ou bens jurdicos, que podem reduzir o mbito de efetividade dos direitos fundamentais, mas no podem suprimi-lo em seu ncleo essencial323. Desta forma, como o Judicirio o poder legitimado para fazer a aplicao da proporcionalidade, por consequncia, este Poder quem determinar, aps o juzo de ponderao, o contedo do direito social e o mbito de extenso do dever prestacional do Estado. Aponta ainda Celso Antonio Bandeira de Mello outros aspectos favorveis ao reconhecimento de um direito subjetivo individual, um deles consistente no fato de que a natureza aberta e fluida das normas que versam sobre os direitos sociais no possuem o condo de por si s afastar a aplicabilidade imediata e sua plena eficcia324, pois tarefa prpria dos tribunais a determinao do alcance dos preceitos normativos, nos casos concretos325. Alm disso, em razo da fora suprema da Constituio326, possvel aplicar imediatamente certos benefcios constantes nas normas constitucionais relacionadas com a justia social e exigi-los quando negados, independentemente da intermediao legislativa327. Ademais, admite-se a arguio a direito subjetivo, tanto de forma individual quanto coletiva, por indivduos conjuntamente afetados, quando houver uma ruptura com a legalidade que gere ao administrado um agravo pessoal ou
322

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia... Op. cit.,p. 347. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Op. cit., p. 121. MELLO, Celso Antonio Bandeira. Op. cit., p. 28. Ibidem, p. 38. Ibidem, p. 12. Ibidem, p. 14.

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quando lhe subtrada uma vantagem expressa ou implcita na Constituio a que faria jus se no houvesse ruptura da legalidade328. Assim, todos os direitos relacionados com a realizao da justia social, entre eles os direitos sociais, so autnticos direitos subjetivos, gerando imediatamente direitos aos cidados329 e autorizando o Judicirio a assegurar, no caso concreto, a efetiva fruio do objeto da prestao, em virtude de sua precpua e exclusiva funo jurdica de interpretar as normas330. Denota-se, ento, uma defesa veemente da possibilidade de judicializao das questes envolvendo os direitos sociais, uma vez que tais direitos estariam relacionados diretamente com a consecuo da Justia Social, teriam aplicabilidade imediata e exigibilidade judicial, independentemente de qualquer regulamentao infraconstitucional, pois a falta de lei no pode obstar o exerccio do direito. Desse modo, em caso de omisso de algum direito fundamental, ou mesmo de lacuna legislativa, pode o Judicirio (dotado de dever-poder de controle das omisses dos poderes pblicos) aplicar direta e imediatamente o preceito definidor desse direito, independentemente das providncias legislativas ou administrativas. O ordenamento jurdico autoriza que qualquer rgo do Poder Judicirio supra as lacunas, com base na analogia, nos costumes, nos princpios gerais do direito, e at mesmo por meio da interpretao criativa. Conclui-se que o Judicirio tem esse poder-dever de aplicar imediatamente as normas definidoras dos direitos sociais aos casos concretos, assegurando a plena fruio das posies subjetivas nelas consagradas, independentemente de qualquer concretizao legislativa.331 Outrossim, em virtude das grandes mudanas e adaptaes por que passam a sociedade e a economia ao longo da histria que os direitos sociais devem ser dotados de alta adaptabilidade, o que possvel mediante uma formulao normativa mais
328

Ibidem, p. 43. Ibidem, p. 56. Ibidem, p. 52.

329

330

CUNHA JUNIOR, Dirley da. A Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possvel. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (org.) Direito constitucional: Leituras Complementares. Salvador: JusPODIVM, 2006. p. 255-256.

331

119

ampla e genrica dos direitos sociais, para que sejam capazes de acompanhar a realidade e manter a estabilidade da Constituio332. Assim, as normativas constitucionais, para acompanhar a evoluo da sociedade e adequar-se s novas realidades, precisam conter enunciados amplos, genricos, que possam abarcar o maior nmero de situaes hipotticas possveis, no limitando de antemo o contedo dos direitos sociais, pois trata-se de funo judicial adequar as necessidades e as possibilidades. essa a lio de Joo Maurcio Adeodato ao explicar a jurisdio constitucional brasileira ante as complexidades envolvendo o texto e a norma, pois, partindo-se do pressuposto de que o texto normativo previamente elaborado pelo Poder Legislativo apenas ponto de partida para a elaborao da norma jurdica dentro de um caso concreto, e de que a Constituio constitui a base de todo o sistema discursivo dogmtico, h um fortalecimento do papel jurdico-poltico do Judicirio333, na medida em que lhe atribuda a funo de dirimir os conflitos decorrentes de divergncias sobre o texto constitucional (vago e geral) e de fixar, em ltimo plano, o seu contedo especfico e o de qualquer outro texto normativo, transformando-os em normas jurdicas334. Assim, a falta de efetividade vislumbrada a partir da discrepncia entre a realidade do direito ptrio e o texto de suas normas demonstra que o texto e a realidade esto em constante inter-relao, e esta que constitui a norma jurdica335. Assim, o que o legislador faz, mesmo o legislador constituinte originrio, produzir o texto legal ou constitucional, no a norma propriamente dita, nem sequer a moldura dentro

332

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia... Op. cit,, p.329.

ADEODATO, Joo Maurcio. Jurisdio constitucional brasileira: situao e limites. In: SCAFF, Fernando Facury. (org.) Constitucionalizando direitos: 15 anos da constituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 76
334

333

Ibidem, p. 77. Ibidem, p. 85.

335

120

da qual se situam as interpretaes devidas. O texto, expresso por artigos e pargrafos na lei, somente um dado de entrada na efetiva elaborao da norma336. Conclui-se da que a jurisdio constitucional tida como um instrumento de construo da prpria Constituio, na medida em que permite a adaptao do texto normativo no tempo e no espao, diante das novas realidades sociais e das sociedades contemporneas complexas, o que pode ser constatado, em especial, diante dos casos concretos, em que efetivamente se criam as normas jurdicas e se d concreo aos direitos. No cerne do problema dessa atividade criativa do Poder Judicirio, ou seja, da produo do direito pelos juzes ou tribunais, est o estudo de Mauro Cappelletti, o qual verifica se a atividade do juiz de mera interpretao e aplicao do direito ou se ele participa de sua criao, legislando. A partir da ideia de que a linguagem legislativa sempre deixa margem que deve ser preenchida pela via judiciria, o problema , ento, do grau de criatividade, dos modos, limites e aceitabilidade da criao do direito pelo Judicirio. Isto , reconhecer que todo ato de interpretao tem certo grau de criatividade no quer dizer que o intrprete tenha total liberdade. O juiz criador do direito no poder ser arbitrrio, por no estar totalmente livre de vnculos, havendo limites processuais e procedimentais a serem observados337. A ideia de o juiz ser mero aplicador da lei, prpria de uma viso fortemente positivista, no cabe mais na perspectiva moderna de um Estado Social e Democrtico. Assim, diante dos direitos sociais,
os juzes devero aceitar a realidade da transformada concepo do direito e da nova funo do estado (...). E ento ser difcil para eles no dar a prpria contribuio tentativa do estado de tornar efetivos tais programas, de no contribuir, assim, para fornecer concreto contedo quelas finalidades e princpios: o que eles podem fazer controlando e exigindo o cumprimento do dever do estado de intervir ativamente na esfera social, um dever que, por ser prescrito legislativamente, cabe exatamente aos juzes respeitar338.
336 337

Ibidem, p. 85.

CAPPELLETTI, Mauro. Juizes legisladores? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Fabris Editores, 1993. p. 21 - 24
338

Ibidem, p. 42.

121

Defende-se, assim, que hodiernamente muito difcil no reconhecer a perspectiva ativista do poder judicirio em face dos direitos sociais, pois tais regras do margem criatividade judicial, interpretao, em face de sua amplitude e em razo de sua vagueza, o que no negativo, pelo contrrio, uma forma de adapt-los realidade social e promover efetivamente a justia social. prprio desse pensamento que, ao interpretar, os juzes so constrangidos a ser criadores do direito, o que no sinnimo de serem legisladores, pois existem fundamentais diferenas no processo legislativo e no processo jurisdicional339. Substancialmente, ambos resultam na criao do direito, mas os modos como isso se d so diferentes. Ao interpretar e criar o direito, o juiz deve estar livre de presses das partes, observando o contraditrio no processo, atuando com imparcialidade, distanciamento e independncia340, alm de tal processo exigir a provocao por parte dos interessados. Essas condies no se aplicam aos demais poderes polticos, sendo justamente estes limites procedimentais o que os ir diferenciar do Judicirio341.
339 340

Ibidem, p. 74. Ibidem, p. 74-76.

Existem, no obstante, outros limites ou objees que podem ser colocados para estabelecer diferenas entre a atuao do Judicirio e a dos demais poderes polticos, os quais, sem dvida, so muito relevantes para a questo da atuao do Judicirio como participante da criao do direito. Em primeiro lugar, aponta-se para a dificuldade de acesso do cidado comum ao processo jurisdicional, em especial daqueles menos privilegiados, o que contornado pela criao de mecanismos como a assistncia gratuita, defensorias pblicas e o uso de precedentes, por exemplo, demonstrando-se que o direito oriundo do judicirio muito mais flexvel, concreto e adaptado s circunstncias sociais do que o legislativo (Ibidem, p. 84). Em segundo lugar, a criatividade judicial atribuiria efeito retroativo s decises o que entraria em conflito com a certeza e a previsibilidade do direito, mas h no direito jurisprudencial um potencial maior benefcio, que dar mais relevncia equidade e justia do caso concreto (Ibidem, p. 85). A terceira objeo estaria relacionada com a provvel incompletude institucional do judicirio para criar o direito; entretanto, mesmo os poderes pblicos podem ter doses de incompetncia institucional, de maneira que na vida jurdica h muitos casos em que o tipo de conhecimentos, instrumentos e recursos, dos quais o juiz pode dispor, mostra-se perfeitamente adequado para as funes de razovel criatividade judiciria. Por outro lado, a gravidade do problema muitas vezes pode ser atenuada mediante o recurso ampliado a pareceres tcnicos ou percias, interveno de terceiros no processo e o emprego de expertos como membros laicos de rgos judiciantes (Ibidem, p. 88-89). A quarta limitao diz respeito criatividade judicial e ao carter no majoritrio e antidemocrtico; todavia tais alegaes no procedem, pois tanto as lideranas legislativas quanto

341

122

Conclui-se dessa diferenciao entre a atuao do poder judicirio e os demais poderes polticos que o ativismo judicial inevitvel, mesmo em um sistema constitucional como o brasileiro, fortemente ligado ideia majoritria, base da legislao democrtica, pois pressupe-se que toda lei deve ser interpretada para ser concretizada e aplicada, o que implica em certa criatividade. Assim, o direito criado pelo juiz no supre a instncia legislativa, e deve estar voltado a cumprir objetivos sociais, mais do que s individuais, o que, por consequncia, no representa uma leso vontade majoritria ou ao princpio democrtico, pois o Judicirio independente das ideias polticas, ativo, inovador, criador, pode contribuir para a democracia mantendo a harmonia entre os poderes e dando nova feio separao dos poderes. Em outra linha de argumentao, conectada ao grande comprometimento dos recursos pblicos em decorrncia das prestaes sociais bsicas, destaca-se que, no caso do mnimo existencial, alm de esse comprometimento ser baixo, existe a imposio constitucional de se priorizar a sua garantia, inclusive quando envolva eventual redistribuio de recursos ou sua suplementao, bem como eventual repartio da responsabilidade pelo corpo social e entes polticos342. Como destaca Luiz Gustavo Lovato com base na Constituio Brasileira, o pas, como Estado federado, composto pela Unio, Estados-membros e municpios, e cada um dos entes constitutivos possui dever de garantia dos direitos sociais, estando descentralizado o direito sade, com base na Lei 8080/90343. Apesar, porm, dessa
executivas, diferentemente do Judicirio, nunca constituram perfeito paradigma de democracia representativa, alm de o judicirio no ser totalmente privado de representatividade. Ainda, diversamente dos legisladores, o judicirio chamado a motivar, apresentar as razes de suas decises, visando assegurar aos cidados que essas decises no sejam meros caprichos, arbitrariedades ou predilees subjetivas dos juizes, submetendo-os ao controle pela coletividade, o que acaba por tornar os juizes mais responsveis pela justia de suas decises (Ibidem, p. 94-98). Por fim, somando-se a todos esses argumentos, constata-se uma maior facilidade de acesso pelos grupos minoritrios via judicial, em vista das dificuldades que estes grupos encontram para obter acesso aos poderes pblicos e a identificao de um sentimento de participao (essncia da democracia) maior nas decises judiciais, que sentida de forma mais efetiva no processo judicial (p. 99-100).
342

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia... Op. cit., p.374.

LOVATO, Luiz Gustavo. A proteo da sade no Brasil: aspectos sociais, econmicos e polticos. In: ASSIS, Araken de. (coord.) Aspectos polmicos e atuais dos limites da jurisdio e do direito sade. Porto Alegre: Notadez, 2007. p. 120

343

123

descentralizao da proteo sade, pela qual as responsabilidades de sua implementao so distribudas entre os entes polticos, o que se verifica um aumento na dificuldade em obter receitas para efetivar essas metas, pois h uma centralizao das receitas pela Unio e a descentralizao das obrigaes da Federao para com a sade (e todos os demais direitos sociais) (...)344, o que, via de consequncia, obrigou os estados e municpios a restringirem cada vez mais a sua atuao na garantia dos direitos fundamentais. Portanto, o problema maior para a efetividade dos direitos sociais no o da falta de recursos em si, mas dificuldades em distribu-los entre os entes federativos a fim de financiarem as polticas pblicas. O argumento trazido no sentido de que, apesar de se ter estruturado e organizado o Sistema de Sade de forma descentralizada, distribuindo-se solidariamente as responsabilidades, com o intuito de prestar um atendimento integral populao no tocante preveno e ao tratamento de doenas, colocando a populao mais prxima das decises polticas, so cada vez maiores as dificuldades de obter receitas para cumprir essas metas, em virtude da concentrao da maior parte das decises nas mos da Unio, gerando uma crise de efetividade dos direitos sociais. Por esse motivo que o Poder Judicirio deve ser tido como um controlador dos atos dos demais poderes da federao, o Legislativo e o Executivo, atuando para suprimir as deficincias geradas para a populao por sua inoperncia nos direitos sociais, at porque, pelo princpio da proteo judiciria, consagrado no artigo 5, XXXV da CF/88, a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito345. Como assevera Eduardo Mendona, preciso que o Judicirio intervenha na questo oramentria, uma vez que inmeras decises majoritrias de alocao de recursos pblicos para implementao dos direitos sociais deixam de ser concretizadas corriqueiramente, afetando inclusive as reas mais deficientes, como saneamento, sade, segurana pblica e educao, em virtude de um sistema oramentrio falho,
344

Ibidem, p. 125. Ibidem, p. 126.

345

124

que d ampla liberdade ao Executivo na liberao das dotaes previstas, permite contingenciamentos, admite que as previses sejam meras autorizaes e considera inexigvel a motivao346. Nessa perspectiva, considerando a limitao dos recursos pblicos e as inmeras necessidades sociais bsicas que so cotidianamente desatendidas no Brasil, o oramento pblico deve visar distribuio de todo o recurso existente, pois de outro modo a retirada injustificada de parcelas de recursos do processo alocativo implicaria em manifesta inconstitucionalidade347. Assim, diante de um remodelado sistema oramentrio, em que o Executivo poderia reter os recursos segundo um procedimento formal, tornando a liberao dos recursos a regra, em caso de reteno desmotivada caberia ao Judicirio suprimir a violao ordem jurdica e legalidade. Alm disso, havendo interesses sociais relevantes, admitir-se-ia o controle judicial pela via da ao civil pblica. Para o caso de dotaes especficas, o Judicirio poderia impor a sua realizao a pedido dos beneficirios preteridos, e no caso de dotaes genricas, poderia aferir o cumprimento da previso seguindo a razoabilidade348. Enfim, trata-se de um controle da eficincia. No sentido de uma nova viso sobre a separao dos poderes o posicionamento de Vivian Rigo, que, partindo da premissa de que os direitos sociais so direitos cuja finalidade permitir a insero dos indivduos na sociedade, por meio da garantia de uma vida com dignidade, conclui que, para a sua concretizao, preciso uma atuao conjunta de todos os rgos e poderes estatais, na qual o Legislativo participe regulamentando os direitos sociais, o Executivo crie e implemente polticas pblicas e preste o servio pblico, e o Judicirio, com o mister

346 347

MENDONA, Eduardo. Op. cit., p. 233 241. Ibidem, p. 254. Ibidem, p. 272 273.

348

125

precpuo de garantir a efetivao de tais direitos e harmonizar a atuao do Estado, admita a possibilidade de a pessoa socorrer-se das aes judiciais349. Por sua vez, outros autores como Ana Paula de Barcellos, tambm defendem a necessidade de superar a viso clssica da separao dos poderes e de um novo entendimento quanto ao princpio democrtico majoritrio, pois a separao dos poderes em si mesma no representa um obstculo lgico ao controle pelo Poder Judicirio das aes ou omisses inconstitucionais praticadas pelo Poder Pblico, a includa a determinao de prestaes positivas com fundamento constitucional350. A democracia exige mais do que apenas a aplicao da regra majoritria para decidir a respeito da vida social, sendo necessrio que todos os direitos fundamentais de todos os indivduos sejam respeitados, pois os direitos fundamentais so condies pressupostas do regime democrtico351. Destarte, nem a separao dos poderes nem o princpio majoritrio bastam, por si ss, para afastar a possibilidade de o Poder Judicirio, em determinadas hipteses - como a garantia dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana - atuar no sentido de garanti-los e promov-los, reconhecendo-se ao Judicirio uma legitimidade para extrair uma eficcia dos enunciados normativos, mediante a provocao dos indivduos interessados352. Essa nova viso da separao dos poderes pode ser constatada na prpria Constituio Brasileira de 1988, na qual o Judicirio encontra-se valorizado e com atribuies ampliadas na modernidade, em razo de o Legislativo no ter a agilidade necessria para editar novas leis e modificar antigas na mesma velocidade com que se alteram as perspectivas sociais. Somado-se a isso, ao longo do tempo, o processo legislativo tornou-se mais complexo e burocratizado. Desse descompasso adveio uma
RIGO, Vivian. Sade: Direito de todos e de cada um. In: ASSIS, Araken de. (coord.) Aspectos polmicos e atuais dos limites da jurisdio e do direito sade. Porto Alegre: Notadez, 2007. p.176.
350 349

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia... Op. cit., p. 248. Ibidem, p.251. Ibidem, p. 254.

351

352

126

valorizao do Executivo e do Legislador por meio de artifcios, o que no foi positivo diante dos abusos cometidos contra os direitos e a Constituio, sendo ento outorgado ao Judicirio o papel de guardio da Constituio e protetor dos direitos, o que ampliou suas atribuies e responsabilidades medida que fracassava o desempenho dos demais poderes. Foi por esse caminho que se chegou a um Judicirio forte e ativo, com papel poltico, admitindo-se que seja ele o complementador das normas constitucionais353. Cumpre, no obstante, observar que o Judicirio no possui competncia para fixar as polticas pblicas amplamente, nem pode o magistrado impor sua convico poltica, devendo existir uma coexistncia harmnica da eficcia positiva da dignidade de um lado e, de outro, da separao dos poderes e do princpio majoritrio, para que a eficcia jurdica dos direitos sociais esteja restrita ao ncleo essencial da dignidade, ou seja, ao mnimo existencial, reconhecendo-se a legitimidade do Judicirio para garantir a sua proteo e satisfao354. Ademais, em que pese existncia de uma hipottica tenso entre a atuao da jurisdio constitucional e o princpio democrtico, envolvendo questes como a falta ou no de legitimidade democrtica para a tomada de posies polticas pelo Judicirio num cenrio de escassez de recursos, o risco para a separao dos poderes, para a representao e para o princpio democrtico, no torna incompatveis a garantia dos direitos fundamentais e a democracia, pois, apesar dos direitos fundamentais limitarem os procedimentos democrticos, essa limitao se justifica na proteo das minorias e na realizao de uma democracia substantiva, razo por que tambm se justificar a legitimidade da jurisdio constitucional na proteo e realizao dos direitos fundamentais355. Em outros termos, embora os direitos fundamentais limitem
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 2. ed. ver. So Paulo: Saraiva, 2002. p.164-165. Sobre essa perspectiva histrica quanto a formao dos poderes, o agigantamento do Estado em virtude da burocratizao e a firmao do Judicirio como um terceiro poder necessrio ao contrapeso dos poderes polticos tambm encontramos a obra de Mauro Cappelletti. (CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 40-55)
354 353

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia... Op. cit., p. 257.

BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional, Direitos Fundamentais e Democracia. In: CLVE, Clemerson Mrlin; SARLET, Ingo Wolfgang;

355

127

as aes e as leis decorrentes do poder soberano, isso no significa que o Judicirio estar interferindo indistintamente nas esferas legislativas e administrativas. Isso demonstra que tais direitos possuem tanto uma dimenso democrtica quanto antidemocrtica356, pois esto sujeitos concretizao democrtica e comunidade poltica, que deliberam sobre o modo de concretizao infraconstitucional desses direitos, e alm disso podem ser tidos como pressupostos para uma democracia que assegure a todas as pessoas participao no processo poltico e, por fim, garantem a existncia e o desenvolvimento das pessoas; e so antidemocrticos porque garantem posies jurdicas subjetivas que vinculam os rgos dos Estados. Flvio Pansieri destaca, nessa nova viso sobre a separao dos poderes, que o Judicirio no se sobrepe ao Legislativo e Executivo, mas atua como garantidor de um mnimo para a realizao do Estado Social, cumprindo o papel de proteger e concretizar o contido no texto constitucional, em uma sociedade madura e consciente de seus direitos, com operadores da coisa pblica que sabem estabelecer um plano de desenvolvimento da sociedade. Porquanto, baseado na teoria pragmtica, afirma que os direitos sociais so efetivados nos limites da concretizao constitucional brasileira, passando por trs estgios: o da conscientizao dos cidados, que devem se ver como partcipes da sociedade; o da estruturao, com o planejamento econmico para atender realidade social; e o do critrio material, com o amadurecimento do poltico e do social357. Deste modo, para efetivar ao mximo os direitos garantidos no texto constitucional, o Executivo ter que observar a estruturao do Estado e, ao mesmo tempo, passar por um amadurecimento poltico, para ento se concluir que as polticas pblicas so efetivas. Quem fiscalizar a efetivao dessas polticas sero o

PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (coords.) Direitos Humanos e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 278
356

Ibidem, p. 281.

PANSIERI, Flvio. Direitos Sociais, Efetividade e Garantia nos 15 Anos de Constituio. In: SCAFF, Fernando Facury (org.). Constitucionalizando direitos: 15 anos da constituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 401

357

128

Legislativo e a sociedade, os quais podero exigir judicialmente a concretizao das implementaes sociais que estiverem aqum de um mnimo constitucionalmente previsto358. Toda essa dinmica entre os poderes revela que o papel do Legislativo ser trabalhar a programao para a realizao do Estado Social, que ser fiscalizada pela sociedade, com a ideia de conformao da realidade em uma nova possibilidade de igualdade niveladora na qual as oportunidades possam ser trabalhadas dentro do mnimo disposto no texto constitucional359; j o Judicirio ser responsvel finalisticamente pelo ajustamento do mnimo vinculado pelo texto constitucional360. Assim, no h como se afastar o reconhecimento dos direitos sociais como direitos subjetivos, pois quando da sua no observncia pelos Poderes Pblicos, devem-se garantir mecanismos judiciais para sua efetivao, de maneira que os direitos sociais possam ser invocados individualmente, sem que isso represente afronta separao dos poderes, ao princpio democrtico e reserva de competncia legislativa361. Propugna Ronald Dworkin que essa transferncia de poder poltico para o Poder Judicirio no ofende o princpio democrtico, mas pelo contrrio, forma de proteger as minorias, pois os juzes baseiam seus julgamentos em argumentos de princpio poltico362. Assim, em casos fceis as pessoas tm um forte direito moral prima facie a que os tribunais imponham os direitos que o legislativo aprovou363;

358 359

Ibidem, p. 402-403. Ibidem, p. 403. Idem. RIGO, Vivian. Sade... Op. cit., p.177.

360

361 362

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 06
363

Ibidem, p. 14.

129

contudo, nos casos difceis, controversos, deve-se analisar se o juiz deve tomar decises polticas e qual a concepo que se tem do Estado de Direito364. Expe o autor que, por um lado, o argumento da democracia est baseado na ideia de que as decises polticas devem ser tomadas por funcionrios eleitos, ou seja, por aqueles escolhidos como representantes da comunidade, os quais so periodicamente substitudos. Ora, os juizes no so eleitos e suas decises ao aplicarem a legislao no dependem da aprovao social, portanto eles no podem aumentar ou modificar o texto legal; por outro lado, tambm surgem os contraargumentos, como o de o Parlamento poder revogar decises polticas tomadas pelo Judicirio que eventualmente lhe desagradem365. No obstante, o que se vislumbra de sua anlise em relao s razes para se afirmar que uma deciso legislativa sobre direitos tem probabilidade de ser mais exata que uma deciso judicial, que no existem argumentos para tal, o que leva a afirmar: No conheo nenhuma razo pela qual seja mais provvel um legislador ter opinies mais precisas sobre o tipo de fatos que, sob qualquer concepo plausvel de direitos, seriam relevantes para determinar o que so os direitos das pessoas366. Dworkin enftico ao afastar a ideia de que os legisladores esto em melhor posio do que os julgadores, pelo fato de estarem em maior contato com os seus representados, acolhendo-os e incluindo-os nas discusses sobre algum ter um direito a algo ou no, pois no h como supor que os legisladores no sucumbiro s presses sociais de alguns grupos. Alm disso, evidencia que pela estabilidade da poltica e pela equidade que a maioria das pessoas defende que as decises sobre direitos sejam tomadas pelo Legislativo, o que leva concluso de, que se todo o poder poltico fosse outorgado ao Judicirio, a democracia e a igualdade do poder poltico seriam minadas367. Por outro lado, tambm no se pode esquecer que uma democracia
364

Ibidem, p. 16. Ibidem, p. 17-18. Ibidem, p. 26. Ibidem, p. 30.

365

366

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autntica no proporciona uma igualdade ampla de poder poltico. que membros das minorias organizadas tm, como indivduos, menos poder que membros individuais de outros grupos, que so, enquanto grupos, mais poderosos368, ou seja, em uma democracia no h distribuio igualitria de poder poltico, sendo possvel constatar que muitos cidados so destitudos de qualquer privilgio, ao passo que pequenos grupos com poder econmico os detm. Assim, se os tribunais tomam a proteo dos direitos individuais como uma responsabilidade especial, ento as minorias ganham em poder poltico, na medida em que o acesso aos tribunais efetivamente possvel e na medida em que as decises dos tribunais sobre seus direitos so efetivamente fundamentadas369. Portanto, no h nenhum argumento que possa sustentar que a transferncia da deciso sobre os direitos do Legislativo para o Judicirio possa ferir o ideal democrtico da igualdade. No direito ptrio, quem defende com propriedade o carter poltico do poder dos juzes sem que isso apresente afronta democracia Dalmo de Abreu Dallari. Em sua tica, por meio da Constituio, o povo legitima formalmente as decises dos juzes, de maneira que essa legitimao s complementada pelo povo quando os juzes cumprem seu papel constitucional, protegendo eficazmente os direitos, primando pela ideia de justia nas suas decises370. Assim, no Estado moderno, alm da independncia em relao aos demais poderes, as decises oriundas do Judicirio vinculam o Executivo, obrigando-o a fornecer os meios necessrios para a consecuo dos objetivos fixados nas decises, atravs de ordens; e assim agem os magistrados na condio de agentes pblicos, com parcela de discricionariedade, mas sobretudo com responsabilidade para atingir metas sociais371. Alm desses elementos, que j permitiriam reconhecer o carter poltico, h o fato de que as decises judiciais fazem parte do exerccio da soberania do Estado,
368

Ibidem, p. 31. Ibidem, p. 32. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder..., Op. cit., p. 89. Ibidem, p. 90.

369

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371

131

que, embora disciplinada pelo direito, expresso do poder poltico372, por isso apesar do juiz no ser legislador, no mero aplicador da lei, ele deve interpret-la. Por fim, ainda existe a questo da socialidade inerente ao direito, que mais uma forma de se vislumbrar o carter poltico da funo jurisdicional. A partir da premissa histrica de que a sociedade no existe sem o direito, conclui-se que onde houver direito haver sociedade e onde houver sociedade haver direito. Ademais, considerando-se a natureza humana associativa, no h como conceber o ser humano fora de um grupo social, o que implica em todos os direitos individuais estarem entrelaados e s existirem e poderem ser exercidos no meio social. Por outro lado, justamente nessa coletividade que aparecem conflitos de interesses, os quais fazem nascer a necessidade de esclarecimento do direito e garantia da sua aplicao justa, que feita pelo judicirio. A entra a questo da no neutralidade do julgador, pois ele dever sempre fazer escolhas entre normas, argumentos, interpretaes e interesses, o que evidentemente ser uma soluo poltica, em razo dos efeitos sociais de sua deciso373. Por essa razo, fica ntida a politizao do Poder Judicirio j que o direito traz em si uma conotao poltica, por estar inserido em uma sociedade, o que provoca nos julgadores a busca pelo conhecimento e interpretao do direito, visando justia social. Por sua vez, o entendimento de Lus Roberto Barroso traz argumento forte para a atuao judicial na concretizao dos direitos sociais, no especfico do direito sade segue a linha de que, apesar de a dico constitucional ser ambgua por se referir a um direito sade com uma redao de norma programtica - deve-se dar efetividade quela norma e superar pela via judicial as omisses do Poder Pblico, mesmo que ao custo de um ativismo judicial374.

372

Idem. Ibidem, p. 95-96. BARROSO, Lus Roberto. O Direito... 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 107.

373

374

132

Destarte o autor afasta o carter programtico da norma e, por consequncia, a necessidade de edio de norma infraconstitucional integradora para o caso especfico do direito sade, pois este direito est voltado para a realizao de uma justia social e investe os administrados do poder de ao para satisfao do seu interesse, por meio do prprio regramento constitucional, o qual dar ensejo exigibilidade de prestaes positivas pelo Estado375. Nesta perspectiva pode-se vislumbrar que o direito sade recebe tratamento de legtimo direito fundamental social, podendo ser qualificado, ento, como um direito subjetivo que tutela bens e interesses numa esfera individual, e no apenas coletiva, podendo ser imediatamente exigvel, pois, ao no depender de qualquer normao infraconstitucional, direito plenamente efetivo. Vicente de Paulo Barretto, ao refletir sobre os direitos sociais, considera-os como valores supremos da Constituio e como categoria jurdica essencial ao regime democrtico, de maneira que no esto eles em posio hierrquica inferior aos direitos civis e polticos, pelo contrrio, so direitos impostergveis na concretizao dos objetivos ltimos pretendidos pelo texto constitucional376. Tal posicionamento aponta para algumas importantes falcias tericas e polticas, apresentadas pela doutrina em geral, que afastam o reconhecimento desses direitos como verdadeiros direitos fundamentais e os consideram como meras normas programticas. Na perspectiva das falcias tericas, tem-se, em primeiro lugar, que, no h que se falar em aparente conflito entre os direitos civis e polticos e os direitos sociais quando da sua implementao, pois estes no colocam em risco a liberdade individual; em segundo lugar, os direitos sociais no so direitos de segunda ordem, ou seja, no so direitos subsidirios aos demais nem esto sujeitos impossibilidade objetiva de implementao; e, em terceiro lugar, no h mais que prevalecer a concepo do formalismo positivista de que a lei deve resguardar a liberdade formal, pois o exerccio das liberdades ocorre no contexto das relaes de poder encontradas na realidade
375

Ibidem, p. 104. BARRETTO, Vicente de Paulo. Op. cit., p. 110.

376

133

social. Enfim, o pano de fundo dessas falcias est no argumento neoliberal de que os direitos sociais no passam de promessas vazias377, o que no se coaduna com os objetivos contidos em nossa Constituio. Ainda, as falcias de matiz poltico que podem ser apontadas contra os direitos sociais sustentam que o Estado de Direito estruturou-se para assegurar os direitos civis e polticos, ou seja, apenas para garantir aos cidados um conjunto de direitos e garantias individuais; porm esquecem-se de que, com a democratizao do Estado Liberal, houve a incorporao de direitos sociais, estabelecendo-se uma relao de reciprocidade e integrao dos direitos fundamentais378. Assim, no so os direitos sociais direitos subsidirios, pelo contrrio, para que se exeram os direitos civis e polticos indispensvel que os cidados desfrutem dos direitos sociais, como verdadeiras pr-condies de liberdade. Ademais, falacioso defender que a efetividade dos direitos sociais depende de uma economia forte, porque isso pressupe que somente os pases ricos poderiam implementar polticas pblicas visando justia social, quando na verdade a funo do Estado moderno assegurar o bem comum e a deciso sobre a alocao dos recursos para as demandas sociais depende da vontade poltica, corporificada no sistema representativo379. Por fim, a maior falcia apontada a do custo dos direitos sociais ou reserva do possvel, pois ela ignora o fato de que todos os direitos geram custos. Alm disso, alegar a escassez dos recursos para efetivar os direitos sociais acaba por comprometer os prprios direitos civis e polticos, j que esses dependem daqueles. Portanto, a garantia da liberdade deve estar acompanhada da implementao de condies existenciais que tornem possvel o seu exerccio real, e no apenas formal380.

377

Ibidem, p. 114-116. Ibidem, p. 118. Ibidem, p. 120. Ibidem, p. 122.

378

379

380

134

Por todas essas crticas (falcias) apresentadas s fundamentaes doutrinrias tendentes a afastar o carter fundamental dos direitos sociais, no se pode mais seguir a viso estritamente liberal e formalista de que os direitos sociais so normas meramente programticas, dependentes de regulamentao legislativa, que no outorgam direitos subjetivos, podendo sim, o Judicirio, atuar na busca da liberdade real e da igualdade material, como forma de concretizar a justia social. Essa discusso est diretamente concatenada com a temtica dos custos dos direitos e da reserva do possvel, que no podem servir como barreiras intransponveis realizao dos direitos a prestaes, pois evidente que o problema da efetividade dos direitos fundamentais, de modo geral, est ligado com a crescente carncia de recursos disponveis e com o aumento das demandas sociais, o que no pode levar utilizao indiscriminada do argumento da reserva do possvel como impeditivo da interveno estatal ou escusa para omisses do Estado. O que est em jogo no caso do direito sade frente s restries decorrentes da reserva do possvel, a exigncia de ponderao entre a escassez dos recursos fticos e o princpio da separao do poderes, as regras constitucionais de competncia, o princpio federativo, a universalidade do acesso aos servios de sade e o princpio da igualdade381. No se deve, contudo, condicionar a efetivao do direito sade clusula da reserva do possvel, pura e simplesmente, sem sopes-lo com a garantia do mnimo existencial no sentido de garantia de condies existenciais para uma vida com dignidade - e analisar, conjuntamente, a comprovao efetiva de indisponibilidade total ou parcial de recursos pelo Estado e o no desperdcio dos recursos existentes382, pois no se pode ignorar, no discurso jurdico da efetivao dos direitos sociais, para que ele no fique dissociado da realidade, que existe uma limitao dos recursos estatais, o custo de todos os direitos e a relao entre a escassez relativa dos recursos e as escolhas trgicas. Ademais, a finalidade do Estado ao arrecadar recursos gast-lo
381

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Op. cit., p.122. RIGO, Vivian. Sade... Op. cit., p. 179.

382

135

com obras, prestaes de servios e polticas pblicas, concretizando, enfim, os objetivos da Constituio. Assim, como a Constituio visa ao bem-estar do homem e sua dignidade, o que inclui direitos individuais e condies mnimas existenciais, somente aps se estabelecerem os gastos pblicos prioritrios que se podero destinar os recursos remanescentes, de modo que o mnimo existencial associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel383. Neste caso, destaca-se tambm que quanto mais diminuta a disponibilidade de recursos, mais se impe uma deliberao responsvel a respeito de sua destinao, o que nos remete diretamente necessidade de buscarmos o aprimoramento dos mecanismos de gesto democrtica do oramento, assim como do prprio processo de administrao das polticas pblicas384. Ademais, quando se fala em administrar a escassez dos recursos e otimizar a efetividade dos direitos sociais, em consequncia todos os rgos estatais e os agentes polticos estaro obrigados, em razo dos princpios da moralidade e da eficincia, a maximizar os recursos e minimizar o impacto da reserva do possvel385. Isso significa que, o poder pblico tem o nus da comprovao efetiva da indisponibilidade total ou parcial dos recursos, assim como do no desperdcio dos recursos existentes e de sua eficiente aplicao386. Neste contexto, fica claro que a atuao pblica deve ser basear na ideia de uma ampla proteo e mxima eficcia dos direito sociais prestacionais nas polticas governamentais, no podendo o argumento da reserva do possvel ser utilizado como mero obstculo para a sua interveno ou como subterfgio para omisses, pois os recursos devem ser administrados seguindo princpios administrativos como a moralidade e a eficincia, bem como observando os critrios de adequao,
383

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia... Op. cit., p. 272. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia... Op. cit., p. 376. Ibidem, p. 379. Ibidem, p. 378.

384

385

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necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, de maneira que jamais o direito social possa ser suprimido, ao menos, quando compreenda o mnimo existencial. Assim que, num Estado Democrtico de Direito, quem deve governar a vontade de Constituio, e no a dos poderes constitudos, de modo que a liberdade de conformao do legislador e a discricionariedade do administrador e dos rgos jurisdicionais esto limitadas s opes do constituinte. No se sustenta o argumento da reserva do possvel como limite aos gastos pblicos, uma vez que no se pode privilegiar a legislao oramentria em detrimento das prioridades constitucionais, motivo pelo qual o judicirio poder efetuar um controle das opes oramentrias e da legislao relacionada com os gastos pblicos, com fundamento na fidelidade das opes feitas pelo Constituinte387. nesse sentido que Carlos Alberto Molinaro e Maringela Guerreiro Milhoranza apontam que grande parte da doutrina tem se preocupado em estabelecer limites para a atividade jurisdicional no que tange ao direito sade, valendo-se de argumentos como a escassez de recursos e o princpio da reserva do possvel, o que no deve prosperar, pois alegar o custo de um direito revela a tendncia de mercantiliz-lo e mesmo de fundar uma relao em um modelo de contrato, em que o exato valor dos polos da relao implicam um valor aproprivel para determinado estamento388. Por considerar, ento, que os custos so consequncias do cumprimento dos direitos e que os direitos no tm custos, mas sim, a vida na comunidade, no Estado, que no h como se valer de forma pura do critrio da escassez de recursos para se escolher qual direito deve ser atendido pelo Estado, pois impera a uma responsabilidade social, de maneira que a escassez pode ser combatida - e com grande

387

Ibidem, p. 380.

MOLINARO, Carlos Alberto; MILHORANZA, Maringela Guerreiro. Alcance poltico da jurisdio no mbito do direito sade. In: ASSIS, Araken de. (coord.) Aspectos polmicos e atuais dos limites da jurisdio e do direito sade. Porto Alegre: Notadez, 2007. p.222

388

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eficincia - com um adequado sentido de solidariedade de todos, particulares e Poderes Pblicos389. Nessa linha, com base no princpio da mxima concretizao dos preceitos constitucionais e visando ao menos atender a parcela do direito sade de corresponde ao mnimo existencial, impe-se o reconhecimento da politizao da justia para a garantia da efetividade dos direitos e garantias fundamentais, assim como para um governo realmente democrtico e fundado na solidariedade390. Ademais - como lembra Fernando Facury Scaff, analisando o modo pelo qual a sociedade financia o Estado na implementao dos direitos fundamentais atravs do sistema tributrio e financeiro, com previso de receitas, oramentos e destinaes em leis oramentrias de diversas espcies - todos os direitos importam em um custo, pois mesmo os direitos que garantem as liberdades individuais precisam de verbas pblicas para sua implementao, verbas com que arca toda a comunidade, em face do principio da solidariedade e pelo fato de estar o servio disponibilizado a toda a populao391. Portanto, a questo da disponibilidade de recursos por parte do Estado para efetivar os direitos sociais no pode ser utilizada indiscriminadamente, nem pode prevalecer o argumento da reserva do possvel, pois a garantia de todos os direitos fundamentais (os de cunho negativo e positivo) gera altos custos. Sobre no adotar indiscriminadamente o argumento do custo dos direitos sociais para obstar a sua efetivao, Abramovich e Courtis, partindo da premissa dos custos de todos os direitos, consideram que todos eles prescrevem obrigaes negativas e positivas, de maneira que os direitos civis no se esgotam em abstenes por parte do Estado, mas exigem tambm condutas positivas, do mesmo modo que os direitos sociais no se esgotam em prestaes positivas, pois quando o sujeito j
389

Ibidem, p. 222 Ibidem, p. 224.

390

SCAFF, Fernando Facury. Como a sociedade financia o estado para a implementao dos direitos humanos? In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; MORAIS, Jos Luis Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. (orgs.) Estudos constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 80

391

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conquistou o bem objeto de um direito, o Estado tem a obrigao de abster-se de realizar condutas que o afetem, ou seja, no pode privar ilicitamente o titular do gozo de um bem de que j dispunha392. Assim, apesar de frequentemente se negar a possibilidade de judicializao diante de violaes dos direitos sociais, no existem fundamentos para tanto, razo pela qual se pode recorrer via judicial quando houver violao dos limites negativos impostos a um determinado direito econmico, social ou cultural ou quando houver descumprimento de obrigaes positivas pelo Estado393. A doutrina aponta como bices proteo judicial dos direitos sociais: a) a falta de especificao concreta do contedo de alguns desses direitos; b) a autorrestrio imposta pelo prprio judicirio na hora de avaliar a sua faculdade de invalidar decises polticas; c) a falta de mecanismos processuais adequados para a tutela dos direitos sociais; e, d) a falta de tradio cultural de exigibilidade desses direitos; porm existem dois grupos de estratgias que garantem a exigibilidade, os quais podem ser compreendidos como formas de superao desses obstculos: 1) as estratgias de exigibilidade direta, em que a atuao judicial tem como objeto a invocao direta do direito social, de que exemplo a condenao do governo argentino e do Ministrio da Sade a fornecer os medicamentos para todos os portadores de HIV/SIDA); e 2) as estratgias de exigibilidade indiretas, em que a proteo do direito social se aproveita da possibilidade de justiciabilidade e dos mecanismos de tutela de outros direitos (como a proibio da discriminao e a igualdade de tratamento, emprego do devido processo legal, o acesso justia, direito reviso judicial dos atos administrativos, dentre outros)394. Para garantir os direitos e valores fundamentais sociais mais relevantes, plausvel que o Judicirio exera um controle sobre a atuao dos poderes pblicos,

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Chistian. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 137-138 ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Chistian. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2.ed. Madri: Editorial Trotta, 2004. p. 42-43.
394 393

392

Ibidem, p. 122-132.

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fiscalizando a mxima efetivao dos direitos sociais previstos e garantidos na Constituio, em face da sua legitimidade democrtica para decidir sobre a alocao dos recursos pblicos quando os demais poderes originariamente competentes so inertes ou ineficientes. Afasta-se, portanto, o puro condicionamento da realizao de tais direitos reserva do possvel, pois isso representaria um verdadeiro aniquilamento dos direitos consagrados na Constituio e uma afronta democracia. Em virtude das diferentes bases culturais, econmicas, sociais, polticas e histricas em que foi criada, no h que se transportar o argumento da reserva do possvel da doutrina estrangeira para o Brasil, para se defender que a eficcia dos direitos fundamentais sociais depende do limite ftico da reserva do possvel, pois sempre haver um meio de remanejar os recursos disponveis, bem como adequar as leis oramentrias. Assim, os problemas de caixa no podem ser guindados a obstculos efetivao dos direitos fundamentais sociais, pois imaginar que a realizao desses direitos depende de caixas cheios do Estado significa reduzir a sua eficcia a zero, o que representaria uma violenta frustrao da vontade constituinte395. Alm do mais, dever do Judicirio assumir uma postura intervencionista ou ativista quando se tratar de direitos fundamentais, buscando mudanas sociais no que diz respeito proteo de direitos fundamentais, buscando reforar os ideais mais equitativos de democracia contra a concepo tradicional de democracia majoritria, para se proteger os grupos minoritrios, que, diga-se de passagem, so maioria no Brasil396. Agindo no controle das omisses ou insuficincias do poder pblico, o Judicirio faz uma redistribuio dos recursos pblicos existentes, retirando as verbas de reas no emergenciais e destinando-as ao atendimento das necessidades condizentes com a existncia digna do ser humano, sem que isso afronte a liberdade de conformao do legislador, pois no se trata de uma competncia absoluta, pelo

395

CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. cit., p. 270. BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio... Op. cit, p. 195.

396

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contrrio est vinculada observncia de um padro mnimo de condies materiais indispensveis para uma existncia digna.397 Aponta-se, ento, para um novo cominho: mitigar o princpio da reserva do possvel e a garantia de condies mnimas para uma existncia humana com dignidade. Apesar de no estar obrigado a ter recursos suficientes para implementar todos os direitos fundamentais e todas as demandas sociais por meio das polticas pblicas, o Estado tem o dever de comprovar a sua inexistncia para garantir os direitos sociais ou tem de demonstrar que no despendeu injustamente ou de forma ineficiente tais recursos. Em nenhuma hiptese, porm, pode o Executivo ou o Legislativo desvincular-se da proteo do direito ao mnimo existencial, pois seu contedo e configurao pem-se na prpria Constituio. Assim se a princpio os poderes pblicos no operacionalizam os direitos sociais pela via infraconstitucional, no seria possvel a sociedade exigir a adoo de polticas pblicas, mas, inequivocamente, no plano individual essa uma alternativa, pois essa exigncia de concretizao dos direitos que compem o mnimo existencial visa a impedir que a falta de recursos do cidado leve morte ou a uma vida indigna398. Fica ento claro que, apesar da legitimidade precpua e no exclusiva do Legislativo para a concretizao dos direitos fundamentais, mediante a edio de leis infraconstitucionais com base no oramento estatal e nas polticas pblicas a serem implementadas pelo Executivo, podem ocorrer situaes de ineficincia da ao, inao ou mesmo retardamento nessa ao que gerem prejuzos e coloquem em risco a prpria existncia do cidado. Logo, no pode o princpio da reserva do possvel ser utilizado para desvincular o Estado da obrigao de prover os direitos que compem o mnimo indispensvel para a vida com dignidade do indivduo, podendo o Judicirio intervir para que as devidas providncias sejam tomadas pelo Estado. Postula-se, assim, uma poltica jurisdicional para dar supremacia Constituio, de maneira que no elimine o princpio da legalidade, mas o amplie, para
397

CUNHA JNIOR, Dirley da. Op.cit. p, 288-289. ROCHA, Crmen Lcia Antunes Rocha. Op. cit., p. 451-454.

398

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que a prtica constitucional esteja altamente comprometida com a ampla efetivao dos direitos fundamentais. No pode o Estado socorrer-se indistintamente de alegaes como escassez dos recursos ou a reserva legal para obstar a concretizao de tais direitos, que devem ser garantidos ao menos no que se refere ao mnimo existencial para uma vida com dignidade, pois o Estado tem sua estrutura oramentria justamente para satisfazer tais direitos, restando o nus da prova da ausncia de recursos, da sua utilizao eficiente, aos poderes pblicos. Impende, portanto, ao Poder Judicirio cuidar de questes como o combate a corrupo, o desperdcio das verbas pblicas, a racionalidade do sistema tributrio e a destinao dos recursos oramentrios, o combate a sonegao e informalizao da economia, entre outros tantos problemas correlatos, que, caso no devida e urgentemente equacionados, seguiro impedindo um nvel pelo menos razovel de efetividade aos direitos fundamentais399. Como leciona Virglio Afonso da Silva, o papel do Judicirio como controlador das polticas pblicas que efetivam os direitos sociais mais relevante do que, a relacionada com demandas individuais, pois o maior problema para a efetividade dos direitos sociais o desvio na execuo das polticas pblicas, assim o Judicirio em conjunto com o Ministrio Pblico pode controlar a execuo das polticas j existentes, tratando os direitos sociais de uma forma global, coletiva, respeitando as escolhas polticas, no realocando de forma irracional e individual os escassos recursos, realizando com mais eficincia os direitos sociais400. justamente analisando globalmente o problema da efetividade dos direitos sociais como verdadeiros direitos fundamentais que so, que Jorge Reis Novais aduz argumentos polticos e jurdicos e defende a tendncia do ativismo judicial, como forma de proteger a dignidade humana e garantir ao menos o direito ao mnimo existencial. que a questo da limitao financeira do Estado existe e traz cada vez
399 400

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia... Op. cit,., p. 382.

SILVA, Virglio Afonso da. O Judicirio e as Polticas Pblicas: entre Transformao Social e Obstculo Realizao dos Direitos Sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. (coords.) Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 598

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mais o desafio ao poder poltico de repensar, alterar, reformar ou mesmo suprimir direitos ou prestaes, o que se reflete na esfera jurdico-constitucional, uma vez que se procura estabelecer os limites do poder de disposio da esfera poltica, sendo ela mais ou menos livre em relao aos direitos cuja realizao dependa de disponibilidade financeira.401 Isso ocorre porque questes de direitos sociais cabem sempre ao Tribunal Constitucional, tal como acontece com todos os outros direitos fundamentais, j que a ele compete, em ltima anlise, delimitar as fronteiras do que jurdicoconstitucionalmente permitido ou no ao legislador ordinrio402; portanto, em primeiro lugar, o poder jurisdicional servir para delimitar as fronteiras da atuao do poder legislativo, em que pese ao fato de o posicionamento da corte constitucional portuguesa ter sido por muitos anos no sentido de que
ao legislador ordinrio reconhecida uma ampla margem de realizao ou conformao dos direitos sociais, s limitada quando ele pe em causa os princpios estruturantes do Estado de Direito (igualdade e proteo da confiana), quando afecta o ncleo essencial j realizado dos direitos sociais (Gomes Canotilho) ou quando destri um nvel realizado de concretizao legislativa que j beneficiava de uma sedimentao na conscincia jurdica geral que lhe conferia o estatuto de direito materialmente constitucional (Vieira de Andrade)403.

O atual posicionamento da Corte Constitucional Portuguesa , sem dvida, por um ativismo judicial nas questes que envolvam os direitos sociais, em virtude da dignidade da pessoa humana e da garantia do mnimo existencial, de modo que a sua eficcia ser atingida da mesma maneira que os demais direitos fundamentais. Assim, qualquer restrio aos direitos sociais s ser possvel por razes fortes e suficientemente fundadas, pois no so direitos discricionariamente disponibilizveis

401

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos... Op. cit., p. 189 Ibidem, p. 190. Ibidem, p. 195.

402

403

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pelo poder poltico, cabendo quela Corte fazer um controle constitucional dessas restries404. Esse posicionamento deve-se ao fato do autor entender os direitos sociais como direitos fundamentais, no fazendo diferena de regime constitucional entre eles. O regime de proteo desses direitos acolher a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a proibio do excesso e a proteo da confiana como princpios constitucionais estruturantes, bem como exigir a reserva de lei e a garantia do contedo essencial. Alm disso, verifica-se uma fora constitucional que retira os direitos sociais da esfera de disponibilidade do legislador ordinrio, obrigando o poder pblico a fundamentar as restries que pretender. Como esses direitos dependem de disposio financeira, h uma diminuio do controle, mas s quando o legislador acionar, fundamentadamente, essa reserva. Desse modo, se essa reserva do possvel no utilizada fundamentadamente, os direitos sociais podem apresentar resistncia interveno do legislador, sujeitando-se ao controle do Tribunal Constitucional. Ademais, essa restrio que se impe aos direitos sociais s legitima quando houver necessidade de o legislador proteger outro bem jurdico de igual relevncia; por outro lado, tambm da reserva do possvel decorre uma impossibilidade de reconhecimento da proibio do retrocesso. Por fim, a identificao dos direitos de liberdade com os direitos sociais afasta a possibilidade de sua proteo restrita ao ncleo essencial, pois isso representaria uma impossibilidade prtica de identificao dos ncleos protegidos, dando margem interveno legislativa, afastando-se o controle jurisdicional405. 2.4 QUAL O CAMINHO A SEGUIR? Dessume-se da sistematizao dos argumentos contrrios e favorveis efetivao judicial dos direitos sociais, efetuada a partir do que foi desenvolvido pela doutrina ptria e estrangeira, uma correspondncia com os debates surgidos entre o
404

Ibidem, p. 208. Ibidem, p. 196-198.

405

144

procedimentalismo e o substancialismo relacionados com a democracia e com as formas de se interpretar a Constituio. Restando claro que o substancialismo prope uma maior efetividade dos direitos sociais atravs da jurisdio constitucional, com a adaptao da Constituio realidade social e na busca por uma justia social, adotando uma atitude ativista, ao passo que o procedimentalismo refere-se judicializao da poltica como forma de leso democracia, afastando-se das preocupaes com a defesa material dos direitos fundamentais. Assim, apesar das discusses entre o procedimentalismo e o substancialismo406 em torno da legitimidade democrtica do Judicirio exercer o controle de constitucionalidade dos atos dos demais poderes pblicos, no fundo, o que o que est em questo a divergncia entre a possibilidade de adoo de argumentos jurdicos e polticos pelo Judicirio na concretizao dos direitos sociais e a respectiva mudana de perspectiva da separao dos poderes dentro do Estado Democrtico de Direito. No havendo, de qualquer forma, como se afastar totalmente a possibilidade da atuao judicial. Como destaca Cludio Pereira de Souza Neto, apesar das crticas principiolgicas e institucionais judicializao dos direitos sociais e da necessidade de racionalizao na sua atuao, inquestionvel a possibilidade de o Poder Judicirio condenar a Administrao Pblica a prover as prestaes sociais, ou seja, o ativismo judicial407. Isso porque as crticas que questionam a legitimidade do judicirio para concretizar os direitos sociais de matriz liberal, ligadas separao dos poderes e ao fato de os direitos sociais no serem verdadeiros direitos fundamentais, no devem
Destaca-se que essas duas teorias filosficas (procedimentalismo e substancialismo) esto relacionadas com o papel da Constituio em nosso ordenamento jurdico, sendo responsveis por modificar toda uma modalidade de entendimento do contexto da Constituio, o que essencial para desvendar o papel da jurisdio constitucional, a sua fora normativa e o grau de dirigismo. (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 13). Por esse motivo, tais teorias so trazidas como contributo para a discusso de qual o caminho a ser seguido, o ativismo ou a restrio da atividade judicial, mas no constitui objeto central dos debates. SOUZA NETO, Cludio Pereira. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Crticas e Parmetros. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. (coords.) Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 515516
407

406

145

prosperar, pois o modelo de separao dos poderes adotado no Brasil no atribui funes estanques aos diversos ramos do Poder Estatal, mas sim, o sistema de pesos e contrafreios, em que um poder pode exercer competncias que a princpio caberiam a outro. Tampouco a atuao judicial incompatvel com o liberalismo, pelo contrrio, ao concretizar os direitos sociais o Judicirio est promovendo as condies da prpria liberdade individual408. Do mesmo modo, com relao s crticas democrticas relacionadas com o fato da concretizao judicial dos direitos sociais ser antidemocrtica, uma vez que os juzes no passam pela crivagem do voto popular. Tal argumento no leva em considerao que, o Judicirio pode garantir as condies para a deliberao democrtica, j que ao garantir os direitos sociais garante-se aos cidados a possibilidade de participao pblica efetiva no debate poltico, alm de fomentar a atuao dos cidados na vida poltica do Estado409. Ainda, quando s criticas relacionada com a escassez de recursos e a reserva do possvel, a desorganizao da administrao pblica que passa a priorizar o cumprimento das demandas individuais, a falta de conhecimento tcnico do judicirio no campo da escolha da poltica pblica mais adequada, a observncia de juzos consequencialistas nas decises judiciais e universalidade e igualdade no acesso justia, decorrentes dos problemas prticos das decises judiciais que determinam a entrega de bens e servios410, verifica-se que elas no so suficientes, por si ss, para afastar a judicializao dos direitos sociais, apenas demonstram a necessidade de criao de parmetros/critrios adequados para a atuao judicial, a ampliao do
408 409

Ibidem, p. 519 -522. Ibidem, p. 522 - 524.

Veja-se que Lus Roberto Barroso prope a mesma sistematizao das crticas doutrinrias lanadas efetivao judicial do direito sade, destacando que a norma constitucional est positivada na forma de norma programtica, a impropriedade em tratar o problema como de mera interpretao de preceitos Constitucionais, a questo da legitimidade democrtica, a reserva financeira do possvel, a conseqncia das decises judiciais para a desorganizao da Administrao Pblica, a anlise econmica do direito sade e a questo do acesso justia e as desigualdades. Assim, ressalta a necessidade de se racionalizar e uniformizar a atuao judicial, nas aes individuais e coletivas. (BARROSO, Lus Roberto. Da Falta..., Op. cit., p. 891 - 896).

410

146

dilogo entre os poderes, formao multidisciplinar dos julgadores que devem socorrer-se de instrumentos como percias, relatrios tcnicos, amicus curiae, audincias pblicas, dentre outros para fundamentar as suas decises, bem como incentivar a adoo de aes coletivas e o acesso das minorias assistncia judiciria gratuita411. Evidencia-se assim que os argumentos da reserva do possvel, do custo excessivo para a implementao dos direitos sociais em relao aos direitos de defesa, da escassez dos recursos, da falta de legitimidade democrtica do Judicirio para fazer escolhas polticas, da ausncia de previso oramentria e da ineficincia dos instrumentos processuais so utilizados apenas como bices procedimentais para afastar a possibilidade de o judicirio intervir em questes que, a princpio, seriam de competncia dos poderes polticos. Tendo-se, porm, em conta a fora normativa da Constituio, a garantia da dignidade da pessoa humana e a previso de direitos sociais como meio para se atingir a liberdade real e a igualdade material, no Estado Democrtico de Direito passa a ser tambm de competncia da jurisdio constitucional atuar no sentido de dar uma maior efetividade a tais direitos, seja quando os poderes pblicos no criam polticas pblicas seja quando simplesmente estas so insuficientes para garantir o direito ao mnimo existencial. Por esta razo Amrico Bed Freire Jnior ressalta a necessidade de a Constituio ser entendida como substancial, superando-se a viso formal, pois, mais que harmonizar a atuao dos Poderes, o judicirio tem papel de intrprete dos valores implcitos no direito positivado, em especial no texto constitucional412, impondo-se no Estado Democrtico de Direito uma (...) atuao transformadora do poder judicial na materializao dos direitos fundamentais e na prpria preservao do Estado de Direito413.
411 412

SOUZA NETO, Cludio Pereira. A Justiciabilidade... Op. cit., p. 525 534.

FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 89 90.
413

Ibidem, p. 92.

147

Da perspectiva substancial resta, ento, uma mudana paradigmtica da separao dos Poderes e da forma de conceber a Constituio, do mesmo modo como pretendem os favorveis efetivao judicial dos direitos sociais, em que o judicirio no pode ser passivo diante das necessidades da sociedade, mas deve, com base no texto constitucional, dotado de valores e princpios, delimitar o contedo e o alcance das normas, adequando-os quilo que essencial para a sociedade pela via da ponderao dos interesses em jogo, ao invs da mera subsuno das normas ao caso concreto414. A lio de Lnio Luiz Streck corrobora com essa ideia da mudana de posio do Judicirio brasileiro e destaca a necessria posio substancialista, pois a justia constitucional dentro de um Estado Democrtico de Direito deve garantir a fora normativa substancial do texto constitucional415, Para ele, o Poder Judicirio no pode assumir uma atitude passiva diante da sociedade416, mas deve inserir-se de uma nova forma nas relaes entre os poderes do Estado, levando-se em considerao que so os valores constitucionais que tm de prevalecer, mesmo sobre os textos legislativos aprovados por maiorias417.
414

CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 42.

STRECK, Lenio Luiz. Quinze anos da Constituio anlise crtica da jurisdio constitucional e das possibilidades hermenuticas de concretizao dos direitos fundamentais-sociais. In: SCAFF, Fernando Facury (org.). Constitucionalizando direitos: 15 anos da constituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro: 2003. p. 156
416

415

Ibidem, p. 157.

Conforme as explicaes de Lenio Luiz Streck a respeito do reconhecimento da Constituio como norma suprema, qual todas as demais esto subordinadas. (...) alteram-se, em primeiro lugar as condies de validade das leis que dependem do respeito j no somente em relao s normas processuais sobre a sua formao, seno tambm em relao s normas substantivas sobre seu contedo, isto , dependem de sua coerncia com os princpios de justia estabelecidos pela Constituio; em segundo lugar, altera-se a natureza da funo jurisdicional e a relao entre o juiz e a lei, que j no , como no paradigma juspositivista, sujeio letra da lei qualquer que seja o seu significado, seno que uma sujeio sobremodo, Constituio que impe ao juiz a crtica das leis invlidas atravs de sua reinterpretao em sentido constitucional e sua declarao de inconstitucionalidade; em terceiro, altera-se o papel da cincia jurdica que, devido ao cmbio paradigmtico, resulta investida de sua funo a no somente descritiva, como no velho paradigma paleojuspositivista, seno crtica e construtiva em relao ao seu objeto; crtica em relao s antinomias e s lacunas da legislao vigente em relao aos imperativos constitucionais, e construtiva relativamente introduo de tcnicas de garantia que se exigem para super-las; altera-se, sobremodo, a natureza mesma da democracia. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio..., Op. cit. p. 181).

417

148

Por essa razo que a postura substancial defendida est relacionada com uma ideia de ativismo, intervencionismo judicial e defesa das minorias, para alm da mera judicializao da poltica ou das relaes sociais, admitindo-se na inrcia dos poderes polticos encarregados precipuamente para efetivar os direitos fundamentais sociais, a atuao do Judicirio418. Portanto, essa atuao vem para suprir ou corrigir as falhas do processo poltico. Nesse sentido, um Judicirio extremamente ativo na supresso de falhas deixadas pelo Executivo e pelo Legislativo na efetivao dos direitos fundamentais, no representa mera sobreposio sobre os demais Poderes, com a substituio de juzos de convenincia e oportunidade, a no ser excepcionalmente, quando tais Poderes evidentemente e de modo arbitrrio violem a incumbncia constitucional. Sendo assim, como os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil muitas vezes se mostram incapazes de garantir um cumprimento racional dos preceitos constitucionais, preciso que o Judicirio atue sobre os gastos pblicos e da prestao dos servios sociais bsicos. Portanto, o cumprimento das tarefas sociais e respectivas polticas do Estado social de direito tm fundamento nas normas constitucionais e deve ser controlado pelo Judicirio419. que, com a insero dos direitos fundamentais nas Constituies, impondo obrigaes e proibies aos poderes pblicos, acrescenta-se dimenso da democracia
Veja-se que, no se trata de ruptura da separao dos poderes, justamente, porque o Poder Judicirio no substitui (...) os Poderes Executivo e Legislativo quanto deciso sobre a caracterstica a ser dada ao Estado, a qual encontrada na Constituio Federal, nem deve ser o rgo que define as polticas pblicas a serem desenvolvidas para dar consequncia aos mandados constitucionais, mas deve atuar objetivamente com os demais rgos na efetivao dos direitos sociais. Essa atuao objetiva no deve ficar restrita somente anlise a respeito de estarem ou no sendo desenvolvidas as polticas pblicas necessrias e, ainda, se estas esto atingindo os objetivos estabelecidos pelo texto constitucional. preciso que o Judicirio atue de forma ativa, anulando regras inconstitucionais, dando aplicao norma infraconstitucional no caso concreto de forma que o resultado seja adequado aos objetivos constitucionais e supra omisses legislativas e administrativas, redefinindo polticas pblicas quando ocorrer inoperncia dos outros poderes. (ESTEVES, Joo Luiz Martins. Direitos fundamentais sociais no Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 75-76) KRELL, Andreas Joachim. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos servios pblicos bsicos (uma viso comparativa). Revista de Informao Legislativa/Senado Federal. Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas, n. 36, 1996. p. 241-253.
419

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procedimental, formal ou poltica - que disciplina a organizao dos poderes polticos, uma dimenso substancial - que estabelece os princpios e os direitos fundamentais e que se referem ao contedo que deve ser decidido ou no deve ser decidido pela maioria, obrigando a legislao respeitar tais direitos. Outrossim, a poltica passa a ser instrumento de atuao do Direito, porquanto est subordinada aos vnculos jurdicos impostos pelos princpios constitucionais, que no podem ser violados e devem ser satisfeitos420. Com efeito, o Judicirio passa a ser um fomentador do desenvolvimento social, de modo que, na inexistncia de condies materiais para a democracia deliberativa o Judicirio dever atuar, sem excessos ou intervenes indevidas, mas de acordo com alguns parmetros seguros421. Por isso, (...) entende-se que o juiz constitucional pode agir substancialmente quando encontre fundamento tico irrenuncivel e amparo constitucional para tal ao, que deve ser igualmente importante para a prpria consolidao material da democracia422. Destarte, visando evitar o voluntarismo das decises, a discricionariedade abusiva mas, ao mesmo tempo,com o intuito de no reduzir a jurisdio constitucional garantia do procedimento democrtico, visando a defesa da fora normativa da Constituio, ao se delimitar e aplicar os direitos fundamentais que, a princpio, deveriam ser concretizados pela atuao poltica, prope Marco Aurlio Marrafon ser preciso observar: a) a manuteno da coerncia do processo histrico de defesa dos direitos fundamentais, vedando-se o retrocesso; b) as normas do sistema constitucional e os critrios lgico-dogmticos da construo judicial dos direitos; c) o no afastamento das provas e das argumentaes coligidas nos casos concretos, visando a

420

Ibidem, p. 182

MARRAFON, Marco Aurlio. Discursos sobre a verdade, radicalizao hermenutica e fundao tica: o carter complexo do mtodo jurdico na deciso constitucional. Curitiba, 2008. 262f. Tese (Doutorado em Direito do Estado) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran. p. 222-223.
422

421

Ibidem, p. 223.

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legitimidade das decises; e, d) a concretizao do dever tico-originrio e sua validao discursivo-normativa, atravs das mediaes anteriores423. Porquanto, fica evidente que a jurisdio constitucional no deve apenas proteger procedimentalmente a democracia (a organizao dos poderes polticos), mas tambm as condies materiais para que o cidado participe do processo democrtico. No sentido de que, atravs da jurisdio constitucional prudente, cautelosa e motivada (no sentido de fundamentada) que se promover a adaptao das normas constitucionais s realidades sociais mutantes, visando a promoo da justia social e a efetivao dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Seguindo mesma linha, favorvel utilizao da jurisdio constitucional para a efetivao dos direitos fundamentais sociais, com a implementao das polticas pblicas correspondentes, aduz Arno Arnoldo Keller que no deve o argumento da reserva do possvel obstar a concretizao de tais direitos, at porque a deciso judicial que determina o cumprimento de demandas de direitos sociais ou de polticas pblicas no representa um deslocamento das decises do Legislativo e do Executivo para o Judicirio, isto , no se trata de uma ruptura da separao dos poderes, pois a atuao judicial subsidiria, para o caso de inoperncia dos demais poderes. Ademais, os bices oramentrios, a falta de recursos ou a reserva do possvel no podem ser utilizados como mera retrica, j que, diante da concepo da garantia jurdicoconstitucional, tais argumentos utilizados isoladamente equivalem ao grau zero de efetividade dos direitos sociais, uma vez que, esperar que os cofres pblicos estejam cheios para atender aos direitos fundamentais-sociais, na prtica, no tem nenhuma vinculao jurdica424. Assim, a questo da implementao judicial dos direitos sociais deve ser tratada com maior complexidade, considerando que o acesso dos cidados aos direitos sociais, ao menos no que compreende o direito ao mnimo existencial (por estar ligado a situaes limites e que colocam em risco a dignidade humana, a integridade fsica e
423 424

Ibidem, p. 224.

KELLER, Arno Arnoldo. A exigibilidade dos direitos fundamentais sociais no estado democrtico de direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2007. p. 265

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mental do indivduo e a sua prpria vida), no pode ficar dependente apenas da vontade poltica ou da existncia de recursos pblicos, mas deve decorrer do cumprimento da prpria Constituio por todas as esferas do poder425. Destarte, no caminho de um judicirio ativo que segue a realidade brasileira, j que, apesar da evoluo constitucional realizada a partir da Constituio de 88, com a garantia de inmeros direitos sociais, esses por vezes no so efetivados sob alegaes como a reserva do possvel, a escassez de recursos, a necessidade de preservao dos procedimentos legislativos oramentrios, deixando de lado a preocupao com a dignidade da pessoa humana, com a garantia de condies para uma vida digna e, por conseqncia, com os meios para se exercer a liberdade, para priorizar questes burocrticas. Como isso inconcebvel, o Judicirio surge ento como um defensor das necessidades existenciais e interesses das minorias e garantidor da implementao dos direitos sociais, individual e coletivamente, em especial quando se tratar do direito sade, por ser direito intimamente ligado ao direito vida e a dignidade humana. Diante dessa concluso, o alcance das demandas judiciais que versam sobre o direito sade deve ser o mais amplo possvel, no sentido de admitir-se tanto a proteo individual quanto coletiva, em caso de omisso ou ineficcia das polticas adotadas pelos Poderes Executivo e Legislativo, pois o direito sade direito intimamente ligado dignidade humana, ao direito vida e, principalmente, ao direito fundamental ao mnimo existencial, que tem o seu contedo definido e limitado apenas no caso concreto, pela proporcionalidade das medidas.

425

Ibidem, p. 266.

152

3 JUDICIALIZAO DO DIREITO SADE: O PANORAMA NACIONAL DA JURISPRUDNCIA. Diante do que foi analisado no captulo anterior, restou demonstrado os principais posicionamentos doutrinrios sobre o direito sade e o direito ao mnimo existencial, alm dos argumentos utilizados para afastar ou viabilizar o acesso ao Judicirio para efetivao de tais direitos. Consagrou-se, tambm, que diante do novo Estado Democrtico de Direito institudo com a Constituio de 1988, garantidor dos direitos fundamentais, impem-se uma nova viso sobre a separao dos poderes, exigindo-se do Judicirio uma posio ativa para concretiz-los imediatamente e em seu grau mximo. Nessa perspectiva, importante trazer ao debate as contribuies da jurisprudncia nacional, em especial aquelas colhidas das decises envolvendo a concretizao especfica do direito sade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, pois esse o direito fundamental objeto desta pesquisa, possuindo grande relevncia para o direito mnimo existencial. Ademais, conhecer o comportamento adotado por esta Corte Suprema quanto ao referido direito e s suas expectativas de efetivao, permite-nos identificar se a dogmtica daquela jurisdio mais ampliativa ou restritiva dos direitos fundamentais, e o que entende quanto a aplicabilidade e justiciabilidade do direito vindicado, refletindo em um modelo centrado no legalismo ou, de outro modo, um modelo preocupado com a preservao dos direitos426. Por esta razo que, partindo-se de uma pesquisa livre no banco de dados eletrnico427 sero levantadas as decises mais relevantes (que figuram como
tambm desta perspectiva que Joo Luiz Martins Esteves parte para anlise dos julgados do Supremo Tribunal Federal quanto aos direitos sociais. Contudo, essa anlise vai alm do direito sade, incluindo outros direitos sociais, que aqui no entraram por opo metodolgica da pesquisa. (ESTEVES, Joo Luiz Martins. Op. cit., p. 92) Esta pesquisa foi realizada no site oficial do Supremo Tribunal Federal (http://www.stf.jus.br), lanando-se os termos chaves citados acima, no campo de pesquisa jurisprudencial. Mas, considerando que o universo de decises a serem analisadas incomensurvel (avolumando-se principalmente, por conta das inmeras decises monocrticas em sede de Suspenso de Tutela Antecipada e Suspenso de Segurana) imperioso o recorte metodolgico. Portanto, apesar de no haver preocupao com a limitao a decises monocrticas ou colegiadas, sendo adotada uma pesquisa ampla na base de dados, incluindo decises da presidncia, decises monocrticas,
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precedentes daquela Corte)428 buscando-se pelos termos chaves como mnimo existencial, reserva do possvel, escassez de recursos, implementao de polticas pblicas, direito sade, o que viabilizar uma analise das tendncias argumentativas sobre o direito social em questo, seus avanos e eventuais retrocessos, decorrentes das decises tradicionais ou progressistas 429, bem como se tentar identificar uma tendncia argumentativa ao mnimo existencial ou escassez de recursos;
acrdos, repercusso geral e eventuais smulas, optou-se pelo lapso temporal de 1998 a 2010. Porm, ainda diante de tal amplitude, foram selecionadas apenas aquelas que faziam referncia conjunta ao termo chave direito sade com os temas: mnimo existencial ou reserva do possvel ou escassez de recursos ou polticas pblicas, restringindo-se a anlise apenas ao tema central desta dissertao. Ademais, por se tratar de pesquisa qualitativa dos argumentos utilizados pelos ministros do STF e no de pesquisa quantitativa, analisou-se as relevantes decises que trouxessem um amplo debate e aprofundada fundamentao quanto forma de interpretao do direito social sade, enfrentando as temticas do mnimo existencial e da reserva do possvel, mesmo quando algumas delas tivessem por prejudicado o julgamento material. So consideradas relevantes aquelas decises que mais foram citadas no universo dos julgados pesquisados e que so replicadas em casos semelhantes futuros, na condio de verdadeiras leading cases jurisprudenciais, podendo ser consideradas como decises precedentes, para os fins aqui buscados, uma ou mais decises judiciais anteriores reiteradas em outras decises futuras, convergindo-se a uma racionalidade decisria. Em vernculo comum, tradicional d conta de algo costumeiro, que se imps no dia a dia da comunidade por meio daquilo que os latinos denominavam tradictio. Os dois elementos constitutivos do tradicionalismo so: (i) uma conduta repetida; (ii) crena na justia e no acerto da conduta. Uma definio para a palavra tradicional fundado na tradio, ou seja o que fundado na 3. herana cultural, legado, crena, tcnicas de uma gerao para outra; 3.1 conjunto dos valores morais, espirituais etc., transmitidos de gerao em gerao. (In: HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 2745). Juridicamente falando, se se est a falar de tradicionalismo referentemente aos julgamentos de um tribunal constitucional no caso, o brasileiro -, s se pode estar a querer dizer em decises repetidas e tidas como boas. No campo das decises do Supremo Tribunal Federal resolutivas dos casos de efetividade dos direitos sociais, tradicionais seriam aqueles julgados mais ligados ao Estado no interventor. Por sua vez, tambm em vernculo comum progressista significa o ato de impulsionar ou promover o progresso, ou seja, a superao da tradictio. Neste sentido, se se for comparar a monarquia absoluta com a Revoluo Francesa, pode-se considerar que esta foi uma evoluo (um progresso) em relao quela. No mesmo sentido, tambm a Revoluo Russa pode ser vista, em suas inovaes, como um progresso ao individualismo francs. Dentre as definies que os dicionrios fornecem para a palavra progressista h 4 o que evolui continuamente rumo a melhores condies de vida, aproveitando os avanos cientficos e tecnolgicos (sociedade p.) 5 favorvel ao progresso, s transformaes ou s reformas, esp., nos campos poltico, social e/ou econmico (classes p.). (In: HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 2308). O significado jurdico para a palavra progressista, no que tange aos julgamentos do Supremo Tribunal Federal referentes efetivao dos direitos sociais, o de avano, de desenvolvimento e, comparativamente falando, neste campo se contrape aos tradicionais e, portanto, primam pela implantao do direito reclamado seguindo, para isso, um modelo de Estado mais engajado no bem-estar social.
429 428

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conjuntamente, tentar-se- identificar a existncia e utilizao de alguns parmetros para a concretizao judicial desse direito, como pretende parte da doutrina. Por fim, considerando que o Supremo Tribunal Federal em grande parte confirma as decises das instncias inferiores, implementando sistematicamente o direito sade, fala-se do Judicirio como fomentador da segurana jurdica, ou seja, da proteo confiana aos cidados de que o direito sade ser concretizado. O que tambm leva sua solidificao como guardio da Constituio e da democracia, j que no se resume a um governo da maioria, mas proteo tambm dos direitos das minorias. 3.1 PERSPECTIVAS DOS JULGADOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Consoante a mudana de perspectiva do Judicirio engendrada pela nova leitura da separao dos poderes ocorrida a partir da Constituio Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal se afirmou como guardio da Constituio, pois lhe foi atribuido a responsabilidade pela garantia da fora normativa do texto constitucional e pela efetividade dos direitos fundamentais, de modo que um dos seus maiores desafios justamente dar resposta acentuada judicializao dos conflitos sociais. Por essa razo, imperioso estudar a postura daquela Corte Constitucional quando exigida a sua manifestao por meio dos mecanismos da jurisdio constitucional, difusa ou concentrada, monocrtica ou colegiada, relativas ao direito fundamental social sade, visando entender como a jurisdio constitucional se comporta diante desse direito, concretizando-o ou no, efetuando escolhas polticas ou apenas implementando as polticas pblicas, privilegiando o direito vida e a dignidade humana, fundamentos do mnimo existencial ou dando destaque escassez de recursos. De plano, podendo-se identificar como uma das principais evolues no posicionamento da Suprema Corte a superao do carter meramente programtico das normas definidoras dos direitos sociais, restando ntida adoo de uma nova viso respeito das normas constitucionais, que passam a ser dotadas de fora vinculante. Assim, que adequando os valores da modernidade para proteo do indivduo, a

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dignidade da pessoa humana e a participao popular na definio das polticas pblicas, possvel compreender que as normas definidoras dos direitos fundamentais sociais, embora, s vezes dependam de elementos legislativos infraconstitucionais, podem ser imediatamente aplicveis ao caso concreto430. Nesse sentido a paradigmtica deciso da lavra do Ministro Celso de Mello, no Agravo Regimental do Recurso Extraordinrio 271.286-8 RS, asseverando que o carter programtico da norma do artigo 196 da CF/88, que prev o direito social sade, no pode ser entendido como uma promessa constitucional inconseqente, pois, desta forma, o Poder Pblico correria o risco de, fraudando as expectativas depositadas pela coletividade, substituir o cumprimento do seu dever, por uma ao irresponsvel de infidelidade governamental431. Desse modo, incide primordialmente sobre o Poder Pblico (nas esferas legislativa, primeiro e executiva, depois) a obrigao de promover a efetivao do direito sade, por meio de polticas de preveno e de recuperao, que visem concretizar o previsto no artigo 196 da Constituio Federal, no podendo se imiscuir de seu dever valendo-se do argumento do carter programtico da norma, pois isso representaria uma afronta at mesmo prpria legitimidade do governo, que tem de representar a vontade dos seus representados. Nessa perspectiva e diante da fundamentalidade do direito sade - que, na atualidade, expresso da liberdade real e compreende em certa medida o contedo do mnimo existencial , o poder pblico possui obrigao de prestao positiva, que s ser cumprida quando adotadas providncias visando promover, na maior medida possvel, a efetivao do determinado na ordem constitucional. Pois,
(...) mais do que a simples positivao dos direitos sociais que traduz estgio necessrio ao processo de afirmao constitucional e que atua como pressuposto indispensvel sua eficcia jurdica (...) recai, sobre o Estado, inafastvel vnculo institucional consistente em
430

ALMEIDA JUNIOR, Elmo Jos Duarte. Op. cit.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n. 271.286-8 - RS. Relator: Ministro Celso de Mello. Dirio da Justia: 24.11.2000. No mesmo sentido deste julgado, constando inclusive como precedentes daquela Corte ver: RE 232.335 RS e RE 273.834 RS, ambos de relatoria do Ministro Celso de Mello.

431

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conferir real efetividade a tais prerrogativas bsicas, em ordem a permitir, s pessoas, nos casos de injustificvel inadimplemento da obrigao estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculado realizao, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes imps a prpria Constituio432.

Denota-se que, no basta o Estado prever formalmente o direito sade no texto constitucional, imperioso que ele seja concretizado em sua plenitude, principalmente pelos Poderes Pblicos, atravs da atuao legislativa e da implementao administrativa de polticas pblicas. Alm de ser resguardado a garantia do seu exerccio atravs da jurisdio constitucional, caso esses originariamente legitimados sejam omissos, ineficientes ou no consigam justificar a impossibilidade do cumprimento do dever estatal, pois preciso ter em conta o objetivo maior da Constituio, consistente na preservao da vida humana com dignidade e, tambm porque, na condio de direito prestacional, a sade direito exigvel do Estado. Denota-se uma tendncia de contraposio dogmtica restritiva aos direitos fundamentais, pois a atividade jurisdicional no se limita aos direitos de cidadania, nem considera somente os direitos individuais como ncleo subjetivo dos direitos fundamentais. Pelo contrrio, afirma a necessidade da atuao judicial para a efetivao dos direitos sociais, seguindo um modelo de jurisdio que visa a preservao imediata de direitos fundamentais, pois o julgador no atua apenas como legislador negativo, mas intervm dando efetividade ao texto constitucional, superando a velha viso da separao dos poderes433. Para alm da garantia da estruturao do governo, por meio da separao dos poderes e da garantia das liberdades individuais, numa Constituio que se pretende democrtica imperioso o respeito supremacia Constitucional e o reconhecimento do papel do Supremo Tribunal Federal como guardio da integridade da Constituio e garantidor dos direitos fundamentais nela consagrados.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n. 271.286-8 - RS. Relator: Ministro Celso de Mello. Dirio da Justia: 24.11.2000.
433

432

ESTEVES, Joo Luiz Martins. Op. cit., p. 102.

157

Assim, nada justifica a ruptura da ordem constitucional em uma Constituio democrtica, onde mais do que organizar o poder e as garantias das liberdades pblicas, expresso do processo de transformao da sociedade e do Estado, concentrando o modelo legitimador das prticas governamentais e do exerccio dos direitos, garantias e deveres individuais e coletivos434. Porquanto, no h como se admitir juzos de convenincia e oportunidade na defesa da Constituio, pois (...)A relao do Poder e de seus agentes, com a Constituio, h de ser, necessariamente, uma relao de respeito435. Assim, o Supremo Tribunal Federal como guardio da Constituio deve zelar pela integridade de todo o sistema poltico, proteger as liberdades pblicas, a estabilidade do ordenamento jurdico, a segurana das relaes jurdicas e a legitimidade das instituies governamentais, pois, o Poder Judicirio tem responsabilidades polticas, sociais e jurdico-institucionais. Diante do fortalecimento do texto normativo da Constituio, com a superao das normas programticas, da valorizao do papel da Suprema Corte como protetora da sua integridade, possvel extrair outros importantes avanos nos julgados daquela Corte, para a efetivao judicial do direito sade, qual seja, o reconhecimento da sua dupla possibilidade de proteo, como direito pblico subjetivo, prima facie e tambm como direito de toda coletividade436; a competncia solidria do seu financiamento
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. ADIn n. 2.010-2.(Medida Cautelar) Relator: Ministro Celso de Mello. Dirio da Justia: 12.04.2002.
435 434

Idem.

O direito sade estabelecido pelo artigo 196 da Constituio Federal como (1) direito de todos e (2) dever do Estado, (3) garantido mediante polticas sociais e econmicas (4) que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos, (5) regido pelo princpio do acesso universal e igualitrio (6) s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Examinemos cada um desses elementos. (1) direito de todos: possvel identificar na redao do artigo constitucional tanto um direito individual quanto um direito coletivo sade. Dizer que a norma do artigo 196, por tratar de um direito social, consubstancia-se to-somente em norma programtica, incapaz de produzir efeitos, apenas indicando diretrizes a serem observadas pelo poder pblico, significaria negar a fora normativa da Constituio. A dimenso individual do direito sade foi destacada pelo Ministro Celso de Mello, relator do AgR-RE n 271.286-8/RS, ao reconhecer o direito sade como um direito pblico subjetivo assegurado generalidade das pessoas, que conduz o indivduo e o Estado a uma relao jurdica obrigacional. (...). Concluiu que a essencialidade do direito sade fez com que o legislador constituinte qualificasse como prestaes de relevncia pblica as aes e servios de sade (CF, art. 197), legitimando a atuao do Poder Judicirio nas hipteses em que a Administrao Pblica descumpra o mandamento constitucional em apreo. No

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entre os entes federativos437; e, o envolvimento de escolhas alocativas, pois as polticas pblicas alm de visarem a reduo do risco de doenas, devem garantir acesso universal e igualitrio, bem como a promoo, proteo e recuperao da sade, demandando uma distribuio consciente dos recursos escassos.
obstante, esse direito subjetivo pblico assegurado mediante polticas sociais e econmicas. Ou seja, no h um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessrio para a proteo, promoo e recuperao da sade, independentemente da existncia de uma poltica pblica que o concretize. H um direito pblico subjetivo a polticas pblicas que promovam, protejam e recuperem a sade. (...) Dessa forma, a garantia judicial da prestao individual de sade, prima facie, estaria condicionada ao no comprometimento do funcionamento do Sistema nico de Sade (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Segurana n. 3741. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Dirio da Justia: 03.06.2009).
(2) dever do Estado: O dispositivo constitucional deixa claro que, para alm do direito fundamental sade, h o dever fundamental de prestao de sade por parte do Estado (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). O dever de desenvolver polticas pblicas que visem reduo de doenas, promoo, proteo e recuperao da sade est expresso no artigo 196. A competncia comum dos entes da federao para cuidar da sade consta do art. 23, II, da Constituio. Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios so responsveis solidrios pela sade junto ao indivduo e coletividade e, dessa forma, so legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestaes na rea de sade. O fato do Sistema nico de Sade ter descentralizado os servios e conjugado os recursos financeiros dos entes da federao, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos servios de sade, apenas refora a obrigao solidria e subsidiria entre eles. As aes e servios de sade so de relevncia pblica, integrantes de uma rede regionalizada e hierarquizada, segundo o critrio da subsidiariedade, e constituem um sistema nico. Foram estabelecidas quatro diretrizes bsicas para as aes de sade: direo administrativa nica em cada nvel de governo; descentralizao polticoadministrativa; atendimento integral, com preferncia para as atividades preventivas; e participao da comunidade. O Sistema nico de Sade est baseado no financiamento pblico e na cobertura universal das aes de sade. Dessa forma, para que o Estado possa garantir a manuteno do sistema necessrio que se atente para a estabilidade dos gastos com a sade e, conseqentemente, para a captao de recursos. O financiamento do Sistema nico de Sade, nos termos do art. 195, opera-se com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. A Emenda Constitucional n 29/2000, visando a dar maior estabilidade para os recursos de sade, consolidou um mecanismo de co-financiamento das polticas de sade pelos entes da federao. A Emenda acrescentou dois novos pargrafos ao artigo 198 da Constituio, assegurando percentuais mnimos a serem destinados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para a sade, visando um aumento e uma maior estabilidade dos recursos. No entanto, o 3 do art. 198 dispe que caber Lei Complementar estabelecer: os percentuais mnimos de que trata o 2; os critrios de rateio entre os entes; as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade; as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio; alm, claro, de especificar as aes e servios pblicos de sade. O art. 200 da Constituio, que estabeleceu as competncias do Sistema nico de Sade - SUS, regulamentado pelas Leis Federais 8.080/90 e 8.142/90. O SUS consiste no conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, includas as instituies pblicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produo de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para sade. (Idem)
437

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Ademais, e talvez um dos pontos mais importantes na deciso do Ministro Gilmar Mendes repetidamente utilizada em julgados envolvendo a garantia do direito sade, refere-se ao problema da efetivao desse direito estar mais ligado execuo/implementao das polticas pblicas j existentes, do que de falta de legislao. Exigindo-se, ento, um redimensionamento da atuao da jurisdio constitucional, que dever considerar a existncia ou no de poltica pblica e, quando essa no existir, a soluo para o caso concreto dever surgir da ponderao dos princpios em conflito438. Esse julgado merece destaque, por enfrentar a questo da interpretao do direito sade de modo amplo. Porquanto, ao analisar pormenorizadamente o artigo 196 da Constituio Federal estabelece: o socorro individual e coletivo via judicial para concretizao de tal direito; a responsabilidade solidria do financiamento entre todos os entes da federao; a necessidade de adoo de polticas pblicas e escolha de prioridades para a alocao dos recursos, visando preveno e recuperao da sade; e, a diferena entre ausncia total de polticas pblicas e polticas ineficientes, o que se reflete no fato do Judicirio no poder criar polticas pblicas, mas poder determinar o cumprimento de uma poltica j estabelecida e que eventualmente no esteja sendo observada ou, ainda, pode, diante do caso concreto, compatibilizar os critrios de justia comutativa e de justia distributiva, dando resposta ao conflito de interesses. Frise-se que, quando se defende o ativismo judicial, por conta da necessidade de proteo da fora normativa da Constituio, em verdade no se est referindo a
(...) O primeiro dado a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a prestao de sade pleiteada pela parte no processo. Ao deferir uma prestao de sade includa entre as polticas sociais e econmicas formuladas pelo Sistema nico de Sade, o judicirio no est criando poltica pblica, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existncia de um direito subjetivo pblico a determinada poltica pblica de sade parece ser evidente. Se a prestao de sade pleiteada no for abrangida pelas polticas do SUS, imprescindvel distinguir se a no-prestao decorre de uma omisso legislativa ou administrativa, ou de uma deciso administrativa de no fornecer. Nesses casos, a ponderao dos princpios em conflito dar a resposta ao caso concreto. Importante, no entanto, que os critrios de justia comutativa que orientam a deciso judicial sejam compatibilizados com os critrios das justias distributiva e social que determinam a elaborao de polticas pblicas. Em outras palavras, ao determinar o fornecimento de um servio de sade (internao hospitalar, cirurgia, medicamentos, etc.), o julgador precisa assegurar-se de que o Sistema de Sade possui condies de arcar no s com as despesas da parte, mas tambm com as despesas de todos os outros cidados que se encontrem em situao idntica. (Idem)
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criao propriamente dita de polticas pblicas. que, o Judicirio exerce o controle sobre a sua execuo, j que originariamente cabe aos Poderes Pblicos sua livre conformao, fazer escolhas polticas. Porm, como muitas vezes essas polticas so ineficientes ou mesmo inexistentes, o Judicirio no pode deixar de apreciar as demandas que lhes so apresentadas, diante do princpio constitucional da inafastabilidade, que impe o dever de proteo contra leso ou ameaa direito. Portanto, caber excepcionalmente a esse Poder adotar decises proporcionais ao caso concreto, mesmo que isso implique, de certa forma, em escolha poltica, em razo da justia social, que meta constitucional a ser cumprida439. Por conta disso, no h que se falar em usurpao da separao dos poderes quando o Judicirio efetiva o direito sade, como pretendem alguns juristas. Pois, evidente que no se trata de funo precpua do Judicirio criar e implementar polticas pblicas. Contudo, excepcionalmente, quando tal incumbncia no for cumprida adequadamente pelo Legislativo e Executivo, poder faz-lo, visando dotar de eficcia os dispositivos constitucionais que versam sobre os direitos individuais e coletivos440.
Sobre a legitimidade da atuao judicial e sua dimenso poltica na implementao de polticas pblicas o paradigmtico posicionamento exarado pelo Ministro Relator Celso de Mello, em Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental: Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45 MC/DF. Relator: Ministro Celso de Mello. Dirio da Justia da Unio: 04.05.2004.)
(...) certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estrutura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas
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Deste modo, exige-se e reconhece-se a necessidade de uma nova leitura do princpio da separao dos poderes, pois com a consolidao dos direitos sociais no texto constitucional o Estado passou a ter como misso maior efetivar polticas pblicas que gerem transformao na realidade social. Assim, (...)se, de um lado, a administrao pblica recebeu a incumbncia de criar e implementar polticas pblicas necessrias satisfao dos fins constitucionalmente delineados, de outro, o Poder Judicirio teve sua margem de atuao ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos direitos sociais constitucionalmente garantidos441. Desta forma, o princpio da separao dos poderes deve ser visto com certo temperamento, de maneira que os direitos sociais no fiquem merc da vontade do Administrador Pblico ou da conformao do Legislador, cabendo agora ao Judicirio exercer um controle sobre os atos praticados quando houver inadequao, ineficincia ou ausncia de polticas pblicas, atravs da ponderao dos interesses com os demais valores e princpios constitucionais442, visando uma maior efetivao possvel de tais direitos, bem como a restaurao da ordem jurdica. Veja-se que, o Judicirio estar legitimado para agir quando as condies mnimas para uma vida digna esteja em risco pois, os dispositivos constitucionais que tutelam especificamente o direito sade, esto intimamente ligados com a proteo da vida, da dignidade da pessoa humana e do direito ao mnimo existencial, motivo pelo qual tambm deve ser garantido em sua maior plenitude possvel, considerando a disponibilidade de recursos. Porm, trata-se de incumbncia que deve ser cumprida
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). (Idem). BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.041.197 MS. Relator: Ministro Humberto Martins. Dirio da Justia: 16.09.2009. nesse sentido tambm que conclui Jos Luiz Martins Esteves, pois a simples essencialidade do direito sade no suficiente para legitimar a atuao do Judicirio. O direito fundamental social (sade), apesar do reconhecimento de sua essencialidade, teve sua efetividade vinculada no-prestao de um servio pblico por conduta intolervel ou inaceitvel, seja por omisso ou por outro comportamento, concepo que parece estar mais prxima ao entendimento de Bckenfrde, de exigncia de inatividade abusiva do poder competente, como condio de legitimao ao Poder Judicirio para intervir sobrepondo-se ao dogma da separao dos poderes. (ESTEVES, Jos Luiz Martins. Op. cit., p. 103).
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por todas as esferas da federao, em razo da responsabilidade solidria dos entes federativos, somando-se os esforos de todos os Poderes para uma prestao mais eficiente. Importante destacar, no universo de julgados levantados a respeito da implementao judicial do direito sade, h uma maior prevalncia de decises envolvendo o fornecimento de medicamentos pelo Estado, quando em discusso os limites da atuao jurisdicional na concretizao do direito sade, podendo-se identificar um posicionamento firme das Cmaras do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, Unio, Estados e Municpios tem o dever solidrio de custear o tratamento dos pacientes carentes e com doenas raras, fornecendo os medicamentos indicados para o problema do indivduo ou mesmo para um grupo de portadores de uma doena especfica (como o HIV) e na quantidade necessria para a sua recuperao, independente dele constar da lista de dispensao de remdios do SUS. Admitindo-se inclusive o bloqueio de verbas pblicas, visando salvaguardar o cumprimento da determinao judicial de fornecimento de medicamentos que deles a pessoa necessite para sobreviver443. Trata-se da responsabilidade solidria entre os entes da federao (unio, estados e municpios) pelo financiamento do fornecimento de medicamentos, disponibilizao de outros tratamentos aos pacientes, fomento de prticas preventivas e estruturao da rede mdico-hospitalar, dentre outras medidas; como prev o prprio dispositivo constitucional do artigo 196, um dever do Estado. Essa dico constitucional abrangente, alcanando a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, pois o objetivo maior do Estado garantir uma vida em sociedade segura e com o mnimo suficiente para se preservar a dignidade humana, como destaca o Ministro Marco Aurlio,

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 242.859-3. Relator: Ministro Ilmar Galvo. Dirio da Justia da Unio: 17.09.1999. Apesar de citado como um precedente do STF, no mesmo sentido so os julgados: RE 264.269 Relator: Ministro Nri da Silveira; RE 255.627 Relator: Ministro Nelson Jobim; RE 259.5008 Relator: Ministro Maurcio Correa; RE 271.286 Relator: Ministro Celso de Mello e AI 597.182 Relator: Ministro Cezar Peluso.

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(...) Tanto assim que, relativamente ao Sistema nico de Sade, diz-se do financiamento, nos termos do artigo n 195, com recursos do oramento, da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. J o caput do artigo informa, como diretriz, a descentralizao das aes e servios pblicos de sade que devem integrar rede regionalizada e hierarquizada, com direo nica em cada esfera de governo. No bastasse o parmetro constitucional de eficcia imediata, considerada a natureza, em si, da atividade, afigura-se como fato incontroverso, (...) a existncia de lei no sentido da obrigatoriedade de fornecer-se os medicamentos excepcionais, como so os concernentes Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (SIDA/AIDS), s pessoas carentes. (...) Por outro lado, (...)a falta de regulamentao municipal para o custeio da distribuio no impede fique assentada a responsabilidade do Municpio. Decreto visando-a no poder reduzir, em si, o direito assegurado em lei. Reclamam-se do Estado (gnero) as atividades que lhe so precpuas, nos campos da educao, da sade e da segurana pblica, cobertos, em si, em termos de receita, pelos prprios impostos pagos pelos cidados (...)444 .

que, em demandas judiciais, que coloquem em oposio a garantia individual do direito sade e os recursos estatais para implement-lo ou, de um lado, o direito ao recebimento de tratamento mdico por pessoas carentes ou com doenas raras e, de outro, a clusula da reserva do possvel ou a limitao oramentria, devese ter em conta que, o eventual prejuzo para toda a sociedade com a satisfao das necessidades especiais de uma minoria, no pode prevalecer sob a proteo ao direito inalienvel vida e a sade, condies mnimas para se falar em dignidade da pessoa humana445. Constata-se a impostergabilidade do cumprimento do dever polticoconstitucional consagrado no artigo 196 da Carta Magna, como algo ligado um imperativo de solidariedade social. Isso porque, quando estabelecido a controvrsia entre a proteo do direito subjetivo inalienvel do cidado e os interesses financeiros secundrios do Estado, razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador privilegiar o respeito vida e sade humana, pois a sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento 232.469 RS. Relator: Ministro Marco Aurlio. Dirio da Justia da Unio: 23.02.1998. Sobre a proteo da inviolabilidade do direito vida e sade colidir com a prevalncia de interesses econmicos, financeiros, do Estado, ver deciso monocrtica proferida pelo Ministro Celso de Mello, ento Presidente daquela Corte, no Pet. 1246 SC, inmeras vezes citado como precedente.
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deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar446. Ao se tratar do direito sade como um dever impostergvel, no qual deve prevalecer sob os argumentos de limitao de recursos, por estar conectado com a proteo da vida e da dignidade humana, no se est afirmar que tais direitos no dependam da existncia de recursos para se efetivar. Pelo contrrio, h preocupao com a concentrao dos esforos, no sentido de se empregar os escassos recursos pblicos do Estado de maneira a privilegiar direitos que protejam a vida e a dignidade humana. Portanto, embora muitas decises no tragam objetivamente esta anlise, possvel concluir que no se ignora a limitao ftica da limitao dos recursos, apenas exige-se uma ponderao acurada dos interesses em conflito, no havendo fundamentos para no se garantir ao menos o mnimo para uma existncia digna. Por consequncia, quando se trata da efetivao dos direitos sociais e dos custos dessa prestao para o Estado, aflora uma grande preocupao com a utilizao desarrazoada do argumento da reserva do possvel, por inmeras razes. Primeiro, a realizao desses direitos devem ser feitas de modo gradual, conforme as possibilidades oramentrias do Estado; segundo, exige-se a comprovao objetiva da incapacidade econmico-financeira do ente estatal; terceiro, impem-se a proibio de criar obstculo artificial para frustrar/inviabilizar o estabelecimento e a preservao de condies materiais mnimas de existncia; quarto, a necessidade de adequao da reserva do possvel garantia das liberdades individuais e ao direito ao mnimo existencial, pois o Estado ao recolher os tributos visa gast-los com a consecuo do bem-estar dos seus cidados; quinto, requer-se a observncia dos critrios de razoabilidade da pretenso individual ou social e a disponibilidade financeira do Estado; e, sexto, redimensiona-se a liberdade de conformao do legislador e a atuao

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 248.304. Relator: Ministro Celso de Mello. Dirio da Justia da Unio: 13.12.2001.

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dos administradores, quando em causa uma injustificada inefetividade dos direitos sociais447. Tais argumentos relacionados com a escassez dos recursos, as escolhas alocativas e a clusula da reserva do possvel deflagram a noo de que todos os direitos tm custo448. Assim, estando a concretizao das polticas pblicas dependente da capacidade financeira do Estado, exige-se a objetiva comprovao da incapacidade econmica-financeira do ente estatal, pois a escassez por si s no pode ser utilizada para obstar a efetivao dos direitos sociais. Em especial, porque no existem fundamentos para se exonerar o Estado de cumprir as obrigaes constitucionais que perfazem o mnimo existencial449. Portanto, ao menos no que diz respeito ao ncleo mnimo de aes visando estabelecer e preservar a existncia digna do indivduo, o Poder Pblico no tem ampla liberdade para negar a sua efetivao, motivo pelo qual o Judicirio poder atuar visando garantir a sua fruio. Evidencia-se assim a tendncia da Corte Suprema em admitir o papel ativo do Judicirio na consecuo dos objetivos constitucionais e na garantia da fora normativa da Constituio450, em especial, na garantia da efetividade do direito social
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45 MC/DF. Relator: Ministro Celso de Mello. Dirio da Justia da Unio: 04.05.2004. No sentido do que propem Sthephen Holmes e Cass R. Sustein. (HOLMES, Sthephen; SUSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 1999). Essa necessidade de equilbrio entre a reserva do possvel e mnimo existencial constantemente exigida nas decises de Suspenso de Tutela Antecipada, de relatoria do Ministro presidente Gilmar Mendes. Vide: STA 198 MG, STA 277 AL, STA 245 RS, STA 238 TO, dentre outras. Apesar de no estar relacionado temtica dos direitos sociais prestacionais, observou-se nessa pesquisa a tendncia uma viso progressita do Judicirio, com uma postura mais ativista, enfrentando as questes tormentosas muitas vezes omitidas pelo legislador, viabilizando o exerccio de direitos inseridos no texto constitucional, mas carente de densificao. Assim, so os casos da aposentadoria especial prevista no art. 40, 4, da CF e do direito de greve dos servidores pblicos, em que o Supremo Tribunal Federal conheceu dos Mandados de Injuno, no apenas emitindo certido de omisso do Poder incumbido de regulamentar a prerrogativa constitucional, mas viabilizando nos casos concretos, o exerccio do direito, afastando a inrcia legislativa. (Vide: MI 721/DF, MI 758/DF, MI 788/DF, MI 795/DF, MI 796/DF, MI 797/DF, MI 808/DF, MI 809/DF, MI 815/DF, MI 825/DF, MI 828/DF, MI 841/DF, MI 850/DF, MI 857/DF, MI 879/DF, MI 905/DF, MI 927/DF, MI 938/DF, MI 962/DF, MI 998/DF, MI 670/ES, MI 708/DF, MI 712/PA)
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 sade, pois injustificvel inrcia dos Poderes Legislativo e Executivo ou ineficincia no exerccio de seus misteres, pois o cidado no pode ser lesado ou ameaado injustificadamente naquele conjunto de condies existenciais mnimas, que perfazem sua dignidade. Ademais, a liberdade de conformao de polticas pblicas conferida ao Legislador e a autonomia na atuao do Executivo, ambas decorrentes da separao dos poderes, no so absolutas. Nesse sentido, superada a velha concepo da separao dos poderes, apontase para a necessidade de uma correta compreenso da reserva do possvel, de modo que somente aps atingido um patamar mnimo existencial de toda a sociedade que se poder discutir a alocao dos recursos remanescentes, admitindo-se, ento, a possibilidade do Judicirio se manifestar a respeito das prioridades estabelecidas pela Administrao Pblica, j que no se limita a examinar os aspectos extrnsecos da administrao, mas tambm as razes de convenincia e oportunidade451. Portanto, a exigncia de equilbrio do argumento da reserva do possvel e da garantia do direito ao mnimo existencial se mostra relevante, pois os recursos so limitados ao passo que as necessidades humanas no. Todavia, isso s vivel, a partir do momento em que houver uma transformao na realidade social da maioria da populao, onde os cidados se encontrarem em um estgio de desenvolvimento no qual as suas necessidades bsicas (que compreendem o direito ao mnimo existencial) j houverem sido garantidas, podendo, ento, num segundo momento, discutir-se sobre a forma de alocao dos recursos remanescentes. Denota-se que, a reserva do possvel no pode ser utilizada de modo indiscriminado para a soluo do conflito entre as necessidades humanas que so satisfeitas por meio dos direitos fundamentais e a limitao dos recursos pblicos, pois trata-se de teoria importada do direito alemo e, justamente por isso, no pode ser adotada sem ressalvas, j que o Brasil um pas com realidade jurdica e social completamente distinta.
Nesse sentido, encontra-se decises recentes do Supremo Tribunal de Justia. (Vide: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.041.197 MS. Relator: Ministro Humberto Martins. Dirio da Justia eletrnico: 16.09.2009).
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Assim, onde existe um mnimo de prestaes sociais garantidas para assegurar uma vida existncia digna possvel admitir a teoria de que o Estado apenas deve prestar o que razovel. Contudo, onde tal mnimo de prestaes sociais no atinge boa parte da populao, universalizando o acesso aos servios pblicos, no h como se obstar qualquer demanda (individual ou coletiva) que vise proteger a dignidade da pessoa humana, sob o argumento da limitao de recursos ou da reserva do possvel. Em outras palavras, (...) no se nega que haja ausncia de recursos suficientes para atender a todas as atribuies que a Constituio e a Lei impuseram ao estado. Todavia, se no se pode cumprir tudo, deve-se, ao menos, garantir aos cidados um mnimo de direitos que so essenciais a uma vida digna, dentre os quais, sem a menor dvida, podemos incluir o pleno acesso a um servio de sade de qualidade452. De outro turno, importante destacar a existncia de posicionamentos mais parcimoniosos quanto ao atendimento das demandas individuais pleiteando a efetivao do direito sade. Fundamentado basicamente no sentido de que, o Poder Pblico tendo o mister de satisfazer as necessidades coletivas, no tem de suprir as necessidades de todos os cidados individualmente, sendo indispensvel a comprovao de que um determinado medicamento o nico tratamento eficiente, para que a demanda seja deferida. Pois, ao intervir em questes da Administrao Pblica, o Judicirio acaba gerando desequilibro no oramento pblico e na organizao administrativa453. Nessa linha de anlise h grande preocupao com a utpica ideia de que o Estado tem condies de satisfazer todas as ilimitadas necessidades humanas. Porquanto, quando houverem demandas individuais requerendo a pretenso certos direitos, primeiramente deve ser analisado se o pedido est dentro do razovel e, conjuntamente, observar a existncia de recursos financeiros. Em caso positivo, tambm deve ser levado em considerao a possibilidade dessa concesso ser feita toda coletividade, universalizando a prestao social.
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Idem.

Neste sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso em Mandado de Segurana n. 28.962 MG. Relator: Ministro Benedito Gonalves. Dirio da Justia: 03.09.2009.

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Em que pese a existncia de tal posicionamento, no ele que tem prevalecido quando se pretende efetivar o direito sade454, pois este direito estando intimamente ligado ao direito vida, dignidade da pessoa humana e constituindo em parte o contedo do direito ao mnimo existencial, deve ser tratado com prioridade mxima pela Administrao Pblica, ao eleger as polticas e ao alocar os recursos pblicos. que, apesar do Estado estar limitado em seus recursos e as necessidades humanas serem infinitas, no se pode adotar a teoria da reserva do possvel como bice implementao de tal direito, sem a comprovao objetiva da falta de recursos e a demonstrao dos reais prejuzos. Isso porque, a sua correta interpretao deve ser no sentido de garantir, a toda coletividade, condies bsicas de sade para uma existncia digna, tendo o Estado o dever de adimplir tais necessidades com a mxima efetividade possvel. Sendo admitido, somente aps atingir este estgio de desenvolvimento humano, discutir a realizao dos demais gastos pblicos dentro do limite razovel. Portanto, apesar do Judicirio no ser, originariamente, legitimado para a implementao de polticas pblicas de sade, poder diante de casos concretos levados a sua apreciao, com fulcro na inafastabilidade da tutela jurisdicional, execut-las ou realizar a escolha da medida mais eficiente para proteger ao menos o que compreende o direito ao mnimo existencial. No obstante, admite-se inclusive a utilizao de instrumentos processuais para a garantia da execuo dessa deciso judicial, ou seja, para que as decises concessivas de tratamentos mdicos surtam resultados prticos, j que muitas vezes a prpria vida ou dignidade da pessoa que est em risco. Assim, os rgos julgadores com seus inmeros precedentes, tm posicionamento firme quanto viabilidade do

Como bem observado por Daniel Wei Liang Wang, em estudo emprico sobre as decises do Supremo Tribunal Federal brasileiro, a quase totalidade dos julgados relacionados com a efetivao do direito sade pretende uma tutela individual, no havendo referncias proteo pela via coletiva. (WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custo dos direitos e reserva do possvel na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1074&context=bple>. Acesso em: 12/02/2010.)

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bloqueio de verbas pblicas para a aquisio de medicamentos ou fornecimento de tratamentos455. Concluindo-se, que
(...) Como de sabena, os direitos fundamentais vida e sade so direitos subjetivos inalienveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrtico de Direito como o nosso, que reserva especial proteo dignidade da pessoa humana, h de superar quaisquer espcies de restries legais. (...) Sobreleva notar, ainda, que hoje patente a idia de que a Constituio no ornamental, no se resume a um museu de princpios, no meramente um iderio; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicao das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princpios fundamentais, para os princpios setoriais. E, sob esse ngulo, merece destaque o princpio fundante da Repblica que destina especial proteo a dignidade da pessoa humana. (...) Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prtico equivalente ao que obteria se a prestao fosse cumprida voluntariamente. O meio de coero tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrncia do devedor. O Poder Judicirio no deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgncia da situao a entregar medicamentos imprescindveis proteo da sade e da vida de cidado necessitado, revela-se indiferente tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados. (...)456

Em termos gerais, fica ntido que aqueles argumentos favorveis e contrrios efetivao judicial dos direitos sociais, onde se insere o direito sade, apresentados no captulo anterior, de uma forma ou de outra, so abordados nos julgados, dando-se maior prevalncia proteo do direito vida e dignidade humana, em razo de serem eles objetivos maiores a serem alcanados pelo Estado Democrtico de Direito e protegidos no texto constitucional, que mais que uma carta de intenes, dotado de fora normativa. Podendo-se afirmar a partir de tais premissas que o direito fundamental ao mnimo existencial, apesar de no previsto expressamente no texto constitucional e sem contedo pr-definido, reconhecido implicitamente na jurisprudncia da Suprema Corte brasileira, de modo preponderante sobre os argumentos de escassez de recursos e da reserva do possvel (que tida apenas como uma ordem imperativa para
Nesse sentido os seguintes arrestos: AgRg nos REsp 796.509/RS, Relator: Ministro Luiz Fux, Dirio da Justia: 30.10.2006; REsp 770.969/RS, Relator: Ministro Jos Delgado, Dirio da Justia: 21.08.2006; REsp 820.674/RS, Relatora: Ministra Eliana Calmon, Dirio da Justia: 14.06.2006; AgRg no Ag 723.281/RS, Relator: Ministro Castro Meira, Dirio da Justia: 20.02.2006; AgRg no Ag 706.485/RS, Relator: Ministro Castro Meira, Dirio da Justia: 06.02.2006; AgRg no Ag 645.746/RS, Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha, Dirio da Justia: 05.09.2005; dentre outros. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de Divergncia no Recurso Especial n. 787.101 RS. Relator: Ministro Luiz Fux. Dirio da Justia: 14.08.2006.
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o julgador efetuar juzo de proporcionalidade do direito exigido), exigindo uma ampla efetivao dos direitos que o compem, pois no se trata de garantir o mnimo do mnimo, mas o mximo possvel para proteo da vida e da dignidade humana. A essa mesma concluso sobre a prevalncia da garantia de direitos que compreendem o mnimo para uma existncia digna (como o caso do direito sade), em detrimento dos argumentos da escassez de recursos, chega Daniel Wei Liang Wang em seu levantamento sobre a jurisprudncia do STF, realizado em 2006, ao constatar que no h nenhum voto contrrio ao direito individual do litigante ao fornecimento de medicamentos ou tratamentos mdicos, afastando-se a utilizao do argumento da escassez dos recursos como meio para impedir a sua concesso457. Outrossim, imperioso destacar, que essa constatao sobre a existncia de um direito ao mnimo para uma existncia digna e a sua prevalecia sobre os demais argumentos econmicos, se d pelos fundamentos e pressupostos esposados nas jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal e no porque h um tratamento articulado e prprio sobre a matria. Pelo contrrio, a maior parte das decises, ao afirmar a prevalncia do direito vida e dignidade humana sobre os argumentos de escassez de recursos ou da reserva do possvel ainda de certo modo carente de maior fundamentao458. Nesse panorama dos julgados citados e analisados ao longo desta pesquisa verifica-se a delimitao de alguns pontos importantes para a caracterizao do direito ao mnimo existencial, mas sem necessariamente ser esta a questo principal a ser

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WANG, Daniel Wei Liang. Op. cit.

Na linha o estudo de Eurico Bitencourt Neto: H vrias decises que, se no tratam diretamente do direito ao mnimo existencial, contm fragmentos de seu reconhecimento. Assim , por exemplo, quando se afirma que a liberdade de conformao do legislador e de atuao do Poder Executivo no autorizam, no campo da realizao de direitos econmicos, sociais e culturais, inrcia estatal que afete o ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, o que justifica a interveno judicial para viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. (BITENCOURT NETO, Eurico. Op. cit., p. 96-97). Com uma viso mais crtica, Ricardo Lobo Torres chega a afirmar que o Supremo Tribunal Federal no tem dispensado ateno ao problema do mnimo existencial, a no ser incidentalmente. (TORRES, Ricardo Lobo. O direito... Op. cit., p. 71)

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enfrentada no julgamento. Assim, por meio de decises maximalistas459, o Supremo Tribunal Federal profere decises de cunho doutrinrio, generalizando a anlise do problema do mnimo existencial e do direito sade, que poder servir de embasamento para a soluo de casos futuros. 3.2 ALGUNS PARMETROS PARA LIMITAR A EFETIVAO JUDICIAL DO DIREITO SADE. Apesar de alguns posicionamentos contrrios, constatou-se que hodiernamente no h como se afastar a possibilidade do Judicirio atuar na concretizao do direito sade e, por consequncia, na implementao de polticas pblicas. Assim, com o intuito de racionalizar essa atuao, a doutrina e, reflexamente, a jurisprudncia, sugerem a criao de certos parmetros ou critrios que devem ser adotados, com o intuito de fugir do voluntarismo, da supervalorizao do papel do Judicirio e da desorganizao da estrutura das funes dos Poderes, bem como visando dar maior fundamento s decises concessivas de certos direitos. Essa necessidade de motivao das decises concessivas de determinados direitos prestacionais e que envolvem o controle das escolhas pblicas, em razo dos escassos recursos, representa justamente uma prestao de contas sociedade do porqu preferiu-se atender a uma situao e no outra460. que, partindo da premissa de que o direito sade no pode receber o tratamento de direito absoluto, diante da limitao dos recursos, h nos casos concretos a necessidade de se fazer escolhas trgicas, cabendo ao Judicirio analisar os critrios adotados pelos Poderes Pblicos, ponderando entre a essencialidade da pretenso (ligada ao mnimo existencial) e a excepcionalidade do caso concreto, justificando ou no a escolha estatal, respeitando sempre a universalidade e a isonomia. Devendo ser observado, outrossim, a diferena de tratamento das demandas individuais e coletivas461.
459 460

Como classifica Ricardo Lobo Torres. (Ibidem, p. 72) AMARAL, Gustavo. Op. cit., p. 17.

Gustavo Amaral ao tratar da questo da concretizao pelo Judicirio de direitos sociais, como o direito sade, assevera a necessidade dos julgadores observarem questes de micro e

461

172

 que, a princpio nas demandas individuais (mais comumente encontradas no Judicirio) a deciso especfica para aquele determinado caso concreto, em outras palavras, circunstancial, pois respeita a pluralidade de opes alocativas existentes, a heterogeneidade da sociedade e seu reflexo necessrio sobre as concepes que tem sobre suas necessidades e a deficincia na coleta de informaes que inerente ao procedimento judicial462. Portanto, tal deciso sobre direito individual no pode ser estendida para todos os casos correlatos, devendo ser mantida certa flexibilizao para o futuro, pois no campo da medicina e dos tratamentos mdicos h sempre inovaes, isto , constantemente mudam as possibilidades e o alcance dos conhecimentos. De outro turno, no caso das demandas coletivas, o Judicirio tem maior liberdade de atuao, visando um amplo controle social dos critrios e procedimentos de alocao de recursos463, motivo pelo qual, as decises visam generalizar certo atendimento, tratamento ou bem a um determinado grupo de pessoas que se encontrem em uma mesma situao. Por estas razes, importante analisar e destacar a existncia de fundamentao adequada e de critrios para o atendimento ou no de demandas prestacionais e em qual medida, uma vez que se est diante de um cenrio complexo de limitao dos recursos pblicos e ilimitadas necessidades humanas. Pois, como destaca Clmerson Merlin Clve, no obstante o fato de um Judicirio ativo ser condio para a efetivao progressiva dos direitos constitucionais, (...) cumpre, em determinadas circunstncias, e para determinadas situaes, defender um certo ativismo judicial (conseqente e
macrojustia, pois uma deciso individualmente considerada pode no afetar a questo oramentria, mas em um contexto geral, somadas todas e as inmeras decises que se proliferam nacionalmente o aspecto econmico-financeiro pode ficar comprometido. Assim, quando se depara com demandas individuais, o Judicirio deve controlar o discurso, controlar as condutas adotadas por aqueles que ocupam as funes executivas ou legislativa. Pois, no cabe ao magistrado fazer a mediao fatonorma, seja pela subsuno ou pela concreo. Cabe-lhe, isto sim, projetar o contedo de pretenso positiva em que est investido o particular para, depois, contrastando o teor dessa pretenso com a realidade ftica, verificar se h violao potencial. Havendo a violao potencial, cabe ao magistrado, ento, questionar as razes dadas pelo Estado para as suas escolhas, fazendo a ponderao entre o grau de essencialidade da pretenso e o grau de excepcionalidade da situao concreta, a justificar, ou no, a escolha estatal. (Ibidem,p. 115)
462

Ibidem, p. 116 Idem.

463

173

responsvel) fortemente articulado do ponto de vista da consistncia discursiva (motivao) e da riqueza argumentativa (convencimento)464. Sendo assim, apenas para citar, podem ser considerados alguns desses critrios, a partir do que foi encontrado nesta pesquisa: a valorizao das aes coletivas e no s a proteo individual do direito sade; a universalizao do acesso sade conforme previsto na lei do SUS, j que as medidas adotadas devem atender ao maior nmero de pessoas possvel; a integralidade da assistncia; a necessidade de demonstrao de incapacidade financeira do requerente da medida judicial, para o caso de demandas envolvendo o fornecimento de tratamento pelo Estado e, por outro lado, a comprovao objetiva da ausncia de recursos estatais, quando o Estado se negar a prestar o direito com base na clusula da reserva do possvel; e, a exigncia de percias e laudos tcnicos para adoo das medidas mais adequadas. Tudo isso para que o processo de concesso de direitos s pessoas no seja irracional e sem fundamentos. Justamente visando tecer crticas uma judicializao excessiva, no caso especfico do direito sade e do fornecimento de medicamentos, que Lus Roberto Barroso prope a adoo de alguns parmetros como forma de racionalizar e uniformizar a atuao judicial, tanto em aes individuais quanto coletivas, retomando a ideia de distines. Nas demandas individuais, o parmetro da concesso deve ser efetivar o fornecimento dos medicamentos constantes das listas (bsica e excepcional) elaboradas pelos entes federativos, de acordo com as opes feitas pelos Poderes Pblicos, conforme sua disponibilidade financeira. que, assim possvel garantir a universalizao das prestaes e a isonomia no atendimento dos cidados465. Agindo de outro modo, o Judicirio ao fornecer medicamentos fora das listas, por intermdio de decises casusticas, que desconsideram as polticas pblicas desenvolvidas pelo Executivo e as leis oramentria criadas pelo Legislativo, acaba desorganizando a atuao administrativa e no atendendo os critrios tcnicosCLVE, Clmerson Merlin. O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, v.1, n. 3, p. 291-300, 2003. p. 297.
465 464

BARROSO, Lus Roberto. Da falta..., Op. cit., p. 897

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cientficos, na linha do que assevera a Ministra Ellen Graice, do Supremo Tribunal Federal:
(...) a gesto da poltica nacional de sade, que feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalizao entre o custo e o benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios. Entendo que a norma do art. 196 da Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitrio, e no a situaes individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessrios reabilitao da sade de seus cidados no pode vir a inviabilizar o sistema pblico de sade. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questo em prol do impetrante, est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de sade bsicos ao restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, alm de ser de custo elevado, no consta da lista do Programa de Dispensao de Medicamentos em Carter Excepcional do Ministrio da Sade, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas466.

J no mbito das aes coletivas, admite-se discutir a alterao dessas listas de medicamentos, sendo que o Judicirio poder vir a rever a lista elaborada por determinado ente federativo para, verificando grave desvio na avaliao dos Poderes Pblicos, determinar a incluso de determinado medicamento467. Isso porque, as aes coletivas permitem um exame mais amplo das polticas pblicas, obtendo-se informaes mais reais sobre as necessidades e as quantidades de recursos para suprilas; leva em considerao aspectos de macro-justia; e, suas decises surtem efeitos erga omnes, preservando a igualdade e a universalidade na prestao da assistncia sade de toda a populao. Dessa maneira, apenas os medicamentos de eficcia comprovada poderiam ser concedidos pelo Judicirio, afastando-se os experimentais e alternativos; tais medicamentos devem estar disponveis no mercado nacional, serem o de menor custo, como o genrico e, ainda serem indispensveis para a preservao da vida, j que um

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Segurana n. 3073 RN. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Dirio da Justia: 14.02.2007.
467

466

BARROSO, Lus Roberto. Da falta..., Op. cit., p. 899.

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medicamento vital deve ter preferncia sobre aquele que proporciona apenas melhora na qualidade de vida468. Nessa perspectiva, basicamente o que est em xeque a esfera individual e a coletiva ao direito sade, encontrando-se, de uma lado, o indivduo pretendendo proteo do seu direito vida, a preservao de sua dignidade e a garantia do direito ao menos de um mnimo existencial469 e, de outro, o direito de todos os outros cidados, a um tratamento isonmico, de maneira que a prestao sade seja universal ao maior nmero de pessoa e com o mximo de qualidade possvel, diante das limitaes recursais impostas aos poderes pblicos. Todavia, neste complexo embate, no h como se estabelecer a priori, na esfera das pretenses individuais, o critrio do fornecimento, nica e exclusivamente, daqueles medicamentos que se encontrem na lista de dispensao bsica e excepcional do SUS, pois isso seria limitar de antemo o direito ao mnimo para uma existncia digna, colocando em risco o prprio direito vida. Assim, esta lista elaborada pelos rgos pblicos deve ser entendida como o mnimo que os poderes pblicos devem efetivar em matria de fornecimento de medicamentos, independentemente de qualquer medida judicial. De outro modo, sendo a pretenso individual algum destes medicamentos j includos nas tais listas, outra no pode ser a deciso judicial, seno o pronto fornecimento pelos poderes pblicos queles que demonstrarem no possurem capacidade econmica de adquiri-lo. Contudo evidentemente que, so os casos mais difceis, sem previso legislativa e no acobertados pelos atos administrativos, que chegam e chegaro s portas do Judicirio, no havendo como tal instituio se imiscuir da sua funo de garantir a fora das normas Constitucionais, implementando os direitos sociais, quando os originariamente legitimados forem omissos ou ineficientes em seu mister. Devendo o Judicirio, nesses casos, agir com maior parcimnia e racionalidade, podendo levar
468

Ibidem, p. 900-902.

Na forma como foi sustentado e estruturado no primeiro captulo desta pesquisa, o contedo do direito ao mnimo existencial (direito autnomo) aberto, no definido a priori, mas dependente da anlise do caso concreto, estando certo de que compreende, em certa medida, o contedo de alguns direitos sociais, dentre eles o direito sade.

469

176

em considerao questes como: a comprovao da eficincia do tratamento pleiteado, sua disponibilidade no mercado, a razoabilidade do seu custo, os benefcios para o paciente, o nvel de risco para o paciente caso a medida no seja concedida, o grau de essencialidade do tratamento pleiteado, dentre outros. Assim, visando alcanar a racionalidade da atividade judiciria de implementao dos direitos sociais, para haver progresso social, Cludio Pereira de Souza Neto destaca a existncia de parmetros materiais e procedimentais que serviriam para reduzir o nus argumentativo do magistrado, referentes aos direitos previstos genericamente na Constituio. Nessa ordem de ideias, dentro dos critrios materiais, propugna, primeiramente, que, a atuao do Judicirio na concretizao dos direitos sociais deve se circunscrever garantia das condies necessrias para que cada um possua igual possibilidade de realizar um projeto razovel de vida (autonomia privada) e de participar do processo de formao da vontade coletiva (autonomia pblica)470. Tratase da superao do mnimo existencial pela garantia das condies necessrias para um razovel projeto de vida. Ainda dentro desta perspectiva, afirma a necessidade de comprovao da hipossuficincia do titular do direito social prestacional, de maneira que se arcasse com os custos com esse direito, comprometeria a garantia de outras necessidades bsicas471; tambm destaca a universalizao da garantia do direito pois, Os direitos sociais s so juridicamente exigveis quando a prestao requerida for passvel de universalizao entre os que no podem arcar com os seus custos com recursos prprios sem tornar invivel a garantia de outras necessidades bsicas472. Ainda, exige que os direitos sociais sejam concebidos como unidade, primando-se pela garantia de uma vida digna; devendo prevalecer a soluo tcnica apresentada pela Administrao, no curso da ao e no a vontade individual do demandante e, caso
470

SOUZA NETO, Cludio Pereira de.A justiciabilidade..., Op. cit., p. 535 Ibidem, p. 539-540. Ibidem, p. 541.

471 472

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existam mais de uma soluo eficaz e adequada, o magistrado dever optar pela menos onerosa. E, por fim, apresenta a variao da intensidade do controle conforme o maior ou menor grau de investimento, pela Administrao, nos direitos sociais473. De outro turno, quanto aos parmetros processuais a serem observados pelo Judicirio destaca-se: a) a priorizao dos instrumentos coletivos que, garante a universalizao da prestao, no desestrutura a Administrao Pblica, viabiliza a observncia dos aspectos tcnicos, estimula a mobilizao social e leva em considerao o impacto da poltica no oramento; b) a legitimidade de aes individuais apenas nas hipteses de dano irreversvel ou quando o administrador deixa de observar a lei ou deixa de entregar prestaes contidas no seu programa; c) o nus da prova da incapacidade financeira ser atribuda Administrao; e, d) a ampliao do dilogo entre as instituies474. Nessa perspectiva, destaca-se a pesquisa quantitativa e qualitativa respeito das decises judiciais envolvendo o direito sade, desenvolvida por Florian F. Hoffmann e Fernando R. N. M. Bentes, a qual revela que, so as demandas individuais por fornecimento de medicamentos e acesso a tratamentos mdicos as que mais tem ocorrido475. Assim, alm da preocupao da Administrao Pblica com a limitaao de recursos para cumprir as decises, as maiores crticas dirigidas concesso individual do direito sade pelo Judicirio, esto relacionadas com a falta de critrios, fundamentos, para analisar os pedidos, pois identificou-se que muitas das decises no levaram em conta sequer a fundamentao do pedido mdico, no submetendo tais pedidos a percia476. Depreendendo-se da a necessidade de maior fundamentao das
473

Ibidem, p. 541- 543. Ibidem, p. 546

474
475

HOFFMANN, Florian F.; BENTES, Fernando R. N. M. A Litigncia Judicial dos Direitos Sociais no Brasil: uma Abordagem Emprica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords.) Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em espcie. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2008. p. 396. No sentido crtico de que a quase totalidade das aes julgadas na Corte Constitucional envolvem demandas individuais, tambm a concluso que chega Daniel Wei Liang Wang, aps pesquisa quantitativa e qualitativa sobre as decises do Supremo Tribunal Federal. (WANG, Daniel Wei Liang. Op. cit.)
476

HOFFMANN, Florian F.; BENTES, Fernando R. N. M. Op. cit., 396.

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decises, alm de outro importante critrio a ser observado, qual seja, a realizao obrigatria e clere de percias ou auditorias para fornecimento de medicamentos fora da lista estabelecida pelos entes federativos ou de tratamentos no abarcados no sistema pblico de sade, para se ter real noo do impacto das decises no oramento pblico. Ainda, importante destacar a necessidade de desenvolvimento de mecanismos gesto ligados ao judicirio, com banco de dados que pudessem aferir o comprometimento dos recursos destinados sade coletiva com a satisfao das demandas individuais. Deste modo, superando decises baseadas apenas em argumentos formais, com adoo de um julgamento substantivo do mrito de cada caso concreto, onde a ponderao dos interesses em jogo levada srio, assim como a defesa do mnimo existencial e as limitaes decorrentes da escassez dos recursos, aflorar a necessidade de valorizao dos interesses coletivos, com o intuito de se universalizar o atendimento s necessidades bsicas para uma existncia digna, sem haver prejuzo da proteo individual, dando-se maior destaque para as razes do julgamento, bem como para a anlise econmica do direito e o uso racional dos recursos pblicos, diante do conflito de interesses em jogo. No h como se defender judicialmente um direito qualquer custo, motivo pelo qual as decises judiciais devem ser mais complexas, mais fundamentadas, considerar o impacto econmico que tem e todos os outros fatores que esto envolvidos. que, por traz da problemtica alocao dos recursos da sade est o conflito entre o direito a vida de um requerente, contra o direito vida de uma coletividade477. Ademais, muitas vezes o problema no s de escassez de recursos financeiros, mas a falta de especialistas, equipamentos, instalaes adequadas, etc., que no podem ser resolvidas curto prazo. Alm disso, o custo de um tratamento especfico, unitariamente, pode ser baixo, mas quando universalizado, para beneficiar uma ampla populao, se torne invivel. Enfim, o que exigiria um juiz senhor do seu tempo, cauteloso, disposto a ponderar todos os elementos significativos envolvidos na

477

AMARAL, Gustavo. Op. cit., p. 171.

179

causa, no podendo descuidar das opes legislativas e das escolhas tcnicas e polticas do Executivo478. nesse sentido que parece caminhar o Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com uma grande quantidade de recursos envolvendo a implementao pela via judicial do direito sade. O que levou aquela Corte, em 03 de dezembro de 2007, a reconhecer a repercusso geral sobre a obrigao do poder pblico fornecer medicamento de alto custo479, convocando Audincia Pblica480 para discusso e esclarecimento de questes tcnicas, cientficas, polticas, administrativas e econmicas envolvidas na matria, com profissionais especializados de diversas reas. Tais debates vem produzindo reflexos importantes para as decises daquela Corte, que, de maneira indita, consignou que o mbito de divergncia sobre a efetivao do direito sade est relacionado com a necessidade de compatibilizao do que se convencionou denominar mnimo existencial e reserva do possvel481. Porquanto, partindo da premissa de que tanto os direitos sociais quanto os direitos e liberdades individuais exigem o emprego de recursos pblicos e, ainda, que no caso dos direitos sociais, que as prestaes devidas pelo Estado devem variar de acordo com a condio de cada cidado (em razo de suas necessidades individuais), concluise pela adoo de certos critrios de distribuio desses escassos recursos482. Consoante tal entendimento, da constatao da insuficincia dos recursos pblicos para satisfazer todos os direitos sociais que se extrai a necessidade de se fazer escolhas alocativas com base em critrios de justia distributiva, levando em conta no
478

Ibidem, p. 172

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinrio 566.471/RN, Relator: Ministro Gilmar Mendes. Dirio da Justia da Unio: 07.12.2007. (Pendente de deciso final, tendo sido, neste ato, reconhecida apenas a repercusso geral). Tais audincias ocorreram em meados de 2009, conforme explicado na nota de n. 73. Veja-se que no s o Recurso Extraordinrio 566.471 do Rio Grande do Norte deu ensejo realizao de tal Audincia, mas tambm, e em especial, pelo grande nmero de pedidos de Suspenso de Tutela Antecipada, Liminares e de Segurana, que chegavam ao Presidente daquela Corte. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Suspenso de Tutela Antecipada 175. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Dirio da Justia eletrnico: 28.09.2009. (Em apenso Suspenso de Tutela Antecipada 178).
482 481

479

480

Idem.

180

apenas as condies especficas do caso concreto (microjustia), mas tambm os critrios de macrojustia. Assim, as solues para os casos devem estar pautadas em juzos de ponderao sobre todas as dimenses que envolvem os direitos sociais, em especial a relao conflituosa entre o direito individual e os bens coletivos. Em apertada sntese, referido julgado pode ser considerado um marco para a soluo dos conflitos envolvendo a prestao do direito sade, pois firmou entendimento e apresentou fundamentos slidos, com base nos limites e possibilidades do texto constitucional, dentre eles: a) a existncia da dupla dimenso do direito sade (individual e coletiva), reafirmando o entendimento daquela Corte, de que o artigo 196 da CF/88 no norma programtica; b) consolidou a necessidade de polticas sociais e econmicas para assegurar esse direito, pois no se trata de um direito absoluto a todo e qualquer procedimento para a proteo, promoo e recuperao da sade, pelo contrrio, direito prima facie do individuo, condicionado ao no comprometimento do funcionamento do Sistema nico de Sade; c) assenta o dever de desenvolvimento de polticas pblicas visando tanto a reduo de doenas quanto a promoo, proteo e recuperao da sade, como uma responsabilidade solidria dos entes da federao, o que lhes confere a condio de legitimados passivos nas aes judiciais; d) destaca que a proteo da sade no envolve apenas o tratamento de doenas, mas tambm uma valorizao das aes preventivas; e) aponta para uma proteo da universalidade e da isonomia no acesso aos servios pblicos de sade; e, f) demonstra uma maior preocupao com a execuo administrativa das polticas pblicas pelos entes federados, pois identificou-se que no Brasil o problema no tanto de interferncia do Judicirio na criao e implementao de polticas pblicas em matria de sade, pois o que ocorre, na quase totalidade dos casos, apenas a determinao judicial do efetivo cumprimento de polticas pblicas j existentes483.

483

Idem.

181

Fixados tais entendimentos, a primeira preocupao ou critrio a ser considerado pelos julgadores, no entendimento do precedente484 do Ministro Gilmar Mendes, a existncia ou no de polticas pblicas que atenda a prestao de sade pleiteada. Em caso positivo, a atuao jurisdicional ser apenas para reconhecer a existncia de um direito pblico subjetivo uma determinada poltica pblica. Porm, no caso da prestao no estar includa, necessria a distino da motivao da no prestao, se decorrente: a) de omisso legislativa ou administrativa; b) de deciso administrativa de no fornecer; ou c) de vedao legal do fornecimento485. Destarte, quando for o caso de vedao legal do fornecimento, como no caso de proibio da Administrao Pblica fornecer medicamentos sem registro na ANVISA (arts. 12 e 16 da Lei 6360/76), o Judicirio no poder conced-lo pois tratase de uma garantia para a sade pblica. que, por meio deste procedimento atesta-se a segurana e o benefcio do produto para o organismo dos pacientes, sendo tal requisito, em geral, tambm indispensvel para fazer constar um medicamento na lista daqueles fornecidos pelo SUS. De outro turno, no que se tange existncia de motivao para o no fornecimento de uma prestao de sade, como a falta de comprovao cientfica da eficincia de um tratamento, deve-se considerar que o SUS segue a linha da medicina baseada em evidncias. Porquanto, um tratamento ou medicamento deve estar de acordo com os protocolos clnicos e as diretrizes teraputicas, no devendo contrariar o consenso cientfico vigente. No havendo razes para no se privilegiar os
Observa-se que na mesma linha do que foi decidido na deciso na Suspenso de Tutela Antecipada n. 175 e 178, ora em comento, encontramos outras decises da lavra do prprio Ministro Gilmar Mendes, podendo citar: as Suspenses de Tutela Antecipada 211 e 278; a Suspenso de Liminar 47 e as Suspenses de Segurana 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355. Essa preponderncia de decises do Eminente Ministro se deve ao fato de ser ele o Presidente, em exerccio, do STF e tais recursos lhe serem encaminhados para julgamento monocrtico. Entretanto, como consta de observao feita no julgamento da Suspenso de Segurana 3989/PI, na data de 17.03.2010 o plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou, por unanimidade de votos, nove agravos regimentais contra decises do Presidente (dentre elas: STA-AgR 175 - apenso STA-AgR 178; SS-AgR 3724; SS-AgR 2944; SL-AgR 47; STA-AgR 278; SS-AgR 2361; SS-AgR 3345; SS-AgR 3355), para manter decises que ordenavam o Poder Pblico a fornecer remdios de alto custo ou tratamentos mdicos no oferecidos pelo Sistema nico de Sade, reforando o posicionamento adotado na Suspenso de Tutela Antecipada 175. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Suspenso de Segurana 3989/PI, Relator: Ministro Gilmar Mendes. Dirio da Justia eletrnico: 15.04.2010).
485

484

Idem.

182

tratamentos previstos e fornecidos pelo SUS, em detrimento de opes escolhidas pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficincia das polticas existentes. No entanto, no se exclui a possibilidade do Judicirio poder reconhecer que, por razes do organismo individual, o tratamento fornecido no eficaz e, por consequncia, conceder outra medida excepcional. Por fim, quando no houver a previso do tratamento, exige-se a diferenciao entre os tratamentos puramente experimentais e os novos tratamentos j utilizados na rede privada, mas no testados no SUS. Os primeiros, por no terem a comprovao cientfica de sua eficcia no podem ensejar condenao de fornecimento pelo Estado. Os segundos, por sua vez, devem representar cautela para o julgador, pois os avanos mdicos so muito mais rpidos do que a burocracia administrativa consegue acompanhar. Portanto, pode dar ensejo demandas individuais ou coletivas, as quais requerem ampla dilao probatria, sem que isso represente violao ao princpio da integralidade do SUS, pois nada justifica que tratamentos consolidados na iniciativa privada no chegue ao maior nmero de pessoas possvel, no sistema pblico. Depreende-se dessa anlise, alm de importantes avanos no entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o direito sade, afastando a oposio da reserva do possvel ao mnimo existencial, uma maior preocupao com a fundamentao desse direito to complexo. Afirmando-se, pela primeira vez, que em virtude da escassez de recursos pblicos preciso que as decises judiciais se atenham a certos critrios, pois o direito subjetivo pblico sade um direito prima facie, no absoluto, dependendo da ponderao, em cada caso concreto, dos critrios de micro e de macrojustia, para que no haja leso ou prejuzo para o direito vida e dignidade humana, nem se suprima a noo de universalidade e isonomia que regem o exerccio deste direito. 3.3 SEDIMENTANDO A JUDICIALIZAO DO DIREITO SADE. Na vigncia da Constituio brasileira de 1988, houve uma confluncia dos julgados dos juizes singulares, de alguns dos principais tribunais estaduais, do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, podendo-se, disso, defluir
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que o Judicirio brasileiro d tratamento sistemtico positivo ao tema da implementao dos direitos sociais, sobretudo do direito sade. De fato, caso a referida efetivao somente ocorresse em nvel de juzes singulares, ento no se poderia falar em uma judicializao sistemtica, como uma expresso que sintetiza o entendimento trazido nesta dissertao, representando que o isolamento de decises monocrticas ou singulares - jamais produziria um entendimento jurisprudencial sedimentado, como hoje existente. Diuturnamente os rgos colegiados brasileiros tem confirmado as decises que concretizam, em maior ou menor medida, o direito social sade, tanto em nvel federal quanto em nvel estadual. O Superior Tribunal de Justia tem se mostrado bom intrprete da legislao sobre direitos sociais486, no mbito de atuao que lhe reserva a Carta Magna. Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal cumpre o seu papel precpuo de guardio da Constituio487, no agindo de modo diferente as Cortes mximas estaduais. Veja-se que, com as interligaes propiciadas pelos posicionamentos dos rgos colegiados aqui mencionados, as decises monocrticas (em primeiro grau de jurisdio) so confirmadas e os juzes que as proferem se veem em estado de segurana para, nos casos concretos que lhes so encaminhados, assegurarem o direito social sade; ao final e ao cabo, a judicializao sistemtica de que aqui se trata nada mais do que a petrificao do princpio constitucional da segurana jurdica (cf. artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal de 1988).
Vide a ttulo de exemplo as decises do Superior Tribunal de Justia em relao ao direito sade (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.041.197 MS. Relator: Ministro Humberto Martins. Dirio da Justia eletrnico: 16.09.2009) e ao direito educao (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.185.474 SC. Relator: Ministro Humberto Martins. Dirio da Justia eletrnico: 29.04.2010), reconhecendo que no cerne das discusses est a possibilidade de efetivao, por meio de determinao judicial, de direitos fundamentais que implicam dispndio de altos custos oramentrios. (Idem). Este julgado paradigmtico, pois efetua cuidadosa conceituao da reserva do possvel, da liberdade de conformao do administrador pblico, do mnimo existencial e da nova perspectiva do Poder Judicirio, que deve atuar excepcionalmente quando as prioridades estabelecidas na Constituio, essenciais para a dignidade humana, estejam sendo preteridas por programas governamentais irrelevantes ou mesmo por ausncia destes. Sendo assim, somente em situaes limtrofes, em que h real insuficincia de recursos, o Poder Judicirio no poderia se imiscuir.
487 486

Como visto na extensa anlise jurisprudencial do item 3.1.

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No tanto do princpio da segurana jurdica em seu sentido objetivo, envolvendo os limites retroatividade dos atos do Estado ou at mesmo dos atos legislativos, com a proteo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. Mas, em sua vertente subjetiva, relacionando-se com a proteo confiana das pessoas, no que tange aos atos, procedimentos e condutas do Estado e da Administrao Pblica, nos mais diferentes aspectos de sua atuao. Com efeito, tanto o princpio da segurana jurdica - como garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito -, quanto o princpio da confiana - no sentido da calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos actos -, so responsveis por constituir o Estado de Direito488. que, se no passado legalista a segurana jurdica estava relacionada com a certeza do direito posto, portanto, um fim; hoje, o Estado Democrtico de Direito exige mais, deve ter sua razo na segurana jurdica, como um meio, pois o Estado de Direito deve ser constitudo dentro do Estado de segurana489. Porquanto, o princpio da segurana jurdica est intimamente ligado com os direitos e garantias fundamentais do Estado Democrtico de Direito, no sentido de se ter um direito concreto, efetivo. Assim, por meio dele se deve conceder aos indivduos a garantia necessria para o desenvolvimento de suas relaes sociais, tendo no direito, a certeza das consequncias dos atos praticados490. Atua a segurana jurdica, deste modo, como uma das bases da ordem jurdica e verdadeira proteo de confiana do cidado no Estado e na Administrao Pblica, incluindo-se a os atos judiciais de tutela do direito sade. De outro modo, se no se considere o direito sade como um direito imediatamente fruvel pelos indivduos e judicialmente acionvel, gera-se-ia descrdito e insegurana dos cidados no texto constitucional e no prprio Estado
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Nesse sentido, J. J. Gomes Canotilho. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., p. 256)

TORRES, Heleno Taveira. Tributao e Interveno do Estado na atividade econmica. Palestra proferida no IX Simpsio Nacional de Direito Constitucional da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, 20. 05.2010. RIBEIRO, Maria de Ftima (coord.) Direito tributrio e segurana jurdica. So Paulo: MP, 2008. p. 03
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Democrtico de Direito, motivo pelo qual o Judicirio o garantidor da segurana jurdica. Consequentemente, assim agindo h maior credibilidade nas instituies pblicas, no Estado e nos governantes, alm de fortalecer a organizao social com a insero no inconsciente coletivo de que todos fazem parte do Estado, como sujeitos de direitos e deveres. Sendo assim, o panorama institudo de uma judicializao sistemtica afirma o princpio da segurana jurdica e, no fundo, representa uma confirmao da nova viso da separao dos poderes e da legitimidade do Judicirio poder atuar como controlador das omisses e insuficincias desarrazoadas dos poderes pblicos, em especial quando em jogo a efetividade do direito social sade e a preservao da dignidade da pessoa humana, garantindo-se, deste modo, aos cidados certa confiana de que os direitos contidos no texto constitucional sero concretizados por meio de um Poder Judicirio ativo. Essa postura ativista e progressista do Judicirio fica ainda mais ntida ao se tomar conhecimento da Recomendao n. 31 de 30 de maro de 2010 do Conselho Nacional de Justia491, editada com o intuito dos Tribunais adotarem medidas (...) visando melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficincia na soluo das demandas judiciais envolvendo a assistncia sade e da Resoluo n. 107 de 06 de abril de 2010, que Institui o Frum Nacional do Judicirio para monitoramento e resoluo das demandas de assistncia sade. Tais documentos demonstram a grande preocupao do Judicirio em tornar concreto o direito sade e so consequncias das audincias pblicas realizadas no Supremo Tribunal Federal, ocorridas em meados de 2009, oportunidade em que foram debatidos os pontos mais divergentes que envolvem a questo da implementao judicial do direito sade como: (i) o acesso a prestaes de sade; (ii) a responsabilidade dos agentes da federao; (iii) a gesto do SUS; (iv) a ANVISA e os medicamentos; (v) as polticas pblicas e a integralidade do sistema; e, (vi) a assistncia farmacutica do SUS.
Informaes <http://www.cnj.jus.br>.
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colhidas

do

site

oficial

do

Conselho

Nacional

de

Justia:

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Destarte, tendo em conta o grande nmero de demandas que chegam ao Judicirio e o representativo gasto dos recursos pblicos com o cumprimento das decises; o envolvimento do direito vida digna; a falta de informaes tcnicas que so fornecidas aos magistrados em relao aos problemas de sade enfrentados pelos pacientes, autores das demandas; a autorizao prvia da ANVISA para utilizao de medicamentos e tratamentos; a necessidade de oitiva dos gestores pblicos, privilegiando a sua capacidade de gesto e a necessidade de adoo das polticas pblicas estabelecidas para manuteno da organizao do Sistema nico de Sade; e, visando assegurar a sustentabilidade e o gerenciamento do SUS; que o Conselho Nacional de Justia recomenda todos os Tribunais, federais e estaduais, em todas as suas instncias, uma srie de medidas para auxiliar os magistrados quando exigida a implementao do direito social sade, visando tornar real o dispositivo constitucional dos artigos 6 e 196. Porquanto lhes seja imperiosa a proteo da fora normativa da Constituio e a atribuio de mxima efetividade possvel s normas constitucionais, os magistrados devem se ater a todas as particularidades dos casos concretos, adotando mecanismos e certos critrios racionalizadores, como: (i) o apoio tcnico de profissionais mdicos e farmacuticos, a fim de compreender as particularidades clnicas do demandante; (ii) instruo do processo com relatrios mdicos, descrio da doena e prescrio mdica com base no princpio ativo; (iii) no concesso de medicamentos no autorizados pela ANVISA ou em fase experimental; (iv) oitiva dos gestores pblicos mesmo nas medidas de urgncia; (v) promoo de sua prpria capacitao profissional sobre o funcionamento do sistema pblico de sade. Assim, guisa do que vem sendo proposto pela doutrina, a efetividade dos direitos sociais pela via judicial no pode ocorrer de modo discricionrio, irracional, no sentido de conceder tudo o que se pede indiscriminadamente a todos492, pois o
Considerando que os recursos so limitados ao passo que as necessidades humanas so infinitas, o Procurador Geral da Repblica Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, destaca que no h como se conceder tudo a todos. Assim, existem alguns fatores que corroboram para potencializar o subfinanciamento da sade pblica, como alguns entes da federao no cumprirem a aplicao do mnimo de recursos previstos da EC n 29 e da ineficincia dos mecanismos de controle sobre a aplicao dos recursos federais repassados aos gestores(...). (SOUZA, Antonio Fernando Barros e
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direito sade no um direito absoluto, envolvendo particularidades econmicas (como a universalizao das medidas concedidas e o tratamento isonmico dos cidados), oramentrias (escassez de recursos frente a ilimitadas necessidades humanas), dentre outras, as que exigem ponderao dos interesses colidentes (princpio da proporcionalidade) e fundamentao criteriosa, como aquelas sugeridas pelo Conselho Nacional de Justia e aquelas elencadas anteriormente493. Com efeito, essas tentativas demonstram a complexidade do tema e evidentemente no exaurem por si ss o problema da falta de efetividade do direito sade, pois a anlise deve ser especfica para cada caso, conforme o pedido individual de prestao de bens ou servios de sade, j que no podem existir respostas predeterminadas para todas as hipteses casusticas possveis, o que no afasta a necessidade de enfrentamento do problema da efetividade pelo mbito coletivo, pois, a valorizao dessa via talvez seja uma das principais alternativas para solucion-lo494, j que nelas o julgador pode levar em considerao critrios de macrojustia, universalizando de modo progressivo as prestaes de sade, conferindo tratamento mais isonmico aos cidados. Entretanto, no se est a pregar a supresso da via individual, pois alm dela no implicar automaticamente em prejuzo dimenso social e coletiva da sade495; tambm nos casos diferenciados, no h como se tratar com igualdade o desigual496.
Silva de. Consideraes apresentadas na Audincia Pblica de n. 4 no Supremo Tribunal Federal, Braslia, 27.04.2009. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Dr._Antonio_Fernando_Bar ros_e_Silva_de_Souza___ProcuradorGeral_da_Republica_.pdf>. Acesso em: 27.05.2010).
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Vide item 3.2, que trata dos parmetros da efetivao judicial do direito sade.

Nesse sentido, o artigo de Clmerson Merlin Clev uns dos pioneiros a tratar da necessidade de valorizao das aes coletivas. (CLEV, Clmerson Merlin. Op. cit., p. 296).
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SOUZA, Antonio Fernando Barros e Silva de. Op. cit.

Sobre esta contraposio entre a universalizao das prestaes de sade e a ideia de tratamento igualitrio a todos os cidados, no caso de fornecimento de tratamentos raros e custosos pelo Estado, esclarece Flvio Pansieri que o fundamento para a sua concesso est no prprio tratamento universal e igualitrio, pois (...) quando se diz tratamento universal e igualitrio, por certo no est aqui a se excluir aqueles indivduos que possuem doenas raras. Aqui se est a possibilitar a todos a possibilidade de cura de sua doena. E, por certo, como raros, a ideia de igualdade permite a esses um tratamento diferenciado por serem exatamente diferentes dos demais a que se aplicariam s

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Ademais, no se pode olvidar da necessria valorizao dos instrumentos de democracia participativa497, em que os cidados so chamados a participar e influir nas escolhas pblicas, pois assim fazendo, o indivduo encontrar a sua disposio aqueles tratamentos e medicamentos, bens e servios de sade que foram identificados, em momento anterior, como essenciais e mais consentneos com a realidade social. Permitindo que os cidados participem da construo da vida do Estado e os torna parte na construo de uma Constituio real. Sendo assim, somente com uma democracia participativa fortalecida se poder fazer com que o Judicirio se atenha anlise dos casos mais difceis. Mas, at se chegar a este estgio de desenvolvimento social, ainda incumbe ao Judicirio harmonizar a vontade da maioria com a defesa dos direitos das minorias, edificando uma sociedade livre, justa e solidria. Por fim, para que haja uma diminuio substancial das demandas simples envolvendo a implementao do direito sade e que geram imensos impactos na estrutura administrativa, h que se ressalvar que, se tratando de demanda requerendo a execuo de polticas pblicas de sade j instituda, esta pode ser em grande nmero evitada diante da conscientizao dos entes pblicos de que o que consta das listas e programas governamentais e, prescrito ao paciente por mdico conveniado ao SUS, deve ser fornecido na esfera administrativa, independente de medida judicial. Concentrando-se os esforos da ponderao judicial para aqueles casos denominados

condutas bsicas previamente disciplinadas nos servios pblicos de sade. (PANSIERI, Flvio. Consideraes apresentadas na Audincia Pblica de n. 4 no Supremo Tribunal Federal, Braslia, 27.04.2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Sr._Flavio_Pansiere__me mbro_da_Comissao_de_Estudos_Constitucionais_da_OAB_.pdf>. Acesso em: 27.05.2010). Sobre o direito e dever de participao poltica, Dalmo de Abreu Dallari assevera que, trata-se de (...)duas faces da mesma realidade: a natureza associativa do ser humano. Tendo a necessidade de viver com os semelhantes, cada individuo deve ter assegurados o direito de influir no estabelecimento das regras de convivncia, pois sendo todos iguais por natureza no justo que s alguns tomem as decises que os outros ficaro obrigados a cumprir. Por outro lado, para que cada um tenha respeitados seus direitos e sua dignidade preciso que ningum fique indiferente, passivo, sem procurar influir na deciso dos assuntos de interesse comum. Todo ser humano tem o dever de participao poltica, para que a ordem social no seja apenas a expresso da vontade e dos interesses de alguns. Assim, no pode a democracia participativa reduzir-se a mera participao eleitoral. (DALLARI, Dalmo de Abreu. O que participao poltica? Coleo primeiros passos. So Paulo: Brasiliense, 1984. p. 38)
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mais difceis, onde no h poltica pblica prevista ou a poltica existente no engloba as particularidades do requerente. Veja-se que nestes dois ltimos casos, havendo maior preocupao com a peridica reviso das listas e procedimentos cobertos pelo sistema pblico de sade, adaptando-as de acordo com as constantes inovaes mdicas, cientficas, testadas e com comprovada eficincia, tambm h uma atenuao das avalanches de processos . Ao fundo, identifica-se a necessidade do desenvolvimento de organizao oramentria e de mecanismos eficientes de gesto dos recursos pblicos, no para dificultar ou negar o acesso dos cidados ao exerccio do seu direito, mas para que haja uma diviso adequada das tarefas, evitando duplicao de esforos e desperdcio de recursos pblicos498. Pois, o prprio dispositivo constitucional do artigo 198 impe a criao de uma rede regionalizada e hierarquizada de aes e servios de sade, com gesto compartilhada entre os entes da federao.

Essa a tnica que marcou o discurso de vrios especialistas nas Audincias Pblicas sobre o direito sade, pois a princpio a Lei 8080/90 e as disposies constitucionais parecem estabelecer bem o mbito de atuao dos gestores pblicos, em nvel federal, estadual e municipal, mas no bem isso o que ocorre. que, no Brasil, a sade pblica encontra-se subfinanciada, no atingindo 8% do PIB, enquanto a mdia dos outros pases superior a 10%. O gasto per capta fica 100 vezes menor do que nos demais paises. No outro o quadro dos municpios: Em 2006, o gasto municipal com sade foi R$ 6 bilhes, ou 30% a mais que o mnimo constitucional exigido de 15%. Em 2007, pelo SIOPS do Ministrio da Sade, os municpios tiveram um investimento de R$ 25,8 bilhes, representando 27% do gasto total em sade, quando ficam apenas com 16% do bolo tributrio da arrecadao. Os gastos prprios municipais com sade tiveram um incremento de 265%, pois o gasto foi de R$ 7,4 bilhes em 2000 e de R$ 26 bilhes em 2007. (NARDI, Antonio Carlos Figueiredo. Consideraes apresentadas na Audincia Pblica de n. 4 no Supremo Tribunal Federal, Braslia, 28.04.2009. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Sr._Antonio_Carlos_Figueir edo_Nardi__Presidente_do_Conselho_Nacional_de_Secretarios_Municipais_de_Saude_.pdf> Acesso em: 27.05.2010).

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CONCLUSES Houve um tempo, no Estado moderno, em que preponderava o Poder Executivo, e este foi o momento do regime absolutista que governou os Estados nacionais europeus at meados do sculo XVIII; era este o perodo em que se ouvia da boca do rei (Lus XVI) frases como Ltat cest moi e La Loi cest moi (o Estado sou eu) e (a lei sou eu). Com a derrubada da Monarquia Absoluta europeia ocorrida com o advento da Revoluo Francesa, foi virada a pgina do soberano absoluto (Poder Executivo preponderante) e se passou a verificar a construo da realidade estatal por intermdio daquilo que Jean-Jacques Rousseau chamava de volont gnrale (vontade geral), vontade esta que se expressou ento pela boca do povo representado no Parlamento. Neste exato instante, encontrou o Estado moderno um novo momento: o da sobreposio do Poder Legislativo (produtor da lei, fruto da vontade geral) sobre os demais poderes. Esta poca, alm de atender aos interesses da burguesia, impulsionou uma supervalorizao das normas de direito privado que eram produzidas pelo Parlamento justamente para atender aos interesses dos burgueses. Assim, de certo modo a Constituio (como Norma Fundamental Estruturante do Estado e Proclamadora de Direitos Fundamentais) foi posta em segundo plano. Neste tempo se produziu o Cdigo Napolenico. Num terceiro momento e deste que trata esta dissertao -, o Poder Judicirio passou a ocupar posio de destaque. Exemplos disso so dois: (i) a criao de mecanismos judiciais de controle de constitucionalidade nos Estados Unidos (controle difuso) e na Europa (matriz Kelseniana); (ii) a judicializao de polticas pblicas ocorrentes por conta da inrcia do Poder competente e a se inclui a judicializao do direito sade. Portanto, a presente dissertao chega a uma pr-concluso no sentido de que, no arranjo dos trs Poderes de Montesquieu, cada um viveu o seu momento de glria, sendo o atual o do Poder Judicirio. Neste sentido, por tudo o que foi exposto e desenvolvido no curso deste trabalho, podem ser extradas as concluses (de 1 a 21)

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que seguem abaixo todas voltadas ao reconhecimento da legitimidade da judicializao do direito sade para alm do mnimo existencial (dentro do possvel). 1. A positivao de direitos sociais na Constituio Federal de 1988 imps ao Estado o dever de garantia de um extenso rol de direitos visando a promoo da dignidade humana e do desenvolvimento do bem-estar social, garantia esta vocacionada a tornar aqueles direitos sociais, abstratamente previstos no texto constitucional, concretos, atribuindo-se ao cidado o poder de exigi-los. 2. Todavia, o constitucionalismo brasileiro enfrenta verdadeira crise de efetividade em relao aos direitos sociais, isto porque, para proteger os direitos dos cidados, o Estado tem de garantir a liberdade individual e a igualdade material, no se podendo afastar a ideia de que, em certa medida, garantir direitos sociais representa garantir a prpria condio de liberdade de desenvolvimento da personalidade e da dignidade humana. Como demonstrado no captulo inicial desta pesquisa, os direitos sociais so direitos fundamentais que possuem uma multifuncionalidade, apresentando uma dimenso negativa e outra positiva. 3. Portanto, na condio de direitos fundamentais, os direitos sociais seguem o regime jurdico semelhante ao dos direitos individuais, conferindo posies jurdicas subjetivas aos seus titulares, diretamente deduzidas das normas constitucionais, no podendo ser tratados como meras normas programticas, por conta da fora normativa mxima da Constituio e da disposio que trata da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1, CF/88). 4. Em que pese o reconhecimento desta garantia de o titular do direito social poder exigi-lo do Estado para proteo de sua dignidade, da liberdade e da cidadania, isso no significa que se trata de direito definitivo ou de um dever incondicional do Estado. Pelo contrrio, recebem eles o tratamento de direitos prima facie, ou seja, so prima facie aqueles direitos que possuem normas estruturadas em princpios e no em regras, havendo variao na sua concretizao, pois apesar de deverem ser realizados na maior medida possvel, tambm se deve ponderar os valores envolvidos no caso concreto.

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5. Partindo dessas premissas, foram aqui exploradas as complexidades envolvidas na concretizao do direito sade, visando estabelecer uma quantificao do dever estatal, suscitando-se as discusses que envolvem o mnimo existencial. que o Estado brasileiro est obrigado a oferecer aes e servios de sade que provoquem uma mudana na realidade social, garantindo o bem-estar, a qualidade de vida e promovendo a justia social. 6. Esse dever estatal para com a sade universal, abrangendo todos os indivduos e toda a coletividade na hora de implementar aes de recuperao, proteo e promoo de sade, bem como na preveno de doenas. Trata-se de um direito complexo e conceitualmente abrangente, compreendendo um amplo bem-estar fsico, mental e social visando alcanar uma vida com qualidade, na forma preconizada pela Organizao Mundial da Sade. Tal direito, ainda, por ser norma-princpio segue a lgica da ponderao e requer o compromisso conjunto dos particulares para com a sua sade e a sade dos demais, num empenho solidrio de todos na transformao das estruturas sociais. 7. Sendo assim, a priori, o dever de prestao estatal para com a sade o mais amplo e integral possvel (mandado de otimizao), no se excluindo qualquer medida que interfira na sade individual e coletiva, de sorte que s nas hipteses concretas, atravs da conjugao de alguns fatores como a necessidade, adequao da medida e proporo de sua concesso, poder-se- estabelecer o seu contedo e a sua efetividade, pois trata-se de direito prima facie. 8. Observa-se, contudo, que tal posicionamento no unssono. Parte da doutrina pesquisada defende que tal dever estatal de aplicabilidade do direito sade deve restringir-se ao que denominam mnimo existencial, isto , o mnimo de bens sociais necessrios para a manuteno de uma existncia humana digna e com qualidade, sem a qual no se poderia falar em cidadania, democracia e, muito menos, em liberdade individual. 9. Veja-se que o conceito de mnimo existencial amplo, no se limitando de antemo e em abstrato, porquanto as necessidades humanas bsicas podem variar ao longo do tempo e de acordo com cada localidade. Ademais, este mnimo no se

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restringe ao que protege a vida (o vital), mas compreende a existncia ( existencial), motivo pelo qual no se trata de garantir apenas o direito vida, mas uma vida com qualidade e dignidade (no adiantaria garantir o mnimo do mnimo, mas de ao menos este mnimo). 10. Considere-se, outrossim, que o mnimo existencial no sinnimo do contedo essencial dos direitos sociais, um limite mnimo que necessariamente deve ser protegido e garantido aos cidados pelo Estado. Firma-se, portanto, como um direito autnomo, no sentido de que alguns direitos sociais (dentre eles o direito sade), ao menos em seus ncleos essenciais, fazem parte do contedo do direito ao mnimo existencial, exigindo-se sempre uma apreciao concreta para verificar o que est dentro deste conceito ou no. 11. Com efeito, apesar das inmeras tentativas doutrinrias para delimitar o contedo do direito ao mnimo existencial, deve-se dar a ele a maior aplicabilidade e eficcia possvel, maximizando-o no caso concreto, pois se trata de conceito aberto e amplo. E sua eventual no realizao, por conta de aes ineficientes ou omisso estatal, exige consistente fundamentao dos entes pblicos, no podendo ser afastado o socorro via judicial, por estarem em jogo os valores da vida e da dignidade humana, da mesma forma que ocorre com o direito sade. 12. Deste modo, quando se fala em implementao judicial do direito sade, tambm se est a falar do direito ao mnimo existencial, no havendo qualquer consenso quanto ao papel do Judicirio frente s demandas que envolvem omisses e prestaes ineficientes dos poderes pblicos. Pois, no caso da efetivao das polticas pblicas j institudas, no resta dvida que o papel do Judicirio to-somente condenar os entes pblicos a cumprirem regras pr-estabelecidas. 13. Muitos so os argumentos contrrios e favorveis efetividade do direito sade pelo Judicirio, no sentido de tal instituio poder atuar para que esse direito desempenhe concretamente a sua funo, visando transformao da realidade social, depreendendo-se da sistematizao apresentada no segundo captulo que, basicamente, os argumentos invocados por ambas as correntes so a separao dos poderes, a legitimidade democrtica do Judicirio para fazer escolhas polticas, o princpio

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democrtico e a anlise econmica do direito, havendo correlao com os debates entre o procedimentalismo e o substancialismo. 14. Quanto separao dos poderes impem-se uma nova viso, no sentido de que no h separao estanque entre os poderes; o que existe uma interdependncia entre eles. Encontra-se o Judicirio responsvel pela guarda da fora normativa da Constituio, da liberdade real e da igualdade material, devendo, para tanto, alm de harmonizar o exerccio do poder, interpretar os valores contidos no texto constitucional, de acordo com as necessidades sociais. 15. O ativismo judicial aqui defendido responsvel, racional, cauteloso, pois no supre as instncias polticas, quando estas atuam adequadamente, pois o Executivo e o Legislativo tm e continuaro a ter a responsabilidade funcional primria na conformao das polticas pblicas e na distribuio dos recursos para financiar os direitos sociais. Todavia, ocorrendo omisso ou ineficincia nestas atribuies e, por conta disso, algum indivduo se sinta lesado ou ameaado em seu direito, recorrendo via judicial, no h como se afastar tal apreciao. Sendo assim, esta atuao ocorre justamente para suprir ou corrigir falhas na concretizao do direito sade e no para criar abstratamente polticas pblicas. 16. Deste modo, o Judicirio, ao suprir a omisso sobretudo do Executivo, acaba por ajudar na defesa da prpria Constituio e criar condies para a democracia, pois, em ltimo caso, sem a efetivao judicial do direito sade e do mnimo existencial, o indivduo no ter condio de liberdade, nem dignidade, no podendo sequer participar do processo democrtico, nem ser considerado cidado. E a democracia exige mais do que a participao da maioria para decidir sobre as necessidades sociais; requer tambm que os direitos fundamentais de todos sejam respeitados, incluindo os das minorias. 17. Contudo, no se pode olvidar que todos os direitos implicam em custos e que as necessidades humanas so infinitas ao passo que os recursos pblicos so limitados; porm, isso no permite que a teoria da reserva do possvel seja indistintamente utilizada para afastar o dever do Estado para com a efetividade dos direitos sociais. que, na forma como ela surgiu no direito alemo, deve-se ponderar o

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que o indivduo pode razoavelmente esperar da sociedade, ressalvando-se que questes de macrojustia precisam ser levadas em considerao na anlise dos casos concretos, pois o direito sade e ao mnimo existencial possui tambm uma dimenso coletiva. 18. Quando analisada a repercusso desses debates no Supremo Tribunal Federal o que se percebe uma ampla preocupao com a preservao dos direitos sociais, identificando-se a tendncia de concretizao do direito sade para preservao do mnimo existencial, sem se descuidar de afastar, nos casos concretos, a questo da escassez dos recursos e de fundamentar em certos critrios a concesso dos bens e servios em sade. 19. Apontam-se como critrios racionalizadores do ativismo judicial, que devem pautar os juzos de ponderao sobre as dimenses do direto sade e ao mnimo existencial: (i) valorizao das demandas coletivas e no s atendimento individual; (ii) consider-los direitos relativos, pois so direitos subjetivos prima facie; (iii) universalizao do acesso sade que visa alcanar o maior nmero de pessoas; (iv) integralidade da assistncia j que a princpio nenhuma medida pode ser excluda; (v) demonstrao da incapacidade financeira do requerente da medida judicial e, no caso do Estado, comprovao objetiva da escassez de recursos; (vi) exigncia de percias e laudos mdicos e tcnicos sobre as prestaes requeridas visando saber se so mesmo necessrias e mais adequadas ou no; (vii) observar as polticas institudas pelos poderes pblicos e as solues tcnicas por eles apresentadas, para que no haja desorganizao do sistema pblico de sade; (viii) comprovao de que os bens ou servios pleiteados so cientificamente eficazes e registrados nos rgos pblicos como o caso dos medicamentos, no se afastando a possibilidade de, por razes orgnicas, se conceder medida excepcional; (ix) desenvolvimento de mecanismos eficientes de gesto para o Judicirio acompanhar aspectos de macrojustia, bem como para que a Administrao Pblica aplique melhor os recursos; (x) enfim, e talvez o mais importante, aponta-se para a inescapvel necessidade de compatibilizao do mnimo existencial com o custo dos direitos. 20. Portanto, com as reiteradas decises da Corte Suprema, em grande parte confirmando as decises dos Tribunais inferiores, percebe-se uma implementao

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sistemtica do direito sade, o que torna o Judicirio verdadeiro fomentador da segurana jurdica, isto , uma instituio que garante a confiana dos cidados no sentido de que o direito abstratamente previsto no texto constitucional se tornar concreto, se no por atividade do poder poltico, por sua atuao. Constri-se, assim, o Estado de Direito baseado na segurana jurdica. 21. Sendo assim, caso os poderes pblicos (principalmente os rgos executivos) cumprissem efetivamente o direito sade, na forma como preveem as polticas institudas por eles prprios, muitos dos casos sequer precisariam chegar ao Judicirio, restando para implementar o direito sade e garantir o mnimo existencial somente nos casos mais complexos e, a, adotando-se a racionalidade acima exposta. Portanto, para solucionar parte do problema em sua origem, h: (i) que se valorizar os instrumentos de democracia participativa, pois assim as escolhas polticas passam pelo crivo popular, adequando-se mais realidade social, encontrando-se disposio dos indivduos aquelas prestaes de sade que so por eles identificadas, em momento anterior, como mais essenciais; (ii) incentivar a adoo de medidas judiciais em mbito coletivo; e, (iii) o sistema oramentrio e os mecanismos de gesto mais eficientes.

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